1 25 4 https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/681/RES-T-Lic-_13-18_Autran-these-docteur.pdf 48bb0fd430cf13e2a6d22c22d5fb73e3 https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/681/RES-T-Lic-_12-11_Autran-these-licence.pdf 7243e57faf2dcfde37cbffac13d0f85e Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Monographie imprimée Description An account of the resource Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce) Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Thèse pour obtenir le grade de licencié & Thèse pour obtenir le grade de docteur Subject The topic of the resource Droit civil Droit romain Procédure civile Creator An entity primarily responsible for making the resource Autran da Matta Albuquerque, Pierre. Auteur Pontier, Augustin (1756-1833 ; imprimeur-libraire). Imprimeur / Imprimeur-libraire Faculté de droit (Aix-en-Provence, Bouches-du-Rhône ; 1...-1896). Organisme de Source A related resource from which the described resource is derived Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES T Lic 12/11 Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES T Lic 13/28 Publisher An entity responsible for making the resource available Augustin Pontier (Aix) Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 1826 1827 Rights Information about rights held in and over the resource domaine public Relation A related resource Notice du catalogue : <br /><a href="http://www.sudoc.fr/252920635">http://www.sudoc.fr/252920635</a> Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-T-Lic-13-18_Autran-these-docteur_vignette.jpg Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource application/pdf 2 vols 21 p. & 14 p. 24 cm Language A language of the resource fre lat Type The nature or genre of the resource monographie imprimée Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/681 Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant France. 18.. Alternative Title An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific. Questions supplémentaires. Jus Romanum. Droit français (Contient) Abstract A summary of the resource. Thèse pour le grade de docteur : Droit : Aix : 1827 (Thèse)<br /><br />Actes publics de la faculté de droit d’Aix (Mention sur la reliure)<br /><br />Thèse dans laquelle l'auteur aborde trois thèmes : (i) des manières d'acquérir ou de perdre la possession et des interdits, (ii) la preuve des obligations et de celle du paiement (livre III, chapitre 6 du Code Civil), (iii) de l’appel (liv. 3 du Code de Procédure Civile).<br /><br />Thèse dans laquelle l'auteur aborde trois thèmes : (i) les donations en droit romain (livre II, titre 7 des Institutions Justiniennes), (ii) la preuve des obligations et de celle du paiement (livre III, chapitre 6 du Code Civil), (iii) les dispositions générales du Code de Procédure Civile (2me partie du liv. 3). A la fin, il y a des questions complémentaires de droit romain et français. <br /><br /> <div style="text-align: center;"><img src="https://odyssee.univ-amu.fr/files/thumbnails/pedro_autran_da_matta_albuquerque.jpg" /><em></em></div> <pre><em><a href="https://www.geni.com/people/Pedro-Autran-da-Mata-e-Albuquerque/6000000017546062035" target="_blank" rel="noopener" title="Pedro Autran da Mata e Albuquerque">Pedro Autran da Mata e Albuquerque</a> (1805-1881)</em></pre> <em></em><br />Pierre (Pedro) Autran da Matta Albuquerque (1805-1881) fut un important juriste et professeur à la faculté de droit de Recife (Brésil) entre 1830 et 1870, où il enseigna les disciplines du droit naturel et de l'économie politique. Il est l'auteur de nombreux ouvrages, comme Elementos de economia politica (1844), Elementos de direito natural privado (1848), Elementos de direito publico universal (1848, 2e édition en 1854) e Elementos de direito das gentes (1851) Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence) Description An account of the resource Pour obtenir une thèse de licence ou de doctorat en droit, le doctorant doit rédiger un mémoire traitant de droit romain (en latin) et de droit français dans une seconde partie, un rituel académique qui s'est maintenu jusqu'à la fin du 19e siècle Droit civil -- France Droit commercial -- France Droit romain https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/337/RES-31829_Bedarride.pdf b04a1a1d298d3a4185b53c6d5877f338 PDF Text Text 3L829 D R O IT C O M M E R C IA L C O M M E N T A I R E DU G O D E D E C O M M E R C E LIV RE PREMIER TITRE SEPTIÈM E PAR J. RËDÀRRIDE AVOCAT A LA COUR D*APPEL d ’a ï X , ANCIEN BATONNIER. MEMBRE CORRESPONDANT DE L* ACADEMIE DE LEGISLATION DE TOULOUSE O FFIC IE R DE LA LEGION D’HONNEUR N O U V E L L E ÉDI TI ON Revue, complétée, mise au courant de la doctrine et de la jurisprudence PAR BENJAMIN ABRAM DOCTEUR EN DROIT AVOCAT A LA COUR D’A PPEL d ’ a IX , ANCIEN BATONNIER CH EVA LIER DG LA LEGION D’HONNEUR LIBRAIRIE DE LA SOCIÉTÉ DU RECUEIL J.-13. SIREY ET DU JOURNAL DU PALAIS A n cien n e M aison L,. LAROSE & 22, Rue Sou/flot, PARIS, 5° Arrt FORCEL L. LAROSE & L. TENIN, Directeurs 1909 ��AVANT-PROPOS La dernière édition de l’ouvrage de M. Bédarride — qu’un tirage on 1882 a purement et simplement reproduite — date de 1878. Si donc ce livre avait conservé toute sa valeur en ce qui concerne l’étude des prescriptions de nos Godes en la matière, surtout, dans la partie scientifique trop négligée de nos jours, il n’était plus, à cause de son ancienneté, que d’un secours insuffisant pour le jugé, l’avocat, le négociant désireux de connaître la pratique courante. Nous avons voulu, sans modifier la méthode et l’ordre adoptés par le savant auteur, en conservant son cadre et maintenant toute la partie historique, les indications sur le droit romain, et la doctrine de nos anciens légistes, com­ bler ses lacunes et le compléter en donnant une très large place à la jurisprudence et en faisant de fréquents appels aux traités si remarquables publiés depuis 1878 par LyonCaen et Renault, Ripert, Saignat-Baudry-Lacantinerie, etc. Par un sentiment de piété respectueuse fort naturel chez nous (*), nous avons sur toutes les questions traitées, rap­ pelé l’opinion de M. Bédarride; et lorsque nous nous trou­ vons en désaccord avec lui, nous donnons tous les éléments de la controverse pour que le lecteur puisse juger en pleine connaissance de cause. Le commerce a adopté depuis une trentaine d’années sur­ tout des types de contrats ayant paru à l’auteur trop peu usités au moment où il écrivait pour mériter alors une étude spéciale (ventes en disponible, gré dessus, sur embarquement, coût, (*) M . Bédarride était l’oncle de l’auteur. A c h a ts,et ventes 1 �2 AVANT—l'HOPOS frêt, assurance, etc.).Nous leur avons consacré des dévelop­ pements aussi complets que possible. En outre de nouvelles lois sont venues s’ajouter pour ainsi dire à l’article 109 du Gode de commerce (9 février 1895, sur les fraudes en ma­ tière de vente d’objets d’art, du 28 mars 1885 sur les mar­ chés à termes, de 1884 à 1905 sur le Gode rural abrogeant laloi de 1838, 8 décembre 1907 sur la vente des engrais).Nous avons fixé le sens et la portée do ces dispositions nouvelles. Enfin la jurisprudence a continué son œuvre, de plus en plus touffue, et, malgré des hésitations regrettables, des con­ tradictions surprenantes, des tendances fâcheuses à tout réduire à- des questions de fait en évitant chaque fois que faire se peut de poser un principe absolu, on peut néan­ moins faire résulter certaines règles de l’ensemble des sen­ tences rendues. Nous avons tâché de les dégager en rappelant le texte des jugements et arrêts publiés dans les principaux recueils jusqu’au moment de la mise en pages. Nous avons aussi déterminé la signification des clauses habituellement insérées dans certains contrats en citant, à propos de chacune d’elles, les décisions rendues par nos grands tribunaux de commerce et les Gours d’appel. En un mot nous avons essayé de faire de ce traité le Code annoté aussi complet que possible des ventes commerciales dans leurs modalités usuelles. �ABREVIATIONS Dal., Rép,, v° Effets de Com m erce, n° 64. Répertoire général de Dalloz, verbo Effets do commerce. n° 64. D. 66. 4, p. 67. Dalloz, Recueil périodique, année 1866, 4“ partie, page 67. D. S. v° Vente. Dalloz, Supplément au répertoire, verbo Vente. J. T. G. 39, 11881. Journal des tribunaux de commerce, vol. 39, espèce n ° 11881. L. R. n« 216. Lyon-Caen et Renault, De la vente, n° 246. R. p. 101. Ripert, de la vente, p. 101. M. 85. 2. 67.Journal de jurisprudence commerciale et maritime de Marseille j année 1885, 2' partie, page 67. G. P. 1901. 1. 735. Gazette du Palais, 1°' volume de l’année 1901, page 735. G. P. 1900. 2. 2. 176. Gazette du Palais, 2° volume de l’année 1900, 2° partie, page 176. G. P. T. 1902-1907 v° Vente, n° 10. Gazette du Palais, table quinquennale de 1902 à 1907, verbo Vente, n* 10. G. T. 1904.1.2.185. Gazette des tribunaux, 1" volume de l’année 1901, 2" par­ tie, page 185. B. L. S., n. 1L6. Saignat, llaudry-Lacantincric, De la vente, n° 116. S. 1905.2.130. Recueil de Sirey, année 1905, 2” partie, page 130. J. P. 61. 77. Journal du Palais, année 1861, page 77. R. D. M. XIII, 84. Revue internationale de Droit maritime d’Autran, tome 13, page 84. Lorsque les décisions citées ne sont pas suivies de l’indication d’un recueil, c’est qu’elles étaient inédites au moment de l'impression. ��DROIT COMMERCIAL CODE DE COMMERCE LIVRE 1er TITRE VII DES ACHATS ET VENTES 109 1. Les achats et ventes se constatent : Par actes publics, Par actes sous signature privée, Par le bordereau ou arrêté d’un agent do change ou cour­ tier, dûment signé par les parties, Par une facture acceptée, Par la correspondance, Par les livres des parties, Par la preuve testimoniale, dans le cas où le tribunal croira devoir l’admettre. ARTICLE SOMMAIRE 1. Texte de l’article 109. G. Com. 1 bis Importance des achats et ventes. Caractère de l’article 109. 2. Motifs du laconisme du Code de commerce en ce qui les concerne. 3. Caractère de la législation commerciale. Conséquences. 4. Recours au Droit commun. 5. Mesure de ce recours. 6. Usages commerciaux. �6 ACHATS ET VENTES 7. 8. 9. 10. 11. Loi du 13 juin 1866. Analyse de cette loi. Les parties peuvent y déroger. Mais ses dispositions sont impératives. A quelles conditions les achats et ventes revêtent-ils le carac­ tère commercial. 12. Celle de l’achat réside dans l’intention de revendre. 13. Quid de celle de la vente. 14. Objet du commentaire. 1 bis. Les achats et ventes font l’objet principal, onpourrait même dire unique, du commerce. Ne consiste-t-il pas en effet à acheter des denrées et marchandises pour les revendre soit en nature, soit après les avoir ouvrées ou travaillées, à des conditions telles que, prélèvement fait du prix de revient et des frais de préparation ou de mise en œuvre, on trouve dans l’excédent de valeur ce bénéfice en vue duquel on a opéré, et qui devient le légitime salaire dp marchand, fabricant ou manufacturier. 2. Comment se fait-il donc qu’une matière aussi impor­ tante occupe si peu de place dans le Code de commerce, et que l’unique article qui lui est consacré sé réfère au mode de constatation du contrat, sans qu’il y soit question de la validité, de la perfection du contrat en lui-même, des condi­ tions qu’exigent l’une et l’autre ? C’était là la conséquence inévitable du caractère spécial de la législation commerciale. La loi civile, uniquement des­ tinée à régir et à régler les rapports de citoyen à citoyen de la même nationalité, doit être en harmonie avec les habi­ tudes, les coutumes, les besoins et les moeurs du peuple qu’elle régit ; le commerce ne peut prospérer que par l’impor­ tance et l’étendue de son développement. Il exige des rela­ tions et des rapports fréquents de peuple à peuple, de nation à nation, il faut donc que les lois auxquelles il devra obéir participent de ce caractère d’universalité, et n’offrent rien de blessant pour les mœurs, les usages et les besoins de ces étrangers dont on invoque, dont on sollicite le concours. 3. Les illustres auteurs de nos Codes avaient reconnu �7 cette nécessité et lui rendaient un éclatant hommage lorsque, dans le discours préliminaire dont ils avaient fait précéder le Code civil, ils s’exprimaient en ces termes : « Le commerce ordinaire de la vie civile, uniquement réduit aux engagements contractés entre des individus que leurs besoins mutuels et certaines convenances rapprochent, ne doit pas être confondu avec le commerce proprement dit, dont le ministère est de rapprocher les peuples et les na­ tions, de pourvoir aux besoins de la société universelle des hommes. Cette espèce de commerce, dont les opérations sont presque toujours liées aux grandes vues de l’administration et de la politique, doit être régi par des lois particulières qui ne peuvent entrer dans le plan d’un Code civil. L’esprit de ces lois diffère essentiellement des lois civiles. » De là ces réserves, ces exceptions en faveur du commerce convenues dans la discussion du Code civil, ou écrites dans ses dispositions ; l’article 1107 déclarant que les transac­ tions commerciales sont réglées par les lois relatives au commerce ; les articles 1341, 1873, 2084 et 2102 consacrant l’inapplicabilité de leurs dispositions à la matière commer­ ciale. La mission du législateur commercial recevait donc ses plus franches coudées, mais elle était restreinte par sa spé­ cialité même. Pouvait-on méconnaître ce caractère de géné­ ralité qu’exigeaient les principes destinés à régir des rapports qu’on voulait et qu’il fallait rendre universels? Etait-il possi­ ble de les renfermer dans des limites précises, absolues, cal­ quées sur les mœurs et les usages exclusivement français ? N’était-ce pas méconnaître l’intérêt du commerce et en en­ traver le développement ? Ces considérations se recommandaient à notre législateur, et lui étaient d’ailleurs énergiquement rappelées. « 11 est de la plus haute importance, disait M. Regnaud de SaintJean-d’Angely, que le Gode de commerce de l’empire fran­ çais soit rédigé dans des principes qui lui préparent une influence universelle, et soient en harmonie avec les grandes habitudes commerciales qui embrassent et soumettent les deux mondes. » LÉGISLATION’ �8 ACHATS ET' VENTES 11 soutenait en conséquence qu’à l’égard des achats et ven­ tes qui ont lieu dans le commerce, il était impossible d’en déterminer les formes et les proportions. C’est la volonté des parties, ajoutait-il, qui seule établit leurs droits récipro­ ques. La loi doit se borner à garantir l’exécution des mar­ chés cjui doivent être constatés dans les formes qu’elle a prescrites. Cette opinion,partagée par le Conseil d’État,détermina la consécration de l’article 109. Le laconisme de la loi spéciale sur les achats et ventes a donc été volontaire et calculé. On a voulu faire un Code de la matière, non pas exclusif à la nation française, mais général et tel qu’il pût être adopté par le commerce de toutes les nations. On ne pouvait atteindre ce but qu’en s’abstenant de trop préciser, de crainte de froisser certaines habitudes, de sou­ lever des préjugés de nature à créer des obstacles aux rela­ tions qu’on devait favoriser. Il fallait ne pas perdre de vue cette vérité si souvent proclamée parles orateurs du Conseil d’Etat, que le commerce ne peut et ne doit être ni nationa­ lisé ni localisé. 4. Est-ce à dire pourtant que dans le silence dé la loi spéciale il ne sera pas permis de recourir au droit commun et d’appliquer aux marchés commerciaux soit les règles géné­ rales édictées au Code civil au titre des obligations, soit les prescriptions particulières à chaque contrat et qui ne sont, dans la plupart des cas, que l’application ou le développe­ ment de ces règles générales ? MM. Delamarre et Lepoitvin avaient adopté cette opinion : mais leur doctrine combat­ tue énergiquement déjà à l’époque où ils l’enseignaient, est aujourd’hui universellement abandonnée. Malgré l’autorité qui s’attache aux déclarations des auteurs do nos Codes, il faut voir ce qui a été fait et non pas s’attacher à ce que quelques-uns d’entre eux ont déclaré vouloir faire. Or l’ar­ ticle 1107 du Code civil déclarant que les règles particuliè­ res aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives au commerce paraît bien réserver à ces matières L’application de règles générales. Cet argument de texte est encore corroboré par les articles disant expressément �9 qu’ils ne sont pas applicables au commerce (1341, 1873, 2084, 2102). Si donc le législateur ne s’en était pas claire­ ment expliqué toutes ces dispositions auraient régi ipso facto les conventions ayant trait au commerce. Comprendrait-on d’ailleurs qu’un contrat, parce qu’il est commercial dût sortir à effet alors que le consentement de l’une des parties aurait été vicié par le dol, l’erreur ou la violence ? Non évidem­ ment. Aussi l’on est actuellement d’accord pour déclarer que la loi civile est applicable aux matières commerciales toutes les fois que la loi commerciale se tait. C’était déjà la doc­ trine ancienne casas omissics, dit Roccus, in statuto mer. catorum remanet sub dispositions juris commuais. (Massé, Dr. Comm.,n° 63). Mais si le principe est reconnu, la mesure de cette application peut soulever quelques difficultés. Fautil se contenter de dire avec un arrêt de la Cour de Cassation du 28 juillet 1823 (Dali. Rép., v° Effets de commerce, n° 64), rendu à propos de l’article 1328, « que plusieurs obligations du Code civil ne sont pas obligatoires en matière de com­ merce et que les demandeurs conviennent eux-mêmes que l’application de l’article 1328 peut être par les tribunaux jugeant en matière de commerce modifiée ou entièrement écartée d’après les circonstances, suivant que l’équité et l’in­ térêt du commerce l’exigent?» Non évidemment : car le Code civil serait ainsi suivi ou non suivi suivant l’arbitraire, c’està-dire l’humeur, la fantaisie de chaque juge. Lyon-Caen et Renault enseignent (De la vente, n° 89) que « parmi les dis­ positions du Gode civil il en est pouvant être sans incon­ vénient appliquées à la vente commerciale — et, quant à celles dont le commerce ne peut pas s’accommoder, la vente est un acte si usuel devant se plier aux besoins véritables des commerçants, que le législateur a laissé avec raison aux usages que ces besoins variés font naître, le soin d’y déroger. » 5. Tout cela nous paraît encore bien vague. Nous croyons qu’on peut adopter une formule plus nette étant donné la pratique constante des commerçants qui n’ont jamais songé à soulever, sauf dans quelques cas bien exceptionnels, une pareille difficulté. La loi civile doit, dans le silence de la loi commerciale, être toujours suivie, sauf lorsqu’il sera bien LÉGISLATION �ACHATS ET VENTES 10 établi qu’il existe un usage contraire aux dispositions de cette loi. En matière civile la' soumission aux usages ne doit pas prévaloir contre un article de nos codes, édictés précisément pour mettre fin à la diversité des coutumes et constituer L’unité de législation; en droit commercial c’est la règle con­ traire qui est suivie. Cette opinion est consacrée par deux arrêts de la Cour de Cassation des 5 juillet 1820 et 19 juin 1860 rendus en ma­ tière de gage commercial (Dal. Rép., v° Nantissement, n°s 110 et 111 etD. 1860.1.249). Les lois sur le gage commercial ont changé depuis lors. Mais le principe auquel nous nous réfé­ rons de l’applicabilité de la loi civile sauf dérogation for­ melle de la loi commerciale, y est très catégoriquement pro­ clamé. 6. L’existence de ces usages peut donner lieu à des dif­ ficultés sérieuses.Comment et par qui seront-ils constatés? Merlin disait déjà «qu’il n’est pas de questions, même parmi celles qui sont textuellement décidées par des dispositions législatives sur lesquelles on ne puisse avec la plus grande facilité rapporter des procès pour ou contre. » Depuis l’an IX les habitudes sur ce point ne se sont pas modifiées et des négociants signent des certificats avec une telle légèreté qu’il n’est pas rare de voir à l’audience deux avocats pro­ duire des attestations absolument contradictoires, affirmées les unes et les autres par les mêmes signatures! 11 y alàdes questions de fait dans l’examen desquelles nous ne pouvons entrer, abandonnées à la prudence des tribunaux qui les résoudront pour chaque espèce de marchés. 7. Frappé de ces inconvénients le Gouvernement impé­ rial a voulu y remédier par une loi destinée à constater, pour toute l’étendue du territoire les usages certains aux­ quels les parties seraient présumées d’être référées, en l’ab­ sence de toute convention contraire, par une présomption juris et de jure. La loi fut votée et promulguée le 13 juin 1866. Malheu­ reusement elle est fort incomplète, et ne vise que certaines catégories de marcliandises. Elle est d’ailleurs déjà ancienne et il serait à désirer que les pouvoirs publics se. préoecu- �11 passent d’en confectionner une nouvelle embrassant, autant que passible, tous les genres de denrées. 11 serait même à souhaiter qu’anticipant sur l’œuvre toujours fort lente du législateur, les négociants des principales places se missent d’accord entre eux pour fixer ces usages et que dans toutes les Bourses, comme cela existe déjà pour quelques-unes, du moins en ce qui concerne certains marchés, on adoptât des contrats-types toujours applicables faute par les par­ ties d’y avoir expressément dérogé. Un mouvement dans ce sens paraît se dessiner dans certaines villes, et c’est ce qu’ont réclamé avec beaucoup d’esprit et de bon sens M. le Comte Armand vice-Président du Comité Central des armateurs de France et M. le doyen, M8 Autran, avocat, dans les allocu­ tions qu’ils ont prononcées lors de la séance ' solennelle de rentrée de la faculté libre de Droit de Marseille (Sémaphore ■ de Marseille du 9 novembre 1908). Quoi qu’il en soit, la loi de 1866 a marqué un progrès réel en édictant des prescriptions qui, dans certains cas, imposent la solution en la soustrayant au caprice du juge. 8 Les différents articles de cette loi ne visant que les ventes commerciales comprennent : 1° Un certain nombre de règles générales applicables à toute espèce de marchés commerciaux ; 2° La détermination des tares et usages relatifs à.un certain nombre de marchandises (Cf. rapport au Corps législatif. D. 66. 4, p. 67 et suiv.), indiquées dans un tableau annexé à la loi et ou les marchandises sont nommément désignées. Nous retrouverons ces dispositions infra, aux nos 125 quater et 318. Constatons seulement ici que, d’après l’article 8, il n’est accordé ni don (réfaction pour altération ou déchet habituel de la marchandise), ni surdon (forfaitfacultatif pour l’acheteur à raison des avaries ou mouillures accidentelles), ni tolérance (limitation do la réclamation de l’acheteur pour déchet appelé pousse ou poussière) en dehors des exceptions portées au tableau. 9. Les parties n’ont pas besoin de stipuler expressément leur volonté de déroger à la loi. Cette volonté peut être tacite, résulter des termes du contrat. Par exemple, le venLÉGISLATION . �1 % ACHATS ET VENTES (leur qui a promis de livrer une marchandise exempte d’ava­ ries ou même simplement saine, marchande et loyale, ne pourrait invoquer l’article 8 pour refuser une bonification à son acheteur, lorsque la marchandise lui arrive avariée, sans que cette avarie soit pourtant assez importante pour entraîner la résiliation. 10. Les dispositions de cette loi sont impératives et doi­ vent être suivies même s’il existe un usage local contraire au cas où les parties n’auraient pas, dans leur convention, réservé clairement l’application de cet usage. Le commis­ saire du Gouvernement au Corps législatif l’a formellement affirmé en répondant à une question de M. Picard. C’est là, a-t-il ajouté, l’utilité que présente la loi (D., /oc. cit., p. 69). 11. — L’article 109 ne régit que les achats et ventes com­ merciaux ; il faut donc, avant tout, examiner et rechercher à quelles conditions on doit attribuer ce caractère aux uns et aux autres. En ce qui concerne les achats, la loi s’est formellement exprimée dans l’article 632. Est réputé acte de commerce, « tout achat de denrées ou marchandisés pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillées ou mises en œuvre ; ou même pour en louer simplement l’usage. » 12. La commercialité de l’achat réside donc exclusivement dans l’objet pour lequel il est contracté. Si ce- but est un de ceux indiqués par l’article 632, l’opération est un trafic, une spéculation en vue d’un bénéfice. On ne pouvait donc hésiter sur son caractère. Sans doute, l’intention de revendre n’est qu’une abstrac­ tion qu’il serait assez difficile de constater, si son existence ne devait pas s’induire de la nature de l’opération. Sera-t-il jamais possible de confondre l’achat par spéculation et celui pour la consommation ou l’usage personnel ? Lajustice aura donceomme élément d’appréciation la qua­ lité de l’acheteur, la nature de la chose achetée, enfin l’im­ portance de l’achat. Qu’importe, en effet, que le premier ne soit pas commerçant. Tout le monde peut tenter une spé­ culation ; et comment en méconnaître la réalité, si la chose �13 achetée était sans utilité au point de vue des exigences d’un usage personnel, si elle l’a été dans des proportions évi­ demment en dehors de ces exigences et de toutes les prévi­ sions qu’elles peuvent inspirer. D’autre part, pourrait-on hésiter lorsqu’un fabricant ou manufacturier aura acheté la matière première nécessaire à son industrie ; ou un commerçant les denrées ou marchan­ dises qu’il est dans l’habitude de revendre en gros ou en détail. Sans doute, l’un et l’autre pourront acheter, soit pour leurs besoins personnels, soit toute matière autre que celle qu’ils exploitent. Mais, en ce qui les concerne la quantité achetée serait plus décisive encore que pour le non négociant ; un commerçant ne distrait pas facilement les fonds de son com­ merce, parce qu’ils en constituent l’élément essentiel, parce qu’ils lui sont nécessaires, ou qu’il les fait ainsi fructifier. S’il est forcé de le faire, ce ne sera que dans la limite de ses besoins réels. Si cette limite est évidemment dépassée, on peut sans témérité conclure à une pensée de spéculation. Qu’importe que la chose achetée ne se place pas dans le cadre de ses affaires ordinaires, rien ne lui prohibe de tenter la fortune dans des opérations autres que celles aux­ quelles il se livre plus spécialement ; l’occasion qui tente le non commerçant peut le tenter à son tour, et sa pro­ fession le fera môme céder plus facilement. L’expérience de tous les jours n’est que trop significative. Comment se défendraient-ils d’une loyale spéculation, ceux qui trop sou­ vent se livrent au jeu sur toute espèce de marchandises. La règle consacrée par l’article 632 est éminemment ra­ tionnelle. Acheter pour revendre en nature ou après mise en œuvre, c’est évidemment spéculer sur la différence du prix, et rechercher un profit dont la possibilité a été le mobile de l’achat. Or, qu’est-ce que le commerce, si ce n’est la répétition plus ou moins fréquente ' d’achats de cette nature. Le caractère commercial de l’opération qui ressort pour les uns de leur qualité, s’induira pour les autres de la nature et de l’importance de l’achat. 13. La vente qui n’est que la réalisation de la pensée qui LÉGISLATION �14 ACHATS ET VENTES a présidé à l’achat est essentiellement commerciale, elle est le complément de l’opération qu’elle consomme, De là cette conséquence que la vente de choses, de quel­ que nature qu’elles soient, qui sont aux mains du vendeur autrement que par un achat, ne revêt pas par elle-même, le caractère commercial. La chose, en effet, ne devient mar­ chande qu’entre les mains du commerçant qui en fait l’ob­ jet de ses spéculations. Ainsi, observe avec raison l’abbé Roubaud, les légumes sont des denrées entre les mains du jardinier qui les met en vente et les apporte au marché ; elles deviennent des marchandises dans les mains du regrattier qui les vend à son échoppe, à son étal, à sa boutique. Les choses ne sont que vénales pour le premier ; elles sont marchandes pour le second. Cette différence est sensible,et économiquement très utile, puisqu’elle nous fait distinguer, par la valeur ou l’emploi propre de chaque mot, l’indus­ trie du cultivateur qui a produit la denrée, et le négoce du marchand qui fait de la denrée du producteur une mar­ chandise circulante d’une main, marchande de l’autre. Est marchand qui vend des marchandises, n’est pas marchand qui vend ses denrées, ses récoltes. Cette conclusion, incontestable au point de vue rationnel, puise son fondement légal dans ce fait que le producteur ne vend pas ce qu’il aurait acheté. Les denrées ne sont pour lui que le revenu de la terre, que le produit de son exploi­ tation agricole. Son opération comporte si peu l’idée d’un trafic que le marchand lui-même vendant ses récoltes, dis­ tinctement et séparément des marchandises de son commerce, ne fait pas un acte de commerce. 11 faut donc, pour déterminer le caractère de la vente, avoir égard non seulement à la qualité de celui qui l’opère, mais encore à l’origine de sa possession. La vente faite par un marchand ou négociant est présumée commerciale, sauf la preuve contraire : celle faite par un non commerçant ne revêtira ce caractère que s’il est établi que la chose avait été par lui achetée pour la revendre. Or, cette preuve ne résulterait pas de la simultanéité de l’achat et de la revente, quelque rapprochée qu’en fût l’épo- �15 que. Il faudrait qu’on justifiât que le premier n’avait pas d’autre but que la seconde. Ainsi le propriétaire, l’agricul­ teur, achetant des chevaux, des bœufs, des mulets pour scs cultures et les revendant après la saison pendant laquelle ils lui sont indispensables pour les labours, n’a jamais fait un acte de commerce. Son achat a eu pour principal mobile les besoins de son exploitation, la revente n’est pas une spé­ culation, elle n’est que la conséquence de l'inutilité de leur conservation, peut-être de l’impossibilité de pourvoir à leur nourriture. Il en serait de même de celui qui, achetantpour ses besoins personnels et reconnaissant que ce qu’il a acheté excède ses besoins, en revendrait une partie, ou bien la totalité par un revirement de volonté spontané ou forcé, par pur caprice. Ainsi, pour que la vente soit réputée commerciale, il faut que l’intention de l’opérer ait existé au moment de l’achat, et en ait été le mobile. A défaut, on ne saurait rencontrer cette pensée de spéculation qui est au fond de toute opéra­ tion de commerce. 14. La nature de la vente ainsi déterminée, nous avons à rechercher au point de vue des principes spéciaux ses conditions et ses effets, examiner la doctrine et la jurispru­ dence, et indiquer les solutions qu’elles ont successivement consacrées sur les difficultés que le contrat, son existence, son caractère, la compétence, peuvent faire surgir; dire les obligations qui en naissent pour le vendeur et l’acheteur respectivement; enfin le mode de preuve qu’il comporte. OBJET DU COMMÉNTAIHE SECTION PREMIÈRE DE LA VENTE, SES CONDITIONS, SES EFFETS 15. Caractère et conditions du contrat. 16. Tout ce qui a une valeur vénale peut faire l’objet d’une vente. Fonds de commerce. 17. En droit commercial le nom d’un individu peut-il être acheté ou vendu ? �16 ACHATS ET VENTES 18. Distinctions à faire dans ce cas. 19. L’acheteur a-t-il le droit d’empêcher le vendeur de créer un nouvel établissement du même genre ? 20. Le vendeur peut s’en réserver la faculté. 20 his. Incertitudes et contradictions de la jurisprudence sur ce . point. Pourtant on peut dégager quelques règles. 20 1er. L’acheteur doit-il prouver dans ce cas le dommage résultant de la concurrence ? 21. La vente de la chose d’autrui est autorisée en commerce (Doctrine et jurisprudence en note). 22. L’acheteur est à l’abri de toute revendication même en cas dé perte et de vol (En note hésitations et jurisprudence sur ce principe). 23. Revendication des choses prises en mer et déprédées sur un Français. Ordonnance de 1638. 24. L’article 1601 annulant la vente lorsque la chose vendue n’existe plus au moment du contrat, est inapplicable aux ventes commerciales. 25. Celle inapplicabilité est-elle absolue et sans exception ? 26. Conditions de l’achat ou de la vente à forfait ou à tous ris­ ques. 27. Hypothèses de Delamarre et Lepoitvin. 28. Choses dont la vente est prohibée parla loi. Nullité du con­ trat. 29. Nécessité d’une prohibition expresse de la loi française. Arti­ cle 1133 du Code civil. Contrat portant cumulativement sur des choses pouvant être vendues et des choses prohi­ bées. Droits de l’acheteur. 30. Droits du vendeur.Comment et à quelles conditions il peut faire maintenir la vente. 31. On peut vendre une chose future. 32. Effets de l’impossibilité de livrer lorsque la vente a pour objet tout ce qui sera fabriqué pendant un temps convenu. 33. La veille peut porter sur une récolte. Ses effets. 34. Quid si elle est faite en bloc et pour un prix déterminé? 35. Aléa du contrat dans la vente d’un coup de filet,etc. 36. La chose vendue doit être déterminée.Comment s’individua­ lisent les marchandises. 37. Doit-on annuler la vente pour omission de désignation delà qualité ? Arrêt de Metz adoptant l’affirmative. 38. Examen et discussion. �CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS 17 39. La vente qui n’aurait pas de prix est nulle. Élément du prix commercial. 40. Conséquences quant au juste prix. 41. Il suffit qu’il soit sérieux : Prix vil (en note). 42. Le prix peut-il être supérieur à la valeur réelle de la chose vendue ? Majorations scandaleuses. 43. En quoi le prix doit consister. 44. Peut-il être stipulé en denrées ou marchandises? 45. Importance du véritable caractère du contrat en matière commerciale. 46. Le prix stipulé en argent et plus tard reçu en nature n’im­ prime pas au contrat le caractère d’un échange. 47. Quid s’il consiste partie en argent, partie en marchandises? 48. Le prix doit être certain et déterminé. Il est tel s’il est éta­ bli par relations d’époques ou de choses. 49. On peut vendre au prix que des tiers auront donné ou à celui que le vendeur paiera lui-même. 50. Ou au prix que la chose vaudra à tel marché. 51. Ou au prix qu’elle sera vendue depuis tel mois jusqu’à tel autre. Comment alors on le détermine. Si la. détermina­ tion est impossible, la vente est nulle. 52. Controverse sur la faculté de déférer à un tiers la détermi­ nation du prix. Elle existe en matière commerciale. 53. Rareté de son application. 54. Les parties sont libres de suivre leurs convenances à ce sujet. 55. Peut-on nommer plusieurs experts ? 56. Doit-on les désigner dans le contrat à peine de nullité ? 57. Opinion pour l’affirmative de MM. Delvincourt et Troplong. 58. Caractère des arrêts invoqués par ce dernier. 59. Discussion. 60. Opinion de Casaregis, de Lucca et Ansaldus. 61. Doctrine de Pothier. 62. Le Code civil n’a pas voulu le contraire. 63. Réfutation de l’opinion qui fait du choix futur des experts une condition potestative. 64. Le recours à justice est interdit lorsque les experts ont été nommés dans l’acte. Arrêts des Cours de Riom et de Cas­ sation. 65. Il est ouvert dans le cas contraire. Doctrine de l’école ita­ lienne. A chats et ventes �18 ACHATS ET VENTES 66. Doctrine. Jur. contraire à l’opinion émise. 67. Le remplacement des experts nommés après, et en exécution de la convention, peut être poursuivi et ordonné en justice. 68. Dans quels cas doit-on nommer le tiers, si les experts sont partagés. Par qui il peut être nommé.(Note contraire). 69. Caractère de Invente d’une chose au prix qu’elle vaut. Com­ ment se détermine le prix. 70. Quid de celle faite pour le juste prix. 7 1. L’expertise peut-elle être attaquée pour exagération ou insuf­ fisance. 72. Caractère de la vente au prix qu’on m’en offrira. Doctrine de Pothier. 73. Nature des objections et du reproche que font MM. Delamarre et Lepoitvin. 74. Une convention de ce genre peut valoir comme promesse de la préférence. Conséquences. 75. Cas dans lequel la règle sine prelio certo nulla vendilio, recevrait exception. 76. Distinction à faire si le prétendu acheteur a revendu lachose. A quoi il est tenu s’il n’était que dépositaire ou consigna­ taire. 77. Prix qu’il doit s’il a revendu avant de déterminer celui de l’achat. 78. Comment se régleraient les fournitures faites en compte courant. 79. Le prix peut être stipulé en services ou travaux. A quelles conditions. Conséquences. 80. Importance delà détermination du caractère de l’acte. 81. Nécessité du consentement respectif des parties. Sur quoi il doit porter. 82. Effet de la divergence de volontés sur le caractère du con­ trat. 83. Nécessité de s’entendre sur la chose. 81. Et sur le prix. Quid, si celui offert par l’acheteur est supé­ rieur à celui demandé par le vendeur. 85. Le concours des volontés doit-il intervenir dès l’origine sur les clauses-conditions de la vente ? 86. Distinction à faire entre les pactes substantiels et les pac­ tes accessoires. Définition de ces derniers. On peut renvoyer à s’en entendre plus tard. Effet de cette 87. stipulation sur la vente. �CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS 19 88. Secus pour les pactes substantiels. Leur caractère. 8i)-. Effet du dol, de la fraude, de la violence et de l’erreur sur le consentement. 90. Dans quels cas et à quelles conditions l’erreur ferait-elle annuler la vente. 91. Comment s’apprécie le caractère de l’erreur. 92. Importance des circonstances qui ont précédé, accompagné et suivi le contrat. Objets d’art. Arrêt de laCour de Paris, qui en faitrésulter l’irrecevabilité de la demande. V. caché. 93. Caractère de cet arrêt. Conséquences de sa spécialité. 94. Arrêt de la Cour de Douai, repoussant la fin de non recevoir, tirée de ce que l’acheteur a omis de vérifier la qualité. 95. Cet arrêt fait une juste application des principes. Jurispru­ dence. 96. Loi du 9 février 1895 sur les fraudes en ces matières. 97. La vente d’une invention brevetée est entachée d’erreur substantielle, si la découverte ne produit pas les résultats promis, ou n’était pas susceptible d’être brevetée. 98. Opinions de Pouillet et de Pataille. Jurisprudence. 99. Effets de la déchéance et de la résiliation. 100. Comment se détermine l’époque à laquelle le contrat a acquis sa perfection, lorsque le marché a été conclu par correspondance. 101. Caractèré de la lettre missive. Conséquence pour la faculté de rétracter l’offre tant qu'elle n’est pas arrivée à celui qui doit la recevoir. 102. Là rétractation arrivant après la réception de l’offre n’en produit pas moins ses effets. 103. L’offre même acceptée peut être rétractée tant que la lettre d’acceptation n’a pas été reçue et lue. 104. Distinction que M. Duranton fait à ce sujet. 105. Examen et réfutation. 106. Si celui à qui on demande par lettre une marchandise l'ex­ pédie, la vente doit sortir à effet. Opinion de Pothier. 107. Motifs donnés par M. Pardessus. 108. Dans tous les cas l’expéditeur doit être remboursé de tous les frais. Î09. Difficultés que peut faire surgir l’existence de la propo­ sition. 110. L’envoi du prix courant n’est pas l’offre de vendre. �20 ACHATS ET VENTES 1 1 1 . Distinction que fait M. Pardessus, quant à l’envoi de cir­ culaires. Caractère de cette doctrine, son inadmissibilité. La lettre annonçant qu'on veut vendre, est l'offre de vendre. Secus si on déclare je voudrais vendre. Effets de la perfection de la vente quant aux risques de la chose vendue. 116. Cet'effet est acquis lorsque la vente est d’un corps certain et déterminé. 117. Dans la vente d’une chose déterminée seulement par son espèce et sa qualité, les risques restent au vendeur jus­ qu’au pesage, comptage ou mesurage. 118. Exception autorisée par l’article 1586, dans la vente en bloc. 119. Difficultés que peut soulever le caractère de la vente. 120. Règles à consulter et à suivre. 121. Doctrine et jurisprudence. 122. Critique par M. Duvergier de l’arrêt de la Cour de cassa­ tion du 24 août 1830. 123. Réfutation. 124. La vente au poids ou à la mesure a-t-elle transféré la pro­ priété à l’acheteur. Arrêt de la Cour de cassation pour l’affirmative. 125. Doctrine contraire de M. Troplong, son caractère juridique. 125 jbis. Caractère de l’article 1585 du Code civil. Conséquences. 125 ter. Jurisprudence sur la question de savoir si le pesage non contradictoire effectué au lieu d’expéditions précise suf­ fisamment l’objet vendu. 125 quater. Dispositions de la loi du 20 juin 1866 relativement au poids. 126. Quand doit être opéré le pesage, comptage ou mesurage. 127. Effet de la mise en demeure dans la vente au poids ou à la mesure, contre l’acheteur. 128. Quelle est l’indemnité due au vendeur ? 129. Son obligation de prouver l’existence du préjudice. 130. Qu’il était en mesure de fournir la chose. 131. Résumé. 132. Disposition de l’article 1587, quant à la dégustation préala­ ble dans certaines ventes. 133. Arrêt de la Cour de Metz, refusant à l’acheteur qui n’agrée pas la chose le droit d’en réclamer une autre. 134. Discussion et réfutation. .112. 113. 114. 115. �CONDITIONS GÉNÉRALES. EEF ET S 21 135. Critique qu’en fait M. Duvergier, 136, Droit du vendeur de contraindre la dégustation, son carac­ tère, son utilité. 1.37. Importance de la question de savoir si la dégustation est livrée à l’acheteur ou déférée à un tiers. Eléments de solution. 138. Règle à suivre dans la vente ordinaire. 139. Exception qu’elle comporte. 140. Règle pour la vente commerciale. 141. Opinion de Pothier. 142. Doctrine de M. Pardessus. 143. Avis de M. Troplong conforme. 144. La rationalité de cette doctrine prouvée par l’usage com­ mercial. 145. Arrêts contradictoires de la Cour de Cassation. 146. A la charge de qui restent les risques de la chose. Droit du vendeur de contraindre la dégustation. 147. Effet delà mise en demeure, si la chose est restée intacte 148. Si la chose a péri depuis. 149. Effet de la renonciation à la dégustation. Son caractère. 150. Elle ressort de la prise de livraison. 151. Quid si celle-ci ne résulte que de la remise au commis­ sionnaire de transports. 152. La prise de livraison virtuelle produit le même effet que la livraison réelle et effective. 153. La prise de livraison résulte de l’apposition de la marque de l’acheteur sur la chose vendue. Effets quant à la dégusta­ tion. 154. Différences entre la vente à l’essai et celle sous dégustation. 155. Comment l’article 1588 qualifié cette vente. Fondement de sa disposition. 156. Critique que M. Troplong en fait. Réponse. 157. Position de l'acheteur à l’endroit des risques. 158. Difficultés que peut faire naître le caractère de la vente. Doit résulter de la convention. 159. Opinion de M. Duvergier. Réponse. 160. Conséquences quant à la vente civile, en cas de silence de la convention. 161. L’aveu de l’acheteur est indivisible, s’il porte sur la vente et sur sa conditionnalité. 162. Arrêt de la Cour de Cassation en ce sens. �22 ACHATS ET VENTES 163. Droits de vendeur, si aucun délai n’a été fixé, 164. Si un délai a été déterminé. Son observation est de rigueur Conséquences. 165. Le vendeur peut-il exciper de la déchéance pour discéder du marché ? 166. Le droit de l’acheteur passe à ses héritiers. 167. A quelle condition peut-il être exercé par la masse de sa faillite. 168. Importance que le fait de la faillite donne à la question de savoir s’il y a eu ou non renonciation à l’essai. 169. Caractère et effets de la vente sur échantillon. 170. L’échantillon remis sans être scellé ni cacheté sert de type pour la livraison de la marchandise. 171. Réserve au sujet de cette appréciation de Bédarride. Diffé­ rence entre l’échantillon montre et l’échantillon type. 172. Conséquence de l’absence de précautions à l’effet de garan­ tir l’authenticité de l’échantillon. La preuve testimoniale ne devra être admise qu’exceptionnellement. 173. Ce n’est aussi qu’exceptionnellement que l’acheteur devra être relevé des conséquences de la réception. 174. En cas de différence avec l’échantillon le vendeur peut-il obliger l’acheteur à recevoir moyennant une bonification ? On doit adopter la négative. Jurisprudence. 175. Décisions contraires. 176. L’échantillon doit offrir les conditions de qualité et de pro­ venance exigées par l’acheteur. 177. Echantillon frauduleusement composé. L’acheteur dans ce cas peut refuser la marchandise malgré la conformité. 178. Clause d’atténuation : marchandise stipulée moralement conforme. 179. Importance de la question défait. Jurisprudence de la Cour de Cassation. 180. Résumé de la doctrine et de la jurisprudence. Règles qui s’en dégagent. 181. Ventes « en disponible », « gré-dessus » ou « avec vue dessus ». 1S2. Leur objet : marchandise dont le vendeur peut disposer et dont la qualité n’est pas spécifiée. 183. Délai dans lequel l’acheteur est tenu de dire s’il accepte et refuse la marchandise offerte. �CONDITIONS GÉNÉRALE^. EFFETS 23 184. Dans quel délai doit parvenir au vendeur la lettre notifiant le refus? 185. Nécessité d’une protestation si c’est par la faute du ven­ deur que l’acheteur ne peut vérifier dans le délai. 186. Faute de refus dans le délai la marchandise est présumée acceptée par une présomption juris et de jure. 187. L’acheteur peut n’examiner qu’une fraction de la partie offerte. 188. Le vendeur conserve le droit de procéder aux manipula­ tions et criblages autorisés par l’usage. 189. L’usage accorde à l’acheteur un délai pour le transport de la marchandise dans ses magasins. 1 5 . La vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose et l’autre à la payer (art. 1582 C. civ.). On ne saurait donc la concevoir sans la réunion de ces trois conditions : 1° le concours des volontés ; 2° une chose ; 3° un prix, — Res, pretium, consensus. Il en est à raison de ce de la vente commerciale comme de la vente civile. 1 6 . Tout ce qui a une valeur vénale appréciable, peut faire la matière d’un achat ou d’une vente pourvu toutefois que la chose soit dans le commerce, n’ait pas été frappée d’inaliénabilité, ou qu’une loi spéciale n’en ait pas prohibé l’achat (art. 1598). On s’est demandé si la vente d’un fonds de commerce constituait un acte de commerce. Sauf certains cas excep­ tionnels (Trib. com., Seine, 26 mars 1889, cité en note au n° 243 de la Vente par Lyon-Caen et Renault), l’affirmative n’est pas douteuse. Le fonds de commerce doit être consi­ déré comme un corps certain comprenant une universalité de fait dont les différents éléments sont : l’installation ma­ térielle, le droit au bail, les marchandises, l’achalandage, le droit à la marque. Parmi ces éléments considérés individuel­ lement, les uns sont des choses incorporelles, les autres cho­ ses corporelles. Mais il n’y a aucun intérêt pratiquée les dis­ tinguer, la vente d’un fonds de commerce formant un bloc auquel sont applicables des* règles uniques. 1 7 . En droit commun le nom d’un individu ne peut être �24 • ACHATS ET 'VENTES ni acheté ni vendu. En est-il autrement dans le commerce? Dans les éditions précédentes l’affirmative a été adoptée : le nom d’un commerçant possède en somme une valeur vénale pouvant faire la matière d’une vente; bien souvent ce nom fait toute la richesse d’un établissement et l’on ne trouverait personne qui voulût traiter de celui-ci si l’impossibilité de conserver l’enseigne venait lui retirer l’élément principal de sa prospérité. La vente d’un établissement commercial ou industriel doit comprendre tous les accessoires servant à son exploitation, les ustensiles, machines, secrets de fabrication, les médail­ les et distinctions honorifiques (Cass., 16 juillet 1889, J.T. C. 39, 11881) et même d’après quelques décisions les livres de commerce (Aix, 14 février 1906. Contra, Seine, 27 septem­ bre 1897, J. T. C. 1899, p. 152. — Le Havre, 10 janv. 1900, Rcc. du H., 1900. 1. 67). Or de tous ces accessoires le plus précieux sera bien souvent le nom du fabricant qui par sa juste réputation doit attirer et retenir l’achalandage. Aussi est-il compris habituellement dans la vente à moins d’une stipulation contraire formelle. Mais la question est fort délicate et divise encore aujourd’hui la doctrine. Lyon-Caen et Renault (Vente, n° 246) posent en thèse que la loi française n’admet pas qu’une personne puisse faire le commerce sous le nom d’une autre. Maunoury (n° 24) partage cette opinion contredite par Pouillet (Marques de fabrique, n° 493). Nous croyons qu’en réalité la question doit se résoudre suivant certaines dis­ tinctions. 4 8 . 11 nous semble tout d’abord hors de doute que l’ache­ teur d’un fonds de commerce a, même sans que cela soit expressément convenu, le droit de s’intituler successeur de son vendeur (L. R., ïoc. ci/.). Si le nom sert d’enseigne, nous lui reconnaissons encore le droit de conserver cette en­ seigne sans changement. Il en est de même si le nom cons­ titue la marque d’un produit. L’acheteur du droit de fabri­ quer et de débiter ce produit ne sera pas obligé de modifier la marque, l’appellation sous laquelle il est connu. (Comm. Seine, 8 juil. 1908, G. P. 1908.1.284). �25 Mais l’acheteur d’un fonds de commerce avec une ensei­ gne portant un nom, ou du droit de fabriquer un produit dont un nom constitue la marque, pourra-t-il faire le com­ merce non pas sous son nom véritable, mais sous le nom de son prédécesseur, ou sous le nom constituant la marque sans indiquer que le prédécesseur, le créateur de la marque, n’existe plus commercialement parlant et que c’est lui qui le rem­ place, qui lui succède ? Cela nous ne le croyons pas. On no peut ainsi abdiquer son nom patronymique pour adopter celui de quelqu’un devenu étranger au commerce actuellement exercé. De même il ne nous paraît pas possible de vendre un nom patro­ nymique isolément, détaché du fonds de commerce auquel il sert d’enseigne ou du produit dont il constitue la marque. Tout cela, bien entendu, sans nous préoccuper des actions en concurrence déloyale que les tiers pourraient intenter con­ tre celui qui use d’un nom qui n’est pas le sien et qu’il ne s’est fait céder que pour créer une confusion avec les pro­ duits d’une maison connue et appréciée. Ces solutions nous paraissent commandées : 1° Par la loi du 11 germinal an XI portant : « Toute personne qui aura quelque raison de changer de nom en adressera la demande motivée au Gou­ vernement (art. 4) » qui doit prononcer dans la forme pres­ crite pour les règlements d’administration publique (art. 5), dispositions que nous croyons absolues et d’ordre public ; et 2° l’article 21 du Code de commerce édictant que les noms des associés peuvent seuls faire partie de la raison sociale. (Voir sur cette question, Paris, 18 août 1888, J. T. C. 38, p. 345. — Aix, 27 novembre 1888. M. 1889. 1.120). Il faut d’ail­ leurs reconnaître avec Pouillet que les cas dans lesquels un commerçant laissera ainsi son nom à la disposition d’un tiers seront en pratique excessivement rares,— car il courrait le risque d’être tenu pour responsable des engagements con­ tractés sous son nom (Marseille, 23 juillet 1906. Gaz. Trib., 1907.4.66. Seine, 8 janv. 1908 supra). 1 9 . Le droit de l’acheteur va-t-il jusqu’à prohiber au ven­ deur la faculté de créer en son nom un établissement du même genre ? Quelques doutes ont surgi et ont fait contester l’existence CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS �ACHATS ET VENTES 26 de ce droit, s’il n’a été expressément stipulé au traité ; nous ne saurions être de cet avis. Pour nous, la solution affirmative de la question résulte forcément de l’effet naturel de la vente. Celui, dit M. Pardessus, qui vend sans aucune réserve une manufacture établie, opérant par des procédés qui ne sont connus que de lui, est présumé céder non seulement tout ce qui a concouru à établir la réputation ou la supé­ riorité d’industrie qui en fait tout le prix, par conséquent aliéner la faculté de transmettre ces procédés à un second acheteur, et ne pas avoir entendu se conserver le droit de former personnellement un établissement semblable ou rival (n» 271). Or, la réputation d’un établissement est attachée à l’en­ seigne, c’est-à-dire au nom qui le désigne à la confiance du public ; à la dénomination sous laquelle se recommandent ses produits, à la marque en indiquant l’origine. L’achat de l’établissement comprend donc forcément les accessoires qui en sont inséparables : le prix en a été évidemment calculé sur tous ces éléments. Donc, si ce prix payé et reçu, le vendeur crée un nouvel établissement en son nom, emploie les mômes procédés, se sert de ses anciennes marques et dénominations, l’acheteur se trouverait gravement lésé ; on lui reprendrait d’une main ce qu’on lui avait donné de l’autre ; on autoriserait une con­ currence dont la prévision seule l’eùt peut-être empêché de traiter. On ne peut facilement présumer qu’il ait accepté une pareille chance. La certitude du contraire résulte, à notre avis, de ce fait seul qu’il est convenu que l’exploitation con­ tinuera de se faire avec l’enseigne du vendeur. La présomption enseignée par M. Pardessus doit donc être d’autant plus admise, quelle est plus naturelle, plus équitable, plus conforme aux usages du commerce. Vendre avec l’intention de reprendre le môme commerce-, la même industrie ; garder par devers soi cette intention, ce serait tendre un piège à l’acheteur, agir déloyalement. On ne sau­ rait donc l’autoriser que si l’acte de cession en exprime la l’éserve. �27 20. Cette réserve,toutefois, n’a pas besoin d’être expresse, les juges peuvent l’induire de l’intention des parties, des ter­ mes du contrat. Mais dans ce cas même le nouvel établisse­ ment doit se distinguer de l’ancien. 11 est évident, dit M. Par­ dessus, que le vendeur ne pourrait empêcher l’acheteur ni de se dire son successeur, ni de se servir du nom et de la marque de l’établissement vendu. Si même l’établissement n’ctait connu que sous le nom propre du vendeur, celui-ci ne pourrait donner, à son nouvel établissement, son propre nom sans y ajouter, ainsi qu’à l’enseigne et aux autres mar­ ques, quelque signe indiquant que l’établissement nouveau n’est pas le même que celui précédemment vendu. 20 bis. 11 eût été bien désirable que la jurisprudence for­ mulât une règle précise et que la Cour de Cassation posât un principe juridique certain. Elle pouvait le faire soit en appliquant d'une façon rigoureuse au vendeur d’un fonds de commerce l’article 1625 du Code civil aux termes duquel le vendeur doit garantir à l’acquéreur la possession paisi­ ble de la chose vendue, soit au contraire en décidant que l’interdiction ne serait jamais prononcée en dehors de la convention formelle des parties afin de ne pas porter atteinte au grand principe de la liberté du commerce et de l’indus­ trie. Malheureusement il n’en est pas ainsi : les tribunaux ont presque toujours suivi l’opinion enseignée par Ripert. Ils n’admettent la garantie que si l’acheteur est réelle­ ment troublé dans sa possession et lui refusent toute action « dès qu’ils demeurent convaincus par l’examen des cir­ constances du fait qu’il n’y a pas eu atteinte portée à sa propriété » (R.,p. 101), De même Pouillet (n° 581) autorise le rétablissement avec des précautions pour ne pas enlever la clientèle vendue, précautions qui, quelles qu’elles soient, seront le plus souvent illusoires. Les circonstances varient dans chaque espèce, et le pouvoir d’appréciation des juges du fonds étant ainsi illimité (Cass., 19 août 1884; M. 85.2.67), les arrêts nous donnent le spectacle de contradictions parais­ sant parfois les plus choquantes. On peut pourtant de ce chaos dégager quelques règles : 1° Le vendeur conserve, à moins de stipulation contraire, CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS �ACHATS ET VENTES 28 le droit d’exercer un commerce semblable à celui qu’il a cédé ; 2° Il doit néanmoins garantir à son acheteur la possession paisible de la chose vendue : il ne peut donc rien faire qui de près ou de loin constitue un détournement de la clien­ tèle cédée. En conséquence les tribunaux devront, pour auto­ riser le rétablissement, examiner si en fait il ne porte aucun préjudice à l’acheteur. Go résultat sera atteint, et le vendeur aura le droit de continuer son commerce si, par exemple, il s’adresse à une clientèle tout autre que celle qu’il a cédée d’après la nature et le prix des articles vendus, ou si l’éloi­ gnement de sa nouvelle maison est une protection suffisante pour l’acheteur (Amiens, 30 avril 1875 ; Cass., 19 août 1884. —Mars., 19mai 1897 ; M., 70.2.65; 85.2.67 ; 97.1.246. — Aix, 17 juillet 1878, cité par Pouillet, p. 582,et 14février 1906.— Bordeaux, 31 octobre 1899. —Paris, 7 janvier 1890. — Seine, 17 janvier 1893.— Paris, 10 mai 1893.— J. T. C.,49, 14948; 39, 11843 ; 43, 12763 et 12825).’ Il sera toujours très prudent à un acheteur de préciser que son vendeur ne pourra plus exercer un commerce ou une industrie semblable pendant un temps et dans des lieux déterminés. Si cette clause était conçue en termes généraux, sans limitation de durée et sans détermination de lieu, elle serait nulle comme contraire au principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Mais malgré cette nullité le vendeur obligé, comme nous venons de le voir, à garantir l’acheteur de toute éviction, encourrait l’interdiction de son exploitation nouvelle, si elle était dommageable, soit dans un certain rayon, soit pendant un certain temps (Douai, 1" mai 1900; G. T., 1900.2.2.170. — Aix, 14 février 1906) ’. Même au cas où le rétablissement du vendeur est préju­ diciable à l’acheteur, quelques décisions, s’inspirant des circonstances et tenant compte de la minimité du préjudice, (O Un dernier arrêt de la Cour de Cassation du 29 juillet 1908, plus net que les précédents, paraît poser en règle qu’en l'absence d'une clause d’interdiction, le vendeur toujours tenu à la garantie,conform ém ent à l’article 1626 du Gode civil, doit s’abstenir de tout acte de nature à dim inuer l'achalandage ou détourner la clientèle du fonds cédé (G . P . 1908. 2. 322 et la note'. �29 ont refusé d’ordonner la fermeture et ont condamne seule­ ment le vendeur à payer des dommages-intérêts à l’ache­ teur (Aix, 31 juillet 1885. Nantes, 7 septembre 1907. Rec. Nantes, 1908.1.204). Ces décisions peuvent se justifier par les faits de la cause, mais la thèse ne doit être acceptée qu’avec la plus grande réserve. Le seul remède à une con­ currence illicite consiste dans sa suppression. D’ailleurs comment savoir si cette concurrence peu dangereuse aujour­ d’hui, ne sera pas demain des plus dommageables, alors surtout que le vendeur aura été débarrassé de toute con­ trainte par le paiement d’une indemnité ? 20 1er, La jurisprudence ne s’est pas encore prononcée sur la question de savoir à qui incombe la preuve d’une concurrence dommageable. L’acheteur excipant de la règle générale de la garantie, n’a, à notre avis, rien à prouver, sauf l’exploitation par le vendeur d’un commerce semblable à celui cédé, et c’est à celui-ci à démontrer que les condi­ tions dans lesquelles il trafique ne peuvent être préjudiciables à l’acheteur. On répond dans le système contraire que la liberté étant la règle, il ne suffit pas à l’acheteur de démon­ trer que son vendeur a usé de cette liberté. Il doit aussi établir l’abus qui lui est préjudiciable l. 2i. La vente de la chose d’autrui est déclarée nulle par l’article 1599 du Gode civil. Elle ne peut donner lieu qu’à une allocation de dommages-intérêts en faveur de l’acheteur qui a ignoré que la chose qui lui était vendue appartenait à un autre qu’au vendeur. Le Gode de commerce n’a nulle part abrogé cette règle. Cependant on n’a jamais prétendu l’appliquer à la vente commerciale. Cette inapplicabilité résultait de la spécialité de l'article 1599 du Code civil, ne régissant que les ventes immobilières. On sait, en effet, que même en droit commun, en fait de CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS 0 ) Les droils el obligations des vendeurs et acheteurs d’un fonds de com m erce ne sont pas personnels : ils se transm ettent aux héritiers. Il est aussi de juris­ prudence que l’engagem ent pris par le vendeur dé ne pas se rétablir est pris envers tous les titulaires successifs du fonds (Lyon, 12 juin 1908, G. T., 1908.2. 2. 390 et la note). �ACHATS ET VENTES 30 meubles la possession valant titre, la vente de la chose dont le vendeur ne serait pas propriétaire serait valable, la reven­ dication n’étant admise qu’en cas de perte ou de vol. Or les achats et ventes commerciaux n’auront jamais pour objet que des choses ou des valeurs mobilières, et la raison pour les placer sous l’empire de la disposition de l’arti­ cle 2279 du Gode civil était bien plus décisive encore. Ce qui était pure convenance en droit commun était en com­ merce une invincible nécessité. Il était impossible d’astrein­ dre le commerçant à exiger de son vendeur la preuve de sa propriété. On n’aurait pu le faire sans méconnaître les néces­ sités réelles du commerce, sans créer un dangereux obs­ tacle à la rapidité et au développement de ses opérations, c’est-à-dire sans porter atteinte à l’intérêt public lui-même. Au reste, l’exception à la prohibition de vendre la chose d’autrui résulte en quelque sorte, pour le commerce, de l’ar­ ticle 2280 du Code civil. Ainsi, si pour le citoyen ordinaire l’achat fait dans une foire ou dans un marché ou d’un mar­ chand vendant des choses pareilles, oblige le propriétaire à en restituer le prix, on ne saurait se dissimuler que l’acheteur commercial sera à l’abri des effets de la revendication par la force même des choses, car il aura toujours acheté soit en foire, soit à la bourse, soit à un marchand vendant des choses pareilles. Or, en commerce, la possession matérielle par le vendeur lui attribue, à défaut de la qualité do propriétaire, celle de commissionnaire. Celui-ci étant autorisé à agir en son nom propre et personnel, quoique pour le compte de son com­ mettant, l’acheteur traitant avec lui n’encourt aucun reproche; il n’a ni qualité ni droit pour vérifier l’origine de la chose qu’il achète ; il suffit que le vendeur l’eût en sa possession et l’ait réellement livrée, pour que l’opération produise tous ses effets en sa faveur, et qu’il soit même à l’abri d’une revendication. La raison de le décider ainsi, toutes les fois que la déten­ tion de la chose par le vendeur provient du fait du proprié­ taire, est évidente. Les conséquences de l’abus de confiance imputable au commissionnaire, au consignataire, audéposi- �31 taire, restent naturellement à la charge de celui qui a eu le tort de le choisir, il serait injuste de les faire peser sur le tiers qui a traité de bonne foi (‘). 22. Peut-il, doit-il on être de même dans le cas où la chose a été soustraite par un vol ou perdue par le propriétaire? M. Pardessus soutient l’affirmative, l’unique droit qu’il reconnaît dans ce cas aux tribunaux, est d’apprécier les circonstances pour rechercher si celui qui a acheté n’a pas violé les règlements généraux ou ceux de sa profession, en achetant de personnes inconnues ou suspectes (a° 272). MM. Delamarre et Lepoitvin enseignent l’opinion con­ traire, ils l’étayent sur le caractère des articles 2279 et 2280 du Code civil qui, ne distinguant pas, doivent recevoir leur application même en matière de commerce. Ils estiment en conséquence que l’acheteur, négociant ou marchand, d’une chose perdue ou volée, n’en devient possesseur légitime que dans le cas prévu par l’article 2280, et sous la condition du réméré de trois ans que l’article 2279 réserve au vérita­ ble propriétaire (T. 3, n° 72). Nous avons déjà dit que les articles 2279 et 2280 ne régis­ saient que les achats et ventes ordinaires, la place qu’ils occupent dans le Code civil, la différence entre cette légis­ lation et le droit commercial ne permettent pas de douter de cette affectation spéciale. CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS (<) La raison donnée au lexte de l'inapplicabilité de l’article 1599 aux ven tes m obilières n'est pas à l’abri de toute critique. Cela n’est dit nulle part et sa disposition paraît générale et absolue. Le rapport du tribun Grenier dit sim ­ plem ent : « A u surplus, il est aisé de com prendre que cette disposition législa-tive a principalem ent trait aux im m eubles et qu’on ne peut l’appliquer aux objets qui font la m atière des transactions com m erciales et qu ’il est au pouvoir et dans l’intention du vendeur de se procurer. » A ussi L yon-C aen et Renault (Dç la V ente, p . 105) déclarent que s ’il s’agit d ’un corps certain l ’article 1599 sera applicable et citent à l ’appui un arrêt de la Cour de Cassation du 18 jan ­ vier 1870, (J. P ., 1870, 353). D ’après les savants auteurs, il y alieu sim plem ent de reconnaître que la plupart dès ventes conrm erciales étant des ventes de choses i’ongiblés, échappant à la prohibition de l ’article 1599, il en serait de m êm e dans une vente civile (Cf. B. L . S .De la V ente, nos 116 et su iv.). Ripert (p. 153) n’exam inela question qu’au point de vue des m archés à livrer et il arrive à la m êm e conclusion ën déclarant que ces m archés ne sont pas des ventes, ne transfèrent à l ’acheteur aucun droit de propriété, m ais seulem ent une action personnelle en indem nité. Ils sont donc en dehors des dispositions de l’article 1599. �o2 achats et ventes Elle résulterait d’ailleurs du texte même de leurs dispo­ sitions. L’article 2279 admet la revendication du proprié­ taire pendant trois ans. Or était-il possible de prévoir que celui qui achète pour revendre aurait encore la chose en sa possession pendant ce laps de temps ? On aurait donc concédé une faculté avec la certitude de l’impossibilité de son exercice, à moins de soutenir sa rece­ vabilité alors même que pendant ce délai de trois ans la chose eût passé en trente mains. L’article 2279 suppose donc un achat destiné à conserver la chose, et exclut par conséquent de sa disposition celui qui, ne constituant qu’un trafic, n’est contracté qu’en vue d’une revente immédiate. Cette exclusion était d’ailleurs en quelque sorte comman­ dée par le caractère de la législation commerciale. Ses élé­ ments essentiels, MM. Delamarre et Lepoitvin nous le disent eux-mêmes, sont : la bonne foi, l’équité, l’intérêt du com­ merce ; or est-il rien de plus antipathique à ces éléments que la dépossession autorisée par les articles 2279 et 2280 ? Comprendrait-on l’annulation d’un achat contracté à la bourse ou par le ministère de courtiers. Puis si la chose achetée, introduite dans les magasins de l’acheteur, y a ôté confondue avec d’autres de même nature, existera-t-elle encore ? Sa revendication ne deviendra-t-elle pas l’objet de difficultés sérieuses et réelles. On ne saurait admettre que le législateur ait entendu autoriser un tel état des choses qui, laissant la propriété en suspend, était de nature à nuire au développement des opérations^ commerciales. L’achat commercial n’est donc reprochable que par les circonstances dans lesquelles il a été contracté. M. Pardes­ sus a dès lors raison en bornant les attributions du'juge, en ce qui le concerne, à la-recherche et à l’appréciation décès circonstances. La loi ne doit aucune protection à celui qui a méconnu et violé les devoirs qu’elle-même lui imposait ; l’achat fait par un commerçant contrairement aux règlements généraux ou spéciaux de sa profession tombe sous le coup de l’article 2279, mais cet article, comme l’article 2280, ne �33 saurait régir les achats légalement et régulièrement con­ tractés (l). 23. La revendication de la chose en nature est autorisée en commerce, outre le cas de faillite, lorsque la chose avait été prise en mer et déprédée sur nos nationaux ; la décla­ ration du 22 septembre 1638, dont l’autorité ne saurait être méconnue, ne laisse aucun doute à cet égard. Les motifs qui dictèrent ce monument de législation lui assuraient l’assentiment du législateur subséquent, et de­ vaient faire respecter ses dispositions. Les voici tels qu’ils sont exposés dans le préambule : « La facilité que les ennemis de notre État ont trouvée èspays de ceux qui les favorisent, même dans nos Etats sous le nom des étrangers, de débiter les marchandises qu’ils prennent sur nos sujets, leur a donné la hardiesse de venir jusque sur nos côtes plus librement qu’ils n’auraient fait s’ils n’avaient trouvé ce secours et des étrangers et des marchands de notre royaume, lesquels, jjrcférant leur profit au bien de l’État et à la compassion qu’ils doivent avoir de la perte faite par ceux de leurs pays, achètent librement ces mar­ chandises, à quoi il est nécessaire de pourvoir pour empêcher la ruine de nos sujets qui trafiquent sur mer, desquels nous voulons avoir un soin particulier. » En conséquence, l’importation et la vente des effets pris en mer et déprédés sur des Français sont prohibées d’une CONDITIONS GÉNEllALES. EFFETS (*) Est ce Lien exact? L es considérations sur la rareté des cas dans lesquels les articles 2279 et 2280 seront applicables au com m erce sont justes. M ais il ne l'aut pas en induire nécessairem ent, selon nous, que ces cas se présentant on ne pourra pas s’y référer. Bédarride lui-m êm e au num éro 21 ci-d essu s paraît sup­ poser leur applicabilité aux m atières de com m erce, applicabilité qui ne nous paraît plus discutée aujourd’hui. D ’ailleurs le juge qui, d ’après le texte, devra apprécier les circonstances, ne sera-t-il pas am ené presque fatalem ent à in vo quer en fait les dispositions de ces articles, m êm e s ’il révise leur portée en droit? M ais leur application doit être restreinte aux cas form ellem ent prévus. Une jurisprudence ininterrompue et qui a toujours été celle delaG our de Cassation les déclare inapplicables aux m eubles détournés par suite d’abus de confiance. — Cass., 22 ju illet 1858. D. 5S. 1.238. — Cass., 16 mai 1899. D. 99.1.373. Rappelons qu’en ce qui concerne les litres aux porteurs, le propriétaire dépossédé peut se faire restituer contre la perte ou le vol en rem plissant les form alités de la loi du 15 juin 1872 m odifiée par celle du 9 février 1902. A chats ut vcntes 3 �ACHATS ET VENTES 34 manière générale et absolue sur tout le territoire de la France, sous peines : contre les importateurs nationaux ou étrangers, non seulement de la confiscation des choses achetées, d’une amende de 10,000 livres pour la première fois, mais encore de peine corporelle pour la seconde. La confiscation au profit de l’Etat était bien une peine pour le violateur de la prohibition légale, mais elle ne pou­ vait donner au commerce maritime la protection qu’on vou­ lait lui assurer. Que devenait en effet la mesure, si les effets pris et dôprédés passaient des mains du capteur ou de l’ache­ teur dans celles de l’Etat ? Où était l’avantage pour celui à qui ces effets avaient appartenu ? Le législateur de 1638 l’avait compris, aussi disposait-il que le tiers des confiscations et amendes appartiendrait au dénonciateur, et les deux autres tiers à ceux qui justifieraient de la propriété des choses prises et déprédées. Il n’y a donc pas à hésiter sur l’esprit de la déclaration de 1638 ; ce quelle veut, c’est la remise en possession de celui que la course avait dépouillé, elle autorisait par cela même la revendication qui devait amener cette reprise de possession. La prohibition d’importer et de vendre en France les prises faites sur les Français ne concernait et ne pouvait concerner que le capteur lui-même et son acheteur direct. Celui-ci, en effet, traitant avec un corsaire, ne pouvait rationnellement prétendre avoir ignoré l’origine de ce qu’il achetait ; il se substituait d’ailleurs à son vendeur et n’acquérait que le droit tel que celui-ci le possédait,c’est-à-dire résoluble en cas do rentrée en France des marchandises faisant l’objet de la vente, et subordonné aux effets de la confiscation ou de la revendication. Mais ce qui était juste pour le premier acheteur, eût été une iniquité pour l’acheteur do seconde ou de troisième main. Celui-ci, traitant avec un commerçant, n’avait pas à s’enquérir de l’origine de sa possession, il devait et pouvait la croire légitime. Sa bonne foi le mettait donc à l’abri des mesures autorisées par la loi. Les effets importés en France ne pourraient lui être enlevés que par la preuve qu’il n’était �35 que le prête-nom complaisant du premier acheteur ; que son concours avait pour but unique de soustraire celui-ci à l’ap­ plication de la loi. La faculté d’importer en France les effets déprédés sur des Français reconnue à l’acheteur de seconde ou de troi­ sième main, ne pouvait dans aucun cas être contestée au propriétaire de ces effets. Il ne pouvait entrer dans la pen­ sée du législateur d’empêcher celui-ci soit de racheter du capteur, soit d’acheter les marchandises exposées en vente par celui-ci ; et, dans l’un ou l’autre cas, d’en disposer à sa volonté. C'est en effet son intérêt qui a dicté la prohibition d’im­ porter. On a voulu, disait Emérigon, priver les ennemis de la facilité de débiter les marchandises qu’ils prennent sur nous, et ralentir la hardiesse qu’ils auraient de venir sur nos côtes s’ils trouvaient aisément à vendre les effets déprédés, en un mot, tempérer la vivacité de leurs croisières, par l’embarras de nos propres dépouilles ('). Mais plus le capteur était embarrassé de ces dépouilles, et plus il devait être tenté de s’en débarrasser à tout prix. Leur achat devait donc procurer un bénéfice qui, pour l’an­ cien propriétaire, devenait un allégement à la perte que la prise lui faisait subir. C’eût été, ajoute Emérigon, manquer de compassion que de le priver de cette triste ressource. L’esprit de la déclaration de 1638 absolvait son auteur de tout reproche de ce genre. Mais pour que nul ne songeât à le lui adresser, elle a cru devoir s’en expliquer nettement en déclarant : N’entendons toutefois comprendre en la pré­ sente. déclaration les marchands sur lesquels les marchan­ dises auront été prises ,en mer, lesquels pourront les racheter ou faire racheter hors du royaume,.et les rapporter en icelui. Cette déclaration n’a jamais cessé d’être obligatoire, mais ses dispositions expliquent la rareté de son application. Dalloz au Répertoire général, v° Prises maritimes, n° 345, cite les deux arrêts suivants de la Cour do Cassation et de la Cour d’Aix : CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS (‘) D isse rta tion à la suite du tra ité des p rises, par Valin. �36 ACHATS ET VENTES Il a etc jugé que la déclaration est applicable même au cas où celui qui a introduit la marchandise en France est un étranger bien qu’après sa capture le navire ait fait nau­ frage sur les côtes d’un pays étranger et que la vente des marchandises qu’il contenait n’ait eu lieu qu’à la suite du sauvetage. Cette circonstance n’excluant pas le tort apporté par le fait antérieur de l’arrêtement du navire... et quoi­ que l’étranger introducteur des marchandises ait ignoré qu’elles étaient françaises et qu’elles avaient été déprédées sur des Français (Aix, 26 août 1809), elle est aussi applicable à des propriétés françaises qui étant expédiées sur un navire simulé et étant simulées elles-mêmes, ont été prises en mer par des ennemis des propriétaires apparents, déclarées de bonne prise par le juge du capteur et par suite vendues publiquement ; en conséquence, de telles marchandises in­ troduites en France peuvent être réclamées par les proprié­ taires (Rq., 19 oct. 1809). L*a déclaration du 16 août 1856 acceptée par la France, l’Angleterre, la Russie, le Piémont (aujourdhui l’Italie) et la Turquie abolissant les lettres de marque, a rendu les prises beaucoup plus rares. Il y a lieu d’espérer qu'une entente entre tous les Etats supprimera même les prises des bâtiments de commerce par la marine de guerre des belligérants et que, en conséquence, dans un avenir pro­ chain, la déclaration de 1638 deviendra caduque. 2 4 . L’article 1601 du Code civil exige pour la validité de la vente que la chose qui en fait la matière existe au moment du contrat. En conséquence, la convention est annulée si, avant, la chose a péri en tout ou en partie. L'ignorance et la bonne foi des parties ne créeraient aucun obstacle à ce résultat. Devait-on, pouvait-on appliquer cette règle aux transac­ tions commerciales? La discussion de l’article 1601, au Con­ seil d’Etat, ne laisse aucun doute sur l’intention du législateur. L’affirmative eût trop ouvertement méconnu les usages et les besoins du commerce. Ainsi, disait M. Régnault de Saint-Jean-d’Angely, lors­ qu’on achète un vaisseau actuellement en mer, la vente est �37 valable quoique le bâtiment eût péri au moment où elle a été consommée. Cela admis, M. Bérenger proposait d’inscrire l’exception dans l’article 1601. M. Troncliet répondit que c’était inutile. Il a été convenu, disait-il, que les dispositions du Code cn il ne s’appliquaient point aux affaires de commerce, à quoi bon dès lors l’exception proposée ? La discussion se termine sur cette observation de MM.Ré­ gnault et Begouen : il est convenu que l’article 1601 ne s’ap­ plique pas au commerce. II n’y a donc point de difficultés à l’adopter (Locré, t. 14, p. 53 et 54). 25. Suit-il de cette discussion que la vente commerciale est d’une manière générale, absolue, et dans tous les cas, en dehors de la règle de l’article 1601 ? Mais, comme l’obser­ vait avec raison M. Portalis, dans le commerce il faut une matière au contrat de vente, et comment l’admettre en l’ab­ sence de celte condition essentielle. Il est impossible que cette observation ait été méconnue par le législateur, et son incontestable justesse explique pourquoi on n’a pas inscrit dans l’article 1601 son inappli­ cabilité à la matière commerciale. Il ne pouvait en résulter que des difficultés et des chicanes qu’il était essentiel de prévenir. Dans le commerce, d’ailleurs, on vend le plus communé­ ment une quantité d’une telle chose, cent hectolitres de blé cinquante pièces de vin, etc.... Peu importe que le vendeur n’ait pas la chose vendue en sa possession, la chose n’en existe pas moins dans le commerce et il pourra toujours se la procurer. Vainement prétendrait-il qu’il n’a vendu et voulu vendre que ce qu’il croyait posséder réellement et qu’il ignorait avoir péri. Le défaut de détermination de la chose ne permettrait pas d'accueillir sa prétention, et la vente ayant une matière réelle et certaine devrait sortir à effet. Supposez, au contraire, qu’il ait été vendu un objet spécifié et déterminé, un véritable corps certain, la marchandise existant dans un tel magasin, ou à bord de tel navire. Il est évident que si, au moment du contrat, la chose avait péri, que si toute délivrance était impossible, il n’y aurait pas eu CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS �ACHATS ET VENTES 38 tic vente, et la résiliation pure et simple du contrat ne sau­ rait être ici ni contestée, ni refusée, à moins que le danger réciproquement connu et apprécié, ses conséquences aient fait la matière du contrat. C’est à ce point de vue qu’on doit considérer la vente d’un navire en cours de navigation. Dire avec M. Régnault qu’elle est valable dans tous les cas et malgré que le navire eût péri avant le contrat, ce serait méconnaître les princi­ pes, tout comme de déduire fatalement de cette perte la nullité absolue de la vente. La seule règle en cette matière est, pour les magistrats, l’intention réelle des parties. Il peut se faire, en effet, que la probabilité, que l’immi­ nence de la perte soit entrée pour beaucoup dans la déter­ mination des conditions et du prix de la vente. Le vendeur aura voulu précisément s’exonérer de la perte ; l’acheteur s’en charger dans l’espoir qu’elle n’est pas réalisée, qu’elle ne se réalisera pas. En un mot, l’opération ne sera qu’une spéculation dans laquelle l’un s’imposera une perte pour en éviter une plus considérable; l’autre acceptera la chance de perdre ce qu’il donne en vue du bénéfice que la conservation et l’heureux retour du navire doit lui assurer. Dans 'ce cas, la matière réelle de la vente est moins la valeur vraie du navire que la chance qu’il a de succomber ou d’échapper au danger qui le menace. On ne saurait donc annuler la vente sans en méconnaître le caractère. C’est un forfait qui a été réciproquement convenu et accepté. Chacune des parties doit dès lors subir les conséquences dont elle s’est volontairement chargée. « Chaque fois, dit M. Pardessus,que l’acheteur prend sur lui les risques qui peuvent faire que, par suite d’événements indépendants du fait du vendeur, la chose né lui soit pas livrée, ou ne le soit pas avec la qualité convenue, il y a vente à forfait, valable quoique la chose eût péri, ou n’exis­ tât plus au moment du contrat. Ainsi, on peut vendre un navire en déclarant que si, au moment où l’on contracte, il se trouve que le navire a été détruit ou pris par l’ennemi ou par des pirates, l’acheteur n’en payera pas moins le prix �31) convenu, pourvu que l’évéheinent fût ignore du vendeur, ou qu’on ne puisse le lui imputer (n° 304). » Mais on ne saurait évidemment le décider ainsi si la vente a été pure et simple, si elle a été contractée en vue de la possession du navire que l’un a entendu livrer et l’autre recevoir. L’absence de tout aléa dans la pensée commune des parties placerait la vente sous l’empire de la règle ordi­ naire sur les conditions de sa validité ; elle serait donc nulle si, le navire ayant péri avant le contrat, elle manquait de la chose qui en faisait la matière. (Cass., 5 frim. an XIV, D. rép. v° Vente, n° 562). L’article 1001 du Gode civil n’est donc ni absolument ap­ plicable,ni absolument inapplicable à la vente commerciale, tout dépend de la nature de la vente, des termes du contrat, de l’intention des parties. Nous croyons que c'est là le motif qui a empêché d’inscrire dans l’article l’exception sollicitée en faveur du commerce. Juste dans un cas, cette exception eût, dans l’autre, favorisé la déloyauté et la mauvaise foi, puisque la perte se réalisant, l’acheteur qui, dans l’hypothèse contraire, n’aurait pas manqué de s’appliquer le profit, serait autorisé à s’exonérer de la chance sans laquelle le contrat n’eut jamais existé. Il était donc rationnel, équitable et juste de s’en référer à l’appréciation du juge, do lui laisser toute latitude, et c’est ce qui résulte du silence gardé par l’arti­ cle 1601. 26. Cette appréciation n’offre aucune difficulté lorsque les termes delà convention sont explicites et formels, qu’il y est dit que l’acheteur, instruit du danger que court la chose vendue, traite à forfait et prend à sa charge les risques et la perte. Mais ces stipulations peuvent avoir été omises, quoique l’intention commune ait été de traiter à ces conditions, c’est alors cette intention qu’il faut rechercher et établir. On com­ prend dès lors l’impossibilité de tracer une règle précise et uniforme ; dans une recherche de ce genre, le juge est un juré n’ayant d’autre guide, d’autres éléments de convic­ tion, que les inspirations de sa conscience. Il est cependant certaines dispositions de nature à influer CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS �4(1 ACHATS ET VENTES la décision. Ainsi la certitude du danger auquel la chose est actuellement exposée, la connaissance qu’en ont l’une et l’autre partie rendraient l’achat à tous risques présuma­ ble. Il est peu probable, en effet, que celui qui traite en vue de la chose qui lui est plus du moins indispensable, en achète une qu’il sait fort bien qu’on ne pourra pas lui livrer peut-être ; que le vendeur lui-même n’en reçoive le prix aujourd’hui que sous la condition de le restituer demain. La position actuelle du navire vendu et acheté est donc une circonstance grave et qui doit être mûrement examinée. Mais pour qu’il soit reconnu en danger, il ne suffit pas d’une probabilité ordinaire, ainsi un navire en cours de voyage est toujours plus ou moins exposé, mais on ne sau­ rait concevoir des inquiétudes et des craintes sérieuses que si le délai probable du voyage était expiré sans qu’il fût arrivé à sa destination ; que si des nouvelles certaines an­ nonçaient des mauvais temps et des tempêtes dans les para­ ges qu’il avait à traverser. La connaissance de cet état des choses, que l'acheteur aurait eue ou qu’on lui aurait donnée, créerait un préjugé sur le caractère do la vente, préjuge qui trouverait une haute confirmation dans la vileté du prix convenu. Le désir, le besoin de vendre explique sans doute le sacrifice que s’impose souvent le vendeur, mais en tant qu’il n’atteint qu’à de certaines limites. Si ces limites sont évidemment dépassées, si le prix est en dehors de toute proportion avec la valeur vraie de la chose, le sacrifice n’a plus sa raison d’être dans la volonté, ni même dans la nécessité de ven­ dre ; ce qui est raisonnable, c’est qu’on a fait la part du danger auquel on savait la chose exposée, et qui lui fai­ sait perdre une grande partie de sa valeur, minuititm pre­ tium rei sitæ in loco periculis obnoxio\ et comme la chance de perte se rachète à prix d’argent, pcriculum pecunia æstimàtur, la disproportion entre le prix et la valeur peut être considérée comme le rachat de cette chance acceptée en vue du bénéfice qui devait résulter de la chance contraire. lia coïncidence de la connaissance du danger et de la vi­ leté du prix serait décisive et suppléerait au silence du consu l * �•4 f trat. Elle fait de la vente une spéculation dans laquelle l’un accepte une perte partielle pour en éviter une totale ; l’au­ tre sacrifie une somme déterminée dans l’espcrance d’en gagner une plus considérable. La parfaite légalité de l’acte en assure les effets envers et contre toutes les parties. 27. Qu’on nous permette, comme résumé de nos obser­ vations sur ce point, d’emprunter à MM. Delamarre et Lepoitvin quelques lignes qui ont le mérite de placer l’exemple à côté de la théorie. « Tranchons le différend par moitié, me dit Jacques, vous me donniez hier 24.000 francs de mon brigantin le Furet, que vous vîtes appareiller, j’en demandais 20.000, et devis en mains, il m’en coûta 30.000 l’an passé, le voulez-vous pour 25.000 ? Va pour 25.000, répliqué-je, et je compte la somme à Jacques. « Ce petit navire ne vous suffirait pas, me dit Pierre qui était présent au marché, ce qu’il vous faut, c’est un navire comme mon trois-mâts le Cher-Aimé, par malheur il me donne de l’inquiétude ; parti de Bourbon le 1" mai dernier, il devrait être arrivé depuis plus d’un mois, et pourtant point do nouvelles. Heureusement on ne parle à la Bourse ni de tempêtes ni de naufrages. Vous savez que le navire est bon, bien commandé, il y a dix-huit mois la construction en a coûté 100.000 francs et il les vaut bien encore, car vous n’ignorez pas que je l’ai fait doubler en zinc, m’en donnezvous 40.000 ? « Vous êtes dans l’erreur, dis-je à Pierre. Il y a eu un coup de vent ; deux navires ont péri corps et biens, quels sontils, on l’ignore. Voici une lettre qui m’annonce le sinistre. « Pierre ayant lu la lettre et fait ses réflexions, nous trai­ tons à 25,000 francs (t. 3, n° 69). » MM. Delamarre et Lepoitvin estiment avec raison qu’il n’y a pas à hésiter. L’achat fait de Jacques l’a été en vue de la possession du navire et devrait être suivi de livraison, en conséquence si le navire perdu ou pris au moment du con­ trat, cette livraison était devenue impossible, le contrat doit être résilié. Dans l’opération avec Pierre, ce que je me suis proposé, CONDITIONS GÉNÉRALES. KF F ET S �42 ACHATS ET VENTES c’est moins la possession matérielle du navire que la chance d'un bénéfice considérable. J ’ai risqué 25,000 francs contre 100,000, et la validité incontestable de l’opération aux yeux delaloi, aux yeux de la morale elle-même, repousse éner­ giquement la prétention de se refuser à son exécution. 28. La vente de choses que la loi prohibe de vendre est nulle et de nul effet. Celle par exemple d’objets pris en mer et déprédés sur des Français (supra, n° 23), de substances vénéneuses (loi du 19 juil. 1845, ord. du 29 oct. 1840, dé­ crets des 8 juil. 1850, 15 janv. 1853, 1" oct. 1864, 28 sept. 1882, 20août 1894), de vins surplâtrés (loi du 11 juil. 1892), de piquettes ou de vins de marc (loi du 6 avril 1897), de produits œnologiques de composition secrète ou indétermi­ née destinés à améliorer ou guérir les vins ou bien à fabri­ quer des vins artificiels (loi du 29 juin 1907), d’animaux atteints de maladies contagieuses (Code rural, loi de 1898, infran0387), celle des objets d’art revêtus d’une fausse signa­ ture (loi du 9 fév. 1895, infra n° 96) (‘). Il en serait de même des ventes conclues en dehors des cas ou des formalités prescrites par la loi. C’est ainsi que le tribunal de commerce et la Cour de Pa­ ris n’ont pas hésité à le décider pour une vente en gros à la criée faite en dehors des conditions prescrites par la loi du 28 mai 1858, et le règlement d’administration publique du 12 mars 1859. On sait que cette loi autorise les ventes en gros à la criée de certaines marchandises sans l’autorisation du tribunal de commerce. Mais le règlement pris en exécution de la loi exige entre autres que, deux jours au moins avant la vente, le pu­ blic soit admis à examiner et à vérifier les marchandises, et que toute facilité lui soit donnée à cet égard. Un sieur Durand, qui avait traité avec les bouchers de Paris, des peaux des bœufs à abattre, vendait à la criée, le dernier jour de chaque mois, les peaux qu’il devait recevoir dans le courant du mois suivant. Des difficliltés s'étant élevées sur l’exécution de l’une de ces ventes, on recourut à la justice pour les résoudre. Mais le tribunal de commerce ne crut pas devoir les exa(‘) fit des absinthes dont le degré’ alcoolique est inférieur à 65 degrés, sauf �43 miner, et, suppléant au silence des parties, il annule d’office la vente qui, faite contrairement aux prescriptions légales, ne pouvait devenir la matière d’une action en justice. Sur l’appel, le jugement était confirmé par arrêt du 10 août 1861 (Gaz. clés Trib. du 14 août 1801). La Cour considère que le règlement général d’administra­ tion publique du 12 mars 1859, complément de la loi du 28 mai 1858, sur les magasins généraux, et la loi du même jour sur les ventes publiques de marchandises en gros, et pris en conséquence de l’article 14 de la première de ces lois, et de l’article 7 de la seconde, dans le but de prévenir des contestations entre les acheteurs et les vendeurs, des méprises et des tromperies sur la nature des marchandises vendues, afin d’assurer une parfaite loyauté dans les ventes et de mettre obstacle à des ventes de pur jeu de marchan­ dises n’existant pas dans les mains du vendeur, a, d’une ma­ nière générale, par les articles 20,21 et 23, ordonné l’expo­ sition publique préalable, après annonces, des marchandises mises aux enchères ; que les dispositions absolues desdits articles d’ordre public ne peuvent être méconnues sans en­ traîner la nullité des ventes opérées sans les garanties impo­ sées par la législation ; que le tribunal de commerce ajus­ tement d’office refusé d’admettre les conclusions prises par les parties sur une vente entachée de nullité pour infraction à un règlement d’ordre public. 29. Donc la vente d’un objet que la loi prohibe de ven­ dre, ou exécutée en dehors du mode qu’elle détermine, est nulle et ne peut donner naissance à une action en justice. Les tribunaux doivent d’office prononcer cette nullité, si les parties omettaient de l’invoquer. Mais l’indisponibilité de la chose, ou la forme dans laquelle elle doit être vendue, ne peut résulter que d’une disposition expresse et formelle. On ne saurait dès lors supposer qu’il puisse s’élever un doute sérieux sur l’une ou sur l’autre. C’est ainsi qu’est licite la vente de certaines substances dont l’emploi permis d’une façon générale ne devient prohibé . que dans des conditions particulières. Par exemple la publi­ cation d’une circulaire ministérielle prohibant l’emploi des CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS celles réservées à l'exportation, art. 17, loi des finances du 26 décem bre 1908. �44 ACHATS ET VENTES baies de sureau pour la coloration du vin, ne constitue pas un cas de force majeure de nature à rendre nulle la vente d’une certaine quantité de cette substance achetée pour cet usage, alors qu’elle est susceptible d’un autre emploi dans le commerce et que rien n’indique que les parties contrac­ tantes aient en vue son emploi pour un usage déterminé. La vente d’une telle marchandise n’est pas nulle par cela seul que le vendeur saurait que l’acheteur a l’intention proba­ ble d’en faire un usage illicite (Aix, 7 juin 1877. M. 77. 1. 332). Il faut aussi pour rendre la vente nulle que l’interdic­ tion soit prononcée par la loi française. Il a été jugé qu’un contrat portant sur des marchandises dont le commerce est licite en France (dans l’espèce des armes et des munitions), est valable au regard de la loi française bien qu’il doive être exécuté au moyen de la livraison de ces marchandises dans un pays où leur commerce est interdit (Aix, 3juil. 1893. M. 1900. 1. 119). Par contre la Cour de Nîmes a jugé avec raison (6 juil. 1900. S. 1905. 2. 130 et 22 avril 1904, G. T., 1904. 1. 2. 184) que la détention à un titre quelconque devins de marcs ou piquettes étant interdite par la loi du 6 avril 1897 à tout négociant, entrepositaire, ou débitant, la vente de piquet­ tes soit par un négociant en vins à un autre négociant en vins, soit par un propriétaire récoltant à un négociant en A'ins est nulle comme ayant une cause illicite. La prohibition peut ne pas résulter d’une loi formelle et spéciale et il faut toujours appliquer'l’article 1133 du Code civil. Par exemple est illicite la vente d’une maison de tolé­ rance, établissement contraire aux bonnes mœurs, et toute action doit être refusée aux parties si elles réclament en jus­ tice l’exécution des obligations qui en découlent (Cass., 15déc. 1873. D. 74. 1. 222). Aussi, l’unique difficulté dont se soit préoccupée la doc­ trine est celle de savoir ce qu’il doit en être d’une vente com­ prenant cumulativement des choses vendables et d’autres qui ne le sont pas, soit par suite de la prohibition de la loi, soit parce qu’elles auraient péri avant le contrat. La solution tient à la nature des stipulations. Si les choses �45 ont été vendues distinctement chacune pour un prix déter­ miné, il y a, quoique dans un seul et même acte, autant de contrats qu’il y a d’objets différents: Tôt sunt stipulationës quoi res, quoi species, quoi summæ (L. 20, Dig\, De Ver/), oblig.). On doit donc respecter et maintenir la vente pour tous les objets cjui ont pu légalement en faire la matière ; annuler et résilier les conventions non susceptibles de recevoir leur exécution. Si la vente a été faite en bloc et pour un seul prix, elle est nulle pour le tout, et c’est encore ce que décidait la raison écrite : Si duos quis servos émit pariler uno pretio, quorum aller ante venditionem mortuus est, neque in vivo constat venditio (L. 44, IJig., De Conlrah. empt.). Cette disposition a son fondement dans cette circonstance que dès qu’il faudrait recourir à une ventilation dont le mérite serait contesté, il n’y aurait plus concours des volon­ tés sur le prix. La vente manquerait donc d’une de ses con­ ditions essentielles. Elle serait nulle (infra, n°s 39 et s.). On ne pourrait la maintenir que si l’acheteur, ne recevant que les objets encore existants ou légalement vendus, con­ sentait à payer la totalité du prix stipulé pour l’ensemble. Où serait l’intérêt du vendeur à décliner cette offre et com­ ment lui en concéder le droit ? Sa prétention serait donc repoussée. Contraire à la raison, elle tomberait sous l’em­ pire de la règle édictée par le paragraphe 3 de l'article 1182 du Code civil. 30. A cette exception à la nullité de la vente en faveur de l’acheteur, s’en réunit une seconde dans l’intérêt du ven­ deur. Il peut demander et obtenir l’exécution du contrat si la chose qu’il ne peut livrer n’est qu’un pur accessoire de celle qui a fait l’objet principal de la vente. Mais sa prétention ne saurait être accueillie cju’aux con­ ditions suivantes : 1° Que l’accessoire soit de telle nature que son défaut n’eût pas empêché la conclusion du marché. Cette apprécia­ tion du caractère du contrat est du domaine souverain du juge, elle obéit à la règle de l’article 1156 du Code civil. CONDITIONS GÉNKUALES. EFFETS �\ 40 ACHATS ET VENTES Cette condition ne peut se rencontrer dans la vente d’un assortiment, d’une collection. Il n’y a plus alors,à vrai dire, ni principal, ni accessoire. Ce qui a fait la matière de la vente, ce qui en a déterminé le prix, ce sont les diverses parties constituant l’un et l’autre et se donnant réciproque­ ment de la valeur. C’est donc leur ensemble qui a été réel­ lement acheté, qui doit être livré, à peine de voir résilier le contrat ; 2ÜQue le vendeur ait agi de bonne foi et dans l'ignorance de la perte de la chose. Vendre ce qu’on sait ne plus exister, c’est commettre un dol dont les effets ne peuvent être subor­ donnés au plus ou moins d’importance de la chose. Dans quelques proportions qu’il ait été commis, le dol est insus­ ceptible de créer un droit et une obligation. La réunion de ces conditions pourra faire maintenir la vente, mais le prix stipulé doit subir une réduction propor­ tionnelle. Quelle que soit la bonne foi du vendeur, l’ache­ teur ne peut payer ce qu’il ne reçoit pas. On a bien pu exceptionnellement maintenir la vente parce qu’on suppose qu’elle n’en aurait pas moins eu lieu, mais il eût été souve­ rainement injuste de méconnaître le droit de l’acheteur. Il y a donc lieu à réduction qui, à défaut d’entente, est déter­ minée par le juge. S’inspirant de ces principes, le tribunal de commerce du Havre a justement décidé le 14 juin 1899 qu’en cas de vente d’un fonds de café avec gérance d’un débit de tabac, le refus par l’Administration des Contributions indirectes d’agréer l’acheteur comme gérant du débit, a pour effet d’entraîner la résiliation de la vente tout entière, — sur­ tout lorsqu’il n’est pas prouvé que le refus d’agréer le suc­ cesseur du titulaire ou du gérant du débit soit motivé par des causes personnelles à l’acheteur. En pareil cas la vente ayant porté sur un ensemble, et pour un prix unique, le vendeur n’est pas fondé à exiger que l’acheteur prenne livraison du fonds de café avec déduction sur le prix d’une somme proportionnelle attribuable à la valeur de la gérance du débit (G. P. T., 97-902, v° Vente, n° 717). 31. [1 n’est pas nécessaire, pour la validité de la vente, �47 que la chose qui en fait la matière existe actuellement, il suffit qu’elle doive exister plus tard. La vente porte alors sur une chose future qui a pu dans tous les temps en deve­ nir l’objet. Son sort est subordonné à l’événement; valable si l’espérance conçue se réalise, elle est nulle dans le cas contraire. Le caractère de la vente de la chose future diffère sui­ vant la nature de la chose sur laquelle elle porte. Elle est pure et simple si elle a pour objet les produits à fabriquer pendant une période déterminée; conditionnelle, si cet objet est la récolte en grains, vins ou huiles à recueillir de pro­ priétés désignées. 32. Différentes dans leur nature, ces deux hypothèses aboutissent dans l’exécution à des résultats bien différents. Le défaut absolu de tous produits, dans la première, entraî­ nera bien la résiliation de la vente, mais comme ce défaut est imputable au vendeur, comme il le constitue en faute pour s’être volontairement abstenu de fabriquer, la rupture du contrat entraînerait contre lui une adjudication de dom­ mages-intérêts en réparation du préjudice qu’en éprouverait l’acheteur. La responsabilité du vendeur engagée dans le cas d’abs­ tention complète, ne le serait pas moins dans celui d’une insuffisance volontaire de l’exploitation. Celui qui vend ce qu’il fabriquera pendant un temps convenu, s’engage par cela même à fabriquer dans toute la proportion que com­ portent la nature de son établissement et les moyens dont il dispose. On ne saurait lui reconnaître le droit de fabri­ quer plus ou moins suivant qu’il aura intérêt à livrer plus ou moins. En conséquence si, agissant dans cet intérêt, il a négligé de se procurer la matière première, ralenti les mou­ vements de son usine, congédié une partie de ses ouvriers sans les remplacer, l’acheteur sera recevable et fondé, en recevant les produits qui lui seront offerts, à demander d’être indemnisé du défaut de livraison de ceux qu’il devait naturellement compter qu’une exécution loyale du traité lui aurait procurés. Si aucun de ces reproches ne peut être adressé au vcnCONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS �ACHATS ET VENTES 48 dcur, l’acheteur ne saurait exiger au delà de ce qui lui est offert, mais il est tenu de s’en livrer en totalité. Sa préten­ tion de ne recevoir qu’en quantité moindre ne serait ni juste ni fondée. Le prix se calcule sur cette quantité totale et dans la proportion convenue au contrat. 3 3 . La vente d’une récolte future, si elle est faite au poids ou à la mesure, est purement résolue dans le cas d’un manque complet de récolte. L’intempérie déterminant ce résultat est une force majeure dont aucune des parties ne peut et ne doit répondre. On ne saurait donc la soumettre à des dommages-intérêts. La vente tient et produit tout son effet s’il est récolté quel­ que chose. Quelque minime que soit la quantité, le vendeur a le droit d’exiger la réception, et l’acheteur celui de con­ traindre à la livraison, comme il est obligé d’en payer le prix proportionnellement à ce qu’il reçoit (B. L. S., n° 97). 34. — La vente de récoltes est donc subordonnée à la condition qu’il sera récolté quelque chose. Elle peut de plus être aléatoire si les parties, appréciant le rendement proba­ ble, ont traité d’une quantité simplement présumée pour un prix convenu; un achat, dans ces conditions est un véritable forfait ses conséquences sont dès lors de mettre à la charge de celui qui le contracte les événements qui pourraient sur­ venir dans l’intervalle du contrat à la récolte. Dans ce cas, comme dans le précédent, le défaut absolu de production annulerait la vente. Si je vous ai vendu le produit de ma vigne, il est évident que si elle ne produit rien, la vente n’a pas de matière et ne peut par conséquent sortir à effet. Comme le dit Pothier, une vente de ce genre est valable quoique la chose n’existe pas encore, mais elle dépend de sa future existence. Si la chose vient à ne pas exister, si on ne recueille pas de vin, il n’y aura pas de vente. Cette doctrine est avouée par la raison. Ce que les parties ont en vue, c’est évidemment une récolte quelconque qu’el­ les pouvaient et devaient naturellement espérer, qu’elles étaient autorisées à prévoir, Fructus enim futuri, disait Fabert, liabent fondarnentum aliquot in re ipsa, cum ex fundo ipso perciperentur. En conséquence, si, par un événement �49 extraordinaire et fortuit, cette prévision est trompée, si la propriété, dévastée par une inondation, par une grêle ou tout autre accident, cette espérance est entièrement perdue, le contrat a en réalité manqué d’objet, et ne saurait sans injustice lier l'acheteur. Mais ce qui est vrai en cas de perte totale et absolue, serait sans application dans l'hypothèse d’une perte partielle plus ou moins considérable ; accepter la vente d’une ré­ colte à forfait, c’est spéculer sur le bénéfice que pourra présenter une chance favorable, et par conséquent consen­ tir à subir les effets de la chance contraire. Je vous ai vendu pour 500 francs le produit de ma vigne. Nos prévisions ont eu pour base son rendement ordinaire, tel que le faisaient espérer les récoltes précédentes. Si, par le résultat de saisons favorables, la récolte ven­ due est double ou triple des récoltes ordinaires, tout vous appartient, et je ne serai ni recevable ni fondé à exiger une augmentation de prix. Par une juste réciprocité, je ne devrai subir aucune réduction, si le produit est inférieur. Ce qui est dû, c’est Je prix total porté au contrat. On a prétendu contester la validité de la vente par appli­ cation de l’article 1587 du Code civil. Mais cette prétention a été repoussée et devait l’être. La spécialité de l’article 1587 à la vente de denrées susceptibles d’être goûtées et agréées est évidente. Cette disposition ne peut s’entendre que du cas où la denrée étant actuellement offerte, sa qualité a fait réellement la matière du contrat. Or, celui qui achète une récolte et qui traite à forfait do la quantité ne subordonne pas le sort du contrat à la qua­ lité, il l’accepte telle qu’elle sera, sans qu’il puisse préten­ dre qu’on lui ait rien garanti à cet égard. On comprend qu’on ait pu faire de la dégustation une clause irritante de la vente, mais il serait absurde de le décider ainsi lorsque de toute certitude la dégustation n’est entrée dans les pré­ visions d’aucune des parties. Or, dans quelle hypothèse cette certitude serait-elle mieux acquise que dans celle où la chose vendue étant une récolte plus ou moins prochaine, la dégusCONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS A chats et tentes a �ACHATS ET VENTES 50 tation était moralement et matériellement impossible au moment de la convention. C’est donc avec raison que par arrêt du 28 avril 1824 la Cour d’Orléans repoussait l’argument tiré de l’article 1587 du Code civil contre la vente d’une récolte de vin pro­ chaine, et déclarait cette vente parfaite et définitive dès sa conclusion. (Rec. gén. Devilleneuve et Carotte, t. 7, p. 354, 2°partie. Aix,29 marsl905, Bull, de'jur. c?’Aiæ,1905,p.285)(1). 35. L’aléa de la vente peut porter sur ce qui en fait la substance, par exemple lorsque les parties traitent d’une chose qui a autant de raison d’être ou de n’êtrepas, habens se indifferenter ad esse et ad non esse. Ce qui caractérise cette vente, c’est qu’elle n’a pour objet qu’une chose dont l’existence est purement problématique et l’espérance plus ou moins fondée qu’elle se réalisera. Comme exemple, on peut citer la vente et l’achat d'un coup de filet, des prises que mon corsaire réalisera dans telle période de temps. On comprend la différence notable qui distingue cette hypothèse de celle où l’on traite des résultats d’une fabri­ cation, du produit d’une récolte, du croît d’un troupeau. Dans cellè-ci, il y a, comme le disait Fabert, certitude d’un pro­ duit quelconque par la nature des choses, et, en, traitant de ce produit, on n’a pu entrevoir et accepter que la chance du plus ou du moins. Dans l’hypothèse que nous supposons, au contraire, on n’a traité que sur l’existence plus ou moins probable d’un produit ; que sur l’espérance plus ou moins fondée de la réussite. L’opération est moins une vente qu’un pari, dont l’incontestable légalité recommande l’exécution quidquid evenerit. En conséquence, le prix convenu est acquis au ven­ deur, alors meme que le coup de filet n’aurait amené que de la boue et des pierres, ou que le corsaire n’aurait fait aucune prise pendant le temps déterminé ; l’unique obliga­ tion qu’il a contractée est de jeter le filet, de mettre le cor­ saire en mer s’il ne l’a déjà fait. 11 en serait autrement si, au lieu de vendre le coup de filet ou la prise à faire, on vendait le poisson que ce coup (’) Cf. N îm es, 3 nov. 1900, in fr a , n» 146. �51 amènera, ou la prise laite à une époque déterminée ; l’aléa du contrat ne porte plus alors sur la chose vendue, mais sur sa quantité ou son importance. C’est le poisson plus ou moins abondant, c’est la prise plus ou moins riche qui a fait la matière du contrat. En conséquence, s’il n'y a ni poisson ni prise, la vente devient caduque, pour défaut de chose en faisant la matière. Ces diverses nuances sont importantes à saisir. C’est en les observant qu’on résoudra les difficultés que l’existence légale de la vente pourra faire surgir. 36 . La chose vendue doit être clairement indiquée. Sa détermination résultera des caractères d’individualité, la distinguant non seulement des choses d’une nature diffé­ rente, mais encore de celles d’une espèce identique, par exemple, la vente d’un tel cheval, des sucres ou cafés ren­ fermés dans tel magasin ou reposés à bord d’un tel navire ; soit de l’indication de son espèce et de la quantité à pren­ dre dans des choses de la même espèce, exemple : un che­ val de tel haras ; 1.000 kilogrammes de café ou de sucre ; 50 balles de coton ou de laine de telle provenance. Ainsi, ce qui individualise les marchandises, c’est non seulement leur espèce, mais encore leur quantité, et sur­ tout leur qualité, celle-ci en effet, servant à en déterminer le prix, en constitue la valeur. Cependant l’article 1129 du Code civil semble ne consi­ dérer comme essentielle que l’indication de l’espèce. Mais vendre en commerce du sucre, du café, des cotons ou des laines, c’est en réalité ne rien vendre. Comment, en effet, établir la quantité et prouver qu’il y a eu à ce sujet le con­ cours des volontés, sans lequel la vente ne saurait exister. Il faut donc, outre la détermination de l’espèce, celle de la quantité. Il n’y a d’exception pour celle-ci que dans la vente en bloc d’une marchandise qui est suffisamment dési­ gnée par l’indication du lieu où elle se trouve reposée, les sucres qui sé trouvent dans tel magasin ou à bord de tel navire, les huiles de la pile n° 1 de tel domaine. Toutefois, le silence que le traité garderait sur la quantité n’annulerait CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS �ACHATS ET VENTES 52 pas la vente, si la correspondance ne laissait aucun doute à cet égard. 37. Devrait-on annuler la vente pour omission de dési­ gnation de la qualité ? La Cour de Metz se prononçait pour l'affirmative le 11 dé­ cembre 1812. (Rec.gén. Dev.et Carr.,t. 4, 2“ partie, p.214). Elle annule une vente de fer battu, attendu qu’il est notoire qu’il existe trois espèces de fer battu, savoir : le fer tendre, le fer métis, le fer fort, lesquels ont une valeur bien diffé­ rente ; attendu que la vente du 24 août ne détermine pas quelle sera l’espèce de fer qui sera fournie, que conséquem ment elle est nulle. (Rec. gén. Devill. et Carr.,t. 4,2e partie,, p. 214). 3 8 . Mais cet arrêt ne confond-il pas la qualité avec l’es­ pèce. Que le fer battu soit tendre, métis ou fort, il n’est jamais que du fer battu. Seulement il vaudra plus ou moins, suivant qu’il sera l’un ou l’autre. C’est là l’histoire de toutes les marchandises. Chacune d’elles offre une qualité supérieure, une qualité moyenne, une qualité inférieure. Ces deux dernières présenteront en­ tre elles une différence de valeur, et n’atteindront jamais le prix de la première. Ce que les parties avaient omis était donc l’indication de la qualité et non de l’espèce. Dans ces termes pouvait-on annuler la vente ? Nous ne saurions l’admettre. Un pareil rigorisme est peu compati­ ble avec les usages et les besoins du commerce, il donnerait lieu à trop de chicanes, à trop de fraudes. La Cour de Metz s’étaye de l’article 1602 du Code civil, obligeant le vendeur à expliquer clairement ce à quoi il s’oblige, et, dans le doute, lui appliquant l’interprétation qui lui est la plus défavorable. C’est là résoudre la ques­ tion par la question. Il s’agit en effet de savoir si l’indica­ tion de l’espèce jointe à celle du prix n’était pas suffisante pour faire comprendre, sans équivoque possible, ce qui avait fait la matière du contrat. Or, dans le commerce, les choses ne se passent pas comme dans les ventes ordinai­ res. Les marchandises ont un prix courant qui est officiel­ lement coté à la bourse, que chaque commerçant connaît �53 et doit connaître ; le vendeur qui livre, l’acheteur qui accepte au prix de 10 francs n’a pu avoir en vue que la qualité cotée à ce prix et non celle cjui valait à la même époque 15 ou 20 francs. Le vendeur est donc fondé à soutenir qu’il a rempli le devoir que lui impose l’article 1002. Chaque qualité ayant son prix spécial, celle-ci valant 20 francs, celle-là 12 francs, cette troisième 6 ou 8 francs, il est évident que celui qui a offert à l’un de ces prix a déclaré par cela même qu’il n’en­ tendait s’obliger que pour la qualité correspondante. La nullité de la vente pour défaut de désignation de la qualité n’est ni dans le texte, ni dans l’esprit de la loi. On pciit même sans témérité en induire le contraire, ainsi l’ar­ ticle 1129 du Gode civil n'exige que la désignation de l’es­ pèce. Il permet de plus de laisser la quantité incertaine, pourvu qu’elle puisse être déterminée. Où serait le motif pour qu’il en fût autrement de la qualité ? Et puisque son indication doit résulter du prix, son omission ne saurait rai­ sonnablement influer sur le sort du contrat. Nous estimons donc que la nullité, que l’article 1002 n’au­ torise pas, est repoussée par l’article 1129. Sans doute, la prudence conseille aux parties de déterminer cette qualité, mais la loi n’en impose pas le devoir. Son omission pourra bien soulever quelques difficultés, mais si en réalité la mar­ chandise offerte est bien de la qualité cotée au prix stipulé et convenu, l’acheteur sera obligé de la recevoir et de la payer. Il n’én serait dispensé que par la preuve que la mar­ chandise, dans sa qualité, n’est ni marchande, ni de recette. 39. Une seconde condition, non moins essentielle pour la validité de la vente, est l’existence d’un prix qui doit être sérieux et certain ; à défaut, le contrat perdrait son caractère commutatif. Il n’existerait aucune obligation pour l’acheteur. On exige ordinairement que le prix soit juste, c’est-à-dire dans une proportion équitable avec la valeur de la chose, mais les éléments qui peuvent déterminer ce caractère sont, en commerce, tous autres que dans la vente ordinaire et de droit commun. Sans doute, le commerçant qui vend une marchandise CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS �ACHATS HT VENTES 54 quelconque doit en recevoir l’équivalent, mais le prix com­ mercial se calcule moins sur la valeur vénale et intrinsè­ que que sur la valeur marchande, celle-ci varie à l’infini. Elle ne peut résulter que du cours au moment du contrat. Or, çe cours est subordonné aux circonstances économiques ou commerciales ; à la rareté ou à l’abondance delà matière ou du numéraire, de l’offre ou de la demande ; aux chances plus ou moins probables de hausse ou de baisse ; à la né­ cessité dans laquelle peut se trouver l’un de vendre, l’autre d’acheter. 40.. Quelle que soit donc la valeur réelle des objets qui en font la matière, la vente a un juste prix si elle est faite au cours du jour. Est-ce à dire qu’il doit en être autrement de celle qui aurait été consentie au-dessous de ce cours ? Non évidemment. f Le cours, quelque officiel, quelque authentique qu’on le suppose, n’a rien d’obligatoire pour les commerçants. Un événement arrivé, une nouvelle reçue après la clôture de la bourse dans laquelle il a été constaté, peut gravement le modifier dans un sens ou dans l’autre. D’ailleurs, le détenteur d’une denrée ou marchandise n’est jamais obligé de la céder à un cours qui n’entre pas dans ses convenances ; de son côté, on ne saurait contrain­ dre dans les mêmes circonstances l’acheteur à accepter le marché. Ils sont libres l’un et l’autre de discuter leurs pré­ tentions réciproques, et de n’obéir qu’à leurs intérêts. D’ailleurs, l'un peut être dans la nécessité de vendre, l’au­ tre n’avoir aucun besoin d’acheter, et, s’il le fait, ce ne sera qu’en vue du bénéfice que les conditions de la vente lui promettront. Ainsi, que le détenteur d’une marchandise la cède au-des­ sous du cours, soit parce qu’il a à pourvoir à des engagements qu’une sorte de mévente le met dans la possibilité de rem­ plir, soit parce que l’arrivée prochaine sur le marché de marchandises de même nature lui fait craindre une forte baisse, il n’aura pas reçu l’équivalent réel de ce qu’il donne, mais il n’a consenti à un sacrifice que pour en éviter , un autre plus considérable. On ne saurait donc l’autoriser à �55 revenir sur ses engagements, ou le dispenser de l’obligation, de les exécuter. 41. Il y a donc juste prix dans la vente commerciale toutes les fois que celui qui a été convenu est sérieux et certain. Or, c’est ce qui se réalisera lorsque celui-ci n’est pas en disproportion telle, avec la valeur de la chose, qu’on doive le considérer comme dérisoire, soit en lui-même, par exemple la vente d’un tonneau de Médoc pour 3 francs, soit par les conditions d’exigibilité, par exemple je vous vends mon navire 80,000 francs, payable la première fois que, pen­ dant le mois d’août, le thermomètre de Réaumur descendra à deux degrés au-dessous de zéro, dans la ville de Montpel­ lier (Delamarre et Lepoitvin, t. 3, n° 81). Un pareil contrat ne saurait être une vente. Il n’est qu’une libéralité qui pourrait bien valoir entre parties, mais que les créanciers du prétendu vendeur ne sauraient être con­ traints de subir. Il est présumé, en effet, n’avoir été con­ senti qu’en fraude de leurs droits, que pour leur arracher le gage qui garantit leur créance. Aussi seront-ils receva­ bles à refuser d’exécuter, si le marché ne l’a pas été encore ; et, dans le cas contraire, à réclamer la restitution de la chose, ou de sa valeur au moment du contrat. MM. Delamarre et Lepoitvin observent avec raison que la simulation n’empruntera jamais un masque aussi traiisparent, mais, quelque épais que soit le voile dont elle se couvre, la preuve de son existence en amènerait sûrement la répression. Cette preuve, qui peut résulter de la nature des choses, des circonstances, de la position et de la qualité des parties, des dépositions de témoins ou des présomptions, est, quant à son appréciation, laissée à l’arbitrage souverain des tribunaux (l). 4 2 . Le prix peut-il être supérieur à la valeur réelle de la chose vendue ? CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS (') Le prix pourrait être sérieux, certain, m ais en m êm e tem ps être vil, c'està-dire très inférieur à la valeur de la chose sans pourtant être tellem ent m inim e qu'il dût être considéré com m e nul. Dans ce cas la vente serait valable. Les tribunaux ont une liberté d’appréciation absolue pour décider si un prix n’est pas sérieux ou est seulem ent v il. �5j ACHATS ET VENTES Oui en principe. Il ne faut pas gêner la loi de l’offre et de la demande. Telle denrée vaudra dans telles circonstances un prix qui en temps normal serait considéré comme excessif, et aucune loi ne permet de limiter le bénéfice qu’un ven­ deur peut retirer d’un marché. C’est ce qu’a jugé la Cour d’Aix le 6 janvier 190(1 réformant un jugement rendu par le tribunal de Marseille, le 10 août 1898 : « Attendu qu’il est vrai qu’il résulte de la comparaison des factures d’achat et de revente que M... aurait majoré de plus de cent pour cent le prix de la marchandise (thé) par lui achetée à la Compagnie de l’Indo-Chiné et revendue à G... mais que celui-ci a accepté ce prix, et que cette majo­ ration ne peut, quoique abusive et blamâble au premier chef, créer un droit de résiliation en faveur de celui qui l’a imprudemment mais librement subie; que G... n’établit en effet à la charge de M...ni manœuvre dolosive, ni violence ou tromperie de nature à surprendre ou vicier son consen­ tement ; qu’on ne saurait ranger dans cette catégorie les artifices de langage usités dans le commerce, et dont l’es­ prit le moins prévenu est généralement apte à démêler l’inanité. » Cet arrêt est évidemment irréprochable. Mais la fréquence de majorations scandaleuses de prix, acceptées la plupart du temps par l’acheteur parce qu’oa lui promettait de lui con­ céder le monopole de la revente des denrées dans un cer­ tain rayon, monopole absolument illusoire à cause de l’infé­ riorité des produits, a amené les tribunaux à chercher, nous ne voulons pas dire un prétexte, mais une raison pour annuler un marché librement consenti, sans être vicié par un dol ou une fraude proprement dite. Cette raison a été trouvée dans les dispositions de l’article H 10 du Code civil visant Terreur sur la substance (infra n° 99). L’acheteur, a-t-on dit, a voulu acheter un objet renfermant certaines qualités substantielles et c’est sur l’affirmation de leur exis­ tence qu’il a contracté. Donc si ces qualités font défaut, la vente est nulle. Dans ces circonstances l’exagération du prix n’est pas la cause d’invalidation de la vente : mais elle cons­ titue un élément d’appréciation important, car il sera dif- �57 ficile d’admettre que l’acheteur se soit décidé à payer le prix stipulé s’il n’a pas cru trouver dans la denrée cédée les qualités essentielles qui lui manquent. Le tribunal de Marseille a jugé dans ce sens le 22 mars 1889 : « Attendu qu'il résulte des.constatations faites que les parfums employés dans la fabrication de ce savon sont de qualité inférieure ; que s’agissant de savons exclusivement destinés à la toilette il est incontestable que le parfum est l’une des conditions essentielles que l’acheteur a le droit d’exiger; que l’acheteur a d’autant plus le droit d’être rigou­ reux sur l’exécution de toutes les obligations de son vendeur qu’il a acheté à un prix plus élevé ; qu’il y a entre le prix de revient de ce savon et celui de la revente un écart que rien ne justifie ; que sans doute la liberté des transactions commerciales ne permet pas en principe de limiter le béné­ fice à réaliser entre vendeur et acheteur, mais que dans ces ventes à monopole pratiquées pour le placement de cer­ tains produits, et qui s’adressent en général à des person­ nes dont le commerce est étranger à la nature de la mar­ chandise vendue, il est indiscutable que le consentement des acheteurs peut être facilement surpris à la suite de brillants avantages que des vendeurs très experts dans ce genre spécial de ventes font habilement espérer à un acheteur qui n’est pas au courant de l’article proposé ; que G... en payant ses savons 2 fr. 751e kilogramme était en droit d’exiger une marchandise réunissant toutes les conditions prévues et pou­ vant, suivant les promesses faites, être assimilée aux savons les plus chers et les plus fins ; que c’était, le savon pouvant seul convenir à la clientèle fréquentant son établissement (bains) ; que le savon livré par M... ne jouit pas de la faveur d’une marque connue et ne peut do ce chef fournir aucun élément qui puisse entrer pour quoi que ce soit dans la fixation de sa valeur... » Sur appel la Cour d’Àix a confirmé par adoption de motifs (22 novembre 1900. Ici, Paris, 9 février 1907. J.T.C , 57, 17411). La Cour d’Aix ne s’est-elle pas contredite à quelques CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS �ACHATS ET VENTES 58 mois de distance ? Les raisons données par le tribunal méri­ taient-elles son adhésion ? n’émanaient-elles pas de l’exa­ gération d’un sentiment généreux, le juge ayant constaté la malhonnêteté de la spéculation et voulant, malgré la rigueur du droit, restituer la partie- contre sa faiblesse et son imprudence ? Si ce sentiment n’est pas très juridique, il est à coup sûr profondément humain. Mais peut-être, en se plaçant à un point de vue général, il vaudrait mieux habituer les contractants majeurs et maîtres de leurs droits à ne compter que sur eux-mêmes pour se mettre à l’abri des flibustiers qui déshonorent le commerce, et leur ensei­ gner que sauf les cas de dol ou de fraude bien caractérisés, ils ne devront pas compter plus tard sur le tribunal pour le^ relever de leurs défaillances. La cour de Rouen a paru, par contre, se rallier à la doctrine proclamée dans le pre­ mier arrêt d’Aix (Rouen,28mars 1908. G. P. 1908.2.300) (‘). 43. De tous temps on a exigé que le prix fût stipulé en argent monnayé, moneta nummis, pecunia numerata, et en espèces ayant cours légal dans le pays, quia pecuniapublicam debet habere auctoriiatem. Mais on ne pouvait en commerce prendre ces exigences trop à la lettre. Aussi, aucune difficulté ne saurait naître sur la légalité du prix stipulé en billets des banques publi­ ques, en actions des sociétés industrielles, en lettres de change ou autres billets négociables ; Ce qu’il importe de remarquer, c’est que le paiement en billets de banque ou actions industrielles serait définitif et libératoire. Celui qui s’opérerait par la remise de lettres de change ou billets à ordre n’aurait ce caractère que sauf encaissement, à moins que la remise n’ën ait été faite et acceptée à forfait et sans garantie. On considère également comme stipulé en argent le prix convenu en monnaie de compte. MM. Delamarre et Lepoitvin estiment qu’il y a là une contradiction dans les ter­ mes. Le propre de la monnaie, en effet, est de payer. Pour­ quoi donc appeler monnaie ce qui ne sert qu’à compter. Ils (’ ) I n f r h 400 1er, loi do 8 décem bre 1907 sur la vente des engrais ad m et­ tant la lésion. �59 reconnaissent cependant que la monnaie de compte est en usage chez tous les peuples commerçants, parce qu’elle offre un moyen simple et très exact de s’entendre sur la valeur et de déterminer un prix en monnaie payante. Ajoutons qu’il ne pouvait être interdit de faire suivre la vente du contrat de prêt. Le vendeur qui consent, en paie­ ment du prix, à en être crédité par l’acheteur, ne fait que contracter un placement qu’il pourrait faire avec tout autre que l’acheteur, sans toucher à la régularité de la vente. On ne pourrait raisonnablement admettre le contraire, lorsqu’il confie ce placement à cet acheteur lui-même. L’exigence du cours légal peut se comprendre dans la vente civile et ordinaire, mais elle pouvait être un danger pour les transactions commerciales. Le commerce, en effet, est essentiellement cosmopolite. Loin d’écarter les étrangers, il les sollicite et les appelle ; on ne pouvait dès lors leur prohiber, lorsqu’ils achètent ou vendent, de stipuler le prix en monnaie de leur pays. Aussi n’hésite-t-on pas à admettre la validité de cette stipulation, et à tenir comme irréprocha­ ble la vente payable en livres sterling, piastres, ducats, etc. 44. Le prix do la vente peut-il régulièrement être stipulé en denrées ou marchandises ? L’affirmative était, en droit romain, soutenue par les Sabiniens, mais Justinien avait for­ mellement condamné cette opinion (’j. S’il faut en croire Duparc-Poullain, la décision de Justi­ nien n’avait pas été admise, il nous apprend en effet que CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS chez nous l'achat est u n con tra t p a r leq u el la chose, m e r x , est tra nsférée p o u r u n p r ix fix é q u i consiste en a rg e n t , a d t ÀLIA RE FUNGIBILI ( ! ). Aucun jurisconsulte moderne n’a soutenu cette opinion; seulement, après avoir enseigné que le prix doit être stipulé en argent, Emile Vincens ajoute : On pourrait contester cette décision qui n’a point de fondement dans lanature des choses, ni d’utilité car l’échange est soumis aux mêmes lois que la vente. On ne voit pas ce qui empêcherait d’acheter une chose au prix de services ou de travaux. Il n’y a que la loi (•) In st , § 2, de Cont. e m p t., 1 .7, G. de r e r n m p e r m u t . (a) G ra n d C oût., t. 2, p. 93. �00 ACHATS ET VENTES fiscale qui ait besoin d’une évaluation en argent dans le cas où la vente est soumise à des droits proportionnels au prix (‘J, Il n’v a rien de commun entre la vente pour un prix déter­ miné, payable en services ou travaux, et le contrat par lequel on livre une chose contre une autre. Dans le premier cas, il y a en réalité vente, puisque si le mode de paiement adopté reste sans exécution, le vendeur pourra exiger la somme convenue ou faire résilier le contrat. Dans le second, il n’v a qu’un échange qu’on ne saurait confondre avec la vente, précisément parce que la loi les a distingués. Peu importe que l’article 1707 du Code civil ait appliqué à l’un les principes qui régissent l’autre, c’était là la conséquence des affinités qui existent entre ces deux con­ trats. Il n’en est pas moins vrai que chacun d’eux a son caractère à part et desrègles qui lui sont propreset exclusi­ ves. (Sic. B L. S., n° 128). 45. Nous comprenons qu’en droit commun et pour ce qui concerne les parties, la détermination du véritable caractère de l’acte n’ait qu’une importance et qu’une utilité fort secon­ daire, surtout lorsqu'il s’agit de meubles, mais il en est au­ trement pour la vente commerciale et à l’égard des créan­ ciers soit du vendeur, soit de l’acheteur. La distinction est alors dans le cas de produire l’effet le plus considérable. Ainsi le vendeur non payé peut, en cas de faillite de l’a­ cheteur, revendiquer la chose vendue si elle est en cours de voyage et non encore arrivée dans les magasins de celui-ci ou dans ceux de son commissionnaire. L’échangiste n’a qu’un droit, celui de ne se dessaisir de sa chose qu’en recevant celle qui lui est promise. S’il néglige de l’exercer, s’il expédie avant, il suit ' aveuglément la foi de celui avec qui il contracte à l’instar de tous les autres créanciers. La faillite survenant, il n’est ni receva­ ble, ni fondé à revendiquer sa chose, fût-elle encore en cours de voyage, ni à réclamer la délivrance effective et en nature de ce qu’il devait recevoir en contre-échange. Il est désïnvesti de l’une et n’a jamais possédé l’autre. La faillite s’op(■ ) T . 2, p. 46. �Ct posant à toute mise en possession ultérieure, il n’est plus que créancier de la valeur, ne pouvant et ne devant rece­ voir que le dividende que la liquidation de la faillite permet­ tra de distribuer. Voilà donc une hypothèse où le véritable caractère de l’opération exerce une décisive influence sur le sort des inté­ ressés, il n’est donc pas rationnel de refuser toute utilité à sa détermination. Or, promettre ou donner une chose, à la condition d’en recevoir une autre, c’est évidemment consen­ tir le contrat que la loi a distingué de la vente et qualifié d’échange. 46. Il importe toutefois, dans l’appréciation de son carac­ tère, de ne pas oublier celte règle de droit qui n’a jamais rien perdu de son autorité : Non pretii numeratio sed conventio p&rficit emptionem (’). Il serait, en effet, irrationnel de subordonner le caractère du contrat à l’exécution que les convenances réciproques des parties lui ont donné. Peu importe donc qu’il y ait eu paiement du prix en mar­ chandises ou tout autre objet mobilier, il suffit, que ce prix ait été stipulé en argent pour que l’opération doive être réputée, et soit en réalité une vente. 4 7 . Nous avons examiné ailleurs la question de savoir ce qu’il doit en être, lorsque le prix stipulé consiste partie en argent, partie en choses fongibles. Nous nous bornons à rappeler la conclusion que nous avons tirée de la doctrine et de la jurisprudence. Lorsque le prix en argent est supérieur à la valeur de la chose donnée par l’acheteur ; par exemple, un objet de 20.000 francs donné contre 15.000 francs espèces, et une chose évaluée 5.000 francs, il y a vente. Si l’objet livré étant de 20.000 francs, le propriétaire reçoit 10.000 francs en argent et 10.000 francs en nature, on se prononcera encore pour la vente, par la raison que venditio dignior est, quæ in dnbio prœferenda. Si le prix de 20.000 francs était stipulé 15.000 francs en nature,5.000francs en argent,il n’y a plus qu’un échange (-). CONDITIONS GÉNÉRALES. ICFFKTS (1) . 6, § 1, D., de A c l . e m p t. (2) T r a ité du B o l e i d e la F ra u d e , , par Bédarride, l. 2, n° 993. �02 ACHATS ET VOTES L’application de cette doctrine suppose que le contrat a été qualifié de vente , si les parties avaient déclaré faire un échange et n’avaient considéré le prix en argent que comme la soulte due par l’une d’elles, il serait impossible de voir autre chose qu’un échange, quel que fût le chiffre de cette soulte. 48. Le prix, dont la stipulation est une des conditions essentielles à la validité de la vente, doit être certain: Nulla emptio sine pretio potest, secl certum esse debet pretium (*). La certitude du prix n’exige pas sa détermination précise au moment de la vente. On peut soit la remettre à la déci­ sion de tiers, soit la rattacher à un fait devant * nécessairement se réaliser dans un temps convenu. Pretium, disait Casaregis, quando per relatiohem est certificcibile, habetur pro certo, et valet venditio. A côté de la règle, Casaregis donnait des exemples de son application, valet venditio, disait-il, quando pretium collatum est ad arbitrium boni viri, aut peritorum ; contractas venditionis mercium valet quanti valueriht talimense; et si fuerit conventum (quanti valuerint ex mense martii usque ad mensem augusti, fuisse de vision atlendendum valorem mediocrem illius temporis. Enfin, ajoute-t-il : Si itaque valet venditio pro pretio certificabile per relationem, ideo ea valere debet si facta fuit pro pretio quo res aliis empta, vel quanti habeo in tali area, vel quanti communiter vendatur (2). 49. Ces exemples, puisés dans la pratique commerciale, prouvent la manière dont le commerce, s’appropriant le principe du droit commun, l’avait accommodé à ses exigen­ ces. Or, celles-ci n’ont été ni changées, ni modifiées par le temps. Dès lors, ce qui avait été considéré comme leur con­ séquence au temps de Casaregis a conservé ce caractère et doit atteindre au même résultat. Ce qui se pratiquait autrefois peut encore se pratiquer légalement aujourd’hui, par conséquent on ne saurait con­ tester la validité de la vente au prix que le vendeur payera lui-même, ou auquel des tiers auront acheté. Sans doute le (*) Inst., S 1er, cle Contrat, empt. (!) Dis. 34, n»a 18, 19, 20, 21 et 56. �CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS G3 prix est ignoré au moment du contrat, mais il est certain, car il résultera infailliblement de la justification de l’évé­ nement auquel sa détermination est subordonnée. Le ven­ deur ne saurait exiger plus, et l ’acheteur offrir moins que le prix payé par le premier, ou par les tiers traitant de choses de mêmes nature et qualité. 5 0 . Rien n’est moins rare que la vente au prix que la chose se payera au marché de tel jour, soit du domicile du vendeur, soit de celui de l’acheteur, soit de toute autre localité désignée. La légalité de ces contrats ne saurait être contestée, ils ont un prix sérieux et certain que le cours du marché désigné précisera et déterminera. Mais il est rare que pendant la durée d’un marché le cours reste invariable, une marchandise ouvrant en hausse peut fermer en baisse, ou réciproquement. L’intérêt de l’acheteur serait d’acheter ,au plus bas, comme celui du ven­ deur est de vendre au plus haut; il est évident que l’un de ces intérêts serait sacrifié par l’accueil qu’on ferait de l’autre. Onles concilie dans la pratique en adoptant le prix moyen, qui s’établit et se calcule en tenant compte des prix supé­ rieur et inférieur. Les parties peuvent convenir du contraire, traiter au prix d’ouverture ou de fermeture du marché, ou de telle heure déterminée. Bien souvent chez nous les propriétaires et cul­ tivateurs vendent leurs raisins ou leurs olives ce qu’ils se payeront au marché d’un tel jour, à deux, trois heures, etc. C’est là un aléa qui n’a rien d’illicite, dès lors les variations que la marchandise aurait subies avant, ou qu’elle subirait après l’heure convenue ne pourraient être prises en consi­ dération. 5 4 . C’est aussi à la moyenne que se régleraient les ventes au prix que se payera la chose du premier marché du mois de mars jusqu’au premier ou dernier de tel autre mois dési­ gné. Ici la relation est plus étendue sans en être moins légale, elle se justifie par les raisons qui ont fait admettre l’hypothèse précédente. Puisqu’on peut prendre pour bases les résultats d’un marché, on ne voit pas ce qui ferait pro­ hiber de s’en référer à ceux de plusieurs. �ACHATS HT VENTES 04 Mais, dans ce dernier cas, la moyenne que Casaregis qua­ lifie de valeur médiocre ne se calcule plus sur les variations se réalisant pendant la durée du marché, c’est sur le prix officiel de la mercuriale de chaque marché qu’on doit pro­ céder, c’est sur leur ensemble que s’établit cette moyenne. Si la détermination du prix suivant les indications du con­ trat était impossible, la vente serait nulle. Le tribunal de la Seine a justement jugé en annulant un marché où il avait été stipulé que le prix serait fixé sur le cours officiel du marché d’une place, alors que la seule marchandise de même nature cotée sur cette place était d’une qualité différente et supérieure à celle vendue (31 oct. 98. J. T. C. 49, 14736). Le tribunal de Nantes par contre a validé une vente que­ rellée pour défaut de prix par le motif que le tribunal pou­ vait déterminer ce prix, détermination rendue possible par l’exécution du marché dans les années précédentes (Nantes, 21 fév. 1903, Rec. Nantes, 1903. 1. 436). 52 . La faculté de déférer à un tiers la détermination du prix de la vente était devenue pour les jurisconsultes romains l’objet d’une controverse-que Justinien trancha en l’autori­ sant formellement. L’école italienne, Cas.aregis vient de nous l’apprendre, appliquait la règle aux ventes commerciales. Le Code civil se l’est à son tour appropriée ; et, malgré le silence du Code de commerce, malgré la différence de caractère des deux législations, il est admis en doctrine et en jurisprudence que le droit de s’en référer à des arbitrateurs existe en faveur des commerçants (art. 1592, C. civ.). 53. Mais son application devait être, et est, en effet, fort rare. Perdre du temps et de l’argent n’est ni dans l’intérêt, ni dans les usages du commerce ; et c’est ce qui résulterait de la nécessité d’une expertise. D’ailleurs, il est pour les ventes commerciales un régula­ teur d’autant plus recommandable qu’il est plus impartial, plus à l’abri de toutes manoeuvres, de tout dol de la part des intéressés: le cours officiel et public des marchandises. On comprend dès lors qu’on préfère s’y référer et lui demander la valeur marchande de la chose achetée et ven­ due, plutôt que de s’exposer aux erreurs volontaires ou invo- �65 lontaires de tiers, qui en définitive feront du cours légal l’élément et la base de leur appréciation. 54. Quoi qu’il en soit, les parties libres de suivre leurs convenances, peuvent s’en référer à la décision des tiers, et dans ce cas la légalité du contrat est incontestable. Casaregis faisait résulter la convention du silence qu’on gardait sur le prix : Quando est simplicitér venditum, semper intelligitur emptum pro pretio justo, declarando ad arbitrium boni viri (‘). Nous ne croyons pas qu’on pût le décider ainsi aujourd’hui. La faculté concédée par l’article 1592 du Code civil n’est qu’une exception à la règle prescrivant la stipulation d’un prix certain. Le bénéfice n’en est donc acquis que lorsque les contractants se le sont expressément réservé. Le silence gardé à ce sujet ferait que la vente serait sans prix, et devrait être annulée. 5 5 . La disposition de l’article 1592 du Code civil a sou­ levé quelques difficultés d’application, la première est née sur le nombre des experts. La loi permet-elle d’en élire plu­ sieurs, n’en admet-elle qu’un seul ? L’ancien orateur du Tribunat, M. Grenier, se prononce dans ce dernier sens. Cette opinion simplifiait l’opération et coupait court aux inconvénients qu’entraîne nécessairement une élection multiple. En effet, si les élus désignés au con­ trat ne s’accordent point, la vente est nulle et résiliée. Or, on sait que l’expert comme l’arbitre ne se considère trop sou­ vent que comme l’homme de celui qui l’a choisi. On devait donc craindre que, obéissant aveuglément aux inspirations de celui-ci, il ne déterminât par un désaccord une nullité que l’intérêt do son mandant exigeait. Ne permettre qu’un seul arbitrateur était le plus héroïque remède à ce grave inconvénient. Mais est-ce là ce que l’ar­ ticle 1592 aprescrit ?Ilnous paraît impossible de l’admettre. Sa disposition, il est vrai, ne prévoit dans l’application du principe qu’elle consacre que l’hypothèse d’un arbitrateur unique. Mais a-t-elle par cela même exclu tout autre mode ? CONDITIONS GÉNÉRALliS. EFFETS (*) Disc., 34, n° 19. A chats et ventes 5 �ACHATS ET VENTES 06 Or, toutes les fois qu’il s’agit d’une expertise, chaque par­ tie a incontestablement le droit d’élire celui qu’elle croit digne de sa confiance. L’exercice de ce droit ne reconnaît d’autre obstacle qu’une disposition de loi qui l’aurait expres­ sément prohibé, et cette prohibition n’est ni explicitement, ni implicitement dans l’article 1592. Ce qu’il consacre, c’est la faculté de déférer à autrui la détermination du prix de la vente, et s’il ne règle ses effets que dans un seul cas, c’est qu’il ne pouvait les prévoir tous, et qu’il entendait laisser aux intéressés à agir au mieux de leurs convenances (Sic B. L. S-, n° 13.4). 58. On a ensuite agité la question de savoir si le ou les arbitrateurs devaient être désignés dans le contrat à peine de nullité de la vente ? Le droit romain pouvait faire répondre affirmativement, car il avait précisé l’hypothèse qu’il réglait : Si quis rem ita comparaverit ut res vendita esset T (‘), ce qui, en admettant que le tiers était désigné dans le contrat, semblait en imposer l’obligation. Peut-on induire la même conséquence des termes de l’ar­ ticle 1592 ? Mais évidemment ces termes n’établissent aucune relation nécessaire entre l’époque de la désignation et celle du contrat. Peut-on rationnellement admettre qu’en confé­ rant d’une manière générale et absolue la faculté de laisser le prix à l’arbitrage d’un tiers, la loi a interdit aux parties de convenir du principe et d’en remettre l’application à une époque ultérieure ? On doit d’autant moins se prononcer en ce sens, que cette exigence de la loi serait dans bien des cas la condamnation du principe lui-même. Supposez, en effet, une vente par correspondance, comment la partie étrangère à la localité sur laquelle devront être pris les experts pourrat—elle les désigner au moment où elle accepte à son domi­ cile l’offre ou la demande qui lui est faite. 57. C’est cependant pour la nullité de la vente, à défaut de désignation dans l’acte, que se prononce M. Dclvincourt, et sa doctrine a recueilli l’imposante adhésion de M. Troplong. q uanti iu t I1) Lix.' 15, Cocl. de Cont. empt. it iu s æ s t d ia v e �07 Plusieurs arrêts, dit l’éminent magistrat, viennent à l’appui de cette opinion qui est rationnelle et juste. En effet, si l’arbitre n’était pas désigné au moment du contrat, il dépen­ drait d’une partie d’empêcher la fixation du prix et de rendre la vente nulle, ce serait une condition potestative de part et d’autre ; le contrat serait perpétuellement en suspens et manquerait de certitude (*). 38. Les arrêts auxquels M. Troplong fait allusion sont : celui de Limoges, du 4 avril 1826 ; celui de Toulouse, du 5 mars 1827. Sans doute la jurisprudence a une juste, une incontestable autorité, mais rappelons ce que nous avons déjà relevé, les tribunaux ne sont pas souvent appelés à ré­ soudre des questions de pur droit; ils ne peuvent faire abs­ traction des circonstances de faits particulières à l’espèce qui leur est soumise, et qui sont souvent de nature à entraî­ ner une solution que le droit aurait condamnée ; il faut donc, pour reconnaître la valeur réelle d’un arrêt, s’en réfé­ rer nécessairement à l’espèce sur laquelle il est intervenu. Or, devant la Gour.de Limoges, le demandeur soutenait' bien que le contrat, dont il poursuivait l’exécution, était une vente dont le prix avait été laissé à l’arbitrage de tiers. Mais le défendeur repoussait ce caractère et alléguait que la prétendue vente, faite d’ailleurs sous pacte de rachat, n’était qu’un contrat pignoratif. Ce n’était que subsidiaire­ ment qu’il soutenait que dans tous les cas son refus de dési­ gner les experts rendait la vente sans effets possibles. Devant le tribunal, le système principal avait été accueilli, et la vente annulée comme contrat pignoratif. C’est ce juge­ ment que la Cour de Limoges confirmait. Il est vrai que son arrêt n’examine la question qu’au point de vue de l’article 1592, et déduit la nullité de la vente de l’absence de désignation dans le contrat. Mais cet examen avait-il pu faire abstraction du caractère réel de l’acte, et ce caractère pouvait-il rester sans influence sur la solution ? L’espèce de l’arrêt de Toulouse est plus significative encore. Roger fils, négociant,avait disparu de son domicile, CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS (*) S o u s l ’a rtic le 1592, n« 157. �ACHATS ET VENTES «8 lorsque Severac, son créancier, se fait remettre par Roger père, jusque-là étranger au commerce de son fils, une cer­ taine quantité de laines, dont il entendait imputer le prix sur sa créance. Trois jours après, la faillite de Roger fils est judiciaire­ ment déclarée. Le syndic revendique contre Severac les lai­ nes qu’il s’était fait remettre, celui-ci répond que ces laines lui ont été vendues par Roger fils longtemps avant la fail­ lite ; qu’à la vérité le prix n’en avait pas été déterminé à l’instant même de la vente, parce que les parties étaient convenues de le faire ultérieurement, soit par elles-mêmes, soit par des experts. Le tribunal do commerce reconnaît l’existence de la vente et en consacre la validité. Sur l’appel, la Cour de Toulouse la déclare nulle et de nul effet. Elle dit bien que l’article 1592 exige la désigna­ tion des experts dans l’acte même, mais elle considère aussi qu’il est prouvé au procès qu’en enlevant les laines dont s’agit des magasins de Roger fils, dans la vue de se payer de ses propres mains d’une créance qu’il avait sur celui-ci, dont la faillite était imminente, Severac ne convint nullement avec Roger père du prix des laines, dont la quantité et la qualité ne furent pas même déterminées. Elle ajoute : Considérant que la vente serait encore nulle faute de consentement formel et libre de la part de Roger père, qui, au moment où les laines furent enlevées des magasins de son fils, se trouvait, par suite de la disparition de celui-ci, dans une position embarrassée et critique dont tout annonce que Severac a abusé. La nullité de la vente était la conséquence forcée, dans le premier cas, de la simulation ; de la fraude dans le second; aurait-elle été consacrée dans l’un et dans l’autre si, la sin­ cérité de la vente admise, il eût été certain que la déter­ mination du prix en avait été déférée à des arbitres à dési­ gner ? Aurait-on pu le faire sans méconnaître l’esprit et le texte de la loi? 59. C’est sur quoi nous différons avec MM. D clvincourt et T roplong. V oici nos raisons : Le droit romain, nous l’avons déjà dit, paraissait, plus �6!) explicite que notre loi. A l’hypothèse d’une vente quanti Titiiis æstimaverit, il ajoute sub hac, conditions staret venclitionem ut si quidcm .pretium definierit, omni modo secundum ejusæslimationem et pretia persolvi, et venditionem ad effectum pervenire. On comprend que Vinnius on ait conclu que l’arbitrateur devait être nommé dans le contrat, car, ajoute-t-il, si pre­ tium alieno arbitrio generaliter permission sit, placet emptionem non contrahi. Mais cette conclusion n’était pas universellement reconnue et admise, l’opinion contraire, refusant à la loi tout carac­ tère limitatif, avait de nombreux et graves partisans. 60. Les jurisconsultes italiens n’avaient pas hésité à se prononcer pour cette dernière. Casaregis vient de nous l’at­ tester. On pouvait, pour la détermination du prix, s’en réfé­ rer d’une manière générale et sans désignation actuelle arbitrio boni viri vel peritorum. Le cardinal de Lucca est plus formel encore-, il admet qu’on peut valablement s’en référer non in personam certain a contrahentibus determinatam, secl inperitos in généré (*). 61. C’est à cette même opinion que se range notre illustre et judicieux Pothier. On peut, disait-il, vendre une chose pour le prix qu’elle sera estimée par des experts dont les parties conviendront. Si, en ce cas, le prix n’est pas certain au moment du contrat, il suffît qu’il doive le devenir par l’estimation qui en sera faite. Pothier ajoute : Quelques interprètes prétendent que ce contrat est un contrat innommé qui donne lieu à l’action præscriptis verbis, et qui imite seulement le contrat de vente plutôt qu’il n’est un vrai contrat de vente, mais ces subtiles distinctions ne sont pas admises dans notre droit français, et ne sont d’aucun usage dans la pratique (De la Vente,n° 25). 62. La rationalité de cette interprétation de la loi romaine ne saurait, à notre avis, être contestée. Si quelque doute à ce sujet pouvait exister pour la vente ordinaire, il est impossible d’en concevoir aucun pour ce qui concerne la CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS ipsjî (*) De Empt. Vend., Disc. q u i n o m in a t ü s e s t 30, n° 9. �ACHATS ET VENTES 70 vente commerciale, que l’intérêt public exige de faciliter et d’encourager. Comment dès lors lui imposer une condition que les parties peuvent être dans l’impossibilité de remplirL’article 1592 du Code civil, moins précis que le droit romain, n’a pu vouloir autre chose que ce que celui-ci exigeait. Son caractère purement démonstratif résulte de ce qu’il n’a pas prescrit la désignation actuelle à peine de nullité.On ne pourrait donc prononcer celle-ci sans ajouter à sa disposition. On prêterait en outre au législateur une intention qu’il a 'au contraire formellement répudiée. En effet, sur la com­ munication du projette Tribunat proposait d’ajouter à l’ar­ ticle 1592 que les tiers seraient expressément désignés par les parties. Cette proposition fut rejetée par le Conseil d’Etat. On a donc refusé de faire de la désignation actuelle une obligation pour les parties, comment dès lors faire résulter de son inobservation la nullité du contrat ? En réalité donc c’est la doctrine de Pothier que le Code civil a entendu consacrer et a en effet consacrée. Loin d’être rationnelle et juste, la doctrine contraire ne tend à rien moins qu’à méconnaître l’esprit et le texte de la loi (Sic B. L. S., n° 138). 6 3 . On objecte, à l’appui de cette dernière, que la condi­ tion serait potestative, de telle sorte que le refus d’une des parties de procéder à la nomination des experts étant un obstacle invincible à la détermination du prix, le sort de la vente se trouverait ainsi purement livré à leur discrétion. M. Troplong suppose donc que lorsque les contractants, au lieu de désigner les tiers dans l’acte, sont convenus d’une expertise, le refus qu’ils feraient plus tard d’exécuter cette convention est sans recours possible,et que la justice serait impuissante à y remédier. 6 4 . C’est là accepter en fait ce qui est en question et con­ fondre deux hypothèses essentiellement distinctes et qu’on a toujours distinguées. Tout recours judiciaire est interdit lorsque le tiers a été désigné dans le contrat, la raison en est naturelle et simple. La désignation au contrat prouve qu’on a exclusivement fait �71 confiance à Ja personne qui en a été l’objet, on ne saurait dès lors être contraint à donner malgré soi cette confiance à tout autre qu’elle. Pretium rei venclitæ, disait Gasaregis, si conferatur in arbitrium m,non secuta declaratione contracius resolJvitur, non potest recurri ad officium judicis (Dics., 34, n° 28). C’est en se plaçant au même point de vue que l’arti­ cle 1592 déclare que si le tiers ne peut ou ne veut faire l’estimation, la vente est nulJe. Ainsi le recours à justice ne serait ni recevable ni fondé doutes les fois qu’il aurait pour objet la substitution d’une personne à celle qui a été nommée et désignée dans le con­ trat. Cette désignation fait de l’intervention personnelle de celle-ci la condition essentielle de la vente. Sans la confiance que j’avais en sa probité, sa loyauté et ses lumières, dirait la partie, je n’aurais pas traité sur ce pied. Or, comment pourriez-vous me contraindre à transporter cette confiance sur une autre personne à laquelle, à raison ou à tort, je ne crois pas devoir la témoigner ? Impossible de méconnaître l’autorité de ces raisons, et c’est ce qui les faisait consacrer par"la Cour de Riom. Dans cette espèce, l’expert choisi et désigné par le vendeur étant décédé avant l’expertise, on prétendait obliger à son rem­ placement. Cette demande, accueillie en première instance, est repous­ sée par la Cour qui réforme le jugement, attendu que les parties, en convenant de la vente, étaient en même temps con­ venues de leurs experts ; qu’elles avaient entendu faire déter­ miner le prix, non par des experts en général, mais par des personnes désignées et ayant leur confiance exclusive ; que dès lors le vendeur ne pouvait être obligé déplacer ailleurs la confiance personnelle qu’il avait en l’expert décédé. On se pourvut en cassation, mais le pourvoi était rejeté le 1er ventôse an X, considérant que la nomination des experts a précédé la convention de vente ; conséquemment que les juges d’appel de Riom n’ont contrevenu à aucune loi en déci­ dant que la confiance personnelle du vendeur et de l’acheteur en la probité des experts nommés était un des éléments essenCONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS pe r so n æ chut �72 tiels de la convention, et qu’elle se trouvait l'ésolue par la mort de l’un des experts avant l’expertise. 65. Ces deux décisions, rendues avant la promulgation du Gode civil, avaient exactement appliqué la règle du droit romain. Car si, d'une part, Justinien veut que la décision , du tiers soit souveraine et détermine la validité de la vente, il déclare, de l’autre, que si ce tiers noluerit vel non potueritpretium définire, la vente est nulle pour défaut de prix (‘). L’article 1592 du Gode civil commanderait aujourd’hui une solution identique. Mais ce qui ressort de l’un et de l’autre est une distinc­ tion dont MM. Delvincourt et Troplong n’ont, à tort, terni aucun compte. Puisque dans le cas donné, la nullité n’est .consacrée que parce que les experts sont nommés dans la convention, que parce que les parties se sont référées, non à des experts en général, mais à des personnes désignées auxquelles elles ont exclusivement fait confiance, il est évi­ dent qu’en l’absence de l’une et l’autre de ces circonstances, que, lorsque les parties, convenant purement et simplement d’une expertise, ont traité en vue de l’opération et non des personnes qui en seraient chargées, on ne saurait leur recon­ naître le droit de revenir sur leur engagement et d’anéantir, de leur seule volonté, le contrat. Les raisons qui devaient faire concéder ce droit, juridiques et souveraines dans un cas, ne pourraient même être alléguées dans l’autre. Il était donc rationnellement impossible de leur donner un effet identique. Cette distinction n’avait pas échappé aux docteurs italiens qui en déduisaient la légalité du recours en justice dans la seconde hypothèse. Ainsi Casarcgis, qui vient d’en enseigner la non-recevabilité lorsque les experts ont été nommés dans le contrat, ajoute : Secus autem in venclitione facta simpliciter pro justo pretio,vel pretio perperitos declaranclo, vel pro pretiocommisso boni viri arbitrio, seu æstirnatoribuspubliais, et hujus rnocli; quia seenti in istis casibus non videtur electa industria alicujus certæ personæ,cuj us loco alla ex voluntate contrahena c h a t s (*) L. 15, God., de Cont. ernpt. et v e n te s �73 lium sobrogari nonpossit. Potest uno bono vivo vel aliquibus peri/is seu æstimatoribus arbitrari nolentibus, vel impotentibus recurri ad arbitrium alterius boni viri, vel ad alios peritos, vel ad alios æstimatoresy vel saltemad judicem (‘). Le cardinal de Lucca, de son côté, proclame la nullité de la vente, si les experts nommés au contrat n’ont voulu ou n’ont pu remplir leur mission. Sed, continue-t-il, si pretii determinatio vernissa esset non in personam certain a contrahentibus determinatam, sed in perilos in genere, quibus etiam specificatis sed non æstimantibus sed non arbitrantibus, intrat judicis arbitrium pro æslimatione ab aliis peritis /amenda (8). La rationalité de cette doctrine ne saurait être ici mécon­ nue. A bon droit elle refuse tout caractère potestatif, à la condition de nommer les experts qui doivent procéder à la détermination du prix de la vente. Puisqu’il est licite de la stipuler, il ne saurait être permis de se refuser à l’exécuter. On peut et on doit y être contraint comme on le serait pour tout autre engagement régulier et légal. 66. Nous dirons donc avec MM. Delamarre et Lepoitvin, non, l’engagement dont s’agit n’est pas contracté sous une condition potestative, il constitue une promesse incondi­ tionnelle, et chacune des parties est astreinte par un lien de droit ainsi qu’elles le sont toutes deux dans un contrat où il est dit que l’exécution de la convention sera déterminée par des arbitres. Or, lorsqu’une obligation existe et que les contractants ne s’accordent pas sur son exécution, il est de principe qu’on doit recourir à l’autorité du juge (3). Nous ajouterons, avec M. Duvergier, que la partie qui refuse de faire un choix est évidemment de mauvaise foi. Elle ne peut dire que la désignation de tel ou -tel expert a entraîné son consentement à la vente, et qu’on ne saurait substituer personne à l’homme de son choix, puisqu’elle n’a jamais choisi. Pourquoi donc se plaindrait-elle d’une nomi­ nation faite par les tribunaux, lorsqu’elle avait un moyen CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS (4) Disc., 34, n° 29. (2) De Empl. vendit., P ) T . 3, n° 87. Disc., 4, n° 9 . �ACHATS HT VENTES 74 facile de la prévenir en nommant elle-même, comme elle s’v était engagée ('). En résumé, l’article 1592 ne fait pas de la désignation actuelle des arbitrateurs la condition de la validité de la vente, il permet de s’en référer à ceux dont on conviendra plus tard. On ne saurait donc, sans se montrer plus sévère que la loi, sans violer le principe que les nullités ne se sup­ pléent pas, attribuer à cette clause l’effet d’anéantir la vente. Consacrât-on le contraire en droit commun, qu’on devrait décider autrement en matière commerciale, où l’impossibi­ lité dans laquelle l’éloignement place les parties de s’enten­ dre sur la personne des experts au moment du contrat, leur fait une nécessité de stipuler de le faire plus tard. La légalité de la convention a pour conséquence forcée d’en assurer les effets, d’en commander l’exécution. On ne saurait donc la considérer comme viciée de condition potes­ tative. Elle constitue une obligation de faire qui se résou­ drait en dommages-intérêts, si la loi n’en avait elle-même réglé l’exécution, en déférant à la justice le choix de l’ex­ pert que la partie refuse de désigner. On ne saurait donc contester aux tribunaux le pouvoir de remplir la mission dont ils sont investis. Tout est donc subordonné à la nature du contrat; si les par­ ties, s’en référant pour le prix à la décision d’autrui, ont en même temps désigné le ou les tiers qu’elles entendent char­ ger do ce soin, le refus ou l’impuissance du tiers ou de l’un d’eux résout le contrat, en en rendant l’exécution impossi­ ble dans la limite qui lui était tracée. Il est certain, dans cette hypothèse, que la cause qui a déterminé le consente­ ment respectif, est la confiance dans la personne indiquée. Or, cette confiance ne se commande pas, et nul ne peut être contraint de l’accorder malgré lui et contre son gré, même par autorité de justice. M. Duvergier a donc raison de cri­ tiquer un arrêt de la Cour de Paris, du 18 novembre 1831, admettant dans ce cas l’intervention des tribunaux. Que si la convention se borne à stipuler que le prix sera (l) Continuât, de Toullier, t. 16, n° 153. �75 déterminé par experts dont on conviendra, cette interven­ tion est légitime, régulière et forcée. Ce que les parties ont en vue, dans cette hypothèse, c’est une expertise, abstrac­ tion faite des personnes qui en seraient chargées, aucune d’elles ne peut raisonnablement prétendre avoir arrêté sa confiance sur tel plutôt que sur tel; elles se sont respective­ ment réservé le droit de choisir celui qui leur paraîtrait digne de la mériter. Or tout droit a pour corollaire une obli­ gation, et en stipulant celui-ci on s’est nécessairement engagé à l’exercer envers celui que cet exercice intéresse et qui est dès lors recevable etfondé à lecontraindre (Contra B.L.S, n. 138.) Mais ces auteurs admettant que les tribunaux peuvent alors fixer les dommages-intérêts dus par la partie qui refuse de procéder à la désignation, cette divergence est sans intérêt au point de vue pratique. C’est pourtant à ce système mixte que s’est ralliée la Cour de Dijon (15 février 1893. D. 93. 2. 168;. Les Cours de Rennes et de Bordeaux ont suivi la doctrine de Troplong (Rennes, 26 janvier 1876. D. 77. 2. 107; Bordeaux, 6 février 1878. D. 79. 2. 38) et plus logique que Dijon, Bordeaux a jugé que la vente étant alors nulle d’une manière absolue, son refus d’exécution ne peut donner ouverture à une action en dommages-intérêts. L’arrêt de Bordeaux est surtout fondé sur les déclarations faites au Corps Législatif dans la séance du 15 ventôse an XII. La Cour de Cassation n’a pas voulu encore résoudre la question et s’est bornée à décider,le 31 mars 1862 (D. 62. 1. 242) qu’en admettant la nullité, cette nullité est couverte par les parties qui ont donné ultérieurement à une personne dont elles ont convenu le pouvoir de désigner les arbitres. Il en serait donc ainsi à plus forte raison si les parties avaient elles-mêmes fait cette désignation. 67. Si, en exécution du contrat, les parties ont choisi ulté­ rieurement les arbitrateurs, pourra-t-on poursuivre le rem­ placement de celui qui ne veut ou ne peut remplir la mis­ sion dont on l’avait investi ? Casaregis professait la négative quia non minus censetur electa à contrahentibus personarum industria quas promiseCONDITIONS GÉNÉRALES. 10 F FIS T S �ACHATS HT VENTES 70 runt notninare, qaam earurn quas a principio nominaverint. L’admettre ainsi, c’est annuler le droit de recourir à jus­ tice, tout au moins permettre de l’éluder. Celui qui a intérêt à la résolution de la vente ne se laissera jamais citer en justice, il se bornera à désigner une personne dont il se sera assuré le refus. Autant donc vaudrait proscrire l’intervention du juge, que Casaregis admet cependant dans le cas de défaut de désignation dans le contrat même. Il n’est donc pas possible, en proclamant le principe, d’en abandonner l’application et les effets à la discrétion de celuilà même qu’on contraint à le subir ; et ce n’est certes pas le motif donné par Casaregis qui rendrait raison d’une pa­ reille anomalie. La question de savoir si on a fait confiance à la personne des experts ne peut être appréciée qu’à l’origine et par la con­ duite des parties au moment du contrat. On devra la résou­ dre affirmativement si la désignation a précédé ou accompa­ gné l’accord. Dans le cas contraire, les parties s’en étant référées à une expertise en général, les raisons qui légitiment l’office du juge pour la nomination militent également pour le rempla­ cement. On ne pourrait donc consacrer une solution con­ traire. Il faut que l’expertise sorte à effet, et tout ce qui tend à aboutir à ce résultat est légitime et indispensable. 68. C’est par les mêmes considérations que nous résou­ drons la question de savoir si, en cas départagé des experts, on peut provoquer judiciairement la nomination d’un tiers, lorsque rien n’a été statué à cet égard par les parties. On consacrerait la négative si les experts ont été désignés dans le contrat. Ce qui, dans ce cas, a déterminé les parties, c’est la personnalité des hommes choisis, industria personarum; ce qu’elles ont voulu, c’est s’en référer exclusivement à leur décision. Que l’absence de celle-ci tienne au refus ou à l’impuissance des experts, ou à l’impossibilité de s’enten­ dre, le résultat est acquis, l’effet est le même. Si les experts n’ont été commis qu’après le contrat, soit par les parties en exécution de l’engagement qu’elles en avaient pris, soit par la justice, le partage doit être vidé. Il �77 faut répéter ici ce que nous venons de dire pour la nomina­ tion, pour le remplacement. Les parties s’étant purement référées à une expertise, sont présumées avoir consenti à toutes les mesures devant conduire celle-ci à des résultats positifs. Qui veut la fin veut les moyens. Il y aurait donc lieu à désigner le tiers expert. Gasaregis enseigne que cette désignation serait valablement faite par les experts dissidents. Notre droit n’admet pas qu’il en soit ainsi. Les experts partagés ne pourraient élire le tiers que s’ils y avaient été expressément et formellement autorisés ; à défaut, la désignation ne peut être faite que par la justice. Etant donné la jurisprudence que nous venons de citer, cette opinion de Bédaride ne nous semble pas pouvoir être adoptée sans réserve. La tendance actuelle nous paraît être celle-ci: n’admettre l’intervention du juge que si elle a été formellement prévue au contrat. A défaut la vente serait nulle faute par l’expert choisi de remplir sa mission. Lau­ rent interdit même aux parties le droit de s’en référer au tribunal pour lui laisser le choix de l’expert. Cette opinion isolée est évidemment inadmissible (B. L. S. n. 139). 69. La vente d’une chose au prix quelle vaut ou qu’elle vaudra à une époque convenue est régulière et valable. Cette vente, dit Pothier, est censée faite pour le prix à détermi­ ner par des experts dont on conviendra. M. Troplong, accep­ tant ce caractère, conclut à la nullité de la vente pour vice de condition potestative. Nous venons de démontrer l’erreur de sa doctrine dont il fait ici une nouvelle application. Nous ajoutons que M. Tro­ plong, comme Pothier lui-même, n’ont pas tenu assez compte des exigences commerciales et du caractère spécial des opé­ rations entre commerçants. Nous comprenons que la vente d’un immeuble au prix qu’il vaudra doive donner infailliblement lieu à une exper­ tise, il n’existerait aucun autre moyen d’arriver à la déter­ mination du prix. On pourrait aussi l’admettre dans la vente de choses mobilières par un non négociant à un non négo­ ciait. L’un et l’autre, en effet, ont entendu que la chose COMMTIO.NS GENERALES. EFFETS �ACHATS ET VENTES 78 devait être payée à sa valeur vénale et réelle, et comment l’établir à défaut d’une expertise. Dans la vente commerciale, au contraire, les parties n’ont eu en vue que la valeur marchande. Or, celle-ci résultera incontestablement des cours officiels et publics, des mercu­ riales. A quoi bon dès lors une expertise qui ne puiserait ses éléments et ses bases que dans ces documents ? La vente commerciale d’une chose au prix qu’elle vaut ou qu’elle vaudra, est donc faite au cours du jour de la vente, ou de celui qui a été convenu et désigné ; une expertise serait inutile et frustratoire et sa nécessité no serait admis­ sible que si les parties l’avaient expressément stipulée. Leur silence à cet égard ne peut être attribué qu’à l’intention de s’en référer au cours authentique. On ne consent guère, en commerce, à perdre du temps, à ajouter aux frais. Le parti qui tend à les économiser est le seul qui convienne, le seul véritablement rationnel. 70. Vendre pour le juste prix, c’est, en d’auti’es termes, vendre la chose pour ce qu’elle vaut. Telle est la doctrine professée par Pothier, admise par M. Troplong, MM. Delamarre et Lepoitvm distinguent la vente de la chose au prix qu’elle vaut, de celle faite pour le juste prix. Ils enseignent que la première se règle par une expertise, la seconde par le cours. Cette distinction sur le caractère de la vente ne nous paraît avoir aucun fondement sérieux, il n’y a de différence que dans l’expression, au fond le but est le même. Les parties ont entendu donner et recevoir la valeur marchande au jour convenu. Nous ne saurions donc admettre une différence dans l’exécution. Nous hésitons d’autant moins à nous prononcer pour le règlement par le cours dans le second cas, que nous consi­ dérons cc règlement comme seul rationnel dans le premier. Nous ne faisons donc aucune distinction, la vente au juste prix, comme celle pour ce que la chose vaut, arrive à un résultat identique. Le prix est déterminé par l’attestation des courtiers, par l’extrait légal de la mercuriale de la place, ou de la localité la plus voisine, si au domicile des parties il �7!) n’existe ni bourse ni marché. On ne recourrait à une expertise que s’il s’agissait de denrées ou marchandises non cotées (*). 71. Dans tous les cas où la détermination du prix est lais­ sée à l’arbitrage de tiers, l’estimation pourra-t-elle être atta­ quée pour exagération ou insuffisance ? Justinien semble décider la négative. La loi 13, au Code De contrah. emptione dispose, en efiet, omni modo secundum æstimationem pretium solvatur, d’où Despeisses con­ cluait que les parties étaient absolument sans action, même dans l’hypothèse d’une estimation évidemment inique ; et c’est ce qu’enseigne également M. Troplong. Mais Cujas, mais Yoët professaient le contraire. Quod si iniquum arbiler interposuerit arbitrium, dit ce dernier, ad ipsum bonæ fidœi judicio, id est judicis officio, secundum naturam negdtiorum bonæ fidœi ex æquo et bono corrigendum est (2). A l’exemple de ces jurisconsultes, Pothier se prononçait pour le recours aux tribunaux. Les contractants, disait-il, en s’en référant à l’estimation d’un tiers, ont entendu non une estimation purement arbitraire, mais une estimation tanquam boni viri, une estimation juste. C’est l’avis de la Glose sur la loi de Justinien (3). Permettre d’attaquer l’estimation sous prétexte d’exagéra­ tion ou d’insuffisance serait encourager la chicane et mul­ tiplier les procès ; on ne peut contenter tout le monde et son père, et il est rare dans ces occurrences que l’un ne se con­ sidère pas comme sacrifié à l’autre. Nous refuserions donc tout recours, même en cas d’une exagération ou d’une insuffisance certaine, si elle n’est que le produit d’une appréciation erronée, mais de bonne foi. (§ic. Nancy, 24 avril 1884 et Bastia, 1er février 1892. D. 92. 2. 143. B. L. S. n° 140). ■ CONDITIONS GÉNÉBALES. EFFETS t1) N o u s v e n o n s de v o ir q u ’a u jo u rd 'h u i o n e x ig e g é n é ra le m e n t p o u r la v a li­ d ité de la v e n te d o n t un tie rs d o it fixer le p rix q u e ce tie rs so it d é sig n é p a r les p a rtie s e lle s-m ê m e s d a n s l’a c te de v e n te o u u lté rie u re m e n t sa n s a u to rise r l ’i n ­ te rv e n tio n du jiig e . Il en ré s u lte q u e c ’e st l ’o p in io n de T ro p lo n g q u i d e v ra it ê tre su iv ie c o n tra ire m e n t à celle é m ise a u x n°® 69 et 70. ( B .L .S ., n° 132), (-’) Ad Pandeclas, de Conl. empt., n° 23. (3) Vente, n" 2 i. �80 ACHATS ET VENTES L’appréciation évidemment inique nous a paru comman­ der une autre solution, et un nouvel examen nous a confirmé dans cette conviction. Nous persistons donc à croire que l’immoralité doit être sévèrement réprimée partout où elle se produit ; que la fraude faisant exception à toutes les règles, celle des experts ne saurait nuire ni profiter à personne (*). 72. Enfin on s’est demandé si la stipulation: je vous vends telle chose pour le prix qu’on m’en offrira, constituait une vente régulière et valable. « Je ne crois pas, disait Pothier, qu’une telle convention puisse être admise comme contrat de vente dans les tribunaux, elle donnerait lieu à trop de fraude. L’acheteur pourrait inter­ poser une personne qui offrirait un prix très bas pour avoir la chose à vil prix ; et le vendeur pourrait en interposer une qui offrirait un prix très haut pour la vendre plus cher. D’ail­ leurs, le vendeur qui ne voudrait pas tenir le contrat pour­ rait cacher les offres qui lui auraient été faites. On ne peut donc admettre cette convention comme contenant un contrat de vente (2). » Cette opinion est accueillie par M. Troplong, qui ne recon­ naît pas à ce contrat le caractère de la vente (3). MM. Delamarre et Lepoitvin soutiennent le contraire. Ce contrat, disent-ils, repose sur la confiance que les parties ont l’une dans l’autre, et la crainte de l’abus ne peut suffire à le rendre impuissant. La fraude ne se présume pas, et la faci­ lité qu’elle aurait à se produire ne peut avoir d’autre résul­ tat que celui d’éveiller la sollicitude du juge, et de le rendre moins exigeant sur le caractère et la nature de la preuve (4). Nous avouons n’être pas convaincu de la légalité de cette doctrine, qui fait par trop abstraction des conditions que la validité de la vente exige. 11 faut surtout un prix certain. On a bien pu réputer tel celui qui per relationem est certificahile. On le com­ prend, lorsque les parties ont agi en vue d’un événement (*) N o tre Traité du (2) Vente, n° 27. (3) N* 113. (4) T . 3, n« 94. dol et de la fraude, n °s 971 et su iv . �81 qui se réalisera certaiaement avec ou sans leur concours. Ainsi, dans les hypothèses que nous venons de parcourir, le prix est bien inconnu au moment du contrat. Mais il résultera d’une manière précise, soit de l’expertise, soit de l’extrait du cours officiel ou des mercuriales, et le droit d’une des parties de poursuivre l’une ou de produire ces derniers appartient également à l’autre, elles pourront donc l’une et l’autre contraindre à l’exécution du contrat. Aucun de ces caractères ne se rencontre dans la vente pour le prix qu’on m'offrira. A l’incertitude du prix vient se join­ dre celle de l'événement dont on en fait dépendre la déter­ mination. Offrira-t-on un prix quelconque, et si on n’en offre aucun, quel sera le sort du contrat ? Peut-on admettre dès lors que le prix est certificabile per relationem ? Puis, si une offre est faite, mais qu’elle ne réponde en rien aux prétentions et à l’espérance du vendeur, son intérêt ne lui commandera-t-il pas de la laisser ignorer, et s’il obéit à cet intérêt, quel moyen aura l’acheteur d’avoir raison de ce manquement à la foi promise, comment le reconnaîtra-t-il, à moins que l’auteur de l’offre n’ait été préposé par lui à l’effet de se procurer la chose à un prix plus ou moins vil. Il est vrai que de son côté le vendeur pourra préposer quelqu’un qui lui offrira un prix en dehors de toute propor­ tion avec la valeur réelle de la chose. Faudra-t-il donc, parce que ces manœuvres ne pourront être connues et prouvées, sacrifier nécessairement l’un ou l’autre, et dans tous les cas remettre le sort delà vente à la discrétion exclusive duvendeur. • La plus simple raison protestait contre ce résultat, et Po­ thier ne faisait qu’obéir à ses inspirations en le repoussant. Sans doute la loi n’a pu toujours se conformer strictement à ce qu’elle enseigne, mais elle le pouvait et le devait dans cette circonstance. Le mal était imminent au point d’exiger un remède immédiat ; ce remède était tout simple, la nul­ lité do la vente. (B.L.S.,n° 133). 73. Une convention, objectent MM. Delamarre et Lepoilvin, est légalement formée lorsque la loi ne la défend pas et qu’elle n’a rien de contraire aux lois qui intéressent l’ordre public et les, bonnes mœurs. CONDITIONS GÉNÉBADES. EFFETS A chats et ventes 6 �82 ach ats et ventes Sans doute, la loi n’a pas prohibé de traiter dans la con­ dition dont nous nous occupons. Aussi, verrons-nous bientôt qu’elle n’a pas refusé tout effet au contrat. Mais, dès que pour la validité de la vente elle exigeait un prix certain, ce contrat ne pouvait être une vente, non parce qu’il était légalement présumé frauduleux, mais parce qu’il n’offrait ni prix certain, ni prix déterminé par relation. Nous pourrions ajouter qu’il n’y a pas môme de la part du vendeur volonté actuelle de vendre. Son engagement est bien plutôt la promesse de mettre plus tard la chose en vente, et ce n’est qu’au moment et au moyen de sa réalisation qu’il sera dans le cas de recevoir des offres. Or, cette promesse, ne dépend-il pas uniquement de lui de la tenir, et quel moyen aurait-on de l’y contraindre. 74. Pothier a donc raison, et d’avance il a répondu à l’ob­ jection de MM. Delamarre et Lepoitvin. En effet, la proxi­ mité de la fraude n’est pas pour lui une raison délaisser le contrat sans effet aucun, èt s’il lui refuse le caractère de vente, il n’hésite pas à en déduire un engagement licite. « Cette convention, dit-il, pourrait être considérée comme une convention par laquelle le propriétaire de l’héritage s’obligerait envers l’autre partie à lui accorder la préférence lorsqu’il voudrait vendre, et cette obligation l’engagerait à ne point vendre à un autre, qu’il n’eût énoncé auparavant à cette partie le marché qui lui est offert, avec sommation de déclarer dans un temps court s’il entend acheter aux condi­ tions proposées (’). » Cette doctrine a, à nos yeux, un mérite incontestable, celui de donner au contrat son véritable caractère et de lui assi­ gner les seules conséquences qu’il puisse produire. Comme nous venons de le dire, en effet, il est bien plutôt une pro­ messe de vendre in futurum qu’une vente actuelle. (li.L.S., n" 133, in fine). MM. Delamarre et Lepoitvin ne voient dans cette doctrine qu’un mezzo termine et ils le repoussent en ces termes : « Si l’on craint que vous n’interposiez une personne pour m'offrir un prix très bas et consommer ainsi un achat frau(*) V e n te , n° 27. �CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS 83 <1aïeux, qui empêche l’emploi cia même moyen pour m’obli­ ger à vous sommer de prendre ma chose au même prix ? L’un n’est pas plus difficile que l’autre; et, quant aux preu­ ves de l'offre, vous n’aurez pas omis d’y songer. Est-ce la peine cle fermer la porte à une fraude pour la laisser ouverte à une autre fraude d’une égale facilité et qui parvient au même but (l). » Nous ne comprenons pas ce reproche et surtoutla conclu­ sion qu’en tirent MM. Delamarre et Lepoitvin. S’il ne faut lias fermer une porte à la fraude pour en ouvrir une autre, il faut encore moins les lui ouvrir l’une et l’autre, et c’est ce que font nos auteurs. D’ailleurs, la doctrine de Pothier atteint-elle le résultat qu’on lui prête? A quoi servirait au vendeur de se faire offrir un prix exagéré et de sommer l’acheteur de prendre à ce prix ? Ce dernier, en acceptant la préférence qui lui a été promise, ne s’est pas engagé à en profiter, il est demeuré libre d’agir à ses convenances, et son refus d’obtempérer à la sommation ne pourrait avoir d’autre effet que de dégager le vendeur de sa promesse, et de lui rendre la liberté de dispo­ ser de sa chose comme il l’entendrait. En réalité donc la doctrine de Pothier, au mérite déjà si­ gnalé, joint cet autre de couper courtàtoute espèce defraude. En rendant une interposition quelconque sans résultat pos­ sible, elle en prévient toute tentative. M. Pardessusn’a pas hésité à adopter et à enseigner l’avis de Pothier. « La vente qu’une personne fait à une autre d’une chose pour le prix qu’on m’en offrira, est valable, dit-il, non pas précisément en ce sens que l’acheteur sera obligé de payer au vendeur le prix que celui-ci prétendra lui avoir été offert, ou même que telle ou telle personne indiquée par lui déclarerait lui offrir, mais en ce sens que celui qui a fait la promesse ne sera libre de vendre à un autre qu’après avoir dénoncé à celui envers qui il s’est engagé qu’on lui offre tel prix et l’avoir sommé de prendre la chose à ce prix, ou de lui laisser la liberté d’en disposer (3). » (*) T . 3, n» 94. <s) N» 275. �. 84 ACHATS ET VENTES En d’autres termes, la vente pour le prix qu’on m’offrira laisse le vendeur libre de vendre plus tard ou non, selon qu’il le jugera convenable ; il ne peut être contraint à le faire, mais il ne peut le faire sans tenir l’engagement d’ac­ corder la préférence à celui avec qui il a d’abord traité, sans l’avoir mis en demeure de revendiquer cette préférence. (B.L.S., loc. cit.). L’acheteur, de son côté, en acceptant la promesse qui lui en était faite, ne s’est pas irrévocablement lié. Il n’a qu’un droit auquel il peut renoncer ; le refus qu’il ferait de l’exercer, soit expressément, soit en ne s’expliquant pas sur la somma­ tion qui lui en est faite, dans le délai indiqué, laisserait le vendeur libre de vendre à tout autre. 75. La règle Sine pretio certo nulla venditio est com portet-elle exception ? Cette question ne peut s’agiter que dans une seule hypo­ thèse, à savoir : lorsque la chose a été livrée et reçue avant que le prix en ait été définitivement arrêté et convenu. Gom­ ment annuler la vente si après avoir reçu la chose le prétendu acheteur l’a lui-même revendue et livrée. On devrait donc la maintenir et suppléer au silence des parties sur le prix. Tant que la vente n’a pas reçu son exécution, l’absence de convention sur le prix ne permettrait pas cette exécution, l’un ne pourrait être contraint à livrer, l’autre à recevoir. Cette règle est absolue et ne comporte aucune exception. 76. Si l’acheteur prétendu, ayant la chose en mains, en a disposé lui-même, il faut quant à ses obligations envers le propriétaire, distinguer : Si la chose ne lui avait été remise qu’à titre de dépôt, de consignation ou de gage, il n’a pu même se croire autorisé à l’aliéner sans avoir consulté le propriétaire et reçu son consentement. Il aurait donc sciemment vendu la chose d’au­ trui, et par conséquent encouru l’obligation de réparer le préjudice qui en serait résulté. Dès lors si le cours au jour de la demande était supérieur à celui auquel il a revendu, c’est du premier qu’il devrait tenir compte. La baisse qui serait survenue dans l’intervalle �8o de la revente au jour de la demande ne saurait lui profiter, il serait dans ce cas tenu de restituer tout ce qu’il aurait lui-même touché. 77. S’il a reçu la chose par suite d’une vente projetée entre lui et le propriétaire avec condition de convenir ultérieure­ ment du prix, il ne devait et ne pouvait en disposer qu’après sa détermination. L’impossibilité dans laquelle il serait placé de la restituer en nature l’obligerait à en payer la valeur. Mais il ne serait ni recevable ni fondé à en demander la détermination par expert. Ce mode exceptionnel ne pouvant être admis que lorsque d’une part il a été expressément con­ venu, que de l’autre la chose à expertiser existe encore et peut être soumise aux experts. Ce qu’il devrait, c’est le prix coté dans la facture qui aurait accompagné l’envoi, et qui l’accompagnera le plus souvent, parce qu’elle est l’élément le plus essentiel à une revente. Comment exécuter utilement celle-ci, si celui qui achète dans ce but ne connaît pas le prix de revient. Sans doute la facture, œuvre personnelle du vendeur, ne peut dicter la loi à l’acheteur. Le droit de celui-ci de pro­ tester contre ses énonciations, môme de refuser les marchan­ dises,ne saurait être ni méconnu ni contesté. Mais si recevant celles-ci il en dispose à son tour, il sera justement considéré comme ayant accepté les prétentions du vendeur, et au be­ soin avoir abandonné les réclamations qu’il avait d’abord élevées et dont il n’a pas attendu le règlement. Dès lors, en exigeant de lui qu’il paye le prix facturé, on ne lui impose que la loi qu’il s’est bien volontairement faite, que les con­ séquences naturelles de son fait propre et personnel. Que si, contre toutes probabilités, la chose a été remise sans facture, sa disposition ultérieure par l’acheteur n’est pas moins reprochable. Il ne pouvait ignorer qu’il ne pou­ vait en être le propriétaire et en exercer les droits que par la régularité de la vente ; que cette régularité exigeait la déter­ mination du prix entre lui et son vendeur ; que la revente par lui opérée avant toute entente à ce sujet était illégitime, et qu’il en était seul responsable. Or, l’autoriser dans ce cas à imposer au vendeur les chances incertaines d’une experCONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS �A ' . . ï 8G »?■ «? ACHATS ET VENTES tise dont il avait même fait disparaître l’élément le plus es­ sentiel, serait rendre celui-ci victime d’une faute à laquelle il n’a en rien participé. Il devrait donc être condamné à payer au cours le plus élevé du marché au jour de la demande (*). 78. Comme exemple de vente faite sans désignation de prix, M. Pardessus cité" l’envoi de marchandises en compte courant. Cet exemple ne nous paraît pas heureusement choisi, il n’est pas présumable, en effet, que cet envoi ne soit pas accompagné d’une facture indiquant les prix des objets qui en font la matière, et annonçant ainsi les prétentions de l’ex­ péditeur. Dans tous les cas, il est certain que celui-ci, portant l’en­ voi au débit du compte de l’acheteur, demandera à celui-ci de l’en créditer. Or, le compte ne se réfère jamais à telles ou telles marchandises, il mentionne le montant de leur valeur. Donc le prix sera déterminé soit par la facture, soit par la correspondance, au moins de la part du vendeur, et,comme nous venons de le dire, la revente des marchandises avant de s’en être expliqué et entendu serait l’acceptation la plus énergique de ce prix. En conséquence, on obligerait le récep­ tionnaire à l’acquitter intégralement. 79. Le prix de la vente peut-il être stipulé en services ou travaux? On ne voit pas, dit M. Emile Vincens, ce qui empê­ cherait de le faire. On ne saurait en effet se créer un doute sur la validité d’une pareille vente, si d’ailleurs elle offrait un prix certain et sérieux ; dans l’hypothèse suivante, par exemple, je vous vends cette chose au prix de 1.000 francs payables en services ou travaux. La loi pouvait bien et devait exiger que la vente eût un prix, mais elle n’avait pas à intervenir quant au mode de son paiement, Non enimpretii numeratio, sed conventio, perficii emptionem. ■ Or, dans notre hypothèse, le prix est convenu, déterminé, certain, l’exigence et la promesse de services ou travaux constituent le mode de libération que les parties étaient li(i) R e n n e s , 3 a v ril 183) % �87 bres cl’adopter dès qu’il était dans leurs convenances res­ pectives. On ne saurait donc refuser au contrat le caractère de la vente, ni en contester la régularité. Devrait-on le décider ainsi dans l’hypothèse suivante que se proposent MM. Delamarre et Lepoitvin : Je vous donne et vous livre mon bateau à vapeur le Vulcain, vaille- que vaille, à la charge par vous de diriger ou de surveiller la construction d’une frégate que je dois livrer à Jacques (*). Ces honorables jurisconsultes estiment avec raison que ce contrat n’est pas une vente. Il n’y a aucun prix fixé ni au bateau, ni aux services exigés. Ce que les parties ont fait, c’est un contrat de louage d’œuvres et d’industrie dont la rétribution est convenue à forfait et payée d’avance, et qu’il est loisible à la partie de résilier dans le cours de l’exécu­ tion. CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS En effet, aux term es de l ’article 1794 du Code civ il, le m aî­ tre peut résilier par sa seule volon té le m arché à forfait, quoique l ’ouvrage soit déjà com m encé, en dédom m ageant l ’entrepreneur de toutes ses d ép en ses, de tous ses travaux et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans son en treprise. 80. On comprend combien, au point de vue de l’applica­ tion de cet article, est importante la détermination de la na­ ture du contrat. Ainsi, dans l’hypothèse de la vente d’une chose au prix de 1.000 francs payables en services ou travaux, il n’y a ni forfait, ni maître, ni entrepreneur. On n’y ren­ contre qu’un vendeur et un acheteur, et un mode de paie­ ment du prix. Il enrésulte que le premier ne peut poursuivre la résiliation du contrat qu’à défaut et sur le refus du second de tenir son engagement, dont il peut réclamer l’exécution en justice. Ce droit ne saurait appartenir à celui qui dans notre hypo thèse accepte la direction ou la surveillance de la construc­ tion de la frégate moyennant l’abandon du bateau à vapeur le Vulcain. Il peut être remercié en tout temps, en tout état de cause. (1) T . 3, no 110. �— r * Ttf------- **--»<*■ -«***•'»'*■ '------------------ -” 88 ACHATS ET VENTES Pourrait-il retenir, le congé se réalisant, le bateau qu'il a reçu? Je l’aurais incontestablement gagné si le contrat eût reçu son exécution, dira-t-il. Or, si l’article 1794 vous donne la facilité de résilier, il vous impose l’obligation de me dé­ dommager de tout ce que j’aurais gagné dans l’entreprise. Or, ce que j’aurais gagné, c’est le bateau. Nous ne voyons pas ce qu’on pourrait répondre à cette prétention. On dira qu’elle ne tend à rien autre qu’à retirer au maître la faculté que lui confère l’article 1794 du Code civil, il est évident, en effet, que puisque le congé no le fera pas rentrer en possession de son bateau, il se gardera bien de le donner. Mais pourquoi s’exposait-il à cette chance, il était libre de traiter aux conditions ordinaires, de ne s’en­ gager à rétribuer qu’à la fin de l’entreprise, s’il lui a plu d’agir autrement, comment pourrait-on l’exonérer des con­ séquences de son fait propre et personnel. La faillite du maître autoriserait-elle la masse à revendi­ quer le bateau? Oui, répondent MM. Uelamarre et Lepoitvin puisqu’on ne saurait dire que l’entrepreneur ait acheté le bateau. Mais ces honorables jurisconsultes enseignent que l’article 1794 est opposable à la masse, qu’en conséquence elle ne pourrait reprendre le bateau qu’à la condition de dédommager l’entrepreneur de ses travaux et de tout ce qu’il aurait pu gagner en exécutant le marché. Et alors ne dira-t-on pas à la masse ce qu’on dirait au propriétaire lui-même. Ce que j’aurais gagné en exécutant l’entreprise a été déterminé par la convention, et si cette convention vous lie quant au principe, elle doit vous lier quant à ses conséquences, donc le bateau m’appartient, puis­ qu’il m’aurait appartenu si le contrat avait été exécuté. Il y aurait là l’origine d’une fraude fort dangereuse pour les créanciers ; leur débiteur pourrait aux approches de la faillite, sous prétexte de services ou travaux plus ou moins réels, transporter à un tiers complaisant une partie de son actif. Le législateur n’a pu encourager cette fraude en s’inter­ disant le moyen de la réprimer. Or, ce moyen existe dans la législation spéciale et dans les conséquences de la faillite. �89 La délivrance du bateau aux mains de l’entrepreneur n’étant pas une vente sera ou le paiement anticipé, ou un nantis­ sement, ou un gage en garantie d’une dette non échue, elle sera donc, envers la masse, nulle et de nul effet, si elle a été réalisée depuis l’époque déterminée, comme étant celle de la cessation de paiements, ou dans les dix jours qui l’ont précédée (*). Admettez maintenant que le contrat et son exécution, quant à la remise de l’objet convenu, aient eu lieu en temps non suspect, la revendication de cet objet par les créanciers pen­ dant la durée de l’entreprise devra-t-elle être écartée? Nous ne saurions le croire. A notre avis, l’article 1794 est spécial et exclusif au cas qu’il prévoit. Il était juste en effet que celui qui revient sur ses engagements, sans autre motif que sa volonté ou son caprice, rendît l’autre partie indemne du préjudice que cette rupture lui occasionne. L'article 1794 ne fait pas autre chose que déterminer les dommages-inté­ rêts que l’inexécution, surtout purement volontaire, doit léga­ lement entraîner ; qu’appliquer le principe des articles 1147 et 1149 du Code civil. La rupture du contrat par la faillite s’opère par la seule force de la loi, elle n’a rien de volontaire et constitue évi­ demment un fait de force majeure. L’exécution du contrat étant désormais impossible, comprendrait-on que l’entre­ preneur pût exiger de la masse le gain que lui qiromettrait son entreprise ? Peut-il reprocher aux créanciers une dis­ continuation, une inexécution qu’ils sont forcés de subir euxmêmes, qu’ils sont, de plein droit, dans l’impuissance de prévenir et d’empêcher. Où serait donc le fondement équi­ table et juridique des dommages-intérêts qu’on allouerait con­ tre eux?N’est-ce pas d’ailleurs ce que l’article 1148 du Code civil ne permet pas de faire? Nous croyons donc que la faillite du maître se réalisant, l’entrepreneur n’a autre chose à exiger que le dédommage­ ment des travaux qu’il a exécutés jusque-là, des peines et soins qu’il a donnés à l’entreprise. Il serait donc obligé de CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS (*, A rt. 446, C. co m . �ACHATS ET VENTES 90 instituer la chose qui lui avait été remise à titre de paie­ ment intégral, et qu’il ne peutprétendrclui avoir été vendue. Mais il nous paraît qu’on ne saurait lui contester la qua­ lité de créancier gagiste. Il pourrait donc comme tel se faire payer par privilège sur le prix de la chose de ce qui serait reconnu lui être dû ('). 81. La troisième condition requise pour la validité de la vente est le consentement respectif des parties. Comme pour tous les autres contrats, ce consentement ne puise son effi­ cacité que dans sa pureté. Il doit donc émaner d’une per­ sonne capable, et être le résultat d’une volonté spontanée, éclairée et libre. Il serait sans effet possible s’il a été donné par erreur, surpris par le dol ou la fraude, arraché par la violence. (Art. 1109 et suiv. C. C.). Indépendamment de ce caractère général, le consentement dans la vente exige d’autres conditions. Le concours des volontés doit exister sur la nature du contrat, sur la chose, sur le prix. 82. Il est évident, en effet, que si les parties diffèrent sur la nature du contrat, que si celui-ci entend vendre, celui-là recevoir à titre de consignation, de dépôt, de nantissement ou de location, ou réciproquement, il n’v a entre eux aucune convention valable. Il n’existe pas de vente surtout, car, en ce qui la concerne, différer sur la nature de l’opération, c’est comme si on ne s’était pas entendu sur la chose ou sur le prix, cæterum sive in ipsa venditione dissentiunt, sive in prelio, sive in quo alio, emptio imperfecta est (?). En conséquence l’engagement contracté en l’état de cette divergence des volontés ne crée aucun droit en faveur ou contre les parties, quelque probable qu’il fut d’ailleurs que l’une eût accepté le but que se proposait l’autre. Ainsi dans l’exemple cité par Pothier d’une maison que l’un enten­ dait vendre, que l’autre a entendu affermer pour neuf ans, (’) L a so lu tio n de c ette q u e stio n a p p a rtie n t p lu tô t à u n tra ité s u r le lo u ag e d ’o u v ra g e o u la fa illite q u ’à u n e é tu d e s u r la v e n te . L e p rin c ip e q u e la faillite ré s o u t les c o n tra ts p a ra ît a u jo u rd ’h u i a b an d o n n é (V o ir B . L . W a lh , Traité du louage, n° 3082 et la n o te so u s P a r is , 19 m ai 1892. S . 9 5 . 2 . 198. L . R . fail­ lite, no 888). (2) L. 9, D ig. De cont. empt. �91 au prix de 9.000 francs, il est évident que ce dernier, qui donnait cette somme pour se procurer une jouissance tempo­ raire, soutiendra avec raison qu’il l’aurait à plus forte raison donnée pour devenir propriétaire définitif et inGommutable. Mais vainement invoquerait-il cette certitude, vainement ten­ terait-il de contraindre à la délivrance de la maison, le défaut d’entente sur le caractère du contrat qui a existé à l’origine enlève toute efficacité à ce contrat, qui n’est ni une vente ni même un louage. Il n’a donc conféré aucun droit non seu­ lement à la propriété, mais encore à la jouissance. Il en serait de même des marchandises expédiées comme vendues, et que le destinataire n’entendait recevoir qu’à titre de consignation ou de dépôt. Là divergence des volontés démontrée et acquise, les marchandises feraient retour à leur propriétaire. Le réceptionnaire ne pourrait ni être contraint à-les garder pour son compte, ni exiger de l’expéditeur qu’il les lui laissât à titre de consignation ou de dépôt. Ainsi donc, et avant tout, le concours des volontés doit exister sur le caractère du contrat, sur le but qu’il se pro­ pose. Ce n’est pas par l’intention d’une des parties qu’on peut apprécier ce qu’elles ont fait l'une et l’autre, il faut une intention commune et identique de part et d’autre, et celle-ci n’est efficace que si elle tend à un même but. Ce n’est qu’à cette condition qu’on rencontrera ce consensus in idem placitum, sans lequel il ne saurait exister de contrat. De jure, disait Casaregis, non si _attende, cio, che abbia potuto pensare, o credere una clelle parti, ma solamente cio che clal contratto appcirisce essere stato convenuto e considerata insieme dall’ima e l’altra parte (’). 8 3 . La vente offerte et acceptée ne s’exécute régulière­ ment et valablement que s’il existe une chose devant en faire la matière ; et que si ce que l’un a entendu livrer est bien ce que l’autre a entendu recevoir. Si le vendeur a traité d’une chose, l’acheteur d’une autre, il n’y a pas de vente, pas même une chose pouvant en devenir la matière. Le concours des volontés doit donc exister sur la chose CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS P) Disc-, 119, n" 68. �ACHATS ET VENTES Ü2 comme sur le caractère du contrat. Or, ainsi que l’observent MM. Delamarre et Lepoitvin, toute chose corporelle est cons­ tituée par sa forme et sa matière. Il faut que les parties se soient entendues sur l’une et sur l’autre. Aussi n’y aurait-il pas vente : 1° Si l’un voulant vendre des laines ou du vin, l’autre avait entendu acheter de la soie ou de l’huile ; 2° Si, d’accord sur la matière, on ne s’était pas entendu sur la forme. Je veux acheter une montre en or, vous enten­ dez une coupe de la même matière ; 3° Si, d’accord sur la forme, on ne l’a pas été sur la ma­ tière. Par exemple un meuble que l’un entendait être garni en moquettes, l’autre en velours ou en soie. Indépendamment de leur espèce, il est une infinité de marchandises qui ne sont spécialisées que par la quantité pour laquelle on traite, par leur provenance. Il faut donc, pour que Ja vente existe régulièrement, que les parties soient tombées d’accord sur l’une ou sur l’autre. L’achat et la vente de blés, vins ou laines qui ne spécifie­ raient pas la quantité en hectolitres, en pièces, en balles, ne porteraient sur rien et ne créeraient par conséquent aucun lien légal et obligatoire, à moins que la chose vendue fût déterminée par le lieu où elle se trouve reposée. Les blés renfermés dans tels magasins ou à bord de tels navires ; les huiles de la pile n° 1 de tel domaine. Enfin, la vente serait nulle ou de nul effet si l’un voulant acheter de l’huile de Provence, ou du blé du pays, l’autre avait entendu vendre de l’huile de la rivière de Gênes, ou du blé de Russie ou de Turquie. 84. Le concours des volontés n’est pas moins indispen­ sable sur le prix. Nous venons de voir qu’il doit être sérieux et certain. Où serait cette certitude, si l’un vendant à un prix, l’autre n’a entendu offrir et n’en a réellement offert qu’un moindre ? Il n’y a en cet état que deux propositions distinctes, et l’on ne pourrait rationnellement adopter l’une de préférence à l’autre. Qu’en serait-il si le prix offert par l’acheteur était supé­ rieur à celui demandé par le vendeur ? �n Pothier estime que la vente est régulière et doit sortir à effet au prix coté par le vendeur. Si l’acheteur, dit-il, compte par erreur acheter plus que la somme pour laquelle le ven­ deur voulait vendre,le contrat de vente vaut pour la somme que le vendeur voulait vendre, et il est vrai que les parties sont convenues de cette somme, car elle est comprise dans la plus grande somme pour laquelle l’acheteur a voulu ache­ ter. Celui qui veut acheter pour une plus grande somme, veut acheter pour la moindre qui est comprise dans la plus grande (‘). La rationalité de cette doctrine a paru à nos jurisconsul­ tes modernes devoir en assurer la consécration. Ils admet­ tent, en conséquence, la validité de la vente au prix demandé par le vendeur, et reconnaissent aux parties le droit d’en contraindre l’exécution. 8 5 . Le consentement respectif doit-il également interve­ nir, dès l’origine du contrat, sur les clauses-conditions ? Peut-on se réserver à s’en entendre plus tard ? Le défaut d’entente entraînerait-il la nullité de la vente ? La solution de ces questions nous paraît subordonnée au caractère de la clause-condition. Il est évident que si elle est telle que l’un des contractants lui ait subordonné la naissance de l’engagement, il faut dire avec MM. Delamarre et Lepoitvin que la vente n’existera que par l’accord des volontés qui seul créera cet engagement. Mais devrait-on le décider ainsi lorsque la vente parfaite par la réunion des conditions requises, la clause-condition ne se référera plus qu’au mode d’exécution à donnerai! contrat? Cette distinction, nous la rencontrons dans le droit ita­ lien. Casaregis nous enseigne, en effet, qu’autres choses sont les pactes subtantialia, autres choses pacta accidenlalia. Accidentalia dicuntur, continue notre auteur, quæ præter tria substantiel rei, pretii et consensus apponuntur in con­ tracta emptionis, et tcili casa possunt conferri in arbitrium tertii et contrahentis, ideoque contractum emptionis in quo intervenerunt, res, pretium et consensus, Hcet illi acljiciatur CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS (*) Vente, n° 36. �94 ACHATS ET VENTES a contrahentibus, con li patti e condizione, e cautele, che si aggiusteranno, d’accordo Ira li contraenti, perfectum esse et valere dixit Rota decisio 37,parte 4, toma 2. 86. La même Rote, dans sa 307° décision, à la question quelles étaient les conditions de qaibus contrahentes potuerunt aggiustere, répond : Ea nempe êsse rem libéré tradere, dare fidejussores. evictionis,vel saltem pro assecuratione pretii, mensurationem, liquidationem in qaibus si partes discordarent, ea remitti debeant ad officium judicis('). Rien dans notre droit ne répugne à cette distinction et à ses conséquences. La vente est aujourd’hui ce qu’elle a tou­ jours été, un contrat consensuel, valable dès qu’il y a accord sur la chose et sur le prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé (2). Comment donner dès lors aux difficultés que la délivrance ou le paiement du prix pourrait faire naître l’effet de déga­ ger les parties de leur engagement respectif? La vente faite sans que les parties eussent réglé l’une et l’autre en seraitelle moins une vente ? Dès lors, s’il est loisible aux parties de se taire à ce sujet, comment leur interdire de se réserver à en convenir plus tard ? Nous convenons avec MM. Delamarre et Lepoitvin que l’homme ne saurait faire que le contrat existe, s’il y intro­ duit une seule stipulation contraire à l’essence de ce contrat, ou s’il en exclut un seul des éléments qui le constituent. Mais, loin d'y puiser la nécessité de repousser la doctrine de la validité de la vente, nous en déduisons comme consé­ quence logique la légalité de son maintien. En effet, en quoi la réserve de s’entendre plus tard sur la livraison ou sur le mode de paiement du prix est-elle contraire à l’essence de la vente ? En quoi en contrarie-t-elle les éléments constitutifs-? Est-il raisonnable d’assimiler un désaccord sur le mode de paiement à celui qui existerait sur la chose, sur le prix, et c’est ce que MM. Delamarre et Lepoitvin n’hésitent pas à admettre. Quand, disent-ils, je consens à vous livrer mes sucres moyennant 3.000 francs et que vous consentez à m’en (l ) D isc., n°B 4 et suiv. (s) Art. 1583, G. civ, �95 donner cette somme, nous sommes en accord parfait sur la chose, le prix et la convention d’acheter et de vendre. Cepen­ dant, nil actum dicitur si vous voulez me faire consentir à recevoir les 3.000 francs en numéraire et que je persiste à les vouloir en papiers sur Lisbonne ; il faut que l’un de nous conforme sa volonté à la volonté de l’autre, et l’erreur en ce point ne serait pas un moindre obstacle à la formation du contrat, qu’un dissentiment déclaré sur la chose ouïe prix (*). C'est qu’en réalité, dans l’espèce supposée par nos auteurs, il y aurait désaccord sur le prix lui-même. Si, en indiquant celui de 3.000 francs, j’ai ajouté payables en papier sur Lis­ bonne, c’est que j ’ai entendu mettre à la charge de l’ache­ teur les frais d’achat de ce papier, sans quoi j’aurais ajouté leur montant aux 3.000 francs. L’offre de payer en numé­ raire ne me donne donc pas ce que je demandais, pas même les 3.000 francs, puisque j’aurais à en prélever l’escompte que me coûtera l’achat du papier qui m’est indispensable. Il y a donc, en cet état, désaccord non sur une condition accidentelle, mais sur le prix lui-même, par conséquent pas de vente tant que nous n’aurons pas réglé le différend qui nous divise. C’est précisément ce qui se réalisait dans l’espèce de l’ar­ rêt cité par MM. Delamarre et Lepoitvin. Un négociant sué­ dois expédie un navire au Havre, à la consignation d’une mai­ son de Paris, avec mandat de le vendre au prix de 20.000francs ou 10.000 mars banco, outre les frais de retour de Véquipage, et les droits dus à la couronne de Suède dans le cas où le re­ tour du navire ne s’effectuerait pas, ce mandat était donné en juillet 1803. La maison de Paris offre d’acheter pour son compte. Une correspondance s’engage et il paraît que des observations sont faites sur le retour du navire en Suède. Pins tard, la maison de Paris offre d’armer le navire pour lui faire opérer son retour en Suède, ce qu’elle exécute, et ce qui était approuvé par le négociant suédois écrivant le 15 février 1804. « Aussitôt que le navire sera arrivé dans un CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS (l) T . 3, n° 111. �1)0 « port suédois (avant lecpiel temps, le contrat d’achat ne « peut vous être légalement expédié), un pareil acte de pro« priété vous sera remis ; en attendant, ceci vous servira de « sûreté pour considérer ce navire comme votre propriété. » Mais au moment où cette lettre était écrite, le navire avait péri. La maison de Paris qui, avant saréception, avait envoyé les 10.000 mars banco, en demande la restitution, elle sou­ tient que la vente n’avait été convenue que le 15 février 1804, et qu’à cette époque la perte de la chose antérieurement accomplie l’avait rendue impossible ; que par conséquent cette perte était restée à la charge du prétendu vendeur. C’est ce que la Cour de Poitiersavait admis, c’est ce qu’elle ne pouvait pas ne pas admettre, car à la suite des observa­ tions de la maison do Paris, celle de Suède avait écrit: Pour éviter toute chicane, il ne sera plus question de ce marché, et cque le voyage ait été heureux ou malheureux nous prenons tout sur notre compte. Voilà donc le mandat de juillet 1803 révoqué, et l'inten­ tion de vendre expressément rétractée. 11 fallait donc, si on revenait à l’un et à l’autre, s’en expliquer de nouveau, et c’est ce qu’on faisait seulement le 15 février 1804, il était dès lors impossible que la vente eût existé avant. La Cour de Poitiersavait donc sainement apprécié les faits, et justement déclaré la vente nulle par application de l’ar­ ticle 1601 du Code civil. Aussi le pourvoi contre son arrêt était-il rejeté parla Cour de Cassation, le 5 frimaire an XIV. C’est là, s’il en fût jamais, un simple arrêt d’espèce, n’ayant d’autre valeur que celle que lui donnaient les faits du procès. Qu’auraient fait les Cours de Cassation et de Poitiers, que déci­ deraient MM. Delamarre et Lepoitvin dans l’hypothèse sui­ vante? Je vends et vous achetez pour 3.000 francs une partie de marchandises, sous réserve de nous entendre plus tard sur le paiement. Le moment de régler venu, j’exige des valeurs, vous m’offrez du numéraire, est-ce que ce discord pourra faire que la vente n’ait pas régulièrement existé ? Est-ce que quel­ qu’un oserait soutenir qu’elle doit être annulée? Une pareille prétention ne méconnaîtrait-elle pas le caractère de la vente ? a c h a ts et ventes �97 Pourrait-elle se concilier avec cette règle, non pretii numeratio, sed conventio, facit emptionem, La pratique ne s’y est pas trompée et chaque jour les tri­ bunaux appliquent notre doctrine. Chaque jour les vendeurs, sans s’en être expliqués avec l’acheteur, stipulent que le prix sera payé à leur domicile. A la réception de la facture, ce dernier réclame et ne veut payer qu’à son propre domi­ cile. Or, Je lieu du paiement est une condition non moins importante que celle qui en détermine le mode. Si le défaut d’entente actuelle sur celle-ci a empêché la vente d’exister, il doit en être de même du défaut d’entente sur celle-là. Ce­ pendant a-t-on jamais en cet état demandé aux tribunaux autre chose que de régler le lieu du paiement ? 87. Les principes n’ayant pas changé, les conséquences ne pouvaient différer. La vente étant parfaite par le concours des volontés sur le caractère du contrat, sur la chose et sur le prix, les parties se trouvent respectivement liées et peu­ vent se contraindre à exécuter leur engagement, alors même qu’elles auraient omis, négligé ou réservé de s’entendre sur les clauses-conditions. A la condition néanmoins que ces clauses-conditions pu­ rement accidentelles nepuissent et ne doivent exercer aucune influence sur l’essence du contrat, qu’elles ne constituent pas des pactes substantiels. Avec la Rote de Florence nous considérons comme acci­ dentelles celles qui se réfèrent au mode, à l’époque et au lieu du paiement, aux garanties dont sa réalisation peut devenir la cause; au mode, à l’époque et au lieu do la délivrance, au pesage, comptage ou mesurage, à la dégustation. Le défaut de convention à ce sujet n’aurait d’autre résultat que de sou­ mettre les parties aux dispositions dans lesquelles le législa­ teur a pourvu aux unes et aux autres. Si on peut les omettre, on peut à plus forte raison réserver de s’en entendre. Le désaccord qui se manifesterait au moment du règlement ne pourrait annuler une vente dont il n’affai­ blirait et ne modifierait ni le caractère ni l’essence. Son unique effet serait d’en suspendre l’exécution jusqu’à CONDITIONS UÉNÉHALHS. KFFKTS A ch a ts e t v e ^ es 7 �................. ............ <J8 ACHATS 12T VENTES la décision du juge, dont l’intervention ne saurait être ni repoussée ni contestée. 88. Les clauses-conditions touchant à l’essence de la vente, les pactes substantiels, doivent être arrêtés et convenus au moment du contrat. Le défaut d’accord en ce qui les con­ cerne altérerait le consentement soit sur le caractère du con­ trat, soit sur la chose, soit sur le prix. En effet, suivant la définition de la Rote romaine, Pacta substantialia ea dicuntur quæ stant loco-alicujus partis substantialis contractas, ut ea quæ augentvel diminuunt rem vel pretium, ut obligatio .in emptione aliquid faciendi, dandi, seu pactum redimendi aut annuum præstandi et similia quo­ rum intuitu contrahentes realiter pretium rei vel auxerunt vel diminuerunt ; quæque per consequens dicuntur vere pars contractas vel pretii, et tune non videantur, tanquam pars pretii considerata,posse referri adarbitrium ementis vel contrahentium (‘). Cette règle et ses conséquences font une exacte et saine appréciation du caractère de la vente et des exigences qu’il requiert. Pourrait-on reconnaître ce contrat si la chose ou le prix n’avait pas été convenu et arrêté, s’il n’y avait pas eu concours des volontés sur le réméré ou sur la prétention de se soumettre à une prestation annuelle. Des conditions de ce genre constituent la vente ; se ré­ server de ne s’entendre à leur sujet que plus tard, c’est contre­ venir à tous les principes, et vouloir que la vente ait existé avant l’entente réciproque sur la chose, le prix et le carac­ tère, la substance, du contrat. La nullité de celui-ci, en tant que vente, ne pourrait souffrir ni difficultés ni doutes. 89. Le dol, la fraude, la violence, l’erreur enlèvent au consentement qu’ils déterminent cette spontanéité et cette liberté au prix desquelles il devient le fondement d'un lien légal et obligatoire. Le dol, la fraude, la violence agissent d’une manière pé­ remptoire et absolue. Le contrât qui en a été la conséquence immédiate et directe est atteint d’un vice radical. Il n’a (') Casaregis’, D ise., 34, n° 28. �90 qu’une apparence que la preuve de l’existence de ce vice fera évanouir. La vente qui en serait entachée serait annulée et résiliée à la demande de la partie lésée. Que si l’auteur du dol, de la fraude ou de la violence, tom­ bant dans son propre piège, éprouvait un dommage de l’opé­ ration dont il s’était promis un profit, il devrait le subir. Sa demande en résiliation, fondée sur sa propre turpitude, ne serait ni recevable ni admissible en équité, en morale et en droit. 90. L’erreur n’annule la vente que si elle l’a seule déter­ minée, de telle sorte que la connaissance de la vérité eût empêché la partie de traiter. Or, il est difficile d’assigner ce caractère à toute autre erreur qu’à celle qui porte sur 1a, substance du contrat. Serait-il permis d’hcsiter sur l’intention de celui à qui on aurait livré du cuivre pour de l’or, de l’orge pour du blé, du vinaigre pour du vin. Or, de deux choses Lune : ou le vendeur n’a réellement entendu vendre que du cuivre, de l’orge et du vinaigre, et dans ce cas l’acheteur voulant acheter de l’or, du blé ou du vin, il n’y a jamais eu entente sur la chose devant faire la matière du contrat, et la vente est nulle. Ou le vendeur a agi de mauvaise foi et sciemment substitué ce qu’il livre à ce qu’il avait vendu. Il a dans ce cas commis un délit atteint par la loi pénale, et il ne pourrait être que ce délit devint l’origine d’un droit pour son auteur, d’une obligation pour celui qui en a été la victime. 91. La vente est donc nulle si l’erreur a porté sur une des conditions substantielles de la vente. Mais, observe M. Troplong, quant aux qualités de la chose, il n’est pas facile de distinguer ce qui est substantiel et ce qui est seule­ ment accidentel. Le moyen le plus sûr sera de recourir à la volonté des parties, au but qu’elles se sont proposé en contractant. Si la qualité de la chose vendue, bien qu’acci­ dentelle, a fait l’objet d’une stipulation expresse et a été représentée comme un motif déterminant pour l’acheteur, elle deviendra substantielle, et si elle manque, la vente sera destituée d’un consentement valable. CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS �100 ACHATS ET VENTES Il est évident, en effet, que telle qualité, qu’on serait tenté de considérer comme indifférente, aura peut-être seule déter­ miné l’acheteur à contracter. Or, comment pourra-t-il mieux témoigner de l’intérêt qu’il y attachait, qu’en faisant insérer au contrat une clause expresse de garantie. Cette garantie pourrait n’avoir d’autre résultat qu’une diminution du prix ou toute autre allocation de dommagesintérêts, mais le maintien de la vente ne serait ni juste ni légal si, sans la qualité garantie, la partie n’eût pas con­ tracté. M. Troplong a donc raison, c’est par son intention au moment du contrat, et eu égard à la nature de la chose,, que le litige doit être apprécié, et la vente annulée, quelle que soit la qualité promise, si, en fait, son existence a déterminé le consentement que son défaut eût fait refuser. Mais on admettra facilement dans toutes les transactions commerciales que les conditions, quelles qu’elles soient, sont substantielles et les clauses diverses du contrat seront rigou­ reusement appliquées. Le mode d’emballage lui-même, lors­ qu’il a été expressément convenu, formera une condition à accomplir à la lettre sous peine de résiliation. Voici, à titre d’exemple, un jugement du tribunal de Marseille du 9 mai 1889 confirmé le 4 juillet suivant par la Cour d’Aix avec adoption de motifs ; « Attendu que Ledoux a vendu à Novella 70 sacs café, caf. « Marseille, mais avec la condition expresse d’expédier la « marchandise dans des sacs repliés et de mentionner sur le « connaissement le poids détaillé ; que la première de ces « conditions n’a pas été observée ; que quant à la seconde « Ledoux a indiqué le poids par deux sacs au lieu del’indi« quer sac par sac comme Novella soutient qu’il aurait dû « le faire; que Ledoux explique qu’il s’est conformé à l’usage « du Havre, et que ce serait à cet usage qu’il faudrait se ré« férer, le Havre étant le lieu de la livraison et l’acheteur « n’ayant pas stipulé le pesage sac par sac, opération qui « eût exigé de plus grands frais que celle d’usage. « Attendu que ce n’est pas au Havre mais à Marseille que « la vente a eu lieu ; que l’acheteur et le vendeur doivent « donc être présumés avoir traité aux conditions d’usage de �CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS 101 « cotte place qui est de peser sac par sac ; que l’acheteur « n’était pas tenu de connaître les usages du Havre et n’a « pas été prévenu de la différence qui existait ; que dès lors « en admettant que la clause poids détaillé puisse être rc« gardée comme obscure ou ambiguë, c’est contre le vendeur « qu’elle doit s’interpréter ; attendu dès lors que Ledoux n’a « pas accompli ses obligations de vendeur. « Le Tribunal résilie l. » 92. La justice ne saurait non plus faire abstraction des circonstances qui ont précédé, accompagné et suivi le traité. Elles peuvent, non seulement faire apprécier l’intention réelle de l’acheteur, mais encore créer une tin de non-recevoir con­ tre sa demande en nullité. Si l’erreur pouvant être plus au moins facilement recon­ nue, la chose lui a été soumise avant le traité ; s’il a pu la vérifier et s’il l’a fait, si la chose étant en sa possession il a exécuté le contrat sans réclamation ni réserve, pourrait-il plus tard se plaindre avec quelque apparence de raison et révoquer en doute la bonne foi du vendeur ? (infrà, 410). L’examen, la vérification avant la vente ne seraient d’au­ cune considération s’ils n’ont pas empêché l’acheteur de se faire garantir expressément la qualité prétendue. Mais la cer­ titude de leur existence et l’absence au contrat de toute clause de garantie feraient repousser la demande en nullité, à moins bien entendu que l’acheteur ne reprochât un vice caché, impossible à découvrir au moment des vérifications usuelles (Nantes, 23 nov. 1907. Rec. Nantes, 1908.1.183) ; c’est ce que la Cour de Paris jugeait le 17 juin 1813 dans une espèce où elle aurait pu être mieux inspirée. C’est surtout dans les ventes d’objets d’art que naîtra sou­ vent la difficulté que nous examinons. On sait, par exemple, la valeur que le nom du peintre donne aux tableaux. Or, voici l’espèce de l’arrêt de la Cour de Paris : (’) A insi encore, en cas de vente d’une certaine quantité de boîtes de conser­ ves (sprats) préparées ies unes à l'huile, les autres à la tom ate, ces dernières devant se différencier par une marque destinée à em pêcher qu'on puisse les confondre avec celles à l’huile, l ’acheteur doit obtenir la résiliation du marché dans la partie portant sur les boites à la tom ate, si en fait les marques y apposées sont identiques à celles apposées sur les boîtes à l'huile (A ix, 4 novem bre 1908). �102 ACHATS ET VENTES Un sieur Varisco propose au sieur Perrégaux de lui ven­ dre quatre tableaux qu’il attribue, deux à Claude Lorrain, un à Andréa del Sarto, et le dernier, une marine, à Vernet. Perrégaux se rend plusieurs fois chez le marchand, examine les-tableaux, les fait examiner par des artistes et des ama­ teurs dont il se fait accompagner, le marché est ensuite conclu au prix de 16.000 francs, payables 10.000 francs comptant, 6.000 francs en un billet à courte échéance. Les tableaux sont immédiatement livrés, et, quelques jours après, le prix en est réglé conformément aux accords. Plus tard, le sieur Perrégaux prétend faire résilier le marché parce que les tableaux n'étaient pas des maîtres désignés, il demande préparatoirement une expertise qui est en effet ordonnée parle tribunal. Mais, sur l’appel, arrêt infirmatif qui déclare l’action en résiliation non recevable : « Attendu que les tableaux n’ont « été vendus et livrés qu’après différentes visites dans les« quelles l’intimé les a vus et fait voir par des gens à ce « connaissants ; qu’après la livraison, antérieurement au « paiement, il les a eus en sa possession pendant plusieurs « jours, pendant lesquels il a pu encore les examiner et « les faire examiner tout à son aise ; qu’il a ensuite payé le « prix en totalité, savoir : la majeure partie en espèces, et « le surplus en un bon à courte échéance ; et que lorsqu’un « marché est ainsi consommé des deux parts et avec une « telle maturité, il ne peut pas être permis à l’un des con« tractants, sous prétexte d’erreur, de revenir contre, sans « ébranler la foi de toutes les conventions; qu’il ne s’agit « pas d’un vice caché ; que l’appelant, en énonçant ce qu’il « pensait sur le nom des auteurs des tableaux, n’a rien « garanti à cet égard et n’a pas fait dépendre de cette eon« dition le sort de la vente. » 93. On a essayé de faire un principe du reproche que cet arrêt faisait à l’acheteur. Ainsi, dans une autre espèce, on soutenait, devant la Cour de Douai, qu’un marchand de tableaux n’est jamais, à moins d’une stipulation expresse, censé garantir l’identité des maîtres sous le nom desquels les tableaux sont vendus, car il peut être trompé lui-même �103 sur la véritable origine ; que c’est donc à l’acheteur à la véri­ fier, et s’il manque à ce devoir, ou s’il se trompe, il n’en peut rejeter la faute sur le vendeur. Ce système pouvait invoquer la position que les principes généraux du droit font aux contractants, chacun d’eux n’a d’autre mission que de protéger ses intérêts. Dès lors, l’ache­ teur d’un tableau, s’il n’est pas capable de juger de son mérite, doit, avant de conclure, exiger cette expertise qu’il sol­ licitera plus tard pour faire résilier le marché, tout au moins doit-il stipuler la clause de garantie; et s’il n’a fait ni l’un ni l’autre, il ne pourra exciper de l’erreur sans se convaincre de négligence. Mais serait-il possible d’autoriser le vendeur à reprocher à l’acheteur la loyauté et la bonne foi qu’il apeut-être pous­ sées trop loin, et à le faire punir de la confiance qu’il a eue en sa parole? Et si la garantie a été exigée et promise, fau­ drait-il en refuser les effets parce que, au lieu d’être donnée par écrit, elle l’a été autrement ? 94. La Cour de Douai ne le pense pas ainsi, et, par arrêt du 27 mai 1846, elle annule la vente : attendu qu’il est au­ jourd’hui constant que la Halte devant une auberge n’est pas de Wouwermans, et que cette toile qui, d’après les en­ quêtes, serait entrée dans le marché pour une valeur de 5.000 francs au moins, vaut tout au plus 1.500 francs ; qu’il n’est pas moins constant que c’est en garantissant la sincé­ rité de cette origine que le vendeur a surpris le consente­ ment de l’acheteur, et que c’est uniquement en considération du maître dont le premier affirmait que le tableau était l’ou­ vrage, que ce dernier a traité ; que, dans ces circonstances, il est évident que l’erreur a porté sur la substance même de la chose vendue, et que par suite le traité doit être annulé (J. P., 1846, 2, 636). Ainsi, quel que soit le point sur lequel l’erreur a existé, il n’y a pas de vente s’il est certain que, sans la fausse croyance qu’elle a inspirée, le contrat n’aurait pas été conclu. Cette certitude, dont la recherche et la constatation sont laissées à l’arbitrage souverain des juges peut résulter de l’intention des parties, de la nature de la chose vendue, CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS �ACHATS ET VENTES 104 des circonstances qui ont précédé, accompagné ou suivi le marché. 95. Cet arrêt nous paraît plus juste, plus raisonnable que celui de Paris en 1813. Bien que toutes ces questions soient des questions de fait, il faut nécessairement admettre dans la plupart des cas que l’acheteur n’aurait pas consenti au marché s'il n’avait pas été convaincu que l’œuvre émanait de tel artiste. Le nom de l’auteur forme ici la qualité domi­ nante, essentielle. Un tableau est toujours un tableau, c’est évident. Mais l’amateur qui paie très cher un paysage ou un portrait consent à payer son prix parce qu’il croit que le paysage est de Corot ou de Courbet, le portrait, de Bonnat ou de Carolus Duran. Il n’aurait certainement pas donné la dixième partie de la somme s’il avait su que la toile, quoi­ que fort belle, était due au pinceau d’un artiste sans noto­ riété. Donc même si le vendeur est de bonne foi, a cru luimême à l’authenticité de l’objet acheté, même si on ne peut lui reprocher aucun dol, aucune manœuvre frauduleuse, la chose est infestée d’un vice caché, détruisant à vrai dire sa substance même et motivant la résolution de la vente et la restitution du prix. Conformément à la doctrine qui se dégage de l’arrêt de Douai, il a été jugé que lorsque la signature du maître apposée sur un tableau est reconnue fausse, il résulte suffi­ samment de l’énoncé de la facture attribuant le tableau à ce maître et du prix important de la vente, que l’authenti­ cité de la chose vendue a été la raison déterminante de la convention bien que la facture ne porte aucune garantie d’authenticité. Dans ces circonstances et même en admettant la bonne foi du vendeur, l’erreur de l’acheteur ayant été substantielle, il y a lieu d’annuler la vente (Paris, 14 déc. 1878, J. T. C. 27, p. 455); que doit être résolue par application de l’article 1110 du Code civil la vente d’objets rares (bou­ teille arabe) alors que l’acheteur a été trompé sur l’authen­ ticité de l’origine de ces objets, et que cette authenticité cons­ tituait la qualité substantielle à raison de laquelle la vente avait été conclue (Paris, 22 janvier 1001, .1. T. C., 51, page 318). Dans ces différentes espèces l’importance du prix sera rete- �105 nue à bon droit comme un élément d’appréciation décisif (supra, n° 42.) 9 6 . Les fraudes dans ces sortes de ventes sont devenues si fréquentes qu’une loi du 9 février 1895 punit d’un emprison­ nement d’un an à cinq ans et d’une amende de 16 francs à 3.000 francs (avec admission possible de circonstances atté­ nuantes) : 1° ceux qui auront apposé ou fait apparaître frau­ duleusement un nom usurpé sur une oeuvre de peinture, de dessin, de sculpture, de gravure ou de musique;2° ceux qui sur les mêmes oeuvres auront frauduleusement et dans le but de tromper l’acheteur sur la personnalité de l’auteur, imité sa signature ou un signe adopté par lui; 3° les marchands ou commissionnaires qui auront sciemment recelé, mis en vente ou en circulation les objets revêtus de ces noms, signatures ou signes. Les objets délictueux seront confisqués ou remis au plai­ gnant (c’est-à-dire à l’auteur dont on aura ainsi imité la signature) ou détruits sur son refus de les recevoir. Cette loi est applicable aux œuvres non tombées dans le domaine public. L’acheteur trompé pourra donc le cas échéant l’invoquer et réclamer soit par action distincte, soit en se constituant par­ tie civile au moment de la poursuite, la résiliation de la vente avec dommages-intérêts. L’ancienneté est souvent la qualité dominante recherchée par l’acheteur. Tel amateur regardera dédaigneusement un chef-d’œuvre de l’art moderne qui paiera un prix fou tel meuble délabré et sans grâce du xn" ou xm° siècle. Si donc, cette ancienneté fait défaut, la vente devra être résiliée. Il y aura véritablement dans ce cas erreur sur la substance. C’est ce qu’a jugé la Cour d’Agen le 30 avril 1884 (sous cass. 20 oct,. 1886. D. 87. 1. 105 voir la note). La Cour de Paris a décidé récemment qu’en cas de vente à un prix élevé d’ob­ jets en porcelaine ancienne pâte tendre de Sèvres, on ne pouvait soutenir que la décoration n’est qu’accessoire et con­ sidérer comme anciens des objets décorés de peinture moderne quelle que soit d’ailleurs l’ancienneté de la fabrication de la pâte (Paris, 28 déc. 1907. G. T., 1908. 1. 2. 431.) CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS �108 ACHATS ET VENTES Les brevets d’invention donnent lieu à des transactions plus ou moins nombreuses. Le propriétaire vend fréquemment ses droits en totalité ou en partie. Ce qui fait la matière de ces ventes, c’est non seulement le droit d’exploiter l’industrie brevetée, mais encore le monopole résultant du brevet luLmême : d’où la conséquence que si cette industrie ne peut offrir de résultat ou n’était pas breve­ table, la convention manquait de son élément essentiel et devait être résiliée. L’erreur existerait sur la substance même de la chose. L’acheteur devrait dès lors en être relevé. 98. Pouillet est d’avis (n° 246, Traité des Brevets d'invention) quelacession d’un breveLest un contrat sui generis. Elle cons­ titue bien une vente, mais l’objet vendu est d’une espèce par­ ticulière, car si le brevet est un titre engendrant des droits, il est soumis à d’incessantes éventualités, il est toujours sujet à critiques. « Il comporte, dit Pouillet, un caractère aléatoire tout à fait remarquable. Il est impossible de décider à priori s’il est ou non valable, mais encore il n’est, pas sans exem­ ple de voir le même brevet validé à l’égard de l’un, annulé à l’égard de l’autre, et l’on ne peut ici s’en prendre à l’instabilitc de la justice. Il est dans la nature du brevet d’être soumis à ces vicissitudes. N’avons-nous pas vu plus d’une fois les antériorités ne se révéler qu’après une ou même plu­ sieurs poursuites dans lesquelles le brevet avait triomphé ?» Donc, d’après cet auteur, il y aurait là une vente, d’un carac­ tère' absolument aléatoire. Cette opinion n’a pas prévalu ni en doctrine ni en juris­ prudence. Pataille, l’auteur qui se rapproche le plus de Pouil­ let, dénie néanmoins en termes exprès à la cession ce carac­ tère. 11 indique simplement que le cédant n'est responsable que des nullités intrinsèques du brevet cédé et que l’acqué­ reur, devant se rendre compte du mérite de l’invention, ne peut demander la nullité de la vente pour défaut de causé si son mérite ou son importance ne répondent pas à ses espé­ rances. La thèse est juste en soi et se concilie parfaitement avec l’opinion exposée ci-dessus. En fait le juge rencontrera certainement des difficultés pour asseoir son appréciation. Mais cela importe peu au principe. C’est ainsi qu’il a été jugé 97 . �107 que la cession d’un brevet est nulle comme n’ayant ni objet ni cause quand il est constant que les procédés décrits ne sont pas susceptibles d’une application industrielle et ne répondent pas aux promesses que le brevet renfermait et sur l’accomplissement desquelles le cessionnaire avait dû comp­ ter (Paris, 2 février 1861. J. P., 61,77) ; que la vente d’un bre­ vet nul est nulle elle-même comme s’appliquant à un objet qui ne pouvait produire aucun effet ; l’élément aléatoire que renferme toujours en soi la cession d’un brevet d’invention, ne lui enlève pas le caractère de vente pure et simple, nulle à défaut d’un objet certain, alors d’ailleurs qu’il n’apparaît pas que les parties aient entendu consentir un contrat aléaioire (Cass., 22 aoiit 61 ; Pataille, 61, 227); qu’en matière de cession de brevets, la garantie même non stipulée reste de droit. Spécialement est nulle comme entachée d’erreur sur la substance de la chose vendue une cession de brevets ayant pour objet la fabrication industrielle de l’alcool fin moyen­ nant un prix de revient maximum de 2 fr. 50 par hectolitre alors que le résultat spécifié dans l’acte de vente n’est pas réalisable par les procédés brevetés (Paris, 18 juillet 1889, Pataille, 91,271). (Voir Pouillet, n" 252-253.) Il peut se faire qu’un brevet ne soit annulé que partielle­ ment. Alors les tribunaux auraient à apprécier si la partie qui subsiste est la partie principale, et dans ce cas, la vente pourra être validée (Pouillet, n° 269). 99. De même la déchéance du brevet judiciairement consa­ crée produirait, quant à la vente, un effet identique à celui qui se déduit du défautde résultats. Il est évident, en effet, ainsi que l ’observe M. Etienne Blanc, que l’acheteur n’a d’au­ tre intention que celle d’acheter un privilège valable, un droit exclusif. L’erreur à ce sujet tomberait sur la substance même de la chose et vicierait un consentement que la connaissance de la vérité eut certainement empêché. La résiliation de la vente lui fait perdre tous ses effets et en rend toute exécution impossible, pour l’avenir surtout ; l’acheteur se trouve naturellement délié de toute obligation quant au prix ; il ne pourrait être contraint de payer ce qu’il devrait encore, les valeurs qu’il aurait souscrites en règleCONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS �-108 ACHATS ET VENTES ment devraient lui être restituées. Pourra-t-il exiger le rem­ boursement de ce qu’il aurait déjà payé ? L’affirmative ne saurait souffrir aucune difficulté si la rési­ liation a pour fondement le défaut de résultats du brevet. Les tentatives infructueuses auxquelles le cessionnaire s’est livré, loin de constituer pour lui un profit, lui ont occa­ sionné une perte, ne fût-ce que celle de son temps, de ses peines et soins. Sous quel prétexte pourrait-on dès lors lui refuser le droit d’exiger la restitution de ce qu’il a payé sur le prix ? .Mais la résiliation pour déchéance du brevet ne fera pas que jusqu’au moment où elle a été poursuivie et ordonnée, la chose vendue n’ait été en la possession de l’acheteur; que son exploitation dans certains cas ne lui ait procuré un béné­ fice plus ou moins considérable? Serait-il dès lors juste de l’autoriser à cumuler ce bénéfice avec celui qui résulterait de la restitution du prix? Les effets de la résiliation ne sont rigoureusement acquis que lorsque, par la nature même des choses, les parties peu­ vent être remises en l’état où elles étaient avant l’acte. On ne saurait faire abstraction de l’exécution de fait que cet acte a reçu et qui pourrait, si l’on n’en tenait aucun compte, enri­ chir l’un au détriment de l’autre, aussi si l’acquéreur d’un immeuble obtient la restitution du prix avec intérêts doit-il rendre lui-même les fruits perçus jusqu’à la résiliation. Le même principe devrait conduire à une conséquence iden­ tique dans la résiliation de la cession d’un brevet pour cause de déchéance, et le cessionnaire devrait, dans une certaine limite, rendre raison du profit qu’il aurait tiré de l’exploi­ tation du brevet. Il est évident en effet que ce profit est dû non pas seule­ ment à cette exploitation, mais encore à l’industrie person­ nelle du cessionnaire, aux peines et soins qu’il lui a donnés, aux matières premières qu’il a fournies, toutes choses fort étrangères au cédant, et sur lesquelles il n’a jamais rien eu à prétendre. Les tribunaux devraient donc faire à chacun la part qui lui est due. Si, en fait, l’exploitation du brevet jusqu’à la �109 déchéance a produit un bénéfice, il faut en tenir compte au cédant, et tout en prononçant la résiliation pour l’avenir, fixer l’indemnité qu’il recevra, soit par restitution, soit par com­ pensation avec le prix qu’il sera obligé de rembourser (Pouillet, n. 266 et s. — Paris, 24 juillet 1868 et Cass., 25 mai 1869, D. 1869. 1.367. — Paris, 31 mai 1889 et Req., 29 juillet 1891, Pataille, 93, 172) (*). 100. L’époque à laquelle se réalise le concours légal des volontés ne saurait être douteuse dans la vente entre pré­ sents. Dès que la parole est échangée, qu’il y a accord surla chose et sur le prix, la vente est parfaite et acquise. Mais, en commerce, les achats et ventes se traitent bien souvent entre absents et par correspondance. Il est donc utile et même indispensable de rechercher à quel moment le contrat a, dans ces circonstances, acquis sa perfection. Si la validité de la vente par correspondance a pu être contestée en droit commun (2), aucun doute ne saurait exis­ ter en commerce. L’article 109 du Code de commerce, en admettant comme preuve de la vente l’acte sous seing privé et la correspondance, exclut l’assimilation de celle-ci à celuilà, et par conséquent toute prétention d’appliquer à cette dernière la disposition de l’article 1325 du Code civil. 101. L’unique difficulté consiste donc à déterminer à quel moment on devra fixer la réalisation du concours des volon­ tés, sans lequel la vente n’a jamais pu exister. Or, une lettre missive, dit M. Troplong, est la pensée fixée par écrit et envoyée à celui qui est absent ; elle rapproche CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS (') U n arrêt de la Cour de cassation du 5 décem bre 1831 (D . 82. 1. 360) est cité par P ouillet com m e renfermant une contradiction avec ces règles. M ais sa doctrine nous paraît parfaitem ent conciliable avec celle que nous venons d’expo­ ser. La Cour de cassation a sim plem ent jugé «que l ’arrêt-attaqué ayant souverai« nem ent affirmé en fait l'inexécu tion persistante par le cédant du contrat à « partir de son origine et apprécié le dom m age qui en était résulté, a tiré en « droit de ces constatations une conséquence légale irréprochable en remettant « les choses au môme étal que si la convention n’avait pas existé (art. 1184, C. « c iv .) ». C’est donc là une apprécialion de pur fail, une question d'espèce n'in­ firmant en rien le principe posé. (-) Toullier, t. 8, n° 315. Duranlon, t. 16, n" 44. V id. M erlin ,R ép ., v1’ D o u b le é c r it. Troplong, V en te , n° 2 1 . �' 11G • • ACHATS ET VENTES . : les individus et les met pour ainsi dire en présence (*). Cela n’est absolument vrai cju’après la réception de la lettre par celui à qui elle est adressée, et qui ne peut être initié à la pensée de l’écrivain que par sa lecture. l)e là cette première conséquence, qu’il faut que celui-ci ait persisté dans sa volonté jusqu’au moment de la réception et de la lecture nie la lettre. S’il en change avant, ce qu’il est libre de faire, il n’y aura plus de vente possible. Je peux, dit M. Troplong, révoquer les promesses faites dans une lettre écrite et expédiée, mais non pas lue par celui à qui je l'adresse, de même que je ne suis pas lié par les paroles proférées, mais non entendues par la personne avec laquelle je traite verbalement(a). Ainsi, si le besoin ou la convenance de rétracter la pro­ position faite par lettre se manifestant promptement, j’ai le moyen de vous aviser que je la retire, tout est fini. Ma lettre est non avenue, et toute acceptation de votre part resterait sans résultat, sans effets possibles. 102. Le principe que l’oflre peut être rétractée tant qu’elle n’est pas connue de celui à qui elle est adressée étant admis, ses effets ne peuvent être subordonnés à la réception de la lettre de rétractation. Que cette réception précède, accompa­ gne ou suive celle de la lettre d’offre, celle-ci n’en est pas moins valablement rétractée. Qu’importe, en effet, que la première ait été écrite le jour, le lendemain ou le jour sui­ vant, si, en fait et à raison de la distance, elle l’a été à une époque où cette dernière n’avait pu encore être rendue à son destinataire. C’est ce que Pothier admettait lorsqu’il enseignait la néces­ sité de la persistance du consentement jusqu’au moment où la partie a déclaré qu’elle acceptait le marché. Or, pour expri­ mer cette volonté, il faut de toute nécessité avoir été mis en position de le faire, ce qui ne peut résulter que de la récep­ tion et de la lecture de la lettre qui proposait le marché. Donc, si au moment de cette réception la proposition avait (*) N» 22. (!) N° 24. �CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS 111 déjà été retirée, la condition ne se rencontre plus, il n’y a pas eu persistance du consentement jusqu’au moment requis, et par conséquent de vente possible. Pothier ne veut pas qu’on se trompe sur sa doctrine, voici l’application qu’il en fait lui-même : « Si j ’ai écrit à un marchand de Livourne une lettre dans laquelle je lui proposais de me vendre une certaine partie de marchandises, pour un certain prix, et qu’avant que ma lettre ait pu lui parvenir je lui en ai écrit une seconde par laquelle je lui marquais que je ne voulais plus cette emplette, ou qu’avant ce temps je sois mort, ou que j’aie perdu l’usage de la raison, quoique le marchand de Livourne, au reçu de la première lettre, ignorant ou mon changement de volonté, ou ma mort, ou ma démence, ait fait réponse qu’il acceptait le marché proposé, néanmoins il ne sera intervenu entre nous aucun contrat de vente, car ma volonté n’ayant pas persévéré jusqu’au temps que le marchand a reçu ma lettre et accepté la proposition qu’elle contenait, il ne s’est pas rencontré un consentement ou concours de nos volontés, nécessaire pour former le contrat de vente (l). » 103. Ainsi, la faculté de retirer la proposition ne saurait être méconnue ni contestée, tant que la lettre renfermant celleci n’a pu arriver, et n’est pas encore arrivée à son destina­ taire. Mais suffit-il, pour qu’elle ne puisse s’exercer, que la lettre étant arrivée, la proposition ait été acceptée? Faut-il au contraire que cette acceptation ait été connue de celui qui l’a provoquée ? Gomme l’observe M.Troplong, Pothier semble se prononcer dans le premier sens.Mais n’est-ce pas là repousser la con­ séquence logique du principe. La parole n’engage que lors­ qu’elle a été donnée et reçue respectivement, et comment reconnaître l'existence de cette condition, tant que la lettre qui la renferme est encore un secret, et par conséquent est censée ne pas exister pour l’une des parties. Aussi,M. Troplong n’hésite-t-il pas : « Une offre faite par lettre, enseigne-t-il, peut être rétractée jusqu’à acceptation (i) N» 32. �112 a c h a t s e t v e n t e s de la part de celui à qui elle est adressée ; tant que l’écrivain n’a pas reçu une réponse, il peut se dédire (‘). » « Le proposant, estime de son côté M. Pardessus, peut se rétracter le lendemain, le surlendemain de la lettre, en un mot, avant l’arrivée de la réponse du correspondant (2). » (Sic B. L. S., n° 35.) 104. M. Duranton, au contraire, attache le sort de la vente au seulfait de l’acceptation. Elle est parfaite, dit-il, si le chan­ gement de volonté de l’auteur de la proposition, sa mort ou sa démence n’avait eu lieu que depuis que l’autre partie aurait manifesté son adhésion à la proposition, par l’envoi des mar­ chandises, ou par une réponse, encore bien que la marchan­ dise ou la réponse ne fût point encore parvenue à sa destina­ tion au moment du changement de volonté, de la mort ou de la démence ; car il y aurait eu concours des volontés, quoique l’auteur delà proposition ne connût pas celle de l’autre partie au moment de sa mort, de sa démence ou de son changement de volonté (3). (Sic L. R., Des contrats commerciaux, h” 27.) 105. Mais qui empêche l’expéditeur d'arrêter les marchan­ dises en cours de voyage, de les faire rétrograder, de leur donner une tout autre destination? Quel moyen aurait l’au­ teur de l’offre pour contraindre l’exécution d’un marché for­ cément resté pour lui à l’état de proposition. Celui à qui elle est adressée aurait-il répondu qu’il l’ac­ ceptait ? Mais, à son tour,il peut demain ne plus vouloir ou n’être plus à même de vouloir ce qu’il voulait et croyait pou­ voir faire hier. Lui contestera-t-on le droit de se dédire,s’il est impossible de ne pas le concéder au proposant ? Or, que celui-ci puisse se rétracter tant que sa lettre n’a été ni lue ni reçue par son destinataire, nous venons de l’établir. Cette lettre, dit Merlin, n’étant qu’une série de paroles adressées à un absent, reste sans effets possibles tant que celui à qui ces paroles sont adressées ne les a pas entendues, comme elles seraient sans effets si, étant adressées à une (1) N° 25.' (2) N° 250. (3) T. 16, n« 45, �113 personne présente, cette personne était,par une cause physi­ que, hors d’état de les entendre. Or,continue Merlin, comment une personne absente peutelle entendre les paroles qui lui sont adressées? Elle ne peut certainement les entendre que par la lecture de la lettre qui lui est adressée et qui les contient. La lettre par laquelle je contracte une obligation ne peut donc remplir son objet qu’autant que je puis être censé persister, au moment où elle arrive, dans la volonté que j’avais en l’écrivant. Dès lors, conclut Merlin, celui qui a d’abord accepté l’of­ fre quilui est faite, peut modifier son acceptation, la rétracter même, tant que la lettre qui L’annonçait n’est pas encore arrivée aux mains de son destinataire. Conformément à ces conclusions, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Rouen qui l’avait ainsi jugé (‘). L’opinion de M. Duranton atteint donc à ce résultat, que l’auteur de l’offre serait lié par l’acceptation, tandis que celui qui l’aurait donnée le serait encore si peu qu’il pourrait la rétracter. Une pareille anomalie ne saurait être admise, un contrat ne saurait être parfait pour l’un, imparfait pour l’au­ tre, et puisque l’obligation de l'acceptant n’est acquise qu’à la réception de la lettre qui l’annonce, celle de l’auteur de la proposition ne reconnaît et ne peut reconnaître un autre point de départ. Il peut donc jusque-là retirer sa proposi­ tion, comme l’autre partie revenir de son acceptation (2). 106. Qu’arriverait-il si celui à qui on demande telle mar­ chandise, pour un tel prix, expédiait immédiatement cette marchandise sans répondre autrement. Le principe que nous venons de rappeler résout cette ques­ tion, l’auteur de l’offre aurait incontestablement le droit de CONDITIONS GKN KitALKS. EFFETS ( l ) R èp ., v° V en te. § 1, art. 3, n° 11 h is . (2; Nous exam inerons plus loin à propos des règles de com pétence l ’éial de la jurisprudence à ce sujet (in fra , n° 444). Nous luisons sim plem ent remarquer ici qu’alors qu’il eût été si facile à la Cour de Cassation de proclam er une doctrine m ettant fin à cette controverse, elle a m ieux aim é, par une appréciation fort contestable en soi, ne voir Ifi. qu’une question de pur fait, abandonnée à l’arbitraire des tribunaux (C ass., 6 août 1867. D . 6 8 .1 ,3 5 ; — 30m ai 1881, J . P . 8 2 .1 .1 2 5 ).La Cour de Paris a paru se rallier à cette opinion (22 novem bre 190.0, .T. T . C., 1901,496). A chats et ventes 8 �ACHATS ET VENTES 114 la retirer jusqu’à réception de l’avis de l’expédition, et ,si en fait il l’a retirée avant, il n’v a jamais eu de vente. Néanmoins Pothier estimait que dans cette hypothèse le correspondant qui, dans l’ignorance du changement de vo­ lonté, de la mort ou de la démence, avait fait partir les mar­ chandises demandées, était fondé à contraindre à l’exécution du marché l’auteur de la demande, ses héritiers ou ses représentants. Mais ce résultat, Pothier l’induisait,non comme conséquence d’une vente qu’il enseigne n’avoir jamais existé, mais de l’ap­ plication du principe que toute personne doit être indemni­ sée du préjudice que lui occasionne le fait d’autrui. Or, dans notre hypothèse, celui dont se plaindrait l’expé­ diteur serait incontestable. On ne saurait lui reprocher d’a­ voir agi avec précipitation, car une exécution sans délai d’une commande est trop dans les convenances commercia­ les, dans l’intérêt de l’auteur de cette commande pour qu’il puisse s’en plaindre. Cependant, en se dépouillant de ses marchandises, il s’est interdit la possibilité de les vendre à d’autres et d’éviter ainsi la baisse qui a pu survenir. L’ex­ pédition a donné lieu à des frais d’emballage, de transport pour l’aller qui s’aggraveraient de ceux de retour si la mar­ chandise restait pour son compte et s’il devait la reprendre. Ne serait-il pas souverainement injuste de laisser ces frais et tous les risques à la charge de l’expéditeur? Ou l’auteur de l'offre a fait une demande irréfléchie, ou il ne cherche, en la rétractant, qu’à éviter une perte que les circonstances lui font entrevoir. Qu’on lui permette de reprendre sa parole soit, mais à la condition de remettre celui qu’il a provoqué dans la position qu’il avait avant cette provocation. C’est au reste ce que la doctrine tant ancienne que mo­ derne a toujours enseigné. A l’opinion de Pothier, M. Troplong ajoute celle de Balde, dont il rappelle les termes : P'uto tamen quoclrecipiens nuncium vel epistolam, si alignas impensàs fecisset vel damna habuisset propter nuncium vel epistolam ante scientiam vel certiorationcm de pænitentia mittentis ad expensas et damna posseret agere. L’obligation d'indemniser reconnue et admise, ses consé- �115 quences sont naturellement indiquées dans notre hypothèse. Les marchandises expédiées doivent rester pour le compte de celui qui en a réclamé l’envoi, sinon en force de la vente, comme l’enseigne M. Troplong, du moins à titre de domma­ ges-intérêts, en réparation du préjudice qu'il a occasionné. 107. M. Pardessus arrive au même résultat, mais en se plaçant à un autre point de vue, en ne voyant dans l’opéra­ tion qu’un contrat de commission. « Lorsque, dit-il, une lettre a été écrite non dans les ter­ mes d’une proposition, mais dans ceux d’un ordre ou com­ mission d’acheter et d’eDvoyer telle marchandise à tel prix, soit que celui à qui la commission est donnée fournisse la marchandise, ce que nous verrons n’être pas interdit (‘), soit qu’il doive les acheter, c’est moins une convention de vente qu’un contrat de commission ; et comme ce contrat devient parfait non seulement par l’acceptation expresse do la personne à qui le pouvoir est adressé, mais encore par l’exécution qu’elle lui donne sans autre déclaration de vo­ lonté, ce que nous venons de dire en cas de vente n’est pas applicable dans toute son étendue. Le commerçant qui, à la réception de cet ordre, s’est mis en devoir de l’exécuter, a par cela seul opéré ce concours de volontés suffisant pour former le contrat (2). » L’hypothèse dans laquelle se place M. Pardessus et les conséquences qu’il en déduit sont incontestables. Il est évi­ dent que s’il s’agit d’un ordre d’achat, son exécution immé­ diate est dans les prévisions de celui qui le donne, et que celui qui le reçoit n’a à s’expliquer que s’il refuse le mandat qui lui est donné. 108.11 n’y a donc aucune assimilation possible entre cette hypothèse et celle où il s’agit d’une proposition d’achat adres­ sée à celui à qui on demande de prendre la qualité de ven­ deur. Le contrat n’est dans ce cas parfait que par le consen­ tement de celui-ci, consentement qui esi censé ne pas exister tant qu’il n’est pas connu de celui qui le provoque. Celui-ci ne peut donc jusque-là être considéré comme CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS (l l N oire C om m . de la C o m m issio n , n" 27. (■ ) N° 251. �11.6 ACHATS ET VENTES acheteur, mais il est incontestablement tenu en raison, en équité et en droit, d’indemniser du préjudice que son offre a occasionné, et comme la détermination des dommages-inté­ rêts appartient souverainement aux juges, rien n’empêche­ rait que l’exécution donnée au marché lui fût imposée à ce titre. 109. Le doute qu’on ne saurait guère concevoir lorsqu’il s’agira d’une proposition d’achat, peut surgir dans le cas d’offres de vendre. On sait que les commerçants qui corres­ pondent entre eux se transmettent ordinairement les prix courants de la place, et surtout ceux des denrées et mar­ chandises dont ils traitent plus spécialement. D’autres fois ce sont des circulaires que les détenteurs d’une matière répandent à profusion, et dans lesquelles ils oflrent de vendre à des prix déterminés. Tandis que l’un soutiendra avoir reçu une des circulaires, l’autre prétendra n'avoir envoyé que les prix courants, il faudra donc tout d’abord déterminer la nature et le caractère de la proposition. 110. On ne saurait à ce sujet prévoir des doutes bien sérieux. Il est difficile de confondre l’envoi de prix courants avec celui de circulaires. Le premier n’est donné et reçu qu’à titre de renseignements qu’un correspondant intelligent et dévoué doit à son correspondant. On ne saurait donc y voir une proposition de vendre. Toutefois cet envoi pourrait avoir un autre objet; s’il éma­ nait d’une maison de commission, il ne ferait que solliciter des ordres dont l’exécution reste toujours subordonnée à l’état du marché au jour de leur réception. La maison ne contracte d’autre obligation que celle de remplir les com­ mandes qu’on lui demanderait s’il y a possibilité de le faire. 111. Quant aux circulaires des commerçants en gros, fabricants ou autres détenteurs de denrées et marchandises, M. Pardessus distingue. En général,dit-il, lorsque des offres sont faites par des circulaires, catalogues ou autres annon­ ces qui s’envoient indistinctement et sans qu’il ait existé des relations antérieures, on doit sous-entendre toujours la con­ dition que celui qui les fait ne s’engage à fournir les choses �117 offertes qu’au cas où il ne les aurait pas vendues à d’autres ou qu’autant qu’il s’en trouvera sur le lieu, s’il n’a fait que des offres de fournir par commission. Au contraire, si les offres sont en quelque sorte individuelles et plutôt une véritable proposition de vendre à cette personne qu’une offre faite à quiconque recevra la circulaire, celui qui fait la proposition ne pourrait refuser de livrer, si la demande lui est adressée immédiatement après la réception de la circulaire. Seule­ ment, si l’offre était d'un corps certain, il faut qu’il ne soit pas péri lorsque l’acheteur répond qu’il accepte la propo­ sition ('). 11 2 . La doctrine de M. Pardessus est exacte, lorsqu’elle se borne à distinguer si l’auteur de la circulaire a provoqué des ordres ou fait une offre. Mais nous ne saurions partager son opinion, s'il entend subordonner la nature de l’opération au plus ou moins de publicité de la circulaire. Qu’importe, en effet, qu’elle ait été envoyée indistinctement et sans qu’il ait existé do relations antérieures. Elle n’en sera pas moins une offre de vendre, si, en effet, le but qu’elle se propose est de solliciter des acheteurs. L’offre, dans ce cas, sera même individuelle pour chacun de ceux qui la recevront et qui n’ont ni à rechercher, ni à s’enquérir si leur voisin a été favorisé du même envoi. L’absence de relations antérieu­ res ne saurait non plus être d’aucune considération. En pro­ voquer de nouvelles et plus étendues est trop dans les con­ venances et les nécessités du commerce, et l’intérêt qui s’y attache explique fort bien les tentatives faites dans ce sens. La distinction de M. Pardessus signale la difficulté que la détermination du véritable caractère de la circulaire peut faire surgir. Il convenait donc de rechercher les éléments de sa solution; ces éléments sont d’abord les termes mêmes de la circulaire, il est impossible, en effet, que si l’auteur n’a offert et promis que son concours, que l’exécution des ordres qui lui seraient donnés, on n’en trouve pas la preuve dans la teneur de sa circulaire. Un autre élément non moins décisif peut résulter du genre CONDITIONS GENERALES. EFFETS p ) N» 269. �118 ACHATS ET VENTES de commerce auquel se livre habituellement l’auteur ; si la maison qui envoie la circulaire est une maison de commis­ sion, si elle s’y intitule telle, et qu’en indiquant le prix des choses qu’elle offre elle mentionne le taux de la rétribution qu’elle entend se réserver, on déciderait avec raison qu’elle n’a proposé que de servir d’intermédiaire. On ne saurait donc lui demander autre chose, ni la faire considérer comme . ayant offert de vendre. Que si l’auteur de la circulaire, se disant détenteur de la chose, indique le prix qu’il entend en retirer, il y a évi­ demment proposition de vente, et par conséquent obliga­ tion pour lui de livrer, si l’acceptation est immédiatement envoyée. L’autoriser à ne pas le faire sous prétexte qu’il a vendu à d’autres, ou que la chose ne se trouve pas sur les lieux, ce serait lui reconnaître la faculté d’exécuter la vente en cas de baisse de l’article, de l’annuler en cas de hausse ; c’est-à-dire livrer l’acheteur à sa discrétion. C’est donc par la qualité prise dans la circulaire, par ses termes et les conditions qui y sont stipulées, qu’on résoudra la question de savoir s’il y a vente ou non ; si l’offre est actuelle et définitive, ou si elle ne renferme que l’annonce d’un projet non encore arrêté (Sic. Ripert, p. 43). 113. Ace sujet, on s’est demandé si les termes : Je veux vous vendre telle chose pour la somme de... contiendraient une offre de vendre que l’acceptation rendrait définitive? Nous lisons dans Pothier que Cyrus ne voyait là qu’un pourparler, parce que vouloir vendre n’est pas encore ven­ dre, de même que vouloir monter sur un arbre n’est pas y monter. Mais, continue Pothier, Fabien de Monte soutiept au con­ traire avec plus de raison que ce discours exprime cette .vente qui a toute sa perfection. Il répond à l’objection qu’il est vrai que vouloir faire une chose ce n’est pas encore la faire lorsque cette chose consiste dans un fait extérieur; ainsi vouloir monter sur un arbre n’est pas encore y mon­ ter. Mais vouloir faire une chose qui se fait par la seule vo­ lonté de la faire, sans aucun fait extérieur, c’est la faire. C’est pourquoi vouloir vendre, c’est la même chose que ven- �119 dre, lorsque la volonté de celui à qui je veux vendre concourt avec la mienne; et direye veux vendre, c’est la même chose que dire je vends (*). 114. Ce qui imprime à cette doctrine un caractère juridi­ que incontestable, c’est que les termes je veux vendre indi­ quent une volonté née, actuelle, arrêtée, dont la réalisation est uniquement subordonnée à l'acceptation de la proposi­ tion par celui à qui elle est adressée. Cette acceptation arri­ vant avant toute rétractation, il y a ce qui suffit à la perfec­ tion de la vente, c’est-à -dire entente parfaite sur ses conditions essentielles, puisque celui-ci veut vendre, celui-là acheter telle chose, à tel prix. Mais il n’en serait pas de même si l’intention de vendre n’était indiquée que comme un projet sans indication du moment de sa réalisation, par exemple, ces expressions : je voudrais vous vendre telle chose au prix de... Fabien de Monte et Pothier ne considèrent pas cette locution comme une proposition de vendre, parce que verbum imperfecti temporis rem adhuc imperfectam signifient. Aussi, enseigne ce dernier, quoique vous ayez répondu que vous voulez bien en donner le prix, il n’y a pas encore vente, et je puis changer de volonté, à moins que je ne vous aie répliqué que c’était une affaire faite, ou quelque autre chose de semblable (°). Au reste, les difficultés de cette nature se présenteront beaucoup plus en fait qu’en droit. Elles constituent des ques­ tions d’intention des parties, d’interprétation des termes de la convention, de leurs sens réels. Les tribunaux sont donc appréciateurs souverains et n’ont d’autre guide obligé que les inspirations de leur conscience. 115. Le concours des volontés sur le caractère du contrat, sur la chose et sur le prix, rend la vente parfaite. Dès ce moment, dit l’article 1583 du Code civil, la propriété est acquise à l’acheteur, à l’égard du vendeur, quoique la chose n’ait pas été encore livrée, ni le prix payé. La conséquence la plus importante qui s’en déduit est CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS (‘)N° 33. (2) Ibid. �120 ■ ACHATS ET VENTES ([ue, dès ce moment aussi, les risques de la chose sont à la charge de l’acheteur,et que si elle périt avant la délivrance, la perte est pour son compte, res périt domino. Cette conséquence suppose d’une part que la vente est pure et simple ; d’autre part, qu’elle a pour objet un corps certain et déterminé. Si la chose a été vendue au poids, au compte ou à la mesure ; si elle doit être dégustée, la vente est parfaite par le concours des volontés en ce sens, que chaque partie a le droit de contraindre l'autre à prendre ou à livrer la chose vendue, et,par conséquent, à opérer la dégustation, le pesage, comptage ou mesurage (art. 1585 et 1586 C. civ.). Mais les risques ne passent sur la tête de l’acheteur qu’après l’opéra­ tion qui déterminera et précisera ce qui a fait la matière de la vente. Jusque-là, la chose vendue, confondue avec celle de même nature que possède le vendeur, n’est pas certaine, et il serait impossible de déterminer si la perte a porté sur elle, ou sur celle qui devait rester au vendeur. Si l’acheteur consent à recevoir la marchandise et à l’em­ magasiner, il peut (nous dirions volontiers il doit) être con­ sidéré comme acheteur pur et simple, ayant renoncé, par cette réception au pesage et au mesurage, et en conséquence l’avarie ou la perte survenue dans ses magasins sera laissée à sa charge (Cass., 7 juin 1830. D. rep. v° Ven te, nos275et 283). 116. Le caractère de la vente, au point de vue de ses effets et notamment de la responsabilité de la perte survenue dans l’intervalle du contrat à l’exécution, est, on le voit, d’un puissant intérêt. Nous devons donc rechercher et exposer les règles auxquelles la doctrine et la jurisprudence en ont subordonné la détermination. Aucun doute ne saurait surgir, si la vente est d’un corps certain et déterminé. Nous avons traité de l’achat et de la vente du trois-mâts la ViUe-de-Marseil/e, de 500 tonneaux, ancré dans tel port ou sur telle rade, ou en cours de voyage. La vente est parfaite, elle a définitivement transféré la pro­ priété à l’acheteur, et si depuis lors le navire a péri, la perte est exclusivement pour son compte, alors même que le prix ne serait pas encore exigible. De même si je vous vends tout �CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS 12 t le blé déposé en mon nom aux docks ou se trouvant dans mon magasin. 117. Aucune difficulté ne saurait non plus exister, mais, dans l’autre sens, si nous avons traité de 50 balles laine, 10 barriques de vin, 200 hectolitres blé. L’acheteur a le droit d’exiger, et le vendeur l’obligation de livrer l’objet vendu on nature et quantité. Il est possible que, depuis le contrat, ce dernier ait perdu 50 balles de laine, 10 barriques de vin, 200 hectolitres de blé. Mais comment établira-t-il que les uns ou les autres étaient précisément ceux qu’il avait ven­ dus ? Tant que la chose restait en sa possession, confondue dans son actif personnel, le droit de l’acheteur n’était ni certain, ni déterminé. On ne pourrait donc lui infliger la res­ ponsabilité de la perte. 11 y a même plus, la chose vendue au poids, au compte, à la mesure, ne se placerait pas en dehors de cette règle, alors même qu’elle eut été spécialisée par le contrat, donnant l’in­ dication du lieu où elle se trouve lorsqu’elle est à prendre sur une quantité plus considérable, par exemple si les 50 bal­ les de laine ont été déclarées reposer dans tel magasin, les vins et le blé à bord de tel navire, ou à l’entrepôt ou dans les magasins de la douane. Tout l’effet de cette stipulation se réduirait à empêcher le vendeur d’offrir une autre marchandise que celle renfermée dans le local désigné, mais elle ne pourrait autoriser une exception à la règle si générale, si absolue de l’article 1585 du Gode civil (Cf. B. L. S., n° 146). 1 1 8 . La seule dérogation que comporte le principe est celle édictée par l’article lui-même, et dont l’article 1586 déduit les conséquences. La vente en bloc, per aversionem, transfère la propriété actuelle et met la chose aux risques de l’acheteur même avant le pesage, comptage ou mesurage. Ce résultat, disait Domat, tient à ce que dans cette vente on sait précisément ce qui est vendu, le prix en est invariable, alors mêmequ’on aurait exprimé la quantité ; l'insuffisance du poids ou de la mesure ne produit d’autre effet que de donner à l’acheteur une action pour obliger le vendeur à parfaire (‘). C) P roc.-vérb. du Cons. d ’Elat, du 22 décem bre 1803. �122 ACHATS CT VENTES Mais cela suppose que le tout, déclaré d’une telle conte­ nance, ou d’un tel poids, est vendu pour un prix unique et uniforme. Comme l’observait Domat, si ce prix a été stipulé à tant pour chaque pièce, pour chaque livre, pour chaque mesure, la vente, quoique portant sur un tout déterminé, n’exigerait pas moins pour sa perfection le comptage, pesage ou mesurage; 119. Nous n’avons pas besoin de relever l’importance de la détermination du caractère de la vente en cas de perte survenue entre le contrat et son exécution. De cette déter­ mination en effet, dépend la responsabilité de l’une ou de l’autre des parties. Or, rien ne serait plus facile si on ne devait considérer comme vente en bloc que celle qui porterait sur un tout sans mention de nombre, de poids ou de mesure, et pour un prix convenu et arrêté. Mais l’article 1585 prouve que la mention du nombre, du poids, de la mesure n’a rien d’antipathique à la vente en bloc, il la suppose au contraire à tel point qu’il règle le sort de la vente avant le pesage, comptage ou mesurage. D’autre part, la stipulation d’un prix unique et déterminé n’établit pas nécessairement la vente en bloc, puisque sa quotité peut avoir été calculée sur le nombre, sur Je poids ou la mesure promis et à raison de tant pour l’un ou pour l’autre. Cependant plus la question était difficile à résoudre, et plus il convenait de tracer les règles auxquelles il faut se référer pour donner la solution. Voici celles que Pothier recomman­ dait : 120. Première règle. — Il n’est pas douteux que la vente est faite à la mesure, lorsque le prix est expressément con­ venu pour chaque mesure, soit que le contrat porte qu’on vend tous les muids de blé qui sont dans tel grenier à rai­ son de tant par muids, soit qu’il porte qu’on vend un tas de blé qui est dans un tel grenier, qui contient dix muids, à rai­ son de tant le muids. Dans l’un et dans l’autre cas, la vente est faite à la mesure. Toute la différence est que dans le pre­ mier le surplus de ce qui se trouverait au delà de dix muids �123 n’est pas vendu, au lieu que dans le second tout le tas (le blé est vendu, quoiqu’il se trouve plus de dix muids. Deuxième règle. — Lorsqu’on vend tant de mesures d’une telle chose, la vente ne cesse pas d’être à la mesure quoique les termes du contrat n’expriment qu’un seul prix ; comme lorsqu’il est dit qu’on vend dix muids de blé pour 500 livres, ce prix n’étant censé n’être que le total du prix pour lequel chaque muids est vendu. Troisième règle. — Lorsqu’on vend pour un seul prix, non tant de mesures d’une telle chose, mais une telle chose qu’on dit contenir tant de mesures, la vente est faite per aversionem ; comme lorsqu’il est dit qu’on vend pour la somme de 1.000 livres un tel pré, qu’on assure être de la contenance de 20 arpents. En conséquence la chose est, dès le moment du contrat, aux risques de l’acheteur. L’expression du nom­ bre des arpents n’a d’autre effet, dans ce cas, que d’obliger le vendeur à faire raison à l’acheteur du défaut de conte­ nance, s’il s’en trouve moins (4). 121. M. Troplong trouve ces règles d’une justesse irrépro­ chable, et en recommande l’observation que la jurisprudence a d’ailleurs consacrée. La Cour d’Orléans appliquait les deux premières lorsque, le 27 décembre 1816, elle jugeait que lorsqu’une vente de bois a été faite pour un prix fixé par arpent, et que le nom­ bre d’arpents vendu est déterminé dans le marché pour un prix total également déterminé, on ne peut pas dire que la vente ait été faite en bloc et non à la mesure ; qu’ainsi un arpentage est préalablement nécessaire pour fixer la conte­ nance du bois vendu, parce qu’on peut présumer que s’il y avait plus d’arpents dans la vente que ceux indiqués dans le contrat, l’acheteur n’eût pas porté à un prix aussi élevé celui de chaque arpent. Par application de la troisième, la Cour de cassation décla­ rait, le 24 août 1830, que la vente d’un baril d’azur de 100 ki­ logrammes, moyennant le prix de 1.000 francs, était faite en bloc et non à la mesure. (Rec. gén., Dev. et Carr., t. 9, CONDITIONS GÉNÉRALES. EFFETS (l ) No 310. Sic. N îm es, 31 octobre 1908. G. P ., n° du 17 déc, 1908 et la note. �ACHATS ET VENTES 424 1” partie, p. 679. Cf. cass., 1" mars 1902. D. 1902.1.190). 122. Cet arrêt, approuvé par M. Trop long, est critiqué par M. Duvergier. Lorsque le contrat indique la quantité, dit ce dernier, il n’y a vente en bloc que si, dans l’intention des parties, le poids ou la mesure ne doit exercer aucune influence sur la quotité du prix, et que si le vendeur n’est pas obligé de les parfaire l’un ou l’autre. Or, dans l’espèce, si le ven­ deur eût envoyé un baril de 95 kilogrammes, l’acheteur aurait eu le droit d’en réclamer cinq, c’est-à-dire qu’il se fût trouvé dans la même position que s’il eût acheté 100 kilo­ grammes à raison de 10 francs l’un ; donc, la vente était, non en bloc, mais à la mesure (*). 12 3. M. Duvergier aurait incontestablement raison en droit romain. Sous son empire, la vente en bloc excluait toute indication de quantité, il fallait que la vente comprît omne vinum, vel oleum, vel frumentum, vel argentum quantumtumgue esset, uno pretio (s). D’où Cujas concluait qu’il n’y avait vente en bloc que lorsque les choses étaient transmi­ ses confuse et acervatim, pretio insimul diclo, non in singulas res constituto. En droit français, cette vente serait non seulement en bloc, mais encore à forfait. Tout pesage, comptage ou mesurage serait inutile, car ses résultats seraient sans influence sur le contrat, le plus ou moins dans la quantité restant à l’avan­ tage ou aux risques de l’acheteur. Ce n’est donc pas cette vente dont s’occupe l’article 1586 du Code civil, et puisqu’il prévoit la nécessité du pesage, comptage ou mesurage dans la vente en bloc, c’est qu’il ad­ met ce caractère lorsque la quantité de la chose vendue a été indiquée ; c’est que, comme Pothier, il m’attribue alors à cette indication d’autre effet que d’obliger le vendeur à parfaire la contenance déclarée, et c’était justice. La preuve, en effet, qu’on n’a pas traité au poids ou à la mesure, c’est qu’on n’a ni acheté ni vendu à tant le quintal ou la mesure, mais le prix unique et total n’en a pas moins été calculé sur la quantité réelle de la chose. Il est certain (*) T. 1, nos 90 et suiv. (s) L. 15, §5, Dig'. de Cont. em.pt. �125 que celui qui croit acheter 10 muids de blé à 500 francs, donnerait un prix moindre si on ne devait lui en livrer que six, que huit, que neuf. D’ailleurs, en commerce on ne procède guère à l’aveugle, et celui qui achète pour revendre entend avant tout être fixé sur le prix de revient. Il faut donc qu’il rapproche le prix qu’il donne de la quantité de ce qu’il doit recevoir, et qui devient l’élément essentiel de la détermination du prix. Dans l’espèce de l’arrêt de la Cour de Cassation, par exemple, l’acheteur ne donnait 1.000 francs du baril d’azur que parce que sa contenance de 100 kilogrammes lui faisait revenir la marchandise à 10 francs le kilogramme. Eût-il traité s’il avait pu craindre qu’elle lui revînt à 11 ou 12 francs ? Sans doute la vente ne serait pas à forfait, mais son caractère de vente en bloc résultera suffisamment : 1° de ce que la chose est inté­ gralement et en totalité cédée ; 2° de la stipulation d’un prix déterminé. L’indication de la quantité ne saurait en ces cir­ constances lui enlever ce caractère. Elle n’est plus en effet que la détermination de la chose vendue, qu’un minimum sur lequel le prix a été établi. Livrer une chose d’une conte­ nance ou d’une capacité moindre serait donc enlever au con­ trat une de ses conditions essentielles, l’identité de chose. Ainsi, dit M. Troplong, je vous vends pour 1.500 francs, tout le sucre qui est dans mon magasin, de la quantité de ■ 1.800 kilogrammes. Une telle vente est faite en bloc et n’est pas conditionnelle. Le prix est certain, la chose déter­ minée, les éléments du contrat se présentent sans modifi­ cation, sans suspension et avec un caractère pur et simple. A la vérité, il est ajouté que la quantité du sucre s’élève à 1.800 kilogrammes, mais c’est là une énonciation purement démonstrative ( ’). Voct allait plus loin encore, il admettait comme vente en bloc celle qui transférait la chose dans son ensemble, malgré que le prix eût été stipulé à tant la mesure : Non aliud dicendum est si c/uis omne vinum in dolio reconditum seu doleare, vendat, atque ita lotum corpus vini, dolio contenu, pretio sic CONDITIONS GÉNÉRALliS. IiFI'T.TS (') N” 92. �1-2(5 ACHATS ET VENTES constituio, ut proportione mesiiræ. Per admensionem manifestandæ, solvatur pétunia ; sic ut admensio non conditionem facial, ex qua vis obligations suspensa hæreret, sed tantum modum demonstrationemque quandam quantitalis vint pure pleneque clistracti (4). La condition exigée par Voët paraît peu conciliable avec une vente en bloc, puisque le prix ne sera certain et déter­ miné que par le mesurage. Mais elle se rencontre dans l’hy­ pothèse de M. Troplong pour laquelle il est rationnel de dire avec Voët que le mesurage n’est exigé quo usque possis, neque tamen icleo condilionalem, aut needum perfectam facti venditionem. Dans la vente à tant la mesure, le mesurage est le complé­ ment forcé du contrat, dont seul il déterminera le prix. Il peut donc être réclamé par le vendeur comme par l’ache­ teur. C’est ce dernier seul qui peut l’exiger lorsque la vente comprend la totalité de la chose déclarée d’une telle conte­ nance pour le prix de..... Son résultat unique serait pour lui le droit d’être indemnisé du déficit sur la quantité indi­ quée. Le bénéfice étant purement personnel, comment recon­ naître qu’un autre que lui pût le réclamer. Le vendeur n’aurait action que s’il devait à son tour être indemnisé de l’excédent sur la quantité déclarée. Or, ce droit n’a jamais existé. La raison, dit Pothier, est que le champ, par exemple, qu’on a déclaré par erreur de dix arpents, quoiqu’il fût de douze, a été vendu entier. L’intention" des parties n’a pas été qu’il en fût rien excepté. La clause, par laquelle le vendeur accuse qu’il est de dix arpents n’est qu’en faveur de l’acheteur ; c’est le vendeur seul qui promet et s’engage. L’acheteur, par cette clause, ne contracte aucune obligation, et par conséquent ne peut être tenu de faire rai­ son du surplus de la contenance (2). Evidemment, dans l’hypothèse de M. Troplong, celui qui a vendu tous les sucres qu’il a dans son magasin pour 1.500 francs, n’a entendu ni s’en réserver aucuns, ni rien () Ad Pandectes, lib. 18, lit. 6, n° 4. De (M N» 255. Per. et Gomm. rei vend. �127 recevoir au delà de cette somme. A quel titre donc préten­ drait-il en retenir une partie quelconque, ou en exiger le prix? Comment, dès lors, lui reconnaître la faculté de pro­ voquer un mesurage auquel l’acheteur déclarerait renoncer? Qu’on ne dise pas que c’est là créer une inégalité choquante, cette inégalité, relativement à l’exécution du contrat, est la conséquence forcée de la nature des choses, de la position respective des parties au moment du marché. L’acheteur ne peut apprécier le prix qui lui est demandé, et arrêter celui qu’il doit offrir, que relativement à la quan­ tité de la chose qu’il doit recevoir en échange. Cette quan­ tité, il n’a pu la vérifier, ni avant la vente, ni au moment de sa conclusion, puisqu’elle lui est cédée en bloc. Il a donc dû accepter la déclaration qui lui en a été faite, et dont il ne pouvait contrôler la sincérité. Ce qui lui a été vendu est donc la quantité déclarée qu’il doit recevoir comme juste équivalent du prix qu’il donne, admettre le contraire, c’était appeler et encourager la mauvaise foi, la déloyauté et la fraude. Le vendeur, au contraire, quoique vendant en bloc, n’i­ gnore pas, ne doit pas ignorer la contenance réelle de ce qu’il vend. 11a les choses en sa possession, il peut les comp­ ter, peser ou mesurer ; dans tous les cas, ses livres consta­ tant les entrées et les sorties indiquent par cela même ce qu’il a encore en sa possession. Son intérêt à être fixé, est trop évident pour qu’il se plaigne qu’on lui en ait fait le devoir. Ainsi, le vendeur accusant moins se trompe volontairement ou commet une faute ; l’acheteur à qui on indique plus est trompé, et la preuve qu’il n’entend pas l’être, c’est que, achetant en bloc, il exige la déclaration du poids, du nom­ bre ou de la mesure ; nous avons raison de dire que cette différence dans la position justifie celle que nous signalons dans le résultat. Si, comme l’indiquent Lyon-Caen et Renault (n° 132), on avait vendu une masse à raison de tant le poids, il est certain que le prix dépendant du poids et l’incertitude régnant jus­ qu’au pesage, la vente a un caractère conditionnel (Cf. Cass., 20 avril 1870, D. 71. 1. 11). Mais ici la situation est diffé­ rente et comme le font remarquer avec raison Baudry-LacanCONDITIONS GÉNÉRALliS. EFFETS �•128 ACHATS ET VEN TES tinerie et Saignat (n° 148), dans cette hypothèse, si la chose vendue est bien déterminée, le prix ne l’est pas. Il ne le sera que par une opération ultérieure de comptage, de pesage ou de mesurage. Avant cette operation il manque quelque chose à la vente, d’où cette conséquence légale qu’elle n’est point parfaite au point de vue du transfert des risques. 124. Les termes de l’article 1585 ont fait surgir une dif­ ficulté sur leur portée réelle. En effet, la vente au poids ou à la mesure n’est déclarée imparfaite jusqu’au pesage ou mesurage, que relativement aux risques restant jusque-là à la charge du vendeur. Faut-il en conclure que la vente est parfaite à tous autres égards, qu’elle a, le point de vue des risques excepté, transféré la propriété de la chose vendue ? L’intérêt qui s’attache à la solution de la question est facile à saisir dans l’hypothèse de la faillite du vendeur avant le mesurage ou le pesage.En effet, l’acheteur quia payé le prix pourra on non revendiquer la chose, et en exiger le pesage ou mesurage suivant qu’on décidera qu’il en a ou non acquis la propriété. Or, la conséquence la plus immédiate du droit de propriété est de placer la chose aux risques de celui à qui elle appar­ tient, res périt domino. Il semble donc qu’en laissant ces risques à la charge du vendeur jusqu’au pesage ou mesurage, l’article 1585 a par cela même déclaré que la propriété n’a pas cessé de résider sur sa tête. Mais, d’autre part, l’article 1583 vient de déclarer que la vente est parfaite entre les parties, et la propriété acquise de droit à l’acheteur dès qu’on est convenu de la chose et du prix, et l’article 1585 semble appliquer ce principe lorsqu’il autorise l’acheteur à exiger la délivrance. Comprendrait-on cette faculté s’il n’avait encore aucun droit de propriété sur la chose. Il y aurait donc, entre la première et la dernière dispo­ sition de l’article 1585, une contradiction évidente, une ano-t malie étrange qu’on ne peut admettre dans la pensée du législateur. Cette pensée, la discussion au Conseil d’Etat va en indiquer et préciser la nature. Dans le projet préparé par la commission, notre article �J'IiSAüK, COMPTAGE, .'1USVHAU K 12 U portait : Lorsqu’on vend au poids, au compte ou à la mesure, la vente n’est point parfaite que La marchandise ne soit pe­ sée, comptée ou mesurée. Le tribunatfit observer que cette rédaction donnerait nais­ sance à une grave difficulté. Oh pourrait en conclure, disait son orateur, qu’il n’y a pas même de vente, en sorte que l’acheteur n’aurait pas même le droit de forcer le vendeur à l’exécution de son engagement. Cependant cet engagement existe, et le vendeur peut toujours être obligé ou à délivrer la chose vendue, ou, s’il ne le fait pas, à payer des dom­ mages-intérêts. « Le seul effet que doive produire la circonstance énoncée dans l’article, est que n’y ayant pas d’accomplissement de la vente, quoique la vente existe, les risques que court la chose vendue sont, dans ce cas particulier, à la charge du vendeur jusqu’au pesage, comptage ou mesurage. » Ces observations, qui firent consacrer la rédaction actuelle, en expliquent la portée. Ainsi que le disait M. Faure dans son rapport au Tribunat, dans la vente au poids, au compte ou à la mesure, l’acheteur ne peut devenir propriétaire des marchandises que lorsqu’elles auront été pesées, comptées ou mesurées, car jusque-là rien n’est déterminé, et tant qu’il n’y a rien de déterminé, les marchandises restent au vendeur. C’est sous ce point de vue que la vente n’est pas parfaite.. Au surplus, il existe un engagement réel entre les parties dès le moment du contrat. De cet engagement réciproque résulte pour l’acheteur le droit de demander la délivrance en faisant la vérification convenue; et pour le vendeur le droit de demander le prix, en offrant de faire la livraison. De son côté, le rapporteur du Corps législatif n’était ni moins formel, ni moins précis. 11 était important, disait-il, de distinguer le cas où il v à transmission de propriété de ceux où il n’y en a pas, quoiqu’il y ait toujours l’engagement qui fait le principe de la vente, cet engagement dont l’exé­ cution peut être réclamée. « La raison de cette distinction est que dans le cas où la vente est parfaite par le seul consentement, la chose vendue est la propriété de l’acquéreur, et dès lors elle est à ses risA chats ht vfpïtes 9 �ACHATS ET VENTES 130 ques, d’après la règle si connue res périt domino, au lieu que lorsque la vente existe à la vérité, mais qu’on ne peut pas la considérer comme accomplie ayant le secours de quelques autres circonstances, la chose vendue est aux risques du ven­ deur ; en sorte que, si auparavant elle périt, c’est pour le vendeur qui n’est pas encore dessaisi de la propriété. » On ne peut donc conserver un doute. Le marché au poids, au compte ou à la mesure, est une vente parfaite. Mais la propriété ne sera transférée que par le pesage, comptage ou mesurage, non que nous admettions un défaut de détermi­ nation, puisque la chose est indiquée par l’espèce et la quotité, et l'article 1129 du Code civil n’exige que cela, ni qu’on doive prendre en considération que la marchandise reste en la pos­ session du vendeur, puisque aux termes de l’article 1138 cette possession n’est pas un obstacle à ce que la chose demeure aux risques du créancier. A nos yeux, l’effet admis par l’article 1583 s’explique d’abord par la règle édictée par l’article 1138. Le défaut de tradition ne fait pas obstacle à la responsabilité du créan­ cier, mais du jour seulement où cette tradition a dû s’opérer. Jusque-là donc la chose reste aux risques du débiteur. Or, dans la vente au poids, au compte ou à la mesure, l’époque de la livraison n’est que celle du pesage, comptage ou mesu­ rage. Dès lors, les risques ne peuvent concerner l’acheteur. Ensuite, et en abordant les principes spéciaux à la vente, nous expliquons la disposition de l’article 1585 par ce fait que la chose, toute déterminée qu’elle soit par son espèce et sa quotité, n’est pas encore individualisée, de telle sorte qu’il serait impossible de décider si cette chose achetée et vendue devait être prise là plutôt qu’ailleurs. « Dans une vente de ce genre, enseigne M. Pardessus, l’acheteur ne peut prétendre que la propriété lui a été trans­ mise par la convention, et faute de délivrance obtenir le droit d’enlever des magasins du vendeur une portion des marchan­ dises de l’espèce de celles que désignerait la convention. Tout son droit se réduit à des dommages-intérêts (*). » �131 Comment dès lors comprendre que le vendeur pût, après la perte survenue avant la délivrance, en laisser la charge à l’acheteur. L’absence de tout droit chez celui-ci exclut toute idée de propriété. Le vendeur aurait-il livré ce qui a péri, ou toute autre chose ? Son allégation, uniquement dic­ tée peut-être par le désir de se soustraire à la perte, ne sau­ rait être accueillie, parce qu’elle serait injustifiable. Loin donc de consacrer une exception à la règle res péril domino, l’article 1585 n’en fait qu’une saine application. Oui la vente au poids, au compte ou à la mesure, est parfaite dès qu’il y a concours de volontés sur l’espèce et la quotité, et sur le prix; mais la propriété ne sera transférée et acquise que par le pesage, comptage ou mesurage qui précisera et individualisera la chose qui a fait la matière du contrat (Cass., 1er juil. 1874, D. 7(5. 1.473. — 7 janv. 1880, D. 80.1.129). Doit-il en être autrement si, à l’indication de la qualité et de l’espèce, on a joint celle du lieu où la marchandise est reposée, par exemple dans la vente de 200 hectolitres blé ou 500 kilogrammes sucre de tel magasin ? La doctrine ancienne n’avait pas hésité. Acceptant la déci­ sion du jurisconsulte romain, elle disait avec lui : Si ex doleario pars vini *venierit, veluti metretæ cèntum verissimum antequam admetiatur, omne periculum ad venditorem pertinere (4). Ainsi, disait Pothier, si l’on a vendu dix muids de blé de celui qui est dans un tel grenier, dix milliers pesant -de sucre, un cent de carpes, la vente n’est point parfaite que le blé n’ait été mesuré, le sucre pesé, les carpes comptées ; car jusqu’à ce temps, nondnm apparel quod venierit (*). Voct, qui considère comme faite en bloc la vente de la tota­ lité du vin d’un tel cellier, alors même que le prix en a été stipulé à tant la mesure, ajoute: Secus si pars quædam vint dolearis solummodo vendita esset, quia tune ante admensionem sciri nequit quæ pars vendita intelligatur (3). PESAGE, COMPTAGE, MESURAGE (') L. 35, § 7, D ig., de C o n t. em p t. V . I. 5, D ig., de P eric. el com re i v en d . p ) N» 309. (3) Loc. cil. �ACHATS ET VENTES 132 C’est cependant en sens contraire que la Cour de cassation s’est prononcée par arrêt du 11 novembre 1812. Dans cette espèce un sieur Larue, débiteur du sieur Peyramont, lui vend 30 toises de bois à brûler, à prendre dans ceux appartenant au vendeur, et notamment sur tous les bois par lui achetés du sieur Cabanon et qui se trouvaient lors de la vente dans le chantier du port de Sauviat. Le prix est payé tant en compensation qu’en argent ; Larue prend qua­ tre mois pour livrer les bois dont, au reste, il déclare n’être plus que le gardien et le dépositaire. Avant le mesurage, Larue, qui avait vendu et livré à des tiers les bois dont il devait livrer 30 toises à Peyramont, et qui, dans le flottage, avaient été confondus avec d’autres, est déclaré en faillite. Peyramont revendique les bois par lui achetés, tant contre les syndics que contre les tiers acheteurs. Un jugement du tribunal de commerce de Limoges accueille cette prétention, et ordonne que les 30 toises de bois seront délivrées à Peyramont d’abord sur ceux qui étaient dans le chantier indiqué par l’acte de vente, et subsidiairement sur tous les bois qui pouvaient appartenir au failli. Sur l’appel des syndics, la Cour de Limoges confirme le jugement le l or septembre 1810. L’arrêt pose en fait que Peyramont était devenu propriétaire incommutable des 30 toi­ ses de bois, et que si ces bois étaient demeurés encore quel­ que temps entre les mains de Larue, ce n’était que comme conducteur et dépositaire ; que dès lors il avait le droit de prendre les 30 toises de bois non seulement dans ceux qui existaient dans le chantier indiqué par l’acte, mais encore dans tous ceux qui pouvaient appartenir à Larue, à défaut des premiers. Cette conséquence ne paraît ni logique ni surtout juridi­ que. En admettant que la propriété de la chose vendue eût été transférée irrévocablement, parce qu’on l’aurait en quel­ que sorte individualisée par la désignation du lieu où elle se trouvait au moment du contrat, il est évident que cette propriété n’était acquise que sur la chose reposant dans Je lieu désigné, qu’elle ne pouvait s’étendre à des objets qui ne s’y trouvaient pas, qui n’avaient peut-être jamais dû s’y trouver. �PESAGE, COMPTAGE, MESURAGE 133 La Cour de Limoges s’écarte donc en ce point des princi­ pes universellement admis. Elle ne les méconnaît pas moins en consacrant la revendication en nature. M. Pardessus vient de nous le dire, dans la vente au poids ou à la mesure, l’acheteur n’a pas le droit d’obtenir l’auto­ risation d’enlever des magasins du vendeur une portion de marchandises de l’espèce que désignerait la convention, il n’a que celui de demander la délivrance, et à défaut des dom­ mages-intérêts. N’est-ce pas d’ailleurs ce qui est textuelle­ ment écrit dans l’article 1585 du Gode civil ? Cette limitation du droit de l’acheteur est remarquable, surtout lorsqu’on rapproche l’article 1585 de l’article 1610. Dans l’hypothèse de celui-ci, la propriété ayant été transfé­ rée, l’acheteur a le droit d’exiger non seulement la délivrance, mais encore sa mise en possession. En ne permettant pas ce dernier droit, l’article 1585 n’a-t-il pas reconnu lui-même que dans les conditions qu’il trace la propriété n’a pas été transférée ? C’est là, à notre avis,la réponse péremptoire à l'interpréta­ tion que la Cour de Limoges fait de l’article 1585. L’arrêt considère que la vente était parfaite, et que la circonstance du défaut de mesurage du bois no pouvait pas empêcher la translation de la propriété; qu’il en résultait seulement que, jusqu’au mesurage, les risques étaient à la charge du ven­ deur, mais que la vente n’en était pas moins définitive, et que tout ce qui est arrivé depuis à Larue ne peut nuire à cette propriété. C’est cequela Cour de Cassation admet également en rejetant le pourvoi dont, l’arrêt de Limoges avait été l’objet {Rec. gén. Dev. et Carr., t. 4, 1" partie, p. 221). Merlin reproduisant cet arrêt sans observation semble en approuver la doctrine. M. Duranton l’adopte explicitement et en fait la base de son opinion. 125. Mais M. Troplong la repousse, et avec pleine raison selon nous. La Cour de Cassation, en déclarant que l’arti­ cle 1585, loin de déroger à l’article 1583, en confirme le principe, en décidant que, même dans lé cas qu’il prévoit, la vente est parfaite à tous autres égards que les risques, donne �ACHATS ET VENTES 134 au premier un sens que ses auteurs ont bien positivement entendu lui refuser. Nous avons déjà vu que, dans la discussion au Conseil d’Etat, dans les observations du Tribunat, le principe que dans la vente au poids ou à la mesure la perfection du con­ trat, quant à la propriété, était subordonnée au pesage ou mesurage, était universellement admis,et que si la vente n’a pas été déclarée imparfaite jusque-là, c’est qu’on a craint que ces expressions ne parussent repousser l’idée d’un lien obli­ gatoire quelconque pour les parties. Aussi voyons-nous M. Grenier,dans son rapport au Corps législatif, reconnaître que, dans le cas de l’article 1585, la vente existe, mais qu’on ne peut pas la considérer comme accomplie avant le secours de quelques autres circonstances. La conclusion de M. Grenier est que si la chose périt avant, •c’est pour le vendeur quin’estpas encore dessaisi de lapropriété. « L’article 1583, continue M. Grenier,consacre le principe général, le consentement seul donne l’essence à la vente et emporte transmission de la propriété, une exception à ce principe est consignée dans l’article 1585. « Donc, dans le cas de ce dernier, il n’y aurait de vente accomplie et consommée qu’après la pesée, le compte ou le mesurage de ce qui a été vendu ; jusque-là la perte ou les accidents seraient à la charge du vendeur. « Par la même raison si, avant l’une ou l’autre de ces opé­ rations, le vendeur les revendait et les délivrait à un tiers, celui-ci en aurait la propriété exclusivement au premier acheteur, en faveur duquel il n’y a pas eu transmission de propriété. » En présence de cette interprétation déjà loi par le légis­ lateur lui-même, on ne peut se faire un doute sur la nature et le caractère de sa disposition. Si les risques sont à la charge du vendeur, c’est qu’il est resté seul propriétaire, ce n’est pas une exception à la règle res périt domino que l’ar­ ticle 1585 édicte, c’est son application qu’il consacre Il est vrai qu’il autorise l’acheteur à exiger la délivrance, mais il lui refuse la faculté de se faire mettre en possession, ce qui egt l’attribut incontestable de la propriété. Celle-ci �135 n'existe doncpaset ne peut s’induire du droit de demander la délivrance. Ce droit n’est que la conséquence du caractère que le législateur assignait à l’opération, qui, disait Portalis, constitue au moins une obligation précise de vendre (*), La demande en délivrance n’est que la conséquence de cette obligation, qu’une mise en demeure de lui donner l’exécution que sa légalité exige et commande. Nous pensons donc avec M.Troplong que la vente au poids, au nombre ou à la mesure, est parfaite en ce sens que le vendeur est obligé de livrer, et l’acheteur de recevoir la chose convenue en espèce et quantité.Mais jusqu’au pesage, comptage ou mesurage, la propriété est d’autant moins trans­ férée, que la chose ne sera réellement déterminée que par leur accomplissement, c’est-à-dire que l’effet du contrat se trouve naturellement suspendu jusqu’à la réalisation de la condition qui doit en faire le complément (2). M. Duvergier refuse à la stipulation du pesage, comptage ou mesurage, le caractère de condition, puisque l’opération n’est pas un événement futur et incertain, et que ce n’est pas même un fait indépendant de la volonté du vendeur et à l’exé­ cution duquel il ne puisse être contraint, puisqu’au contraire le texte de l’article 1585donne à l’acheteur ledroitde deman­ der la délivrance, c’est-à-dire le droit de faire opérer le pesage ou le mesurage ; et que si les lois romaines et les auteurs ont employéen cette occurrence le mot condition, le Code civil ne s’en est pas servi (il ne s’en sert que pour les ventes à l’essai, article 1588). En conséquence M. Duvergier admet que lorsque, comme dans l’espèce de l’arrêt de la Cour de Cassation, les marchandises ont été désignées non seulement par leur espèce et leur quotité, mais encore par le lieu où elles sont reposées, la propriété est transférée (3). Donc M. Duvergier admet qu’à défaut d’indication du lieu qui les renferme, la propriété des marchandises vendues au poids ou à la mesure n’est transférée que par le pesage o,u le mesurage.Cette concession est la condamnation de sa docPESAGE, COM PTAGE, MESURAGE (*) Exposé clés m otifs de l'article 1585. (S;N 0’ 86 et suiv. • (3) C o n tin u â t, de T o n llie r , t. 16, n“s 81 et suiv. �ACHATS ET VENTES trine. L’indication du lieu fera bien que le vendeur ne pourra offrir, et l’acheteur exiger des marchandises autres que cel­ les qui y sont reposées, mais bien certainement elle ne fera pas cesser l'incertitude sur la part qui sera livrée, et celle qui restera au vendeur. Dans ce cas, comme dans l’autre, il sera vrai de dire comme Voct : Scire acquit quæ pars venilita intelligalur ; et si cette incertitude est dans une hypo­ thèse un obstacle au transfert de la propriété,on ne saurait sans inconséquence lui refuser cet effet dans toutes celles où son existence est évidente et certaine. Peut-on d’ailleurs'raisonnablemenfprétendre qu’au moment du marché le pesage ou mesurage n’est pas un fait futur et incertain ? Peut-on dire avec M. Duvergier qu’il ne dépend même pas entièrement du vendeur? Oui, l’acheteur a le droit de le réclamer, mais non celui d’y contraindre matériel­ lement le vendeur s’il persiste dans son refus, la loi le rédui­ sant dans ce cas à demander et à obtenir des dommagesintérêts. C’est là l’explication du silence gardé par le Code sur la conditionnalité de la vente au poids ou à la mesure. L’idée d’une condition emporte celle de la résolution pure et sim­ ple, sans indemnité pour personne. Ainsi, dans l’hypothèse de l’article 1588, le résultat de l’essai fixera le sort de la vente, sans dommages-intérêts de part ni d’autre. C’est ce que la loi n’a pas voulu, ne pouvait pas vouloir dans l’hypothèse d’une vente au poids ou à la mesure. Le lien légal résulte du contrat lui-même et l’opération prévue n'en est que l’exécution. Le vendeur pourra bien s’y refuser, mais, comme dans toutes les obligations de faire, à condi­ tion d’indemniser le vendeur du préjudice qu’il éprouvera de l’inexécution. Comme le disait Portalis, le vendeur a con­ tracté l’obligation précise de vendre, et l’on ne pouvait l’au­ toriser à s’en dispenser impunément. Les objections de M. Duvergier ne sont ni en fait ni en droit la réfutation de la doctrine de M. Troplong, et ne sau­ raient en affaiblir l’autorité. Pouvait-on, dans l’espèce de l’arrêt de la Cour de Cassa­ tion, décider comme on l’a fait, parce que la convention �137 avait transféré la propriété à l’acheteur et déclaré que le ven­ deur n’était plus que le dépositaire de la chose vendue ? Sur ce point, nous différons avec M. Troplong lui-même, qui paraît l’admettre. Une clause de ce genre pouvait bien lier les parties, mais elle n’était, opposable ni au tiers ache­ teur, ni à la masse des créanciers du vendeur. Le premier, en effet, achetant une marchandise en mains de son vendeur, n’avait pas à s’enquérir et à se préoccuper de la nature de sa possession. La délivrance qui lui en était faite, fût-elle la violation d’un dépôt, n’en était pas moins irrévocable, puisque la revendication du propriétaire n’est autorisée qu’en cas de perte ou de vol. Quant à la masse, elle est, par la déclaration de la faillite, investie de tout l’actif du failli qui se trouve en sa possession. Elle ne devrait restituer les dépôts que si leur existence était constatée conformément à l’article 91 du Code de commerce. On pouvait d’autant moins lui opposer l’acte de vente, qu’à défaut de mesurage la chose vendue n’était pas même déter­ minée et précisée. Comment, d’ailleurs, l’acheteur eût-il été recevable à exi­ ger d’elle sa mise en possession, lorsqu’il n’aurait pu l’ob­ tenir de son vendeur lui-même. Représentant de celui-ci, la masse, qui avait succédé à ses droits, était sans doute tenue de ses obligations. Or, celle du vendeur étant dans notre hypothèse de délivrer la chose ou de supporter les domma­ ges-intérêts, ses créanciers, ses ayants droit se trouvaient exclusivement soumis à cette seule alternative. La jurispru­ dence a adopté cette opinion (Cass., 1" juillet 187 4, D. 76.1. 473 et 7 janvier 1880,D. 80.1.129. — Sic. B. L. Sn°*. 150-151. — Contra L. R. n° 131 et 1L p. 138.) 125 bis. Aucun doute ne saurait donc exister. Dans la vente au poids, au compte ou à la mesure, la chose vendue ne devient la propriété de l’acheteur que par le mesurage, pesage ou comptage. La raison qui l’exigeait ainsi c’est que tant que cette opé­ ration ne s’est pas réalisée, la chose vendue est incertaine, rien n’étant venu l’individualiser et la distinguer de ce qui reste au vendeur. PESAGE, COMPTAGE, MESUHAGK �ACHATS ET VESTES 138 Dès lors, si cette incertitude a cessé d’exister, si 1 identité de la chose vendue est évidente et acquise, où donc serait la raison d’être de l’application de la disposition de l’article 1585 du Code civil. Les juges ont donc à se demander si cette identité existe ou non, et leur appréciation à ce sujet est souveraine. Cette appréciation a ses éléments naturels dans la nature de la vente, dans le caractère des accords des parties, dans leurs déclarations et les circonstances dans lesquelles-elles ont traité. Le pesage, comptage ou mesurage,est facile et rien ne lui fait obstacle lorsque acheteur et vendeur résident sur le lieu même où se trouve la chose vendue. Mais ce n’est pas ce qui se réalisera le plus souvent. En commerce, les ventes se traitent assez habituellement par correspondance. On a donc dû se demander à quel moment le pesage, comptage ou mesurage, sera considéré comme ayant été opéré etla propriété passée sur la tête de l’acheteur ? Respondeo, disait Casaregis, ab Mo instanti quo mercator, cui datus fuit ordo merces transmittendi, sarcinas mercium compostât, ac nautæ, vel nlulioni, aul alii portitori eas tradidil pro eis committenti consignandis, statim incommittentem illarum dominium transmisse. Cette solution, Casaregis l’induit de ce que : Mercator transrnittens merces ex ordine sui corresponsalis duplicem induit persortant, imam nempe venditoris, alteram procuratoris sia corresponsalis emptoris, cujus vice et nomine a se ipso recipit mercium traditionem, mensurationem, ac ponderaüonem vel numerationem convento prelio, quod in libris ac epistolis reciproce intervenientibus adnonatun, ex quo sequitur, quod data deinde decoctione mercatoris committentis prædictæ merces transmissæ considerantur in illius vel de illiuspatrimonio, licet adhiic ipsæ existèrent in navi, vel penes mulionem autportitorempaut in dohana in quo depositæfuissent (*). Ce qui était vrai du temps de Casaregis n’a pas cessé de l’être aujourd’hui.Le vendeur sur correspondance réunit à sa O D isc., 38, n°a 51, 52, 53. �139 qualité de vendeur celle de mandataire de l’acheteur, soit quant au pesage, comptage ou mesurage des choses vendues, soit quant au choix du voiturier chargé de les transporter, si d’ailleurs cet acheteur ne l’a pas désigné lui-même, et comme la remise à ce voiturier spécialise et individualise la chose vendue, cette chose devient la propriété exclusive de l’ache­ teur et reste désormais à ses risques. La jurisprudence paraît avoir adopté l’opinion de Casaregis. Les deux arrêts de la Cour de Cassation du 24 décembre 1875 et de la Cour de Besançon du 25 mai 1904 (infrà 125 ter) sont formels dans ce sens. La thèse adverse aboutirait d’ailleurs au plus singulier ré­ sultat. Le vendeur restant propriétaire et par conséquent ayant jusqu’au pesage la charge des risques doit avoir hâte d’arri­ ver au moment où, la propriété étant transférée, il n’aura plus aucune responsabilité. Comprendrait-on qu’ij subît sans y être forcé un retard considérabfe ; qu’il consentit à se dessaisir de sa chose sans au­ cune garantie, sans même savoir si à l’arrivée, hors de sa pré­ sence, l’acheteur fera procéder à un pesage loyal 1 N’est-il pas plus naturel de penser que s’il n’a pas voulu exiger que l’acheteur vînt chez lui avant le départ de la mar­ chandise pour réaliser le pesage contradictoire, ce n’a été qu’à la condition que cet acheteur acceptât d’être représenté par le voiturier, et qu’il se déclarât par avance lié à la suite d’opérations qu’il dépendait de lui de venir ou faire contrôler? Rien ne pourrait justifier une supposition contraire, à moins bien entendu, car en ces matières il faut toujours en revenir là, que la convention des parties ne fût très claire dans le sens opposé. Un autre arrêt de la Cour de cassation, du l ”r juillet 1874 nous offre un exemple de dérogation à la règle de l’arti­ cle 1585 du Code civil, fondée sur le caractère de la conven­ tion et sur l’exécution que cette convention avait reçue. Il s’agissait là de la vente d’une quantité déterminée de peaux en poil, traitée entre parties résidant sur des places différentes, sous cette condition que les peaux seraient direcPESAGE, COMPTAGE, MESC1UGE �140 ACHATS ET VENTES tement remises en magasin par le vendeur pour le compte de l’acheteur. 3.128 douzaines avaient été effectivement remises lorsque le vendeur fait faillite. A qui devaient-elles appartenir de l’acheteur ou de la masse ? L’arrêt qui les attribuait au premier était déféré à la Cour de Cassation comme violant l'article 1585 du Code civil. Mais le pourvoi était rejeté par la Cour,et voici par quels motifs: « Attendu que si, aux termes de l’article 1585 du Code civil, la vente de la marchandise faite au poids, au compte ou à la mesure, quelle que soit d'ailleurs l’intention des par­ ties exprimée, à cet égard, n’a pas pour effet de transférer à l’acheteur la propriété delà marchandise vendue tant qu’elle n’a pas été pesée, comptée ou mesurée, il appartient au juge de fait de décider souverainement, d’après les aveux, la cor­ respondance des parties et les circonstances de la cause, si réellement il a été procédé au pesage, comptage ou mesu­ rage de la marchandise vendue, de telle sorte que, par cette opération, la marchandise ait été individualisée en un corps certain et déterminé dont l'acheteur a pu devenir proprié­ taire ; « Attendu que l’arrêt attaqué constate, en fait, que les mar­ chés intervenus le 30 juin 1809 et 4 mai 1870, ont eu pour objet la vente d’une certaine quantité de douzaines de peaux en poils, de différentes espèces,pour un prix déterminé pour chaque douzaine ; 2° un contrat de louage d’ouvrage pour le mégissage de ces peaux à faire pour le compte de l’acheteur moyennant un prix distinct du prix de vente ; « Qu’il résulte de la correspondance des parties et des énonciations des factures, que l’acheteurs'en^apportait à Gar­ nier vendeur pour tout ce qui concernait le choix des peaux vendues, leur numération et leur remise aux mégissiers ; « Qu’antérieurement à la période de la faillite, Garnier avait remis en mégie pour le compte de Chevillard acheteur 3.128 douzaines desdites peaux; que par le fait de cette mise en mégie les peaux avaient été séparées des autres marchan­ dises restant en magasin, et que la vente qui en avait été faite à Chevillard, à l’état de peaux en poils, a reçu son �l’USAGlî, COMI'TAGK, MKSUBAGH '141 complément par la numération, la sélection et la mise en mégie desdites peaux pour le compte de Chevillard ; « Attendu qu’en décidant, dans ces circonstances, que ces 3.128 douzaines de peaux parfaitement distinctes de celles restant dans les magasins de Garnier et nettement spéciali­ sées pour le compte de Chevillard, ont pu, à bon droit, être revendiquées par celui-ci, l’arrêt attaqué, loin de violer les articles de loi invoqués, en a fait une juste application aux faits par lui souverainement constatés. » (J. P. 1877, 278.) Ce qui se dégage de cette jurisprudence, c’est que, comme nous le disions, la règle tracée par l’article 1585 du Code civil a pour fondement unique l’incertitude qui, dans les ventes au poids ou à la mesure, existe sur la chose vendue, tant qu’il n’a pas été procédé au comptage, pesage ou me­ surage. Or cessante, causa cessai effectus. Dès que cette incer­ titude n’existe plus, dès que d’une manière quelconque la chose vendue a été précisée, qu’elle ne saurait désormais être confondue avec celles restant au vendeur, on ne sau­ rait recourir à l’article 1585. Le principe ordinaire reprend son empire. Le concours des volontés sur la chose et sur le prix rond la vente parfaite, et fait passer la propriété de la chose vendue sur la tête de l’acheteur. Comme toutes les questions de fait, celle de savoir si l’objet vendu a été ou non spécialisé et individualisé, est appréciée et décidée souverainement par les deux degrés dejjuridiction. Les juges ont pour éléments naturels de cette apprécia­ tion les aveux, la correspondance des parties, le caractère et la nature de la vente, les circonstances de la cause. 125 ter. Cette précision résultera-t-elle du pesage non con­ tradictoire auquel aurait procédé le vendeur au lieu d’expé­ dition et de la remise par lui au voiturier de la chose ainsi pesée? Un arrêt de la Chambre criminelle ayant à fixer le lieu où avait été commis un délit de falsification et rendu confor­ mément aux conclusions très énergiques et très documentées de l’avocat général Desjardins(24 décembre 1875.1).76.1.91) a adopté l’affirmative en ces termes: « Attendu que lorsqu’il (!) Su prù, n" 115 in fine. �142 s’agit de marchandises vendues au poids, la commande adres­ sée par écrit à un marchand en gros par un marchand de détail ne résidant pas dans la même ville implique nécessai­ rement de la part de celui-ci un mandat conféré au vendeur de procéder par lui même ou selon le cas par le voiturier dont le choix lui est laissé à l’opération du pesage destiné à individualiser la marchandise; que dès lors aussitôt que cette marchandise ainsi pesée est sortie des mains du vendeur et a été remise entre les mains du voiturier, la vente est deve­ nue parfaite dans le sens de l’article 1585. »Ricn de plus net que ces motifs. Malheureusement la Chambre civile a ulté­ rieurement affaibli la portée doctrinale de cet arrêt en rédui­ sant là encore la question à une question de fait abandonnée complètement à l’appréciation des tribunaux (l0rjuillet 1889. D. 91.1.302). Il nous paraît pourtant résulter des termes de cette décision que dans le doute il faudra s’en référer au prin­ cipe énoncé dans l’arrêt du 24 décembre 1875 (Cf. Besançon, 25 mai 1904, G. P. 1904.1.735, suprà n° 125 bis). 125 quater. D’après la loi du 20 juin 1866, tout article sè vendant au poids et non mentionné au tableau 9 annexé est vendu au poids net (art. 2).D’autre part, certaines marchan­ dises inscrites au tableau comportent une tare fixe (par exem­ ple l’arsenic blanc est vendu en barils de 200 à 205 kilos, et supporte une tare de 11 kilos) à laquelle l’acheteur a tou­ jours le droit de renoncer pour réclamer le poids net (art. 3). L’emballage de la marchandise vendue au poids brut doit être conforme aux habitudes du commerce (art. 4) ; il reste à l’acheteur, sauf les exceptions portées au tableau, et enfin, lorsqu’il y a deux emballages, l’emballage antérieur en tant qu’i l est considéré par l’usage comme marchan­ dise et qu’il est conforme aux habitudes du commerce est compris dans le poids net (art. 6). Toutes ces dispositions ne sont d’ailleurs applicables que sauf conventions contraires (art. 1). Pour certaines marchandises, l’usage a fixé également le mode et les instruments devant servir à la mensuration. Le tribunal de Marseille a jugé avec raison le 28 décembre 1893 (R. D. M. IX, 551) qu’en matière commerciale l’usage a force a c h a t s et v e n te s �143 (le loi tant qu’une pratique contraire ne l’a pas modifié et qu’il n’appartient pas au juge de le réformer : en conséquence si des avoines ont été vendues à l’hectolitre, le mesurage doit se faire d’après le mode usité au lieu de la livraison (en l’espèce le chevalet) sans qu’il y ait lieu de rechercher la plus ou moins grande supériorité d’un procédé (en l’espèce la tré­ mie conique) réclamé par le vendeur comme plus exact pour la détermination du poids spécifique. 1 2 6 . Le pesage, comptage ou mesurage, doit être accompli à l’époque fixée par la convention. Mais les parties peuvent avoir omis de s’expliquer à ce sujet ; quel sera l’effet de ce silence ? Le vendeur ne saurait évidemment prétendre ni que l’opé­ ration peut être indéfiniment ajournée, ni que son opportu­ nité a été entièrement laissée, à ses convenances. L’acheteur objecterait, avec beaucoup plus de raison, que si aucune épo­ que n’a été désignée, c’est qu’elle devait se réaliser immédia­ tement. Il serait donc recevable et fondé à l’exiger, sinon immé­ diatement, au moins après un délai que la position du ven­ deur commanderait, comme s’il avait vendu ce qui n’était pas encore en sa possession. En tous cas, le tribunal suppléerait au silence du contrat, fixerait l’époque à laquelle l’opération devrait être réalisée, à peine de résiliation avec dommages-intérêts. 127. Le vendeur ne peut de son côté être livré à la volonté ou au caprice de l’acheteur. Il peut avoir un égal intérêt à la consommation de la vente, et cet intérêt lui donne une action pour contraindre l’acheteur. Mais, avant de s’adresser aux tribunaux, il doit mettre i’aclietéur en demeure et lui indiquer le moment et le lieu du mesurage, avec sommation de venir y procéder. Quel serait, par rapport aux risques, l’effet de cette mise en demeure ? Dans la vente pure et simple, la mise en demeure pourrait avoir placé la chose aux risques de l’acheteur. L’article 1138 du Code civil autorise cette conséquence. Il ne saurait en être ainsi dans la vente au poids ou à la mesure. Nous venons devoir que, pour ce qui concerne les PESAGE, COMPTAGE, MESEUAGE �ACHATS ET VENTES 144 risques, la vente n’est parfaite que par l’opération qui, indi­ vidualisant la chose, en met les risques à la charge de l’ache­ teur. Or, la sommation de venir peser ou mesurer n’est encore ni le pesage ni le mesurage,en conséquence les risques res­ tent naturellement pour le vendeur. Mais, en refusant d’obéir à la sommation, l’acheteur a man­ qué à l’engagement qu’il avait contracté, et cette violation de la foi promise ne saurait rester impunie pas plus pour lui que pour le vendeur légalement obligés l’un et l’autre, la peine de l'inexécution est également encourue contre l’auteur de cette violation. Nous croyons donc qu’après comme avant la mise en de­ meure le vendeur ne pourrait prétendre que la chose a péri pour le compte de l’acheteur. Mais il lui dirait avec raison: Si, obéissant à la sommation, vous aviez pris livraison et enlevé les marchandises, elles n’eussent point péri. Votre refus ou votre retard a donc seul déterminé le préjudice dont je suis menacé;et comme il était illicite, vous devez en subir les conséquences et m’indemniser comme j’aurais été tenu de le faire si je m’étais permis l’un ou l’autre. 1 2 8 . M. Duranton, qui enseigne que le vendeur a dans ce cas droit à une indemnité, estime qu’il doit recevoir, à ce titre, le prix intégral de la chose périe depuis la mise en demeure. Nous croyons avec M.Troplongque cette doctrine est trop absolue ; qu’elle ne tient pas assez compte de l’in­ dépendance souveraine et absolue des tribunaux en matière - d’appréciation de la réparation du préjudice. Sans doute les juges pourront allouer au vendeur le prix intégral de la marchandise périe. Mais dès qu’il s’agit de dommages-intérêts, on ne saurait leur interdire d’avoir égard aux circonstances, à la nature et au caractère du refus ou du retard, aux causes qui l’ont déterminé, en un mot de res­ treindre la réparation dans les limites que leurs lumières et leur conscience leur feront reconnaître équitables et légi­ times. 129. Une autre conséquence de la nature du droit du ven­ deur est i’obligation de prouver le préjudice dont il demande la réparation, et son imputabilité à l’acheteur. Cette obliga- �145 lion serait remplie si, n’ayant jamais eu qu’un seul magasin qui, renfermant toutes ses marchandises, comprenait néces­ sairement celles que l’acheteur a refusé ou retardé d’accep­ ter, ce magasin et tout ce qu’il renfermait avaient péri après le délai imparti par la mise en demeure. Si le vendeur a plusieurs magasins renfermant des mar­ chandises de l’espèce de celles que le ^contrat comprend, la perte ou l’incendie survenue de l’un de ces magasins ne pourrait lui donner le droit d’être indemnisé par l’acheteur sous prétexte qu’il entendait lui livrer les marchandises que ce magasin renfermait. Cette allégation ne serait dans le cas d’être accueillie que si, dans la mise en demeure, ce ma­ gasin avait été expressément indiqué comme le lieu du pesage ou mesurage, et par conséquent de la livraison. 130. A plus forte raison devrait-on refuser toute indem­ nité si, malgré la mise en demeure, le vendeur ne justifiait pas avoir été en position de livrer réellement ce qu’il offrait de livrer. L’acheteur pourrait prétendre (*) que le contrat n’a jamais été sérieux ; que, sous l’apparence d’une vente, il cachait une opération de jeu sur la hausse et la baisse ; que la somma­ tion n’a été qu’une manœuvre pour déguiser le caractère de la transaction, et faire croire à sa sincérité. Ces allégations, le vendeur ne pourrait les détruire qu’en justifiant qu’au moment de cette sommation il avait en sa possession de quoi satisfaire aux engagements qu’il avait contractés. 131. En résumé,la vente au compte, au poids, àla mesure est parfaite, en ce sens que le concours des volontés sur la chose et sur le prix crée entre les parties un lien légal et obligatoire. L’un s'est obligé à livrer la quantité convenue, l’autre à la recevoir. Mais la chose vendue ne sera précisée et individualisée que par le pesage, comptage ou mesurage. Jusque-là donc la propriété est restée au vendeur, qui demeure seul chargé des risques, alors même qu’il aurait légalement mis l’acliePESAGE, COMPTAGE, MESliRAGE (') Il ne le pourrait plus depuis la loi du 28 mars 1885. M ais l’obligalion du vendeur de prouver qu’il avait la chose à sa disposition existe toujours. [ In fra , n° 3 7 ‘). A chats et ventes 10 �ACHATS ET VENTES 146 teur en demeure de recevoir, sauf l’indemnité qui pourrait lui être due. Le lien résultant du contrat n’a pas d’autre sanction que l’obligation de répondre du préjudice que l’inexécution cau­ serait à l’autre partie. Les parties sont évidemment toujours libres de stipuler suivent leurs convenances et de modifier môme tacitement les règles ci-dessus. C’est ainsi que la Cour de Cassation a jugé le 7 avril 1908 (R.D.M.XXIV, 5) que les tribunaux ont le pouvoir d’apprécier si dans une vente de marchandises au poids, au compte ou à la mesure, il a été dérogé à la règle posée par l’article 1585 en ce qui concerne l’époque delà per­ fection du contrat et la charge des risques. Ainsi l’arrêt qui considère comme une dérogation à ce texte le fait de vendre une marchandise déjà pesée moyennant un prixfixé d’avance donne une interprétation souveraine de l’intention des par­ ties et ne peut être attaqué. La vente est donc parfaite et les risques à la charge de l’acheteur dès le moment du contrat sans qu’il y ait lieu à un nouveau pesage à l’arrivée. Par suite la perte en cours de transport est à la charge de l’acheteur. 132. La vente des vins, huiles (l) et autres choses qu’on est dans l’usage de goûter avant de les acheter obéit à d'autres règles, elle n’est parfaite que par la dégustation ayant fait agréer la marchandise offerte (art. 1587, C. civ.). 11 résulte de cet article que la condition de dégustation n’a pas besoin d’être stipulée, elle se déduit de la nature de la chose faisant la matière de la vente ; dès qu’elle est dans la catégorie de celles qu’on est dans l’usage de goûter, (l) L'article 7 du décret du 11 m ars 1908 portant règlem ent d'administration publique pour l ’exécution de la loi du 1er août 1905 sur la répression des frau­ des dans les ventes prescrit (art. 7) que dans tous les établissem ents où s’exerce le com m erce des graisses et des huiles com estibles, les produits m is en vente ou les récipients et em ballages qui les contiennent doivent porter une inscription indiquant en caractères apparents la dénom ination sous laquelle ces produits sontm is en vente et en outre soit le poids net, soit le poids brut et la tare d’u sage. D ’après la circulaire du m inistre de l ’Agricdlture du 25 juin 1898 aux agents du service de la répression, l'indication du poids peut être rem placée par celle duvolum e dans les régions où il est d’usage de vendre au volum e et non au poid s. 11 en est de m êm e pour l ’indication du degré alcoolique de l’absinthe ne pou­ vant être inférieur à 65 degrés (Art. 17, loi des finances du 26 décem bre 1908). �DÉGUSTATION 147 il y a certitude qu’on n’a pas dérogé à cet usage. Cette dé­ rogation ne pourrait être admise que si elle résultait expres­ sément ou tacitement du contrat. L’article 1587 ne doit pas être entendu en ce sens qu’il soit libre aux parties d’annuler le marché, celle-ci en s’abs­ tenant d’offrir la marchandise, celle-là en refusant de la goûter. Quoique imparfait comme vente, le contrat n’en ren­ ferme pas moins une obligation réciproque et produisant tous ses effets; le vendeur est engagé à offrir en espèce et qualité la chose promise, l’acheteur à en faire la dégusta­ tion et à l’agréer, s’il y a lieu. De là,la faculté de se contrain­ dre respectivement à l’exécution de cet engagement. 1 3 3 . Personne n’a jamais contesté ni mis en doute l’obli­ gation du vendeur et la faculté pour l’acheteur de le con­ traindre à l’exécuter. La seule difficulté dont on se soit préoccupé est celle qui pouvait surgir de la tentative de l’exécution. Si la chose offerte n’a pas été agréée, l’acheteur pourrait-il exiger qu’on lui en fournisse une autre de nature à être agréée ? La Cour de Metz s’est prononcée pour la négative, en ju­ geant,le 20 août 1827, que la vente n’étant pas parfaite pour l’acheteur,ne pouvait lier le vendeur; que le premier,décla­ rant ne pas agréer la chose offerte, avait épuisé son droit; qu’il ne pouvait dès lors en demander un autre. 134. Cette doctrine, à notre avis, n’est juridique que si la vente était d’un corps certain et déterminé. Il est clair que si je vous ai vendu les vingt pièces vins ou les dix barriques d’huiles renfermés dans tel magasin, et qu’après dégusta­ tion vous déclariez les refuser, tout est terminé entre nous, et vous ne pourriez exiger que je vous en offrisse d’autres. Mon intention était de vendre, la vôtre d’acheter les vins ou hui­ les renfermés dans le magasin désigné et pas autre chose, vo­ tre exigence ne pourrait donc trouver un fondement quel­ conque dans le contrat. Mais si la vente porte in genere sur vingt pièces vins ou dix barriques huiles, votre obligation est de m’offrir une mar­ chandise acceptable, et mon droit de l’exiger. S’il en était autrement, le sort de la vente serait livré au caprice et à la �ACHATS ET VENTES 148 volonté du vendeur. Supposez, en effet, que la hausse sur­ venue lui crée un intérêt à l’annulation du marché, il ne manquera pas de s’en assurer le bénéfice, en offrant une marchandise non acceptable. Or, nous ne saurions admettre que l’article 1587 ait entendu favoriser et consacrer une pareille fraude. Mais, dit la Cour de Metz, la vente n’étant pas parfaite pour l’acheteur, ne saurait lier le vendeur. L’égalité qu’on réclame entre l’un et l’autre n’est pas admissible, et de ce que l’opération n’est pas encore une vente parfaite, il ne s’ensuit pas qu’elle n’a pu créer un lien obligatoire pour le vendeur. « Alors même, dit M. Troplong, que c’est l’acheteur qui doit faire seul la dégustation (cas dans lequel notre article déclare qu’il n’y a pas vente tant que l’acheteur n’a pas lait connaître son agrément), il ne faut pas en conclure et croire que la vente soit tellement imparfaite, que le vendeur puisse s’en dédire tant qu'il n’y a pas eu dégustation et agrément de l’acquéreur. Ce n’est qu’à l’égard de ce dernier que la vente n’engendre pas encore un lien de droit véritable.Mais le vendeur s'est obligé à livrer la chose au cas’ qu’elle serait agréée ; il doit donc tenir sa promesse. Il y a engagement à son égard, il peut être contraint à le remplir (n° 102). » Cette opinion est la condamnation de la doctrine de l’ar­ rêt et la consécration de celle que nous avons cru devoir adopter. Si le vendeur est réellement et véritablement obligé, il doit sérieusement remplir son obligation ; s’il peut y être contraint, il ne saurait refuser d’offrir une chose acceptable. C’est à quoi il s’est formellement engagé.135. M. Duvergier l’enseigne formellement, en discutant à son tour l’arrêt de la Cour de Metz. Cet arrêt, dit-il, est fondé sur ce que l’acheteur n’étant pas lié, le vendeur ne pouvait l’être. Il me semble que cette décision présente des erreurs accumulées. D’abord l’acheteur est véritablement obligé, seulement il est obligé sous une condition suspen­ sive ; en second lieu, l’obligation du vendeur n’est pas subor­ donnée à celle de l’acheteur ; en troisième lieu, l’arrêt luimême reconnaît l'existence du lien de droit, puisqu’il sup- �149 pose, implicitement du moins, que le vendeur était tenu de faire la première livraison. Enfin, lorsque l’obligation porte sur une chose qui n’est désignée que par son espèce, le débi­ teur est tenu de donner une chose de qualité moyenne ; le créancier peut le contraindre à exécuter son engagement, ce qui emporte non seulement le droit de refuser une chose de mauvaise qualité, mais encore le droit de se faire délivrer une chose de qualité bonne et convenable (T. 10, n° 109). L’arrêt de la Cour de Metz s’écarte donc des principes. Il était d’autant plus mal obvenu dans l’espèce, que, des échan­ tillons ayant été transmis, l’acheteur réclamait une marchan­ dise conforme, en refusant celle qui ne l’était pas. Or, comme nous le dirons bientôt, il était incontestablement obligé, puis­ qu’il n’aurait été ni recevable, ni fondé à refuser, si la mar­ chandise était celle de l’échantillon. Par contre, la vente portant sur une chose parfaitement déterminée, l’obligation du vendeur de livrer au type con­ venu était incontestable, et le droit de l’acheteur non seule­ ment de refuser tout ce qui s’en écartait, mais encore de se faire livrer une chose conforme, ne pouvait être méconnu. Dalloz (Rep. v. Vente, n° 249) arrive aux mêmes conclusions que la Cour de Metz, mais parce que le vendeur n'ayant pas pris l’obligation de fournir du vin de telle qualité, avait répondu suffisamment à la demande en envoyant le vin non agréé et redevenait libre en reprenant sa marchandise. On ne pouvait lui opposer un engagement général s’appliquant à des choses déterminées seulement par leur espèce et dont l’exécution pût être encore réclamée après le premier refus. La Cour de Bordeaux a aussi jugé que celui qui a acheté des vins de tel cru à prendre dans la cave du vendeur sous la condition de dégustation ne peut dans le cas où il refuse après dégustation d’agréer les vins, réclamer du vendeur ni des dommages-intérêts pour défaut de livraison des vins convenus, ni une livraison d’autres vins d’une qualité supé­ rieure ou cEun prix plus élevé. En ce cas la vente est sim­ plement non avenue. (26 juin 1854. D. 1855. 5. 404 — sic Guillouard, De la vente, t. 1, n° 41). L’ouvrage de B. L. S.(n° 163) fait ici une distinction qui nous DEGUSTATION �ACHATS HT VENTES 150 paraît sans utilité: lorsque l’acheteur a le droit d’apprécier suivant son goût personnelle vendeur est dégagé s’ilaoffert une marchandise non agréée. Mais si l’acheteur a renoncé au droit de dégustation, il a alors le droit d’exiger une mar­ chandise loyale et marchande, conforme d’une façon générale au contrat et dont la qualité, en cas de difficulté, est à appré­ cier par des experts. Or si l’acheteur a renoncé à son droit de dégustation, l’article 1587 n’est évidemment plus appli­ cable et c’est par les règles générales, usuelles qu’il faut apprécier si la marchandise offerte doit être acceptée. Cela nous paraît aller de soi(I). L’article 1587 n’énonce en effet, qu’une présomption de volonté et les parties peuvent y re­ noncer soit expressément, soit tacitement (Cass., 29 mai 1905. D. 1905.1. 426). 136. Le vendeur qui peut être contraint à livrer, peut-il contraindre l’acheteur à procéder à la dégustation et à rece­ voir la marchandise offerte ? L’affirmative paraît incontestable. Mais une distinction est à faire relativement à l’exercice de ce droit. L’article 1587 exigeant cumulativement la dégustation et l’agrément, laisse le vendeur sans intérêt à poursuivre la première, lorsque l’acheteur est personnellement et exclusi­ vement chargé d’agréer ou de refuser. Sa résistance fait assez prévoir ce qu’il ferait après dégustation. Comme son refus serait souverain et qu’il n’a pas même à en déduire les motifs, l’action du vendeur ne pourrait aboutir à un résultat quel­ conque en sa faveur, la prudence lui ferait donc un devoir de s’en abstenir, malgré son droit à l’intenter. Mais rien ne s'opposerait à ce qu’il le fît valoir, si la dégus­ tation avait été déférée à un tiers. La déclaration de l’expert amiablement convenu, ou désigné par la justice, que la mar­ chandise est acceptable et doit être acceptée, rendrait la vente parfaite et définitive, et imposerait à l’acheteur le devoir de s’en livrer. 1 3 7 . La question de savoir si la dégustation a- été réser­ vée à l’acheteur ou remise à un tiers est donc, pour le ven- (') M ontpellier, 31 mai 1900 sous C iv., 6 mai 1903. D. 1906. 1. 470. �151 deur surtout, clu plus grave, du plus haut intérêt. Aucune difficulté ne saurait naître si les parties s’étant entendues à ce sujet, la convention est explicite et formelle. A défaut de stipulation, et en présence d’allégations con­ traires, c’est au juge qu’il appartient d’interpréter le contrat et de déterminer quelle a été l’intention des parties. On comprend que, dans son exercice, ce pouvoir ne puisse être astreint à des règles positives et uniformes. Il ne comporte, en effet, d’autre élément essentiel que les inspirations de la conscience du magistrat. 138. Cependant la nature et le caractère de la vente sont dans le cas de peser d’un grand poids dans la balance de la justice. Qu’une personne achète pour son usage particulier, pour sa consommation et celle de son ménage une certaine quan­ tité de vin ou d’huile, on admettra facilement qu’elle a entendu procéder elle-même à la dégustation; la marchandise, quel­ que loyale et marchande, quelque bonne qu’elle soit d’ailleurs, peut ne pas lui convenir; et comme elle ne l’achète que pour son usage, il est naturel d’admettre qu’elle s’en est référée à son propre goût, on ne pourrait donc la contraindre à s’en remettre au goût d’autrui. 139. Dans les achats de cette nature, la règle générale est donc que la dégustation appartient exclusivement à l’acheteur. La vente resterait sans effets par son refus d’agréer la chose offerte. Mais cette règle comporte exception ; et cette exception n’a pas besoin d’être expresse, elle peut résulter des circons­ tances, de la nature du marché : il appartient aux tribunaux d’apprécier, d’après les conventions des parties et les cir­ constances de la cause s’il y a eu ou non dérogation à la condition de dégustation (Cass. 20 nov. 1894. D. 94.1.568) (*). L’acheteur qui, même pour sa consommation, traite sur échantillon, répudie le droit de déguster exclusivement la marchandise, et de la refuser arbitrairement. Ce droit d’ail­ leurs a .été exercé sur l’échantillon qui a dû nécessairement être goûté et agréé. DÉGUSTATION t 1) Snprà, i r 115 in fine. �152 ACHATS ET VENTES Cette acceptation réduit l’obligation du vendeur àlivrerune marchandise conforme à l’échantillon. Tout se résume dès lors dans la question de conformité (infra, n° 174). Or, il est évident que sa solution ne peut être livrée à la volonté et au caprice de l’acheteur. Entre lui et le vendeur il ne s’agit plus que d’un fait matériel, que l’un affirme et l’autre nie. La raison et la justice exigent dès lors l’interven­ tion d’un tiers impartial dont les connaissances spéciales sont dans le cas d’arbitrer le différend d’une manière équitable. L’exception résulte implicitement de la convention, lors­ que Ja marchandise a été désignée non seulement par son espèce, mais encore par sa qualité. Voici l’exemple qu’en donne M. Troplong : Le commis-voyageur d’une maison de Bordeaux vient me proposer des vins de Médoc, et je le charge de m’en expé­ dier 300 bouteilles première qualité. On doit encore décider que mon goût individuel n’est pas la règle du marché, car si le vin qui m’a été expédié est de première qualité, il n’est pas en mon pouvoir de ne pas le trouver bon, et si je nie qu’il soit de la première qualité, les experts seuls en décide­ ront. Dès le moment que nous avons déterminé la qualité que devait avoir le vin, je me suis enlevé tout recours cà mon goût individuel,car cette qualité a quelque chose de positif: elle ne dépend pas du caprice arbitraire du sens de l’ache­ teur (‘). M. Troplong enseigne qu’il doit en être de même dans l’hypothèse d’un achat directement commis par l’acheteur avec indication de la nature de la marchandise et du prix qu’il entend en donner. J’écris à une maison de Bordeaux de m’expédier 200 bouteilles de Saint-Emilion à 2 francs la bou­ teille. Dès l’instant que j’ai demandé moi-même l’expédition du vin, j’ai renoncé à soumettre l’expéditeur aux décisions arbitraires de ma volonté ; j’ai entendu me lier envers lui ; il a été facilement convenu que je prendrai la marchandise si la qualité était marchande. En conséquence, si les dégus­ tateurs la déclarent telle, s’ils l’estiment valoir le prix cou- �153 venu, je ne pourrai la refuser sous prétexte que jenc la trouve pas bonne (*). 140. Quelque nombreuses que puissent être les exceptions, leur existence ne saurait affaiblir la règle. Or, dans l’achat pour la consommation, la règle générale est que la dégusta­ tion et l’agrémentde la marchandise appartiennent personnel­ lement et exclusivement à l’acheteur. Le recours à des tiers n’est possible et admissible que lorsqu’on peut en induire la nécessité soit de l’intention des parties, soit du caractère et de la nature du marché. En est-il de même dans l’achat commercial ? L’affirma­ tive, à notre avis, ne pourrait invoquer aucun des motifs qui la justifient dans la précédente hypothèse. Le commerçant, achetant pour revendre, ne cherche pas à satisfaire son goût personnel. La seule chose qu’il a en vue est une marchandise loyale et marchande, dont l’écoulement réalisera le bénéfice qu’il se promet de son opération. S’en remettre exclusivement à lui quant à l’appréciation de la marchandise ce serait le rendre l’arbitre suprême du sort de la vente, et lui permettre de s’en dégager, si une baisse survenue dans l’intervalle rendait la nullité du marché avan­ tageuse pour lui. Les exigences du commerce, la loyauté de ses opérations, les entraves que leur susciterait un pareil état de choses en imposaient le rejet par un motif d’ordre public en quelque sorte (a). C’est ce qu’avait compris notre judicieux Pothier. 141. 11 faut distinguer, enseignait-il,si l’acheteur a stipulé qu’il goûterait la marchandise pour savoir si elle est à son gré, ou seulement pour connaître si elle est bonne, loyale, marchande et non gâtée. Ce n’est que dans le premier cas qu’il peut ne pas tenir le marché en déclarant, après l’avoir goûtée, qu'il ne la trouve pas à son gré. Dans l’autre cas, il ne peut refuser la marchandise si elle se trouve bonne (3). Or, en commerce, la faculté de déguster ne s’entend, ne peut s’entendre que dans le sens de la seconde hypothèse, dès DÉGUSTATION U) N - 106. (!) Voir in fr a n» 181, L es ventes en d isp o n ib le . (3I N" 311. �ACHATS ET VENTES 154 lors la difficulté qui s’élèverait sur la qualité et l’état de la marchandise ne serait rationnellement et légalement tran­ chée que par une expertise. Il est vrai que l’article 1587 ne distingue pas ; qu’il remet la dégustation et l’agrément à la personne de l’acheteur d’une manière générale et absolue, mais on ne saurait perdre de vue le caractère spécial de la législation civile. Se référant aux actes de la vie ordinaire, elle ne dispose évidemment, dans l’article 1587, que poùr l’achat de consommation et laisse par conséquent celui de spéculation en dehors de la règle. . Nous n’ignorons pas que Merlin est d’un avis contraire ; qu’il pense que l’article 1587 reçoit application même en matière commerciale. Mais cette opinion est repoussée par la décla­ ration cent fois répétée dans la discussion législative, que le Code civil n’entendait et ne devait jamais servir de règle aux transactions et aux opérations commerciales. (Voir pourtant suprà, n0’ 4 et 5). L’avis de Merlinméconnaît donclaspécialité de l’article 1587 et l’intention formelle du législateur. L’accueillir serait jeter la plus grande perturbation dans le commerce, et cela sans motifs plausibles, sans nécessité réelle. Qu’on nous permette de le répéter, la présomption que celui qui achète pour son utilité ou son usage personnel, a entendu non s’en rapporter à autrui mais ne consulter que son goût propre et personnel, est naturelle et légitime. Mais le com­ merçant achetant pour revendre s’est d’autant moins préoccupé de son goût personnel, qu’il pourrait peut-être ne pas être celui des acheteurs auxquels il transmettra la marchandise. Ce qu’il recherche, ce qu’il lui faut avant tout, c’est une mar­ chandise qui puisse convenir atout le monde, c’est-à-dire qui soit bonne, loyale et marchande. L’existence de ce caractère satisfait à tous les engagements du vendeur, le contrat a été fidèlement exécuté. Dès lors en subordonnerle sort au caprice, à l’intérêt de l’acheteur, ne serait ni juste, ni possible, on devrait donc sanctionner la décision que Pothier assignait à cette hypothèse. 142. M. Pardessus paraît l’admettre ainsi. Onnepeut, dit-il, dans un achat de marchandises destinées à être revendues, �155 suivre le principe de l’article 1587 dans toute sa rigueur. La condition de dégustation, convenue ou établie par l’usage, n’empêche pas qu’il existe un lien de droit entre les parties. Ainsi le vendeur peut forcer l’acheteur à venir, soit immé­ diatement, s’il n’y a pas de terme fixé, soit à l’époque conve­ nue, faire la dégustation et prendre livraison, ou déduire les motifs de son refus, motifs que les tribunaux apprécieraient, parce qu’il ne doit pas y avoir, dans le commerce surtout, de condition qui laisse à la discrétion de l’un ou de l’autre des contractants l’exécution de la convention ('). On pourrait objecter que M. Pardessus ne parle du recours aux tribunaux qu’à l’effet de contraindre à déguster. Mais où serait l’utilité de ce recours si, la dégustation faite, l’ache­ teur pouvait à son gré, et sans contrôle possible, refuser d’a­ gréer la.marchandise. Donc, admettre ce recours, c’est recon­ naître que la difficulté qui pourrait surgir sur la qualité ou l’état de la marchandise donnera nécessairement lieu à une expertise. 143. M. Troplong n’a pas hésité à adopter cette conséquence. Dans les ventes commerciales, enseignc-t-il, il est clair que' ce n’est pas le goût personnel et individuel de l’acheteur qu’il s’agit de satisfaire, mais le goût commun, et que l’avis des experts doit intervenir. Quelle en est la raison? C’est qu’il ne s’agit pas ici d’une affaire de goût entre le vendeur et l’ache­ teur; c’est que ce dernier ne saurait trouver les choses bon­ nes ou mauvaises, selon son caprice ; c’est que leur qualité marchande est un fait indépendant de tout ce qu’il pourrait en dire, suivant son plus ou moins d’expérience dans l’ap­ préciation de la chose ; c’est qu’il a été évidemment convenu ou sous-entendu entre les parties que des experts seuls pour­ raient fixer en dernier ressort la qualité (2). 144. Cette doctrine est évidemment justifiée par les besoins de la pratique et la nécessité d’assurer, autant que possible, l’exécution honnête et loyale des contrats. En cas de baisse, en effet, les acheteurs peu scrupuleux trouveraient toujours que la denrée offerte n’est pas de leur goût. Pourtant l’on peut DÉGUSTATION (<) N» 293. (4) N° 99. Conf. Duvérgier, n° 101. �156 ACHATS ET VENTES objecter que l’article 1587 dispose d’une façon générale et absolue, et que la règle édictée doit être appliquée à toutes les ventes sous peine de fausser la commune intention des par­ ties. Ripert cite l’exemple du restaurateur en renom, ache­ tant des marchandises à consommer par une clientèle riche et exigeante, et qui doit par conséquent se montrer aussi dif­ ficile pour les consommateurs qu’il le serait pour lui-même. On pourrait aussi citer le cas d’un marchand d’huiles d’olive ayant une clientèle de Méridionaux préférant les huiles d’olivé ayant le goût du fruit très prononcé, etc., etc. Aussi vaut-il peut-être mieux ne pas poser en thèse que l’article 1587 est oui ou non applicable aux matières commerciales. Cette ques­ tion de droit se résoudra toujours par une question de fait laissée à l’appréciation des tribunaux. Mais on peut affirmer pourtant que l’applicabilité constituera l'exception. Lors­ qu’une marchandise offerte sera marchande et loyale, elle devra le plus habituellement être reçue par l’acheteur. Il est d’ail­ leurs de principe que la marchandise doit être vérifiée au lieu où elle se trouve, et avant son expédition, pour que le vendeur ne soit pas exposé, en cas de refus à son arrivée, à supporter les frais de voyage d’aller et ceux de retour. Or, cette vérification est nécessairement commise à des tiers, car le négociant de Paris, Lyon ou Bordeaux qui achète des vins ou de l’huile à Marseille ne viendra pas en personne procé­ der à la dégustation. Jugé que en Gironde la clause suivant laquelle un vin est vendu droit de goût et-marchand signifie qu’en cas de désaccord sur la recevabilité du vin, il sera procédé à sa vérification par des experts qui apprécieront s’il est conforme aux conditions du marché et que même le vendeur n’est pas garant des maladies cachées ne pouvant être révélées que par l’analyse (Bordeaux, 23 mai 189 i. D. 95.2.76). On connaît l’importance du commerce du Languedoc en vins, eaux-de-vie et esprits. Or, voici l’usage qui préside à ces transactions, tel qu’il est attesté par la Cour de Montpellier, dans un arrêt du 10 juillet 1829 : « Attendu que les sieurs Gayrat ont procédé suivant les usa­ ges généralement suivis parle commerce de Cette, par la voie �157 intermediaire des commissionnaires de campagne qui don­ nent les limites qui sont tracées par les commissionnaires négociants, traitent avec les fabricants et les amènent, avec les pièces esprit dont on traite, devant le magasin des négo­ ciants chargés de la commission, pour être soumises à la vérification de la qualité desdits esprits, faite par un ins­ pecteur et un jaugeur jurés, qui les déclarent, s’il y a lieu, bonnes marchandises, ou en signalent les vices ; et une fois les pièces reconnues bonnes, le marché est définitivement conclu, et l’acheteur ne peut se refuser à les recevoir. » (D. Rép., v° Mandat, 124-125°. Gf. art. 100 G. connu.). 145. Cette pratique et ces usages expliquent le peu de litiges sur la'question de savoir à qui, de l’acheteur ou des experts, appartient la dégustation dans les ventes commer­ ciales. Nos recherches dans nos recueils de jurisprudence ne nous en ont offert que deux exemples qui se font remarquer par la contrariété dans leur solution. Le 21 janvier 1835, la Cour d’Angers déclare l’article 1587 inapplicable entre commerçants. Elle décide que la vente qui a pour objet, non la consommation personnelle de l’ache­ teur, mais pour revendre au goût des consommateurs, est parfaite du jour du traité ; qu’il y a lieu seulement à nom­ mer des experts pour constater l’état et la qualité des mar­ chandises, et déterminer leur classement d’après le prix con­ venu. Le pourvoi dont cet arrêt avait été frappé était rejeté par la Cour de Cassation, le 29 mars 1836. (S. 1836.1.566). La question ayant été soumise au tribunal de commerce do Péronne, un jugement du 9 novembre 1838 se prononce pour la nullité de la vente : Attendu que l’article 1587 dis­ pose formellement qu’à l’égard des vins, il n’y a pas de vente, tant que l’acheteur ne les a pas goûtés et agréés, que le mot agréé signifie clairement que l’acheteur des vins peut les refuser sans même déduire les motifs de son refus, parce que alors il n’y a pas réellement vente. Ce jugement fut dénoncé à la Cour de Cassation comme appliquant faussement l’article 1587. Mais, par arrêt du 5 dé­ cembre 1842, le pourvoi était rejeté, attendu que le juge­ ment attaqué ne constate aucune convention, aucun usage DEGUSTATION �158 ACHATS ET VENTES qui ait dérogé au texte littéral et formel de l’article 1587 (‘). O15 dans son arrêt du 29 mars 1830, la Cour, régulatrice fait résulter cette dérogation de la nature commerciale de la vente, car c’est sur ce motif que la Cour d’Angers consa­ crait l’inapplicabilité de l’article 1587. Et, dans l’espèce du dernier, il s’agissait également d’une vente de commerçant à commerçant. Il y a donc contradiction flagrante sur le principe. Seule­ ment l'arrêt de 1842 fait de son application une question d’appréciation livrée à l’arbitrage souverain des tribunaux. Il résulte, en effet, de ses termes, qu’elle pourra être refu­ sée, s’il est exprimé que les parties y ont dérogé, ou si cette dérogation résulte de l’usage. 1 4 6 . Le caractère delà vente sous dégustation tranche tou­ tes les difficultés à l’égard des risques dans le temps intermé­ diaire. Puisque ce n’est qu’après cette opération que la vente acquerra son effet, il est évident que jusque-là le vendeur a conservé la propriété de la chose, et que la perte en serait à sa charge : jugé que dans les ventes de récoltes de vins, l’agréage du vignoble suffît, et par conséquent dès ce moment le vin devient la propriété de l’acheteur, et demeure jusqu’au jour de l’enlèvement à ses risques et périls. (Nîmes, 3 nov. 1900. D. 903.1.174). Cette responsabilité indique la gravité de l’intérêt du ven­ deur à ce que la dégustation ait lieu le plus tôt possible. On ne saurait donc lui dénier le droit de la provoquer et d’y contraindre, soit à l’échéance du terme convenu, soit, s’il n’en a été déterminé aucun, dès qu’il est en mesure de livrer. 147. L’effet de la mise en demeure restée sans résultats, si la chose est restée intacte, ne serait pas douteux : la vente serait résiliée au profit du vendeur qui rentrerait dans la libre disposition de la chose, et par conséquent dans la faculté de vendre à tout autre. On ne saurait non plus lui contester le droit d’en pour­ suivre l’exécution, et de solliciter une expertise judiciaire, s’il y avait lieu. {') J. du P ., 1, 1843, 133 et 134. �159 14 8. Mais si après la mise en demeure la chose a péri, à qui incombera la charge de la perte ? La sommation a-t-elle fait passer les risques sur la tête de l’acheteur ? L’affirmative a trouvé des défenseurs, mais elle ne saurait être consacrée. La mise en demeure n’a pu avoir pour effet de transférer une propriété qui ne l’aurait même pas été par la dégustation, si le résultat en avait été négatif. Ce qui distingue la vente sous dégustation de celle au nombre, au poids ou à la mesure, c’est que le comptage, pesage ou mesurage rendrait la vente définitive, tandis qu’après la dé­ gustation, il faut encore que la marchandise soit agréée. Or, la mise en demeure a-t-elle pu trancher la question de con­ venance ? L’impossibilité de se prononcer en ce sens:i3St surtout évi­ dente lorsque la dégustation est laissée au'goût personnel de l’acheteur. Comprendrait-on que la mise en demeure lui eut conféré la propriété, et placé la chose à ses risques, alors que, même après dégustation, il est l’arbitre unique et sou­ verain du sort de la vente ; qu’il lui suffira de refuser son agrément, sans même qu’on puisse lui demander compte de ses motifs pour que la convention n’ait jamais eu une exis­ tence légale et obligatoire ? Il n’y a donc pas à hésiter dans cette hypothèse. La mise en demeure ne saurait suppléer l’agrément. L’acheteur, libre de le refuser après dégustation, aurait le même droit après la mise en demeure. Sa déclaration qu’il entend en user et qu’il en use effectivement laisserait le vendeur sans action aucune contre lui relativement à Ja perte postérieu­ rement survenue. Dans l’hypothèse où la dégustation doit faire l’objet d’une expertise, la mise en demeure aurait pour effet d’autoriser le vendeur à poursuivre et à obtenir la nomination d’experts. Si avant la perte les experts désignés ont procédé à la vérification de la marchandise, en ont reconnu la qualité loyale et marchandé, et l’ont déclarée acceptable, la perte survenue depuis serait à la charge de l’acheteur. Si la chose a péri avant que les experts aient procédé, il faut distinguer : DÉGUSTATION �160 Si la perte est totale, la condition dont l'effet de la vente dépendait ne pouvant se réaliser,le contrat n’a jamais léga­ lement existé. La perte est donc au compte du vendeur qui n’a jamais cessé d’être propriétaire de ce qui en faisait l’objet. Si la perte n’est que partielle, la vérification de ce qui reste pourrait établir la qualité de ce qui a été perdu. Exemple, je vous ai vendu 20 pièces de vin livrables à quai, à leur arrivée. Après leur débarquement, je vous annonce que les 20 pièces sont à votre disposition et vous invite à venir vous en livrer soit amiablement, soit extra-judiciairement ; votre refus m’oblige à m’adresser à la justice. Mais dans l'intervalle un événement fortuit détermine un coulage extraordinaire soit aux 20 pièces, soit à quelques-unes d’elles. Pourrez-vous vous opposer à ce que les experts désignés sur ma demande procèdent à la vérification et à la dégus­ tation de ce qui reste ? On ne saurait l’admettre ; vous êtes en faute puisque vous avez manqué à l’engagement formel que vous aviez contracté, et dont une loyale et fidèle exécu­ tion aurait prévenu et empêché le sinistre. Il est donc juste et équitable que la responsabilité en pèse exclusivement sur vous, si d’ailleurs j ’établis que de mon côté j’avais rempli les conditions que le contrat m’imposait. Or, cette preuve résultera de la vérification de ce qui a survécu à la perte. Il est évident que si ce qui reste dans les barriques est de qualité bonne et marchande, ce qui a coulé l’était également, et la vente doit être maintenue pour le tout. Il est juste que la perte soit supportée, non par celui qui n’a rien à se reprocher, mais par celui quia illé­ galement tenté de se soustraire à ses engagements. On comprend au reste qu’il ne saurait en être ainsi que si aucun doute ne peut exister sur l’identité de la chose ven­ due avec colle qui a péri eu partie. Supposez, en effet,qu’au lieu d’avoir à quai les 20 pièces devin seulement, j’en eusse 40, je ne pourrais prétendre que celles qui ont coulé étaient précisément celles que je comptais vous livrer, et que par conséquent la perte doit rester pour votre compte. Une pareille prétention ne serait ni recevable ni admissible, à moins que la mise en demeure n’eùt spécialisé et individuaa c h a t s et v e n te s �101 DEGUSTATION lise les 20 pièces offertes de manière à prévenir toute incer­ titude, par exemple, par l’indication des numéros et de la marque. Par application d’une règle semblable il faudra décider que si les marchandises à goûter ont fait l’objet d’un marché à exécuter par livraisons successives, l’acheteur qui a accepté les premières livraisons est tenu, s’il entend refuser le solde, de justifier qu’il n’est pas conforme aux conditions du mar­ ché ; il ne peut par son inaction arrêter les livraisons, et après une mise en demeure infructueuse de recevoir la mar­ chandise, le vendeur a le droit de faire vendre aux enchères publiques aux risques de l’acheteur celui-ci ne pourra pas en effet dans ce cas opposer un défaut de dégustation préalable qui lui est exclusivement imputable (Cass., 10 avril 1872. D. 73.1.344). 14 9. Du principe que la dégustation est dans l'intérêt exclusif de l’acheteur, nous avons induit la conséquence qu’il est libre d’y renoncer. Cette renonciation acquise, la vente est parfaite et définitive, et la propriété transférée sur la tête de l’acheteur. Dès lors aussi les risques sont pour son compte, et la perte, plus tard survenue, à sa charge. La question de savoir s’il y a eu ou non renonciation peut donc offrir un grave intérêt. Quels sont les éléments qui doi­ vent en amener la solution ? La renonciation peut être expresse et résulter de la con­ vention, par exemple, l’achat en bloc d’une marchandise déterminée, de la qualité qu’elle se trouvera, à forfait et sans garantie de la part du vendeur ou bien d’une marchan­ dise loyale et marchande. Il est évident que dans ces cas l’acheteur ne serait ni recevable ni fondé à prétendre que le sort de la vente était subordonné à la dégustation et à son agrément. A défaut de stipulation, la renonciation peut s’induire de l’intention des parties, des circonstances qui ont précédé, accompagné ou suivi le contrat (Req., 2 avril 1812. D.Rép., v° Vente, n° 246 supra, n" 135, in fine). 150. La plus énergique, la plus péremptoire de ces cir­ constances serait sans contredit la prise de la livraison A chats et tentes 11 �102 ACHATS ET VENTES Celle-ci n’est en effet que l’agrément de la chose offerte, ce qui suppose ou que la dégustation a eu. lieu, ou que l’acheteur y a renoncé (Troplong, n° 103, Cass., 7 juin 1830, D.Æép., v° Vente, n° 283). Ainsi, me trouvant en Provence,j’achète 50 barils huiles d’Àix qui me sont offerts, et je me les fais expédier à mon domicile à Lyon. La sortie des magasins du vendeur a con­ sommé la vente, et l’a rendue parfaite et définitive. J’ai pu et dû m’assurer de la qualité avant de donner l’ordre d’ex­ pédier, et je suis présumé l’avoir fait, dans tous les cas j’ai accepté la chose telle quelle, puisque j’ai consenti à ce qu’elle voyageât pour mon compte et à mes risques. Je ne pourrai donc plus réclamer une dégustation à laquelle j’ai tacitement renoncé, ni lui subordonner l’effet de la vente. M. Troplong applique cette règle même à la vente sous dégustation au goût personnel de l’acheteur. Je vais chez un marchand de vins, dit-il, et je lui achète 50 bouteilles de vin de Bar, cachetées ; je les envoie prendre dans la jour­ née ; mais en ayant goûté plusieurs, je les trouve de mau­ vaise qualité et je veux que mon marchand les reprenne. Je ne serais pas fondé dans ma prétention; je dois m’imputer d’avoir conclu le marché sans dégustation préalable, et de l’avoir consommé et exécuté sans prendre ces précautions. En acceptant livraison, j’ai suffisamment déclaré que j’ai agréé la marchandise telle qu’elle m’avait été présentée ; que j’ai voulu acheter per aversionem(l).(Cf. Dijon,21 avril 1865, D. 65. 2. 115.) 151. Dans ces diverses hypothèses, la vente étant traitée directement par l’acheteur, la présomption qu’on lui oppose est naturelle et légitime. Qu’en serait-il si le contrat avait été convenu par correspondance ? La marchandise remise au commissionnaire chargé de la faire parvenir et voyageant aux frais de l’acheteur est en réalité livrée, mais celui-ci n’a pu ni la vérifier ni la goûter, on ne saurait donc le considérer ici comme l’ayant fait, il devrait dès lors être autorisé à y procéder à l’arrivée dans ses magasins. (Infrà, n° 283). (’) Ib id . �163 Mais le voyage de la marchandise modifie singulièrement la position des parties. Lorsque ce voyage étant aux frais de l’acheteur est à ses risques, l’altération que la marchandise aurait subie resterait pour son compte, il ne pourrait donc la refuser qu’en prouvant que le vice dont il se plaint exis­ tait au moment de l’expédition. L’acheteur pourrait en outre refuser la marchandise qu’il soutiendrait n’être pas conforme à celle qu’il avait demandée. Mais dans ce cas, comme dans celui de refus pour défectuo­ sité, on ne saurait lui reconnaître le droit de trancher la question suivant sa volonté ou son caprice. Une expertise serait donc inévitablement ordonnée. C’est aussi ce qu’on déciderait dans la vente pour la con­ sommation elle-même ; l’ordre d’expédier donné par l’ache­ teur, exécuté par le vendeur, modifie le droit que l’article 1587 confère au premier. Il est impossible d’admettre que le second ait consenti alors à s’en remettre exclusivement à la décision de l’acheteur et à s'exposer ainsi à la perte et aux frais qui résulteraient pour lui d’un laissé pour compte. L’unique condition sous-entendue dans ce cas est celle delà conformité de la marchandise envoyée avec celle quia été com­ mise, et, comme dans l’hypothèse d’une vente commerciale ordinaire, cette question ne peut être résolue que par une expertise. 152. L’effet de la prise de livraison, à l’égard de la dégus­ tation, est acquis dans l’hypothèse d’une livraison virtuelle comme dans celle d’une délivrance réelle et effective. L’ar­ ticle 1606 du Gode civil les assimile l’une à l’autre, et leur attribue les mêmes effets. II faut reconnaître que c’est avec juste raison. Ce qu’il faut considérer de la part de l’acheteur, c’est la prise de posses­ sion de ce qui a fait la matière de la vente, et cette prise de possession s’opère aussi énergiquement par la tradition feinte que par la tradition réelle. Qu’importe en effet que la mar­ chandise soit entrée dans les magasins de l’acheteur, ou qu’elle soit pour son compte dans tel autre magasin dont on lui a remis les clefs? Elle n’en est pas moins à son entière et libre disposition. L’acceptation de ces clefs est donc l’acceptation DÉGUSTATION �ACHATS HT VENTES IG4 de la chose elle-même, elle fait présumer ou que la dégus­ tation a eu lieu, ou qu’on a renoncé au droit d’y procéder. 153. La prise de possession résulte-t-elle de l’apposition de la marque de l’acheteur sur les effets vendus ? Aucun doute ne saurait s’élever si ces effets ne sont pas dans la catégorie des choses sujettes à dégustation. Ainsi le jurisconsulte Paul indiquait comme réellement livrées trabes quas emptor signas­ se! (*). Mais à l’égard des choses qu’on est dans l’usage de goû­ ter, le contraire était admis par Ulpien. Si dolium signatum sit ab emptore, Tribu dus ait traditum id videri, Labeo contra quod cl verum est. Magis enim ne summutatur signari solere quam ni tradere tum videatur (*). Ainsi, disait Cujas, la mar­ que apposée sur des vases vinaires ne fait pas supposer la dégustation. Le parlement de Paris jugeait formellement le contraire le 15 mai 1548, et sa doctrine a recueilli l’assentiment de M. Troplong. U est difficile de supposer, dit l’éminent magis­ trat, que l’acheteur eut marqué les tonneaux, objets du mar­ ché, s’il ne se fût pas considéré comme propriétaire, et si par conséquent il n’eût goûté le vin qu’ils contiennent. M. Troplong étaye cette opinion sur le motif donné par Ulpien comme devant la repousser. N’est-ce pas en elfet, ajoute-t-il, que l’intérêt de l’acheteur à prévenir un échange clandestin de la chose vient précisément de ce qu’il a goûté le liquide, qu’il l’a trouvé tel qu’il le désirait, qu’il le con­ sidère comme à lui? Aurait-il pris pareille précaution pour des tonneaux dont il n’aurait pas vérifié le contenu par une dégustation préalable (3) ? 11 est impossible de méconnaître la justesse et l’autorité de ce raisonnement . L’intérêt de l’acheteur à prévenir toute substitution ne se comprend que lorsque, ayant traité d’une chose certaine et déterminée, il tient à recevoir celle-là et non une autre qui serait de qualité inférieure et qu’on serait tenté d’offrir en échange. Mais tant que la dégustation n’est ( ') L . 14, § 1, D., De peric. et (a) L . 1, § 2 , ejnsd. lit. P) N" 103. com. rei vendilæ. �165 pas faite, la crainte d’une pareille substitution serait évidem­ ment chimérique. D’un côté, en effet, rien n’est encore déter­ miné quant à la chose à livrer; de l’autre, l’acheteur ne sera tenu d’accepter qu’une marchandise bonne, loyale et mar­ chande ; et si celle otïerte réunit en fait ces caractères, qu’im­ porte à l’acheteur de recevoir celle-ci au lieu de celle-là, qui ne pourrait valoir mieux ? Pourquoi d’ailleurs apposer sa marque sur une marchan­ dise tant que son agrément est encore incertain? C’est pour qu’on ne puisse vous livrer une autre que celle-là! et vous refuserez peut-être de la recevoir, et dans ce cas à quoi bon la précaution? On n’appose pas sa marque pour l’effacer ensuite ; et si on a cru utile et nécessaire de le faire, ce ne peut être, comme l’enseigne M. Troplong, que parce que la marchandise a été goûtée, vérifiée et agréée. Toute préten­ tion à la goûter ou à la faire goûter plus tard devrait dès lors être repoussée. Une autre conséquence du caractère de l’apposition de la marque de l’acheteur est de placer la chose à ses périls et risques. Dès que celle-ci est considérée comme agréée, la vente est définitive et parfaite, et l’objet de la vente étant ainsi déterminé et individualisé, la propriété en a été irrévo­ cablement transférée. Cette règle et ses conséquences ne le céderaient que si, tout en apposant la marque, il avait été convenu qu’il serait ulté­ rieurement procédé à la dégustation. A défaut d’accords de ce genre, l’apposition de la marque est la prise de livraison, et en produit tous les effets. Toutes ces questions sont d’ailleurs des questions de pur fait, d’appréciation d’intention et de circonstances que les tribunaux décident souverainement (Cass., 20 novembre 1894, supra, n" 139). 154. La vente à l’essai est toujours présumée faite sous une condition suspensive (art. 1588), qui doit être stipulée ou résulter d’un usage certain (infrà, n° 158). Elle offre avec celle sous dégustation de grandes affinités, niais en diffère essentiellement au point de vue de la fin de non-recevoir fon­ dée sur la renonciation présumée de la part de l’acheteur DÉGUSTATION �ACHATS ET VENTES 16(1 (jni prend livraison, au droit résultant du caractère de la vente. La délivrance aux mains de l’acheteur de la chose à essayer est une conséquence naturelle du contrat, on ne saurait donc en induire ni que l’essai a eu lieu, ni qu’on a renoncé à le faire. (Mars., 6 avril 1908. M. 1908.1.297). L’acceptation défi­ nitive de l’acheteur pouvant être tacite peut néanmoins s’in­ duire des circonstances. Par exemple s’il a Usé de la chose vendue dans des conditions telles qu’il s’en est évidemment considéré comme propriétaire (L. R., n° 137). Autre différence. La dégustation, nous venons de le voir, peut être déférée à un tiers et faire l’objet d'une expertise, la vente à l’essai ne comporte ni l’un ni l’autre ; ce qui dans celle-ci détermine l’acheteur, c’est moins la qualité de la chose que son appropriation au but auquel il la destine, et dont il est le seul juge. Vainement donc prétendrait-on et prouverait-on que la chose est bonne, loyale et marchande, la vente n’en serait pas moins nulle dès que l’acheteur décla­ rerait ne point la trouver à sa convenance. 155. C’est ce qui explique la disposition de l’article 1588. La vente à l’essai est plutôt un projet de vente qu’une vente. Le consentement de l’acheteur, subordonné aux résultats de l’essai, n’est donc que promis tant que celui-ci ne s’est pas réalisé, il n’aura jamais existé si le défaut de réussite de l’es­ sai en détermine le refus. La vente est donc réellement conditionnelle, et ce caractère lui était reconnu par le droit romain. Ainsi Justinien, vou­ lant offrir un exemple de la vente conditionnelle, indique celui-ci : Veluti si Stïchus intra certum diem tïbi placuerit, erit tibi emptus aureis tôt (*). Mais le droit romain ne faisait pas de l’essai une condition suspensive, Ai ita distracta sit, disait Ulpien, ut si displicuisset inempta esset, constat non esse sub conditione distractiim, sed resolvi emptionem sub conditione (2). La condition était donc résolutoire, et de là cette consé­ quence que jusqu’à l’événement qui devait la réso udre la vente (l)InsL., De Empt. Vend., § 4. C2) L . 3, D ig . de Cont. empt. �167 subsistait avec tous ses effets,qu’elle avait notamment trans­ mis la propriété à l’acheteur qui supportait seul les risques et la perte, si elle se réalisait avant l’essai. En effet, disait Pothier,l’obligation qui résulte de la clause d’essai s’éteint lorsque la chose vient à périr ; car l’acheteur ne peut plus dire que cette chose ne lui convient pas lors­ qu’elle n’est plus, ni obliger le vendeur à la reprendre. Cette clause, comme nous l’avons observé, n’étant que résolutoire, la vente faite sous cette clause est parfaite, et la chose est par conséquent devenue aux risques de l’acheteur (‘). Un pareil effet était-il bien dans la nature des choses ? Pouvait-on rationnellement considérer comme propriétaire celui qui ne consent à le devenir que si la chose qu’il traite est à sa convenance et remplit la destination qu’il lui a affec­ tée? Notre législateur crut impossible de l’admettre malgré l’autorité de la loi romaine et celle nonmoins grave de Pothier. On conserva donc à la vente son caractère conditionnel, mais, par une appréciation plus exacte de sa nature, on dé­ clara la condition suspensive et non résolutoire. Dès lors iln ’y aura en réalité vente qu’après essai et sa réussite, jusquelà il n’y a pas consentement de la part de l’acheteur qui en a subordonné l’expression au résultat de l’essai. Dès lors aussi il n’y a qu’une proposition de vendre et, comme l’enseignait Pothier lui même, dans ce cas la pro­ priété de la chose donnée à l’essai n’a pas cessé de résider sur la tête du vendeur, et si elle périt avant, la perte est pour son compte. Mais cela n’est vrai que sauf intention contraire pouvant même s’induire des circonstances : les parties peuvent vou­ loir que l’acheteur devienne immédiatement propriétaire de la chose vendue, sauf à la restituer après l’essai si elle ne convient pas. L’essai dans ce cas forme une condition réso­ lutoire. (D. S. v° Vente, 80. Cass., 28 janvier 1873. D. 74.1. 440). 156. Une autre conséquence du caractère du contrat est son inefficacité si, l’essai'ayant eu lieu, l’acheteur déclare ne ESSAI (l) N° 267. �ACHATS ET VENTES 108 pouvoir accepter la chose. Cette conséquence est, aux yeux de M. Troplong, un motif de critique contre le principe con­ sacré par l’article 1588. Non, dit-il, il n’y a pas vente con­ ditionnelle, car, dans un contrat avec condition suspensive, les deux parties ne peuvent se dégager, au lieu qu’ici l’ache­ teur peut discéder du marché en disant que la chose ne lui plaît pas ('). M. Troplong a raison. En principe aucune des parties ne peut discéder du marché sous condition suspensive jusqu’à l’événement prévu. Mais cela n’est absolument vrai que lors­ que la condition est purement casuelle, c’est-à-dire laissée au hasard seul, en dehors du fait personnel des parties. Je vous vends cinquante balles de laine si de ce jour à un, deux ou trois mois le navire 1’Algésiras arrive dans le port de Mar­ seille. Il est évident que tant que le délai convenu ne sera pas expiré, aucun de nous ne pourra revenir de son engagement que l’arrivée du navire rendrait parfait et définitif. Mais comment admettre qu’il pût en être de même lors­ que l’événement constituant l;t condition est précisément le fait d’une des parties ? La rupture du contrat n’est plus que l’exercice du droit qui lui a été reconnu et conféré. On pour­ rait bien ne voir là que la condition potestative proscrite par l’article 1174 du Code civil, mais dès que le législateur auto­ risait la vente à l’essai, et il ne pouvait faire autrement, fal­ lait-il bien en accepter la conséquence, et admettre la léga­ lité de la condition qui en est la base, toute potestative qu’elle puisse paraître. L’article 1588 consacrerait donc une exception à l’article 1174. Ainsi la conditionnalité de la vente est ici la conséquence forcée de sa nature. J’achète si après essai la chose répond au besoin qui me détermine à me la procurer, il n’y a donc pas achat actuel. Le traité n’existera qu’après le résultat favo­ rable de l’essai, son effet est dès lors naturellement suspendu jusque-là. L’article 15S8 ne fait donc qu’une exacte apprécia­ tion de la nature de la convention et des conséquences qui peuvent et doivent en résulter. (*) N ° 108. �169 Ajoutons qu’il ne méconnaît ni ne viole le principe invoqué par M. Troplong, ainsi jusqu’à l’essai aucune des parties ne peut discéder de la convention. Si, cet essai fait,l’impropriété de la chose étant acquise, l’acheteur est autorisé à rompre son engagement,c’est quel’événement prévu et accepté s’est réalisé. Il fallait de toute nécessité consacrer son droit, ou prohiber la vente à l’essai. 157. Nous venons de voir que l’exécution à donner au marché, quant à l’essai, exige que la chose passe aux mains de l’acheteur, mais le contrat n’étant parfait que par l’issue favorable de l’essai,la propriété repose jusque-là sur la tête du vendeur, et la perte survenue avant resterait pour son compte, malgré la livraison. (B. L. S.,n° 167). Mais, en acceptant celle-ci, l’acheteur a assumé toutes les obligations du dépositaire,il doit donc veiller à la conserva­ tion de la chose, et surtout exécuter loyalement l’essai. La perte qui serait résultée d’un défaut de précautions ou de soins; de l’excès ou l'abus dans l’essai, resterait incontesta­ blement à sa charge, non en vertu de la vente, mais à titre de dommages-intérêts. (D. rép., v° Vente, 262). 158. Le droit de l’acheteur de discéder du marché, l’obli­ gation du vendeur de courir les risques, même après livrai­ son, assignent un grave intérêt à la question de savoir si la vente a été ou non faite à l’essai. L’article 1588 ne fait pas pour celle-ci ce que l’article 1587 vient de faire pour la dégustation, il n’indique aucune den­ rée, aucun effet devant être considéré comme vendu à essai. Ce silence ne permet pas de présumer cette condition en aucun cas, elle ne doit être admise que si elle a été expressé­ ment stipulée. C’est ce que M. Troplong reconnaît et enseigne. Mais si le principe est exact, la convention des parties, les circonstances dans lesquelles elles ont contracté la condition, peuvent, ainsi que nous venons de le voir(n° 155), en modi­ fier le caractère, transformer même la condition suspensive en condition résolutoire. (Cass., 28 juillet 1873, D. 74.1.440). 159. M. Duvergier trouve cette conclusion trop absolue, il pense que l’usage de la place peut et doit la modifier. Mais il serait fort difficile d’établir à ce sujet un usage liSSAI �ACHATS ET VENTES 170 général et absolu (l). Sans doute il est des choses qui sont souvent prises à l’essai : un cheval, une montre, une pen­ dule, une machine, mais combien de fois n’arrive-t-il pas et dans la même localité que le marché est conclu purement et sans condition ? Ici encoreil faudrait distinguer l’achat particulier de l’achat commercial. S’il est des choses qu’il soit dans l’usage d’essayer avant de les acheter, ce sont incontestablement les vête­ ments; on admettra donc que celui qui achète un habit pour son usage particulier a entendu se réserver la faculté de l’essayer. Mais, pour le marchand de confections qui achète pour revendre, admettra-t-on cette réserve ? A son tour ne fait-il pas abstraction de son goût et de ses convenances ? Peut-il avoir en vue autre chose que les exigences du public qu’il dessert?Et ce qui est vrai pour lui l’est au même titre pour l’horloger ou le maquignon achetant pour revendre. On comprend donc que l’usage d’essayer, que les simples particuliers pourraient invoquer, ne saurait l’être par les commerçants. En ce qui les concerne, cette faculté n’est pré­ sumée dans aucun cas, et de quelque nature que soit la ma­ tière qu’ils ont traitée, ils ne sauraient en revendiquer le bénéfice que s'ils l’avaient expressément stipulé. 160. Il résulterait de là que dans la vente verbale toute prétention d’avoir traité à l’essai devrait être repoussée. Cependant cette faculté a pu être dans l’intention des par­ ties et faire la condition dumarché,on arriverait donc aune injustice si on n’accordait pas le moyen d'établir la vérité. Or, pour la vente commerciale, ce moyen existe dans l’ad­ missibilité de la preuve orale. Que le marché soit constaté par écrit, ou qu’il ne soit que verbal, l’acheteur sera recevable à établir son véritable caractère même par témoins, si les circonstances dont ilse prévaut sont graves, précises et con­ cordantes et rendent sa prétention vraisemblable. I * (‘(M aissicet usage était prouvé le tribunal devrait l’appliquer conformément au principe qui veut que dans le silence de la convention les parties soient présu­ mées setre référées à l’usage (Cf. trib. de Marseille, 28 août 1906, en matière de vente de cheval. M. 1906. 1. 357,. �171 La vente civile obéit à d’autres inspirations, elle doit être prouvée par écrit toutes les fois que l’intérêt dépasse 150 francs; et s’il existe un acte,on ne peut prouver contre et outre son contenu ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis, encore qu’il s’agisse de moins de 150 francs <(■ ),. En conséquence, si la vente prétendue est établie par un acte écrit, le silence gardé sur la clause d’essai serait un obstacle invincible ; son existence ne pourrait être prouvée par témoins que s’il était justifié d’un commencement de preuve par écrit. Si la vente est verbale, sa dénégation pure et simple de la part du prétendu acheteur la rendrait sans effets possibles. 161. Que si, reconnaissant l’existence de la vente, il dé­ clare qu’elle a été faite à l’essai, l’indivisibilité de son aveu rendrait cette clause obligatoire. On né pourrait le scinder contre lui à moins que la seconde partie n’en fût d’une in­ vraisemblance choquante et manifeste, comme s’il s’agissait d’une chose pour laquelle l’essai ne serait ni pratiqué ni pra­ ticable. Cette invraisemblance doit résulter de la nature des cho­ ses et non des stipulations alléguées. On ne saurait notam­ ment l’induire de ce qu’aucun terme n’aurait été assigné ptour la réalisation et la durée de l’essai. C’est ce que la Cour de Cassation a décidé expressément par arrêt du 19 avril 1858. 162. Actionné en piaiement de 405 francs pour parix d’un cheval que Bonnisson soutenait lui avoir vendu, Benoît répon­ dait que la vente avait été faite à l’essai ; qu’il avait pris le cheval le 9 octobre, et qu’après l’avoir essayé, reconnaissant qu’il ne prouvait lui convenir, il l’avait lui-même rendu le 18 à Bonnisson qui l’avait repris. Par jugement du 22 janvier 1857, le tribunal civil de Joigny, sans s’arrêter à l’aveu de Benoît, maintient la vente et repiousse la condition alléguée. Attendu qu’il n’est pas vrai­ semblable que la vente ait été faite à l’essai,sans qu’on eût eu le soin de fixer un délai pendant lequel cet essai aurait lieu. ESSAI é) A il. 1341 G. c iv . �ACHATS ET VENTES 172 Mais, sur le pourvoi de Benoit, ce jugement est cassé pour violation de l’article 1350 du Gode civil. La Cour régulatrice déclare qu’en admettant que la règle de l’indivisibilité de l’aveu fléchisse en cas d’invraisemblance de l’une des par­ ties de l’aveu, il faut que l’invraisemblance soit de telle na­ ture qu’elle puisse être assimilée à une impossibilité ; qu’il ne suffit pas d’une simple invraisemblance résultant de l’ap­ préciation du juge. Et spécialement que lorsque le défendeur à une demande en paiement du prix d’un cheval avoue l’existence de la vente au prix indiqué, mais ajoute que la vente a eu lieu à l’essai, cette dernière partie de l’aveu ne peut être écartée par le motif unique que le défaut de fixation du temps pen­ dant lequel l’essai eût dû être fait rendait invraisemblable la stipulation d’une telle condition ('). 163. On ne pourrait juridiquement admettre le contraire que si la loi avait subordonné l’efficacité de la clause d’es­ sai à la détermination du délaipendant lequel cet essai devait se réaliser. Or, une pareille exigence no pouvait être ni dans la lettre ni dans l’esprit de la législation. Le vendeur seul a intérêt à cette détermination qu’il est libre d’exiger ; s’il néglige de le faire, on ne saurait l’en récompenser au détri­ ment de l’acheteur qui n’a absolument rien à se reprocher. Devrait-on conclure du défaut de détermination d’un délai que l’acheteur pourra éterniser l’épreuve à son gré ? Non évidemment, car la raison indique, en ce cas, qu’une pa­ reille faculté n’a pas été, n’a pas pu être dans l’intention des parties. Aussi tout ce que le droit romain induisait de ce dé­ faut, c’est que l’acheteur avait, pour se prononcer, un délai de soixante jours, passé lequel il n’était plus recevable à poursuivre la résolution de la vente (2). Notre Code n’a rien statué à ce sujet, et n’a tracé aucun délai pour suppléer au silence de la convention. Mais on ne saurait en conclure qu’il a laissé l’acheteur libre de n’é­ couter à cet égard que ses convenances ou son caprice. Tant qu’il n’a pas reçu la chose, il n’encourt aucune dé- (>) D. P., 58 1. 153. Cl L, 31, § 22, Dig'. de ædililio edicl. �17$ chécance, il pourra donc se livrer à l’essai à quelque époque que la chose lui soit remise. Mais cette remise effectuée, il doit immédiatement procé­ der à l’essai et se prononcer dans un délai suffisant pour qu’il puisse le faire avec connaissance de cause. Le retard plus ou moins long qu’il mettrait à s’expliquer pourrait faire présumer qu’il a agréé la chose et autoriser le vendeur à exiger le paiement du prix. Celui-ci d’ailleurs a toujours le droit de sommer l’acheteur de prendre une décision et de mettre ainsi fin à la période d’incertitude (Mars., 6 avril 1908. M. 1908.1.298). Dans tous les cas, les juges pourraient assigner un délai Xiendant lequel l’acheteur serait tenu de se prononcer, et passé lequel il devrait être condamné à garder la marchandise ou à payer des dommages-intérêts. (D. rép.,v° Vente, 260). 164, Si le délai convenu pour l’essai est déterminé dans la convention, son observation est de rigueur. L’acheteur, qui après son expiration aurait conservé la chose en sa posses­ sion, serait présumé l’avoir agréée. 11 ne pourrait donc plus prétendre l’essayer, sous prétexte qu’il ne l’aurait pas fait encore, ni discéder du marché : Conclitio semel defecta non restauratur. On ne peut être relevé d’une déchéance qu’on a laissée s'accomplir. Or, dans notre hypothèse, la déchéance résulte formellement et de plein droit de l’expiration du délai. C’est ce que la pratique a admis. L’acheteur qui a laissé écouler le délai sans avoir usé de son droit, est condamné à garder pour son compte la marchandise qu’il avait reçue pour l’essayer, et à en payer le prix, soit à titre de domma­ ges-intérêts pour inexécution,soit par l’effet de la présomp­ tion que le marché a été agréé (l). Cette pratique a recueilli l’assentiment de M. Troplong, qui l'approuve parce que, dans le commerce, l’intérêt do­ minant est la circulation de la marchandise qui ne doit jamais rentrer dans les magasins du vendeur sans de graves motifs, attendu qu’il en résulterait pour lui un grave préjudice (’). 165. Au reste, à quelque titre qu’elle soit prononcée, la ESSAI (l) Pardessus, n° 291. (!j N» 109. �1 74 ACHATS ET VENTES déchéance est en réalité une clause pénale en faveur du vendeur et contre l’acheteur. Elle garantit l’exécution de l’engagement contracté par celui-ci, et devient la juste peine de sa négligence ou de sa mauvaise volonté. Il est dès lors évident que la prétention du vendeur en pour­ suivant le bénéfice ne saurait manquer d'être accueillie, mais serait-il recevable et fondé à faire du défaut d’essai un mo­ tif pour faire prononcer la résiliation de la vente en sa faveur? Nous ne le pensons pas ; la condition d’essai est dans l’in­ térêt unique de l’acheteur, elle ne suspend les effets de la vente qu’en ce qui le concerne exclusivement. Il lui est donc loisible d’y renoncer, et l’exercice qu’il ferait de ce droit ne pourrait fournir au vendeur l’occasion de discéder du mar­ ché, qui est parfait et définitif à son égard. Or, l’acheteur qui, dans le délai qui lui était imparti, n’a pas procédé à l’essai, n’a fait que renoncer tacitement à la faculté qu’il s’était réservée. C’est ce qu’il pourrait faire expres­ sément sans que le vendeur trouvât à y redire. A quel titre se­ rait-il admis à contester dans notre hypothèse? Que l’acheteur ait ou non procédé à la dégustation, sa dé­ claration que la marchandise est à sa convenance rend la vente parfaite et irrévocable. Elle est dans tous les cas un obstacle invincible à ce que le vendeur en obtienne la résilia­ tion, à moins d’un refus ou d’un défaut de paiement du prix. Il n’en saurait être autrement en matière de vente à l’essai. 166. Si l’acheteur, avant l’expiration du délai convenu, meurt sans avoir procédé à l’essai, la vente est-elle résiliée enfaveur du vendeur ? Voët se prononçait pour l’affirmative . considérant le droit comme exclusivement personnel, il en refusait l’exercice aux héritiers (‘). M. Troplong combatcette doctrine qu’avec raisonil déclare inadmissible. La condition d’essai est attachée à la chose plutôt qu’à la personne. Celui qui succède à l’acheteur dans l’exploitation au service de laquelle cette chose était desti­ née éprouve les mêmes besoins ; substitué aux obligations de son auteur, il hérite de tous ses droits. On ne saurait donc (l) Sur la loi De conlrah. empt., n° 26. �VENTES SUR ECHANTILLON 175 lui dénier celui de procéder à l’essai ; de discéder du contrat si la chose no remplit pas la destination qu’elle a reçue ; d’en obtenir l’exécution en cas contraire. 1 6 7 . Du principe que la condition d’essain’est pas un droit exclusivement personnel à l’acheteur, il suit que la faillite de celui-ci survenant avant l’expiration du délai convenu, la masse est recevable à réaliser l’essai, et à retenir la chose si elle le croit utile à ses intérêts, ou s’en abstenir et la res­ tituer. Dans le premier cas, elle serait obligée de payer intégra­ lement le prix. Sans doute c’est avec le failli que le marché est intervenu, mais son effet, suspendu jusqu’à l’essai, rendait la vente incertaine, et si, en réalisant cet essai, la masse s’approprie la chose, c’est elle qui donne à la vente toute sa perfection et qui achète réellement. On ne saurait donc l’exonérer de l’obligation de payer intégralement le prix (4). 168. Mais le vendeur no serait plus que simple créancier chirographaire, si avant sa faillite l’acheteur avait réalisé l’essai ou renoncé expressément ou tacitement à le faire. L’intérêt que la masse a à le faire admettre ainsi peut faire prévoir qu’elle se prévaudra de cette exception pour faire écarter les prétentions du vendeur réclamant l’intégralité du prix. Les juges auront donc à se prononcer sur le fondement de l’exception, et aucun doute ne saurait exister si la renoncia­ tion dont excipe la masse était expresse. La difficulté se comprend s’il s’agit d’une renonciation tacite, mais cette difficulté ne serait sérieuse que si le traité n’avait déterminé aucun délai pour l’essai. Dans le cas contraire, la renonciation serait admise si, au moment de la faillite, le délai convenu était expiré sans que la chose eût été rendue : elle serait repoussée si, étant en­ core dans le délai, le failli n’avait pas expressément agréé la chose. 169. ” La vente sur échantillon peut être assimilée à la vente à l’essai, en ce sens que l’efficacité du contrat est subor(') Ti'oplong, n° 113. �ACHATS ET VENTES 170 donnée à la conformité de la marchandise avec l’échan­ tillon, et en conséquence la prise de livraison n’est jamais faite que sous la réserve de vérifier cette conformité. Elle ne saurait donc créer une fin de non recevoir contre la demande en nomination d’experts chargés de la vérifier. Cette demande ne peut être formée qu’après que la chose vendue est arrivée aux mains de l’acheteur. On ne peut dès lors admettre que sa réception emporte renonciation à l’intenter. On n’a jamais tenté de le soutenir lorsque, le marché traité par correspondance, la marchandise est directement expé­ diée d’un Jieu sur un autre, sans que l’acheteur ait été à même de la voir et de la vérifier. Qu’en est-il dans l’hypo­ thèse d’une vente entre commerçants delà même place, exé­ cutée sur la place même ? L’acheteur, dans ce cas, nanti de l’échantillon, est en me­ sure, et par conséquent en demeure de vérifier si la mar­ chandise est ou non conforme. Donc s’il l’accepte et la reçoit dans ses magasins, ne devra-t-on pas présumer qu’il en a reconnu la conformité, et s’est ainsi rendu non recevable à la faire ultérieurement expertiser ? En droit pur, cette question devrait se résoudre par l’af­ firmative, mais son rigorisme est peu compatible avec les exigences commerciales. Ces exigences ont donné naissance à des usages dont l’observation est recommandée par la loi elle-même. C’est donc par l’usage delà place qu’on doit se prononcer. Ainsi la Cour de Bordeaux jugeait, le 27 août 1831, qu’à Bor­ deaux la réception des sucres bruts, alors même qu’elle est faite sans protestation ni réserve, ne prive pas l’acheteur de la faculté de faire vérifier s’ils sont conformes aux échan­ tillons. Il s’agissait dans cette espèce de sucres achetés sur la loca­ lité par l’intermédiaire de courtiers, et transférés des maga­ sins du vendeur dans ceux de l’acheteur. Ce dernier, après réception, soutenait qu’ils n’étaient pas conformes à l’échan-. tillon et demandait que la vérification enfût faite par experts. Le vendeur répondait : Un fait essentiel est què vous avez pris livraison et reçu la marchandise sans protestation ni �177 réserve; vous n'avez pas demandé, comme vous en aviez le droit à cette époque, de vérification. La conséquence légale qu’on doit tirer de votre silence, c’est que vous avez été satis­ fait de la marchandise, que vous l’avez trouvée loyale et mar­ chande, et créé ainsi une fin de non recevoir insurmontable contre votre demande tardive en vérification. L’expertise serait d’ailleurs frustratoire,puisque si les sucres étaient trou­ vés défectueux, il serait impossible de décider de qui, depuis la prise de possession, cette avarie pouvait provenir. Mais il n’était pas question de savoir si les sucres étaient ou non défectueux, si sans avarie aucune ils étaient loyaux et marchands. Indépendamment de cette condition, la vente sur échantillon en exige une autre, la conformité. L’absence de celle-ci annule la vente, quelque parfaite que puisse être la marchandise dans sa qualité. Or, ajoutait-on, il n’est ni dans les usages, ni dans les pos­ sibilités du commerce que l’acheteur se transporte au domi­ cile du vendeur pour vérifier cette conformité. Ce n’est qu’après la remise que cette vérification peut et doit se faire. C’est ce que le tribunal de commerce, et, sur l’appel, la. Cour de Bordeaux consacrent en effet ; plus tard, et par arrêt du 22 novembre 1832, la Cour suprême rejetait le pourvoi dont l’arrêt de la Cour de Bordeaux avait été l’objet. (S. 1832. 2.819). La demande en vérification, même après réception, est donc recevable en droit, mais en fait elle ne sera pas tou­ jours admise. 11 faut, en effet, pour qu’elle puisse l’être : 1° qu’aucun doute ne puisse s’élever sur la véracité de l’échan­ tillon. C'est pour cela qu’il est ordinairement soit remis sous le sceau du vendeur, soit déposé en mains tierces.il est évi­ dent qu’en l’absence de toute précaution à ce sujet l’allé­ gation que l’échantillon représenté n’est pas celui qui avait été remis pourrait créer de graves et sérieuses difficultés. Il faut de plus que la demande en vérification suive de près la réception. Le retard que l’acheteur mettrait à l’in­ tenter pourrait faire présumer son agrément définitif, et re­ pousser une vérification tardivement réclamée. Il est une autre difficulté que la réception de la marchanVENTES SCR ECHANTILLON A ch a ts et ventes 12 �178 ACHATS ET VENTES dise est dans le cas de faire naître. Celle relative à l’identité entre la marchandise dont on demande la vérification et celle qui a été réellement livrée. On peut prévoir en effet que le vendeur, voulant échapper à la résiliation, ne manquera pas d’objecter soit une substitution, soit une altération dans la qualité, à l’effet de faire résilier un marché devenu onéreux. L'appréciation de ces reproches est laissée à la prudence et aux lumières des juges. Comme éléments de conviction ils ont la moralité des parties, leur situation commerciale, l’in­ tervalle entre la réception et la poursuite, le plus ou moins de spontanéité des réclamations amiables ayant précédé celleci, etc., etc. Mais le moindre doute sur l’identité devrait faire écarter l’action comme irrecevable. L’acheteur serait évidemment en faute s’il n’avait pas pris les précautions nécessaires, pour démontrer qu’il s’agit bien de la marchan­ dise à lui expédiée. {Infra, n° 409). Une fois le défaut de conformité de la marchandise avec l’échantillon bien constaté, la vente est nulle et de nul effet. On peut donc dire qu’en réalité la vente sur échantillon est conditionnelle comme celle à l’essai. Mais la condition suspensive dans celle-ci est résolutoire dans la vente sur échantillon. Delà cette conséquence impor­ tante que la vente est parfaite par le concours des volontés, que la livraison réelle ou feinte a transféré la propriété à l’acheteur, que la perte ultérieurement survenue, mais avant la vérification, est à la charge exclusive de ce dernier. Alors, en effet, il ne peut plus dire et prouver, la chose n’existant plus, qu’elle n’est pas conforme ni obliger le vendeur à la reprendre (Pothier, n° 260). 17 0. Les conséquences du défaut de conformité entre l’échantillon et les marchandises indiquent combien le ven­ deur est intéressé à veiller à la sincérité de l’échantillon et à rendre impossibles toutes les modifications ou altérations que l’acheteur pourrait être tenté de lui faire subir. Dans ce but, on est dans l’usage de ne remettre l’échantillon que scellé et cacheté, de manière à ce que son identité ne puisse être révoquée en doute. Si cette précaution n’a pas été prise, le vendeur pourrait- �179 il répudier l’autorité de l’échantillon sous prétexte qu’il a été altéré on modifié ? La légèreté, l’imprudence avec laquelle a agi le vendeur ne saurait lui créer un titre pour se soustraire à l’obligation de livrer une marchandise conforme à l’échantillon. Vaine­ ment alléguerait-il qu'abusant de sa confiance le dépositaire de l’échantillon en a substitué un autre à celui qu’il avait réellement reçu. Le dol et la fraude ne se présument pas et doivent être prouvés. A défaut de cette preuve, personne autre que celui qui se plaint d’avoir été trompé ne peut ré­ pondre de l’abus de confiance dont il se prétend victime. Ainsi, enseignent MM. Delamarre et Lepoitvin, que con­ trairement à l’usage l’échantillon soit confié à la probité de l’acheteur, sans être cacheté et scellé, la convention n’en sera pas moins valable. Le vendeur dirait en vain que l’ache­ teur a pu facilement changer l’échantillon, il est licite de se confier à la foi d’autrui, et si le dol n’est pas prouvé, le mar­ ché doit recevoir sa pleine exécution (*). Cette doctrine, qui se fait remarquer par sa rationalité, la Cour de Caen la consacrait en jugeant, le 29 avril 1873, que l’échantillon remis à l’acheteur doit servir de type pour la livraison des marchandises vendues, même dans le cas où, l’échantillon n’étant pas cacheté, l’acheteur a pu le changer, si le vendeur n’établit pas que le changement a eu lieu (2). La nécessité de prouver son allégation imposée au ven­ deur est la conséquence du principe \ aclori vmeumbit omis probandi. Il est acqnis en effet que celui qui oppose une excep­ tion devient quant à ce demandeur reus excipiendo fit actor. Ce qu’on comprend, c’est la difficulté de satisfaire à cette nécessité. Mais le vendeur peut-il se plaindre de cette diffi­ culté, lui qui a dû la prévoir et qui a pu la prévenir en pre­ nant les précautions que le droit, que la raison, que son inté­ rêt lui prescrivaient impérieusement. Il ne peut donc s’en prendre qu’à lui-même de la triste situation dans laquelle il est placé. Au reste, ce qui atténue la difficulté, c’est que l’admissibiVENTES SUR ÉCHANTILLON (') T r . d. d r . com., t. 5, n “ 144. (=) J. du P . , 1873, 1244. �ACHATS ET VENTES 180 lité de la preuve testimoniale permet aux juges de tenir compte des présomptions dont l’appréciation leur est souve­ rainement déférée. Comme nous venons de le dire, ils auront pour éléments de cette appréciation la moralité des parties, leur position commerciale, l’intervalle entre la réception de la marchandise et les réclamations pour défaut de confor­ mité, le plus ou moins de spontanéité de ces réclamations. Un autre élément qui pourrait être d’une grande impor­ tance serait le prix auquel la vente a été consentie. Si ce prix se référait à peine à une qualité inférieure, et que l’échan­ tillon produit offrit une marchandise de première qualité,la substitution acquerrait un haut degré de vraisemblance qui pourrait être admise pour peu que les autres présomptions vinssent l’appuyer. 171. Quelques-unes des opinions émises ci-dessus relative­ ment aux effets de la réception et à la preuve par témoins delà constitution d’un échantillon ne doivent être acceptées qu’avec la plus grande réserve. Justes en soi si l’on veut, la preuve testimoniale étant de règle en matière commerciale, infra, n° 428) leur application ne sera jamais qu’exceptionnelle. Tout d’abord précisons bien ce qu’on entend par l’échan­ tillon avec lequel la marchandise livrée doit présenter une identité parfaite. Il est peu de marchés à l’occasion desquels le vendeur, son commis voyageur ou son représentant, n’ait pas montré à l’acheteur la marchandise qu’il lui demande d’acquérir : on lui envoie ou on lui fait remettre une bouteille d’huile ou de vin, un petit sac d’amandes, une demi-balle de farines, etc., etc. Ces denrées sur le vu desquelles le marché aura été conclu et qui sont couramment appelées échantillons ne constituent pas des échantillons véritables. Aucune pré­ caution n’est prise pour assurer leur identité: quand on veut préciser leur nature et leur but on les appelle des échantil­ lons-montre. Le caractère d’une vente sur échantillon n’est reconnu qu’au marché à l’occasion duquel les parties ont fixé irrévo­ cablement le type de la marchandise en faisant l’objet et en prenant toutes les précautions pour qu’une partie de cette marchandise, considérée comme type ne disparaisse pas et �V O T E S SUit ÉCHANTILLON 181 puisse ultérieurement être comparée à la denrée livrée. Aussi cette partie est cachetée et revêtue du sceau du vendeur et de l’acheteur ou de leurs représentants (Nantes, 25 juillet 1890, G. P.T., 1897-1902, v° Vente comm.,n°317 ; — Marseille, 22octobre 1902, M. 1903.1.26 et22avril 1904. M. 1904.1.243). «Attendu,dit un arrêt d’Aix du 3 août 1889 (Rec. Aix, 1889.1. 308), qu’un échantillon ne peut être opposé par une partie à l’autre qu’autant qu’il a été cacheté et marqué du sceau de ce­ lui à qui il estopposé.»Nous lisons encore dans un jugement de Marseille du 8 octobre 1900 confirmé par arrêt du 30 avril 1902«qu'il ne pourrait être procédé ainsi(comparer la mar­ chandise livrée avec l’échantillon aux mains de l’acheteur) que si la vente avait eu lieu sur un échantillon dûment ca­ cheté et déposé; que la vente dont s’agit n’a pas eu lieu sur un échantillon ayant ce caractère mais sur un type ou mon­ tre n’ayant aucun des caractères prescrits pour constituer un échantillon. » Généralement l’échantillon régulier est cons­ titué à double ou à triple exemplaire, l’un à chacune des parties, le troisième entre les mains du courtier. Parfois il n’y a qu’un exemplaire unique remis alors d’accord commun à un tiers qui doit l’exhiber en cas de difficulté. Sur certai­ nes places et pour certaines marchandises (à Bordeaux par exemple pour les cafés) il est d’usage de considérer le cour­ tier comme le dépositaire conventionnel de l’échantillon dressé en un seul exemplaire sans être cacheté ni scellé.Dans ces conditions la foi due au courtier représentant le sachet qu’il affirme lui avoir été remis à titre d’échantillon vérita­ ble doit être suivie (Bordeaux, 19oct. 1898, G. P. T., 1897-1902, v° Vente comm-, n05 322-324). Mais ces usages locaux ne sont que des dérogations à la règle générale exigeant le cachet et le sceau, et cette jurisprudence on le voit, repousse la preuve par témoins si facilement admise par Bédarride et la cour de Caen. 172. La conformité avec l’échantillon est la condition es­ sentielle du contrat. Si donc les parties allèguent que la vente conclue l’a été sur échantillon, mais qu’aucune précaution n’a été prise pour garantir son authenticité et si le moindre doute peut s’élever à cet égard, on en induit qu’une com �ACHATS ET VENTES 182 dition essentielle n'a pas été accomplie, ou tout au moins que son accomplissement ne peut pas être prouvé et la nul­ lité delà vente s’ensuit (Jurispr. constante du trib.de Marseille, voirnotammont 6 novembre 1883,M.84.1.36 et 21 juillet 1896, M. 96.1.271;—29 avril 1904. M. 1904.1.243). On supposera d'ailleurs bien difficilement que l’échantillon dont l’existence ne sera affirmée que par l’une des parties ait été accepté comme tel sans être ni scellé ni cacheté. On admettra juste­ ment, dans des cas semblables qu’il ne s’est agi que d’un échantillon-montre. Donc sauf des circonstances bien anor­ males, une correspondance bien probante, une allégation paraissant fort vraisemblable de mauvaise foi ou d’imprudence à l’encontre du dépositaire qui l’aurait fait ou laissé dispa­ raître,.le tribunalne devra pas autoriser la preuve testimoniale pour établir l’existence de l’échantillon (Mars, 23 sept. 1898, M. 99.1.9). 173. Pourquoi egalement relever l’acheteur des conséquen­ ces de la réception ? Pourquoi en matière de vente sur échan­ tillon se montrer moins rigoureux envers lui que s’il s’agit d’un autre marché! C’est une vente à l’essai, lit-on au numéro 169, parce que la marchandise ne peut être comparée au type voulu qu’après sa remise aux mains de Pacheteur ? Parce qu’il faut que l’acheteur ait reçu pour pouvoir ensuite comparer? Mais dans toute espèce de vente, même dans celles qui n’ont pas été conclues sur le vu d’un simple échantillon-montre, un argument semblable peut être produit. Lorsqu’un courtier précise les qualités et la provenance delà denrée vendue,la seule différence existant à ce point de vue entre un pareil marché et un marché avec échantillon, c’est qu’à l’arrivée la marchandise doit être comparée pour savoir si elle est de recette, non pas avec une partie dûment spécialisée, mais avec la marchandise de même provenance, ayant les mêmes qualités, marchandise qui a été envisagée par les parties comme un type général, auquel doit être conforme celle livrée. Dans ce cas-là on pourrait aussi soutenir qu’une telle véri­ fication ne peut se faire qu’après réception. 11 nous paraît donc plus vrai de dire qu’il faut appliquer encore ici la règle générale d’après laquelle une réception normalement effec- �183 tuée éteint toute action, à moins que la denrée remise ne contienne un vice caché, qu’elle ne soit frauduleusement mélangée ou adultérée ou que l’acheteur ne puisse fournir une preuve évidente de l’identité de la marchandise reçue avec celle expédiée ; or cette garantie d’identité ne paraît pas avoir été recherchée dans l’espèce' qui a donné lieu à l’arrêt de Bordeaux (voir infra, n"B379, 409). 474. L’usage de régler la différence par une bonification sur le prix (voir infra, nf 316) peut-il être appliqué dans les ventes faites sur échantillon ? La négative, à notre avis, ne saurait donner lieu à un doute. Celui qui achète sur échantillon détermine et précise ce qu’il entend, ce qu’il veut acheter, pour se conformer aux convenances de son commerce, aux exigences de sa clientèle. On ne saurait donc le contraindre à recevoir autre chose sans violer à son préjudice la loi du contrat. Qu’importe­ rait pour lui une bonification, quoique élevé que pût en être le taux, si l’e défaut absolu de conformité avec l’échantillon devait lui enlever toute possibilité de placer la marchandise chez ses acheteurs habituels ? D’autre part, on doit croire que celui qui vend sur échan­ tillon est possesseur de la marchandise dont l’échantillon forme un prélèvement, et si celle qu’il offre n’est pas conforme, il aura donc envoyé une denrée autre que celle réellement ven­ due. Il y aura de sa part imprudence et parfois fraude et dans les deux cas l’acheteur pourra demander la résiliation. La Cour de Rouen réformant un jugement du tribunal du Havre a consacré cette doctrine par un arrêt du 22 juillet 1872 (J. P. 1873, 1086) : « Attendu, y est-il dit, que lorsque,.comme dans le marché dont s’agit, le vendeur a formellement promis, et l’acheteur expressément stipulé une marchandise conforme à l’échan­ tillon, le premier ne peut offrir et le second ne peut être tenu d’accepter une autre marchandise dissemblable comme qualité ; qu’en pareil cas livrer une chose non conforme, c’est en réalité livrer autre chose que ce qui a été promis; — que la convention litigieuse doit être entendue en ce sens VENTES SCR É IHANTI LL ON �184 ACHATS ET VENTES et de la même manière que si les parties avaient ajouté les mots « et non autrement », et que la simple formule de vente conforme à l’échantillon n’est pas moins significative, en ce que, impliquant la garantie de la conformité, elle est par là-même et nécessairement exclusive de ce qui serait non conforme..... que si dans les ventes de marchandises à livrer par navires.....(on a pu admettre) que des différences de qualité d'ailleurs peu considérables doivent se résoudre en de simples réparations, c’est que la situation des deux contractants est égale par rapport à la marchandise, en ce sens que le vendeur ne la connaît pas plus que l’acheteur, que tous deux traitent sur le vu de lettres ou de dépêches trans­ mises au vendeur des pays lointains d’où se fait l’expédi­ tion; qu’il en est tout autrement lorsque la vente se fait sur échantillon transmis par le vendeur ; que celui-ci qui a pré­ levé léchantillon a nécessairement la marchandise à sa dis­ position ; qu’il peut et doit l’expédier conforme alors sur­ tout que,comme il a été dit ci-dessus, les termes du marché impliquent la garantie de conformité. » Le pourvoi dirigé contre cet arrêt a été rejeté le 20 jan­ vier 1873 (J. P. 1873, 1161), à cause du pouvoir souverain des juges du fait pour interpréter et appliquer les conven­ tions des parties. Cette jurisprudence est parfaitement juste.La doctrine con­ traire aboutirait à ce résultat de faire de la vente sur échan­ tillon un dangereux piège pour l’acheteur. Le vendeur qui vou­ drait se défaire d’une marchandise ne répondant en rien aux exigences de l’acheteur, et qui serait sûr de s’en débarrasser moyennant'une bonification sur le prix, ne manquerait pas d’envoyer un échantillon de tous points conforme à ces exigen­ ces,et d’obtenir ainsi l’assentiment de l’acheteur abusé. La concession d’une bonification sur le prix ne créerait aucun obstacle à cette manœuvre, le prix fixé sur l’échan­ tillon préparé serait évidemment bien supérieur à celui que vaudrait la marchandise plus ou moins viciée. Les experts réduiraient donc à ce dernier prix, et leur appréciation, dans bien des cas, laisserait encore au vendeur un surcroît de béné­ fice (Cf. Dijon, 14 décembre 1892, D.93.2.74 ; — Douai, 22 dé- �183cembre 1891 ;D. 92.2.86 ; — Trib. de comm. du Havre,29avril 1902, Rec. du Havre, 1902.1.185). 175. Certaines décisions ont néanmoins ordonné la récep­ tion sous bonification lorsque la différence de qualité n’ex­ cédait pas les proportions admises par l’usage (Mars., 20 dé­ cembre 1899. M. 1900.1.95; — Bordeaux,7juillet 1852,J.T.C., 7,2482) (voir infra, n° 179).Elles sont regrettables. Le juge­ ment du 20 décembre 1899 peut être d’ailleurs considéré comme une défaillance passagère, le tribunal de Marseille ayant tou­ jours jugé jusque-là que, dans une vente de marchandises,la clause de conformité à un échantillon et sans atténuation dans cette clause même, donne à l’acheteur le droit de ne recevoir que des marchandises réellement conformes à l’échantillon convenu;—etqu’au casoùlaconformitén’existerait pas,lemarché doit être résilié, sans qu’il puisse être suppléé pardosbonificationsaux différences existant entre l’échantillon et lamarchandise (Mars., 15 juin 1883, M. 1883.1.230).Le tribunal est d’ailleurs revenu à cette jurisprudence en jugeant le 15 juin 1900 (M. 1900.1.299)que l’échantillon étant réputé avoir été détaché de la marchandise vendue, il en résulte que faute de conformité suffisante la résiliation doit être acquise à l’ache­ teur sans bonification possible, et le 15 juillet 1902, qu’une faible différence suffit pour entraîner la résiliation. Les cours d’Aix [infra, nos 177 et 178) et de Douai (30 juillet 1897, J. T.C., 47, n” 14.301) paraissent accepter cette doctrine. 176 Le vendeur sur échantillon n’est pas seulement tenu de livrer une marchandise conforme, il doit de plus ne transmettre qu’un échantillon de tous points conforme à la qualité et à la provenance exigées par l’acheteur. S’il agit autrement, il engage gravement sa responsabilité. Sans doute il n’a rien à craindre s’il a avisé l’acheteur de la provenance réelle de la marchandise, ou si. sur le vu de l’échantillon, il a été impossible de se méprendre à ce sujet. Mais qu’en serait-il si l’acheteur ne reçoit aucun avis, et si l’échantillon ne pouvant l’éclairer il a dû croire et a cru que la marchandise était de la provenance qu’il avait demandée ? Cette question se présentait aux tribunaux dans les circons­ tances suivantes: VENTES SUR K '.HANTILLON �ACHATS HT VENTES 186 Le sieur Gitton-Deschamps, marchand de grains à Tours, vendit une quantité importante de graines de chènevis à un sieur Rousseau-Godard, marchand de graines de chènevis à Parisis-au-Bois. Celui-ci revendit cette graine à divers agriculteurs qui l’àctionnaient en dommages-intérêts pour la raison que lagraine livrée était d’origine russe, tandis qu’ils avaient entendu ache­ ter de la graine de Tours. Actionné à son tour, Gittonse défend en soutenant que la vente à Rousseau-Godard ayant eu lieu sur échantillon, il avait rempli toutes ses obligations en livrant une marchandise conforme à cet échan tillon. Le tribunal de commerce de Chauny se prononça ence sens. Accueillant les demandesprincipales contre Rousseau-Godard, il débouta celui ci de ses fins et conclusions contre GittonDeschamps. Appel,et par arrêt du 18 mai 1872, la Cour d’Amiens infirme le jugement sur ce dernier point et accueille la demande en garantie par les motifs suivants : « Attendu qu’il résulte de la correspondance échangée entre les parties, que Rousseau a demandé à Gitton des graines de son pays, première qualité ; que, par conséquent, l’objet, du contrat a été nettement précisé; que si Gitton a répondu qu’il vendait 45 francs les 100 kilogrammes les graines pareilles à l’échantillon, il était nécessairement sous-entendu que c’était un échantillon de graines du pays de Tours, dont il livrait la qualité à l’appréciation de Rousseau, et qu’il n’est pas fondé à soutenir qu’il s’est affranchi de toute garantie quant à la. nature de la chose vendue, au moyen de l'échantillon fourni « Que du moment où Gitton pouvait savoir que les graines par lui offertes ne provenaient pas, de son pays, ou même du moment qu’il n’avait pas la certitude qu’elles en provinssent, il était tenu d’avertir Rousseau qu’il entendait livrer sa mar­ chandise telle qu’il la présentait et sans garantie de* la j>ro^ venance ; «Attendu que, provoqué par Rousseau à s’expliquer sur cette provenance,par la lettre du 17 mai 1870,il a répondud’une manière évasive et avec des réticences calculées qui trahis­ saient sa mauvaise foi. �187 « Attendu d’ailleurs que la graine de chanvre de Russie n’étant pas en usage ni dans le département de l’Aisne, ni dans les départements voisins, Rousseau, en admettant que le contenu des sacs ait été conforme à l’échantillon, a pu ne pas reconnaître sur cet échantillon que c’était de la graine de chanvre de Russie qui lui était livrée. » Cette espèce offre un exemple de la déloyauté que, dans le butde sedéfaire et à un bon prix d’une marchandise plus ou moins embarrassante, certains commerçants ne craignent pas desepermettre.Certes Gitton ne pouvait ignorer quesa graine de chanvre était de la graine de Russie. Cependant lorsque Rousseau, sans parler d’échantillon, demande de la graine de Tours première qualité, il transmet un échantillon avec réponse qu’il vendra la marchandise conforme à 45 francs les 100 kilogrammes. Mais de la qualité, de la provenance surtout, pas un mot, et lorsqu’il est provoqué à s’expliquer à ce sujet,il répond d’une manière évasive et s’entoure de réti­ cences plus ou moins calculées ; c’est qu’il lui importe que Rousseau croie à la provenance qu’il avait indiquée, car du jouroùlecontraireluiserait démontré, il retirerait sademande et la vente projetée échouerait. 11fallait donc que celle-ci sor­ tît à effet ; et puis lorsque instruit plus tard l’acheteur réclame? on lui répond : vous avez reçu une marchandise conforme à l’échantillon, vous n’avez rien à exiger de plus. Contre des fraudes de cette nature, la justice ne doit avoir qu’un parti, celui de les condamner et de les proscrire sévè­ rement, comme n’hésite pas à le faire la Cour d’Amiens, et comme le fait à son tour la Cour de Cassation. En effet, et par arrêt du 28 avril 1873, celle-ci rejette le pourvoi dont l’arrêt d’Amiens avait été l’objet (S; 1873.1.317). La Cour de Cassation rejette, comme ne pouvant être prérsentée pour la première fois devant elle, la fin de non rece­ voir tirée de L’acceptation de la marchandise sans protestations ni réserves. Si cette fin de non recevoir avait été invoquée devant la Cour d’Amiens, aurait-elle du être accueillie ? Nous ne le pensons pas. Le silence, l’inaction de Rousseau était la conséquence de l’erreur dans laquelle l’a vaient jeté et entretenu les manœuvres frauduleuses du sieur Gitton. Or, V O T E S SUR ÉCHANTILLON �ACHATS KT VENTES 188 pouvait-il être loisible à celui-ci de se faire un titre de ces manœuvres et d’en tirer un profit. Cette fausse croyance n’avait pu céder que devant l’action en dommages-intérêts intentée à Rousseau par ses propres acheteurs. Or, ceux-ci auraient-ils pu se plaindre avant d’avoir expérimenté la graine et en avoir constaté la qualité vicieuse. Quel préjudice avaient-ils éprouvé jusque-là, et sur quoi au­ raient-ils basé les dommages-intérêts qu’ils réclamaient ? Donc, alors même que Gitton eût invoqué la réception sans protestations ni réserves devant la Cour d’Amiens, celle-ci lui eût répondu comme elle lui répondait : « Considérant qu'il est suffisamment établi que les graines fournies par Gitton, ou n’ont pas levé, ou n’ont engendré que des produits de mauvaise qualité ; qu’il est responsable dès lors du préjudice éprouvé par les cultivateurs qui ont actionné Rousseau, et qu’il doit indemniser ce dernier de tou­ tes les condamnations prononcées contre lui. »( CF. Rouen, 7 mars 1900, G. P. T., 97-902, v° Vente comm., n° 337.) 177. Il en est toujours ainsi lorsque l'échantillon contient un mélange frauduleux ou un vice caché qu’une inspec­ tion superficielle n’a pas permis à l’acheteur de reconnaître au moment où il l’a accepté. « L’échantillon remis à un acheteur dans une vente d’huiles de graines n’est pas, d'après l’usage, analysé par cet acheteur. Il n’a pour but que de déterminer la couleur et la limpidité des huiles vendues et non leur qualité intrinsèque. En conséquence malgré la conformité avec l’échantillon, l’acheteur est en droit de refu­ ser l’huile offerte en livraison, s'il est reconnu qu’elle est mélangée dans une certaine proportion(7 0/0) avec de l’huile d’une autre espèce (Aix, 10 février 1885. Gonf. Marseille, 22 av. 1884. M. 84.1.277 et 85.1.92). La même Cour a encore proclamé, le 25 novembre 1898, que les principes posés par la jurisprudence pour les ventes sur échantillon (obligation de recevoir lorsqu’il y a conformité avec l’échantillon) ne sauraient être méconnus lorsque la marchandise est con­ forme à l’échantillon et lorsque aucune difficulté ne peut s’élever sur son identité, sauf au cas de fraude ou de vice caché ne pouvant être révélé que par l’analyse. » �189 178. Pour atténuer les rigueurs de ces règles, les parties mentionnent souvent que la marchandise sera non pas sim­ plement conforme mais «moralement » conforme à l’échan­ tillon. La Cour d’Aix a jugé à bon droit en confirmant un jugement du tribunal de Marseille que même dans .ce cas la clause de conformité à l’échantillon est une clause essen­ tielle déterminant un genre spécial de marché, et que s’il n’est pas nécessaire que la conformité soit complète quand le vendeur ne s’est obligé qu’à une conformité morale, il faut cependant que la marchandise offerte diffère peu de celle qui a été prise pour type. Notamment en matière de vente de grains, doit être annulée la vente de blés dont les experts déclarent la valeur notablement inférieure à celle de l’échantillon et qui présente, comparée à ce type, 15 à 16 0/0 de différence dans les proportions'entre les grains durs et les grains tendres (Aix,23 mars 1881. M. 81.1.115, ici. Marseille, 18 mars 1885. M. 85.1.185). 179. Mais dans l’examen de toutes ces questions il serait puéril de se dissimuler que la question de fait jouera un rôle bien souvent déterminant. La fâcheuse tendance de la Cour de Cassation d’éviter autant que possible l’affirmation de principes inéluctables laisse une grande latitude — trop grande à notre avis — aux tribunaux et aux cours d’appel et leur arbitraire pourra se donner librement carrière sans rencontrer un contrôle suffisant. C’est ainsi que la Cour do Cassation après avoir rejeté un pourvoi à l’encontre d’un arrêt de la Cour d’Alger constatant que l’acheteur sur échan­ tillon peut demander la résiliation d’un contrat si la mar­ chandise n’est pas conforme (1er mars 1892, D. 93.1.235), a le 21 mars 1893 rejeté encore un pourvoi dirigé contre un arrêt de la même Cour duquel il résulte que si l’ache­ teur sur échantillon a droit à la résiliation, la rigueur du principe peut subir divers tempéraments soit en raison de l’insignifiance de la non-conformité,soit à raison d’une cer­ taine latitude accordée au vendeur par la commune inten­ tion des parties, alors surtout qu’il s’agit de marchandises susceptibles de manipulations, dans lesquelles il n’est pas toujours facile d’arriver du premier abord à une certitude VENTES SUR ECHANTILLON �ACHATS ET YESTES 190 mathématique (dans l’espèce, degré alcoolique devins vinés) (D. 94. 1. 324). Les deux pourvois ont été repoussés parce que les constatations des juges du fait, et l'interprétation donnée par eux au contrat étaient souverain es.L’est aussi ce qui résulte de l’arrêt du 20 janvier 1873 cité au numéro 174. ISO. En somme et malgré ce véritable laisser-aller delà Cour de Cassation, nous croyons qu’on peut résumer l’état général de la doctrine et de la jurisprudence en indiquant: 1“ Que l’acheteur ale droit d’exiger une marchandise abso­ lument conforme à l’échantillon et qu'une différence, quelle qu’elle soit, sauf celles inhérentes aux altérations inévita­ bles d’une marchandise (Mars.., 5 janvier 1882. M. 82.1.69), lui donne le droit de demander la résiliation; 2° Qu’exceptionnelleinent le vendeur pourra obliger à la réception, si la différence est des plus minimes, est autori­ sée par les usages de la place où le marché a été conclu, ou provient des manipulations que la marchandise devra néces­ sairement subir avant d’être livrée,manipulations envisagées nécessairement au moment du contrat et dont le résultat a été accepté ainsi par avance. 181. Des ventes en disponible. — Les articles du Code civil que nous venons d’examiner abandonnent dans certains cas le sort du marché à la volonté de l’acheteur. Les négociants ont imaginé des types de ventes, s’appliquant à toute espèce de marchandises, et où l’acquéreur aura toujours le droit de refuser la chose offerte,pourvu que ce refus se manifeste dans un certain délai. Ce sont donc des ventes soumises à une condition potestative de la part de l’acheteur (D. S.,v° Vente, n° 97). Elles s’appellent à Marseille (où elles sont surtout usitées) et à Nantes, ventes en disponible, à Bordeaux on les appelle « ventes gré dessus » et à Paris « ventes avec vue fiessus ». 182. Ellesoutpourobjet une marchandise dont le vendeur, ainsi que le nom l’indique, a le droit de disposer immédia­ tement ou presque immédiatement (marchandise en cours de débarquement ou même dont le débarquement est immi­ nent) et dont la qualité n ’est pas indiquée au contrat, ou a fortiori n’a pas été précisée par la constitution d’un ëchan- �191 tillon. Dans ces conditions on ne comprendrait pas en effet pourquoi l’acheteur aurait la faculté d’un refus acl nutum. On rentrerait évidemment dans l’application des règles.géné­ rales, et il ne serait fondé à réclamer que si la denrée offerte û’était pas conforme à l’échantillon ou à la qualité convenue. Il en serait de même si la marchandise avait été simplement stipulée comme devant être loyale, marchande et de recette sans autre spécification de qualité. Les parties, dans ce cas, ont eu nécessairement en vue une marchandise devant répon­ dre au type généralement accepté, eu égard à son prix,sans que le goût personnel de l’acheteur puisse intervenir d’une façon décisive (Marseille, 9 juillet 1878, M. 78.1.216;—8 no­ vembre 1880, M. 81.1.35; — 28 avril 1892, M.92.1.198; — 5 septembre 1899, M. 99. 1. 408; — 3 novembre 1891, M. 92.1.60; — 11 janvier 1905, M. 1905.1. 137, L.R., 147). Mais le genre, la provenance et même le poids (sauf pour les mar­ chandises où la qualité n’est constituée que par le poids, (Mar., 5 juillet 1880, M. 1880. 1. 244) peuvent être précisés sans enlever à la vente, son caractère de vente en disponible (Mar.,24 avril 1899, M. 99.1.279 ; — ,30 avril 1900,M.906. 1. 247). Il est bien entendu que les expressions n’ont rien de sacramentel et que les tribunaux en l’absence des mots « dis­ ponible » ou «vue dessus » rechercheront quelle est la nature du contrat (Mar., 25 octobre 1883, M. 84.1.34). 183. On comprend que la faculté accordée ainsi à l’ache­ teur serait des plus dangereuses pour le vendeur s’il lui était laissé un temps assez long pour manifester son intention :il pourrait attendre paisiblement que l’état du marché fût bien, assis et se décider suivant la hausse ou la baisse. Aussi ce délai n’est-il que de trois jours. L’usage l’a même réduit à vingtquatre heures s’il s’agit de cafés, marchandise sur laquelle les fluctuations des cours sont parfois incessantes (Mars., 24 juin 1889, Conf. sur ce point par Aix, 4 juin 1890). La même raison fait que ce délai n’est pas franc ; le jour de la vente et les jours fériés y sont donc compris. Une serait prolongé que si,.au moment du contrat,le vendeur n’était pas en état de livrer immédiatement. Dans ce cas, si l’acheteur ne s’était pas prévalu de ce défaut de disponibilité, le point VENTE EN DISPONIBLE, GRÉ OU VUE DESSUS �ACHATS KT VESTES 192 de départ serait reporté à la fin de la livraison (Aix, 4 février 1892,M. 94. 1. 258). 184. L’acheteur peut manifester son refus par lettre.Mais il ne serait pas valable si écrivant le troisième jour il n’avait pas mis sa lettre à la poste assez tôt pour qu’elle dût être distribuée le jour même. Il serait forclos si la lettre levée dans les conditions normales ne parvenait au destinataire que le lendemain, soit le quatrième jour (Mars., 14juin 1892, M. 92. 1.263; — 12 janvier 1893, M. 93.1.80; - 23 mars 1900, M. 900.1.210). 185. Si c’est par la faute du vendeur que l’acheteur n’a pas pu vérifier dans les trois jours, celui-ci doit, sous peine de forclu­ sion, protester et faire constater l’empêchement dans ce délai. 11 en serait autrement dans le cas où, passé ce délai, il articu­ lerait un fait dont la preuve serait encore possible et duquel il résulterait que la marchandise n’a pas été mise à sa dis­ position, s’il alléguait, par exemple, que la partie vendue n’était pas alors entièrement débarquée (Aix, 4fév. 1892. M. 94. 1. 258. — Mars., 23 mars 1900. M. 1900. 1. 210). 186. L’acheteur qui ne so présente pas dans les trois jours ne peut plus- exercer son droit de refus. La marchandise offerte est présumée agréée par une véritable présomption juris et de jure. Mais il serait recevable à établir que la mar­ chandise était infectée d’un vice ou d’une avarie préexistante au contrat, ou tout au moins au jour de l’expiration du délai, car le vendeur doit toujours offrir une marchandise saine (Mars., 11 juin 1875, M. 75.1.268; — 10mail881,M. 81.1.197). 187. Le vendeur ne peut pas exiger que l’acheteur exa­ mine la totalité de la marchandise offerte : celui-ci en effet, pouvant refuser sans donner aucune raison, peut manifester son refus après un examen superficiel d’une partie seulement. Cela va de soi (Cf. Rennes, 25 mars 1905, G. P. 1905,2, v° Vent, comm., n° 27). 188. Bien que la marchandise doive être mise sans délai à la disposition de l’acheteur, le vendeur conserve néanmoins le droit d’y faire subir les manipulations et criblages autorisés par les usages et ce pendant toute la livraison, pour rame- �193 nerpar exemple le blé au minimum de poids stipulé (Mars., 5 fév. 1873, M. 73. 1. 127). 189. Puisque le vendeur doit mettre immédiatement l’ache­ teur en possession,il semble que celui-ci devrait sans aucun délai faire transporter la marchandise dans ses magasins ou supporter le paiement des frais de magasinage à partir tout au moins du moment où il a accepté. Mais l’usage lui ac­ corde, pour opérer l’enlèvement, un délai qui à Marseille est de cinq, et à Nantes (en matière de grains) de dix jours. L’acheteur qui n’a pas excédé ce délai n’a donc rien à suppor­ ter pour frais de magasinage (Mars., 27 nov. 1899, M. 900.1. 56 ; Nantes, 4 avril 1900, G.P.T., 97-902, v° Vent, comm., n» 192). PROMESSE DE VENTE SECTION il DES PROMESSES DE VENTE SOMMAIRE 190. 191. 192. 193. 194. 195. 196. 197. 198. 199. 200. 201. 202. 203. 204. Caractère de la promesse de vente. Ses conditions. Définition qu’en faisait Pothier. Droit ancien sur la promesse unilatérale. Merlin enseigne qu’elle est nulle. Arrêts dans ce sens. Doctrine contraire de Troplong. Son caractère juridique. Opinion de Bédarride. Espèces des arrêts des Cours de Bourges et Rennes. Doc­ trine et jurisprudence actuelles. Importance de l’acceptation. Quand doit-on la supposer. Comment sa règle le droit du promettant de discéder du marché, lorsqu’un délai a été assigné pour l’acceptation. M. Duranton exige une mise en demeure. Réfutation. Quid si aucun délai n’a été déterminé ? Effets de la promesse régulière et parfaite. Exception édictée par l'article 1690 du Code civil. Promesse avec arrhes. Conditions qu’exige son applicabilité. Nature de la difficulté que les tribunaux auront à résoudre. Elément de solution. A chats et ventes 13 �194 205. 206. 207. 208. 209. 210. 211. 212. 213. 214. 215. 216. 217. 218. 219. 220. 221. 222. 223. 224. 225. ACHATS ET VESTES Arrêt de la Cour de Dijon, du 15 janvier 1845. Appréciation. Ellets du contrat régulier. La stipulation d’arrhes est-elle admissible dans la vente pro­ prement dite. Droit romain avant et depuis Justinien. L’aflirmative s’induit des articles 1589 et 1590. Opinion contraire de MM. Malleville, Pardessus, Delvincourt et Duranton. Distinction que propose M. Troplong. Réponse de M. Duvergier. Examen et discussion. Conclusion. Conditions de l’admissibilité. Doctrine actuelle. Comment les tribunaux doivent apprécier à défaut de sti­ pulation écrite, lorsque la vente est sous condition sus­ pensive. Dans le cas de condition résolutoire, casuelle ou potesta­ tive. Dans cette dernière hypothèse,la rupture du marché ne peut être poursuivie que par l’acheteur, en perdant les arrhes. Effets de la condition résolutoire légalement sous-entendue. La dation et la réception des arrhes font-elles perdre au vendeur le droit de faire maintenir le contrat ? Raisons pour l’affirmative. Avis contraire de M. Troplong. Caractère de sa doctrine. Examen des motifs sur lesquels elle s’étaye. Ses conséquences. Conclusion. 190. L’usage de la promesse de vendre, disait l’orateur du tribunat, est aussi ancien que la vente. Sa conservation ne peut entraîner aucun inconvénient. L’article 1589 du Code civil prouve que le Conseil d’Etat partagea cette opinion. Il est ainsi conçu : la promesse de vente vaut vente lorsqu'il y a consentement réciproque sur la chose et le prix. Donc la promesse de vente vaut vente, mais à condition qu’il y aura concours des volontés sur la chose et sur le prix. En pareil cas, disait Portalis, on trouve effectivement tout ce qui est de la substance du contrat de vente. C’est parce �195 que la promesse de vente sera faite par l’un, acceptée par l’autre, qu’il y aura accord sur la chose et sur le prix que la promesse vaudra vente. Pouvait-il en être autrement lorsque, aux termes de l’article 1583, il y a vente parfaite dès que ces trois circonstances sont acquises. On ne pouvait donc être plus exigeant pour la promesse que pour la vente, mais on n’a pas voulu l’être moins, et avec toute raison, puisqu’on identifiait les deux contrats quant aux effets, on devait leur tracer des conditions identiques. L’article 1589 ainsi entendu conduit à cette conséquence : le législateur n’admet de promesse de vente régulière et obli­ gatoire que celle résultant d’une convention synallagmati­ que renfermant les conditions exigées par l’article 1583, 191. Pothier comprenait autrement la promesse de vente, il la définissait : la convention par laquelle quelqu’un s’obli­ geait envers un autre à lui vendre une chose à un prix dé­ terminé. Pothier avait raison, il n’y a réellement simple pro­ messe que dans l’engagement unilatéral du détenteur de la chose proposant et s’obligeant de la vendre à un prix déter­ miné. Dès que cette proposition est acceptée par celui à qui elle est faite, il n’y a plus seulement promesse, il y a vente parfaite et définitive, dont l’exécution peut être réciproque­ ment exigée et ordonnée par justice. 192. Aussi le droit ancien avait-il paru autoriser la pro­ messe unilatérale. Sa validité était admise par les juriscon­ sultes. On ne s’était divisé que sur les effets qu’elle devait et pouvait produire. Les uns soutenaient que l’acte unilatéral n’était qu’une pro­ messe de vendre qu’il dépendait de son auteur de tenir ou de rétracter ; ils déniaient aux tribunaux le droit de le con­ traindre, en se fondant sur la maxime nemo potest cogi ad factum ; ils estimaient en conséquence que tout devait se résoudre en une allocation de dommages-intérêts. Les autres, et parmi eux Pothier, répondaient que la ma­ xime nemo potest et celle que les obligations quæin faciendo consistant se résolvent nécessairement en des dommagesintérêts, n’étaient applicables que lorsqu’il s’agissait de faits extérieurs et corporels, telle que l’obligation de celui qui se PROMESSE 1>E VENTE �ACHATS ET VENTES 190 serait engagé à copier mes cahiers ; lesquels faits ne peuvent se suppléer que par une condamnation à des dommages-in­ térêts. Mais que lorsque le fait qui a donné lieu à la pro­ messe n’est pas un fait extérieur et corporel de la personne du débiteur, il peut être suppléé par un jugement. Ils esti­ maient en conséquence que le bénéficiaire de la promesse, faute par le promettant de passer l’acte, pouvait obtenir un jugement qui en tiendrait lieu et lui transférerait la propriété de la chose dont la vente était promise, et dont il pourrait ensuite poursuivre la livraison réelle et effective. D’autres enfin soutenaient que le bénéficiaire de la pro­ messe unilatérale pouvait, en offrant le prix indiqué, agir recta via, et demander l’exécution delà vente et la délivrance de la chose. La validité de la promesse unilatérale admise, cette der­ nière opinion était plus rationnelle, elle faisait éviter le cir­ cuit d’actions autorisé par la seconde, et qui 11e pouvait en­ traîner que des longueurs et des frais. 193. Qu’en est-il sous l’empire de notre droit actuel? Merlin se prononce pour la nullité radicale et absolue de la promesse unilatérale, à laquelle il refuse tout effet. Il dé­ duit cette conclusion des termes de l’article 1589. Sa doc­ trine a été consacrée par la Cour de llennes, le 25 mai 1820 et par la Cour de Bourges, le 2 avril 1821. (Rec. gén. Dev. et Carr. 6.2 p. 266 et 396). Il est certain que la promesse de vente, qui n’est pas con­ forme aux prescriptions de l’article 1589, ne vaudra pas vente. S’ensuit-il qu’elle ne renferme ni obligation ni droit ? Nous ne saurions l’admettre. 19 4. La promesse unilatérale, enseigne M.Troplong, quoi­ que n’ayant pas acquis le caractère de vente, n’en vaudra pas moins comme promesse obligatoire, il n’y a en elle aucun vice de nature à délier le promettant. La bonne foi veut au con­ traire qu’elle soit exécutée, à moins qu’on ne dise que le Code s’est montré moins moral que l'ancienne jurisprudence.Enconséquence le promettant sera obligé de tenir sa parole, et, en cas de refus, il pourra être contraint par jugement, soit à passer contrat comme le veutPothier, soit à faire recta via délivrance �197 de la chose, ce qui paraît plus direct et non moins légal (‘). Le caractère juridique de cette doctrine nous parait incon­ testable. Il s’induit non seulement des principes généraux de droit en matière d’obligations, mais encore de la règle que les nullités ne peuvent se suppléer. Or, l’article 1589 dit bien ce que doit être la promesse valant vente, mais il ne statue rien sur le sort de celle qui ne réunit pas les condi­ tions qu'il exige. Dès lors la déclarer absolument nulle et de nul effet, c’est ajouter à sa disposition une peine qui ne s’y trouve pas édictée ; et cela, au moment précisément où ses exigences se trouvent par le fait réalisées. Le bénéficiaire de la promesse n’en poursuivra l’exécution que parce qu’il l’a acceptée. Donc, au moment où le litige sera porté en justice, l’acceptation aura rendu la promesse synallagmatique en réalisant le concours de volontés sur la chose et sur le prix. 195. Mais ce résultat est subordonné à une condition, à savoir : que l’acceptation aura été réalisée et connue du pro­ mettant avant toute rétractation de sa part. En effet, la pro­ messe unilatérale n’est en réalité qu’une offre, qu’une propo­ sition voulant être agréée. Son auteur fait connaître son intention de vendre et les conditions qu’il exige. Tant que celui à qui s’adresse la promesse n’a pas de son côté manifesté sa volonté d’acheter et l’acceptation pure et simple des conditions, il n’y a pas de contrat, et la rétracta­ tion de la promesse le rendrait impossible dans l’avenir. C’est ce qu’on décide pour la vente elle-même. Pourrait-il en être autrement pour la promesse de vente. Donc, il n’y a en réalité promesse unilatérale pouvant être rétractée que jusqu’à acceptation. Celle-ci donnée et reçue, il y a engagement réciproque, contrat synallagmatique, cha­ cune des parties étant en position et en mesure d’en contrain­ dre l’exécution. 196. Permettre la rétractation de la promesse après l’accep­ tation serait donc non pas appliquer, mais violer l’article 1589 lui-même. Or, ce n’est pas ce que consacrent les Cours de PROMESSE DE VENTE (■ *) N° 116 �ACHATS ET VENTES 198 Rennes et de Bourges dans leurs arrêts de 1820 et 1821. La Cour de Bourges ne fait qu'appliquer notre doctrine. Elle déclare, en effet, qu’une promesse de vente par laquelle l’acquéreur a la faculté de devenir propriétaire dans un cer­ tain temps, moyennant un prix déterminé, devient nulle, si le vendeur révoque son consentement avant que l’acquéreur se soit expliqué. Devant la Cour de Rennes, l’espèce était plus favorable encore. Le promettant avait sommé le créancier de régulari­ ser la vente et d’en payer le prix. Cette mise en demeure étant restée sans effet, il l’avait ajourné pour voir déclarer la promesse nulle et de nul effet. Ici il y avait eu non pas seulement défaut d’acceptation, mais encore refus formel qui avait par son seul fait anéanti la promesse. Celle-ci, en effet, n’est jamais faite que sous condition d’être agréée par celui à qui elle s’adresse. Le refus de celui-ci rendant cette condition irréalisable, la promesse se trouve naturellement révoquée. La Cour de Rennes ne pouvait donc prononcer autrement qu’elle ne le faisait, le réavisé tardif du créancier n’avait pu faire revivre l’engagement du débiteur, conditio semel defectci non restauratur. Aujourd’hui d’ailleurs la doc­ trine et la jurisprudence sont d’accord pour reconnaître que dès que la promesse a été acceptée, elle cesse d’être une sim­ ple pollicitation et devient obligatoire pour le promettant (Cass., 10 déc. 83, D. 84.1.134, B.L.S., n° 63.) 19 7. En pareille matière, tout réside dans la conduite du créancier; tant qu’il n’a pas formellement accepté,le pro­ mettant peut se rétracter. Il est dégagé de plein droit par le refus d’acceptation. Celle-ci, donnée avant toute rétractation, rend la promesse définitive et obligatoire, lui enlève son caractère unilatéral. Il y a désormais engagement réciproque, concours de volon­ tés sur la chose et sur le prix et par conséquent vente parfaite. La cour de Paris jugeait, le 10 mai 1826, que l’acceptation n’a pas besoin d’être expresse ; qu'elle peut résulter notam­ ment de la remise et de la réception delà promesse écrite et signée. C’est là une pure question de fait. Le traité, dans cette espèce, ayant eu lieu entre les parties �199 directement, on pouvait considérer l’acceptation de la pro­ messe comme un agrément. A quoibon, en effet, sa réception, si celui-ci n’était pas dans l’intention des parties?Présentes l’une et l’autre, elles avaient pu s’entendre, et c’est parce qu’elles s’étaient entendues qu’il y avait eu remise de la pro­ messe d’un côté, réception de l'autre. Mais on comprend que ce double fait serait sans importance dans l’hypothèse d’une promesse entre.absents, faite par cor­ respondance. L’envoi n’est alors fait qu’à titre de proposition, et la réception ne saurait par elle-même en constituer l’ac­ ceptation ; celle-ci ne serait acquise que si, en réponse, le bénéficiaire de la promesse avait déclaré la donner. Cette manifestation de volonté, indispensable entre absents, peut l’être également entre présents, par exemple si elle a été la condition de la promesse ; je promets de vous vendre telle chose à telprix,si vous vous engagez à l’accepter. Pour­ rais-je dans ce cas rétracter ma promesse tant que vous ne vous serez pas expliqué ? 198. Une distinction nous paraît nécessaire. Sien exigeant votre déclaration j’ai fixé le délai dans lequel elle doit être donnée, je me suis interdit le droit de me rétracter avant son expiration, je ne pourrais donc le faire légalement pendant toute sa duree. Mais celle-ci épuisée sans que vous vous soyez expliqué, je suis dégagé de plein droit, je rentre dans la libre disposition de ma chose, et votre acceptation ultérieure ne saurait faire revivre le contrat. 199. M. Duranton admet ce résultat, mais seulement après une mise en demeure, conformément à l’article 1139 du Code civil. Cette exigence ne nous paraît pas admissible. Comment, en effet, recourir à l’article 1139, spécial au débiteur lors­ qu’il s’agit du créancier;lorsqu’il est question non de l’exécu­ tion du contrat, mais de sa constitution. D’ailleurs, s’il fallait recourir aux principes généraux du droit, c’est l’article 1146 que nous invoquerions, et nous con­ sidérerions comme légalement en demeure le créancier qui, tenu de s’expliquer dans un certain temps, a refusé ou omis de le faire. PROMESSE DE VENTE �200 ACHATS KT YKXTKS La promesse, eneffet,ne peut être prise que dans son ensem­ ble. Toutes les cLauses en sont corrélatives et indivisibles. Libre de contracter ou non, le promettant a pu subordonner son engagement aux conditions que ses convenances lui ont paru exiger, et s'il a formellement déclaré ne vouloir être obligé que pendant un certain temps, rien ne saurait faire qu’il l'ait été, ou qu’il ait pu l’être au delà. D’autre part, le créancier n’a pas d’autre titre que la pro­ messe elle-même, il ne peut évidemment s’en prévaloir que dans les conditions qu’elle stipule. Comprendrait-on qu’il pût la scinder, en revendiquer le bénéfice en en répudiant les char­ ges ? Une prétention pareille n’aurait aucun fondement ni en raison ni en droit. Elle serait donc infailliblement repoussée. L’assignation d’un délai pour la manifestation delà volonté du bénéficiaire de la promesse produit donc cette double con­ séquence : 1°Le promettant s’est obligatoirement lié pour toute la durée du délai imparti, il ne peut donc, avant son expiration, reve­ nir sur son engagement et rétracter la promesse. 2° Le bénéficiaire de celle-ci esttenu de s’expliquer dans le délai fixé;son expiration, sans qu’il Fait fait, rétracte la pro­ messe, et de plein droit délie son auteur de tout engagement. (Sic B.L.S., n° 70. — Cass., 8 mai 1882, D. 82. 1. 316). 200. Si la promesse ne détermine aucun délai, le promet­ tant n’est exonéré de son obligation que par une rétractation, mais il peut valablement la réaliser tant que Facceptation n’a pas été donnée. A défaut de cette rétractation, sera-t-il indéfiniment tenu, alors même que l’acceptation se réaliserait à une époque fort reculée? Nous ne le pensons pas. La nature de la vente pour­ rait et devrait, dans certains cas, faire considérer le silence gardé par le créancier comme un refus ayant déterminé la rétractation de la promesse. Au reste, indépendamment du droit de révoquer lui-même sa proposition,le promettant a lafacultéde sortir de l’indécision dans laquelle le place le silence du créancier, il peut toujours le mettre en demeure de s'expliquer en le sommant d’avoir à le faire, à défaut de quoi la promesse se trouverait rétractée. �PROMESSE UE VENTE 20 t L’effet de cette mise en demeure ne serait pas douteux, le silence que le créancier continuerait de garder serait consi­ déré comme un refus, et lé promettant rentrerait dans la libre disposition de sa chose. Faut-il que la mise en demeure donne un délai quelcon­ que au créancier, et ce délai le promettant est-il libre de le fixer à son gré ? Sous l’empire de l’ordonnance, Pothier enseignait la néga­ tive. Suivant lui, le délai devait être déterminé par la jus­ tice. Il ne reconnaissait donc au promettant que le droit de faire condamner le créancier à se prononcer dans le délai fixé par le jugement lui-même. (Sic. B.L.S., n° 70.) Une poursuite de cette nature n’aurait aujourd’hui rien d’illégal, mais elle n’est pas obligatoire. Comme l’observe M.Troplong,la simple mise en demeure suffit, et celui qui la reçoit est tenu de se prononcer dans le délai qu’elle lui laisse. Cela est surtout incontestable en matière commerciale, car le temps consacré à la poursuite de l’instance, et celui que consommerait le délai accordé par le juge pourraient, par Jes variations des cours, occasionner au promettant un pré­ judice considérable, auquel il serait injuste de l’exposer. Le créancier devrait donc fournir sa réponse, lui fût-elle deman­ dée au bas de la sommation. 201. La promesse synallagmatique ou unilatérale réguliè­ rement acceptée valant vente, le promettantne saurait se sous­ traire à l’obligation de la délivrance pas plus que l’acheteur la refuser. Ils peuvent mutuellement se contraindre, sous peine de dommages-intérêts. Le droit de l’acheteur à demander sa mise en possession effective ne saurait être ni méconnu ni con­ testé puisqu’il est devenu propriétaire au moment de son ac­ ceptation. (Sic. B.L.S.,n°6G, Cass., 10mars 1886, D. 87.1.261.) Mais l’exercice de ce droit peut rencontrer en commerce un obstacle invincible. Sa réalisation dans la vente civile tient surtout à ce qu’il s’y agira ordinairement d’un immeuble, ou d’un meuble certain et déterminé. Il exige donc pour la vente commerciale qu’elle porte à son tour sur un corps certain et déterminé, par exemple telle marchandise se trouvant à bord de tel navire ou dans tel magasin. �202 ACHATS ET VENTES Si la chose vendue n’est déterminée que par ses espèce et quantité, cent hectolitres blé, cinquante balles laines, par exemple, il n’existe aucun moyen d’obliger le vendeur à la livraison réelle et effective. Son refus ne laisse à l’acheteur d’autre droit que celui de se faire allouer des dommagesintérêts. Ces dommages-intérêts sont naturellement indiqués parla nature du contrat ; destinés à donner aux parties la position que leur aurait faite l’exécution du marché,ils comprennent toute la différence qui peut exister entre le prix convenu et le cours du jour où la livraison devait s’opérer. La promesse unilatérale d’acheter est également valable et devient obligatoire dès qu’elle a été acceptée par le vendeur (B.L.S., n» 79). 202. Le principe qu’on ne peut discéder d’une promesse de vente valant vente reçoit exception dans le cas prévu par l’article 1590 du Code civil: si la promesse a été faite avec des arrhes, chacun des contractants est libre de s’en départir : celui qui a donné les arrhes en les perdant, celui qui les a reçues en restituant le double. Le fondement rationnel de cette disposition réside dans l’intention des parties. Chacune d’elles a entendu se réserver la faculté de revenir sur son engagement, sans autres domma­ ges-intérêts que les arrhes données et reçues. Si l’intention des parties, disait M. Faure, n’eût pas été de se ménager cette alternative, la stipulation d’arrhes n’avait point d'objet. 203. Les termes de l’article 1590 ne permettent auoun doute sur l’intention réelle du législateur. La dation et la réception des arrhes ne conférant la faculté de résoudre le contrat que s’il s’agit d’une promesse de vente, l’article 1590, disait M. Malleville, ne statue que pour les arrhes données sur la simple promesse de vente, et non pour celles données la vente une fois faite. Celles-ci, en effet, ne sont plus qu’un acompte sur le prix, c’est-à-dire que l’exécution de la vente elle-même. On ne pourrait donc discéder du contrat soit en perdant la somme donnée, soit en restituant le double de ce qui a été reçu. 204. Cette nuance importante fait suffisamment prévoir le �203 caractère des difficultés que les tribunaux auront le plus sou­ vent à résoudre dans les litiges que soulèvera l’application do l’article 1590. Celui-ci soutiendra qu’il n’a entendu faire ou accepter qu’une promesse, qu’un simple projet, celui-là prétendra au contraire qu’ils’estagid’une vente convenue et acceptée etquela somme donnée en a été l’exécution. On comprend l’importance de la solution. Le marché, résoluble dans le premier cas par le sacri­ fice des arrhes, devra, dans le second, être exécuté sous peine de dommages-intérêts pour la réparation du préjudice pou­ vant résulter de l’inexécution. Un litige de cette nature offre à résoudre une question inten­ tionnelle. Comme élément d’appréciation, les tribunaux auront à consulter les circonstances, la nature et le caractère du mar­ ché, le chiffre des arrhes eu égard à son importance. 205. Ainsi la Cour de Dijon jugeait, le 15 janvier 1845, que les arrhes de 25 francs, à l’occasiondubaild’un bois dont le fer­ mage était,indépendamment de certaines redevances en nature, d’une somme de 2.300 francs, doivent être réputées n’avoir eu pour but que de témoigner de la perfection du contrat et de son irrévocabilité ; qu’en conséquence le bailleur ne saurait se désister du contrat en restituant le double des arrhes reçues. « Attendu, dit l’arrêt, que les arrhes données par les intimés n’ont aucune espèce de rapport avec l’importance de la con­ vention, puisqu’elles ne consistent que dans la modique somme de 25 francs, tandis que les canons du bail avaient ôté fixés par les parties à 2.300 francs par an, indépendamment d’un grand nombre de prestations en nature qui étaient encore à la charge des fermiers ; qu’en présence de pareilles circonstances, il est impossible d’envisager les arrhes comme la représentation des dommages-intérêts en cas d’inexécution, puisque, en règle générale,les dommages-intérêts doivent comprendre la répa­ ration du préjudice causé et l’indemnité des gains qu’on aurait pu faire, réparation et indemnité qui, dansl’espèce et eu égard à la valeur des choses qui faisaient l’objet du contrat, auraient évidemment atteintpour deux années d’inexécution du bail un chiffre infiniment plus élevé que celui de 25francs, que dès lors une somme aussi minime n’est certainement qu’une espèce ARRHES �ACHATS ET VENTES 204 d’étreime, c’est-à-dire une libéralité qui a étéfaite au moment de la conclusion définitive du contrat pour témoigner de sa perfection et de son irrévocabilité» (J. P., 1845.2.582.) 206. L’arrêt insiste sur la disproportion de la somme don­ née et reçue avec l’importance de la convention, mais il relève en même temps d’autres circonstances qui, convergeant au même but, tendent à fixer l’intention réelle des parties, et c’est avec juste raison à notre avis. Ilnous paraît en effet difficile que, prise isolément, la mini­ mité de la somme pût déterminer la solution. Sans doute la perte des arrhes représente les dommages-intérêts en cas d’inexécution;sans doute encore cesdommages-intérêts se com­ posent de la perte qu’on a faite et du gain dont on a été privé. Mais cette règle de l’article 1149 du Code civil n’est applica­ ble que lorsque rien n’a été réglé relativement à l’indemnité. S’il existe une convention, elle devient la loi unique et exclusive du juge comme des parties elles-mêmes. Or cette convention, l’article 1590 l’induit des arrhes don­ nées et reçues. Ne disposant rien quant à leur quotité, il s’en réfère à l’accord des parties, en accepte le résultat. On comprend que les parties se soient arrêtées à une somme relativement fort minime. Au moment où elles traitent, elles ignorent de la part de qui viendra la rupture. Chacune d’elles consentira donc facilement à recevoir peu pour se ménager la chance d’avoir peu à donner. La disproportion des arrhes avec la valeur réelle de la matière du contrat n’est donc pas suffisante à elle seule pour trancher la question, mais,réunie à d’autres circonstances dans un sens ou dans l’autre, elle peut et doit exercer une grande influence. 207. La coïncidence du caractère de simple promesse et de la dation et réception des arrhes amène à ce résultat que le sort de la convention et son exécution ne sont plus qu’une faculté laissée à l’une et à l’autre des parties.Chacune d’el­ les a le droit de reprendre son consentement, celle qui a donné les arrhes en les perdant ; celle qui les a reçues en restituant le double. C’est là la peine unique de l’inexécution. Ce caractère de pénalité donné à la perte des arrhes con- �205 duit à cette conséquence, qu’elle n’est encourue et acquise que dans l’hypothèse où l’inexécution est purement volon­ taire ; qu’elle a lieu contre et malgré l’une des parties. Dès lors si la chose promise a péri ; si un événement de force majeure vient créer un obstacle à l’exécution du con­ trat ; si d’accord commun les stipulations sont révoquées par les parties, chacune d’elles est remise dans la même position qu’avant le marché. Les arrhes ne sont ni perdues ni acqui­ ses, celui qui les a reçues les restitue purement et simple­ ment à celui qui les a données. 208. Nous venons de dire que l’article 1590 ne dispose que dans l’hypothèse d’une promesse de vente,d’où M.Malleville concluait qu’il est inapplicable au cas d’une vente parfaite ; qu’alors la somme donnée et reçue est présumée l’avoir été soit à titre d’acompte, soit à titre d’étrennes, comme le décidait la Cour de Dijon. Est-ce là la conclusion à tirer nécessairement de l’arti­ cle 1590? Est il vrai que les arrhes proprement dites répu­ gnent à la vente, et que leur stipulation ne confère pas le droit de discéder du contrat, soit en les perdant, soit en les doublant ? 209. Le droit romain avant Justinien se prononçait pour l’affirmative, il ne voyait, dans les arrhes données à l’oecasion d’une vente, qu’un témoignage de la perfection du con­ trat : Quod arræ nomine datum, argumentum est emptionis et vendilionis contractas. Justinien avait-il modifié et abrogé cette règle? Cette ques­ tion avait soulevé une vive controverse parmi les interprètes du droit romain. Si nous étions obligé d’opter pour l’une ou l’autre opinion, nous nous prononcerions pour la négative avec Cujas, Voët, Pothier, Despeisses, etc... Gomment en effet admettre le contraire lorsque, ouvrant les Institutes, nous rencontrons cette déclaration:dira sunt argumentum emptionis vendilionis contractas, c’est-à-dire la disposition textuelle de l’ancien droit. Il est vrai que plus loin Justinien confère le droit de dis ­ céder du contrat en perdant ou en doublant les arrhes. Mais il n’accorde cette faveur que dans l’hypothèse d’une vente ARRIIIÎS �ACHATS ET VENTES 206 encore imparfaite,c’est ce qui ressort nettement du texte des Institutes. Justinien, après avoir tracé les conditions exigées pour la perfection de la vente, ajoute : Donec enim aliquis deest ex his, et penitentiæ locus est, et potest emptorvel venditorsine pœna recedere ab emptione. lia tamen impune eis recedere concedimus, nisi jam arrarum nomine aliquid fuerit datum. Hoc etenim subsecuto sive in scriptis, sive sine scriptis venditio celebrata est, is qui récusai adimplere contractum, si quidemest emptorperdit quod dédit, si vero venditor duplum restituere compellitur licet super arris nihilexpressum est (1). Ainsi la vente dont on peut discéder est uniquement celle qui, manquant d’une de ses conditions essentielles, n’avait pas encore acquis toute sa perfection. On pouvait donc en refuser l’exécution sans être tenu de rien, sine pœna. Mais cette impunité cessait si des arrhes avaient été don­ nées et reçues.Dans ce cas, l’imperfection du contrat nesuffisait plus, on ne pouvait en discéder qu’en perdant ou en doublant les arrhes. Or, en restreignant cette faculté à l’hy­ pothèse d’une vente imparfaite, on l’excluait dans l’hypothèse contraire, déjà rangée sous l’empire de la règle arræ sunt argumentum emptionis venditionis contracta?. 210 . Le Code civil n’a pas fait cesser la controverse. Cepen­ dant son texte diffère si essentiellement de celui des Institu­ tes, qu’il semble qu’il ne devrait exister aucun doute sur son intention de permettre ce que celles-ci prohibaient. On pourra bien, à l’appui de l’opinion contraire, faire remarquer que l’article 1590 ne statue que dans l’hypothèse d’une pro­ messe de vente. Mais cette promesse est celle que l’arti­ cle 1589 assimile à la vente. Or, faire résulter des arrhes la faculté de discéder d’une promesse valant vente, n’est-ce pas concéder cette faculté pour la vente elle-même. Tel est, d’ailleurs, le sens que M. Grenier donnait à l’arti­ cle 1590.Les idées,disait-il danssondiscoursau Corpslégislatif, n’étaient pas fixées à ce sujettes usages variaient. Ilne pourra plus, à l’avenir, y avoir de difficultés. La délivrance et la réception des arrhes déterminent le caractère et l’effet (*) In st., de Em pt. vend. �207 de l’engagement, en le réduisant à une simple promesse de ven­ dre, dont on pourra se désister sous les conditions établies par le Code. Ainsi, quelle que soit la nature de la convention, si son exécution est renvoyée à une époque ultérieure et garantie par des arrhes, il n’y a pas à distinguer. La stipulation de .celles-ci imprime au marché le caractère de promesse, en subordonne l’effet à la persistance de la volonté réciproque dos parties. 211. Toutefois, et à l’exemple de Malleville, MM. Pardes­ sus, Delvincourt et Duranton n’admettent pas cette interpré­ tation de l’article 1590. Lorsqu’il s’agit d’une vente, ensei­ gnent-ils, cette vente, accompagnée d’une stipulationd’arrhes, n’en est pas moins définitive ; il n’est plus au pouvoir des parties de se désister ; les arrhes seraient considérées comme un acompte sur le prix ; comme un gage de la sûreté du payement, si elles consistaient en un corps certain. C’est ce que la Cour de Colmar consacrait le 15 janvier 1813. 212. M.Troplong distingue entre la vente conditionnelle et la vente pure et simple. Il estime que cette dernière échappe à l’application de l’article 1590.La vente est parfaite, dit-il; elle fait passer recta ma la propriété sur la tête de l’acheteur; elle le saisit de plein droit et sans le secours d’aucun acte émané des parties. Se désister, ce serait donc abdiquer la propriété et 4a faire repasser sur la tête du vendeur. Maisl’acheteur pourra-til opérer cette rétrocession de la propriété?Ne faudrait-il pas que le consentement du vendeur vînt s’ajouter au sien?Lnfin, on se dédit d’un engagement,mais on ne se dédit pas d’un droit de propriété. Se dédire d’un droit acquis et consommé impli­ que contradiction (*). 213. Dans tous les cas,répond M.Duvergier,cette contradic­ tion est écrite dans la loi. Qu’on songe que d’après l’article 1589 la promesse de vente vaut vente; qu’elle renferme un droit. Or, quel qu’il soit, droit de propriété ou simple jus ad rem, l’arti­ cle 1590 permet de s’en départir. On peut donc se départir d’un droit acquis (2). ARRHES (l) N» 140. (*) N° 144. �208 ACHATS ET VENTES Nous ne concédons pas les prémisses de M. Troplong et moins encore sa conséquence. La vente réellement contractée avec arrhes ne sera parfaite et définitive que par l’exécution que les parties lui donneront..Jusque-là il n’y a qu’un engagement de la part du vendeur de livrer, de la part de l’acheteur de recevoir la chose vendue et achetée ; refuser de l’exécuter, c’est donc se départir d’un engagement plutôt que d’un droit acquis. S’agit-il d’un droit, de celui de propriété, pourquoi ne pour­ rait-on pas s’en départir si les parties s’en sont formellement réservé et concédéla faculté. Or, cette réserve et cette conces­ sion résultent de plein droit de la stipulation des arrhes, et cette stipulation n’est-elle pas le consentement à ce que la faculté qu’elle concède soit exercée? Donc, en admettant que cet exercice fût la rétrocession de la propriété,nous rencontre­ rions ce consentement du vendeur exigé par M. Troplong. Remarquons enfin que M.Troplong ne se préoccupe que du refus fait par l’acheteur. Or, ce refus peut provenir duvendeur, qui se dispensera d’exécuter soit en perdant les arrhes qu’il a données, soit en doublant celles qu’il a reçues. Il peut donc reprendre la propriété qu’il aurait transférée, comment pour­ rait-il dès lors s’opposer à ce que l’acheteur l’abdiquât à son tour aux mêmes conditions. 214. Le tort de l’opinion que nous repoussons est de sup­ poser une hypothèse qui ne saurait se réaliser. On ne comprendraitpas que des arrhes fussent stipulées, si la vente rece­ vait immédiatement son exécution, c’est-à-dire si la chose qui en fait la matière était livrée et reçue au moment du contrat. On n’a recours à cette stipulation que parce que cette exé­ cution est nécessairement renvoyée à un temps plus ou moins prochain, donc la vente n’est que conditionnelle. Sa perfec­ tion exige le secours du fait personnel des parties, car elle ne vaudra que si chacune d’elles a persisté dans la volonté qu’elle a manifestée à l’origine du traité. Contestera-t-on le droit qu’ont les parties de traiter à cette condition? Mais, comme les autres contrats, la vente est susceptible de toutes les conditions qu’il plaît aux parties de stipuler, pourvu qu’elles ne blessent ni l’intérêt public, ni la morale, ni les bonnes mœurs. Hésiterait-on à valider la �209 vente sous réserve de se dédire pendant un certain délai ? Or, la stipulation d’arrhes n’est, pas autre chose que cette réserve que la loi induit de la nature du contrat. 215. Nous pensons donc que l’article 1590 est applicable à la vente comme à la simple promesse de vente, et cela par le motif que M. Grenier relevait dans son discours. La déli­ vrance et la réception des arrhes déterminent, le caractère légal du contrat en le réduisant à une simple promesse do vendre et d’acheter qu’il est loisible à chaque partie de ne pas tenir. Leur refuser cette liberté serait violer le contrat en lui enlevant son effet le plus essentiel, c’est-à-dire cette alter­ native sans laquelle, comme l’observait M. Faure, la stipula­ tion d’arrhes n’avait point d’objets. Ainsi, quelle qu’ait été la nature du contrat dans l’inten­ tion des parties, la certitude qu’il a été fait avec arrhes le place sous l’empire de l’article 1590. L’unique effet qui s’in­ duira de ce qn’il s’est agi d’une vente, sera de rendre plus difficile à admettre la prétention de faire considérer comme arrhes la somme donnée et reçue. La probabilité étant qu’elle l’a été en déduction du prix, on n’admettra le contraire que si le doute n’était pas permis, dans le cas par exemple où un traité écrit indiquerait le véritable caractère de l’opéra­ tion. (Sic B. L. S., n° 84, Guillouard 1, n° 20). 216. A défaut de preuve écrite s’offrent, pour les juges con­ sulaires, la preuve testimoniale, les présomptions. Celles-ci s’induiront non pas seulement du fait de la remise et de la réception d’une somme quelconque, mais encore et surtout du caractère du traité. Si les parties ont positivement vendu et acheté, on présu­ mera difficilement l’existence du contrat régi par l’arti­ cle 1590. La somme donnée et reçue paraîtra bien plutôt un à-compte sur le prix, une preuve de la perfection de la vente qu’une arrhe proprement dite. On n’admettra le con­ traire que si aucun doute ne s’élevait sur le sens et l’inten­ tion de ces remise et réception. Si l’effet de la vente a été subordonné à une condition, c’est par la nature de celle-ci qu'on résoudra la difficulté. ABRHIOS A chats e t ventes 14 �210 ACHATS ET VENTES L’article 1590 devrait être appliqué si la condition, soit ca­ suelle, soit potestative était, suspensive. La somme alors donnée et reçue ne peut l’avoir été qu'à titre d’arrhes, par la raison, observe fort judicieusement M. Troplong, que la vente étant encore incertaine, et rien n’indiquant si elle se purifiera par l’échéance de la condition, vous n’avez pu entendre payer par anticipation un prix qui peut-être n’aura jamais été dû et acquis (*). Cette incertitude conduit donc à ce résultat que ce qui a été donné et reçu avant l’échéance de la condition n’a été dans l'intention commune des parties que la peine du dédit dont on s’est réservé la faculté, précisément parce qu’on en réglait les effets. 2 1 7 . La condition résolutoire n’enlève à la vente rien de sa perfection, le contrat existe légalement jusqu’à l’événement qui peut le faire résoudre, on peut donc, en prévision de son maintien, solder le prix en tout ou en partie, sauf à s’en faire rembourser, le cas échéant. On ne saurait donc exciperde la conditionpour soutenir qu’il y a arrhes plutôt qu’un acompte. Mais il n’en est ainsi que lorsque la condition résolutoire est purement casuelle, et elle n’aura pas toujours ce carac­ tère. En commerce, elle peut être potestative, par exemple la vente d’une chose pour un prix déterminé, avec obligation de livrer ou de retirer dans un tel délai, passé lequel la vente sera résiliée. Il est évident que le sort du contrat est laissé à la volonté de la partie. Sa résolution résulte du refus de livraison de la part du vendeur, du défaut de retirement de la part de l’acheteur. Dans cette hypothèse, plus encore que dans celle d’une vente sous condition suspensive, la somme donnée et reçue au moment du contrat doit être considérée comme l’indem­ nité conventionnelle due par celui qui par son fait occasion­ nera la rupture du contrat. Il n’y aura là que des arrhes qui seront perdues ou doublées, suivant que celui qui se dédit les aura données ou reçues. 2 1 8 . Dans l’exemple que nous supposons,la condition résop) No 102. �ARRHES 211 lutoire potestative existe en faveur des deux parties. Mais le contrat peut ne la déférer qu’à l’une d’elles, par exemple la vente faite sous condition par l’acheteur d’opérer le retirement dans un délai, sous peine de résiliation. Il est évident, dans ce cas, qu’à l’égard du vendeur la vente est pure et sim­ ple. Il ne pourrait donc refuser la livraison qui lui serait demandée dans le délai convenu, en offrant de restituer le double de ce qu’il a reçu. En consentant à la condition réso­ lutoire potestative en faveur de l’acheteur et en omettant de sé la réserver, il a renoncé expressément à la réciprocité que la loi attache à la convention d’arrhes pure et simple (Troplong, n° 413). Supposez que le contrat se horne à stipuler que la livrai­ son sera effectuée dans tel délai, à peine de résiliation, les rôles seront changés. La vente, conditionnelle pour le vendeur, sera parfaite et définitive pour l’acheteur. Le premier en sera quitte par la restitution du double de ce qu’il a reçu; le second ne serait pas délié par la perte de ce qu’il a donné. 2 1 9 . La faculté concédée par l’article 1590 peut-elle être exercée dans la vente conditionnelle après que l’événement prévu est venu en assurer la perfection? On jugera de l’inté­ rêt que présente la solution de cette question par la contro­ verse qui s’est élevée à son sujet. On sait que la clause résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l’une des parties ne remplit pas son engagement. Mais le droit d’en poursuivre les effets est une faculté et non une obligation. Celui qui pourrait s’en prévaloir est toujours libre d’y renon­ cer et d’opter pour l’exécution du contrat. Loin de modifier le principe dans son application à la vente des denrées et effets mobiliers, l’article 1657 du Code civil l’a consacré plus formellement encore, en faisant résulter, de plein droit, la résolution du contrat, au profit du vendeur, et sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure, de l’expira­ tion du délai convenu pour le retirement. {Infra, n° 401). Mais, en ne consacrant la résolution que contre l’acheteur, cet article a laissé subsister dans son entier le droit du ven­ deur. On ne saurait donc lui refuser l’option qui lui appartient �212 ACHATS ET VENTES et lui contester la faculté de s'en tenir à l’exécution de la vente. Mais si l’acheteur persiste dans son refus, l’exécution maté­ rielle est impossible,le vendeur n’a plus à demander et à obte­ nir que des dommages-intérêts représentant la perte qu’il fait et le gain dont il est privé. Or, n’est-ce pas la détermination de ces dommages-intérêts que la convention a faite lorsque des arrhes ont été données et reçues ? 220. C’est en se plaçant à ce point de vue qu’on a soutenu que le vendeur avait perdu l’option qui lui appartenait, qu’il ne peut, à quelque époque que se réalise l inexécution, exiger rien autre, ni au delà des arrhes. La réception des arrhes, a-ton dit, a modifié le caractère de la vente qu’elle a fait sortir du droit commun. En les recevant et en consentant à les rete­ nir en cas d’inexécution,le vendeur est présumé avoir renoncé à exiger l’accomplissement de la vente, c’est comme s’il avait déclaré que la résolution, avec le gain des arrhes, était ce qu'il préférait. Donc, en lui interdisant toute autre action, on ne fait que lui appliquer la loi qu’il s’est lui-même imposée. 221. 11 semble que ces considérations sont sans réplique, et qu’elles s’induisent du texte et de l’esprit de la loi, cepen­ dant M. Troplong les repousse comme inadmissibles. Elles ne reposent, dit-il, que sur une présomption fautive. La réception des arrhes ne peut, sans forcer le sens des actes, être assimilée à une renonciation. Le vendeur a deux droits parallèles que la loi met à sa disposition,il ignore encore celui qu’il choisira, car son élection dépend des circonstances. La baisse ou la hausse imprévue des marchandises pourra seule le déterminer à opter. Est-il présumable dès lors qu’il ait abandonné d’avance et à l’aveugle ce droit précieux? N’est-il pas plus raisonnable de conclure qu’il n’a accepté les arrhes qu’éventuellement et pour le cas où la résolution de la vente serait pour lui le parti le plus convenable ? (‘) 222. M. Troplong s’occupe beaucoup trop du vendeur et pas assez de l’acheteur. Les arrhes, cependant, sont surtout dans l’intérêt de ce dernier, puisque, déterminant la peine (!) N° 145. �213 de l'inexécution, elles sont pour lui une garantie que, si son intérêt est d’y recourir, il ne sera jamais tenu au delà de la somme qu’il a d’avance livrée dans ce but. C’est là d’ailleurs ce qui est textuellement écrit dans l’article 1590. Ce droit de l’acheteur, le système de M. Troplong le mé­ connaît et le refuse. Que devient dès lors l’article 1590, si la faculté de discéder du contrat moyennant la perte des arrhes est subordonnée à la volonté du vendeur ? Ce qui résulterait de là, c’est que celui-ci, en cas de baisse, ne manquerait pas de réclamer le maintien et l’exécution du marché, et d’obtenir ainsi des dommages-intérêts au delà des arrhes, c’est-à-dire que l’acheteur sera privé du béné­ fice qu’il a entendu se ménager, au moment précisément de l’événement en prévision duquel il l’a stipulé. 223. Ce système ne serait admissible que si l’article 1590 ne pouvait s’appliquer à la vente comme à la promesse de vente. Aussi M. Troplong l’induit-il de ce que la vente ayant transféré la propriété, cette propriété ne peut faire retour au vendeur que par un nouveau contrat que son refus rend impossible. La vente n’est ébranlée que d’un seul coté, tan­ dis qu’il faudrait un mutuel dissentiment pour l’anéantir. Nous croyons avoir suffisamment établi que l’article 1590 régissait la vente comme la promesse de vente. Il est impos­ sible, en effet, que la stipulation d’arrhes ne produise pas pour l’une l’efïet qu’on lui reconnaît dans l’autre. Sa raison d’être n’est et ne peut être, dans tous les cas, que la réserve de dis­ céder du contrat, suivant que l’intérêt ou les convenances des parties l’exigeront. Nous répétons avec M. Faure, si l’intention des parties n’avait pas été de so ménager l’alternative d’exécuter ou de rompre le marché, la stipulation d’arrhes n’avait point d’ob­ jet. Comment dès lors la vente elle-même pourrait-elle échap­ per à la loi que les contractants se sont volontairement im­ posée ? Sans doute, la baisse survenant, le vendeur aurait plus d’intérêt à l’exécution dumarchéqu’à l’acquisition des arrhes. Mais c’était là une éventualité qu’il ne lui était pas.difficile de prévoir, il pouvait en répudier la chance en refusant de ARRHES �ACHATS ET VENTES 214 traiter dans les conditions qui lui étaient proposées. Leur acceptation lui enlève le droit de se plaindre, car le préjudice qu’il alléguerait provient de, son propre fait autant que de celui de son adversaire. 224. D’ailleurs, la loi qu’on lui impose, si elle lui est pré­ judiciable en cas de baisse, lui sera avantageuse en cas de hausse, puisqu’en doublant les arrhes, il se dispensera délivrer et s’attribuera ainsi le bénéfice d’une nouvelle vente à un prix plus avantageux. M. Troplong ne pouvait sans inconséquence reconnaître au vendeur le droit de ne pas livrer la chose, aussi le lui refuset-il. Ainsi, d’après lui, le contrat est définitif et obligatoire pour tous. Mais alors à quoi bon la stipulation d’arrhes? Elle a eu cependant un objet, elle devait évidemment, dans l’intention des parties, produire un effet quelconque. N’en tenir aucun compte n’est-ce pas substituer contre la volonté de l’une des parties une convention à celle qui avait été mutuellement acceptée ? 225. Nous avions donc raison de le dire : l’unique consé­ quence à tirer de ce qu’il s’est agi d’une vente et non d’une promesse sera de rendre plus difficile l’admission des arrhes. A moins d’une convention expresse, on considérera la somme donnée et reçue comme l’exécution de la vente et le paye­ ment partiel du prix. C’est ce qu’a décidé la Cour de Lyon par appréciation de la volonté des parties(25 janv. 1899, G. P. T., 1897-1902, v° Vente, n° 154). Mais si cette convention existe, si elle est avouée ou établie, l’opération, quelle que soit la qualification qui lui a été donnée, n’est plus, comme le disait M. Grenier, qu’une simple promesse de vente dont l’exécution est laissée à la volonté libre des parties. Chacune d’elles a consenti à subir la volonté de l’autre et déclaré d’avance que la résolution avec le gain des arrhes était ce qu’elle préférait. Elle a donc for­ mellement renoncé à l’option que le droit commun lui confé­ rait, et à la faculté de contraindre son cocontractant à l’exé­ cution du contrat, c’est-à-dire la réception ou la livraison matérielle de la chose vendue. Le ffain des arrhes est la seule �CONDITIONS SUSPENSIVE ET RÉSOLUTOIRE 215 indemnité qu’elle puisse réclamer. Le tribunal de commerce de Marseille a paru adopter cette doctrine en jugeant le 20 octobre 1892 que lorsque à la conclusion d’une vente, des arrhes ont été remises par l’acheteur à son vendeur sans que, les parties aient expliqué si c’était à titre de dédit ou d’a­ compte sur le prix, c’est à titre de dédit qu’elles doivent être présumées remises : l’acheteur a dans ce cas le droit de se dégager de son obligation en les abandonnant (M. 1893.1.15). Les termes du contrat, la correspondance, les circonstan­ ces diverses dans lesquelles la vente a été conclue auront naturellement la plus grande influence sur la solution et l’ap­ préciation du j uge du fait pourra s’exercer sans aucun contrôle. SECTION III DES VENTES ET PROMESSES DE VENTE CONDITIONNELLES SOMMAIRE 226. Les ventes et promesses de vente peuvent être conditionnel­ les. Caractère de la condition. 227. Effets de la condition résolutoire. 228. Effets de la condition suspensive. 229. Les obligations et les droits de l’acheteur passent à ses héri­ tiers et à ses créanciers. 230. Effets de la seconde vente faite par le propriétaire dans l’in­ tervalle de la suspension. 231. Utilité de la condition suspensive dans les ventes commerciales. 232. Ventes par navire désigné ou à désigner. Définition. 233. Abus qui résulteraient conLre l’acheteur d’une vente maritime conditionnelle. La désignation y remédie. 234. Le vendeur peut se réserver un délai pour cette désignation. 235. Si aucun délai n’a été fixé, le tribunal peut l’impartir. 236. Interprétation rigoureuse des accords contre le vendeur. 237. L’obligation de désigner dans le délai est substantielle. Elle doit porter sur un navire non encore arrivé. 238. Désignation par lettre. Navire dans le port. Faculté pour le vendeur à Marseille de faire une autre désignation. �216 Jurisprudence contraire du Havre. Calcul de la différence pouvant être due par le vendeur. Expiration du délai. Lettre. Précision de l’époque de l’embarquement et de l’arrivée. Clauses substantielles. 2-13. Non arrivée du navire. Justification du chargement à faire par le vendeur. 214. Onpeutdésigner un navire non chargéet qui même n’est pas arrivé au port de charge. Voyage direct. 245. Transbordement interdit. 246-247. Effets de la désignation. Individualisation de la chose. Risques pour l’acheteur. Faculté de proroger accordée à l’acheteur. 248. Pluralité des marchés. Déficit.Exécution des marchés d’après leurs dates. 249. Le dernier acheteur supporte donc le déficit. 250. Indivisibilité de la vente pour le vendeur. Il ne peut offrir une quantité moindre. 251. Exécution sans réserve lorsqu’il y a un déficit. Conséquences. Clause « Environ ». 252. Le vendeur doit, au moment du chargement, être proprié­ taire de la quantité vendue. 253. Vente de partie d’un lot. Validité de l’offre du solde pour compléter la quantité. 254. Jurisprudence contraire du Havre. 255. Erreur sur l’époque du chargement: l’acheteur n’encourt aucune forclusion. 256. Si la vente a été faite sans échantillon, le défaut de qualité ne donne lieu en principe qu’à une bonification. 257. Ventes sur embarquement. Définition. Délai du chargement. Obligation substantielle. Non indication du nom du navire. Conséquences. Désignation d’un navire ou de plusieurs navires déjà arrivés. 258. Interprétation rigoureuse contre le vendeur. Embarquement réel. Indivisibilité. 259. Transbordement. Connaissement direct. 260. Chargement avant le délai. Nullité. Clause « Embarquement jusqu’à telle date. » 26 t .- Précision de l’époque de l’arrivée : obligation substantielle. 262. Interdiction de substituer un voilier à un vapeur ou un vapeur à un voilier. to IS 39. 40. 2 4 l. 2-12. ACHATS . ET VENTES �CONDITIONS SUSPENSIVE ET RÉSOLUTOIRE 263. 264. 265. 266. 267. 217 Clauses « embarquement immédiat ». Clause « embarquement prompt ». Délai pour offrir la marchandise après l’arrivée. Conversion en marché ferme. Prorogation tacite. Preuve de la date du chargement. Connaissement. Foi qui lui est due. 268. L’acheteur peut fournir la preuve contraire. Le vendeur ne le peut pas. 269-270. Jurisprudence. Critique d’un arrêt d’Aix. 271. Fraude:responsabilitécommune du capitaine et du chargeur. 272. Délai du chargement. Force majeure. Offre d’une marchan­ dise de même provenance. 273. Différence. Jour auquel elle est due. Droit d’option de l’ache­ teur. 274. Faux connaissement. Pas de forclusion pour l’acheteur. 275. Clause : livrable franco le long du bord, l’acheteur conserve le droit de vérifier à l’arrivée. 276. Transformation du marché en vente par navire désigné.Con­ séquences, mesures sanitaires, grèves. 277. Liberté des conventions. Amalgames des divers contrats. 278. Vente, coût, fret, assurance (caf ou cif). Définition. 279. Paiment. Traite documentée ou documentaire. 280. La traite doit-elle être acceptée ? 281. Usage d’après lequel l’acheteur paie le fret à l’arrivée. Dimi­ nution proportionnelle de la facture et de la traite. Con­ séquences en cas de perte en cours de voyage. 232. Livraison au port d’embarquement. Individualisation de la marchandise. Connaissement et police distincts. Marchan­ dise à prendre sur un lot. Navire indirect. 282 bis. Délai de la remise des documents après l’arrivée. 283. Différence entre la réception au lieu d’expédition et l’agré­ ment au lieu d’arrivée. Délai des réclamations. 284. Lieu où doit s’effectuer l’experlise. 285 . Acheteur représenté par un commissionnaire. 286. L’acheteur peut-il demander la résiliation ou seulement une bonification ? 287. Droits de douane. 287 bis. Mesures sanitaires. 288. Caractères essentiels delà ventecaf.seuls retenus par lajurisprudence. 289. Vente à terme (à livrer). Son caractère. �218 ACHATS ET VENTES 290. Facilité qu'elle offre pour le jeu sur la hausse ou la baisse. Ce qui en était résulté. Loi du 28 mars 1885. Son application par la jurisprudence. 291. Marchés à prime : leur légalité. 292. Marchés à double prime. Interversion des positions. 293. Ventes par Filières. Leur mécanisme. Ordre de livraison trans­ mis successivement. 294. Difficultés pour le paiement résultant delà différence des cours et des prix. 295. Règlements existant sur certaines places. A défaut application des usages. 29ô. Peu importe que le vendeur ait créé lui-même la filière ou l’ait acceptée. 297. La filière ne constitue pas un contrat unique. Distinction des ventes et reventes successives. 298. Le premier vendeur ne peut donc agir que contre son acheteur direct. 299. Jurisprudence du tribunal de Marseille. Son caractère.Juge­ ments rendus au profit du vendeur originaire opposables à tous lesfiliéristes. 300. Mais étant donnéladistinctiondes marchés, les jugements ren­ dus au profit du vendeur originaire ne sont pas toujours oppo­ sables à tous les vendeurs et acheteurs successifs. Arrêts contradictoires de la Cour d’Aix. Règlements de Paris. Arrêts contradictoires delà Cour de Paris. Liberté de la Défense. 301. Comment s’opère le paiement. A qui et par qui il est dû. 302. Jurisprudence de la Cour d’Aix. 303. Affaire Savine. Jugement de Marseille et arrêt d’Aix. 304. Principe qui s’en dégageile réceptionnaire ne peut payerson vendeur tant que le livreur n’est pas désintéressé. L’échange des factures ne libère pas le réceptionnaire. Conséquences. 305. Clause « payable comptant». Délai de dix jours. 306. Le réceptionnaire paierait valablement son vendeur si le livreur ne poursuivait qu’à l’expiration des dix jours. 307. Qui peut se prévaloir du retard et l’opposer comme fin de non-recevoir. Acheteur du vendeur originaire. 308. Négligence du livreur. Jurisprudence de Marseille. 309. Le droit du livreur d’exiger le paiement du réceptionnaire est personnel, non transmissible par subrogation aux acheteurs et vendeurs successifs. 310. Arrêt d’Aix en ce sens. �CONDITIONS SUSPENSIVE ET RÉSOLUTOIRE 2ia 311. Le vendeur qui a réglé les différences ne peut exiger de son acheteur au delà du prix dû par celui-ci si le réceptionnaire ne se présente pas. 312. Résumé. 313. La faculté pourlesdeux partisquantauxconditions delà vente est illimitée. Conséquences. 314. Ce qui est vrai pour la vente,l’est aussi pour la promesse de vente, 315. Difficultés que peut faire surgir la vente alternative: com­ ment on doit les résoudre. 2 2 6 . En matière de ventes et de promesses de vente, les contractants jouissent, quant aux stipulations du contrat, de cette liberté entière et absolue que la loi confère pour les conventions en général. Cette liberté n’a d’autres limites que le respect dû à la loi, que les exigences de l’ordre public, de la morale et des bonnes mœurs. Il ne pouvait venir à l’es­ prit de personne de méconnaître et de contester ce principe, néanmoins le législateur a voulu qu’il prît place dans ses dispositions. Aux termes de l’article 1584 du Code civil, la vente peut être faite purement et simplement ; sous une condition sus­ pensive ou résolutoire ; avoir pour objet deux ou plusieurs cho­ ses alternatives. Dans tous les cas, son effet est réglé par les principes généraux sur les conventions. Dans la vente conditionnelle, la détermination du carac­ tère de la condition est d’une haute importance, car son effet différera essentiellement, suivant qu’elle sera résolutoire ou suspensive. 2 2 7 . La vente faite sous condition résolutoire est parfaite dès sa conclusion. Elle n’éprouve dans son exécution d’autre retard que celui que la convention stipulerait pour la livrai­ son. Celle-ci réalisée effectivement ou fictivement, la chose se trouve aux risques de l’aclieteur et périt pour son compte. L’événement de la condition a pour unique effet de remet­ tre les parties dans l’état où elles étaient avant le marché. Le vendeur perd le droit d’exiger le prix ou le rembourse s’il l’a reçu; l’acheteur restitue la chose. De là cette conséquence que, si cette restitution était �220 ACHATS KT V1CMTI5S impossible parce que la chose a péri, la vente produirait tout son effet, malgré que le fait qui devait la résoudre se fût accompli. Le droit qui naît de cet accomplissement est nécessairement subordonné à la possibilité de remettre les parties dans leur position d’avant la vente. Cette possibilité n’existant plus, tout est définitivement acquis et consommé. 228. La vente sous condition suspensive est, quant à son exécution, subordonnée à l’événement de la condition. Elle est parfaite en ce sens que, dans l’intervalle du contrat à cet événement, les parties demeurent engagées, sans qu’il leur soit permis de discéder du marché. Elles n’en acquer­ raient la faculté ni par la mort, ni par la faillite. En pareille occurrence, comme l’observe Cujas, il faut, quant à la capacité des parties, considérer non pas l’époque de l’échéance de la condition, mais celle de la conclusion du contrat. C’est à ce moment que rétroagit l’événement de la condition, même à l’égard des tiers. La vente purifiée par cet événement, l’acheteur est seul propriétaire de la chose du jour qu’il a traité, aussi la recevrait-il franche et libre de tous droits dont l’acheteur l’aurait grevée dans l’intervalle. 2 2 9 . Les obligations et les droits du vendeur et de l’ache­ teur passent à leurs héritiers et à la masse de leurs créanciers. Rien ne dispenserait les héritiers de ce dernier du devoir d’exécuter le contrat, de se livrer de la marchandise et d’en payer le prix. Les héritiers du vendeur ne pourraient, de leur côté, refuser de faire la délivrance dans les conditions auxquelles leur auteur aurait dû l'opérer. La faillite n’est pas une cause de résiliation des marchés en faveur de ceux qui ont traité avec le failli. Le vendeur, obligé de livrer à celui-ci, serait également tenu de le faire en faveur de la masse, sous peine de dommages-intérêts. Mais dans ce cas les syndics seraient tenus en recevant la chose d’en payer intégralement le prix. Ils ne pourraient faire considérer le vendeur comme un créancier ordinaire ne devant recevoir que le dividende que la liquidation offrira. Si celui qui a traité et qui est tombé depuis en faillite est le vendeur, l’acheteur pourra exiger la délivrance. Mais la faillite a frappé d’indisponibilité l’actif du failli, et par cou - �221 séquent créé un obstacle invincible à l’exécution matérielle du marché. Aussi le refus des syndics ne laisserait à l’ache­ teur d’autre recours que celui de se faire allouer des dom­ mages-intérêts en indemnité de l’inexécution ; que de faire ordonner la restitution de ce qu’il pourrait avoir payé en acompte et en déduction du prix. Mais il ne serait, à raison de cette restitution comme des dommages-intérêts alloués, que simple créancier chirographaire, soumis à la loi que les autres devraient subir. La faillite n’est pas sans influence sur les traités sous con­ dition suspensive dont l’événement est encore incertain au moment de la cessation de payements. La partie qui est encore integri status a le droit d’exiger que la masse déclare si elle entend maintenir ou non le traité, et en cas d'affir­ mative de l’obliger à donner caution ponr la garantie de son exécution. Si la masse renonce au traité ou refuse la cau­ tion, la résiliation immédiate devrait être prononcée l. 2 3 0 . La vente sous condition suspensive est donc parfaite (piant à l’engagement et à l’obligation de l’exécuter, la con­ dition prévue se réalisant. Mais jusque-là elle demeure sans effet. Elle n’a pu notamment transférer la propriété à l’ache­ teur qui ne l’acquerra peut-être jamais. Son existence, dit la Cour de Cassation, est subordonnée à la réalisation de la con­ dition suspensive et si cette condition est devenue irréalisable, aucune des parties ne peut soutenir que l’autre est engagée aux termes d’un contrat sans effet possible (20 oct. 1908. G. P., 1908.2.380). Le vendeur pourrait, abusant de sa position, revendre à un tiers la chose qui est encore en sa possession. Le sort de cette seconde vente ne serait pas douteux si, étant pure et simple, elle avait été suivie de tradition. Son bénéficiaire ne pourrait être dépossédé, alors même cjue l’événement de la condition serait venu purifier la première. Si, malgré la seconde vente, la chose est encore aux mains du vendeur au jour de cet événement, elle appartient au pre­ mier acheteur. L’échéance de la condition lui en a de plein CONDITIONS SUSPENSIVE ET UKSOLÜTOIHK ( 1) Notre Comm. des faill., f l" li64 etsuiv. �222 ACHATS ET VENTES droit transféré la propriété; et comme cet effet remonte au jour du contrat, la seconde vente aurait été faite a non domino; ou plutôt elle n’aurait eu pour objet qu’un droit résoluble. Son bénéficiaire serait donc repoussé en vertu de la règle resoluto jure dantis, resolvitur et jus accipientis. Il n’aurait que le droit de se faire allouer contre le vendeur les domma­ ges-intérêts que l’acheteur précédent aurait à réclamer dans le premier cas. 231. La vente commerciale ne sera que rarement contrac­ tée sous condition résolutoire. Les obligations qui en nais­ sent sont peu compatibles avec les usages et les besoins com­ merciaux, avec l’intérêt réel des parties. La rentrée des marchandises dans-les magasins dont elles sont sorties donnerait lieu à des frais et exposerait à des pertes qu’on aurait évités. D’autre part la nécessité de les conserver, pour les restituer le cas échéant, empêcherait de profiter de la hausse momentanée du cours, et l’échéance de la condition se réalisant en temps de baisse, on rencontrerait une perte au lieu du bénéfice qui s’était offert. Nous le répé­ tons, il n’est ni dans les usages ni dans l’intérêt du commerce de courir une pareille chance. La condition suspensive, au contraire, est un des auxiliai­ res les plus énergiques du commerce. Elle permet une foule d’opérations impossibles sans son secours. Quel est, en effet, le commerçant qui oserait vendre une chose qui n’est pas encore en sa possession, qui n’y arrivera peut-être jamais, s’il lui était interdit de se ménager le moyen de s’affranchir de tous dommages-intérêts en cas qu’il ne puisse tenir son engagement ? On sait par exemple les dangers sans nombre que courent les marchandises qu’il faut aller chercher au delà des mers. Leur arrivée est toujours incertaine, et si l’importateur était obligé de l’attendre pour en disposer, combien de fois ne rencontrerait-il pas une perte au lieu du profit qu’il eût réa­ lisé en vendant dans l’intervalle ? Un pareil résultat, tendant à restreindre les spéculations dans un cercle étroit et limitant l’essor du commerce, était un danger pour l’Etat lui-même; l’intérêt public s’unissait donc �223 à l’intérêt privé pour en faire repousser toute possibilité. Les négociants l’ont ainsi compris et de tout temps les ventes maritimes ont été accompagnées de conditions, quel­ ques-unes inhérentes, on peut le dire, à ces sortes de mar­ chés et aux aléas qu’ils comportent. Nous allons donc traiter des trois types de ventes les plus usitées en reproduisant ici l’étudè que nous avons publiée dans la R evue in tern a tio n a le de d ro it m a ritim e , tome 23, pages 133 et suiv. 232. V entes p a r n a vire désigné ou à désigner. — Dans la pre­ mière moitié du siècle dernier, les ventes maritimes ont sur­ tout consisté dans les marchés appelés ainsi. Elles ont l’avan­ tage tout en diminuant les risques du vendeur, de protéger dans une mesure suffisante les intérêts de l’acheteur. En effet, si un importateur comptant recevoir la cargaison d’unnavire aune certaine époque, vend cette cargaison livra­ ble à cette époque et qu’un événement quelconque empêche la marchandise d’être à la disposition de l’acheteur au jour con­ venu pour la délivrance, celui-ci pourra exiger soit un rem­ placement onéreux, soit la résiliation avec dommages-inté­ rêts. Pour se garantir contre ces éventualités les vendeurs ont imaginé de vendre sous une condition suspensive celle de l’heureuse arrivée du navire porteur de la marchandise dans un délai fixé. De cette façon si le navire n’arrivait pas au moment voulu, le marché était simplement résilié ou plu­ tôt annulé faute d’accomplissement de la condition, mais le vendeur n’était jamais astreint au paiement d’une indemnité. 2 3 3 . Un contrat fait dans ces termes pouvait donner lieu aux plus grands abus, et, en réalité, son exécution était en­ tièrement abandonnée à la bonne foi du vendeur. L’acheteur ignorait le nom du navire sur lequel la marchandise avait été embarquée. Or avec les irrégularités et les incertitudes de la navigation à voiles, comment aurait-il pu contrôler les affirmations du vendeur au sujet du chargement et des ha­ sards de la traversée ? Il était à craindre qu’en cas de baisse le navire arrivât toujours, et qu’en cas de hausse il ne parvînt jamais au port de destination. Avec l’obligation pour le vendeur de désigner le navire transporteur, cet inconvénient si grave disparaît. L’acheteur VENTES PAR NAVIRE DÉSIGNÉ �ACHATS ET VENTES 224 connaissant ainsi le navire qui doit lui apporter la denrée vendue, peut par cela même se tenir au courant des circons­ tances du voyage et le suivre en quelque sorte à chacune de ses escales : toute fraude du vendeur devient impossible. 2 3 4 . Le nom de cette vente — par navire désigné <m.par na­ vire à désigner — indique suffisamment que le vendeur n’est pas tenu de nommer le navire au moment même du contrat. Il peut se réserver un délai. 235. Si pourtant aucun délai n’a été fixé, Bédarride [Achats et ventes, éd. préc., n° 215) estime que la justice ne saurait sup­ pléer au silence de la convention et que le droit du Vendeur de faire la désignation se prolongerait jusqu’au moment de l’ar­ rivée du navire. Le savant auteur invoque un arrêt d’Aix du 25 janvier 1840 réformant un jugement du tribunal de Mar­ seille du 11 septembre 1839, qui, sur la demande de l’acheteur avait imparti un délaiau vendeur. Mais cet arrêt (M.1840. 1. 151) ne se préoccupe pas des conditions des ventes par navire. 11 constate simplement qu’il s’agit en l’espèce d’un pacte purement aléatoire dont l’acheteur avait seulement le droit de demander la résiliation au cas où la marchandise ne serait pas arrivée à destination à une époque déterminée. La solution du tribunal de Marseille reste donc intacte, la Cour s’étant placée dans une hypothèse bien différente. Pour nous, nous approuvons la thèse du tribunal. Bédar­ ride nous dit que le vendeur aura le droit de désigner jus­ qu’au moment fixé par l’arrivée 1 Pourquoi ? Si rien n’a été précisé à cet égard faudra-t-il permettre au vendeur d’atten­ dre indéfiniment qu’une baisse se soit produite pour se pro­ curer et désigner un bâtiment ? 236. Il est d’ailleurs de règle dans les ventes maritimes plus encore que dans les autres, d’interpréter les accords avec une rigueur extrême contre le vendeur, dans le sens le plus étroit. Si donc l’intention des parties est douteuse, c’est la prétention de l’acheteur qui sera accueillie (Havre, 20 janv. et 15 mars 1892, B.D. M., VII, 423 et 683; id., 8 nov. 1893, ib., IX, 525). 2 3 7 . La désignation doit être faite dans le délai convenu : c’est là une obligation absolue, substantielle. Une désigna- �225 tion antérieure ou postérieure serait sans valeur. Le vendeur ne peut donc la réaliser la veille du premier jour de ce délai (Mars., 16 mars 1875 et 7 déc. 1876 ; M 75. 1. 172 et 76. 1. 276). Elle ne peut porter que sur un navire non encore arrivé et l’on considère comme arrivé celui qui est entré dans le port à un moment tel qu’il devait se trouver en vue au moment de la désignation (Mars., 17 déc. 1861, ib., 6 1. 1. 270). 2 3 8 . Lorsque la désignation est faite par lettre mise à la poste la veille du premier jour du délai et parvenue au desti­ nataire dans la matinée du lendemain, cette désignation est nulle si, à l’heure de la remise de la lettre, le navire se trouvait dans le port depuis quelques heures ; et, en règle, on ne peut désigner un navire arrivant dans le port le pre­ mier jour du délai à une heure tellement matinale qu’il est impossible, sans sortir des usages commerciaux, de faire par­ venir à l’acheteur une désignation antérieure à cette heure. Dans ce cas le tribunal de Marseille refuse à l’acheteur le droit de résilier immédiatement et laisse au vendeur la faculté de faire dans le délai une autre désignation, celle-là régu­ lière (17 déc. 1876, ib., 76. 1. 276). 2 3 9 . La jurisprudence du Havre est contraire (8 nov. 1895, R. D.M.,1X, 525) et selon nous s’accorde mieux avec le principe définitivement admis que lorsque le vendeur n’a pas fait de désignation utile, la vente n’est plus conditionnelle, dépendant de l’arrivée d’un bâtiment. Elle est alors convertie en mar­ ché ferme et l’acheteur a le droit, en cas de baisse, de faire prononcer la résiliation, en cas de hausse d’exiger la livraison immédiate ou le paiement de la différence. C’était aussi la jurisprudence du tribunal de Marseille avant le jugement de 1876(29 oct. 1855 et 26 mars 1858, M. 55.1. 321 et 58. 1.122). D’ailleurs, en pratique, les acheteurs se réservent souvent le droit de proroger le marché pendant une période déterminée. 2 4 0. La différence est calculée en prenant pour base le cours soit du jour de la demande on justice, soit du jour où le navire chargé normalement aurait dû arriver, soit du jour où le chargement aurait dû être effectué s’il a été fixé parla convention. L’acheteur a le droit de choisir l’époque la plus VENTES PAR NAVIRE DÉSIGNÉ A c h a t s f , t vf -.n t f . s 15 �226 ACHATS HT VhXTliS favorable à ses intérêts (Aix, 17 mai et 10 juin 1840, M. 47.1. 138; Mars., 7 août 1878,13 avril 1880,'lGnov. 1880; ib., 78.1. 242, 80. 1. 183, 81. 1.153, infrà, n° 273). 2 4 1 . ILfaut que la lettre contenant la désignation parvienne à l’acheteur avant l’expiration du délai. La désignation est tardive et inefficace lorsque cette lettre mise à la poste le soir du dernier jour u’arrive normalement à l’acheteur que le len­ demain matin. Le vendeur en pareil cas encourt la résilia­ tion avec dommages-intérêts. 2 4 2 . Si le contrat précise soit l’époque de l’embarquement, soit celle de l’arrivée du navire, chacune de ces clauses est également substantielle et le vendeur reste soumis à leur exé­ cution et aux conséquences de l’inexécution dans des condi­ tions identiques à celles qui ont trait à la désignation. 2 4 3 . Au cas de non-arrivée du navire désigné, l’acheteur a le droit d’exiger du vendeur la justification qu’il avait réel­ lement mis à bord, en temps voulu, la chose vendue. A dé­ faut de ces justifications la désignation est nulle (Mars.,6 fév. 1895, R. D.M.,X, 792; Lyon-Caen et Renault, De la Vente, nos 181 et s.). 2 4 4 . Mais il n’est pas nécessaire que le chargement soit réa­ lisé, ni même que le navire se trouve dans le port de charge au moment où la désignation est faite (Aix, 11 mai 1836, conf. Mars., 9 mars 1836, M. 1836. 1. 239). Seulement si le navire périt dans un port où il s’était rendu en faisant un voyage intermédiaire et d’où il devait relever pour aller charger les marchandises à livrer, cette perte ne saurait être rangée au nombre des risques dont l’acheteur est tenu de subir les con­ séquences. En pareil cas et malgré la non-arrivée du navire, le vendeur demeure obligé à la livraison, sous peine de dom­ mages-intérêts (Mars., 14 juin 1860, M.1860.1.174). Mais si le navire s’était perdu en allant directement au lieu de charge du port où il se trouvait au moment des accords, la vente serait annulée purement et simplement (Mars., 29 oct. 1855, M. 1855. 1.321). 2 4 5 . De même si le contrat ne prévoit aucun transborde­ ment, le vendeur commet une faute en chargeant sur un navire qui doit transborder en cours de route, et l’acheteur à qui �227 ce fait crée des difficultés avec la Douane est en droit de laisser pour compte la marchandise (Havre, 26 juillet 1004, R. D. M., XX, 227). 2 4 6 . La désignation individualise la chose vendue. A par­ tir de ce moment le vendeur ne peut offrir et l’acheteur exi­ ger que la marchandise se trouvant à bord du navire désigné. Une autre conséquence de la désignation c’est de faire passer à l’acheteur la responsabilité des risques de route. Mais le marché n’est définitivement acquis, réalisé, que par l’arrivée du navire au jour de la livraison. A défaut le marché se trou­ verait résilié sans indemnité de part ni d’autre, à moins que l’acheteur n’use, le cas échéant, de la faculté de proroger, et il est censé en user s’il garde le silence lorsque le navire n’est pas arrivé à l’époque fixée. 2 4 7 . Il en serait encore ainsi si l’acheteur ayant le droit de renouveler sa prorogation avait commencé par déclarer qu’il prorogeait le marché pendant un certain temps. L’omis­ sion de renouveler sa prorogation ne donne pas au vendeur le droit de considérer la vente comme annulée (Mars., 14 mai 1860, M. 1860.1.144). 2 4 8 . Il peut se faire que le même vendeur ait passé plu­ sieurs marchés avec divers acheteurs pour diverses quantités de marchandises semblables, confondues dans un môme char­ gement, et livrables à l’arrivée du navire désigné comme en étant porteur: ces ventes doivent recevoir leur exécution dans l’ordre de leurs dates. 2 4 9 . En conséquence, si le chargement arrive diminué par une avarie et qu’il ne puisse suffire aux diverses livraisons dont il devait être l’aliment, il y a lieu, non pas de répartir le déficit entre les divers acheteurs, mais de le faire suppor­ ter par le dernier en date, et cela sans distinguer si l’avarie s’est produite à fond de cale ou dans d’autres parties de la cargaison. Le vendeur doit donc subir la résiliation avec dom­ mages-intérêts envers ce dernier acheteur vis-à-vis de qui il n’a pas rempli son obligation (Mars., 10 mai et 1erjuin 1860, ■ Tour, de Mars., 1860. 1. 155). 2 5 0 . Le vendeur devant charger la marchandise qu’il a ven­ due, il s’ensuit encore qu’il ne peut offrir à l’arrivée du VENTES PAR NAVIRE DÉSIGNÉ �228 ACHATS ET VENTES navire une quantité moindre que celle stipulée. La vente, on ce qui le concerne, est indivisible. L'acheteur est donc fondé à obtenir la résiliation pour le tout même si une par­ tie a été embarquée et expédiée dans le délai (Rouen, 12 décem­ bre 1887,R.D.M., 111, 539; Mars.,18 août 1847; M. 1847.1.343, ici., 8 mars 1895, R.D.M, X, 792 ; Mars., 9 janvier 1907, Joürn. de Mars., 1907, 1. 165). Iln’en serait autrement que si le défi­ cit, peu important d’ailleurs, devait être attribué à des causes purement accidentelles telles que le transbordement,le débar­ quement, la manipulation de la marchandise, et nullement à un acte volontaire et prémédité du vendeur (Aix, 6 août 1857, M. 1857. 1. 226). 2 5 1 . Mais si le vendeur a livré et si l’acheteur a accepté sans réserve de part ni d’autre, une-quantité moindre, aucune des parties ne peut ultérieurement olîrir ou réclamer la frac­ tion manquante. Le marché est présumé avoir été définiti­ vement exécuté avec cette modification (Marseille, 21 oct. 1907. M. 1908. 1. 71). Le vendeur fait ajouter parfois à l’indication de la quan tité la clause « environ ». Dans ce cas il est autorisé à livrer un chargement moindre, mais il ne peut pas en user pour ne pas donner toute la quantité vendue quand celle-ci se trouve réellement à bord (Marseille, 25 nov. 1907. M. 1908. 1 . 108). 2 5 2 . Le chargement et le transport doivent, sauf conven­ tions contraires, être effectuées parle vendeur lui-même ou par son ordre (Aix, 7 déc. 1892, R.D.M.,VIÎI, 323) ; il doit au moins être propriétaire de la marchandise au moment de la désignation. S’iln’en possédait qu’une partie, il ne pourrait la compléter en achetant le solde du chargement (Aix, 17 janv. 1901, R.D. M., XVI, 481). Ilne pourrait pas, a fortiori, offrir une quantité embarquée sur un autre navire (Havre, 26 fév. 1888, R. D. M., 111, 704). 2 5 3 . Mais si la vente ne comprenait qu’une partie du lot embarqué, il pourrait offrir en cas d’insuffisance et en com­ plément une autre partie de ce même lot. A Marseille, on a constamment jugé que le vendeur peut offrir tout le charge­ ment à son acheteur pour n’appliquer à la vente que la par- �VENTES PAll NAVIRE DÉSIGNÉ 221) lie trouvée conforme aux accords jusqu’à concurrence de la quantité vendue. En conséquence, si la partie supérieure du chargement d’abord offerte en livraison et refusée pour dé­ faut de qualité est reconnue après expertise n’être pas de la qualité convenue, le vendeur a le droit de la retirer et de la remplacer par telle autre partie du chargement remplissant les conditions de la vente sans que l’acheteur puisse préten­ dre que le droit du vendeur a été épuisé par sa première offre (Mars., 29 mai 1860, 25 sept. 1862, 23 août 1864, M,, 1860. 1. 337, 1862.1. 289, 1864. 1. 225). 2 5 4. Le tribunal du Havre nous paraît avoir jugé avec un rigorisme excessif en décidant que lorsque le vendeur a vendu une quantité de 200 balles à prendre sur un lot de 500, ce lot de 500 balles forme un corps certain qui doit avoir été embarqué en totalité sur le navire, et qu’à défaut du lot original, l’acheteur est en droit de refuser en application au marché 200 balles provenant d’un autre lot. Cette décision, il est vrai, paraît ne pas constituer un jugement de principe. Le tribunal la justifie par des constatations tirées du fait et de la commune intention des parties (15 mars 1892, R.Ü.M., VII, 683). 2 5 5 . 11 se peut que l’acheteur croyant que le navire a été chargé en temps voulu déclare résilier purement et simple­ ment faute de son arrivée dans le délai convenu. Mais si plus tard il acquiert la preuve de son erreur et peut démon­ trer que le chargement n’a pas été réalisé à l’époque indi­ quée, il a le droit de recourir contre son vendeur en dom­ mages-intérêts sans que celui-ci lui oppose aucune forclusion (Mars., 7juin!894,conf. par Àix, 25 mars 1896, M., 1897.1.34). Nous examinerons en étudiant la vente sur embarquement comment ou peut établir ou contester la date du charge­ ment (infra, n° 267). 2 5 6 . Si la marchandise vendue par navire désigné avait été vendue sans échantillon, les différences de la qualité ne pourraient en principe donner lieu qu’à une réfaction. C’est là un usage généralement suivi et notamment en ce qui concerne les blés exotiques. Toutefois le taux de cette boniqcation ne doit pas dépasser un certain chiffre au-dessus �230 ACHATS ET VENTES duquel la marchandise ne serait plus marchande et de recette et pourrait être refusée par haçheteur(Rennes, 15 déc. 1898, G. P., 99. 1. 215. Cf. infra, n° 317). II 2 5 7 . Ventes, sur embarquement. — Les ventes par navire désigné ou à désigner sont bien moins fréquentes aujourd'hui qu’elles ne l’étaient il y a trente ou quarante ans. La substitution des vapeurs aux voiliers, la fréquence et l’abaissement du fret, la rég ularité et la périodicité des traversées, le développement de la télégraphie électrique assurant la rapidité des commu­ nications, ont amené le commerce à préférer, dans bien des cas, un autre type de marché, la vente sur embarquement, offrant plus de souplesse, plus de facilités en faveur du ven­ deur, facilités que les conditions nouvelles de la navigation ont rendues sans péril pour l’acheteur. Par ce contrat le ven­ deur ne prend que l’engagement d’embarquer dans un délai convenu la marchandise qui en fait l’objet, marchandise qui sera remise à l’acheteur à l’arrivée du navire ou des navires qui l’auront transportée. La condition substantielle ici réside dans l’obligation de charger dans le délai imparti (Marseille, 5 janvier 1887. M.87.1.89,6 avril 1908,R.D.M.,22, 843), sans que le vendeur soit tenu d’indiqüerle navire au moyen duquel il l’accomplit. Il suit de là que, contrairement à ce que nous venons de voir à propos d’une vente par navire désigné, il pourra attendre pour offrir lamarcliandise que le navire soit arrivé auport de destination (Mars.,4 juill.'1883,Havre,23janv. 1883, M., 83. 1.257 et 85.2.83). 11 pourra même ne faire l’of­ fre qu'après uncertain déLaià partir de l’arrivée dunavire.En outre, n’étant pas obligé à charger sur un bâtiment unique, il peut fractionner à son gré les expéditions pourvu que chacun des chargements distinctifs ait été réalisé dans le délai prévu aux accords. S’il a usé de cette faculté,il pourra attendre l’ar­ rivée du vapeur apportant le solde du marché, pour offrir toute la quantité vendue,sauf,bien entendu, convention con­ traire. Ce sont là de grands avantages pour le vendeur: mais �231 aussi il supporte les risques de route caria marchandise n’est individualisée qu’au moment de son offre. 2 5 8 . L’interprétation des accords doit encore ici être rigou­ reuse contre le vendeur.S’il n’accomplit pas à la lettre l’obli­ gation de charger dans le délai, l’acheteur a ipso facto droit à la résiliation, sans qu’il soit astreint à une preuve autre que celle du retard ou du défaut d’embarquement. Le vendeur ne pourrait l’éviter ni en affirmant qu’il a remis la marchandise à une Compagnie de navigation devant charger dans le délai et qui ne l’a pas fait,ni, si une partie a été embarquée,que la résolution ne doit porter que sur le solde.L’acheteur a stipulé un embarquement effectif et non pas projeté et le marché est considéré comme indivisible {supra, n° 13) (Rouen,12 dé­ cembre 1887,R.D.M. III, 539). Mais une fois la marchandise à bord, le vendeur n’est pas responsable du retard dans le dé­ part du navire (Mars., 1" mai 1905, R.D.M. XX,890). 259. Encourt également la résiliation le vendeur qui a chargé dans le délai fixé pour un port intermédiaire avec un connaissement n’indiquant pas la destination définitive, si la marchandise a été transbordée sur un autre navire, une tois le délai expiré, avec un nouveau connaissement distinct du qiremier. 11 en serait autrement si la marchandise avait été chargée avec un connaissement direct du port de départ au port de destination (Mars., 19 nov. 1903, Rec., XIX, 564). 260. Le chargement avant le délai entraîne les mêmes con­ séquences que l’embarquement tardif : la résiliation est donc acquise à l’acheteur si le navire est parti'avant l’époque fixée (Havre, 10 mai 1892, M.,03.2. 219). Mais si les parties ont seulement stipulé « embarquement jusqu’à telle date» l’offre d’une marchandise déjà chargée au moment du contrat doit être validée. L’acheteur n’est pas fondé à soutenir que cette formule constitue le elles a rjuo et que, par conséquent, le point de départ du délai est la date du contrat (Aix, 14 juin 1899, conf. Mars., 13 juillet 1898, R.D. M, XV, 40). 261. Les contrats mentionnent souvent et l’époque del’embarquement, et le délai dans lequel la marchandise doit arri­ ver. Cette deuxième indication constitue aussi une condition substantielle. L’acheteur peut donc refuser la marchandise VENTES SUR EMBARQUEMENT �Al HAIS KT VKJiTKS 232 embarquée en temps voulu,mais arrivée avant l’époque fixée pour la livraison. Dans ce cas le vendeur a le droit d’offrir ultérieurement une autre marchandise conformément à la dou­ ble conditionstipulée.Iln’estpasforclospar la première offre (Mars.,22 sept. 1881,M.,81.1.289). 2 6 2 . Si te contrat porte embarquement par vapeur, le ven­ deur ne peut pas donner en aliment une marchandise chargée sur un voilier (Havre, 15 juin 1897, R. D. M., XIII,84) ni subs­ tituer un vapeur à un voilier si c’est le voilier qui a été con­ venu (Aix,G février 1892, conf. Mars.,29 juillet 1891,inédit). 2 6 3 . Au lieu de préciser l’époque de l’embarquement les contrats contiennent parfois des clauses un peu vagues telles que «embarquement immédiat » ou « embarquement prompt ». Par la première, le vendeur est réputé avoir la marchandise à sa disposition immédiate, il est donc obligé de la mettre à bord, en totalité dans le plus bref délai possible, sous peine de résiliation avec dommages-intérêts (Mars.,23-mai 1892 et 7 juin 1899, M. 92.1.239 et 99.1.331). 2 6 4 . La clause « embarquement prompt », au contraire, laisse au vendeur un certain délai : il n’est tenu qu’à justi­ fier de ses diligences, et il suffit qu'on ne puisse lui repro­ cher d’avoir négligé une occasion favorable pour expédier sans retard (Mars., 26janv. 1892,M.92.1.136) .Mais ce délai d’après l’usage de Marseille ne peut dépasser vingt et un jours (Mars., 18 déc. 1903, ici., 1904.1.90). 26 5. Le vendeur pouvant n’offrir qu’après l’arrivée du na­ vire transporteur, il importait pourtant de limiter à un délai relativement court le temps pendant lequel il pourrait réalisersonoffre.sous peinede sacrifier les intérêts de l’acheteur. Le vendeur, en effet, aurait pu, dans certaines circonstances, attendre le jour où les fluctuations du marché lui auraient donné un bénéfice certain. Aussi le tribunal appréciera suivant les espèces si une limite raisonnable n’a pas été dé­ passée. 11 a été jugé, par exemple, que le vendeur qui n’offre que le douzième jour fait une offre tardive et encourt la résilia­ tion (Mars., 3 août 1898, conf. par Aix,25 juillet 1899, R.D.M. XIV, 139). 11 peut être dérogé expressément ou tacitement à cette �233 règle : la dérogation s’induirait notamment de ce que le ven­ deur se serait réservé de livrer à quai dans le but de pou­ voir vérifier et trier la marchandise pour n’en livrer que la partie saine (Mars., 3 nov. 1901, conf. par Àix, 12 nov. 1902, inédit).Dans ce cas, l’offre faite onze jours après l’arrivée du vapeur, mais le lendemain du jour où le débarquement a été terminé, doit être validée, le vendeur devant forcément atten­ dre la fin du débarquement pour opérer le triage. VENTES SDH EMBARQUEMENT 2 6 6. Gomme la vente par navire d ésign é, la vente sur em ­ barquem ent est convertie en m arché ferm e faute d ’exécution de la part du vendeur. Elle est tacitement prorogée jusqu’au moment où l’une des parties manifeste par une mise en demeure son intention d’y mettre fin.Ge droit appartient aux deuxparties.Le vendeur peut toujours arrêter la prorogation tacite en offrant à l’acheteur lerèglement immédiat des différences déjà encourues (Mars., 21 avril 1896, M. 96.1.180). L’acheteur peut ne pas se prévaloir du défaut d’embar­ quement dans ledélai.Sa renonciation peut être tacite ets’induire des circonstances : si, par exemple, ayant reçu un ordre de livraison sur un navire évidemment chargé après le délai, il l’a gardé sept jours sans protester. Cette longue inertie rend irrecevable toute réclamation (Mars., 15 déc. 1904 et 17 janv, 1906, M. 1905. 1 .1 0 0 et 1906.1.134). 26 7. Le connaissement fournira d’ordinaire la preuve de la date du chargement. 11 n’en résulte pourtant qu’une pré­ somption que les intéressés peuvent faire tomber par une preuve contraire fournie par des documents dont l’appréciationest abandonnée au tribunal (Rouen, 15déc. 1883. M. 1886. 2.113 ; Aix, 24 déc. 1896, R.D.M., XII, 446). Ordinairement cette preuve est administrée par des renseignements puisés soit dans les documents de Douane, soit dans les indications du Lloyd, soit dans le rapport de mer ou le livre de bord (Àix, 27 mars 1896,conf. Mars.,7 juinl894et 12avril 1899,conf. Mars., 9 nov. 1898,inédits ; Havre, 23 sept. 1897, R.D.M.,XIII, 651). 26 8. L’acheteur est admis à prouver contrairement aux énonciations du connaissement parce qu’il n’est pas compris �ACHATS ET VENTES 234 parmi les personnes entre lesquelles le connaissementfaitfoi aux termes de l’article283 du Code decommerce.il est etran­ ger à la charte partie, et il ignore souvent jusqu’à la dernière heure le nom du navire choisi par le vendeur pour opérer le transport de la marchandise. Il n’est donc pas l’une des parties intéressées au chargement visées par cet article, qui d’ailleurs applique simplement à un cas particulier la règle générale posée à l’article 1322 du Code civil: lorsque le connaissement est signé par le chargeur ou dûment accepté par lui (dans la pratique la remise du connaissement au chargeur et son exé­ cution, c’est-à-dire la mise à bord delà marchandise, tiennent lieu très fréquemment de la signature), il constitue un acte sous seing privé légalement reconnu ayant la même foi que l’acte authentique entre ceux qui l’ont souscrit, mais entre ceux-là seulement. Quant au vendeur, il suit de là qu’il ne doit jamais être entendu s’il prétend, lorsqu’on lui oppose l’irrégularité del’embârquement, que la date du connaissement est fausse et s’il offre de prouver qu’en fait le chargement a été opéré à l’époque voulue : c’est ce qui est enseigné par la doctrine sans la moin­ dre hésitation;Béd., D r. m a r ., n03 698, 699, Desjardins, t. IV, n° 928, Lyon-Caen et Renault, t. V, n° 708). 269. Lajurisprudence paraissaitdéfinitivementfixée dans ce sens (Mars., 7 janv. 1896, M. 1896. 1.88; Havre, 27 nov. 1895, R.D.M.,X1, 439). L’arrêt d’Aix du 27 mars 1896 avait fait siens ces motifs du jugement : « Attendu que la date du char­ gement telle qu'elle figure au connaissement n’est pas oppo­ sable à B... et C“-qui ne son t p o in t p a rties a n con na issem en t créé par le capitaine ; qu’il n’est pas douteux que les tiers q u i ne sont p a s p a rties au co n na issem en t peuvent le débattre et enétablir la fausseté par toutes sortes demoyens », il parais­ sait donc que la Cour n’aurait pas autorisé la contradiction delà partde ceux qui sont parties au connaissement! Demême on pouvait induire d’un arrêt de la Cour de Cassation que le connaissement ne pouvait être incriminé parceux quiy avaient participé : « Attendu que le connaissement f a i t se u l la loi entre les chargeurs et les tra n sp o rteu rs. » (21 nov. 1887, R. D.M., 111,404.) �VENTES SUIt EMBARQUEMENT 235 2 7 0 . Il semblait donc que les règles ainsi posées étaient à l’abri de toute atteinte : maisle tribunal de commerce de Mar­ seille a jugé à propos d’innover et le 20 février 1902 a déclaré que le vendeur faisant la preuve par un certificat de douane que la marchandise avaitété embarquée dans les délais et non pas comme l’indiquait le connaissement en dehors du délai, l’acheteur refusant de recevoir était mal fondé dans sa résis­ tance parce que « la date d’un connaissement ne constitue « entre vendeurs et acheteurs qu’une présomption simple qui « cède à la preuve contraire » (Journ. de Mars., 1902. 1.180.) Appel fut interjeté. 11 semblait, en effet, bien difficile que ce principe affirmé avec tant d’assurance, sans que le tribunal se fût préoccupé le moins du monde d’en démontrer la raison d’être, sans qu’il eût paru se douter de la portée, consacrée pourtant par ses propres décisions antérieures, des articles 283 du Code de commerce et 1322 du Gode civil fût admis parla juridiction supérieure. Ici, en effet, on ne pouvait pas l’im­ pressionner en lui parlant d’usages commerciaux puisque ces usages étaient catégoriquement démentis par des jugements datant à peine de six et sept ans, et il semblait qu’on pouvait attendre avec confiance le redressement d’une erreur de droit aussi manifeste : la Cour d’Aix a pourtant confirmé purement et simplement le 7 janvier 1903 (inédit). Ces décisions méritent d’être signalées pour témoigner de la fragilité des jurisprudences. 2 7 1 . Si le capitaine s’était entendu avec le chargeur pour l’apposition d’une fausse date au connaissement, il serait per­ sonnellement responsable vis-à-vis de l’acheteur et pourrait être condamné à luipayer des dommages-intérêts en répara­ tion du préjudice ainsi causé. 11 y a là une vérité si évidente, qu’on s’étonne qu’elle ait pu être discutée (Rouen, 22 mars 1893 et Cass., 4 juin 1894, R. D. M.,1X, 152etX, 152). 2 7 2 , Le vendeur pourra opérer l’embarquement jusqueset y compris le dernier jour du délai : si le contrat porte, par exemple, embarquement août, il pourra charger jusqu’au 31 août à minuit. Mais à cette heure il faudra que tout soit terminé. En conséquence si, au dernier moment, mais alors qu’il restait un temps suffisantpour réaliser l’embarquement, �230 ACHATS ET VENTES ua événement de force majeure empêche cet embarquement le vendeur est dégagé, et, dans ce cas, l’acheteur ne peut pas l’obliger à se procurer et livrer une marchandise se trouvant au port d’arrivée et embarquée dans le délai stipulé, si le ven­ deur s’était engagé à livrer seulement une marchandise char­ gée par lui ou pour son compte (Aix, 7 déc. 1892 et sur pour­ voi rej., 5 nov. 1894, R. I). M., VIII, 320 et X, 388). Mais en principe et sauf convention contraire, le vendeur a la faculté de livrer une marchandise de même provenance et qualité que celle spéciliée au contrat: il doit donc subir la résiliation lorsque, mis dans l’impossibilité, par un cas de force majeure, de livrer la partie qu’il avait en vue au mo­ ment du contrat, il refuse de la remplacer par une autre rem­ plissant les conditions du marché (Aix,8 juin 1903, R.D.M., XIX, 370). D’ailleurs la force majeure ne peut délier le ven­ deur de son obligation que si elle résulte dun fait que toute la vigilance humaine n’a pu prévoir, et tel n’est pas le cas, par exemple, de la fermeture des ports du Danube en novem­ bre et décembre par suite du gel fid.). 2 7 3 . Au casdenon changement dans le délai, l’usage très rigoureux sanctionné jusqu’à aujourd'hui par le tribunal de commerce de Marseille, accorde à l’acheteur le droit de récla­ mer la différence soit au jour extrême où rembarquement devait être effectué, soit au jour où serait arrivé le navire s’il avait été chargé dans le délai, en tenant compte delà durée moyenne de la traversée, soit au jour de la mise en demeure (Mars., 24 mai 1896 et 23 décembre 1898, M. 1896. 1. 147, 1899. 1. 57 ; Aix, 12 juin 1899, R.D.M., XV, 37ysuprà, n°236). 274. Le vendeur qui a produit un faux connaissement sur le vu duquel l’acheteur a pris livraison a commis soit un dol caractérisé, soit une faute lourde assimilable au dol. Il ne pourrait donc s’opposer à une réclamation de l’acheteur for­ mée ultérieurement par celui-ci après la découverte de l’er­ reur dont il a été victime (Mars., 27 nov. 1905, M, 1906.1. 6 6 ). 2 7 5 . Les contrats sont parfois rédigés avec la clause : « marchandises livrables franco le long du bord ». Dans ce cas l’acheteur qui en fait n’a pas vérifié aü moment de Rembar­ quement dans un port où il n’avait aucun représentant, con- �VENTES s r n K.MItA11QElOlENT 237 serve le droit de contester à l’arrivée la qualité sans q'u’on puisse lui opposer que le capitaine a agréé la marchandise à titre de mandataire légal dos intéressés absents (Rouen, 26 juillet 1899. R. D. M., XV, 408, voir infra, n° 283). 2 7 6 . Le vendeur sur embarquement peut avoir intérêt à ne pas attendre l’arrivée du navire pour offrir la marchandise. Si en effet, il désigne le navire qui en est porteur, il la spé­ cialise et dès ce moment les risques sont pour l’acheteur. D’au­ tre part, celui-ci peut être bien aise de connaître au plus tôt le nom du navire : il peut alors surveiller sa marche, orga­ niser ses affaires en connaissant le jour probable de son arri­ vée, le moment à peu près certain où la marchandise lui sera livrée. Dans ce cas le marché est transformé en vente par navire désigné et on lui applique toutes les règles que nous avons exposées ci-dessus. Ainsi la désignation lie les parlies d’une façon définitive et irrévocable et l’acheteur a le droit de refuser la marchandise et d’obtenir la résiliation si elle arrive par un navire autre (Mars, 20 mars 1908.M. 1908. 1. 269). Par contre, si le débarquement au port d’arrivée du navire ainsi désigné est interdit par mesure sanitaire, l’ache­ teur est obligé de subir la résiliation ou de supporter les frais supplémentaires occasionnés par le transport des marchandises du port où il a été possible de les débarquer au port de desti­ nation (Mars., 4 mars 1897, R.D.M.,XII, 728). Il en serait de même si l’obstacle au débarquement provenait d’une grève empêchant d’une façon absolue touteopérationauportd’arrivée(Mars.,5juin 1901, R. D. M., XVII, 337). Mais pour que ces résultats puissent se produire il faut que l’acheteur ait accepté, au moins tacitement, la désignation faite par l’acheteur. 11 en serait ainsi s’il avait laissé sans réponse la lettre l’avisant du nom du navire transporteur (Mars., 3 juin 1903, Douai, 19 fév. 1903,R.D.M., XIX, 237 et la note), mais non s’il avait déclaré noter la désignation seulement à titre d’indication (Mars., 23 juin 1903, ib., 395). 277. Les parties combinent parfois au mieux de leurs inté­ rêts des contrats renfermant des clauses se rapportant aux ventes par navire désigné et d’autres applicables aux ventes sur embarquement. Par exemple, on vendra « à l’heureuse �ACHATS ET VENTES 2-38 arrivée du navire le Charlemagne, embarquement jeudi pro­ chain ». Dans ce cas, les tribunaux doivent faire produire aux accords les effets cumulés des deux sortes de vente toutes les fois qu’ils peuvent se concilier. Ainsi si, dans notre espèce, le Charlemagne n’a pu embarquer en temps voulu par suite d’un événement de mer, le vendeur sera exonéré de son obli­ gation et la vente sera résolue sans dommages-intérêts pour l'acheteur (Mars., 11 janv. 1902, R.D.M., XVIII, 352). L’ache­ teur, bien entendu, supporte alors les risques à partir du jour où le chargement a été effectué, s’il a eu lieu dans le délai imparti (Aix, 17 nov. 1902, ib. 352). III 278. Ventes, coût, fret, assurance. —Les ventes sur embar­ quement sont fréquemment accompagnées de ces mentions : « Marchandise vendue coût, fret, assurance Marseille » si Marseille est, par exemple, le port de destination. Que signi­ fie cette formule ? Quels en sont les effets ? Lorsqu’un négociant achète une marchandise dont la déli­ vrance doit lui être faite au port d’embarquement, c’est là que s’opère le transfert de la propriété, et, par voie de consé­ quence des risques de la chose vendue. Il est donc obligé à: 1 ° payer le prix convenu; 2 ° s’entendre avec un navire pour faire transporter lachose,achetée au port où il désire la rece­ voir ; 3° signer une police d’assurances le protégeant contre les dangers de la traversée. On comprend que dans certains cas cet acheteur doit éprou­ ver de sérieux embarras. Malgré le télégraphe et le téléphone il peut ne pas lui être très commode de trouver sur place un fréteur se chargeant de faire embarquer la marchandise. Cela sera toujours plus facile au vendeur qui n’a qu’à aller sur le port pour voir les navires qui s’y trouvent et s’entendre avec le capitaine, et si aucun navire n’e^t prêt à charger pour la destination voulue, le vendeur saura toujours mieux que l’a­ cheteur,par les agences locales,quels sont les navires atten­ dus et dans quelles conditions ils pourraient accepter le chargement. Aussi l’usage s’est-il introduit de constituer le �239 vendeur mandataire de l’acheteur à l’effet de soigner —c’est le mot consacré—le transport et l’assurance dont le pris, pour simplifier, sera compris dans le prix stipulé en apparencepour la marchandise elle-même. De telle façon que ce prix glo­ bal comprend en réalité trois éléments distincts : 1 ° le prix proprement dit, c’est-à-dire la représentation de la valeur de la marchandise, son coût; 2 °le montant de la prime d’assu­ rance; 3° le prix du transport, le fret ; pour abréger on ap­ pelle dans la pratique ces sortes de ventes, les ventes caf ou cif en formant un mot composé avec les initiales des trois mots français (Goût, Assurance, Fret) ou anglais (Cost, Insu­ rance, Freight) désignant les trois éléments du prix. Le vendeur ajoute donc à sa qualité de vendeur celle de man­ dataire del’acheteur: il est tenu des obligations dérivant des deux et les difficultés se résoudront en appliquant au marché les règles et de la vente et du mandat. Rien ne paraît plus simple ; rien n’est plus eompliqwé etplus incertain étant donné les usages dont plusieurs n’ont pas la fixité désirable et les variations de la jurisprudence. 2 7 9 . Livrant à son domicile, le vendeur est fondé en prin­ cipe à exiger le paiement immédiat, au moment de l’enlève­ ment, « argent sur balle » (art. 1612, G. civ.). Dans l’usage un délai est toujours accordé à l’acheteur, mais dans des con­ ditions telles que les intérêts du vendeur n’auront jamais à en souffrir. Le vendeur, au moment de l’embarquement, tire sur son acheteur une traite dite documentaire ou mieux docu­ mentée h laquelle il épingle le connaissement, et la police d’as­ surance (documents),et il remet cette traite à son banquier avec ordre de la transmettre parla voie la plus rapide à un de ses correspondants habitant la même place que l'acheteur afin qu’elle soit présentée à l’acceptation de cet acheteur. Si la traite est acceptée, tout est bien : cette acceptation équi­ vaut à paiement puisque l’acheteur lié par sa signature ne pourra à l’échéance soulever aucune difficulté, et le banquier, comme contre-partie de cette acceptation, lui remet ie con­ naissement au moyen duquel il se fera livrer la marchandise à l’arrivée, et la police afin de réclamer, s’il y a lieu, le règle­ ment aux assureurs. Si,par contre, l’acheteur refuse d’accepVENTES, COUT, FRET, ASSURANCE �ACHATS ET VENTES 240 ter, le banquier garde les documents ù la disposition du ven­ deur qui, restant alors nanti du connaissement est toujours par cela même en possession du chargement. Souvent le banquier lui-même s’entremet pour trouver dans ce cas un autre ache­ teur à qui, sur son acceptation de la traite, il remet connaisse­ ment et police sauf au vendeur à réclamer la différence s’il y en a une, à l’acheteur originaire à titre de dommages-intérêts. 280. Il paraissait définitivement admis que l'acceptation de la traite forme une condition inhérente à la vente caf, qu’elle ne saurait être refusée sous aucun prétexte et que le tribunal doit, dans tous les cas, y contraindre l’acheteur (Aix, 27 nov. 1883 et 15 mars 1892inédits;Mars., 14 janv. 1896, M. 1896.1.96; Havre, 8 juillet 1891 yib-, 1892.2.10 ; Mars.,10 déc. 1903, ib., 1904. 1.83; ïrib. Bordeaux, 9 mars 1903,R.D.M., XIX,394).jMais la Cour de Rouen a jugé le4 marsl903 (R.D.M., XVIII, 804) que L’acheteur peut suspendre, à ses risques et pé­ rils, l’acceptation de la traite, s’il prétend que la marchan­ dise est de qualité inférieure et réclame une expertise pour faire constater cette infériorité. Nous admettrions à la rigueur cette solution lorsque la traite n’est présentée à l’acceptation qu’au moment de l’arrivée de la marchandise (telle paraît être l’espèce jugée à Rouen) et qu’une vérification est possi­ ble sur l’heure. Mais il ne devrait jamais en être ainsi lorsque la traite est parvenue bien avant l’arrivée du navire trans­ porteur et que l’acheteur, pour se soustraire à son obligation, allègue la possibilité d’une erreur ou d’une fraude du vendeur. Si ce raisonnement devait être suivi, il vaudrait mieux juger catégoriquement que l’usage en vertu duquel l’acceptation est due a cessé d’exister et que l’acheteur ne peut jamais y être contraint, sauf convention expresse. Ce serait plus franc et plus net. Il faut pourtant reconnaître que les décisions ci-dessus rap­ pelées sauvegardent complètement les intérêts du vendeur mais que ceux de l’acheteur par contre ne sont pas suffisam­ ment protégés. L’acheteur, en effet, peut avoir d’excellentes raisons qiour refuser l’acceptation. La marchandise expédiée n’a pas été vue par lui au départ. Au débarquement il peut y découvrir �241 une avarie, un vice propre antérieur au chargement dont le vendeur doit supporter la responsabilité. 11 peut même sc faire qu’elle ne soit pas conforme, qu’il ait demandé du blé blanc et qu'on lui aitjenvoyé du blé rouge, etc. Or, comme il est lié par l’acceptation de la traite, il est toujours obligé de la payer à l’échéance. Il pourra bien intenter une action, faire condamner le vendeur cà lui payer des dommages-inté­ rêts, obtenir même et suivant les cas, la résiliation : mais pourra-t-il exécuter le jugement qui aura fait droit à sa ré­ clamation ? Si son adversaire habite à l’étranger, lui serat-il facile de se faire accorder l’exequatur ! Même chez les nations entre lesquelles existent les traités les plus clairs, la chose n’est pas toujours aisée. Enoutre, cevendeur ne sera-t-il pas devenu insolvable ? Il y a là une série d’aléas bien fâ­ cheux ! Aussi pour essayer d’en restreindre la portée dom­ mageable on stipule d’ordinaire que la traite ne sera tirée que pour une partie du prix facturé, 75 0/0 ou 80 0/0; l’ache­ teur gardera ainsi en mains 20 à 25 0/0 le garantissant jus­ qu’à due concurrence. Mais cette précaution, on le comprend, est souvent bien insuffisante. 281. La facture et la traite qui en est le paiement doivent être créées,en principe, pour une somme unique, globale, com­ prenant les trois éléments du prix. Mais il arrive fréquem­ ment que le chargeur ne règle pas le fret aumomentdu départ. 11 ne devra être exigé qu’à l’arrivée parle capitaine qui a le droit de retenir la marchandise jusqu’à ce qu’il ait reçu son paiement. Aussi ordinairement le vendeur indique le prix glo­ bal sur sa facture, et puis en déduit le montant du fret et ne tire sa traite que pour la somme ainsi réduite. L’acheteur paiera le solde du'prix[stipulé en réglant le capitaine à l’ar­ rivée. A ce sujet une difficulté fort curieuse a été débattue. Si le na­ vire transporteur subit des événements de mer ayant entraîné la perte de la marchandise, il ne peut plus rien réclamer pour un transport qui, en réalité, n’a pas été effectué (art. 302, C. com.). Donc l’acheteur n’a pas à lui verser la somme déduite de la facture et de la traite et formant le complément de son prix. Dans ce cas peut-il refuser au vendeur de lui en tenir A chats et ventes îfi VENTES COUT, FRET, ASSURANCE �ACHATS ET VENTES 242 compte, alors qu’en fait saperte à lui acheteur sera bien ré­ duite, puisque les assureurs lui rembourseront la valeur des marchandises envoyées ? Le tribunal de Marseille et la Cour d’Aix se sont prononcés en faveur de l’acheteur. Le prix, dit le tribunal, a été définitivement réglé par l’ac­ ceptation de la traite et l’obligation assumée par l’acheteur de désintéresser le capitaine. Donc le paiement ayant été définitif, l’acheteur est définitivement libéré et a reçu quittance du ven­ deur. Un événement de mer postérieur n’a pu modifier cette situation voulue par les parties et autoriser l’une d’elles à reve­ nir sur sa décharge. On objecte que la perte du navire n’avait pas été prévue et que les parties avaient envisagé son heureuse arrivée? Oui,dans un sens : mais les accidents d’une traversée sont aussi dans leurs prévisions puisque le vendeur doit soigner l’assurance. Si donc pour un motif quelconque le vendeur n’a pas payé le capitaine au moment du départ et s’il a convenu de se faire décharger par l’acheteur de l’obligation de ce paiement, il doit accepter toutes les conséquences d’une situation ainsi créée. D’ailleurs en fait l’acheteur n’est jamais indemne par suite de l’assurance : il supporte les franchises et perd le bénéfice qu’il aurait retiré de son marché. Ces raisons sont des plus sérieuses. La Cour y a encore ajouté un motif qui nous paraît absolument décisif : « Attendu, dit-elle, que le contrat de vente coût, fret, as­ surance établit entre le vendeur et l’acheteur un véritable forfait qui met à la charge de ce dernier tous les risques ; que le vendeur payé qu’il est du prix convenu et n’étant plus propriétaire des pièces documentaires définitivement transmises à son acquéreur n’a plus ni intérêt, ni droit de se préoccuper des risques ultérieurs ; que comme conséquence de cette situation, il ne saurait exciper de la perte du navire porteur de la marchandise pour réclamer la restitution du fret non acquis au capitaine par l’effet de ce sinistre ; que cet événement ne peut plus concerner que l’acheteur qui a seul à en subir les résultats ou à en bénéficier ; que différem­ ment ce serait permettre au vendeur de revenir sur un règle- �243 ment définitif entre luietracheteur)Mars.,2 mars 1880 et Aix, 7 janvier 1801 ; M. 1880. 1 . 226 et 1801. 1. 281). LaCour de Rouen avait antérieurement incliné vers la thèse contraire en déclarant que l’acheteur étant étranger au taux du fret, toutes les circonstances qui peuvent l’augmenter ou le diminuer restent à la charge ou au profit du vendeur (Rouen, 1" juillet 1878, Journ. de Mars., 1879. 2. 97). Dans cette es­ pèce le capitaine avait résilié la charte-partie, et les vendeurs avaient pu s’entendre avec un autre transporteur à un prix moindre. L’acheteur, mis au courant, avait refusé d’accepter la traite. La Cour prend bien soin de faire remarquer que si le second transporteur avait exigé un prix supérieur, le ven­ deur n’aurait pas été fondé à réclamer un supplément de prix, il était donc juste que la diminution lui profitât. Une conci­ liation est possible entre la théorie d’Aix et celle de Rouen: là, en effet, il n’y avait eu aucun règlement définitif, l’acheteur ayant même refusé l’acceptation. 282. La marchandise étant livrée au port d’embarquement et les risques étant dès ce moment à la charge de l’acheteur (Rordeaux, 12 novembre 1806 ; Rev. cle Bord., 1807. 1. 30; Havre,25 fév. 1908.R.D. M.,XXIV, 42; Rordeaux, 12 nov.1906, J. T. C.,57,17616), le vendeur est dans la nécessité de l’indivi­ dualiser par un connaissement distinct (*) et une police d’assu­ rance distincte. A défaut de cette spécialisation il est difficile de supposer un transfert de propriété. Appliquant cette règle, le tribunal de Marseille avait toujours jugé que si le connais­ sement, bien que distinct,indiquait une marchandise àprendre sur un lot plus important, le vendeur n’avait pas rempli son obligation, et que dans ces conditions le connaissement équi­ valait en réalité à un simple bon de livraison. Mais ces raisons n’ont pas convaincu la Cour qui a réformé en décidant que s’il s’agit d’une marchandise transportée en grenier, il suffit qu’elle soit l’objet d’un connaissement distinct et d’une police par­ ticulière, ces documents permettant au destinataire d’en dis­ poser, et, dès lors, le vendeur n’était pas tenu de spécialiser VENTES COUT, FRET, ASSURANCE (l) Connaissem ent régulier, signé par le capitaine.' L’acheteur aurait le droit de refuser un connaissem ent signé par le courtier m aritim e et d ’obtenir en con­ séquence la résiliation (M ars., 13 août 1907. M. 908. 1. 42). �ACHATS ET VENTES 244 la chose vendue en l’emmagasinant à part dans les cales du navire. (Mars., 4 août 1807, réformé par Aix, 20 janv. 1898, R.D.M., XIII, 132 et 623). Dans une longue note mise au pied de cet arrêt nous avons critiqué cette décision (ib.). Il sem­ ble, en effet, bien facile de répondre à la Cour que l’acheteur n’a pu devenir dans ce cas propriétaire d’une marchandise restant mélangée avec une autre de même nature et de môme qualité. Il ne saura ce qui est à lui qu’après le décharge­ ment alors que le lot ayant été pesé ou mesuré la portion qui lui est affectée sera mise à part, séparée de l’excédent. Jusque-là il est créancier de son vendeur et a simplement le droit d'exiger de celui-ci qu’il lui transfère la propriété d’une chose ne pouvant être transformée en corps certain qu’après une opération, une manipulation préalable qui n’a pas été faite au lieu d’expédition. Ne peut-il aussi arriver qu’au dé­ chargement tout le lot soit avarié et que l’acheteur puisse être forcé de subir une perte qu’il aurait évitée si sa marchandise avait été mise à part à l’abri de toute contamination? N’estil pas étonnant de voir un tribunal de commerce faire mieux qu’une Cour la distinction entre l’objet certain et le corps certain ? Comme s’il comprenait la fragilité de ses motifs,l’arrêt, il est vrai, se justifie en invoquant les usages commerciaux. Sur ce point iipeut être irréprochable.Si les usages sont tels,ilfaut, sans hésitation possible, les appliquer. Seulement on se de­ mande comment la perspicacité des juges d’appel a pu décou­ vrir ces usages ignorés du tribunal de commerce, et si la Cour, d’aventure, n’aurait pas considéré comme des parères devant faire pleine foi, des certificats délivrés par les importateurs, tous intéressés à faire fléchir en ce qui les concerne les règles rigoureuses de pareils marchés? Les risques de route étant à la charge de l’acheteur, le vendeur ne peut les aggraver : il encourrait donc la résilia­ tion s’il chargeait sur un navire indirect, alors qu’il existe des courriers directs entre les ports d’embarquement et de desti­ nation (Mars., 24 janvier 1908. M. 1908.1.179). 282ûî’s .L e s documents, quels qu’ils soient,peuvent être re­ mis, d’après le tribunal de Marseille, après l’arrivée du navire, �245 mais toujours avant l’ouverture des panneaux. Sans cela le vendeur pourrait abusivement imposer à l’acheteur les ris­ ques d’une marchandise dont il aurait constaté l’avarie (Mars., 10 avril 1893 ; M. 1894.1.194, id., 13 décembre 1905, ib., 1900.1.93, id., 23 mars 1906, ib., 1906.1.218). Cette règle est absolue et la résiliation serait prononcée même à l’encontre d’un vendeur de bonne foi (Mars., 25 août 1896, R.D.M., XII, 336), à Nantes on est plus rigoureux. La remise est exigée dès l’arrivée du navire (11 avril 1896, ib., 318). En tous cas la re­ mise est sans effet lorsque la lettre du vendeur bien qu’écrite avant l’ouverture des panneaux ne parvient pas au destina­ taire par suite d’une erreur d’adresse (Mars., 25 fév. 1907 ; M. 1907.1.201). Si le vendeur n’a reçu les documents apportés par le même navire qu’après l’ouverture des panneaux et ne les a transmis à l’acheteur que vingt-quatre heures après cette réception, cette transmission tardive constitue une négligence grave impliquant de la part du vendeur inexécution de ses obligations et lui faisant encourir la résiliation (Havre, 19 fé­ vrier 1908, R. D. M., XXIII, 822). Mais l’acheteur est irrecevable àexciper de cette clause de résiliation, lorsqu’il reçoit en connaissance de cause un ordre de livraison, qu’il va vérifier la qualité de la marchandise et qu’il accepte une expertise amiable (Mars., 23 mars 1906, M. 1906.1.218). 2 8 3 . En principe, la délivrance étant réalisée au lieu d’ex­ pédition, c’est là que légalement doivent s’opérer la réception et l’agrément de la marchandise. Mais le plus souvent l’ache­ teur n’y a pas de représentant , ou bien dans le cas contraire, son agent serait plus soucieux de plaire au vendeur avec qui 11 a des rapportsjournaliersqu’à son commettant occasionnel. Aussi pour protéger équitablement les intérêts de l’acheteur, la pratique distingue la réception entraînant les effets de droit (transfert de propriété, risques à l’acheteur) de Yagrément impliquant la reconnaissance de la part de l’acheteur que la marchandise est bien conforme aux accords et cet agrément est réservé à l’acheteur jusqu’au moment où il peut, en fait, vérifier la denrée expédiée et constater son état. Il pourra donc toujours, le cas échéant, faire entendre à l’arrivée une réclaVENTES COUT, FRET, ASSURANCE �ACHATS HT VENTES 246 mation utile etprovoquer une expertise (Havre, 12 juillet 1876; Rouen, 5 août 1880 ; Mars., 1er fév, 1887; Nantes,28déc. 1878, R.D.M., II, 575 et la note, supra, n° 275). Il n’en serait autre­ ment que s’il avait été convenu que l’état de la marchandise serait dûment constaté au départ, par exemple, par un cer­ tificat officiel qui, dans ce cas, ferait la loi des parties (Paris, 29 déc. 1886, R, D. M., II, 654). La solution serait la même si les parties avaient stipulé que l’état et la qualité seraient cons­ tatés par expert à rembarquement (Mars., 6 mai 1907, R.D.M., XXII, p. 814). Sauf bien entendu le droit pour l’acheteur d’éta­ blir que la vérification stipulée n’a été ni sincère ni réelle et que le certificat produit est le résultat d’un dol (Paris, 20 mai 1887, R.D.M., III,271), ou bienque la marchandise était atteinte d’un vice caché antérieur ayant pu échapper à l’at­ tention des experts (Mars., 6 mai 1907). L’acheteur nepeutpasattendreindéfinimentpourexiger une vérification. Il doit donc, lorsqu’il a fait des réserves au cours du débarquement, au moment delà livraison effective, laréclamer dans un délai qui à Marseille ne doit pas excéder dix jours à partir du jour où la livraison est terminée (Aix, 17 juillet 1903, conf. Marseille, 10 déc. 1901, inédit). 284. L’expertise doit, en règle, avoir lieu au port d’expédi­ tion, là où la livraison doit s’effectuer, le vendeur étant tou­ jours présumé s’en être référé dans ce cas aux usages de sa place, lesquels peuvent être mal appréciés au port de desti­ nation.C’est ce qu’avaient paru d’abord poser en thèse intan­ gible le tribunal de Marseille et la Cour d’Aix aux termesd’un jugement du 4 février 1879, confirmé le 25 mars suivant (M. 1879.1.104 et 226). Pourtant le tribunal adopta la doctrine contraire le 30 septembre 1886 (R. D.M., II, p. 333) : il revint à sa première jurisprudence le 5 août 1891. Mais à cette occa­ sion ce fut la Cour qui rétracta son arrêt de 1879 en réfor­ mant par arrêt du 5 mars 1892 (in.). Cette décision rappelle bien que dans les ventes caf, la livraison ayant lieu au port d’embarquement, c’est là qu’il convient en principe de faire les vérifications nécessaires. Mais elle ajoute « qu’il est néan« moins des cas où cette règle ne saurait être appliquée » et « que les juges quiont recoursàune mesure d’instructionpour �247 « s’éclairer sur l’état d’une marchandise et savoir dans quelle « mesure elle est conforme aux accords des parties, ont le droit « absolu de prescrire les moyens les plus efficaces pour obte« nirle résultat qu’ils recherchent. >>En conséquence, la Cour juge, par des motifs défait, que l’expertise aura lieu à Cette,lieu d’arrivée, et non pas à Trieste,lieu d’expédition, comme l’avait décidé le tribunal. Si donc le principe reste sauf il sera permis aux tribunaux d’y déroger toutes les fois qu’ils jugeront à propos de confir­ mer la règle par une exception (Cf. Havre, 17 août 1870 ; Paris, 23 mars 1881 ; Caen, 26 janvier 1881 ; R.D.M., II, 333 en note). 2 8 5 . Si en fait l’acheteur avait fait procéder à une expertise à laquelle aurait participé non pas un simple agent dé l’ex­ péditeur, mais son commissionnaire, le vendeur ne pourrait protester contre une mesure à laquelle aurait adhéré un man­ dataire évidemment autorisé(Aix,30mai 1883, conf. Marseille, 27 sept. 1882 ; M. 1884.1.252). 286. Suivantlesprincipesgénéraux(art. 1644,C.civ.d’ache­ teur peut, suivant les cas, demander soit la résiliation, soit une bonification. Mais pendant bien longtemps le tribunal de Mar­ seille etlaCour d’Aix avaient tenu la mainà l’application rigou­ reuse d’un usage d’après lequel dans les ventes maritimes et surtout dans les ventes c a f il ne pouvait y avoir lieu à résilia­ tion que si la marchandise expédiée était autre que celle ache­ tée,d’une autre provenance ou frauduleusement altér.ée(Mars., 31 janv.1884 ;id ., 20 août 1 8 9 0 16nov. 1883,conf. par Aix, 25 oct. 1886 ; ic/.,2 0 sept.l 8 8 8 , conf. par Aix, 3 avril 1889 ; M. 1881.4.109,1890.1.291,1886.1.31,1888.1.168).Lel3décembre 1894,le tribunal avait cru pouvoir sans danger se référer à cette longue série de décisions: « Attendu, dit-il, qu’il est de ju risp ru d e n c e a b so lu m en t « constante que dans les ventes c a f la résiliation ne peut être « encourue par le vendeur qu’en cas de fraude, ou si lamar« chandise n’est ni de l’espèce, ni de la provenance convenue ; « qu’un défaut de qualité ne donne droit qu’à une bonifica« tion. » Mais cette fois-ci cette constatation ne fut pas ad­ mise par la Cour malgré la consécration qu’elle lui avait don­ née en 1886 et en 1889. Le jugement fut réformé. L’arrêt VENTES COUT, FRET, ASSURANCE �ACHATS ET VENTES 248 déclare que « si la faveur accordée aux ventes c a f a fait ad« mettre l’usage d’après lequel la simple différence de qua« lité ne peut entraîner la résiliation et doit se résoudre en « une bonification, cet usage ne saurait aller jusqu’à faire « repousser la résiliation même au cas où l’infériorité de « qualité est assez grande pour rendre la marchandise impro« pre à l’usage auquel elle est destinée; — spécialement celui « qui achetant des noisettes destinées à la confiserie a soin « de stipuler qu’elles seront de la dernière récolte, saines, « marchandes et de recette, doit obtenir la résiliation lors« qu'il lui a été offert une marchandise mêlée en proportion « considérable de noisettes vieillies avec des morceaux pi« qués, et la clause portant que la marchandise sera de la « dernière récolte doit être considérée comme substantielle « et ayant eu aux yeux des contractants la même importance « que celle fixant l’espèce et la provenance.» (Aix,2 fév. 1890, R.D.M., XI, 740.) Ici encore la Cour rappelle l’usage pour trou­ ver une raison de fait d’en discéder. Le tribunal a suivi la Cour et a lui aussi modifié sa jurisprudence en jugeant ulté­ rieurement que « la demande en résiliation peut être admise « toutes les fois qu’on se trouve en présence d’une infériorité « si importante qu’elle dénature pour ainsi dire la marchan­ de dise et la rend impropre à l’usage auquel elle est destinée. » (Mars., 8 déc. 1896, 14 février et 10 juillet 1899; M. 1897. 1 . 74, 1899. 1. 185 et 354.) Mais le même Tribunal a jugé le 19 juin 1906 (R.D.M., XXII, p. 70) que la simple différence de qualité se résout en une bonification. Voilà donc sur ce point encore le sort des litiges aban­ donné à l’appréciation, c’est-à-dire à l’arbitraire des juges. Pour nous, nous aurions préféré le maintien partout et tou­ jours d’un principe placé en dehors de toute, discussion, les parties sachant alors lorsqu’elles adoptent un type de contrat à quoi elles s’obligent en ayant d’ailleurs la faculté de convenir des dérogations au gré de leurs intérêts. Mais il faut recon­ naître que la jurisprudence inaugurée à Aix par l’arrêt de 1896 cadre mieux avec les règles dérivant du droit commun, admises en matière d’obligations commerciales, et que la plu­ part des tribunaux paraissent avoir adoptées (Trib. Bordeaux, �249 15 sept. 1887 ; Havre, 16 juillet 1902 et sur appel Rouen, 4 mars 1903, R. D. M„ III, 577, XVIII, 57 et 804). 2 8 7 . Le prix fixé par le vendeur comprend tous les frais à faire pour livrer la marchandise au lieu fixé par le contrat, mais rien au delà. L’acheteur supporte donc les droits de douaneau portdedébarquement(Mars., 26janv. 1897,R.D.M., XIII, 550). Il n’en serait autrement que si, contrairement à l’usage, le vendeur s’était engagé à livrer à quai auport d’arri­ vée. Dans ce cas il supporte les risques et les droits jusqu’à la livraison effective (Nantes, 6 fév. 1901, R.D.M., XVII, 328). 287 bis. De même les mesures sanitaires interdisant le dé­ barquement au lieu d’arrivée ne concernent que l’acheteur. C’est lui qui supportera comme un cas de force majeure les conséquences de l’envoi du navire au port libre le plus voi­ sin (Mars., 10 mai 1897, R.D.M., XII, 734). Mais le vendeur ne peut pas envoyer le navire à un port éloigné sans prendre l’avisdel’acheteur (Mars., 4 mars 1897, R.D.M., XII, 731). 2 8 8 . En résumé, après avoir passé en revue toutes ces dé­ cisions, on peut affirmer que les seuls caractères essentiels de la vente caf sont que la marchandise voyage aux risques de l’acheteur dont elle devient la propriété dès le moment du contrat, et que par suite le vendeur doit la spécialiser avant l’arrivée du navire ou tout au moins avant l'ouverture des panneaux (Bordeaux, 12 novembre 1906, Rec. de Bordeaux, 1907. 1 . 39; Mars., 13 novembre 1905, M. 1906. 1. 93)mais on ne peut aller au delà et il faut reconnaître que même le mode de spécialisation n’est pas définitivement fixé [supra, n" 282). Donc toutes les fois qu’une difficulté amènera les parties à la barre, il sera impossible de prévoir dans quel sens l’équité du juge — mot pompeux pouvant servir de manteau aux dé­ cisions les plus regrettables — fera pencher la balance. 2 8 9. Ventes à term e(à livrer). —Nous venons d’examiner des ventes faites sous condition. Les parties sont également libres de vendre à terme en retardant jusqu’à une époque déterminée l’exécution de leurs obligations. Enprincipe de pareils marchés semblent ne pouvoir soulever aucune difficulté. lien est peu néanmoins qui aient donné lieu à plus de procès. En effet il VENTE A LIVRER �250 ACHATS KT TEXTES s’agit ici, dans presque tous les cas, de la vente de la chose d’autrui:bien rarement le vendeur à terme est propriétaire de la chose vendue, au moment où il s’engage à lalivrer aune épo­ que ultérieure. Un négociant a reçu par exemple des nouvelles de Russie ou de l’Inde lui annonçant une excellente récolte de blé : donc une fois cette récolte faite, l’abondance de la mar­ chandise amèneraune baisse. Le négociant, ainsi averti, cher­ chera alors un acheteur à qui il vendra sinon au cours du jour, du moinsàun cours presque égal, une certaine quantité de blé, mais il ne prendra l’engagement d’opérer la délivrance que dans les mois qui suivront la récolte. A cette époque la mar­ chandise ayant baissé sûrement, du moins il le,croit, il lui sera facile de se procurer la quantité qu’il doit livrer à un prix infé­ rieur à celui de la vente, et il gagnera ainsi la différence. D’autre part, l’acheteur à qui il s’adressera- aura reçu des nou­ velles contradictoires : pour lui, la récolte sera mauvaise : c’est la hausse qui interviendra. Il croit donc avoir tout intérêt à s’assurer par avance les denrées dont il aura besoin dans quelques mois à un prix moindre que celui qu’il prévoit. Ces ventes à terme sont appelées communément ventes ou marchés à livrer, bien que cette expression, par sa généralité, puisse embrasser d’autres sortes de transactions, celles par exemple étudiées aux numéros précédents. La vente à livrer peut n’être de la part de l’acheteur qu’une spéculation sur les variations des cours. 11 revendra donc bien souvent avant l’échéance du délai stipulé, soit pour réaliser un bénéfice si la hausse s’est produite, soit, en cas de baisse, pour éviter une perte plus considérable, lorsqu’il prévoit des cours encore inférieurs. 290. Sous ce rapport, 1a. vente à livrer se prête admira­ blement au jeu sur la hausse ou la baisse. Ce que vèndeur et acheteur auront eu en vue, c’est de recevoir ou de payer une différence selon qu’au jour indiqué pour la livraison le cours sera supérieur ou inférieur au prix convenu entre eux. Aussi a-t-on été jusqu’à solliciter sa prohibition. Mais quelque prochain, quelque regrettable que fût l’abus, le remède aurait été pire que le mal. On ne pouvait, pour atteindre le jeu, interdire la spéculation sérieuse qui est �251 Pâme du commerce et qui imprime à ses opérations ce déve­ loppement qui contribue si puissamment à la prospérité publique. On s'est donc avec raison refusé non seulement à prohiber la vente à livrer, mais encore à lui imposer certaines condi­ tions qui pouvaient en contrarier l’essor, et laissé aux tribu­ naux le soin de reconnaître et d’annuler celles qui, sous des apparences innocentes, dissimuleraient un pari sur la hausse ou la baisse. Aujourd’hui d’ailleurs la controverse est close. La loi du 28 mars 1885 dispose que « tous marchés à terme sur effets publics ou autres, tous marchés à livrer sur denrées et mar­ chandises sont reconnus légaux. Nul ne peut, pour se sous­ traire aux obligations qui en résultent, se prévaloir de l’arti­ cle 1965 du Gode civil, lors même qu’ils se résoudraient par le paiement d’une simple différence.» L’exception de jeu néan­ moins n’est pas effacée de nos lois puisque l’article 1965 du Code civil n’est pas abrogé. Mais toutes les spéculations étant déclarées licites, il faudrait pour les atteindre à l’aide de ce moyen et suivant une expression très juste (L. R. n° 173) appor ter une preuve écrite excluant toute livraison, attestant que les parties n’ont voulu se livrer qu’à un simple pari. A défaut d’un document pareil, dont il est presque impossible de supposer l’existence, la vente sera validée, et le négociant de mauvaise foi aura perdu tout prétexte pour se soustraire au paiement. Certaines cours avaient méconnu le caractère de cette loi en s’obstinant à annuler les marchés, lorsque les circonstances delà cause rendaient l’exception de jeu admissible (Nancy, 30nov. 1896, G. P., 97.1.360, Bordeaux, 14 février 1898. D. 98.2.290). C’était là une erreur manifeste, abroger la loi nou­ velle, et continuer d’appliquer les règles antérieures.Mais deux arrêts de la Cour de cassation du 22 juin 1898 (G. P. 98.2.66) et du 19 mars 1900 (D , 1901.1.437) ont décidé nettement que la loi du 28 mars 1885 est conçue en termes essentiellement impératifs (sic),— qu’elle a entendu que lorsque les opérations ont pris la forme de marchés à terme ou à livrer, les partics ne peuvent opposer l’exception de jeu, et a interdit aux juges de rechercher leur intention. VENTE A LIVRER �ACHATS ET VENTES 252 291. Cette loi a consacré par cela même la légalité des marchés à prime, très sérieusement contestés auparavant,bien qu’on puisse les ra ttacher à l’article 1590 du Code civil sur les arrhes. Dans ces marchés dits aussi« à option » l’acheteur peut obliger le vendeur à renoncer à leur exécution moyennant le paiement d’une somme fixée à l’avance et appelée « prime ». Dans ces sortes de ventes,le vendeur stipule d’ordinaire un prix légèrement supérieur au cours du jour en compensation del’aléa qu’il accepte d’encourir. Au cas où le marché est exé­ cuté la prime, d’après un usage courant et sauf convention con­ traire, est payée en supplément du prix. On peut d’ailleurs stipuler aussi la prime en faveur du ven­ deur et convenir qu’il pourra à son gré se dispenser de livrer en payant une somme déterminée à titre de dédit. 292. Il y a aussi des marchés à double prime moyennant laquelle un spéculateur peut se réserver advenant le jour de l’échéance, non seulement de se refuser à l’exécution de ses obligations,mais encore de prendre une position inverse,c’està-dire de se transformer à son gré d’acheteur en vendeur ou de ven deur en acheteur et d’obliger son cocontractant à subir cetté^ situation. Par exemple si Pierre a vendu à Paul cent balles de farines livrables fin octobre, advenant le 31 octobre, Paul aura la faculté soit de prendre livraison, soit de renoncer à l’exécu­ tion du marché, soit de se porter vendeur de ces cent balles et d’obliger son vendeur à les recevoir en devenant acheteur de vendeur qu’il était et de lui payer le prix stipulé. Il pourra dénoncer son intention par une lettre écrite et envoyée le jour de l’expiration du délai, même au cas où cette lettre ne par­ vient au destinataire que le lendemain (Mars., 15 juillet 1891. M. 91.1.243). 293. Ventespar filières. — Nous avons dit (n° 289) que l’ache­ teur revend fréquemment la marchandise dans l’intervalle qui sépare la conclusion du contrat de l’époque de la livrai­ son. Celui à qui il a revendu peut avoir de bonnes raisons pour céder ensuite cette même marchandise dont son propre ache­ teur jugera à propos de se défaire à son tour. Il peut donc se faire que la denrée, objet de la première vente, forme l’uni­ que aliment d’une série de marchés successifs, et que le der- �253 nier do ces acheteurs se succédant les uns aux autres qui seul en définitive devra se mettre à l’échéance en possession de l’objet vendu, soit absolument inconnu et du premier vendeur qui doit opérer la délivrance ct qu’on appelle pour cela le livreur etdes vendeurs intermédiaires. Faudra-t-il donc que cet ache­ teur qui désire recevoir en réalité (d’où le nom de réception­ naire) s’adresse à son propre vendeur, lequel s’adressera à ce­ lui qui lui a vendu cà lui-même et ainsi de suite jusqu’au ven­ deur primitif qui délivrera à son acheteur, lequel délivrera à son acheteur à lui, etc., de façon que la marchandise n’arri­ vera au réceptionnaire qu’après avoir ainsi passé de mains en mains ? Cette multiplicité de réceptions et de livraisons ne serait pas sans danger pour la chose elle-même.Elle donnerait lieu à une aggravation considérable des frais et pourrait réduire les vendeurs successifs à l’impossibilité de remplir utilement leur obligation, par exemple si le vendeur primitif ne livrait que le dernier jour et à la dernière heure du délai. On s’est donc arrêté à un mode d’exécution de nature à satis­ faire tous les intérêts: le premier vendeur, le livreur, remet un ordre de livraison à son acheteur direct, qui l’endosse à l’ordre de son propre acheteur; celui-ci le transmet à son tour au négociant à qui il a vendu, et de mains en mains cet ordre arrive à celui qui doit l’exécuter, c’est-à-dire au dernier ache­ teur, au réceptionnaire qui, muni de cet ordre va se faire remettre la marchandise par ceux que le premier vendeur a constitués dépositaires et qui doivent la donner sur le vu de son ordre, à celui qui en est porteur, à qui il a été endossé. Ce titre passant ainsi demains en mains étant communé­ ment appelé filière, l’usage a donné à ces sortes de ventes le nom de ventes par filières. 2 9 4 . Silesprix de ces reventes successives étaient tous égaux et si, au moment de la délivrance, tous les acheteurs intermé­ diaires étaient solvables, il n’y aurait jamais de difficulté sé­ rieuse au sujet de leur exécution. Mais en pratique chacune dos reventes, à cause de la fluc­ tuation incessante des cours, est consentie à un prix différent, les uns parfois plus bas, les autres plus haut que le prix stiVENTES PAR FILIÈRES �254 ACHATS ET VENTES pulé au premier marché. En outre un acheteur intermédiaire peut, avant le moment de la livraison, tomber en faillite : il peut donc se produire une série de complications donnant naissance à des questions multiples. Aussi s’est-on demandé en quoi consistait cette sorte de transaction. Avait-elle des règles spéciales ? Suffirait-il pour résoudre toutes les difficultés de s’en référer aux principes généraux? 295. Tout d’abord il convient de remarquer que sur certaines grandes places, notamment Paris, des règlements de bourse édictent un ensemble de dispositions régissant les filières sur les principales denrées: farines, sucres, blés, etc. (*). Dans ce cas les parties, sauf convention contraire, sont toujours présu­ mées s’être conformées à ces usages. Les tribunaux devront donc les leur appliquer comme ils appliqueraient un texte de loi. Cela est bien évident et c’est peu t-être parce qu’on l’a par­ fois un peu perdu de vue qu’on a été amené à généraliser des exceptions usitées seulement dans telle ou telle Bourse. A défaut de règlements écrits, il faudra appliquer les usa­ ges bien certains de la place où a été créée la filière. Cela va encore de soi, et l’hésitation ne pourrait exister que sur l’existence d’un usage assez constant pour qu’il fût devenu ré­ glementaire. 296. La filière, par rapport au vendeur, existe dans deux cas : il peut avoir voulu créer une filière en traitant avec la certitude que l’aliment de son contrat deviendra l’objet d’une série de marchés successifs ; ou bien il aura vendu à terme purement et simplement, la filière aura été créée en dehors de lui par son acheteur et il l’ignorera jusqu’à la dernière heure. Les effets de ces deux situations seront les mêmes visà-vis du vendeur originaire. Dès qu’une filière lui aura été révélée, et sauf refus clairement manifesté de l'accepter, les conséquences vis-à-vis de lui seront semblables à celles qui existeraient s’il avait lui-même dès le début accusé l’état de filière. Notons pourtant qu’à Paris les seules filières autorisées par les règlements sont celles inscrites sur des formules im(*) V o ir su r ces so rte s d e v e n te s à P a r is le Répertoire Général du Droit et d u S a in t, v° Vente commerciale, n ° s 421 e t su iv . français, de C a rp en tier �255 primées indiquant les règles devant être suivies pour leur exé­ cution et sur lesquelles le vendeur primitif mentionné toutes les indications nécessaires sur sa personnalité,la marchandise et le prix d’émission, c’est-à-dire le prix stipulé avec son ache­ teur direct (D. Supp., v° Vente, n° 114, citant Levé, n°544). 2 9 7 . Ces principes posés, la doctrine et la jurisprudence dominantes aujourd’hui nous paraissent pouvoir se résumer en ceci : Les ventes et reventes successives ne forment pas un ensem­ ble, un bloc, un contrat spécial, ayant des règles particuliè­ res. Chacune de ces reventes constitue un marché distinct. Il suit de là qu’il n’y a de rapports directs qu’entre ceux des membres de la filière qui ont été parties à la même vente. Les contrats, les marchés se suivent, mais ne se mélangent pas. Chaque vente doit être considérée isolément et en cas de difficultés on doit appliquer à chacune de ces ventes les règles de droit commun : les droits et actions engendrés par cha­ cune d’elles sont des droits et actions séparées. La vente par filière n'est donc qu’un mode d’exécution du marché consis­ tant pour le vendeur à délivrer la marchandise à un tiers à lui désigné par l’acquéreur originaire (Seine, 13 décembre 1882. J. T. C., 32. 10.240). Il n’y a pas (nous disent L. R., n° 191) une espèce spéciale de vente, le mode de livraison a seul un caractère particulier (Paris, 22 janvier 1884 et 6 mars 1885, D. 85.2.161 et la note Levillain ; — ici., 12 juin 1886. J. T. C., 36.11.136. Mars.,17 nov. 1896,M. 97.1.59 et 16 août 1904, M. 1904.1.375. Conf. par Aix, 1" fév. 1905, M. 1906.1.221, Marseille, 6 janvier 1908. M. 1908.1.161). Deux arrêts de la Cour de Cassation du 25 juillet 1887 (D. 88.1.21) paraissent in­ cliner dans ce sens. Il n’est donc pas vrai de dire avec une chambre de la Cour de Paris (10 avril 1885, D. 85.2.161) que la filière est un contrat innommé (ce qui ne signifie pas grand’cliose) régi par les règle­ ments de place. Oui, si ces règlements existent, non s’ils n’exis­ tent pas et dans ce cas le droit commun reprend son empire. Mais ce qui est très exact c’est que ces règlements ou les usages également obligatoires peuvent modifier les principes applicables aux marchés ordinaires, et dans certains cas créer VENTES PAR FILIÈRES �ACHATS ET VENTES 256 des rapports entre des parties qui devraient être complète­ ment étrangères les unes aux autres. 298. Il suit de là que si Je réceptionnaire retarde ou refuse de se livrer, et que le premier vendeur soit obligé de recou­ rir à justice pour faire ordonner la vente aux enchères et le paiement de la différence entre le produit de cette vente et le pi’ix convenu, ce premier vendeur ne peut agir que contre son acheteur direct, bien que cette différence doive, en fait, être à la charge du dernier acheteur. Comment en effet s’adresserait-il aux acheteurs successifs et surtout au dernier? 11 ne les connaît pas, n’est pas tenu de les connaître et le plus souvent se trouve dans l’impossibi­ lité de réaliser leur mise en cause. Mais ils n’en sont pas moins présents dans l'instance et le jugement ordonnant la vente contre le premier acheteur a contre eux toute son autorité. En effet ce premier acheteur aura d’ordinaire fait refluer la sommation à lui signifiée sur son acheteur, celui-ci sur le sien et ainsi de suite. Tous les intéressés ont donc pu se présenter pour faire valoir leurs droits, et,s’ils ne l’ont pas fait, ils sont censés avoir consenti à être représentés par le premier acheteur. 299. Ainsi le tribunal de commerce de Marseille jugeait, le 1" décembre 1870, que lorsqu’une marchandise a été l’objet de plusieurs ventes successives et que les divers vendeurs et acheteurs ont connu, par les sommations signifiées, que leur marché avait pour objet la même marchandise à recevoir du même livreur, il y a lieu de décider, comme dans le cas où un ordre de livraison aurait circulé entre leurs mains, que le jugement intervenu entre le vendeur primitif et son acheteur direct pour ordonner la vente aux enchères faute de récep­ tion, réfléchit contre tous ceux qui ont acheté la marchan­ dise et leur est opposable, bien qu’ils n’y aient pas été par­ ties (M. 71.1.46). Le 26 avril 1871, le tribunal de commerce de Marseille jugeait à nouveau : que le jugement qui autorise un vendeur à faire vendre une marchandise aux enchères, faute par son acheteur de recevoir, est opposable par tout vendeur subsé­ quent à son acheteur direct, bien qu’aucun jugement ne soit �TU intervenu entre eux, si, du reste, par un ordre de livraison ou autrement, cet acheteur savait qu’il avait à recevoir d’un autre que de son vendeur direct (M. 1871.1.137). Enfin, persistant dans sa jurisprudence, le même tribunal décidait, le 9 août 1870, que: lorsqu’un jugement a ordonné la vente aux enchères faute de réception d’une marchandise successivement revendue à plusieurs, la sommation faite par le premier vendeur au premier acheteur a son effet contre tous les intéressés à la filière et rend la vente régulière à l’égard de ceux à qui le temps n’aurait pas permis de signifier une som­ mation pareille (M. 1876.1.243, arrêt Aix, conf. 18 avril 1877. l\I. 77.1.201). Cette jurisprudence a son fondement juridique dans ce dou­ ble fait : d’abord que le vendeur primitif ne connaît, ne peut pas connaître ni le nombre de ventes qui ont suivi la sienne, ni ceux en faveur de qui elles ont été consenties. Souvent ce n’est que lorsque le dernier acheteur viendra prendre livrai­ son qu’il saura que la marchandise par lui vendue a fait l’ob­ jet d’une filière. Ensuite que tous ceux qui ont participé à celle-ci n’ont pu ignorer qu’ils avaient à recevoir d’un autre que de leur ven­ deur. En effet, ce qu’ils recevront de celui-ci, c’est le marché qu’ilavaitreçu lui-même de son vendeur, et au bénéfice duquel il le substitue comme il y avait été substitué lui-même. Dès lors, à défaut de prise de livraison, le premier vendeur ne peut s’adresser qu’à son acheteur direct. Où serait cepen­ dant l’utilité de ce droit sile jugement, vingt fois frappé d’op­ position par les acheteurs successifs, ne pouvait produire son effet qu’après avoir été vingt fois confirmé ? 11 serait d’autant plus irrationnel de le consacrer ainsi qu’en définitive le vendeur primitif, en se bornant à recourir contre son acheteur direct, a fait tout ce qu’il lui était possible de faire, qu’aucune faute ne saurait lui être imputée. Les acheteurs successifs, au contraire, devaient s’assurer si, à l’échéance, le bénéficiaire définitif du marché avait pro­ cédé à l’enlèvement des marchandises vendues et au besoin y procéder eux-mêmes. C’estleur inaction qui a rendu nécessaire une instance dans laquelle ils sont libres d’intervenir. Ils ne VENTES PAll FILIÈRES A chats et ventes 17 �ACHATS ET VENTES 258 sauraient en conséquence récuser l’autorité d’un jugement ordonnant la vente pour compte de qui de droit, et qui les atteignait conditionnellement. 30 0. Il ne faut pas exagérer pourtant les conséquences du principe ci-dessus. Chaque vente et revente formant un marché distinct, le sort de ces différents marchés peut être différent. Dans l’un ce pourra être le vendeur qui sera impuissant à remplir ses obli­ gations, dans l’autre ce sera l’acheteur. Il ne faut donc pas admettre que le jugement rendu au profit du vendeur originaire contre son acheteur direct sera toujours applicable à tous les vendeurs et acheteurs à la suite, et que ceux-ci pourront sup­ porter les effets d’une condamnation résultant d’un jugement auquel ils seront restés étrangers. Gela serait d’autant plus fâ­ cheux que le vendeur originaire n’a pas pour mettre son ache­ teur en demeure à l’échéance du terme à faire signifier de som­ mation. Sauf convention contraire, la résolution lui est acquise de plein droit à l’expiration du terme convenu pour le retirement(art. 1657, C. civ., voir infra, n°8401 et s.). Ainsi la Cour d’Aix a jugé que lorsque le règlement d’une vente se fait par fi­ lière, le jugement rendu au profit de celui qui est en tête n’est pas opposable àtousceuxquifontpaftiede lamême filière, mais seulement, à ceux qui ont été préalablement mis en demeure. Notamment lorsqu’un jugement ordonnant la vented’une mar­ chandise aux enchères pour compte de qui de droit, est rendu à une date où cette vente a déjà eu lieu en vertu d’un jugement pareilrendu entre d’autres parties formant la tête de la filière, les résultats de cette vente ne peuvent être opposés à l’ache­ teur contre qui ce jugement postérieur a été rendu, s’il n’a pas été mis en demeure antérieurement à la vente : il en est sur­ tout ainsi lorsqu’il apparaît des circonstances que l’acheteur, mis en demeure en temps utile,aurait pu recevoir ou faire rece­ voir la marchandise (Aix, 10 déc. 1885réform. Mars., 20 mai 1885. M. 88.1.10 et 85.1. 195). Mais il faut reconnaître que cet arrêt peut paraître difficilement conciliable avec la déci­ sion rendue par la même Cour le 18 avril 1877 (M. 77.1.261). On peut encore invoquer dans le même ordre d’idées un ju­ gement rendu parle tribunal de Marseille le 15janvier 1891 �250 décidant que si la résiliation doit être prononcée avec dom­ mages-intérêts contre tous les vendeurs au profit deleursacheteurs directs lorsqu’ils n’ont pas offert la marchandise dans les vingt-quatre heures de leur mise en demeure, ellenesauraitl’être auprofitdes acheteurs dont les vendeurs ont offert la marchandise au réceptionnaire désigné dans les vingt-qua­ tre heures de la sommation par eux reçue. Il en serait ainsi même si ce réceptionnaire ayant sommé son vendeur direct depuis plus de vingt-quatre heures serait en droit de ne plus recevoir et d’obtenir la résiliation axrec dommages-intérêts ; en effet le livreur qui a offert dans les vingt-quatre heures de la sommation à lui signifiée a rempli son obligation vis-à-vis de son acheteur direct, et faute de réception c’est à son profit con­ tre son acheteur que la résiliation doit être prononcée (M.91. 1.172). (Seulement dans cette espèce l’acheteur ne pouvait pas invoquer la résolution de plein droit dont le vendeur seul peut profiter aux termes de l’article 1657 (*) que la Courd’Aix a peut-être un peu perdu de vue lors de son arrêt du 10 dé­ cembre 1885). Les règlements de certaines places et notamment ceux de Paris édictent, afin d’éviter toute difficulté quant à ce, qu’à défaut pour le réceptionnaire de prendre livraison, le livreur est autorisé après l’avoir avisé seul et avoir fait afficher cet avis en hourse, à vendre la marchandise en hourse sans même avoir besoin de prévenir de celte vente son acheteur direct. Cet usage a été à bon droit sanctionné par la Cour de Paris le 12juinl886 (J. T. C., 36, p. 343) et nous ne nous expliquons pas pourquoi la même Cour aadopté quelques jours après une doctrine contraire en déclarant que cet usage ne saurait équi­ valoir à une mise en demeure et en produire les effets juri­ diques (Paris, 21 juin 1886, J. T. C., 34, p. 345). En résumé lorsqu’il faudra résoudre une difficulté de cette nature le juge, selon nous, devra s’inspirer de deux idées maî­ tresses : 1° Il faut que la liberté de la défense soit sauvegardée. On ne peut donc condamner ni directement ni indirectement les absents lorsqu’ils n’ont pas été dûment avertis ; VENTES PAU FILIÈRES C) V o ir n o ta m m e n t S e in e , 14 m a rs 1906. J . T . C ., ann,ée 1908, p a g e 49. �ACHATS HT YHATES 250 2° On ne peut enlever à une partie les droits que lui confère sa position de vendeur ou d’acheteur, abstraction faite de l'état de filière. Le tout bien entendu sous réserve des règlements de place ou d’usages contraires bien constatés. 3 0 1 . Après avoir réglé ce qui se réfère à la livraison et à l’enlèvement de la chose vendue, il fallait déterminer de quelle manière devait se réaliser le paiement, à qui et par qui il de­ vait être opéré. Quel que soit le nombre des membres de la filière, c’est le vendeur primitif qui, livrant ce qui a fait l’objet de la vente, doit en recevoir l’équivalent, c’est-à-dire le prix. Les vendeurs successifs n’y auraient droit qu’à la charge, après l’avoir reçu, de le restituer au livreur, ou que si ayant payé celui-ci ils ont été subrogés à ses droits. C’est le dernier acheteur qui procédant à l’enlèvement des marchandises sera débiteur du prix, qu'il est dès lors seul réellement et légalement obligé de payer. Il devait donc en être du paiement comme de la transmis­ sion de l’ordre de livraison. Chaquevendeurpourrait sansdoute se faire payer par son acheteur, mais cette multiplicité d’en­ caissements ou de décaissements n’est ni dans l’intérêt, ni dans les usages du commerce, et de même qu’il ne doit y avoir qu’une seule réception, de même il suffit d’un seul paiement qui, fait par le réceptionnaire et reçu par le livreur, entraîne de plein droit la libération de tous ceux qui ont pris part à la filière. Mais les prix des ventes n’étant jamais égaux, on peut le dire, il peut arriver que le réceptionnaire ayant acheté en baisse doive une somme moindre que le prix stipulé au contrat ori­ ginaire. Si par contre il y a eu hausse, chaque vendeur ayant vendu à un prix plus élevé que celui auquel il a acheté luimême devra recevoir cette différence, et si, le réceptionnaire ayant payé plus cher que tous les acquéreurs qui l’ont pré­ cédé, verse son prix d’achat au livreur, celui-ci encaissera en réalité plus qu’il ne lui est dû. Aussi l’usage a-t-il imaginé une méthode de règlement expliquée par Ripert (p. 194) avec tant de clarté qne nous nous contentons de le reproduire : « Ce �VENTES PAR FILIERES 201 « règlement n’a pas toujours lieu de la même manière: tan« tôt la liquidation de la filière est faite par les parties elles« mêmes, tantôt elle est confiée à des agents spéciaux et sa« lariés appelés fîliéristes. « A-t-on adopté, comme c’est l’usage à Marseille, le pre« mier mode de procéder : le vendeur primitif remet sa fac« ture acquittée à son acheteur qui, au lieu de lui en payer « le montant, lui donne sa facture sur son sous-acheteur en « se faisant tenir compte de la différence; en échange delà « facture du premier acheteur, le second confie à son tour « au livreur sa facture sur le troisième en exigeant aussi la « différence, de telle sorte qu’après avoir réglé toutes les diffé« rences dues aux divers endosseurs de l’ordre, le vendeur pri« mitif finit par avoir en mains la facture payante sur le « réceptionnaire qui lui en acquitte le montant. Nous verrons « plus loin qu’il n’est pas même obligé à cet échange de fac« tures, la jurisprudence lui accordant une action directe ex « persona sua contre celui qui prend livraison. Rien n’em« pêcherait d’ailleurs quel’opération inverse n’eùtlieu,c’est-à« dire que le dernier acheteur, passant dans les bureaux du « livreur, lui payât le prix de la première vente, sauf à solder « ensuite les différences dues aux vendeurs subséquents. C’est « le procédé en usage sur la place de Rouen. « Les parties se sont-elles adressées à des filiéristes, ceux« ci au moment de l’échéance avertissent les membres de la « filière par des lettres de prévention de se tenir prêts à régler « par différences. Ils se rendent ensuite chez chacun d’eux, « en observant l’ordre des reventes, lui paient la diffé« rence due et se font remettre en retour sa facture acquit« tée ; à l’aide de la dernière de ces factures, ils encais« sent le prix du réceptionnaire et le versent en mains du « livreur. » Le livreur qui ne veut pas recourir à ce mode de paiement, s’il a des doutes par exemple sur la solvabilité d’un ache­ teur intermédiaire, a action directe tant contre son acheteur direct que contre le réceptionnaire de la marchandise. Sans doute il n’a concouru en rien à la formation du contrat qui lie celui-ci, mais c’est entre eux que ce contrat a reçu son exé- �ACHATS ET VENTES 262 cution, et il est naturel qu’en échange de sa chose il reçoive le prix de la main de celui qui consent à la recevoir. La déli­ vrance crée donc entre eux un lien de droit qui engendre une obligation et une action directe. La livraison de la marchandise, dit-on généralement, opère un quasi-contrat en vertu duquel le réceptionnaire doit tenir son prix à la disposition de celui chez qui il prend la mar­ chandise. On peut trouver la racine de cet usage, de cette théorie, dans l’article 1612 du Gode civil autorisant le ven­ deur cà ne livrer la chose que contre paiement, sauf conven­ tion contraire. En conséquence, le réceptionnaire ne peut refuser de payer le livreur, et si, sous un prétexte quelconque, il se libère aux mains d’un autre, fût-ce son vendeur lui-même, il serait exposé à payer deux fois. C’est ce que le tribunal de commerce de Marseille n’a cessé de proclamer : c’est ce qu’il jugeait notamment les 6 mai 1839, 15 novembre 1843, 30 juin et 24 août 1847 (M. 39.1.26; — 49.1.2;— 47.1.177 et 179). Dans l’espèce du dernier jugement, le réceptionnaire pré­ tendait échapper à l’action du livreur, parce que, créancier de son vendeur d’une somme équivalente au prix dont la vente l’avait constitué débiteur, la compensation avait de plein droit éteint la créance et la dette ; qu’on ne pouvait donc faire rer vivre celle-ci au profit de qui que ce fût. Cette prétention, qui avait motivé un appel contre le jugement quil’avaitrepoussée, reposait sur une confusion. Pour que la compensation opère son effet légal, il faut que la même personne soit également créancière et débitrice du même individu, Or, dans l’espèce le réceptionnaire, s’il était créancier de son vendeur, était débi­ teur du livreur, et aucune compensation n’avait pu s’opérer. 3 0 2. Aussi et par arrêt du 12 février 1848, la Cour d’Aix confirmait-elle le jugement par les motifs suivants : « Attendu que Rodocanachi fils et Cie, vendeurs primitifs d’une marchandise payable comptant, la détenaient encore lorsque Désiré Hugou, à qui Christian l’avait revendue, s’est présenté pour en prendre livraison ; « Attendu qu’en la recevant Hugou a bien su qu’elle lui �263 était remise par Rodocanachi et Cie, auxquels il devait par conséquent en payer le prix au lieu et place de Christian, dont il était en ce moment le représentant et l’ayant-cause ; « Que le paiement, aux termes de l’article 1612 du Code civil, est la condition sine qua non delà délivrance qui lui a été faite;qu’il ne peut donc s’y soustraire en excipant d’une compensation qu’il aurait à opposer à son vendeur immé­ diat, des mains duquel il n’a pas reçu la marchandise (M.48. 1.183). Ce que la Cour décidait en 1848, elle le consacrait en 1858 par arrêt du 12 décembre, qui condamne à payer une seconde fois le réceptionnaire qui s’est libéré aux mains de son ven­ deur, attendu que l’acheteur d’une marchandise à livrer qui consent à la recevoir d’un autre que de son vendeur, s’oblige par là à en payer le prix à son livreur (M. 59.1.49). 3 0 3. Un troisième arrêt, rendu le 29 août 1863, consacre de plus fort cette doctrine. Un commerçant, M. Savine, avait vendu une certaine quantité de blé et cette vente avait donné naissance à une filière. M. Montanaro, acheteur de Pernessin, avait reçu la marchandise des mains de Savine, qui lui faisait présenter sa facture acquittée le surlendemain de la li­ vraison. Montanaro répond qu’ilapayéPernessin, son vendeur. Par ménagements et par égard pour les convenances, Sa­ vine, au lieude poursuivre judiciairement Montanaro, fait pro­ céder, par l’agence de liquidation des filières, à l’échange des factures. Mais Pernessin étant tombé en faillite et tout espoir d’être payé par lui s’étant évanoui, Savine revient contre Mon­ tanaro et lui demande le paiement. Cette demande est repoussée par le tribunal de commerce de Marseille, non pas que le tribunal revienne de sa jurispru­ dence relativement à l’obligation du réceptionnaire de payer le livreur, mais parce que, en recourant à l’échange des fac­ tures, Savine avait renoncé à son droit vis-à-vis de Monta­ naro, et avait consenti à s’en tenir à sa créance contre Roger et Cie, ses acheteurs directs ; qu’en acceptant, en échange de s a facture sur ceux-ci, celle sur Perbost Trouchet, à qui ils avaient revendu les blés, puis celle de Perbost Trouchet sur Pernessin, il n’avait pas agi comme ayant des droits personnels contre VENTES P.VIl FILIERES �ACHATS ET VENTES 264 les acheteurs autres que Roger et C'% mais comme exerçant contre chacun de ces autres acheteurs les droits de chaque vendeur. Dans une consultation délibérée à l’appui de l’appel qui avait été émis contre ce jugement,nous établissions d’abord(‘) le droit direct de Savine, livreur des blés, contre Montanaro qui les avait et reconnaissait les avoir reçus directement de lui. Examinant ensuite la lin de non recevoir accueillie par le jugement, nous faisions remarquer que le tribunal avait fait résulter l’abandon du droit de l’acte qui aboutissait à en provoquer et à en motiver l’exercice. En effet, l’échange desfactures, et c’est le tribunal lui-même qui va nous le dire, n’a pas d’autre but que celui d’arriver au dernier acheteur et de le contraindre à payer. Voici com­ ment, dans son jugement du 9 juillet 1846,l’établissait le tri­ bunal : « Attendu que dans les ventes par filière, lorsqu’un ordre de livraison sur le vendeur primitif est successivement transmis et endossé par les vendeurs divers à leurs acheteurs, le premier acheteur revendeur qui a délivré l’ordre de livraison à son acheteur immédiat, a une action,non seulement contre celui-ci, mais encore contre chacun des autres acheteurs compris dans la filière et endosseurs de l’ordre, soit pour qu’il lui remette sa facture acquittée sur l’endosseur subséquent, en échange de la facture acquittée par son propre vendeur, afin d’arriver ainsi jusqu’au dernier acheteur qui a reçu la marchandise, soit pour le paiement de la différence en moins entre la facture remise et celle reçue en échange (M. 46. 1. 2). Il est donc juridiquement impossible de considérer l’échange des factures comme la renonciation au droit contre le récep­ tionnaire, dès que cet échange doit au contraire faire arriver jusqu’à ce réceptionnaire celui qui peut exiger ce paiement de la marchandise, ou déterminer le chiffre vrai de ce paiement, en liquidant la différence soit en plus, soit en moins qui peut exister entre les divers marchés. Pourquoi d’ailleurs, dans l’espèce, tant que Pernessin étant (>') M . B é d a rrid e . �203 integri status, on pouvait croire à la possibilité d’un paiement de sa part, Savine n’aurait-il pas recouru à un moyen qui le dispensait de soutenir un procès, et sauvait Montanaro luimême d’une poursuite ? D’ailleurs il usait d’un droit incontes­ table, et l’exercice d’un droit ne saurait ni préjudicier, ni nuire à celui qui s’y livre. La Cour d’Aix n’hésite donc pas à infirmer le jugement, et voici les remarquables motifs qui déterminent cette infirma­ tion : « Attendu que la première question qui se présente est celle relative à Montanaro, le réceptionnaire de la marchandise ; « Attendu que d’après l’usage, en matière de ventes par filière et d’après la nature même des choses, Savine fils, vendeur pri­ mitif d’une marchandise successivement revendue à diverses personnes etfinalementàMontanaro,avait le droit,enlalivrant à ce dernier, d’en exiger de lui le paiement, et qu’il ne pouvait perdre ce droit que par une renonciation expresse ou tacite, ou en tant qu’ayant laissé ignorer sa qualité dé livreur au récep­ tionnaire, celui-ci aurait, dans cette ignorance, payé le prix à son vendeur immédiat ; « Attendu que Montanaro, acheteur direct de Pernessin, n’a pu ignorer,en recevant la marchandise, qu’elle lui était remise par Savine, vendeur primitif, puisqu’il l’a reçue sur des billets de poids portant : vendu par Savi7ie, acheté par Montanaro, et puisqu’à cette occasion il a acheté directement de Savine le reste de la cargaison du navire Golfe-Juan où la livraison des blés était faite ; « Attendu que, par une conséquence nécessaire de ce mode de livraison, il a su aussi que le livreur de la marchandise n’en avait pas encore reçu le prix et que c’était au réception­ naire qu’incombait la charge de le payer ; « Attendu que les premiers juges ont eu tort de considérer Savine comme ayant renoncé à son droit en remettant sa facture sur Roger et Cio, ses acheteurs directs, et en rece­ vant ensuite, au moyen des échanges, celle de Perbost Trouchet, vendeur de Pernessin ; qu’on ne saurait induire cette renonciation tacite d’aucun de ces faits ni d’aucun autre acte de la conduite de Savine ; que, en effet, si Savine, qui avait VENTES PAR FILIERES �206 ACHATS ET VENTES livré le blé le 26 octobre 1861, jour de samedi, a attendu le surlendemain pour en demander le prix à Montauaro, et si, sur la réponse de celui-ci qu’il avait déjà payé Pernessin, Savine, au lieu de le poursuivre immédiatement en justice, a fait procéder à la liquidation de la filière par l’échange des factures, afin d’amener entre ses mains la facture payante due soit par Pernessin, soit par Montanaro lui-même, il n’a montré par là qu’une intention, celle d’être payé par l’un des acheteurs intermédiaires ou par le réceptionnaire, ce qui en­ traînait suspension dans l’exercice de son droit contre celuici, mais nullement l’abandon de ce droit, ce qui d’ailleurs était conforme aux usages du commerce qui admettent un cer­ tain délai entre la livraison et le paiement, malgré la clause payable comptant ; « Attendu que la liquidation de la filière n’a pu être menée à bonne fin, parce que l’échange des factures s’est arrêté à Pernessin qui, au moment de tomber en faillite, ayant reçu le prix des mains de son acheteur avant d’avoir lui-même payé la marchandise, n’a plus eu ni argent ni facture acquit­ tée à remettre à Perbost, Trouchet et Cio,ses vendeurs directs ; que cette fraude de Pernessin, vendeur aux enchères des blés qu’il n’avait encore ni reçus ni payés, aurait manqué son effet si Montanaro, mieux avisé, n’avait pas commis la faute de payer promptement Pernessin sans s’être assuré que le livreur avait été désintéressé, alors même que tout tendait à lui dé­ montrer le contraire; qu’il ne peut invoquer pour son excuse la clause du cahier des charges qui soumettait l’acheteur à payer dans les vingt-quatre heures, cette clause n’étant obli­ gatoire pour lui qu’en tant que Pernessin lui aurait livré luimême la marchandise, ou aurait justifié de l’acquittement du prix; « Attendu que Montanaro a trop tôt payé Pernessin pour pouvoir dire qu’il a été induit à faire ce paiement par le re­ tard qu’a mis le livreur à l’exercice de son droit, et pour pou­ voir y puiser une fin de non recevoir contre l’action de Savine ; qu’il ne doit donc qu’à son imprudence l’obligation où il se trouve de payer une seconde fois; « Attendu qu’il est juste de le condamner en lui faisant �267 application de ce principe salutaire sanctionné par la juris­ prudence de la Cour : que tant que le livreur ri a pas été dé­ sintéressé, le réceptionnaire ne peut payer son vendeur, prin­ cipe qu’il faut appliquer sévèrement si l’on veut maintenir l’honnêteté dans les ventes faites par filières et rassurer le commerce contre le retour de la fraude dont le dernier ven­ deur s’est rendu coupable dans celle qui nous occupe. » Montanaro se pourvut en cassation, mais vainement. Son pourvoi était rejetépar arrêt du 30 janvier 1865 (J. P., 1865, p. 1058). 304. Ce qui se dégage de cette jurisprudence c’est d’abord ce principe dont la Cour d’Aix recommande la sévère appli­ cation: quê tant que le livreur n’a pas été désintéressé le récep­ tionnaire ne peut payer son vendeur. Celui-ci, en effet, s’il recevait sans vouloir ou sans pouvoir payer le livreur, s’en­ richirait de la chose d’autrui, et celui qui lui en fournirait l’occasion commettrait une immoralité qu’on ne saurait ni encourager ni récompenser. Qu’importe que le réceptionnaire n’ait pas traité avec le vendeur primitif. C’est à lui qu’il demandera la marchan­ dise, c’est de lui qu’il la recevra. Pourrait-il refuser de le payer si, s’en tenant strictement à la clause payable comp­ tant, il exigeait le prix avant de livrer la chose? Il importe donc peu, qu’obéissant aux usages, il ait accordé un délai. Son droit n’a subi aucune atteinte. Le fait de la livraison a rendu le réceptionnaire son obligé direct, tant qu’il n’aura pas expressément ou tacitement consenti à le relever de cette obligation. La renonciation tacite ne saurait résulter de l’échange des factures. C’est là aussi un mode de paiement auquel le livreur a recours si peu pour libérer le réceptionnaire qu’il n’aura d’autre résultat que de le faire arriver jusqu’à lui et lui four­ nir le moyen de le contraindre. C’est donc avec infiniment de raison que la Cour d’Aix voit dans l’échange des factures, non l’abandon du droit, mais la suspension de son exercice. Le fait de n’avoir pas exigé le paiement immédiat, alors que la marchandise était vendue payable comptant, sera-t-il l’origine d’une fin de non-recevoir ? Le réceptionnaire seraitVENTES l'A il FILIERES �268 il fondé à dire, puisque la marchandise m’était livrée pure­ ment et simplement, j’ai dû croire qu’elle avait été payée? Ce n’est pas sur une présomption dont il est d’ailleurs si facile de s’assurer du plus ou moins d’exactitude qu’on doit s’étayer pour se faire un titre de la complaisance qui aurait consommé une fraude aussi inique que celle d’un acheteur s’appropriant le prix d’une marchandise qui ne lui appartient encore à aucun titre, ce qu’on doit en pareil cas, parce qu’on le peut, c’est de s’assurer si le livreur a été oui ou non désin­ téressé, et d’agir en conséquence. 305. Il est d’usage que malgré la clause « paiement comp­ tant » un certain délai est laissé à l’acheteur pour payer son prix, délai qui à Marseille est de dix jours. Donc tant que ce délai n’est pas expiré le réceptionnaire ne peut pas opposer qu’il a cru que le vendeur avait été désintéressé au moment du marché et s’il payait son propre vendeur avant de s’être assuré de la réalité de ce paiement il commettrait une faute lourde l’obligeant à payer une seconde fois (Marseille, 14 avril 1875, M. 75.1.207) — (pour les effets de la clause «paiement comptant » dans les rapports entre le vendeur et son propre acheteur et son efficacité malgré l’usage du paiement à dix jours infra, n°427). 3 0 8 . Le jugement du 14 avril 1875 semble décider impli­ citement qu’après l’expiration du délai de dix jours le récep­ tionnaire qui paierait son vendeur immédiat se libérerait vala­ blement. Il est certain que si le livreur n’a pas réclamé le paiement dans ce délai et que le réceptionnaire soit encore débiteur du prix, il pourra toujours se faire régler par lui. Sur ce point pas de difficulté. Mais la question se pose lorsque le réceptionnaire croyant de bonne foi que le silence du ven­ deur originaire s’explique par le paiement qui lui aurait été effectué, se libère entre les mains de son vendeur après les dix jours et que ce vendeur est insolvable ; dans ce cas le ven­ deur originaire sera-t-il forclos et nepourra-t-ilplusrien récla­ mer à l’acheteur ayant payé dans ces conditions? Sa réclama­ tion serait évidemment écartée comme tardive. Le réception­ naire ne peut pas se montrer plus soucieux des intérêts du ven­ deur primitif que ce vendeur lui-même, et en l’absence de toute achats et ventes �289 demande de sa pareil n’a pas à rechercher s’il a été oui ou non désintéressé. C’est ce qu’a admis le tribunal de Marseille les 29 août 1887 et 19 avril 1901 (M. 1901.1.256 et 87.1.301). 3 0 7. Si le livreur n’a pas obtenu paiement du réception­ naire il aura toujours le droit de le réclamer à son acheteur direct, celui qui par le contrat est tenu d’y pourvoir vis-àvis de lui. En ellet l’acquit donné par le vendeur originaire sur sa fac­ ture en échange de celle dressée par l’acheteur contre son sous-acquéreur ne libère pas celui-ci. Cette remise ne vaut que comme indication de paiement et n’opère pas novation. Ni l’intervention du liquidateur de la filière, ni le mandat tacite imposé par l’usage au livreur de mettre le réceptionnaire en demeure de prendre livraison, ne modifient la nature et les conditions de la vente. En conséquence le premier acheteur reste, nonobstant les transmissions survies du bon de livrai­ son, directement obligé envers son vendeur à lui payer le prix si ce prix n’est pas acquitté par le réceptionnaire et si la re­ vente en bourse n’a produit qu’une somme inférieure (Paris, 22 janvier 1884,6 mars 1885,7 mars 1885,10 avril 1885,3 juin 1885,D.85.2.161 et note Levillain, Cass., 27 juillet 1887 (2 ar­ rêts). D. 88. 1. 10). 3 0 8 . Si c’est par la négligence du livreur que son recours contre le réceptionnaire est devenu illusoire, l’acheteur origi­ naire actionné en paiement d’un prix dont il ne recouvrirait jamais l’équivalent aura le droit de résister à la réclamation en soutenant que c’est en définitive par sa faute qu’il n’a pas été payé et que s’il n’avait pas commis cette faute luimême ne pourrait être recherché. Le livreur a donc commis un fait préjudiciable dont il répond aux termes de l’article 1382 du Code civil et l’acheteur est fondé alors à refuser le paiement. Le tribunal de commerce de Marseille n’a pas hésité à se prononcer dans ce sens. 11jugeait, le 2 avril 1873, que lors­ que, suivant l’usage de la place de Marseille, le vendeur reçoit de son acheteur la facture de ce dernier sur le sous-aclieteur réceptionnaire de la marchandise, il est tenu de faire dili­ gence pour l’encaissement de cette facture ; qu’en conséVENTES PAU FILIÈRES �ACHATS ET VENTES 270 quence, si, le vendeur étant resté un temps plus longquele délai moral et d’usage pour cet encaissement, le sous-acheteur vient à suspendre ses paiements, le vendeur ne peut recou­ rir contre son acheteur direct à raison du défaut de paiement de la facture remise. « Attendu, dit le jugement, que la facture acquittée remise par Olivieri à Tardif et Signoret, sur le sieur Trouchet, récep­ tionnaire, était encore en mains desdits Tardif et Signoret le 28 janvier, époque où le sieur Trouchet a suspendu ses paie­ ments : « Attendu que les sieurs Tardif et Signoret ont eu le tort de laisser écouler vingt-cinq jours depuis lalivraison et dix-sept jours depuis l'échange des factures sans exiger le paiement dû par le sieur Trouchet, ou sans prévenir le sieur Olivieri des difficultés qu’ils rencontraient ; « Qu’ils sont donc responsables de leur négligence envers ce­ lui-ci, et que cette responsabilité doit entraîner la déchéance de toute action de leur part contre le sieur Olivieri (M. 73. 1. 179). Par application du même principe, le tribunal jugeait, lé, 22 octobre 1875, que lorsque dans une filière le réception­ naire n’offre au livreur que le prix qu’il doit lui-même à son vendeur et que ce prix est inférieur à celui qui est dû au li­ vreur, ce dernierdoit en prévenir immédiatement son acheteur direct et exiger de lui la différence ; qu’il en est du moins ainsi quand l’ordre porte la clause : payable avant enlèvement ; Qu’en conséquence si le livreur, se contentant provisoire­ ment de l’offre du réceptionnaire, ne prévient pas son ache­ teur, il est responsable des suites de l’ignorance où il laisse ce dernier touchant ce fait; que notamment il ne peut lui ré­ clamer ultérieurement la différence lorsque le second ache­ teur, qui devait une différence pareille et qui aurait pu la payer s’il eût été poursuivi en temps utile, tombe en faillite dans l’intervalle pendant lequel le premier acheteur est resté inactif par suite de la croyance où il était que le livreur avait été désintéressé (M. 70. 1. 04). 11 est évident que le réceptionnaire ne doit que le prix sti­ pulé dans son traité, et que le livreur a droit à l’intégralité �271 de celui auquel il a vendu. C’est donc à son acheteur qu’il doit s’adresser exclusivement pour être payé de la différence en moins que laisse le réceptionnaire. Si cet acheteur a lui-même vendu au réceptionnaire à un prix inférieur à celui qu’il a donné lui-même, il est parfaite­ ment au courant de la différence et sait qu’elle ne doit être payée que par lui. Dès lors, quelque retard que son vendeur ait mis à le poursuivre, il ne pourra jamais croire que celui-ci a été désintéressé et se prévaloir d’un retard qui, loin de lui être préjudiciable, lui a été avantageux en le laissant plus longtemps en position d’utiliser ses fonds. Il n’en est plus ainsi si le premier acheteur ayant revendu à un tiers, c’est la vente consentie par ce tiers qui détermine la différence. Dans ce cas cette différence, qu’il doit à son ven­ deur, lui est due par son acheteur, contre lequel il ne man­ quera pas de recourir le cas échéant. Mais ce recours il ne pourra l’exercer qu’en tant qu’il sera poursuivi lui-même. Que pourrait-il demandera son acheteur lorsque son vendeur ne lui réclame rien ? Il doit d’autant mieux induire de ce silence que celui-ci a été complètement désintéressé, qu’étranger à la revente réalisée par son ache­ teur, il ignore la différence qui existe entre cette revente et celle qu’il avait réalisée lui-même. Dès lors, si le premier vendeur ne rompt le silence qu'après que le recours de son acheteur est devenu illusoire, parce que dans l’intervalle le second acheteur est tombé en faillite, il y a faute, mais de la part du premier vendeur exclusivement, il est juste dès lors d’en laisser les conséquences à sa charge, quelque préjudiciables qu’elles puissent être. 3 0 9 . La situation de l’acheteur qui aura désintéressé le li­ vreur ne sera pas absolument semblable à celle de ce livreur. Le droit de celui-ci d’exiger le paiement du réceptionnaire en s’adressant directement à lui et en passant par-dessus tous les acheteurs intermédiaires, est un droit personnel ne se trans­ mettant pas à l’acheteur par voie de subrogation. 3 1 0 . Le tribunal de Marseille avait pourtant le 14 juin' 1887 renoncé à unejurisprudeneequ’il avaitprécédemment affirmée maintes fois et’avait jugé « que l’état de filière librement acVENTES I’AH FILIÈRES �272 ACHATS ET VENTES ceptépar les parties intéressées place ces parties dans une situa­ tion de fait à laquelle l’usage sanctionné par la jurisprudence fait produire certains effets juridiques particuliers ; l’un de ces effets consiste à donner à la marchandise, objet unique des ven­ tes successives, une affectation spèciale, à la faire considérer comme une sorte de provision garantissant au vendeur inter­ médiaire qui a désintéressé le livreur, le remboursement de ses avances jusqu’à concurrence du prix dû par le réception­ naire à son propre vendeur. » Ce principe de la provision for­ mait en cette matière une innovation fâcheuse que la Cour n’a pas voulu sanctionner. Elle a réformé par un arrêt du 21 fé­ vrier 1888 décidant, conformément 4 une pratique constante, que le droit du livreur d’exiger le prix du réceptionnaire est attaché à la qualité de livreur et à la détention de la mar­ chandise (M. 89.1.148). Cette dernière raison nous paraît déci­ sive: elle est l’explication de ce qui, à première vue, peut pa­ raître une exception à la règle de la distinction des marchés, et on ne peut l’invoquer au profit d’un autre que le livreur. 311. Nous avons dit (n° 301) que le vendeur originaire se fait remettre toutes les factures des vendeurs intermédiaires auxquels il règle à ce moment la différence qui leur est due en cas de majorations successives du prix qu’il a lui-même sti­ pulé. Si le réceptionnaire se présente pour recevoir et paie son prix, le livreur rentrera dans son découvert puisque ce prix représentera, dans la plupart des cas tout au moins, le prix ori­ ginaire augmenté du montant de toutes les majorations. Mais si le réceptionnaire ne se présente pas ou ne paie pas, le ven­ deur qui aura réglé toutes les différences ne trouvera-t-il per­ sonne pour le rembourser? Deux Chambres de la Cour deParis (6 février et 10 avril 1885, D.85.2. 161)ont imaginé de le faire rembourser par son acheteur direct : le premier acheteur, di­ sent-elles, devra, dans ce cas, non seulement son prix mais encore toutes les sommes déboursées par le vendeur, s’étant par la transmission du bon de livraison constitué garant de tous les acheteurs intermédiaires !Cette théorie admirablement réfutée par Levillain dans la note au pied de ces arrêts ne nous paraît pas défendable, étant donné le principe de la distinction, v de la séparation des différents marchés. L’acheteur primitif ne �273 VENTES TAU FILIÈRES doit jamais que son prix et quand il l’a versé à son vendeur celui-ci n’a plus aucune créance contre lui. Nous croyons avec Levillain (loc. cit.) que le vendeur a certainement le droit de se faire restituer les différences dont il aurait versé le montant entre les mains des endosseurs intermédiaires, mais comme il les a payées en vertu du mandat tacite conféré par ceux qui en étaient réellement débiteurs, il n’aura le droit d’en exiger le remboursement que de ses mandants, à la décharge de qui il a réglé, conformément au droit commun. 11 en est de même du liquidateur si c’est par son entremise que le règlement a été opéré. 312. En dernière analyse la vente par filière est trop avan­ tageuse au commerce pour qu’un doute puisse s’élever sur l’approbation qu’elle doit rencontrer delà part des tribunaux. Le premier vendeur a pour obligés directs et personnels son acheteur et le réceptionnaire, qui ne peut se libérer vala­ blement qu’entre ses mains ; pour obligés indirects tous ceux qui, comme acheteurs et vendeurs, participent à la filière con­ tre qui il peut recourir mais par l’action oblique seulement (Levillain, loc. cit.). Celle-ci se liquide ou par une demande en paiement contre le premier acheteur, ou par l’échange des factures qui fait ar­ river aux mains du livreur celle du dernier vendeur sur le réceptionnaire seul et vrai débiteur. On n’a pas à craindre qu’aucun des intéressés refuse d’échanger sa facture, car, obligé de payer celle de son vendeur, la remise de sa facture sur son acheteur est un mode de paiement fort avantageux, puisqu’il le dispense de puiser dans sa caisse de quoi étein­ dre son obligation. Si l’échange des factures n’aboutit pas, chaque vendeur rentre dans ses droits contre son acheteur et peut le contraindre à lui payer le prix stipulé entre eux. L’échange des factures ne peut jamais fournir au réception­ naire une fin de non-recevoir contre la poursuite du livreur, pas plus que le retard que celui-ci aurait mis à réaliser cette poursuite (‘). Ce retard ne peut être opposé au livreur que par l’intéressé dont il aurait rendu nul et sans effet le recours qui lui était acquis contre son acheteur, soit pour le prix intégral (') Voir le n° 306. A chats bt ventes 18 �274 ACHATS ET VENTES du marché, soit pour la différence entre le prix de l’achat et celui de la revente. 31 3. Enumérer une à une les conditions dont la vente est susceptible était une tâche difficile pour ne pas dire impossi­ ble. Justinien l’avait entreprise en voulant préciser les pactes qui pouvaient suspendre, modifier ou résoudre la vente (*). Mais sa nomenclature est loin d’être complète. Notre législation n’est pas entrée dans ce détail, elle s’est contentée d’indiquer le caractère que peut revêtir la condi­ tion et d’en déterminer les effets. Elle ne s’occupe nommé­ ment que de celles qui, par leur spécialité, pouvaient paraître déroger aux principes généraux de la vente, et qu’il devenait dès lors utile et nécessaire de réglementer. Dans les condi­ tions suspensives, la vente au poids, au nombre ou à la mesure, celle avec dégustation, essai ou arrhes ; dans les conditions résolutoires, le pacte commissoire, la clause de réméré. Mais dans l’une et l’autre catégorie les parties ont la plus entière liberté et peuvent stipuler toutes les modalités qui leur parais­ sent utiles ou convenables. C’est surtout de la vente commer­ ciale qu’on peut dire qu’elle peut se plier à toutes les condi­ tions, sans autres exceptions que celles qui résulteraient d’une disposition de loi prohibitive, ou des exigences de l’ordre, de la morale ou des bonnes mœurs. 3 1 4 . Ce qui est vrai pour la vente, ne pouvait pas ne pas l’être pour la promesse. On ne saurait, en effet, contester au promettant le droit absolu et illimité de subordonner son en­ gagement à toutes les conditions que son intérêt ou ses conve­ nances paraissent exiger. Celui qui reçoit la promesse est à son tour libre de repous­ ser les conditions, de les faire modifier, mais il ne peut jamais isoler celle-ci de celles-là. L’acceptation de la promesse entraînerait virtuellement celle de toutes les conditions qui y auraient été apposées. 3 1 5 . La vente alternative ne saurait offrir de difficultés que sur son caractère, et celui-ci reconnu et admis, que rela­ tivement à la partie à laquelle le choix a été déféré, et aux risques de la chose dans l ’intervalle du contrat à l’exécution. (*) Cod. de Partis, inter emp. et vendit. �275 VESTE ALTERNAT!VE Il est difficile de confondre la vente alternative de telle ou telle chose avec la vente cumulative de l’une et de l’autre. La disjonctive ou, écrite dans le contrat, lèverait toute difficulté. Mais la vente n’est pas toujours constatée par écrit : et si l’accord est verbal, l’une des parties soutiendra avoir traité sous la conjonctive et, tandis que l’autre se prévaudra de la disjonctive ou. Il appartient au juge de résoudre cette difficulté. Un élé­ ment essentiel résultera du prix stipulé. La vente sera décla­ rée cumulative ou alternative' selon qu’il représentera la juste valeur des deux choses, ou de l’une d’elles seulement. Dans la vente alternative, la convention doit déterminer à qui du vendeur ou de l’acheteur appartiendra le choix; dans le silence de la convention, ce choix ne saurait être contesté au vendeur : Si ita distrahatur ilia aut ilia res, utram eliget venditor, hæc erit empta (*). Quant aux risques, il n’y a pas à distinguer. Que le choix ait été laissé au vendeur ou déféré à l’acheteur, le résultat est le même. La chose qui périt la première, périt pour le compte du vendeur, celle qui reste, demeure in obligatione, et il est obligé de la livrerMais si celle-ci périt à son tour, ou si le même accident les détruit l’une et l’autre, le vendeur est libéré de son obli­ gation et l’acheteur reste débiteur du prixQ). SECTION IV DES OBLIGATIONS DU VENDEUR ET DE § I. l ’a CIIETEUR D es o b l i g a t i o n s d u v e n d e u r . SOMMAIRE 316. Obligations du vendeur de livrer la chose. Quand doit-elle être remplie? 317, Qualités que doit réunir la chose offerte. L’usage commercial (*) L . 25, D ig. de Cont. empt, { ') L . 34, § 6, D ig . Ejusd. tit. P o th ie r, n° 3 1 3 . T ro p lo n g j n° 407. �276 318. 319. 320. 321. 322. 323. 324. 325. 326. 327. 328. 329. 330. 331. 332. 333. 334. 335. 336. 337. 338. 339. 340. ACHATS ET VENTES de compenser certaines différences par une bonification sur le prix ne doit pas être suivi d’une façon absolue. Excep­ tions qu’il comporte. Jurisprudence. Réfactions résultant de la loi des 13-20 juillet 1866. Caractère de la délivrance. Peut être réelle ou virtuelle. Difficultés que celle-ci peut offrir dans la vente d’une coupe de bois. Jugement du tribunal civil de Gray, et arrêt de la Cour de Besançon, statuant entre deux acheteurs d’une même coupe. Caractère juridique de ces deux décisions, préférant celui qui a été mis le premier en possession. De quels actes doit-on induire la tradition ou la mise en pos­ session. Importance de la tradition contre les créanciers du vendeur. Peut résulter dans le commerce des bois de l’empilage et de l’apposition de la marque de l’acheteur. Jurisprudence. Lieu de la délivrance. La remise au commissionnaire de roulage constitue-t-elle la tradition? Doit-on distinguer le cas où le commissionnaire a été indi­ qué par l'acheteur de celui où il a été choisi par le ven­ deur? Raisons pour l’affirmative. Réfutation. Conclusion. Temps et lieu de la délivrance prévus au contrat L’obligation de livrer au lieu convenu est impérieuse et absolue. Effets du défaut de délivrance. Une grève constitue-t-elle un cas de force majeure? Nouvelle * jurisprudence qui l’admet. .La force majeure empêchant la livraison à la date indiquée ne résout pas le contrat, si cette date n’est pas une condi­ tion substantielle. De même l’augmentation des impôts et des droits de douane. Délai dans lequel la délivrance doit être opérée après somma­ tion. Gomment il se calcule. Dimanches et jours fériés. Formes de la sommation. La résiliation doit être prononcée en justice. Conséquences fâcheuses admises par la Cour de Cassation. La faculté d’accorder un délai édictée par l’article 1184 du Code civil est-elle applicable à la vente commerciale ? Conditions dans lesquelles elle pourrait être appliquée. �OBLIGATIONS DU VENDEUR. DÉLIVRANCE 277 341. Caractère des arrêts de Bordeaux et d’Aix invoqués pour son applicabilité. 342. Ne pourrait l’être lorsqu’il s’agit d’accorder un délai de grâce. Pourquoi. 343. Ni lorsque le traité renferme la clause résolutoire expresse. Arrêt contraire d’Aix. 344. Son caractère. 345. Cas où la clause expresse est facultative pour l’acheteur. 346. L’acheteur n’est pas tenu de mettre le vendeur en demeure de livrer lorsque la clause expresse est formelle, ou qu’il y a lieu à appliquer l’article 1146 du Code civil. 347. Droit de l’acheteur de demander sa mise en possession. Carac­ tère et effet du jugement qui l’autorise. 348. Impossibilité de la mise en possession dans les ventes où la chose n’est déterminée que par son espèce et sa quantité. Différence à payer. 349. Mais l’acheteur est autorisé à demander son remplacement. 350. Celui-ci peut-il être accordé lorsque la chose devant être impor­ tée, l’exportation a été prohibée par le gouvernement local. Distinction. 351. Peu tse faire en une qualité similaire, si la chose vendue n’existe pas sur le marché. 352. Effets du remplacement contre le vendeur. Quelle est la diffé­ rence qu’il doit payer. 353. Jugement du tribunal de Marseille, admettant seulement la différence entre le prix convenu et le cours du jour où la livraison devait être effectuée. 354. Arrêt réformalif de la Cour d’Aix.Son caractère. 355. Comment s’opère le remplacement lorsqu’il doit se faire en cas d’une baisse. 356. Jurisprudence du tribunal de commerce de Marseille. 357. Résumé. 358. L’acheteur qui s’est directement remplacé doit être intégra­ lement remboursé de tout ce qu’il a payé, sans qu’on puisse le soumettre au prix moyen du marché. 359. Quid s’il a acheté au delà du cours réel. 360. L’acheteur agira prudemment en sollicitant un remplacement par autorité de justice. 361. Faculté pour le vendeur de faire une offre nouvelle avant que le remplacement ait été opéré. 362. Le vendeur dont l’acheteur refuse de se livrer doit s’adres­ ser au tribunal pour obtenir l’autorisation de vendre aux �278 ACHATS ET VENTES enchères publiques avec condamnation à la différence. Une vente amiable ne serait pas opposable à l’acheteur. Faculté pour l’acheteur de recevoir tant que la vente n’aurait pas été effectuée. 363. Nécessité pour le vendeur d'individualiser la denrée offerte s’il s’agit d’un objet certain. 36i. Marchandises vendues« au fu^et à mesure de la fabrication » jusqu’à une date déterminée. 365. Clauses portant simplement « au fur et à mesure de ma fabrica" tion » « livrable au fur et à mesure de mes besoins » « livra" ble à ma demande ». Stipulation d’un délai. 366. Peut-on encore conclure à la résiliation après avoirdemandé soit le remplacement si l’on est acheteur,soit la vente aux enchères si l’on est vendeur ? 367. Le vendeur peut-il offrir une livraison partielle? Divisibilité des ventes à livrer par fractions. Chaque livraison forme en principe un contrat distinct. 368. Droit du vendeur qui a vendu au comptant, de ne livrer que contre paiement du prix. Nature de ce droit. 369. Si la vente est à terme, la livraison est forcée, à moins de déconfiture ou de faillite de l’acheteur. 370. Le cautionnement du prix entraînerait dans ce cas la néces­ sité de la livraison. 371. Le droit d’exiger ce cautionnement est perdu s’il y a eu tra­ dition réelle ou feinte. 372. Arrêt de la Cour de Cassation dans ce sens. 373. Le vendeur doit posséder la chose vendue au moment fixé pour la délivrance. Par sa sommation le vendeur se met virtuellement en demeure de livrer. 374. Prorogation des marchés à livrer par quantités échelonnées dans le silence des parties. Cumul des livraisons partielles au jour delà dernière échéance. Application équitable de cette règle. 374 bis. Droit du vendeur à la résiliation lorsque l’acheteur ne commence pas la réception réellement dans les vingt-qua­ tre heures de la sommation. 375. Vendeur à livrer dans le courant d’un mois déterminé. Livrai­ son sur sommation le mois suivant. 376. Le vendeur-ne peut dénoncer le marché en offrant la diffé­ rence au jour de sa déclaration. 377. Quantité vendue. Clause « environ ». 378. Le vendeur garantit les troubles et évictions. �OBLIGATIONS IIU VENDEUR. DÉLIVRANCE 279 379. Les défauts cachés et les vices rédhibitoires. 380. Le déficit sur la quantité constitue-t-il un vice caché? Non, d’après la Cour de Bordeaux. 381. Il motive au moins une diminution proportionnelle du prix. 382. L’arrêt de Bordeaux se justifie seulement en fait. Sa cri­ tique. 383. Applicabilité en principe au déficit de l’article 1641. 384. Inapplicabilité des articles 105, 106 et 435 du Code de com­ merce entre vendeurs et acheteurs. 385. Quid des taches et trous pouvant déprécier la marchandise. 386. Effets de l’existence du vice caché. Articles 1644 et 1648. Délai. 387. Ventes et échanges d’animaux domestiques. Maladies conta­ gieuses et vices rédhibitoires. Lois des 2 août 1884,21 juin 1898 et 23 février 1905. Code rural. 388. Quelles maladies sont contagieuses. Dispositions du Code rural. Prescriptions de police. 389. L’énumération de la loi est limitative. Nullité de la vente d’un animal infecté, même si le vendeur est de bonne foi. Il peut seulement être exonéré de dommages-intérêts. 390. La nullité doit être prononcée si l'animal a été enfoui et non séquestré. 391. C’est à l’acheteur à prouver la maladie. 392. La prescription de quarante-cinq jours peut être interrompue d’après les règles ordinaires. 393. Vices rédhibitoires. Enumération limitative. 394. Dérogations facultatives et cas de dol réservés. Mais l’ache­ teur doit prouver la dérogation. Faculté pour l’acheteur de ne demander qu’une bonification. 395. Ces règles sont applicables aux animaux vendus pour la bou­ cherie. Usages contraires. 396. Délai de l’action. Expertise. Mort de l’animal. Litiges infé­ rieurs à 100 francs. 397. Action régulièrement intentée.Existence de la maladie.Pré­ somption juris et de jure. 398. Ventes successives. Délai. 399. Les clauses simplement extensives de la garantie ne s’éten­ dent pas au délai. 400. Applicabilité des articles 1642 et 1643 du Code civil. 400 jbis. Compétence des tribunaux de commerce. 400 ter. Loi du 8 déc. 1907. Vente des engrais. �280 ACHATS ET VENTES 316; Nous avons examiné, en suivant l’ordre du Code civil, les obligations et les droits des parties contractantes à l’oc­ casion de certaines ventes spéciales. Il nous reste à étudier ces obligations d’une façon générale enprécisant les règles applicables à toutes les ventes, sauf convention contraire. Le vendeur a deux obligations principales : celle de déli­ vrer et celle de garantir la chose qu’il vend (art. 1603, C. civ.). Voyons comment dans la pratique elles sont accomplies et précisons les obligations accessoires qui ont toutes leur racine dans ces engagements primordiaux (‘). 31 7. Le vendeur ne remplit sa première obligation que si la chose par lui offerte réunit toutes les qualités stipulées par l’a­ cheteur et en vue desquelles il a traité. Mais le développe­ ment et la sécurité des transactions commerciales, la nécessité de se prémunir contre la mauvaise foi d’un acheteur qui dès la baisse venue saisirait le moindre prétexte pour réclamer l’annulation d’un contrat onéreux, ne permettent pas de faire dépendre cette annulation de la moindre différence entre la chose promise et la chose livrée. Ona pensé avec raisonque l’a­ cheteur n’achetant que pour s’assurer un bénéfice provenant d’une revente, il suffirait dahs la plupart des casque le ven­ deur abandonnât une fraction du prix équivalente à la moinsvaluedelachoseolferte. L’acheteur tirera certaine ment un prix inférieur de la revente, il fera un bénéfice moindre: mais que luiimporte puisqu’ilrécupérerasur sonpropre vendeur le com­ plément du gain espéré ? Le marché, dans ce cas, aura produit le résultat envisagé à l’origine. De même si un agriculteur achète un engrais ne contenantpas la quantité voulue dematières fertilisantes, aura-t-il le droit de se plaindre, si cet engrais étant utilisable dans une mesure presque complète, le vendeur lui remet le prix de la substance faisant partiellement défaut pour qu’il puisse ainsi la compléter sans bourse délier? Sauf en matière de vente sur échantillon (supra, 174 ets.), c’est là un usage certain: mais pour son application il faut que la différence reprochable se renferme dans certaines limi(*.) S u p r a , fonds de commence, n° 19, brevets, n- 197. �281 tes. On ne doit pas imposer à l’acheteur une réception, même avec réfaction ou bonification (les deux expressions sont em­ ployées communément l’une pour l’autre) lorsque ladifférence dépasse une juste proportion et qu’il ne pourrait faire servir la chose à l’usage auquel il la destinait ou même si la revente en était particulièrement difficile. La pratique commerciale ne pouvait se tromper sur l’énor­ mité d’un pareil résultat. Elle ne pouvait le tolérer. Outrant même l’application d’un principe éminemment juste, la Cour de Rouen a jugé « que si dans certaines circonstances où l’équité domine, et pour certaines marchandises qui, comme celles de la cause (graines de trèfle), n’ont pas été vendues sur échantillon, les usages du commerce permettent de ne pas appliquer avec rigueur les principes du contrat synallagma­ tique, et si l’on peut chercher alors dans ces usages, quand ils sont certains, généraux et invariables, l’interprétation de la volonté des parties qui ont traité sous l’influence d’usages qui leur étaient bien connus, la justice ne peut, en l’absence de tout usage ayant les caractères ci-dessusspécifiés, refuser à un acheteur l’application rigoureuse des principes qu’il réclame » et a prononcé parsuitelarésiliationcontrele vendeur (IBjanv. 1845, J. P. 45.1.271). Si la doctrine de cet arrêt était suivie, il faudrait en con­ clure que l’acheteur ne peut être contraint de recevoir avec bonification qu’au cas où le vendeur prouve l’existence de l’usage et son étendue par rapport à l’objet vendu, usage qui doit être général. Mais aujourd’hui on admet que les tribu­ naux auront à appliquer les usages de la place où le marché . aété conclu, et, à défaut d’usages bienprécisés, à juger d’après ce qui leur paraîtra équitable (Bordeaux, 5 avril 1897, G.P.T. 97-902, v° Vente comm., n° 132). Certains tribunaux ont d’ailleurs limité cette faculté d’ap­ préciation de façon à lui enlever toute nocuité, en décidant que la bonification n’est imposée qu’au-dessous d’une certaine limite. Ainsi la résiliation doit toujours être prononcée lorsque la bonification à allouer dépasse 5 0/0 (Mars., 20 déc. 1899, M. 1900.1. 95. — Aix, 8 août 1872, J. P. 73. 1088 et 20 déc. 1905. Dans ce dernier arrêt la Cour déclare que la règle constamment OBLIGATIONS DU VENDEUR. DÉLIVRANCE �282 ACHATS ET VENTÉS observée est qu’il y a lieu à laisser pour compte toutes les fois que le défaut de qualité de la marchandise dépasse le 5 0/0). 11y aurait en tous cas lieu à résiliation si on atteignait le 10 0/0 (Havre, 11 av. 1899, G.P.T. 1897-1902, v° Vente com., n° 134). Pourtant quelques Cours semblent proclamer leur pouvoir illi­ mité d’appréciation (Montpellier,25 mai 1895, G.P. 95.1.778. — Toulouse, 29 oct. 1902,G.P. 1902.2. 632; de même Nantes, 17 déc. 1890, R.D.M. 6.679). LaCour de Cassation admet que ce sont là des questions de fait abandonnées en dehors de son contrôle à/Parbitraire des tribunaux, qui pourront apprécier en toute liberté les espèces à eux déférées. 3 1 8. La loi du 15-20 juin 1866 (supra, nos 74 et suiv.) a pré­ cisé les réfactions obligatoirespour une série de marchandises, sauf convention contraire (fanons do baleine, 2 0/0 pour bar­ bes et crasses, nitrates de potasse et de soude pour corps étran­ gers au delà de 4 0/0 au titrage, poivre ou cubèbepour lapousse lorsqu’elle excède 2 0/0, etc.). 3 1 9 . Lalivraison opère le transport de la chose vendue en la possession et puissance de l’acheteur (art. 1604, C, civ.). Elle s’opère ou par la tradition réelle ou par la remise des clefs du bâtiment qui la contient, ou même par le seul consentemeiyf si le transport ne peut s’en faire au moment de la vente, ou si l’acheteur l’avait déjà en son pouvoir à un autre titre (art. 1610). La loi met donc sur la même ligne la tra­ dition matérielle et effective et la tradition feinte, virtuelle et intellectuelle. L’article 1610 n’a d’ailleurs rien de limitatif. 11 faut y ajou­ ter tout acte permettant à l’acheteur de se mettre en pos­ session et enlevant au vendeur le moyen de s’y maintenir. Par exemple la remise des titres bien qu’elle ne soit men­ tionnée dans l’article 1605 qu’en ce qui a trait aux immeubles. Il est courant que le vendeur accomplit son obligation parla remise à l’acheteur du bulletin ou récépissé constatant le dépôt des marchandises vendues dans un dépôt public, l’en­ dossement d’un connaissement à ordre ou la remise s’il est au porteur, celle de la lettre de voiture, d’un ordre de livrai­ son, etc., etc. 3 2 0 . Aucun doute ire saurait s’élever dans l’hypothèse de �283 la remisç des clefs des magasins ou dépôts, non plus que dans celle où l’acheteur étant déjà nanti, le contrat vient fixer le titre en vertu duquel il possédera désormais. Mais d’où résultera la tradition, et à quelles conditions de­ vra-t-on l’admettre lorsque la chose n’est susceptible, au mo­ ment de la vente, ni de transport réel, ni de transport fictif, par exemple la vente d’une coupe de bois non encore détachés du sol? L’intérêt qui s’attache dans ce cas à la solution est surtout saisissable si le propriétaire ayant vendu deux fois la même coupe, il s’agit de décider lequel des acquéreurs doit être ad­ mis à l’exploiter. Dans une espèce de ce genre, l’acheteur, second en date, soutenait que dans tous les cas, ayant été mis en possession, il avait par cela même acquis la propriété. 11 faisait résulter sa possession de ce qu’il avait commencé l’exploitation, éta­ bli un garde-vente, payé les impositions. Tout cela, répondait le premier acheteur, ne peut exercer aucune influence, ce n’est qu’en matière de meubles que la possession vaut titre. Or il résulte de l’article 521 du Gode civil que les coupes ordinaires de bois taillis ou de futaie mis en coupes réglées ne deviennent meubles qu’au fur etàmesure que les arbres sont abattus. Dès lors la propriété en est trans­ férée par le titre seul, d’autant plus qu’il ne peut exister d’au­ tre mode de tradition, dès lors aussi le titre le plus ancien en date doit l’emporter. 3 2 1 . Le tribunal de Gray et, sur l’appel, la Cour de Besan­ çon repoussent cette prétention. Le jugement, confirmé avec adoption des motifs, considère qu’une coupe de bois taillis en usance est un objet purement mobilier, surtout dès que le bois a acquis l’âge de l’exploitation ; c’est un fruit qui est meuble par sa nature et sa destination ; qu’il reste tel surtout dès que le propriétaire en dispose séparément du fonds; que son im­ mobilisation est une exception à sa nature, et n’a lieu que dans le cas où sa propriété est confondue avec celle du sol dans une même personne, ou dans une même hérédité ; que c’est dans le cas seulement où la disposition du sol entraîne celle des fruits que l’article 521 est applicable ; mais que si ce OBLIGATIONS I)U VENDEUR. DÉLIVRANCE �284 ACHATS ET VENTES fruit est séparé du sol par une disposition du propriétaire, la fiction cesse et le fruit doit être considéré comme un meuble suivant son état naturel. Cette appréciation fut déférée à la Cour de Cassation comme violant les articles 520 et 521 du Code civil. Mais loin de l’ad­ mettre ainsi, la Cour, par arrêt du 21 juin 1820, déclare qu’il en a été fait une juste, une exacte application, par la raison que l’interprétation qui en avait été consacrée était juridique et seule admissible. « Attendu, dit la Cour suprême, que les dispositions des ar­ ticles 520 et 521 du Code civil étant conformes à celles de plu­ sieurs coutumes, et notamment à l’article G2 de celle de Paris, lequel réputait immeubles les bois sur pied, récoltes pendan­ tes par racines et les fruits attachés aux arbres, ne peuvent re­ cevoir de plus saines application et interprétation que celles qui résultent de la doctrine presque générale des auteurs les plus estimés, et de la jurisprudence qui avaient restreint l’ap­ plication de ces dispositions au seul cas où il s’agissait de régler les droits des propriétaires, des usufruitiers ou des héritiers entre eux ». 322. Cette interprétation doctrinale des articles 520 et 521 soustrait à leur empire les débats que fera naître la coexistence de deux ventes delà même coupe. Le droit des acheteurs doit donc se régler par le droit commun en matière de ventes mobi­ lières. Or, on sait que pour ce qui les concerne, non nudis pactis, sed traditionibus dominia transferuntur. Dans le système contraire, il faudrait, pour être conséquent, soutenir que la vente d’une coupe de bois devait être transcrite et en subordonner l’efficacité, à l’égard des tiers, à l’accom­ plissement de cette formalité. Or,personne, que nous sachions, n’a jamais songé à soutenir cette exigence, et moins encore à y satisfaire dans la pratique. Mais alors, comment une vente qui ne reçoit aucune publi­ cité légale pourrait-elle être un titre suffisant pour celui qui l’a tenue secrète contre celui qui, ayant acheté la même coupe, s’en est publiquement et ostensiblement mis en possession ? Il ne peut exister de controverse sérieuse sur le principe. �OBLIGATIONS DU VENDEUR.' DÉLIVRANCE 285 On ne peut prévoir des difficultés que sur les conditions aux­ q u elles on devra reconnaître l ’entrée en p ossession ? 323. Or, à défaut de titre, dans l ’im possib ilité de rencontrer une tradition réelle de la m ain à la m ain, on s'attachera à l ’ex é­ cution que la vente a reçue. A insi, dans l ’esp èce, c’est à bon droit que le tribunal de Gray et la Cour de B esançon faisaient résulter la prise de posses­ sion par le second acheteur de l ’établissem ent d ’un garde, du paiem ent des im positions et surtout du com m encem ent d ’ex­ ploitation déjà opérée au m om ent de la revendication du pre­ m ier acheteur, sur une étendue de 13 hectares. Que pouvait faire d é p lu s et de m ieux le second acquéreur, alors surtout q u ’il ne rencontrait ni opposition ni réclam a­ tions ? E tait-il p ossib le d ’adm ettre qu’en agissant ainsi, le se­ cond acheteur n ’avait acquis que la p o ssessio n des arbres abat­ tus et non celle de ceux qui étaient encore debout ? Mais l ’abatage, quelque m inim e qu’il eût été d ’ailleurs, ne pouvait être iso lé de la cause qui en donnait le droit, cette cause n ’était autre que la vente qui portait in d ivisém en t sur toute l ’étendue ind iq uée au contrat. Il n ’était donc pas p o ssi­ ble d ’en scinder l ’effet, son in d iv isib ilité rejaillissait sur l ’exé­ cution qui lu i était donnée, et qui était la preuve et la con­ firm ation de la ven te. A lui seu l le com m encem ent de l ’exploitation était donc dé­ cisif. Il était, de la part du Arendeur qui l ’avait autorisé, la tra­ dition réelle et effective ; de la part de l ’acheteur, une prise de possession qui devait le faire préférer, m algré la postériorité de son titre, aux term es de l ’article 1141 du Code civil. 3 2 4 . La qu estion de savoir s’il y a eu ou non tradition et prise de p o ssessio n n ’est pas seulem ent u tile pour déterm iner le droit entre acheteurs, elle peut, dans d’autres circonstan­ ces, offrir un intérêt aussi actu el, aussi considérable. L’actif du debiteur est le gage de tous ses créanciers. La sai­ sie faite par l'un d’eux com prendrait évidem m ent tout ce qui serait en la possession du déb iteu r,et par conséquent les cho­ ses qu’il aurait vend ues, m ais non encore liv rées, soit réelle­ m en t, so it fictivem ent. A insi, dans l ’espèce que nous venons d’exam iner, la saisie �du sol aurait porté sur les arbres qui y auraient étéradiqués. Mais la certitude de la tradition, qui ferait préférer le second acheteur, aurait légitimé et fait accueillir la demande en dis­ traction de la coupe vendue. 325. L’acheteur a donc, dans tous les cas, le plus haut inté­ rêt à établir qu’il y a eu livraison. Cette preuve n’est pas tou­ jours facile. 11 est, en effet, des marchandises qui, ne pouvant être livrées de la main à la main, sont insusceptibles également d’un emmagasinage, permettant leur tradition fictive. On a donc dû, par respect pour les droits légitimes, dans l’intérêt du commerce, considérer certains actes comme cons­ tituant celle-ci et en produisant les effets. Nous avons déjà examiné et résolu la question desavoir si l’apposition de la marque de l’acheteur sur la chose vendue constituait la prise de livraison, en nous prononçant pour l’af­ firmative, même pour les choses sujettes à dégustation (sitprà n* 153). A plus forte raison l’admettrions-nous ainsi pour les mar­ chandises qui, en fait, ne comportent pas d’autres modes de livraison et de réception,par exemple les bois et poutres dont l’enlèvement exige un certain temps. Il est impossible d’admettre que l’acheteur n’ait pas le moyen d’établir son droit, et de se le conserver dans l’intervalle entre la conclusion du marché et son exécution effective. Or,de tous, le plus énergique n’est-il pas l’apposition de sa marque ? Le doute ne pouvait exister, et n’a jamais existé. La contro­ verse qui s’élevait en droit romain sur l’effet de cette appo­ sition dans l’hypothèse de choses sujettes à dégustation, ne s’était jamais étendue au delà, et la règle tracée par le juris­ consulte Paul, consistant à considérer comme livrées trabes quas emptor signasset, était unanimement admise. Cette doctrine, dont la rationalité résulte de la nature des choses elles-mêmes, a été consacrée par la pratique commer­ ciale. Cette pratique constituant l’usage, s’imposait aux tribu­ naux qui n’ont pas hésité à l’accueillir. Aussi, la Cour de Dijon et avec elle la Cour de Cassation jugeaient-elles que la tradi­ tion réelle résulte suffisamment, dans le commerce des bois, de l’empilage fait par l’acheteur et de l’apposition desamar- �287 que sur les bois vendus gisant encore sur le terrain (Cass., 13 janv. 1828, D.R., v° Vente, n° 617). La Cour de Dijon a jugé que le martelage ne peut pourtant pas être considéré comme une mise en possession alors qu’il a été accompli dans des con­ ditions telles que les tiers ont dû y voir plutôt une opération préliminaire de la vente de la coupe, que la prise de possession delà coupe déjà vendue (28 mars 1876, D.78.2.261). Cet arrêt, justifié par des constatations de fait, ne contredit pas le prin­ cipe posé. 326. L’article 1247 du Code civil relatif au paiement porte que « le paiement doit être exécùté dans le lieu désigné par la convention. A défaut de désignation,lepaiementlorsqu’il s’agit d’un corps certain et déterminé doit être fait dans le lieu où était, au temps de l’obligation,la chose qui en fait l’objet. »Ap­ pliquant le principe ainsi posé à la vente,l’article 1609 dispose que « la délivrance doit se faire au lieu où était au temps de la vente la chose qui en fait l’objet s’il n’en a été autrement con­ venu. » L’usage procédant de ces règles veut que la déli­ vrance s’opère au domicile du vendeur, à moins qu’expressément ou tacitement, les parties n’aient manifesté une intention contraire. Au cas où elles habitent dans des lieux différents, leur volonté est réputée favorable à la livraison à ce domicile (L,R., n° 108). C’est ainsi que lorsqu’une vente à livrer est conclue avec la clause rendu parité dans telle ville, cette clause donne à l’acheteur le droit de désigner comme gare de destination toute gare à son choix et c’est au domicile du vendeur que s’opère la livraison conformément aux articles 1247 et 1609 du Code civil (Douai, 2 juillet 1908. G. P. 1908. 2.370 et la note). D’après l’article 100 du Code de commerce «la marchandise sortie des magasins du vendeur ou de l’expéditeur voyage, s’il n’y a convention contraire, aux risques et périls de celui à qui elle appartient, sauf son recours contre le commissionnaire et le voiturier chargé de transport. » Il en résulte que la remise de la chose vendue au commissionnaire chargé delà transpor­ ter équivaudra à la tradition effective en faveur de l'acheteur toutes les fois que conformément à la règle générale, la chose sera livrable au domicile du vendeur. Si au contraire il a été OBLIGATIONS DU VENDEUR. DÉLIVRANCE �488 ACHATS ET VENTES convenu que la livraison sera effectuée au domicile de l'ache­ teur, la marchandise n’étant alors confiée au commissionnaire qu’en exécution de l’obligation prise par le vendeur delà faire parvenir à sa destination, la livraison n’en sera effectuée que par la mise à la disposition du destinataire à l’arrivée. 3 2 7 . On a essayé à ce sujet de distinguer. Il y a livraison, at-on dit, lorsque le commissionnaire recevant la marchandise a été choisi et indiqué par l’acheteur ; non, dans l’hypothèse où le choix en a été laissé, et a été fait par le vendeur. Dans ce der­ nier cas, en effet, c’est ce dernier qui emballe la marchandise et traite avec le commissionnàire qu’il charge de la transpor­ ter; seul il est responsable de l’emballage etdel’expédition.La vente rte peut donc être parfaite et consommée que du jour de l’arrivée de la marchandise. C’est ainsi qu’aux termes de l’arti­ cle 101 du Code de commerce la lettre de voiture formeuncontrat entre l’expéditeur et le voiturier seuls, et non entre ce der­ nier et le destinataire; c’est ainsi encore qu’en cas de faillite l’expéditeur peut revendiquer la marchandise tant qu’elle n’est pas entrée dans les magasins du failli; preuve quejusqu’àcetinstantla propriété réside toujours enla personne de l’expéditeur. 3 2 8 . Il est impossible, en raison comme en droit, de recon­ naître à ces arguments un caractère sérieux. Lorsqu’on achète ailleurs qu’à son domicile, et. qu’on ne sti­ pule pas que la marchandise y sera livrée, faut-il bien qu’elle y parvienne cependant. Or,dans ce cas,la marchandise sortie des mains du vendeur est aux risques de l’acheteur, et cela seul prouve que la propriété en a été transférée. Le mode de transport, le choix de la personne par l’intermé­ diaire de laquelle il doit s’opérer, est un droit que personne ne contestera à l’acheteur, mais il peut renoncer à l’exercer, s’en remettre à un mandataire, et c’est ce qu’il fait réellement lors­ qu’il refuse ou omet de faire connaître ses intentions. Dès lors, si le vendeur répond encore de l’emballage et de l’expédition, c’est non comme propriétaire, ilne l’est plus ; mais parce que, volontairement constitué mandataire de l’acheteur, il garantit l’exécution du mandat et accepte la responsabilité de la négligence, de l’imprudence et à plus forte raison des fau­ tes qu’on aurait à lui reprocher. �280 OBLIGATIONS OU V E S W S IU » . DÉLIVRANCE Ainsi ou l’acheteur aura désigné le commissionnaire,ou il se sera contenté de donner l’ordre d’expédier. Comme cet ordre exige l’intervention d’une tierce personne, il suppose le pou­ voir de l’élire. Conséquemment le vendeur n’est plus en réalité qu’un mandataire, et ce qu’il fait en cette qualité est réellement tait par l’acheteur lui-même: Quis mandat ipse fecissevide tur ('■ ). Il est vrai que l'article 101 du Code de commerce déclare la lettre de voiture un contrat entre l’expéditeur et le voiturier. Il ne pouvait en être autrement. Dans l’origine, le voiturier ne traite pas avec le destinataire qui ne figure point au contrat, qui ne sera tenu de rien s’il refuse de recevoir. Dans la prévision de ce refus, il fallait que le voiturier pût demander son paiement à quelqu’un, et ce quelqu’un ne pouvait être que l’expéditeur. Voilà ce que l’article a voulu consacrer et consacre. Mais contrat entre celui-ci et le voiturier,la lettre de voi­ ture est destinée à revêtir ce caractère entre le voiturier et le destinataire. Si celui-ci accepte et reçoit la marchandise, il est lié et tenu de payer le voiturier; les indications de la lettre de voiture, quant au prix du transport, au délai du voyage,à la retenue en cas de retard, deviennent la loi en sa faveur et contre lui, comme en faveur et contre le voiturier (3). Enfin si la lettre de voiture est un contrat avec l’expédi­ teur, c’est non pas parce que celui-ci est propriétaire de la chose remise au voiturier, mais uniquement parce qu’il en est l’expéditeur ; qu’il a traité en son nom quoique pour le compte <l'un tiers auquel il demandera raison de ce qu’il a dû payer au voiturier. Le commissionnaire n’a jamais été propriétaire de ce qu’il expédie en cette qualité, en sera-t-il moins tenu envers le voiturier s’il a souscrit 1a. lettre de voiture ? Quant à l’argument tiré de la faculté de revendiquer la mar­ chandise encore en voyage, en cas do faillite de l’acheteur, il ne saurait avoir aucune portée. Cette faculté existe aussi bien dans le cas où le commissionnaire a été choisi par l’acheteur que dans celui où il a été choisi par le vendeur. Or, on recon­ naît que dans le premier la propriété a été transférée, et si ce (’) P a ris , 18 m a rs 1829. B e sa n ç o n , 25 m ai 1904. J . , T . C . 55, 16937, C onf. Supra 125 1er. (s) N o ire c o m m , de l’a r t. 101. A chats et v en tes 10 �290 ACHATS ET VEATES transfert n’est point un obstacle à la revendication, c’est que celle-ci est indépendante des effets attachés à la vente, elle suppose même que celui qui l’exerce a perdu la propriété. On ne revendique en effet que ce qui a cessé de nous appartenir. Pourquoi demanderait-on la restitution d’une propriété qu’on n’aurait jamais ni aliénée ni perdue. Au reste la faculté de revendiquer n’existe que si la mar­ chandise en cours de voyage n’a pas été revendue sur factures, connaissements ou lettres de voiture. En autorisant et en vali­ dant cette revente, la loi a explicite ment reconnu que l’acheteur était propriétaire de la marchandise expédiée, et l’article 570 du Code de commerce ne distingue nullement l’expédition faite par le commissionnaire désigné par l’acheteur de celle faite par le commissionnaire du choix du vendeur. , 329. Nous persistons donc à croire que la désignation du commissionnaire ne peut exercer aucune influence sur la ques­ tion de savoir si la remise en ses mains de l’objet vendu équivaut à la tradition. Cette question ne peut être tranchée que par la stipulation du contrat relativement au lieu où de­ vait se faire la délivrance. Si la marchandise était livrable au domicile de l’acheteur, la tradition ne pouvant avoir lieu qu’après son arrivée, on consacrera la négative. L’affirmative serait de rigueur si l’absence de toute stipulation, ou une sti­ pulation expresse, fixait le lieu de la livraison au domicile du vendeur. La Cour d’Aix (11 décembre 1871 et sur pourvoi Cass., 7 mai 1872 (M. 72.1.6 et 73.2.147) ont paru discéder de ces principes. Elles ont admis que le siège de Paris et la cessation des communications en résultant ont constitué un cas de force majeure entraînant la résiliation d’une vente de produits manufacturés faite par un fabricant de province à un acheteur de Paris, et qu’en conséquence un marché de farines livrables en gare de Marseille devait être résilié. La Cour d’Aix précise, il est vrai, que les parties avaient eu en vue en contractant l’approvisionnement de Paris, résultat devenu impossible. Mais en quoi cela importait-il puisque la livraison avait été faite régulièrement, à l’époque voulue, à la gare indiquée. Le motif n’eût été déterminant que si la vente avait été subordonnée à la condition que les farines arriveraient �291 assez à temps à Paris pour y être utilisées. A défaut le ven­ deur soutenait avec raison cpi’ayant livré aux temps et lieu voulus, il n’était pas tenu des événements ultérieurs (Voir la critique énergique et très sensée de ces arrêts, II. p. 90-97). 330. La délivrance est l’exécution de la vente ; à ce titre, et sauf quelques cas exceptionnels, elle ne pourrait impunément être refusée par le vendeur. Lorsque le temps et le lieu où elle doit être effectuée ont été convenus, ces précisions s’im­ posent aux parties ; à leur gré et suivant leurs convenances, ce lieu peut être le domicile du vendeur ou celui de l’acheteur, ou ni l’un ni l’autre (suprà, n" 320). Il peut arriver, en effet, que l’acheteur n’ait traité que pour se procurer ce cpi’il a déjà vendu, et ce qu’il doit livrer dans un lieu convenu.il est naturel, en ce cas, qu’en contractant l’achat, il en stipule la livraison au lieu où il a besoin de faire arriver la chose qui en fait la matière. C’est là une éco­ nomie de temps et de frais qu’un commerçant intelligent ne manquera pas de se ménager. Dans d’autres circonstances, l'acheteur qui n’a pas encore revendu peut avoir l’intention de le faire sur telle ou telle place, en conséquence se réserver la faculté d’indiquer ulté­ rieurement le lieu où devra se faire la livraison. Il importe que la désignation soit faite assez à temps pour que la mar­ chandise arrive et soit livrée au jour convenu, à défaut et l’échéance arrivée, le vendeur pourrait contraindre à prendre livraison à son domicile. 331. L’obligation de livrer au temps et au lieu convenus est impérieuse et absolue. Le vendeur,comme l'acheteur, est fondé à exiger son exécution stricte. Le contraire a été sou­ tenu en faveur des acheteurs. II était allégué, en leur nom, que la clause stipulant la livraison franco à leur domicile avait été insérée dans leur seul intérêt, qu’ils avaient par con­ séquent le droit d’y renoncer et de réclamer la livraison au domicile du vendeur, celui-ci pouvant d 'autant moins se plain­ dre qu’il économisait ainsi les frais de transport. Accueilli par la Cour d’Aix(2“Chambre,par un arrêt du 17 novembre 1903) ce système fut définitivement rejeté par elle, (1” Chambre), ultérieurement. Un second arrêt du 8 novembre 1905 adopta OBLIGATIONS DU VENDEUR. DÉLIVRANCE �21)2 ACHATS ET VENTES les motifs d’un jugement de Marseille du 17 novembre 1904 (M. 1906.1.184) proclamant que « la clause (de livraison en milieu déterminé) peut aussi bien être stipulée dans l’intérêt du vendeur que dans celui de l’acheteur, il arrive constam­ ment, dans la pratique des affaires,qu’un vendeur pour faire connaître ou prendre sa marque dans une région déterminée où il a à lutter avec des concurrents, consent aux acheteurs de cette région des prix plus bas que ceux qu’il fait habi­ tuellement à ses acheteurs sur place ; qu’il ne saurait donc appartenir à l’acheteur d’une marchandise vendue franco gare d’Alais de changer à son gré les conditions du marché en im­ posant à son vendeur une livraison à Marseille, et que la clause d’un marché fixant le lieu de la livraison est une des condi­ tions substantielles des accords à laquelle il n’est permis à aucune des parties de déroger sans le consentement de l’au­ tre. »Ces raisons sont décisives. On pourrait encore y ajouter que fréquemment un fabricant veut se réserver la clientèle du lieu où fonctionne son usine, où est installée sa maison, et ne peut pas être présumé avoir voulu se créer une con­ currence à lui-même, par ses propres produits, en livrant à des intermédiaires de la place à un prix leur permettant de les revendre aux détaillants meilleur marché que ce qu’il leur compte lui-même; Dans le même ordre d’idées, il a été jugé que le vendeur sous palan ne serait pas admis à offrir une marchandise mise à quai (Mars., 19 janv. 1897,M. 97.1.123). 3 3 2 . L'inobservation de son obligation, ou le retard que met­ trait le vendeur à son accomplissement confère àl’acheteur le droit de demander, à son choix, la résiliation de la vente ou sa mise en possession s’il s’agit d’un corps certain et déterminé; l’autorisation de se remplacer, en cas contraire, en espèce et quantité [infra, nos 349 et suiv.). L’article 1610 du Code civil met une condition à l’exercice de ce droit, à savoir : que le retard ne vienne que du fait du ven­ deur. Larésiliation ouleremplacementmettra le vendeur dans la nécessité de payer-une différence ; la mise en possession en­ traînera elle-même l’obligation de réparer le préjudice que le retard aura occasionné. C’est donc, danstouslcs cas, une peine �293 qn’il s’agit d’infliger. Or, une peine n’est juste que lorsqu’elle est méritée, et elle n’est méritée que lorsqu’elle est la consé­ quence d’une faute, d’une négligence, d’une imprudence ; on la comprend si le vendeur n’a pas fait, en temps opportun, -ce qu’il devait faire, ou s'il anégligé les précautions et les soins qu’exigeaient la sécurité et, la rapidité du voyage que la chose vendue devait accomplir. 11 était donc rationnel d’en exempter celui cjui, sans repro­ che à cet égard, ne subit que l’effet d’une force majeure qu’il lui était impossible de prévoir et d’empêcher. Cette consé­ quence, qui s’induisait d’ailleurs des articles 1610et 1148, aété •enseignée par les auteurs, consacrée par la jurisprudence. Ainsi la Cour de Cassation jugeait, le 8 octobre 1807, que le défaut de délivrance au terme convenu peut ne pas donner lieu à la résiliationde la vente, lorsqu’il est constant que la délivrance n’a été retardée que par une cause indépendante de la volonté du vendeur (Troplong, n° 294). Mais le vendeur excipant de la force majeure pour repous­ ser l’action de l’acheteur est tenu d’enjustifier. Or, comme nous l’avons déjà indiqué, la force majeure dépend moins delà ma­ térialité de l’obstacle que de la cause à laquelle on doit l’attri­ buer. Si l’événement n’est pas purement accidentel, s'il a pu être prévu, le vendeur a tort de ne pas l’avoir pris en considé­ ration, et de n’avoir pas calculé son obligation sur l’éventua­ lité qu’il créait. C’est ce que décidait le tribunal de commerce de Marseille •lorsque, le 20 février 1860, il résiliait la vente parce que le navire désigné n’était pas arrivé àl’époquc que le vendeur avait garantie (supra, n” 244). Une autre application du principe nous est fournie par un arrêt de Paris du 24 janvier 1811, jugeant que le négociant qui, en vendant des marchandises, s’est engagé à les livrera une époque fixe, ne peut s’excuser, sur la difficulté des routes, de n’avoir pas rempli son obligation ; qu’en conséquence, le défaut de délivrance au jour convenu donne lieu à la résilia­ tion avec dommages-intérêts. Certes, la difficulté de parcourir la route que doit suivre la chose vend ue pour arriver au lieu de la livraison est un obstacle OBLIGATIONS BU VENDEUR. DÉLIVRANCE �294 ACHATS ET VENTES matériel devant ralentir et retarder le voyage,mais elle pouvait être vaincue par l’augmentation des moyens de traction, ou en réalisant plus tôt l’expédition. Dans tous les cas, les chances ordinaires de la navigation, les difficultés de la route ne sont et ne peuvent être ignorées de personne. Le vendeur est donc en demeure et en position de les prendre en considération lorsqu’il s’agira de déterminer l’cpoque à laquelle il consent de livrer. Manquer à ce devoir c’est se rendre coupable d’imprudence et assumer la responsa­ bilité des conséquences. Il est impossible d’assimiler ces' chances ou ces difficultés à l’obstacle résultant, pour le voyagedo terre, d’une inondation, del’écroulement deponts ; pour la navigation fluviale, des gros­ ses eaux qui l’ont empêchée. C’est dans cette dernière hypothèse quela Cour de Cassation rendit son arrêt du 8 octobre 1807. 11n’y a donc aucune contradiction entre cet arrêt et celui de la Cour de Paris de 1811. S’ils diffèrent dans la solution, c’est que la force majeure, certaine dans l’espèce du premier, n’existait pas dans l’hypothèse du second. 333. Il avait été jugé pendant fort longtemps qu’une grève d’ouvriers ne constituait pas un cas de force majeure, permet­ tant au vendeur de retarder lalivraison ou de demander la ré­ siliation. En effet à cette époquelagrèven’aflcctait qu’une usine, et, en payant un peu plus cher,le fabricant pouvait toujours se procurer la main-d’œuvre nécessaire : l’exécution de son con­ trat lui était simplement rendue plus onéreuse. Il avait eu tort de ne pas faire entrer dans le calcul des bénéfices envisagés des réclamations toujours possibles de lapart do son personnel ou­ vrier, et qui bien souvent constituent les revendications le s plus légitimes. La Cour de Paris a encore jugé dans ce sens le 14 mai 1891 (J.T.C., 41, page 373). Mais le développement et la multiplicité des syndicats, le sentiment de la solidarité entre tous les ouvriers d’une même industrie ou même entre les ouvriers d’une séried’industriesdc plus en plus accusé, imposent aujourd’hui, dans la plupart des cas, une solution opposée. Les grèves délibérées par les corps d’état sont fréquemment générales en ce sens qu’elles sont déclarées dans toutes les fabriques, les mines, les entrepri- �295 ses similaires d’une région et d’ordinaire, le travail n’est repris cjue silos chefs d’exploitation adhèrent tous aux con­ ditions mises à cette reprise. Un patron, fît-il des sacrifices même excessifs, est donc dans l’impossibilité de trouver des ouvriers par cela seul qu’un collègue plusentôté ou moins humainrésiste aux de mandes faites. A Marseille par exemple,dans le courant de l’année 1900, au moment d’une grève de soutiers et chauffeurs, une délibération de laBoursedu Travail fut prise en faveur de la Compagnie Transatlantique ayant dès le pre­ mier jour accepté les revendications des inscrits maritimes, mais tout en la couvrant d’éloges, elle déclara en même temps que le travail ne serait repris chez elle que lorsque tous les autres armateurs auraient suivi son exemple. Dans ces condi­ tions il y a évidemment une impossibilité absolue d’exécu­ tion, provenant d’un fait extérieur et suivant les cas le ven­ deur obtiendra soit un délai, soit la résiliation (Voir: Mars., 24 aoûtlOOO, M. 1900.1.379, confirmé par Aix, 21 nov. 1901, R.D.M , 17,307.— Mars.,3oct. 1904,5 et 17 oct.,30 déc. 1904; 11 janv. 1905., M. 1905, 1.11,16.19.130 ; id., 16 mai 1905 ; M. 1906.1.115. Cass., 31 oct. 1905, R.D.M., 21,287). L’acheteur mis par une grève dans l’impossibilité de rece­ voir aurait évidemment le droit d’invoquer lui aussi la force majeure. Maisl’excuse neserait pas admise si le contrat avait été passé alors que la grève avait déjà commencé, ou même la veille du jour où elle acommencélorsqu’il est vraisemblable que lesparties devaient la prévoir. Dans ce cas en effet elles ne peuvent être relevées de leur imprudence et d’ailleurs elles ont dû compter avec cet événement (Marseille,3 avril'1906, M. 1906.1.223). 3 3 4 . Si la date de la livraison n’a pas été une condition essentielledu contrat, laforceinajeurequiTaempêchée àladate indiquée n’entraîne pas de plein droit la résolution et le juge peut,sur la demande de l’acheteur,imposer au vendeur un nou­ veau délai pour l’exécution du marché, aux mêmes conditions de prix, sous contrainte d’une condamnation à des dommagesintérêts déterminés d’avatice, même quand une hausse sensible s’est produite (Rouen, 26 janv. 1871 et sur pourvoi rej., 13 fév. 1872,0.72.1.186). . OBLIGATIONS DU VENDEUR. DÉLIVRANCE �230 A .11ATS i:T VI M I S 335. L’augmentation d’impôts ou de droits de douane sur la chose vendue n’est pas un cas de force majeure dispensantle ven­ deur de délivrer au moment voulu (Caen,8juil. 1852. — Bor­ deaux,26 août 1852,D. 53.2.105 et 126. — Rouen,30 janv.1872, M.73.2.35. — Cass.,27 janv. 1875, 13.75.1.264). Lcsparties ont tou jours dû prévoir une modification possible des lois fiscales ou des traités de commerce. Le vendeur doit donc supporter tous les droits grevant la marchandise jusqu’à lalivraison. A partir de ce moment ils sont à la charge de l’ache­ teur (Alger, 27 nov. 1872 et sur pourvoi rej., 28 juil. 1873, lM.74. 2.53. —Marseille,29 juin 1874, M.74.1.221 ; id., 12 avril 1894 ; ib. 94.1.203). 33 6. L’acheteur qui n’a pas reçu livraison àl’époque conve­ nue et quipeut demander samise en possession,peut à plus forte raison proroger le délai dans la mesure qui lui paraît utile et convenable. Bien donc ne s’oppose à ce qu’ilsignifie à son ven­ deur une sommation d’avoir à réaliser la livraison dans un délai déterminé, soit d’un ou de plusieurs jours,soit de vingtquatre heures. Ce délai court du moment de la sommation et se compte d’heureà heure, par exception à l’article 1033 du Code de procédurecivile. Cette exception trouvesajustification dans ce fait que l’expiration du délai conventionnel donnait à l’acheteur le droit de poursuivre la résiliation.Dès lors si au lieu d’user de ce droit il accorde un nouveau délai, il est le maître d’en fixer lalimite et d’en imposer les conditions, celle notamment de faire courir ce délai d’heure à heure. La difficulté pourrait être de constater son intention à ce su­ jet, maiscette intention s’induit nécessairement de cefaitque la sommation indique l’heureà laquelleelle est signifiée. Cette in­ dication,en effet, n’aurait aucun sens sil’acheteur entendait se conformer à la règle tracée par l’article 1033 du Code de procé­ dure civile. Dans une espèce oû la sommation avait été donnée à une heure de relevée, la Cour de Paris jugeait que l’offre de livraisonfaite lelendemain après une heure de relevée,était tardive et sans effet. « Considérant,disait l’arrêt, qu’en matière de marchés ali- �297 vrer, les délais stipuléspar la convention des partiessont de ri­ gueur, et quel’inexécution en ce pointrésilie de plein droit le marché aveclesconséquencesdesdommages-intérêts résultant d’un rachat ou d'une différence dans les cours; « Considérant que si dans les usages du commerce il a été admis que, pour les marchés à livrer dans le mois, une som­ mation pourrait être faite après l’échéance, cette sommation contient un délai de grâce qui doit être restreint dans les limi­ tes rigoureuses précisées par celui qui l’accorde ; qu’on doit, en conséquence, lorsque la sommation porte l’heure du jour où ellëest faite, calculer ledéiai de vingt-quatre heures accordé, de cette heure à l’heure correspondante du lendemain. » Le pourvoi dont cet arrêt avait été l’objet était rejeté le 13juin 1876 (J. P. 1877,413). La Cour de Paris, dans ce dernier arrêt, confirmait la doc­ trine qu’elle avait consacrée déjà. En effet, elle avait jugé, le 12 août 1870, que dans les ventes do marchandises à livrer, le vendeur, d’après les usages du commerce,n’avait que vingtquatre heures pour eflectuer la livraison, à partir de la mise en demeure, et que ce délai se comptait d’heure à heure ; Qu’en conséquence, si la mise on demeure a eu lieu avant midi,l’acheteur est endroit de refuser les offres qui lui seraient faites le lendemain à deux heures, et de demander la résilia­ tion avec dommages-intérêts (J. P. 1872, 754). Le caractère juridique de cette doctrine n’a pas besoind’être démontré. La rationalité si évidente de ses fondements la recommande aux tribunaux et aux jurisconsultes (Cass., Sic 13 juin 1876, J.T.C. 26, page 393). C’est celle presque toujours suivie par le tribunal de Marseille et la Cour d’Àix (Mars., 18 mars 1894, M.94.1.135. — Aix, 19 juin 1897, ib., 97.1.123). Il est pourtant des cas exceptionnels où le délai ne doit pas être compté de minute à minute. C’est ainsi qu’il a été jugé ([ue le vendeur qui, sommé de livrer, déclare qu’il livrera tel jour, à telle gare à 8 heures du matin, remplit son obligation lorsqu’il se présente avec la marchandise à 8 heures 14 minu­ tes et l’acheteur qui prétend faire constater le défaut de livraison à 8 heures 10 minutes et se retire à ce moment mal­ gré les assurances à lui données par un employé du vendeur OBLIGATIONS DE VENDEUR. DÉLIVRANCE �"298 ACHATS ET VENTES que la marchandise va arriver, est en route, doit subir la résiliation du marché (Mars., 25 oct. 1905, M. 1906. 1. 46). Dans certains cas en effet une application rigoureuse, stricte, delà règle cjui veut que le délai soit compté de momento ad momenïum pourrait favoriser la mauvaise foi d’une partie bien aise de voir rompre un marché devenu onéreux en s’at­ tachant aux plus misérables prétextes pour s’y soustraire. C’est, ce cpii est très bien indiqué dans ce jugement du 25 octo­ bre 1905. Mais les tribunaux ne devront entrer dans cette voie qu’avec la prudence la plus extrême, car en pareille matière il faut, pour la sécurité des transactions commercia­ les, que tout soit de droit étroit. Les dimanches et autres j ours fériés ne sont pas comptés dans le délai de vingt-quatre heures; — à défaut il serait parfois bien facile de le rendre illusoire ; on n’aurait qu’à signifier une sommation le samedi à 6 heures du soir pour mettre l’ache­ teur ou le vendeur dans l’impossibilité d’y satisfaire (Mars., 3 nov. 1887, Conf. par Aix, 16 janv. 1888). 3 3 7 . Sauf dans le cas où le vendeur, bien que non mis ré­ gulièrement en demeure avait déjà été sous le coup de réclamations incessantes de l’acheteur (Aix, 20 déc. 1907, Conf. 4 avril 1906, M. 908. 1. 189), la sommation doit être très explicite mais n’a pas besoin d’être signifiée par huissier. Elle peut résulter de tout acte, de toute démarche suffisam­ ment claire et précise, d’une lettre missive (Cass., 4 déc. 1900, 1). 901.1.518). La citation en résiliation vaut, par elle-même, sommation. Une offre valable pourrait donc être faite dans les vingt-quatre heures (Mars., 4 avril 1906, M. 906.1. 225). 3 3 8 . La résiliation de la vente contre le vendeur pour dé­ faut de délivrance doit être ordonnée par justice. C’est là une règle générale, d’où, par conséquent on a déduit l'a faculté pour les tribunaux d’apprécier si elle doit être prononcée. La Cour de Cassation a jugé que cette appréciation comportait une certaine latitude (23 fév. 1898, D. 98.1. 159) eî la Cour de Paris a ajouté qu’il fallait statuer d’après les circonstances de fait (15 avril 1902, D. 903.5. 783). Nous ne partageons pas cette opinion qui fausse, par une application de l’article 1184 à des cas pour lesquels il n’a pas �299 6tô fait,toutes les transactions commerciales.Gomment donner au commerce La sécurité,condition première de son dévelop­ pement, si le juge du plus petit tribunal peut à son gré moditier les accords très clairs des parties et substituer à la date indiquée l’époque que sa fantaisie lui fera trouver plus équi­ table. Dire que le tribunal pourra apprécier si la date envisa­ gée pour l’exécution d’un marché est oui ou non substantielle, c’est, le plus souvent, aller à l’encontre de la commune inten­ tion des parties, mettre à néant la base essentielle d’une spé­ culation honnête et loyale. Toutes les stipulations d’une vente commerciale doivent, d’après nous, être suivies à la lettre, rigoureusement. Le vendeur atoute liberté pour fixer les con­ ditions auxquelles il lui convient de céder la marchandise ; comment pourrait-il se réserver une prorogation de délai à laquelle, sauf exception, il n’aura jamais songé avant de com­ paraître devant le tribunal ? On dit que l’article 1184 est formel,qu’il dispose d’une façon générale, absolue ; que si le tribunal doit toujours pronon­ cer la résolution, il est inutile de s’adresser à lui, que c’est supprimer tout débat pour le transformer en chambre d’en­ registrement. Mais les tribunaux ne sont créés que pour cons­ tater, enregistrer les accords des parties et en authentiquer les clauses et les conséquences. Qu’ils interprètent dans les cas douteux, qu’ils recherchent si une date d’exécution est suffisamment précisée, s’il n’y a pas de mentions contradic­ toires, équivoques, dont il faut fixer le sens à l’encontre de la signification proposée pour l’une des parties, rien de mieux. Mais lorsque le vendeur s’est engagé formellement à faire la délivrance à une époque nettement déterminée et que l’acheteur, par une mise en demeure, a affirmé ne pas vouloir reporter le délai, le juge n’a qu’à s’incliner devant une volonté ainsi manifestée, sans qu’il puisse modifier un contrat libre­ ment consenti. Ces vérités si simples sont fort mal comprises de nos jours.La tendance de plus en plus accusée des Cours d’appel et de la Cour de Cassation est de réduiretous les procès à une question d’espèce afin d’excuser par là les arrêts les plus divergents. C’est avec ce système qu’on encourage les commerçants de mauvaise foi à tenter l’aventure d’un procès OBLIGATIONS OU VENDEUR. DÉLIVRANCE �300 ACHATS ICI VK.NTKS dont, la solution peut paraître abandonnée à l’humeur d'un tribunal ! 3 3 9 . La jurisprudence est allée encore plus loin dans cette voie fâcheuse. Appliquant l’article 1184 à tous les contrats dans toutes ses conséquences, elle a autorisé le juge,à accor­ der suivant les circonstances un délai au défendeur. C’est ce qu’ont décidé les Cours de Bordeaux et d’Aix, les 8 août 1829 et 4 mai 1832 (D. R. v° Vente, 688 et 674). A l’appui de cettedoctrine on a invoqué l’opinion de M. Troplong. Il est vrai que ce célèbre jurisconsulte enseigne que la faculté concédée par l’article 1184 est absolue, et ne reçoit exception que lorsqu’il a été expressément convenu que le dé­ faut de livraison au temps fixé résilierait la vente de plein droit (293). Mais M. Troplongne s’occupe que des ventes ordinaires, et au point de vue d u d roit commun ; il n’examin e pas la question de l’applicabilité de celui-ci aux matières commerciales, il ne pouvait donc conclure autrement qu’il ne le fait sans méconnaî­ tre le véritable caractère de l’article 1184. Ce qui a fait consacrer sa disposition, c’est que dans la vente ordinaire la prorogation du délai de la livraison n’offrira pres­ que jamais de graves inconvénients, et n’entraînera souvent le moindre préjudice. Aussi, n’est-ce que dans cette hypothèse que les juges devront user du pouvoir qui leur est laissé. La preuve que telle a été la pensée du législateur, c’est qu’il fait de ce pouvoir une faculté et non un devoir, ce qui permet d’en répudier l’exercice toutes les fois qu’il pourrait en naître un danger ou un préjudice. Or, ce qui n’est qu’une exception plus ou moins rare pour la vente ordinaire, se produira presque toujoursdansla vente commerciale. Les variations du cours pourront déterminer ce résultat que la baisse, à l’échéance de la prorogation, aura remplacé la hausse qui existait au jour conventionnellement fixé pour la livraison, et qu’ainsi l’acheteur subira une perte au lieu du bénéfice que l’exécution du contrat lui eût assuré. 3 4 0 . On ne saurait avec justice imposer à qui que ce-soit, l’obligation de courir contre son gré une pareille chance. Nous croyons donc que les tribunaux de commerce ne doi- �301 vent user de la faculté autorisée par l’article 1184 que dans le cas où il y a certitude qu’il ne.saurait en résulter aucun inconvénient. 11 s’agit moins pour'eux de proroger le délai, que de juger si l’inexécution dont se plaint l’acheteur a assez de gravité pour faire consacrer la résiliation. Ainsi, la Cour de Cassation jugeait,le 15 avril 1845, que le défaut de livraison de la marchandise à l’époque fixée par la convention n’entraîne pas nécessairement au gré de l’ache­ teur, et en l’absence de clause résolutoire expresse, la réso­ lution du marché ; qu’en ce cas les juges restent libres d’exa­ miner les faits et actes constitutifs de l’inexécution, ainsi que la conséquence qu’elle a pu entraîner, et de refuser la rési­ liation s’ils estiment que le retard apporté à la livraison n’a occasionné aucun préjudice (J. P., 45. 1.305). Dans cette espèce, une caisse de rubans, qui devait être livrée à Paris le 15 mars,était offerte le 10, dans la matinée. L’acheteur la refuse et demande la résiliation de la vente, avec dommages-intérêts. Accueillie par le tribunal de commerce, sa prétention est repoussée par la Cour de Paris, dont l’arrêt était sanctionné par la Cour de Cassation. 'Mais cette jurisprudence n'est pas à proprement parler fon­ dée sur l’article 1184 du Code civil. Il ne s’agissait pas, en effet, de proroger le délai de la livraison et d’imposer à l’ache­ teur la chance d’une baisse dans le cours. C’était sur Le carac­ tère et les effets de l’inexécution que portait le litige, et l’on comprendqu’unretardde quelques heures,n’ayant occasionné et ne pouvant occasionner aucun préjudice, n’a pas paru suf­ fisant pour entraîner la résiliation. 341. A vrai dire, même les arrêts de Bordeaux et d’Aix,que nous avons indiqués comme appliquant l’article 1184, ne sont en réalité que des applications du droit d’appréciation que laGourde Cassation reconnaît aux tribunaux. La solution qu’ils consacrent est plutôt en fait qu’en droit, et se trouvait en quel­ que sorte commandée par les circonstances. Ainsi, dans l’espèce de l’arrêt de Bordeaux, le vendeur ne se bornait pas à soutenir que le délai de la livraison pouvait être prorogé, il ajoutait que cette prorogation avait été accepOBLIGATIONS Dll VK.NDEüll. DKLlVllAiNGIO �ACHATS ET VENTES 302 tée et consentie par l’acheteur. Il induisait cette adhésion de ce que celui-ci, avisé du retard qu’éprouverait la livraison et des motifs qui l’occasionnaient, loin de protester,n’avait pas même répondu à la lettre d’avis, ce qui était l’acceptation tacite de la prorogation réclamée. De son côté, la Cour d’Aix avait à décider si l’acheteur avait ou non accepté la livraison qui lui avait été offerte en réponse à son ajournement. On soutenait donc dans l’une et l’autre espèce, non pas que l’article 1184 permet de proroger la livraison, mais que l’acheteur était non recevable à faire résilier le contrat, et c’est ce que les deux arrêts consacrent. 3 4 2 . Mais de cette jurisprudence ne ressort pas pour les tribunaux le pouvoir de proroger arbitrairement le délai de la livraison, et d’imposer à l’acheteur la chance de la perte qui pourrait résulter d’une baisse. La condition que la Cour de Cassation met au refus de la résiliation est l'absence de tout préjudice pour l’acheteur.Or,comment admettre ce ré­ sultat si on accorde au vendeur huit jours, quinze jours au delà du terme stipulé.par la convention? Nous pensons donc que lorsque le vendeur n’a pas livré au temps voulu, que, poursuivi en résiliation, il n’olïre pas de livrer actuellement, qu’il a besoin d’un délai pour le faire, sans justifier que le retard est dû à une force majeure, la rési­ liation doit être accordée. L’application du pouvoir laissé par l’article 1184, faveur pour l’un, serait une injustice pour l’au­ tre. Le tribunal de Toulon ayant prononcé en sens contraire, son jugement fut réformé avecraisonpar arrêtde la Courd’Aix, du 2 août 1847 (Féraud-Giraud, ./m\ de la Cour d’Aix, y0 Vente de marchandises, n° 37). 3 4 3 . Dans tous les cas, l’article 1184 ne régit que l’hypo­ thèse d’une clause résolutoire tacite, on ne saurait donc y recourir si la convention porte expressément qu’elle sera réso­ lue en cas de non livraison dans le délai fixé. Le droit de l’acheteur est acquis par le fait seul de l’expiration du délai, et la résiliation avec dommages-intérêts ne saurait lui être refusée. Un arrêt de la Cour d’Aix, du l°r décembre 1818, juge le �OBLIGATIONS DU VENDEUR. DÉLIVRANCE 303 contraire, et admet que nonobstant la clause résolutoire ex­ presse,^ délai de la livraison peut être prorogé s'il y a cause légitime de le faire, mais à la charge parle vendeur de désin­ téresser l’acheteur de tout le préjudice que lui aura occa­ sionné le retard (D. B., v° Vente, n° 090). 34 4. Ainsi la Cour d’Aix refuse la résiliation, mais accorde les dommages-intérêts. Ce tempérament peut couvrir l’intérêt de l’acheteur, mais est-il légal? Nous ne le croyons pas. La clause résolutoire expresse impose au vendeur la respon­ sabilité de l’événement qui motive l’inexécution, de quelque nature qu’il soit. La Cour le reconnaît si bien que, malgré la légitimité de la cause, elle accorde des dommages-intérêts. Or ceux-ci ne sont que la conséquence de cette responsabilité. Dès lors,si l’acheteur ayant besoin de la marchandise au temps convenu s’est remplacé, quelle justice y a-t-il de le contrain­ dre à se surcharger et à accepter une chose qui lui est désor­ mais inutile, qui lui deviendra onéreuse s’il ne trouve pas à la placer immédiatement, car le vendeur lui paiera bien la différence entre le cours du jour où il livre, et celui du jour où il devait livrer, mais il ne répondra pas de la baisse qui pourra survenir pendant que la marchandise sera aux mains de l’acheteur. C’est là une chance dont celui-ci a voulu s’exo­ nérer en stipulant la résiliation à défaut de livraison, et on ne peut la lui imposer sans méconnaître et violer la loi du contrat. 3 4 5 . De l’ensemble de l’article 1184, il résulte que le légis­ lateur considère la clause résolutoire sous-entendue comme facultative pour les tribunaux, pour la partie elle-même, qui a le choix entre la résolution et l’exécution. En ce qui concerne celle-ci, la clause résolutoire expresse peut revêtir le meme caractère, par exemple si après avoir stipulé la résiliation à défaut de livraison, le contrat réserve à l’acheteur le droit de renoncer à son bénéfice et d’exiger l’exécution. En l’état d’une clause de cette nature, l’expiration du délai sans que la livraison ait été faite ou offerte n’entraîne pas ipso facto la résiliation du marché. Cet effet n’est acquis que lors­ que, usant du droit qu’il s’est réservé, l’acheteur aura déclaré vouloir en recueillir le bénéfice. �ACHATS ET VENTES 304 De là la conséquence que l’offre de livrer laite après cette expiration, mais avant que l’acheteur ait signifié sa volonté, serait bien obvenue, et créerait un obstacle invincible à toute résiliation ultérieure. C’est ce que la Cour d’Aix consacrait par arrêt du 4 mai 1841 (Bail, des arrêts, année 1841,p. 270). 3 4 6 . Mais quelle que soit la clause impliquant la résilia­ tion pour défaut de livraison à l’échéance, l’acheteur devra toujours mettre en demeure le vendeur. 11 n’en serait dis­ pensé que si le contrat était conçu en termes assez formels pour exclure le plus léger doute et impliquer nécessairement l’application de l’article 1139 du Code civil. L’acheteur, nous l’avons vu, est maître de proroger le délai. Le vendeur sera donc autorisé à croire que son silence est la conséquence de sa volonté à cet égard,et, pour le détromper,un avertisse­ ment formel est indispensable (Cass.,29 novembre 1880, J .T.C. 30, p . 006), réserve faite néanmoins des dispositions de l’article 1140 du Code civil lorsqu’il s’agira de choses ne pouvant être données que pendant un certain temps que le débiteur aura laissé passer. 11 a été jugé en ce sens que lorsque le marché à livrer sur une commande est de telle nature que la livraison pour être utile, doit avoir lieu dans un délai déterminé (dans l’espèce un coffre réfrigérant), ce délai est de rigueur indépen­ damment de toute stipulation à ce sujet, et le marché doit être résilié par cela seul que l’époque convenable à l’utilisation de cette commande est arrivée sans que la livraison ait été effec­ tuée encore bien qu’aucune mise en demeure n’ait été notifiée (Paris, 2 novembre 1872.J.T.C., 21,page241). 3 4 7. L’article 1010 du même Code, prévoyant le cas où la résiliation serait préjudiciable à l’acheteur,l’autorise non seu­ lement à contraindre l’exécution de la vente, mais encore à demander d’être mis en possession de la chose qui en faisait l’objet. Le jugement qui ordonne cette mise en possession tient lieu de la délivrance que le vendeur aurait dû faire et qu’il n’a pas faite. Son exécution peut être ordonnée à peine du paiement d’une somme plus ou moins forte par chaque jour de retard, et contrainte etiarri manu militari, car ce n’est plus ici une obli­ gation de faire se résolvant en dommages-intérêts, il s’agit �305 (l’une obligation de donner qui doit s’accomplir par la dépos­ session réelle du vendeur (Troplong, n° 293). C’était là la conséquence forcée du caractère et des efîets légaux de la vente. Puisque la propriété de la chose vendue est transférée dès qu’il y a concours des volontés sur la chose et sur le prix, le vendeur qui conserve cette chose en sa pos­ session après le moment où il devait s’en dessaisir, n’est plus que le détenteur illégitime de lapropriété d’autrui. On ne sau­ rait donc l’autoriser à la conserver contre la volonté de celui à qui elle appartient, quand bien même il offrirait de le désin­ téresser pécuniairement. 3 4 8 . Ce fondement du droit d’être mis en possession en ré­ duit forcément l’exercice au cas où l’identité de la chose ne peut faire surgir ni difficultés ni doutes. C’est ce qui ne man­ quera pas de se réaliser dans la vente immobilière. Dans les ventes mobilières, dans celles entre commerçants surtout, cet exercice ne pourra avoir lieu que lorsqu’il se sera agi d’un corps certain et déterminé au moment du contrat. Comment concevoir, en effet, une mise en possession, lors­ que l’objet de la vente n’est déterminé que par son espèce ou ([ue par son espèce et sa qualité, par exemple un cheval de tel haras ou de telle écurie, cinquante balles de laine, cinq cents hectolitres blé, etc. Une vente de cette nature, parfaite quant aux droits et obli­ gations qui en naissent, laisse la chose nécessairement incer­ taine jusqu’à la livraison, au pesage, comptage ou mesurage. La propriété n’a pas cessé jusque-là de résider sur la tête du vendeur. Le défaut de détermination de la chose excluant toute idée de propriété chez l’acheteur est donc un obstacle invincible à toute prétention de mise en possession réelle et effective. Cependant, il lui est dù compte de l’inexécution du contrat dont il peut dès lors demander la résiliation avec dommagesintérêts. Ceux-là se composent naturellement de la différence entre le prix convenu au contrat et le cours du jour où la li­ vraison devait être effectuée (infrà n° 427 bis), 3 4 9 . L’indemnité allouée en cas de résiliation sauf cas excep­ tionnels, ne doit consister qu’en la différence des cours. Si donc OBLIGATIONS DU \TNDKIM . DÉLIVRANCE A chats et ventes 20 �300 : le prix de la marchandise n’avait subi aucune.fluctuation il ne serait accordé à titre de dommages-intérêts que les dépens de l’instance (Aix, 23 novembre 1904, conf. Marseille, 30 jan­ vier 1903). On peut cependant prévoir que cette différence n’indemniserapas toujours l’acheteur du préjudice que lui cause l’inexé­ cution, par exemple si, comptant sur la marchandise promise, il avait vendu lui-même à livrer à une époque postérieure à celle où il devait recevoir. 11serait donc obligé de se pourvoir ailleurs, mais la hausse depuis survenue rendrait la différence qui lui est due insuffisante pour le couvrir do celle qu’il aurait à payer. line pouvait pas être que le tort do son vendeur devînt pour lui l’origine d’un préjudice plus ou moins considérable. Au lieu donc de poursuivre la résiliation de la vente, il en deman­ dera l’exécution, et à défaut d’une mise en possession impos­ sible, il se fera autoriser à se remplacer aux frais et risques du vendeur, c’est-à-dire à racheter au compte du vendeur la marchandise que celui-ci n’a pas livrée {supra, n" 332). 3 5 0 . Cette faculté n’a en principe soulevé aucune objection ni excité la moindre controverse en doctrine et en jurispru­ dence. Quelques difficultés ont seulement surgi relativement au cas où elle doit être accordée, et aux conséquences qu’elle peut et doit produire. L’acheteur est-il recevable à en reven­ diquer le bénéfice si, s’agissant d’une marchandise devant être importée d’un lieu désigné à celui du marché, l’exportation en a été prohibée par le gouvernement du pays ? Cette question trouve sa solution dans la nature du marché. Si la livraison a été subordonnée à l'arrivée du ou des navires devant charger au lieu de production, il n’existe qu’un mar­ ché à livrer conditionnel, et la prohibition d’exportation qui a empêché le chargement rend l’inexécution la conséquence d’une force majeure. liés lors, non seulement il n’y aurait pas lieu à autoriser le remplacement, mais encore à allouer des dommages-inté­ rêts. La vente serait purement et simplement résiliée sans in­ demnité en faveur de l’une des parties (Cass., 5 novembre 1894, D. 95.1.244). ach ats jt ventes �307 On ne pourrait admettre le contraire que si le ou les navires qui devaient porter la marchandise, étant sortis avant la dé­ fense d’exportation, avaient pu charger la marchandise et ne l’avaient pas fait. La résiliation du marché serait la consé­ quence, non de cette défense, mais du défaut de chargement ; et celui-ci, constituant le vendeur en état de faute, le rend responsable de ses conséquences. Si le traité est un marché ferme, la prohibition d’exporter n’exercerait aucune influence sur son exécution. L’obligation prise parle vendeur de livrer au temps convenu est absolue ; vainement sê prévaudrait-il de ce que le traité indiquerait la provenance de la chose vendue. Cette indication, disait le tri­ bunal de Marseille, appelé à résoudre cette question, est alors employée moins pour désigner le lieu d’où la chose doit arri­ ver, que pour déterminer sa qualité. En conséquence, et par jugement du 20 avril 1847, il repousse l’exception de force majeure tirée de la défense d’exportation, et autorise l’ache­ teur à se remplacer (M. 47. 1. 140). 11 en serait autrement si le vendeur avait pris l’obligation d’importer la chose ven­ due en allant la chercher dans la région d’où il serait de­ venu impossible de la faire sortir. C’est encore là, on le comprend, une question de pur fait. 3 5 1 . Le remplacement ne peut s’exercer que par l’achat d’une chose en tout pareille à celle que le vendeur avait pro­ mise. Mais cette chose peut ne pas exister sur la place. Devrat-on dans ce cas refuser la demande de l’acheteur? Non, répond le tribunal de commerce de Marseille, le 6 no­ vembre 1855. Rien ne peut annihiler le droit de l’acheteur de poursuivre l’exécution du marché, dès lors il doit être auto­ risé à se remplacer en une qualité similaire. Dans l’espèce, le traité portait sur des sucres d’Egypte d’une qualité convenue au type n° 10. Le jugement décide qu’à défaut : de sucres d’Egypte, l’acheteur se remplacera par des sucres d’une autre provenance dans le type n° 10 (M. 1855. 1.348). 3 5 2. Le remplacement a pour effet de mettre à la charge du vendeur en demeure de livrer la différence entre le prix du contrat et celui auquel l’acheteur s’est remplacé. À quelque époque qu’il ait été opéré, et quoi qu’il en ait coûté, ce derOBLIGATIONS OU VENDEUR. DÉLIVRANCE �ACHATS ET VENTES 308 nier doit être remboursé de cette différence. En laisser une part quelconque à sa charge, ce serait attenter à son droit, le méconnaître et le violer. Le remplacement est le maintien et l’exécution du contrat, il doit donc être ce que celle-ci aurait été, c’est-à-dire que la chose vendue doit arriver en la posses­ sion de l’acheteur sans qu’il soit tenu de la payer une obole de plus que le prix promis et accepté. Dès lors, la hausse survenue dans l'intervalle du jour de l’exigibilité de la livraison à celui du remplacement est à la charge du vendeur; ce qu’il doit, en effet, c’est non la valeur au jour où il devait livrer, mais le remboursement intégral de ce qu’il en a coûté pour opérer le remplacement. 3 5 3 . Le tribunal de commerce de Marseille, qui avait d’a­ bord jugé dans ce sens, avait cru devoir plus tard revenir de cette jurisprudence. En conséquence et par jugement du 11 dé­ cembre 1840, il avait réduit l’obligation du vendeur au paye­ ment de la différence entre le prix convenu et le cours du jour auquel la livraison devait s’opérer. Cela eût été parfaitement juridique si, comme le prétendait le vendeur, la vente eût dû être résiliée avec dommages-inté­ rêts, mais, usant de son droit, l’acheteur en exigeait l’exé­ cution. Or, la conséquence inévitable de celle-ci n’était-elle pas la possession par le vendeur de la chose vendue au prix qu’il s’était engagé de payer. Pouvait-il se faire que la résis­ tance illégitime du vendeur l’obligeât à payer plus cher? 3 5 4 . Le jugement consacrait donc un principe dont il con­ damnait les conséquences, c’est ce que devant la Cour d’Aix lui reprochait l’appelant, qui se plaignait avec raison de ce qu’en reconnaissant son droit, on lui déniait les moyens de le faire sortir à effet. Le tribunal, ajoutait-il, a violé la loi en n’accordant pas les dommages-intérêts dans la limite qu’elle trace. Ces domma­ ges-intérêts devant comprendre la perte éprouvée et le gain dont on a été privé, doivent nécessairement se composer de la différence totale entre le prix du remplacement et celui porté dans le traité. C’est ainsi que le tribunal le jugeait luimême le 18 janvier 1839 (M. 1839. 1.96.) Ces considérations devaient prévaloir et prévalurent en �OBLIGATIONS DU VENDEUR. DÉLIVRANCE 301) effet. Par arrêt du 13 mai 1841, la Cour réforme le jugement sur ce chef : « Attendu que toute personne est tenue à la réparation en­ tière du dommage qu’elle a occasionné ; « Que si, dans l’espèce, le vendeur avait acquiescé à la de­ mande de l’acheteur et n’eût pas prolongé, par sa résistance, la privation que ce dernier a éprouvée de la marchandise par lui acquise, le règlement quant à la différence du prix se serait naturellement opéré, conformément à l’article 1610 du Code civil, sur le prix du jour où la livraison devait être faite et où la demande avait été réalisée; « Mais attendu que la résistance du vendeur, le temps qu’elle a pris pour en faire apprécier le fondement ayant ex­ posé l’acheteur au préjudice que peut lui causer l’attente pro­ longée de sa marchandise, celui qui avait promis de la lui livrer, et qui ne remplit pas son engagement, doit le relever de tout préjudice souffert par suite de ce retard. » (76.,1841. 1.83.) Indépendamment de son caractère juridique au point de vue de l’article 1382 du Code civil, cette solution puise un fon­ dement rationnel dans cette considération : le remplacement n’est jamais demandé et autorisé que faute par le vendeur d’a­ voir livré lui-même dans le délai qui lui est imparti. Le ven­ deur est donc tout d’abord condamné à faire cette livraison. Or, supposez qu’obéissant à la condamnation il l’ait exécutée, il aura donné la valeur au cours actuel, soit que, fournissant, une marchandise déjà en sa possession, il se soit interdit le moyen de la vendre à ce cours, soit qu’obligé de se la procu­ rer il ait lui-même payé ce cours. Peut-il être qu’il puisse faire sa condition meilleure, unique­ ment parce qu’il a résisté à la justice et refusé d’exécuter ses mandements. Accorder ainsi une prime à une pareille con­ duite, ce serait l’encourager, la rendre en quelque sorte inévi­ table, contre toutes les exigences de l’ordre social, de la dignité, de la justice. Tout se réunit donc pour recommander la solution de la Cour d’Aix. Le remplacement que Tacheteur fera, à défaut de livrai­ son delà part du vendeur, doit avoir pour celui-ci les consé- �310 ACHATS ET VENTES quences qu’entraînerait cette livraison (Cass.,G janvier 1809, D. 69. 1. 207). 355. Leprincipe cpie l’inexécution du contrat par le vendeur ne saurait lui profiter résout la question dans l'hypothèse in­ verse de celle que nous venons d’examiner, à savoir : celle où au moment du remplacement la marchandise est en baisse relativement au cours du jour où la livraison devait s’opérer. Cette baisse serait préjudiciable à l’acheteur s’il devait en subir les effets. Sans doute il avait le moyen d’y échapper en faisant résilier le contrat avec dommages-intérêts, mais elle peut n’être survenue qu'après l’introduction de l’instance en remplacement, que postérieurement au jugement qui l’a con­ sacrée. L’acheteur devra-t-il en subir fatalement les consé­ quences ? La raison et les principes protestent contre une solution af­ firmative. Laloi et la justice ne pouvaient autoriser le vendeur à se faire un titre de sa déloyauté, ni refuser à l’acheteur la po­ sition que lui eût faite la fidèle exécution du contrat. Dans notre hypothèse donc le remplacement se fera par dif­ férence, alors même que le vendeur offrirait et réaliserait la livraison en nature. Il devrait dès lors tenir compte de la dif­ férence entre le prix du marché et celui que la marchandise valait le jour où elle aurait dû être livrée. Cette conséquence puise son fondement légal dans l’article 1611 du Code civil, le remplacement équivaut à la mise en pos­ session. Or, aux termes de cet article, celle-ci n’exonère pas le vendeur de l’obligation d’indemniser l’acheteur du préjudice qu’il éprouve du refus ou du retard de la livraison. Que, dans notre hypothèse, l’acheteur éprouve un préjudice c’estcequi ne saurait être méconnu ni contesté. S’il eût reçu la chose achetée au jour où elle devait lui être remise, il pouvait en la revendant réaliser un bénéfice. Au lieu de celui-ci, il su­ bira une perte peut-être sur son prix d’achat. Or, absence de profit ou perte, le résultat est le même, le préjudice est certain. Dès lors, son droit à en être indemnisé est acquis, consa­ cré par la loi, il ne pourrait être dénié par la justice. 356. C’est ce que le tribunal de Marseille a consacré dans maintes circonstances, et notamment les 11 et 15 juillet �311 1830, en admettant en principe que le vendeur qui, sur la demande en remplacement, oflre délivrer, est tenu, soit qu’il réalise cette offre, soit qu’il ne l’exécute pas, de bonifier à l’acheteur, à titre de dommages-intérêts, la différence de prix qui peut exister par suite de la variation subie par marchan­ dise (M. 1836.1. 84 et 89). Ainsi, dans l’espèce du jugement du 11 juillet, la livraison ayant été réalisée, le tribunal établit la différence à la charge du vendeur sur le prix courant en hausse à l’époque où la livraison aurait dû être faite, relativement au prix courant en baisse à l’époque où elle s’était réalisée. Dans l’espèce du jugement du 15 juillet, la livraison étant encore à faire, le tribunal déclare que la différence sera réglée sur le cours au jour où elle aura lieu, comparé avec ce que valait la marchandise à l’époque où elle devait être livrée. 3 5 7 . On peut juger par là l’intérêt que l’acheteur peut avoir à demander à se remplacer. Cet intérêt est évident. Dès qu’au jour convenu pour la livraison, le prix de la marchan­ dise est supérieur à celui du contrat, c’est ce prix supérieur qui lui est acquis lorsque depuis une baisse est venue le mo­ difier ; et si la hausse l’a encore élevé, il en profitera,puisque par le remplacement il obtiendra la chose achetée en espèce et quantité, sans avoir rien à ajouter à ce qu’il a promis de payer. Cette doctrine, on le voit, fait la plus complète abstraction des convenances et de l’intérêt du vendeur, et c’est avec juste raison. On ne pouvait lui permettre, au mépris du contrat, d’améliorer sa position au détriment de l’acheteur ;il fallait que l’inexécution qu’il se permet pût lui nuire, lui profiter jamais. Ce résultat n’a rien d’exorbitant et de regrettable, il ne peut que déterminer la loyale exécution des marchés, et, à ce titre, il se recommandait à la sollicitude des tribunaux. (Voir dans le même ordre d’idées un jugement du tribunal de Marseille décidant même que le vendeur peut suivant les cir­ constances, être forcé à faire venir et à se procurer d’une autre place la marchandise vendue, au cas où le remplacement est impossible sur la place même, 2 déc. 1884, M. 85. 1.57). OBLIGATIONS DU VENDEUR, DÉLIVRANCE 3 5 8 . L’acheteur qui a opéré lu i-m êm e le rem p lacem en t, �312 ACHATS ET VENTES laute (le livraison de la part du vendeur, doit être remboursé du prix dont il justifie le paiement, par traités passés par l’intermédiaire de courtiers. L’olfre que ferait le vendeur de payer sur la mercuriale ne serait ici ni satisfactoire ni admis­ sible. On sait, en effet, que le prix courant officiel ne représente qu’une moyenne établie sur les variations du cours pendant la durée de chaque marché. Qu’on recoure à. ce prix courant lorsqu’il s’agit d’une opération non consommée, c’est ration­ nel et juste. L’achat, s’il eût été opéré à l’époque où il devait l’être, pouvait être contracté au plus bas comme au plus haut cours, et cette incertitude appelle et justifie un règlement par moyenne qui, tenant compte de l’un et de l’autre, concilie et sauvegarde tous les intérêts. Mais lorsqu’il s’agit d’un marché recevant son exécution actuelle et immédiate, on ne peut plus se demander à quel prix il eût pu être contracté, il n’y a plus à rembourser que le prix qu’il en a réellement coûté, qu’il soit supérieur ou infé­ rieur à la moyenne ayant servi de base au cours officiel. 35 9. S’ensuit-il que l’acheteur sera fondé à se faire rem­ bourser intégralement, alors même qu’il aurait payé la mar­ chandise fort au delà de ce qu’elle valait le jour où il s’est, remplacé?Non, disait la Cour d’Aix, dans un arrêt du 31 mai 1858. L’acheteur autorisé à se remplacer est en quelque sorte appelé à gérer l’affaire d'autrui, et doit apporter à cette ges­ tion tous les soins qu’il aurait apportés à sa propre chose. Dès lors, il doit s’enquérir du cours de la place et ne pas dépasser les prix auxquels se faisaient alors les achats de la marchan­ dise convenue; s’il est juste de ne pas s’en tenir au cours moyen établi par le syndicat des courtiers, puisque ce cours n’est déterminé que fictivement, eu égard à des affaires faites réel­ lement à des prix plus bas et plus élevés, on ne saurait admet­ tre des prix qui s’en écarteraient trop, bien que justifiés par traité de courtiers, parce que, en supportant un pareil écart, l’acheteur a montré, dans l’acceptation des conditions que lui faisaient les nouveaux vendeurs, une facilité tellement excessivequ il ne peut en faire retomber les conséquences sur ce­ lui aux risques de qui se faisait le remplacement. �313 Ainsi on no pourra pas objecter à l’acheteur qui se serait remplacé, soit au commencement, soit à la fin de la bourse, qu’il aurait traité à meilleur prix s’il se fût moins ou plus hâté ;mais s’il l’a fait à un prix supérieur ou plus élevé que celui payé pendant toute la durée de la bourse, on pourrait laisser à sa charge soit ce qui excéderait celui-ci, soit toute autre partie que les juges croiraient convenable de lui faire supporter. 3 6 0 . Mais il sera toujours prudent à l’acheteur de ne pas opé­ rer le remplacement lui-même et d’en solliciter l’autorisation du tribunal qui commettra un courtier pour y procéder. En agis­ sant ainsi, il préviendra toute difficulté ultérieure. Bien qu’en cos matières les tribunaux aient le pouvoir absolu d’appré­ cier si les conditions d’un remplacement présentent des garan­ ties suffisantes de sincérité et de régularité, le tribunal de Mar­ seille juge constamment que les remplacements opérés par L’acheteur faute de livraison ne sont pas opposables au ven­ deur, s’ils n’ont pas été autorisés par justice, alors même que l’acheteur a fait précéder ce remplacement de mises en de­ meure (Mars., 4 avril 1908, M. 1906.1.225, confirmé par Aix, 20 déc. 1907,M. 1908.1.189). Cette jurisprudence procède de cette idée que nul ne peut se faire*justice à soi-même et que la pratique contraire pourrait couvrir les plus graves abus. 36 1. Le vendeur contre qui le remplacement a été ordonné faute de livraison est recevable à offrir la marchandise vendue tant que le remplacement n’a pas été effectué (Mars., 15 oct. 1895, M. 1896.1.14). 3 6 2 . Si c’est l’acheteur qui refuse de se livrer en temps voulu, le vendeur peut par une juste réciprocité le mettre en demeure d’avoir à prendre livraison et à défaut se faire accorder par le tribunal la différence entre le prix stipulé et le cours actuel en cas de baisse, ou bien obtenir l’autorisation de vendre aux enchères publiques avec condamnation de l’acheteur à lui payer la différence pouvant exister entre le prix et le produit net des enchères. Si le vendeur avait vendu amiablement il serait forclos et jusqu’à aujourd’hui le tribunal de Marseille et la Cour d’Aix ont toujours jugé qu’il fallait qu’une vente dans ces conditions fût entourée de toutes les garanties des ventes OBLIGATIONS DU VENDEUR. DÉLIVRANCE �314 ACHATS KT VENTES en justice. C’est un des cas bien rares où nous n’avons à noter aucune divergence (voir notamment Marseille, 20 juil. 1898, confirmé par Aix, 29nov. 1900). L’acheteur contre qui est ainsi poursuivie l’exécution forcée du marché peut se présenter utilement pour recevoir même après qu’un jugement aura or­ donné la vente aux enchères, tant que cette vente n’a pas eu lieu (Mars., 6 juil. 1898, M. 1898.1.376.) 3 6 3. Lorsque le marché porte sur un objet certain, une quan­ tité déterminée par sa qualité, sa provenance, la date de rem­ barquement, etc., le vendeur devra individualiser la marchan­ dise en faisant signifier une offre: il se fera ensuite autoriser à vendre cette denrée ainsi déterminée si l’acheteur persiste dans son refus. 3 6 4 . Lorsqu'il a été vendu une quantité considérable de marchandises à recevoir au fur et à mesure de la fabrication jusqu’à telle époque, l’acheteur qui jusqu’au terme du mar­ ché n’a reçu que des parties insignifiantes et qui se présente à l’expiration de ce terme en demandant brusquement tout le solde,ne peut obtenir la résiliation en se basant sur ce que le vendeur ne lui en montre qu’une partie. lien est du moins ainsi quand non seulement le solde réclamé, mais encore la partie offerte est trop considérable pour être retirée en un jour. Le vendeur en pareil cas remplit suffisamment son obli­ gation en fournissant à son acheteur toute la quantité qui peut être enlevée en une journée. Cette quantité, quand il s’agit de coques d’arachnides, peut être fixée à 35.000 kilo­ grammes (Mars., 18 août 1880. M. 80.1.273). En pareil cas on est fondé à croire que l’acheteur a voulu mettre son ven­ deur dans l’embarras par une réclamation inopinée afin de se soustraire aux conséquences d’un marché devenu oné­ reux. La loyauté qui doit présider aux rapports commer­ ciaux s’oppose à ce que les tribunaux sanctionnent de telles entreprises. Des raisons semblables, nous l’avons vu(n° 336), ont amené le tribunal de Marseille à apporter un tempé­ rament à la règle d’après laquelle il faut obéir à la som­ mation de livrer dans le délai de vingt-quatre heures compté de minute à minute. 3 6 5 . U arrive fréquemment que les contrats ne stipulent �315 pas une époque ferme (le livraison. Le fabricant fait inscrire la clause « livrable.au fur et à mesure de ma fabrication », l’acheteur celle « livrable aü fur et à mesure de mes besoins » ou « livrable à ma demande. » Dans le premier cas si l’acheteur tarde longtemps à se pré­ senter il ne peut reprocher au vendeur de n’avoir pas mis en réserve la marchandise fabriquée, mais d’en avoir au contraire disposé. Il en est du moins ainsi lorsqu’il s’agit d’une mar­ chandise de peu de valeur et d’un grand encombrement (dans l’espèce coques d’arachides). L’acheteur ne peut en ce cas obtenir la résiliation, mais reste tenu de recevoir la partie vendue à mesure qu’elle sera fabriquée (Aix, 27 décembre 1879, M. 80.1.116). Dans le second et le troisième cas il a été jugé avec raison que la clause ne saurait avoir pour effet de faire dépendre l’exécution du contrat de la volonté arbitraire de l’acheteur et de lui permettre de retarder indéfiniment la réalisation du marché. Elle doit être entendue dans un sens raisonnable, conforme à la commune intention des parties, comme laissant à l’acheteur le droit de fixer lui-même la date à sa conve­ nance pour la livraison, mais sous réserve de ne pas retarder cette prise de livraison au delà d’un délai normal résultant des usages. Le défaut par l’acheteur d’avoir demandé la livraison dans ces conditions autorise le vendeur à poursuivre l’exécution d’office et les tribunaux peuvent fixer un délai après lequel l’acheteur sera tenu de recevoir (Mars., là juin 1892, M.92.1.281. — Paris, 26 juinl901, G. P. 1901.2.561. — Rouen, 5 avril 1905, G. P. 1905.1.683). Parfois ces clauses sont accompagnées de la fixation d’un délai, par exemple « marchandise livrable aux besoins de l’a­ cheteur du jour du contrat au 1er avril prochain ». Dans ce cas la Cour de Besançon a jugé que cette clause donne à l’ache­ teur le droit de se livrer quand bon lui semble dans le délai imparti, et au vendeur celui d’exiger que le retirement inté­ gral de la marchandise soit terminé à la date fixée sans qu’on puisse lui opposer de nouveaux échelonnements. Mais le ven­ deur n’aurait pas le droit de livrer par contingents mensuels, et l’acheteur peut prendre ses dispositions selon les nécessités OBLIGATIONS DU VENDEUR. DÉLIVRANCE �ACHATS ET VENTES 31G de son commerce (Besançon, 9 décembre 1905. J. T. G.. 54, p. 852. — Rouen, 1er juin 1906. G. P., 1906.2.134). La Cour de Paris a décidé d’une façon générale que le ven­ deur ne pourrait refuser la livraison demandée en soutenant que son acheteur n’a pas en réalité besoin de la marchan­ dise réclamée (22 juin 1901. J. T. G., 51, p. 420). Le tribunal de Marseille et la Cour d’Aix ont pourtant jugé que lorsqu’une clause est ainsi conçue : « livrable aux besoins de l’acheteur à raison de 100 balles sur chacun des mois de janvier, février et mars prochain» il faut en conclure que les parties ont voulu écarter les règles rigoureuses des marchés à terme, et que si l’acheteur peut demander la marchandise selon ses besoins et à son gré avant l’expiration mensuelle du terme, à une date quelconque du mois, le vendeur sommé de livrer n’est pas obligé d’obtempérer à. cette sommation dans le délai d’usage de vingt-quatre heures, et qu'il doit seulement faire diligence : le tribunal ayant plein pouvoir pour apprécier si, eu égard aux circonstances, la livraison a été offerte dans un délai assez court pour que l’acheteur ne soit pas fondé à deman­ der la résiliation (jugement du 13 avril 1905 confirmé par ar­ rêt du 17 janvier 1907). Il nous parait que ces décisions méconnaissent absolument le contrat et arrivent en définitive à faire profiter le vendeur d’une clause insérée par l’acheteur dans son seul intérêt. L’ar­ rêt de Besançon est plus logique et plus vrai. En tous cas, si cette jurisprudence se maintient, ce sera encore là une question dont la solution pourra varier dans chaque espèce,augré dujnge, appréciant icique le vendeura fait diligence,et là que ses diligences ne sont pas suffisantes. La porte du prétoire sera donc largement ouverte aux plai­ deurs et il sera impossible à l’esprit le plus expérimenté de prévoir le résultat du litige. 36 6. Le vendeur et l’acheteur peuvent-ils après avoir de­ mandé au tribunal, l’un l’autorisation de vendre aux enchères publiques, l’autre celle de se remplacer,transformer leurs de­ mandes et. conclure à la résiliation avec paiement de la diffé­ rence ? La jurisprudence leur en accorde le droit, et dans ce cas, on prend pour fixer le cours sur lequel la différence doit �OBLIGATIONS BU VENDEUR. DÉLIVRANCE a 17 être calculée, le cours du jour où est notifiée la demande en résiliation (Mars., 5 nov. 1895, M. 96.1.42 ; id., 3 nov. 1897 ; ib., 98.1.84). Mais la différence serait calculée au jour de la réclamation originaire si l’acheteur avait été contraint d’y substituer la demande en résolution par la résistance et l’iner­ tie du vendeur (Aix,4 mars 1896, M. 96.1.250). 367. Le vendeur échapperait-il à la résiliation en offrant une livraison partielle? En principe les marchés à livrer par fractions constituent autant de contrats distincts qu’il y a de livraisons successives bien que toutes ces livraisons soient effectuées en vertu d’un traité unique. La nullité ou la résiliation prononcée relative­ ment à l’une de ces livraisons n’affecterait donc que la quan­ tité en ayant fait l’aliment et n’entraînerait pas la nullité ou la résiliation des livraisons subséquentes nidu traité lui-même (Aix,19juin 1892,M. 92.1.92.—Rouen, 18janvier 1893,R.D.M., 10,401. —Mars., 31 janv.1894,M. 94.1.111. — Douai, 12 nov. 1891,D. 92.2.86).11 n’en serait autrementquesi,enfait,les par­ ties avaient considéré le marché comme indivisible, s’appli­ quant à des marchandises formant un bloc et l’échelonnement des livraisons n’ayant été stipulé que pour faciliter les opéra­ tions de la délivrance, qui, au point de vue légal, continuerait à être considérée comme unique. Dans cette hypothèse le défaut de livraison à une seule échéance entraînerait la résiliation pour toutes les livraisons restant à effectuer (Paris, 15 mars 1876 et Cass., 15mai 1877, D. 78.1.36). Les tribunaux pourront donc là encore apprécier les diver- . ses circonstances desquelles ils induiront la volonté des con­ tractants. D’après les tendances de la jurisprudence actuelle, on peut néanmoins indiquer que l’indivisibilité constitue l’ex­ ception ; mais elle doit être plus facilement reconnue au profit du vendeur réclamant la résiliation totale à l’encontre d’un acheteur ayant refusé la première livraison sans motifs sérieux, qu’au profit de l’acheteur qui, sur le défaut d’offre du vendeur à la première échéance, demande à être dispensé de recevoir les livraisons ultérieures. 3 6 8 . L’oh ligation pour fe vendeur de livrer à l ’époque con­ venue ne.com p orte d’autre exception dans la vente au com p- �IIP m « : tant, que celle tirée du défaut de paiement actuel et immédiat du prix convenu. Celui qui vend de cette manière a suffisam­ ment manifesté son intention de ne donner la chose qu’en re­ cevant le prix, et rien ne saurait le contraindre à renoncer au bénéfice de cette condition, que l’acheteur a formellement acceptée. Le droit de rétention est d’ailleurs consacré par l’ar­ ticle 1612 du Code civil(Cass.,12déc. 1882.1). 83.1.446). Toute prétention de l’acheteur, tendant à revenir sur son obligation ou à la modifier, ne serait ni recevable ni fondée, il ne pourrait par exemple, s’il n’offrait qu’une partie du prix, exiger une livraison proportionnée à sonmontant. Laventequi porte indivisément sur une quantité convenue et déterminée est indivisible dans son exécution, et le vendeur, se retran­ chant derrière les accords et la stipulation du contrat, a tou­ jours le droit de répondre fièrement, sint ut sunt aut non sint. Ce droit absolu ne recevrait aucune atteinte même par la mort de l’acheteur. Ses héritiers ne pourraient prétendre que tenu pour sa part et portion seulement, chacun d’eux peut, en offrant cette part du prix, exiger la délivrance proportion­ nelle de la chose vendue, alors même que sa divisibilité ne pourrait être méconnue. 369. Lorsque le vendeur a consenti terme et délai pour le paiement, il ne peut faire de sa réalisation la condition de la livraison : il doit l’opérer quelque éloignée qu’elle puisse êtrede l’époque où le prix sera exigible. L’article 1613 du Code civil appliquantà la vente le principe général de l’article 1188 le dispense de l’obligation d’effectuer la délivrance, quand même il aurait accordé un délai pour le paiement, si depuis la vente l’acheteur est tombé en faillite ou en état de décon­ fiture en sorte que le vendeur se trouve en danger imminent de perdre le prix, à moins que l’acheteur ne lui donne caution de payer au terme. La Cour de Douai a justement décidé que lorsque l’acheteur n’est ni en faillite ni en déconfiture, le vendeur est obligé à la délivrance et que les mots « en sorte que le vendeur se trouve en danger imminent de perdre le prix»ne créent pas une troi­ sième hypothèse propre à justifier la non-délivrance (Douai, ____________________________________________ �319 18 mai 1905. G. P., 1905.2.415. —Cass., 8 août 1870, D. 71.1. 331.B.L.S., n° 307). La faillite ou la déconfiture doit être survenue depuis la vente. Le vendeur traitant avec un négociant dont il connaît la fâcheuse situation n’a pas à être restitué contre sa propre im­ prudence. Mais si sa confiance avait été entraînée par une appa­ rence de crédit créée par des artifices, il pourra demander l’annulation pour cause de dol. Pour un commerçant, la déconfiture pourra être facilement établie, car elle s’annoncera par des faits sur la signification desquels il sera impossible de se méprendre, des refus de paie­ ments, des protêts, des poursuites en justice, un atermoiement. Or, l’article 1613, en limitant l’exception au cas de déconfiture ou de faillite, en a suffisamment déterminé le caractère, elle n’est acquise que si l'imminence du danger que courrait le ven­ deur ne saurait être ni méconnue ni sérieusement contestée. Des craintes vagues, des rumeurs sourdes sans fondement apparent et réel ne suffiraient donc pas pour autoriser le re­ cours à l’article 1613 et en motiver l’application. Au reste,l’exception autorisée par lui est d’une nature fort délicate on matière commerciale. Reprocher à un négociant un état de déconfiture, c’est compromettre son existence, lui faire perdre tout crédit et le condamner fatalement à la fail­ lite. On ne saurait donc, en pareille matière, agir avec trop de prudence et de circonspection,ne fût-ce que pour échapper à la nécessi té de réparer l’immense préjudice que causerait une accusation imméritée et légèrement articulée et soutenue. 370. L’unique but du législateur, dans l’article 1613, a été d’autoriser le vendeur à conjurer le danger do non-paiement résultant de l'insolvabilité désormais certaine de l’acheteur. Mais, ce but n’exigeait pas la résiliation du contrat, qui n’était rationnelle et juste que s’il ne pouvait être atteint autrement. Or, quelle que soit la position réelle del’acheteur,le danger a cessé pour le vendeur dès que le paiement à l’échéance est garanti par une caution rescéante et solvable. L’offre de cette caution pourrait bien soulever des difficultés quant à son ca­ ractère et à sa solidité,mais celle-ci admise ou reconnue, le OBLIGATIONS DU VENDEUR, DÉLIVRANCE �ACHATS CT VCNTCS 320 vendeur ne serait ni recevable ni fondé à persister dans son refus de livrer. Ainsi la déconfiture de l’acheteur, eût-elle motivé une dé­ claration de faillite, ne résilie pas les achats antérieurement contractés. Dans la dernière hypothèse, la masse, substituée au failli, jouirait du droit qu’il aurait pu exercer lui-même, c’est-à-dire que les syndics pourront faire maintenir le mar­ ché, en contraindre l’exécution en donnant caution pour la garantie du paiement à l’échéance du terme convenu, c’est ce que la Cour de Bordeaux décidait avec raison par arrêt du 16 juillet 1840 (J. P., 1840.2.363). 371. L’article 1613 consacre en réalité, en faveur du ven­ deur, un droit de rétention en cas de déconfiture ou de fail­ lite de l’acheteur. De là cette conséquence que son bénéfice ne saurait être invoqué qu’à la condition que la chose vendue, n’ayant pas encore été livrée, se trouve légalement en posses­ sion du vendeur. Comment en effet retenir ce dont on s’est déjà dépouillé (Cass., 9 juillet 1877, D. 77.1.417). Ace sujet peut-on distinguer entre la tradition réelle et la tradition feinte ? La Cour de Cassation avait d’abord admis l’affirmative, en conséquence elle jugeait, le 10 mai 1809, que le vendeur d’une coupe de bois était fondé à se refuser à exécuter le contrat si, après la vente, l’acheteur est tombé en déconfiture, à moins que celui-ci offrit une caution pour la sûreté du prix non intégralement payé. Nous avons déjà dit qu’en matière de ventes de coupes de bois il ne saurait exister de tradition réelle et effective ; qu’on ne saurait concevoir la mise en possession de l’aelieteur au­ trement que par le commencement de l’exploitation (Sup., n° 321). Or, cette circonstance s’était réalisée dans l’espèce de l’ar­ rêt que nous rappelons, ce qui lui attribue la signification que nous lui assignons. 372. Mais la question s’étant représentée à la Cour suprême, relativement à une marchandise ordinaire, a été par elle ré­ solue en sens inverse. On avait vendu des avoines déposées dans un magasin dont les clefs avaient été remises à l’ache­ teur ; celui-ci étant tombé en faillite avant leur enlèvement �321 total, le vendeur se fit restituer les clefs, et, excipant de sa possession, il. se prétend autorisé à ne livrer le solde que les syndics revendiquaient que si on lui donnait caution pour sûreté du prix. Mais la Cour de Caen le déboute de sa prétention, et décide que la tradition s’induisant de la remise des clefs a créé un obs­ tacle invincible à l’application de l’article 1013. Le vendeur s’étant pourvu en cassation, son pourvoi était rejeté le 1er mai 1832. Cette décision est juridique et rationnelle. La tradition réelle et effective ou feinte a dessaisi le vendeur. L’acheteur est en possession et c’est pour lui que la chose périrait. L’action du premier n’est donc plus qu’une action en revendication que l’article 1613 n’a ni voulu ni entendu autoriser. Il est vrai que dans l’espèce la restitution des clefs avait re­ mis le vendeur en possession, mais cette mise en possession était illégale et nulle, elle n’était en quelque sorte qu’un paie­ ment en marchandises, prohibé aux approches de la faillite, et à plus forte raison depuis. Supposez, en effet, qu’après tradition réelle, l’acheteur ces­ sant ses paiements eût rendu la marchandise. Cette restitution aurait bien conféré au vendeur la possession de fait, mais pour la masse des créanciers il n’y aurait qu’un dépôt dont le sort se­ rait subordonné à la capacité du failli au moment où il a été réalisé. Ainsi le vendeur ne peut se prévaloir du droit que lui confère l’article 1613 que s’il n’apas encore livré soit réellement,soit fictivement. Dcans cette hypothèse, ce droit est absolu et son exercice recevable pour la partie restant à livrer comme pour le tout. En dehors de cette condition, tout recours à l’article 1613 est impossible. L’effet de la tradition est définitivement acquis, le vendeur a suivi la foi de l’acheteur, il n’est plus que son créancier pour le montant du prix, et comme tel soumis à la loi que subissent tous les autres. Mais tant que la livraison n’est pas définitivement accom­ plie, le droit subsiste : une machine, par exemple, n’est déli­ vrée au sens juridique du mot que lorsque, mise en place chez l’acheteur, elle y a été ajustée en état de fonctionner. Sicile a OBLIGATIONS I)U VENDEUR. DÉLIVRANCE A chats et ventes 21 �ACHATS ET VENTES 322 été amenée et non posée, le fabricant peut en cas de faillite de l’acheteur exiger du syndic la résiliation impliquant la resti­ tution, à moins qu’il ne lui soit donné de sûreté pour le paie­ ment du prix au terme convenu (Caen, 6 juin 1870, D. 72.2.95). 373. Le vendeur doit être en possession de la chose vendue au moment où il doit faire la délivrance. (Cf. supra, n” 130). Sinon peu importerait que l’acheteur fût en demeure et dans l’impossibilité de recevoir. On ne pourrait lui reprocher de ne pas prendre livraison d’une marchandise que le vendeur est impuissant à mettre à sa disposition. Un vendeur peu soucieux de remplir ses engagements, apprenant que pour un motif quelconque son acheteur ne peut se mettre en règle, pourrait abuser de cette révélation et obtenir de son cocontractant des dommages-intérêts alors que lui-même, dans des circonstan­ ces normales, se serait vu dans la nécessité de refuser la den­ rée promise. Il a été jugé que le vendeur qui fait sommation à son acheteur de recevoir, doit se trouver virtuellement prêt à livrer sans aucun délai. Par cette sommation ilse met lui-même en demeure vis-à-vis de son acheteur. Si donc celui-ci se pré­ sente pour recevoir dans le délai d'usage de vingt-quatre heu­ res et fait constater le défaut de la marchandise, l’impossibi­ lité du vendeur de la lui livrer, c’est au profit de l’acheteur que la résiliation sera prononcée (Aix, 15 juill. 1896, conf. Marseille, 30 juill. 1895 ; id., 3 mars 1897, conf. Marseille, 12 mai 1896, Mars., 19 janv. 1898, M. 98.1.213, Mars.,2 sept. 1904, M. 1904.1.386). 374. Dans les marchés à livrer par quantités échelonnées, il est de règle que si les deux parties gardent le silence aux échéances successives,le marché est prorogé et l’effet de cette prorogation est de faire additionner toutes les livraisons par­ tielles et de les reporter globalement au jour de la dernière échéance de façon qu’advenant cette date un vendeur peut sommer son acheteur de recevoir, ou un acheteur peut som­ mer son vendeur de lui livrer la totalité (Aix, 22 juin 1900, conf. Nice,31 oct. 1899. Mars., 19 janv. 1905. M. 1905.1.144). Appliqué avec trop de rigueur, cet usage pourrait favoriser la mauvaise foi des négociants, plus désireux de poursuivre une résiliation que l’exécution loyale de leurs accords. On dé- �323 eide généralement que la partie sommée d’avoir à exécuter le contrat obtempère suffisamment à cette sommation en com­ mençant la réception ou la livraison dans le délai et en justi­ fiant qu’elle fait toutes diligences pour livrer ou recevoir sans désemparer (Mars., 1er mai 1899, M. 99.1.291.— Aix, 13 nov. 1905. M. 906.1.174. Cf. supra, n° 304). Si même il s’agit d’unemarchandisenon susceptible de res­ ter accumulée à la disposition de l’acheteur, mais qui doit être fabriquée au fur et à mesure des livraisons (des savons dans l’espèce) l’acheteur qui a cessé de recevoir pendant quelque temps et à qui son vendeur n’a pas fait d’offres, a le droit de considérer le marché comme tacitement prorogé et d’en ré­ clamer ultérieurement l’exécution ; mais il ne saurait deman­ der la livraison immédiate de toutes les livraisons arriérées. Le vendeur, en pareil cas, peut obtenir pour le solde du mar­ ché les mêmes échelonnements que ceux qui avaient été con­ venus à l'origine (Mars., 2 mai 1902. M. 1902.1.273). Il en serait autrement si au lieu des produits d’une fabrication il s’agissait d’une marchandise courante et abondante, telle que le blé par exemple que le vendeur peut toujours se procurer sur le marché. Dans ce cas le vendeur est tenu sur la mise en demeure de l’acheteur de livrer immédiatement tout l’ar­ riéré (Aix, 20 avril 1904, conf. Marseille, 28 juill. 1903, M. 1904.1.192). 374 bis. Mais le vendeur a droit à la résiliation contre l’a­ cheteur qui dans les vingt-quatre heures de la sommation se contente d’écrire qu’il accepte de recevoir et demande un ordre lui permettant de prendre des échantillons pour les faire exa­ miner. L’acheteur ainsi mis en demeure doit commencer la réception dans les vingt-quatre heures sauf à la continuer en suite sans désemparer (Mars., 22oct. 1895, M. 96.1.25). 375. Le vendeurd’une marchandise h livrer dansle courant d’un mois déterminé qui reçoit dans les premiers jours du mois suivant sommation de livrer immédiatement, accomplit suffisamment son obligation en présentant à son acheteur la quantité vendue, encore bien que l’heure soit trop avancée pour que celui-ci puisse commencer matériellement la récep­ tion le même jour (Aix, 2 janv. 1877, M. 78.1.114). MARCHES A LIVRER. PROROGATION �324 ACHATS ET VENTES 376. Le vendeur d’une marchandise à livrer n’a pas le droit de mettre un terme à son marché on dénonçant à l’acheteur qu’il est dans l’impossibilité de l’exécuter et en offrant de payer Indifférence au cours du jour de cette déclaration. L’icheteur n’est pas tenu d’accepter cette offre ; il reste libre de faire signifier à l’échéance une mise en demeure et dans ce cas c’est à cette date seulement que sera réglée la différence (Mars., 25 oct. 1893, M. 94.1.18; id., 25 mai et 13 juil. 1903 ; ib., 1903.1.87 et 354). 377. Les contractants ne précisent pas toujours la quantité vendue et font suivre sa détermination par un chiffre du mot « environ ». Il est admis que cette clause comporte une lati­ tude de 5 0/0 en plus ou en moins. Le tribunal de Marseille a jugé que le mot environ était inopérant lorsque les accords ont spécifié la marge laissée au vendeur en indiquant par deux chiffres la limite maxima et minima. Dans ce cas le vendeur est tenu de livrer le minimum ainsi fixé sans qu’il soit admis à prétendre que la clause « en­ viron » l’autorise à livrer 5 0/0 au-dessous de ce minimum (Mars., 30 janv. 1906, M. 1906.1.144). 378. Le vendeur estobligé àla garantie des troubles et évic­ tions que l’acheteur est dans le cas de souffrir. Il répond donc, en matière de ventes immobilières, de l’éviction totale ou par­ tielle. Les meubles et effets mobiliers n’ayant pas de suite, on ne saurait prévoir l’éviction que dans les cas visés à l’arti­ cle 2279 du Code civil, en le supposant applicable à la vente commerciale, ou dans celui d’une marchandise prise en mer et déprédée sur un Français ou bien lorsque la vente portera sur des navires prescriptibles seulement par 30 ans (R. 426). Nous n’avons donc pas à insister sur les principes et les rè­ gles applicables à la garantie de l’éviction, dont on aura si rarement à s’occuper en matière de ventes commerciales. 11 est évident que là comme ailleurs l’obligation du vendeur est absolue, et que l’acheteur, dépouillé de quelque manière que ce fût, aurait un recours non seulement pour se faire rembour­ ser du prix, mais encore pour être indemnisé du préjudice que lui causerait sa dépossession. �325 3 7 9 . Ce qui, dans notre matière, se présentera plus usuelle­ ment, sera la question de garantie, pour défauts cachés et vices rédhibitoires. Or, la responsabilité des uns et des autres ne saurait être récusée par le vendeur. L’article 1041 du Gode civil, qui édicte ce principe, trace les conditions auxquelles il en subordonne l’application; il faut que le défaut ou le vice soit caché, qu’il soit tel qu’il rende la chose impropre à l’usage auquel elle est destinée, ou diminue tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il l’eût connu. Cette dernière condition est admise de plein droit pour les vices rédhibitoires dans les ventes ou échanges d’animaux domes­ tiques. Il n’y a de caché que le défaut que l’acheteur ne pouvait ac­ tuellement découvrir, qui ne devait se manifester que dans l’emploi de la chose qui le recèle. La première condition exi­ gée par la loi n’existe donc pas, si le défaut, quoique non ap­ parent, pouvait être facilement connu et.constaté. Le premier devoir do l’acheteur est de vérifier et d’examiner soigneusement la chose qu’il se propose d’acheter. A défaut de connaissances spéciales, il doit recourir à des personnes ca­ pables et expérimentées et n’agir qu’après leur examen. S’il manque à ce devoir, dont l’accomplissement eût amené la dé­ couverte du défaut ou du vice, il s’est mis dans le cas d’être accusé de légèreté et d’imprudence, et tenu des conséquences plus ou moins fâcheuses qui en résulteraient pour lui; la doc­ trine et la jurisprudence sont unanimes à cet égard (Voir infra nos 409 etsuiv.). 3 8 0 . Le déficit sur la quantité ne remplit aucune des condi­ tions de l’article 1641,1e pesage, comptage ou mesurage en divulguera nécessairement l’existence ; ensuite il n'intéresse ni la substance ni la qualité (Troplong, n° 559; Duvergier, n° 390). La Cour de Bordeaux pouvait dès lors dire, comme elle le faisait dans un arrêt du 25 avril 1828, que ce défaut de quan­ tité ne seraitpas rédhibitoire parce qu’il est apparent, et que son existence devait résulter d’une simple vérification. La conséquence qu’en tirait la Cour, c’est que l’article 1641 GARANTIE �326 ACHATS. ET VENTES étant absolument inapplicable, l’acheteur n’avait pas même à réclamer la restitution du prix pour le montant du déficit. Cette conséquence pourrait être admise daos la vente immo­ bilière, faite en corps et non en mesure, ou en l’absence de ga­ rantie expresse de la contenance indiquée. L’une et l’autre cir­ constances font présumer que l’acheteur a vérifié avant de conclure, dans tous les cas il devait le faire, et sa négligence le rendait irrecevable à se plaindre. 381. Mais nous n’hésiterions pas à la repousser dans la vente commerciale, comme irrationnelle, inj uste, dangereuse même. Sans doute le déficit sur la quantité ne peut constituer un vice rédhibitoire et entraîner la résiliation de la vente (‘), mais comment lui dénier l’effet de motiver une diminution propor­ tionnelle du prix ? Serait-il juste que l’acheteur qui n’a pas reçu la totalité de ce qu'il a acheté payât cette totalité. Il est vrai que le déficit sera forcément connu par la men­ suration mais cette mensuration est-elle dans les usages, dans les possibilités du commerce? Comment y procéder dans l’a­ chat par correspondance réalisé à une distance plus ou moins grande du domicile de l’acheteur. Celui-ci est donc obligé de s’en rapporter aux indications que chaque pièce contient relativement à l’aunage, et l’on ne saurait lui reprocher d’avoir omis de déplier et mesurer cha­ que pièce avant de procéder à leur réception. Ajoutons que pour certains objets, et les plus précieux, les soieries notamment, cette double opération ne pourrait être tentée qu’au risque d’altérer leur fraîcheur et par conséquent de leur faire subir une dépréciation. 382. On ne saurait donc en commerce déployer la rigueur que comportent les ventes immobilières. L’acheteur négociantest obligé de s’en remettre à la foi du vendeur, on ne sau­ rait donc le punir de cette nécessité, ni encourager la fraude qui ne manquerait pas de se produire sur une large échelle. La bonne foi commerciale exige impérieusement qu’on ramène le contrat à l’exécution loyale qu’il devait recevoir ; que l’a(1) N ous allons plus loin que M. Bédarride. Le défaut de livraison de la quan­ tité prom ise autoriserait dans certains cas l'acheteur à demander la résiliation, si, par exem ple, la quantité offerte était dérisoire ( S u p r a 2 48-250, 2 58, 282). �327 cheteur ne soit pas contraint de payer ce qu’il ne reçoit pas. Si la Cour de Bordeaux admet le contraire, c’est qu’elle se trouvait en présence de circonstances telles que toute autre solution était à peu près impossible. C’est deux ans depuis l’achat, et après que les marchandises en faisant l’objet avaient été expédiées et vendues à l’étranger, que l’acheteur venait se plaindre d’un déficit sur la quantité, en preuve duquel il n’ap­ portait d’ailleurs que sa seule allégation. Qu’auraient fait les magistrats si la réclamation se fût pro­ duite à une époque contemporaine ou voisine de la vente? Si la marchandise encore intacte entre les mains de l’acheteur, le fondement de cette réclamation eût pu être vérifié et cons­ taté? La réponse, à notre avis, ne peut être douteuse, une véri­ fication eût été ordonnée, et le déficit reconnu, l’acheteur eût obtenu une diminution du prix à due concurrence. 383. Ce qui s’induit de l’arrêt de Bordeaux, en l’état des faits sur lesquels il intervient, c’est non l’inapplicabilité abso­ lue de l’article 1641, mais la déchéance que l’acheteur peut avoir encourue quant à la faculté de s’en prévaloir. Dans les litiges de la nature de celui que nous supposons, il s’agit de rechercher s’il y a eu ou non déficit. Les éléments de cette re­ cherche sont laissés à l’appréciation souveraine des juges. Or, comment accueilleraient-ils la prétention de l’acheteur, si elle n’est même pas vraisemblable. Le vendeur qui livre une quantité moindre que celle qu’il doit livrer, commet un délit s’il a agi sciemment ; une erreur s’il a été de bonne foi. Dans ce dernier cas, il est de son devoir de réparer loyalement le préjudice qu’il a involontairement causé. Sa résistance ferait à bon droit suspecter cette bonne foi dont il exciperait, et rendrait dès lors d’autant plus néces­ saire la diminution proportionnelle du prix réclamé par l’a­ cheteur; ce résultat, s’il ne pouvait s’étayer de l’article 1641, se légitimerait par les principes spéciaux à la délivrance. Il est évident que le vendeur qui ne livrerait pas tout ce qui est convenu au contrat, se rendrait coupable d’une inexécution partielle, on devrait donc le contraindre à compléter son obli­ gation ou à réparer le préjudice qui naîtrait de l’inexécution. 384. Aussi ce qui est contesté en pareille matière, c’est non GARANTIE �328 AIJUATS ET VENTES le principe, mais son application. On soutient, par applica­ tion, des articles 103 et 435 du Gode de commerce, et par ana­ logie, que la réception et le paiement ont éteint le droit du des­ tinataire et rendu non recevable toute réclamation ultérieure. Sans doute le paiement, s’il est postérieur à la réception de la marchandise, pourrait faire supposer que cette marchan­ dise était ce qu’elle devait être soit en qualité, soit en quan­ tité. Mais il était impossible de convertir cette supposition en principe, d’abord par la raison que nous venons d’indiquer, à savoir : que le déficit ne pourra dans certains cas être dé­ couvert et constaté qu’après un certain temps, ensuite parce que très souvent et pour les achats contractés à l’étranger, le vendeur expédiant la marchandise et transmettant la lettre de voiture ou le connaisse ment, fournit des traites que l’ache­ teur accepte, et qu’il est ainsi bien obligé de payer aux tiers porteurs, alors même qu’à son arrivée la marchandise ne fût pas conforme, en qualité ou en quantité, à celle qui devait être livrée. Comment dès lors faire de ce paiement le sujet d’une déchéance sans violer la règle contra non valentem agere non curritprescriptio, surto ut si les traites viennent à échéance avant l’arrivée des marchandises ? N’en serait-il pas de même pour les ventes au comptant, lorsque, avant sa sortie des ma­ gasins du vendeur, la marchandise est payée ou réglée en valeurs ? L’application des articles 103 et 433 du Code de commerce entre vendeurs et acheteurs pourrait entraîner de graves in­ convénients. Lorsque cette application se restreint entre le destinataire etle voiturier ouïe capitaine, rien n’est plus facile que de s’assurer si l’un ou l’autre rend le poids qui lui a été confié, de vérifier les avaries extérieures dont la marchandise peut être atteinte. C’est cette facilité qui a seule motivé la lin de non recevoir consacrée par la loi. Le réceptionnaire qui accepte sans réclamation et paye le prix du transportsans s’as­ surer s’il reçoit tout ce qu’il doit recevoir, sans avoir égard à l’état extérieur indiquant une avarie, agit avec une légèreté dont onpouvait justement laisser les conséquences à sachargc, et même dans ce cas la loi du 11 avril 1888 complétant les dis­ positions du Code de commerce lui accorde un délai de trois �329 jours à partir de la réception et du paiement, pour émettre une protestation utile. La Cour de Cassation s’est d'ailleurs catégoriquement pro­ noncée. Elle a jugé : que les articles 103 et 433 11e sont pas applicables dans les rapports du vendeur et de l’acheteur (3 mars 1863. J.P. 1863,346 ; id., 10 janv. 1870 ; ib., 70,319 ; 1" avril 1873; ib., 73, 309; mars 1892 et sur renvoi Àix, Ch. réunies, 21 déc. 1892 M. 93.1.208. Cas., 15 juil. 1907. D. 1908.1.31). Donc on ne peut opposer dans ce cas à l’ache­ teur aucune fin de non recevoir édictée par la loi. Il sera tou­ jours recevable dans la réclamation, à condition de la formu­ ler assez à temps et dans des circonstances telles qu’il puisse la justifier sans être présumé y avoir renoncé (infra n°s 409 et s., la jurisprudence sur ce point). GARANTIE 38 5. Doit-on considérer com m e vices réd hibitoires les tach es dont l ’étoffe peut être m aculée à l'in térieu r des p ièces, et les trous ou déchirures qui la déprécien t? MM. Pardessus et Troplongep&eignent l'affirmative; cesont là, disent-ils, des défauts cachés qui offrent la condition de la loi romaine, àpeu près reproduite par l’article 1641, usum, ministeriumque rci impediunt. M. Duvergier se prononce en sens contraire. A son avis, rien de plus apparent que les taches et les trous. Il est donc im­ possible de les considérer comme des défauts cachés. M. Duvergier pourrait avoir raison dans les ventes au dét ail. Celui qui achète une quantité déterminée de marchandises, sous les.yeux duquel on la déplie et onia mesure, peut et doit en vérifier l’état et reconnaître les taches et trous qui la dé­ précieraient. Mais comment admettre sa doctrine pour l’achat en gros ? Ce que nous avons dit relativement au déficit sur la quantité, est vrai également pour l’état matériel. L’achat traité le plus ordinairement par correspondance,ce n’est qu’à l’arrivée de la marchandise qu’on peut en verilier l’état, et, en pratique com­ merciale, cette vérification se borne à l’état apparent des piè­ ces. Les masses que l’acheteur en gros traite et reçoit ne per­ mettent pas autre chose, à moins de le condamner à passer sa vie à déplier et à replier, au détriment de la marchandise, �330 ACHATS ET VENTES qui ne comporte pas toujours une pareille manipulation. Il y aurait rigueur et injustice à lui prohiber le droit de réclamer lorsque, ayant l’occasion de se défaire de la mar­ chandise, et la dépliant devant le client qui viendra en ache­ ter une partie, il découvrira les taches ou les trous qui en empêchent la revente. On doit donc l’autoriser à se pourvoir contre son vendeur, et lui accorder la réparation du préju­ dice auquel il est exposé par son fait, toujours bien entendu lorsque l’identité sera certaine. La Cour de Bordeaux n’a pas hésité à le consacrer ainsi, en conséquence elle jugeait, le 25 mai 1841, que suivant l’usage de la place de Bordeaux,les farines en barils se vendant, pour être exportées dans les colonies, de confiance et sur l’estam­ pille du fabricant, et étant immédiatement et sans vérification préalable transbordées sur le navire qui doit les transporter, si, au moment du déchargement au lieu de destination, il est constaté que ces farines sont avariées, non par fortune de mer, mais par un vice propre, le vendeur est, malgré la livraison, tenu du vice caché, et, que l’acheteur peut exercer contre lui l’une oul’autre desactions accordées par l’article 1644 duCode civil (J. P. 1841. 2. 2440). Or, il n’est nulle part d’usage de déplier et de vérifier les pièces de toile, de drap, de soie, etc. L’acheteur n’en apas l’o­ bligation, parce que le plus souvent il n’en a pas les moyens, On ne saurait donc lui reprocher de ne pas l’avoir fait. Il est évident cependant que s’il avait connu l’existence des taches ou des trous, il n’aurait pas acquis la marchandise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix. 11 est donc dans les con­ ditions voulues par l’article 1641, et des lors fondé à se pré­ valoir de l’article 1644. 386. La découverte du vice caché donne à l’acheteur le droit, ou de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de retenir l’une et d’exiger la réduction de l’autre. Cette réduc­ tion doit comprendre la dépréciation résultant de l’existence du vice, dépréciation qui est déterminée par experts, faute par les parties de s’en entendre entre elles. L’article 1644 du Code civil, qui autorise l’action, ne fixe �331 aucun délai à son exercice (‘). Sa tardiveté ne saurait donc léga­ lement être invoquée comme fin de non recevoir, mais elle pourrait revêtir ce caractère des circonstances de fait,rendant invraisemblable le reproche articulé. Nous en avons vu un exemple dans l'arrêt de Bordeaux, du 25 avril 1828. 387. Ventes et échanges d’animaux domestiques. — Il en est autrement de l’action pour vices rédhibitoires dans la vente ou échange d’animaux domestiques. Pour ce qui la concerne l’article 1048 du Code civil exigeait son exercice dans un bref délai, suivant la nature des vices rédhibitoires et l’usage des lieux où la vente avait été faite. Pendant longtemps cette matière si importante n’a eu d’au­ tres règlements que les usages locaux, non seulement pour le délai dans lequel l’action devait être intentée, mais encore sur la nature des maladies constituant les vices rédhibitoires. On comprit enfin la nécessité de mettre un terme aux tiraille­ ments naissant d’un pareil état de choses, et la loi du 20 mai 1838 vint établir sur tous les points une règle précise et uni­ forme. Bien que rendant encore de signalés services cette loi n’était plus d’accord avec les progrès de la science. Elle a été rem­ placée par des lois successives dont nous allons indiquer briè­ vement les dispositions (Voir le Traité si complet de B.L. S. nos 442 et suivants), La loi de 1838 contenait la nomenclature d’une série de maladies constituant des vices rédhibitoires donnant ouverture, dans de certaines conditions, à l’action en garantie de l’ache­ teur. La loi du 21 juillet 1881 sur la police sanitaire des ani­ maux, votée dans un intérêt public, vint régler les mesures à prendre relativement aux animaux atteints de maladies con­ tagieuses. Elle les place en réalité hors du commerce et par VESTES D’ANIMAUX DOMESTIQUES (i) Non plus que l’article 1648 im posant à l’acheteur un bref délai. Ces expres­ sions sont fort vagues et lorsqu’une loi spéciale ou les usages n’ont pas fixé ce délai, il appartient aux tribunaux, dans chaque espèce, d ’en déterm iner la durée d’après la nature des vices cachés et eu égard aux circonstances (Cass , 12 n o v . 1884, D. 85.1.357 ; id., 27 juin 1887 ; ih., 8S.1.308, B .L .S ., n° 441). La Cour de M ontpellier a rejeté com m e tardive une demande en résiliation intentée plus de huit m ois après la vente et la connaissance du vice (8 déc. 1904.D. 19.06,2.194). �332 ACHATS CT VENTES son article 13 prononce la nullité cle toute vente dont ils seraient l’objet [infra, n° 389). On ne s’était pas aperçu que la loi nouvelle classait comme maladies contagieuses certaines maladies déclarées à la loi de 1838 vices rédhibitoires. Pour mettre d’accord les deux textes on légiféra de nouveau et la loi du 2 août 1884 abro­ geant et remplaçant celle de 1838, mit les dispositions sur les vices rédhibitoires en harmonie avec la loi de 1881. Elle ne retint comme constituant ces vices que les maux non con­ sidérés comme maladies contagieuses. On voulut ensuite combler certaines lacunes de la loi de 1881 et une loi du 31 juillet 1895 ajouta quatre paragraphes à l’article 13. Trois années après fut promulguée la loi du 21 juin 1898 sur le Code rural, dans laquelle on avait incorporé (art. 29 à 64) les 41 articles formant la loi du 21 juillet 1881. Seulement quand on en vint à copier l’article 13 pour en former l’arti­ cle 41 de la loi nouvelle, on le copia dans son texte primitif, oubliant les quatre paragraphes de la loi de 1895. Il n’y avait pas grand inconvénient puisque la loi de 1881 n’était pas abro­ gée et que toutes ses dispositions subsistaient, cette abrogation ayant été formellement renvoyée au moment où seraient con­ fectionnées les dernières lois complétant le Code rural dont la loi de 1898 ne forme qu’une partie (D. 1898.4.129, note 2, in fine). Mais comme cet oubli n’en était pas moins fort sin­ gulier on y a remédié par une dernière loi, celle du28 février 1905, qui ajoute à l’article 41 du Code rural les paragraphes complémentaires de l’article 13 de la loi du 21 juillet 1881 et qui modifie en même temps l’article 2 de la loidu 2aoûtl884. En définitive la vente des animaux domestiques est régie actuellement par les dispositions suivantes: S’il s’agit de maladies contagieuses, par le Code rural (loi du 21 juin 1898) ; S’il s’agit de vices rédhibitoires, par la loi du 2 août 1884. Ces deux lois complétées par celle du 23 février 1905. Leurs dispositions sont applicables au commerce. Le Code rural constitue, dans cette partie, une loi de police obligeant tous ceux qui habitent le territoire et la loi de 1884 �333 est connue dans les termes les plus généraux. On le décidait ainsi d’ailleurs sous l’empire de la loi de 1838 qu’elle a rem­ placée (Ripert, p. 105). La législation nouvelle distingue donc les maladies conta­ gieuses dos vices rédhibitoires. 388 .Maladies contagieuses. — L’article 1erde la loi du 21 juil­ let 1881 donne une énumération des maladies contagieuses. L’article 2 laissait à undécret du Président de la République rendu sur le rapport du ministre de l’Agriculture et du Com­ merce après avis du Comité consultatif des épizooties, le soin de compléter cette nomenclature. Un décret dans ce sens a été en effet promulgué le 28 juillet 1888. L’article 29 du code rural a réuni les dispositions de l’article 1er de la loi de 1881 et celles du décret de 1888. Sont donc aujourd’hui répu­ tées maladies contagieuses : 1° la rage dans toutes les espè­ ces ; 2° la peste bovine dans toutes les espèces de ruminants ; 3" la péripneumonie contagieuse, le charbon emphysémateux ou symptomatique et la tuberculose dans l’espèce bovine ; 4" la clavelée et la gale dans les espèces ovine et caprine ; 5° la fièvre aphteuse dans les espèces bovine, ovine, caprine et por­ cine ; G" la morve et le farcin, la dourine dans les espèces chevaline, asine et leurs croisements ; 7° la fièvre charbon­ neuse ou sang de rate dans les espèces chevaline, ovine,bo­ vine et caprine ; 8° le rouget, la pneumo-entérite infectieuse dans l’espèce porcine. Cette énumération peut être complétée par décret présidentiel, l’article 38 reproduisant l’article 2 de la loi de 1881. Les articles 31 à 40 du Code rural édictent une série de prescriptions de police.Les articles 31,33,41 et 42 rentrant dans notre sujet sont ainsi conçus : Article 31: Tout proprié­ taire, toute personne ayant à quelque titre que ce soit la garde ou la charge des soins d’un animal atteint ou soupçonné d’être atteint de l’une des maladies contagieuses prévues par les arti­ cles 29 ou 30 est tenu d’en faire immédiatement la déclaration au maire de la commune où se trouve l’animal. L’animal atteint ou soupçonné d’être atteint d’une maladie contagieuse doit être immédiatement et avant même que l’autorité admi­ nistrative ait répondu à l’avertissement, séquestré, séparé et VENTES D'ANIMAUX DOMESTIQUES �334 ACHATS ET VENTES maintenu isolé autant cjue possible des autres animaux sus­ ceptibles de contracter cette maladie. La déclaration et l’iso­ lement sont obligatoires pour tout animal mort d’une maladie contagieuse ou soupçonnée contagieuse ainsi que pour tout animal abattu en dehors des cas prévus par le présent article qui à l’ouverture du cadavre est reconnu atteint ou suspect d'une maladie contagieuse. Sont également tenus de faire la déclaration tous vétérinaires appelés à visiter l’animal vivant ou mort. Il est interdit de transporter l’animal ou le cadavre avant que le vétérinaire sanitaire l’ait examiné. La même interdiction est applicable à l’enfouissement à moins que le maire, en cas d’urgence, n’en ait donné l’autorisation spéciale. Art. 33.— Après la constatation de la maladie, le préfet... prend, s’il est nécessaire, un arrêté portant déclaration d’in­ fection. Cette déclaration peut entraîner dans le périmètre qu’elle détermine l’application des mesures suivantes : 1“ l’i­ solement, la séquestration, la visite, le recensement et la marque des animaux et troupeaux dans ce périmètre ; 2° la mise en interdit dans ce même périmètre ; 3° l’interdiction momentanée ou la réglementation des foires et marchés, du transport et de la circulation du bétail ; 4° la désinfection des écuries, étables, voitures ou autres moyens de transport^ la désinfection ou même la destruction des objets à l’usage des animaux malades ou qui ont été souillés par eux, et géné­ ralement des objets quelconques pouvant servir de véhicule à la contagion. Un règlement d’administration publique déter­ mine celles de ces mesures qui sont applicables suivant la nature des maladies. Art. 41. — (Complété par la loi du 23 février 1903) : L’expo­ sition, la vente ou la mise en vente des animaux atteints ou soupçonnés d’être atteints de maladie contagieuse sont inter­ dits. Le propriétaire ne peut s’en dessaisir que dans les con­ ditions déterminées par le règlement d’administration publi­ que prévu à l’article 33 (*). Ce règlement fixera pour chaque espèce d’animaux et de maladies le temps pendant lequel l’in­ terdiction de vente s’appliquera aux animaux qui ont été (') Édicté par décret du 6 octobre 1904. �333 exposés à la contagion, — et, si la vente a eu lieu, elle est nulle de droit, que le vendeur ait connu ou ignoré l’existence de la maladie dont son animal était atteint ou suspect. Néanmoins aucune réclamation de la part de l’acheteur ne sera recevable pour raison de ladite nullité lorsqu’il se sera écoulé plus de trente jours en ce qui concerne les animaux at­ teints de tuberculose, et plus de quarante-cinq jours en ce qui concerne les autres maladies, s’il n’y a poursuite du minis­ tère public. Si l’animal a été abattu, le délai est réduit à dix jours à partir du jour de l’abatage, sans que toutefois l’action puisse jamais être introduite après l’expiration des délais cidessus. En cas de poursuite du ministère public, la prescrip­ tion 11e sera opposable à l’action civile, comme au paragraphe précédent, que conformément aux règles du droit commun. Toutefois eneequi concernela tuberculose, sera seulerecevable l’action formée par l’acheteur qui aura fait au préalable la déclaration prescrite par l’article 31. S'il s’agit d’un animal abattu pour la boucherie reconnu tuberculeux et saisi, l’action 11e pourra être intentée que dans le cas où cct animal aura fait l’objet d’une saisie totale ; dans le cas de saisie partielle por­ tant sur les quartiers, l’acheteur 11e pourra intenter qu’une ac­ tion en réduction du prix à l’appui de laquelle il devra produire un duplicata du procès-verbal de saisie, mentionnant la nature des parties saisies et leur valeur, calculée d’après le poids, la qualité de la viande et le cours du jour. Art. 42. — La chair des animaux morts de maladies conta­ gieuses,quelles qu’elles soient, ou abattus comme atteints de la peste bovine, de la morve ou farcin, des maladies charbonneu-' ses, du rouget et de tarage 11e peut être livrée à la consomma­ tion. Les cadavres des animaux morts ou abattus comme at­ teints de maladies contagieuses doivent au plus tard, dans les vingt-quatre heures, être détruits par un procédé chimique, ou par combustion, ou enfouis recouverts préalablement de chaux vive et de telle sorte que la couche de terre au-dessus du cadavre ait au moins 1 mètre d’épaisseur. Les cadavres des animaux morts de maladies charbonneuses, ceux des animaux morts ou ayant été abattus comme atteints de peste bovine ne peuvent être enfouis qu’avec la peau tailladée. Les conditions VENTES U ANIMAUX DOMESTIQUES �336 dans lesquelles devront être exécutés le transport, la destruc­ tion ou l’enfouissement des cadavres, sont déterminées parle règlement d’administration publique prévu à l’article 33. 389. La jurisprudence qui s’était formée sur l’application des lois de 1881 et de 1893 peut être invoquée pour expliquer les dispositions du Code rural, puisqu’elles ne sont que lareproduction des articles de ces deux lois. Les maladies contagieuses et les espèces auxquelles elles s’appliquent sont limitativement énoncées. Il ne sera permis d’ajouter à l’article 1" que celles qui par la suite pourraient être reconnues par les décrets qui y sontprévus. Les prescriptions ci-dessus mettent hors du commerce les animaux quren sont l’objet dès qu’ils sontsuspectés d’être at­ teints par une maladie déclarée contagieuse. La vente qui en aurait été faite serait donc radicalement nulle, même si le ven­ deur était d’une bonne foi absolue et n’eût à se reprocher au­ cune imprudence (Angers, 11 juillet 1904, Droit, 12nov. 1904. — Cassat., 24 fév. 1904, G. P. 1904. 1.432). Néanmoins l’ache­ teur peut renoncer à se prévaloir de cette nullité. 11 a été jugé que le vendeur de bonne foi ne peut être con­ damné à des dommages-intérêts ; il n’est donc pas tenu àla répa­ ration du dommage que l’animal malade a pu causer dans l’écu­ rie de l’acheteur en communiquant son mal à d’autres bêtes (Mars., 10 fév. 1899, M. 99. 1. 204). Mais il devrait toujours le remboursement des frais de contrat et de nourriture (Nancy, 4 fév. 1898, — Paris, 29 avril 1898, D. 98.2.381-382). 390. L’action en nullité n’est pas soumise à la condition nccessaire que la séquestration existât au moment de la vente. La nullité doit être prononcée lorsque l’animal aura été séquestré ultérieurement,mais préalablement à l’action on nullité intro­ duite dans les délais légaux. Et même au cas oùl’animal ayant été conduit à l’abattoir, son enfouissement a été ordonné après l’abatage, l'enfouissement devra être assimilé à la séquestra­ tion (Cass., 28déc. 1904 et 23janv. 1905, D. 1905. 1.133 et 194). 391. Lorsque l’action a été intentée dans les délais prévus il n’y apourtant pas présomption que l’animal était, au moment de la vente, atteint de la maladie. L’acheteur doit, conformé­ ment aux principes généraux, administrer la prèuve de l’exisa c h a t s et v e n t e s �337 tence de la maladie au moment du marché. Le rapport fait à la Chambre par M. Mougeot ne laisse aucun doute à ce sujet (B.L.S.,n° 450, Aix,9 mai 1900,D. 1901.2.113.— ConfraMar­ seille, 26 mars 1896, M. 96.1.157). 3 9 2 . La prescription de quarante-cinq jours s’applique à tou­ tes les actions en dommages-intérêts à raison du préjudice oc­ casionné par la vente d’un animal atteint d’une maladie con­ tagieuse. Elle peut être interrompue conformément au droit commun (Trib. civ. Dijon, 31 déc. 1901, S. 1902.2.249). 3 9 3 . Vices rédhibitoires. — Les vices rédhibitoires sont eux aussi énumérés limitativement par l’article 2 de la loi du 2 août 1884 modifié par l’article 2 de la loi du 23 février 1905. Il est ainsi conçu : « Sont réputés vices rédhibitoires et donneront seuls ouver­ ture aux actions résultant des articles 1641 et suivants du Code civil sans distinction des localités où les ventes et les échan­ ges auront lieu, les maladies ou défauts ci-après, savoir: pour le cheval, l’âne et le mulet, l’immobilité, l’emphysème pulmo­ naire, le cornage chronique, le tic proprement dit, avec ou sans usure des dents,lesboiteries anciennes intermittentes, lafluxion périodique des yeux ; pour l’espèce porcine, la ladrerie. » IJonc en dehors des racesetdes maladies ainsi formellement prévues il n’y a plus d’action en garantie possible de la part de l’acheteur (Cass., 21 juil. 1891, D. 92.1.134. — Dijon, 27 oct. 1891,D.93.2.318.— Trib.civ. Seine, 23 avril 1903,G.T.,1903.2. 2.468. — Marseille, 5 mai 1903, M. 1903.1.277. — Contra Alger, 13 avril 1896, M., 97.2.73). 3 9 4 . L’article l “ de cette loi apporte à cette règle deux tem­ péraments qui se seraient imposés, même au cas de silence du législateur. Il permet toutes les conventions contraires et ré­ serve l’action de dol. Mais il faut remarquer que la loi de 1884 formant le droit commun, l’acheteur qui alléguerait un accord de cette nature devrait en apporter une preuve catégorique (Cass., 20 déc. 1887, D. 88.1.84. Voir l’arrêt dont la rubrique paraît exagérer la portée, et 12 mai 1903, D. 1904.1.248). Il nous paraît aussi évident qu’indépendamment de l’action de dol la partie pourrait opposer les règles générales du droit sur le défaut du consentement : violence, erreur. VENTES D’ANIMAUX DOMESTIQUES A chats et ventes �ACHATS ET VENTES 338 L’article 3 autorisant l’action en réduction du prix a mis fin à une ancienne controverse sur le point de savoir si dans ce cas l’acheteur pouvait exercer cette action au lieu de demander la résolution: mais le vendeur pourra la paralyser en offrant de reprendre l’animal vendu avec restitution du prix et des frais occasionnés par la vente. 395. La loi disposant d’une façon absolue s’applique même aux animaux vendus pour la boucherie (Cass., 12 mai 1903, D. 1904.1.248 et Nantes, 7 nov. 1903, Rec. Nantes, 1904.1.197). Malgré les termes de l’article 2 semblant bien proscrire tous usages locaux contraires et de l’article 12 déclarant abrogés tous règlements imposant une garantie exceptionnelle aux ven­ deurs d’animaux destinés à la boucherie, le tribunal de Mar­ seille a pourtant jugé qu’il est d’usage à Marseille que les ani­ maux destinés à la boucherie sont vendus avec la convention tacite de garantie que la viande sera propre à la consommation, et que cet usage équivaut à la convention contraire autorisée par la loi de 1884 (Mars., 20 janv. 1904, M. 1904.1.135). 3 9 6 . L e d élai pour intenter l ’action sera de neuf joursfra,n cs; non com pris celu i fixé pour la livraison . Il est porté cà trente jours francs s’il s’agit de lafluxion périodique des yèu x(art. 5). Au cas où la livraison a été effectuée hors du lieu du domi­ cile du vendeur, comme au cas dutransport de l’animal après la livraison hors du lieu de ce domicile, le délai sera augmenté à raison des distances conformément au droit commun, mais à condition dans le second cas que le transport ait été effec­ tué dans les délais de l’article 5, c’est-à-dire neuf ou trente jours suivant la maladie (art. fi). Sil’animalaété conduit en plusieurs endroits, il faudrait calculerledélai suivantlelieu où il se trouve au moment oùl’action est intentée. C’est ainsi qu’on le décidait sous l’empire de la loi del838 (B.L.S., n° 475). Ilestmanifestequeles constatations nécessaires doivent être faites avec la plus grande rapidité.Ilnesuffira doncpas àl’acheteur de citer dans les délais impartis, il faudra encore que dans les mêmes délais, mais sans augmentation à raison de la dis­ tance,augmentation quipourune pareille procédure aurait peu sa raison d’être, il présente requête au juge de paix du lieu où se �339 trouve l’animal pourfaire nommer des experts chargés de l’exa­ miner. La réquisition pourra être verbale. Le juge devra en in­ diquer ladate dans sonordonnance nommant un ou trois experts qu’il pourra autoriser en cas d’urgenceou d’éloignement à pro­ céder en l’absence du vendeur après serment prêté. Si le ven­ deur doit être appelé, il faudra le sommer d’assister aux opéra­ tions de l’expertise dans les délais des articles 5 et G, avec augmentation par conséquent à raison des distances. Dans ce bas, l’acheteur peut ne lancer sa citation qu’après la clôture du procès-verbal ; cette citation sera alors signifiée dans les trois jours de cette clôture et devra contenir entête copie de ce pro­ cès-verbal : cette prescription n’est pas pourtant édictée à peine de nullité. On pourra y suppléer même en cours d’ins­ tance par une simple communication (B.L.S.,n°461). Mais sile vendeur n’a pas été appelé à l’expertisela demande devra être faite dans les délais fixés par les articles 5 et 6 (art.7 et 8). La Cour de Cassation ajugé que l’action rédhibitoire est irre­ cevable si dans le délai fixéenprincipe à neufjours francs l’ache­ teur n’a pas formé sa demande etprovoqué la nomination d’ex­ perts, et en outre si danslemême délai iln’apas cité le vendeur à l’expertise, à moins que le juge de paix n’enait ordonnéautrement à raison de l’urgence et de l’éloignement (10juillet 1905, G,P., 4905.2.360). La Cour de Paris a jugé le contraire le 13 mars 1906 (G.T., 1906.2.2,122) : elle déclare que la loi n’ayant pas prescrit la citation du vendeur à l’expertise à peine denuliité, aucune sanc­ tion n’est attachée au manquement à ce qui n’est qu’une indi­ cation delaloi. Le tribunal civil de la Seine aadopté un système mixte: les tribunaux auront un pouvoir souverain pour apprécier si les droits du vendeur, défendeur à l’action rédhibitoire, ont été suffisamment sauvegardés etsien fait l’acheteur n’a pas rendu impossible l’assistance du vendeur àl’expertise (29 avril 1908, G.P., 1908.2.174, voir la note). Si l’animal vient à périr,le vendeur ne serapastenu de lagarantie à moins que l’acheteur n’ait intenté une action régulière dans le délai légal et ne prouve que la perte de l’animal provient VENTES D’ ANIMAUX DOMESTIQUES �ACHATS ET VENTES 340 de l’une des maladies spécifiées à l’article 2 (art. 10) (juge­ ment ci-dessus du 29 avril 1908). L’article 11 ayant trait àdesmaladiesclasséesdcpuiscomme maladies contagieuses est abrogé de fait. Pour ne pas multiplier les procès de cette nature l’article 4 déclare non recevable toute action en garantie ou en réduc­ tion de prix à l’occasion des ventes ou d’échanges lorsque le prix en cas de vente ou la valeur en cas d’échange ne dé­ passe pas cent francs. Enfin l’article 9 édicte que la demande sera portée devant les tribunaux compétents et, dispensée du préliminaire de conciliation. 3 9 7 . Contrairement à ce que nous avons vu à propos des ac­ tions intentées pour maladies contagieuses, ily a ici, lorsque l’action a été régulièrement intentée danslesdélais, présomp­ tion juris et de jure que la maladie existait au moment de la vente (Rapport de M. Labiche au Sénat, B-L.S., n° 480). 3 9 8 . En cas de ventes successives d’un animal domestique, en l’espèce un cheval, c’est à partir de la première vente que court le délai de neuf jours dans lequel le premier acheteur doit provoquer l’expertise et former sademande récursoireen garantie. Le délai imparti pour provoquer l’expertise n'étant pas susceptible d’augmentation à raison des distances, le der­ nier acquéreur ne peut sauvegarder les droits des acquéreurs intermédiaires que s’il a présenté sa requête à fin d’expertise clans le délai légal de neuf jours à partir delà vente primitive (Nancy trib., 2 janvier 1905, G. P., 1905.1.205 et la note. — Cass.,29 mars 1898, D. 98.1.417). 399. Lorsque les parties usant de la faculté à elles laissées auront simplement étendu la garantie légale, sans parler de délais,faudra-t-il pour l’exercice de cette garantie convention­ nelle s’en référer aux principes généraux ou bien suivre les prescriptions de la loi de 1884? Il est répondu à cette question avec tous les développements qu’elle comportcautraitéB.L.S., n°490. Les savants auteurs estiment que la loi de 1884 étant la loi générale doit être strictement appliquée sur tous les points où les contractants n’y ont pas formellement dérogé. En conséquence les délais de la garantie conventionnelle se­ ront les mêmes que ceux de la garantie résultant de la loi. �341 Mais c’est là encore une pure question de fait (Cass.,21 nov. 1900, S. 1906.1.279). 400. L’article 2 renvoyant aux articles 1041 et suivants du Code civil,il s’ensuit nécessairement que l’on doit continuera appliquer aux ventes d’animaux domestiques soit l’article 1642 aux termes duquel le vendeur n’est pas tenu de vices appa­ rents (Cass., 11 nov. 1890, D. 91.1.429, dans l’espèce usure des dents déclarée apparente par les experts), soit l’article 1643 sur la stipulation de non garantie. 400 àts.Laloi du 12 juillet 1906 sur la compétence des ju­ ges de paix ordonne dans son article 6 que «les juges de paix « connaissent également sans appel jusqu’à la valeur de 300 fr. « et à charge d’appel à quelque valeur que la demande puisse « s’élever... 4°de toutes demandes relatives aux vices rédhi« bitoires dans les cas prévus par la loi du 2 août 1884,soit « que les animaux qui en sont l’objet aient été vendus, soit « qu’ils aient été échangés, soit qu’ils aient été acquis par tout « autre mode de transmission. » Quelle est la signification de ce texte ? Le juge de paix serat-il compétent dans tous les cas même lorsque la vente sera intervenue entre deux commerçants et aura vis-à-vis de cha­ cun d’eux un caractère commercial incontesté ? L’article 6 de la loi de 1905 a-t-il abrogé l’article Ode la loi du 9 août 1884 réservant expressément la compétence des tribunaux de commerce ? Malgré l’autorité du commentaire de la loi nouvelle par M. Gruppi, la Cour de Besançon a adopté l’opinion con­ traire suivant arrêt du 16 janvier 1907. La note mise à la suite dans la Gazette des Tribunaux (1907.1.2.240) approuve cette solution et fait remarquer que la question a déjà été préju­ gée dans ce sens par la Chambre des requêtes : elle a en effet admis un pourvoi contre un jugement du tribunal de Libourne qui s’était déclaré compétent, sur appel d’une décision du juge de paix, au sujet d’une action intentée à une compagnie de chemin de fer par un commerçant à raison du transport de bagages renfermant des marchandises faisant l’objet de son commerce, bien que, comme le fait le paragraphe 4 pour les vices rédhibitoires,le paragraphe 6 de l’article 6 de la loi VENTES D’ANIMAUX DOMESTIQUES �ACHATS ET VENTES 342 de juillet 1905 attribue au juge (le paix la connaissance de ces contestations (Réq., 30 oct. 1906. Gaz. desTrib., numéro du 1er nov. 1906). L’arrêt de la Chambre civile, quand il sera rendu,fixera donc la jurisprudence sur ce point controversé. En ce qui nous concerne,nous adhérons absolument à la théorie de l’arrêt de Besançon. Bien que les travaux prépa­ ratoires delaloi surles justices de paix puissent être invoqués dans une certaine mesure par les partisans de la thèse ad­ verse, il nous paraît qu’un texte bien précis serait indispen­ sable pour dessaisir ainsi les tribunaux de commerce, juges naturels des commerçants, au profit d’une juridiction excep­ tionnelle comme celle des juges de paix et qui est loin, mal­ gré certains abus, de présenter les mêmes garanties d’indé­ pendance et do connaissances pratiques des affaires. 400 ter. Vente des Engrais. — Les articles 1674 et suivants du Code civil permettent à l’acheteur d’un immeuble d’obtenir réparation d’une fraude dont il pourrait être victime, en lui donnant !e droit de demander la rescision de la vente lors­ qu’il a été lésé déplus des sept douzièmes.Ces dispositions sont inapplicables aux ventes mobilières, à cause de l’incertitude qui existe le plus souvent sur le prix réel, la valeur exacte d’une denrée. Les raisons de convenance d’ailleurs que peut avoir une partie à réaliser une acquisition, la décident par­ fois à payer plus que la marchandise ne vaut, et admettre, surtout dans les transactions commerciales, une pareille cause de résiliation, c’était risquer de multiplier les procès et de donner bien souvent une prime à la mauvaise foi (supra n° 42). Néanmoins la protection de l’agriculture a amené le vote de la loi du 8 juillet 1907.D’après son article l”rla lésion de plus du quart dans l’achat des engrais, des amendements, ou bien des substances destinées à la nourriture des animaux de ferme, donne à l’acheteur une action en réduction de prix et en dommages-intérêts. Elle doit être intentée dans le délai franc de quarante jours à dater de la livraison, et elle reste recevable malgré l’emploi partiel ou total des matières li­ vrées (art. 2). La lésion dont il est ainsi question consiste dans une exa­ gération supérieure à un quart non pas du prix strict, de lava- �343 leur intrinsèque, mais de la valeur commerciale, en y ajou­ tant les frais divers et le bénéfice légitime du commerçant et en tenant compte aussi des frais généraux dans lesquels seront compris les éléments de terme, de crédit, de risque,etc. (dé­ clarations du rapporteur à la Chambre et observations faites au Sénat. D. 1907.4.173, note 3, n° 2). Il peut paraître bien difficile que l’action réussisse lorsque la marchandise aura été totalement employée par l’ache­ teur : il sera donc toujours prudent, au moment de l’arri­ vée, de faire prélever des échantillons réguliers. L’action est de la compétence du juge de paix (*) du domicile de l’acheteur, quel que soit le chiffre de la demande, sous ré­ serve du droit d’appel au-dessus de 300 francs,et toute con­ vention contraire est nulle de plein droit (art. 3). Ce sont là, on le voit, de graves dérogations au droit com­ mun. A tort ou à raison elles ont paru indispensables pour protéger les agriculteurs contre les entreprises du commerce malhonnête. VENTE DES ENGRAIS II. Des o b l i g a t i o n s de V a c h e t e u r . SOMMAIRE -101. Obligation de l’acheteur de payer le prix et d’opérer le retirement au temps et au lieu convenus. Article 1657 du Gode civil édictant la résolution de plein droit, sans som­ mation au profit du vendeur de denrées et d’effets mobi­ liers faute de retirement. 402. Cet article est applicable à la vente commerciale. 403. Tempéraments dérivant soit de la nature du contrat, soit des usages. 404. Influence de l’usage. Impossibilité matérielle de livrer résul­ tant de la malice de l’acheteur. 405. Marchandise livrable à quai, au débarquement. 406. Lorsque le contrat ne précise pas le lieu ni le jour du reti(l) C o ntrh lorsque le débat s'agite entre com m erçants (Laon, 29 juin 1908, G. P ., 1908.2.390). �344 ACHATS ET VENTKS renient, le vendeur ne peut la tenir pour résolue ipso facto après une sommation les indiquant. 407. L’acheteur est fondé à ne pas se livrer lorsque le vendeur lui offre une marchandise non conforme. 408. C’est à lui à prouver celte non-conformité. 409. Conséquences : 1° l’acheteur peut renoncer à s’en prévaloir même d une façon tacite. Réception pure et simple. Ses effets. Identité de la marchandise. 410. Les effets de la réception sont annulés en cas de vice caché ou de fraude du vendeur. Identité de là marchandise établie. 411. 2° L’acheteur doit provoquer une expertise régulière ; à dé­ faut il doit recevoir et payer. La destruction par l’auto. rité des marchandises reconnues par elle impropres à la consommation tient-elle lieu d’expertise ? 412. La présence de l’agent du vendeur, sauf mandat spécial, ne couvre pas l'irrégularité d’une expertise. L’expertise nulle peut valoir à titre de renseignements. 412 h (S.Lieu où l’expertise doit être ordonnée.. 413. Clauses: livraison telle quelle et refusable en aucun cas. 414. Livraison au domicile du vendeur. L’acheteur doit y venir agréer. 416. Effets du défaut de paiement du prix. Résiliation. 417. Impossibilité d’ordonner la résiliation dans la vente de mar­ chandises déterminées seulement par leur espèce et quan­ tité. 418. Lorsque l’acheteur a revendu. 419. Ou lorsqu’il est tombé en déconfiture. 420. Faut-il dans ce cas que la faillite ait été judiciairement dé­ clarée. 421. Appréciation des deux arrêts de Paris. 422. Objection contre notre système. Réponse. 423 Hypothèses dans lesquelles l’article 1651 recevra son en­ tière exécution dans la vente commerciale. 424. Droit du vendeur à terme d’exiger le paiement immédiat, si depuis l’acheteu r est tom bé en déconfiture. 425. Caractère du droit de poursuivre la résolution. Effets de celle-ci. 426. En quelle monnaie le prix est payé: Effets de commerce. 427. Délai du paiement. Clause « paiement comptant ». Escompte. 427 bis. Différence à payer par l’une ou l’autre des parties. A quel jour doit-elle être fixée ? Mise en demeure, citation. �345 401. La principale obligation de l’acheteur est de payer le prix au jour et au lieu réglés par la vente (art. 1650, G. civ.). S’il n’a rien été réglé à cet égard lors de la vente, l’acheteur doit payer au lieu et dans le temps où doit se faire la délivrance (art. 1651). Le refus de l’acheteur ou le retard apporté par l’acheteur au retirement de la marchandise entraînerait contre lui la nécessité de réparer le préjudice qui en serait résulté. Ainsi la perte survenue postérieurement, les dépenses d’en­ tretien et de conservation seraient à sa charge. De plus, dans la vente ordinaire, l’article 1657 édicte qu’en matière de ventes de denrées et d’effets mobiliers, la résolu­ tion aura lieu de plein droit et sans -sommation au profit du vendeur, après l’expiration du terme convenu pour le retire­ ment. Cet article régit-il la vente commerciale ? 402. Cette question n’en est plus une aujourd’hui. Une ju­ risprudence compacte, une doctrine où l’on rencontre une seule dissidence (Aubry et Rau, 4e édition, IY, p. 395, note 5) ont adopté l’affirmative, contrairement à l’opinion émise par Bédarride dans les précédentes éditions. La thèse adverse, en effet, ne peut invoquer que les déclarations faites au Conseil d’Etat au moment delà discussion do cet article. Mais quel­ que catégoriques qu’elles soient elles ne peuvent prévaloir sur le texte même de l’article 1657 dont la généralité embrasse toutes les espèces (Cass., RJfévrier 1873,1). 73.1.301 ; 11 juil­ let 1882, D. 83.1.340:17 février 1903, J. T.C.,52, p. 650.— Douai, 6 novembre 1895, D. 96.2.112. — Rennes, 31 décem­ bre 1894, Rec. Nantes, 94.2.368. — Paris, 16 janvier 1901, J. T. G.,50,p. 564, R. p. 129, B.L.S., n”396; L. R.,n° 121). 11 ne faudrait pas équivoquer sur les termes d’un arrêt rendu par la Cour de Cassation le 25 novembre 1903 (J. T. G., 53, p. 6171 pour soutenir qu’il n'en est ainsi que lorsque le terme a été stipulé dans l’intérêt commun du vendeur et de l’acheteur, cet arrêt a simplement reproduit l’espèce d’aprèles constatations des juges du fait. L’article 1657 est applis cable sans qu’il y ait lieu soit de distinguer au profit de qui le terme a été indiqué, soit de se préoccuper de la nature OBLIGATIONS DE L’ ACHETEUR. RETIRERENT �ACHATS ET VENTES des objets vendus (voir notamment Paris, 10 février 1901). Le vendeur peut toujours renoncer soit expressément, soit tacitement, à se prévaloir de ce droit; il ne peut plus le re­ prendre et en exciper lorsqu’il ne s’en est pas prévalu au moment de l’échéance du marché (Paris, 13 décembre 1899, J. T. G.,49, p. 453. Cf. Cass., 20janv. 1908, D. 908.1.125). 403. Dans la pratique, cette règde est soumise à des tempé­ raments nécessaires résultant soit de la nature du contrat, soit des usages. Le vendeur ne peut évidemment se prévaloir do l’arti­ cle 1657 que si l’acheteur a commis la faute de ne pas se pré­ senter pour recevoir au jour et au lieu convenus. 11 faut donc que le contrat précise ce jour et ce lieu et que la marchan­ dise étant quérable, le vendeur n’ait pas autre chose à faire qu’à attendre la venue de l’acheteur. Si donc la marchandise est portable, le vendeur ne pourra, en s’abstenant de la trans­ porter, invoquer l’article 1657. (Rouen, 5 août 1908, G. P., 1908.2.482 et la note). Dans ce cas, il devra faire signifier une mise en demeure renfermant une offre régulière avant de pouvoir invoquer la résiliation (Marseille, 25 janvier 1882, M. 82.1.78, L. R.,n° 126). L’article 1657 contenant une dispo­ sition exceptionnelle dérogeant au droit commun il faut, en effet, l’interpréter avec la plus grande rigueur et ne jamais l’étendre aux cas douteux (B.L.S., n° 597). 404. Mais dans le silence de la convention, les parties sont toujours présumées s’en être référées à l’usage. Si donc il existe un usage de place, l’acheteur qui ne s’y est pas con­ formé encourt la résiliation de l’article 1657 (B.L.S., n“598). 11 en sera de même si, dans le but de l’éviter, l’acheteur d'une marchandise à livrer par lots dans le délai d ’un mois, en ré­ clame malicieusement la livraison totale le dernier jour du délai, alors qu’il est matériellement impossible à son vendeur de l’effectuer complètement dans la journée (Cass., 19 février 1873, D. 73.1.301 ; voir supra n° 374 sur la prorogation ta­ cite des marchés à livrer par quantités fractionnées). 405. Si une marchandise a été stipulée livrable par frac­ tions mensuelles à quai, au débarquement d’un vapeur, etc., l’article 1657 serait inapplicable faute de précision suffisante �347 du moment du retirement. J ugé qu’une pareille vente est régie par l’usage général (du moins à Marseille) réputant le contrat tacitement prorogé pour les fractions non livrées, tant qu’une des parties n’a pas mis l’autre en demeure (Mars., 11 juillet 1887, M. 87.1.271). 406. Lorsqu’un contrat manque ainsi de précision à ce su­ jet, et en l’absence de tout usage certain, le vendeur pourrat-il, après avoir fait signifier une sommation indiquant un lieu et un délai, tenir la vente pour résolue ipso facto,par cela seul que l’acheteur n’aura pas obéi à cette mise en demeure ? Con­ trairement à l’opinion adoptée dans les précédentes éditions, nous pensons que dans ce cas-là il faut s’adresser au tribunal qui aura à apprécier le caractère et du contrat et de la somma­ tion. Il suit de là que l’acheteur peut se présenter pour rece­ voir utilement avant que le jugement soit prononcé, en offrant bien entendu de payer les frais causés par son inertie (Cass., 17 décembre 1879, D. 80.1.133,134 ; ici., 14 avril 1886, J. P., O0.1#*38,B.L.S., n°597.—Contra, Douai, 8janvier 1846, J. P., 46.1.487, Troplong, n° 679; Béd., 2” éd., n° 309). 407. Dans tous les cas, la résiliation pour défaut de reti­ rement n’est acquise que si l’inexécution est imputable au fait personnel et volontaire de l’acheteur et elle ne peut ja­ mais être invoquée par le vendeur lorsqu’elle a sa cause dans un manquement à ses obligations. Si donc la marchandise offerte n’est pas conforme aux accords, l’acheteur sera bien fondé à refuser la livraison et à réclamer à sa convenance, soit la résiliation, soit le rempla­ cement, soit une bonification (suprà, 317 et suiv.). La mar­ chandise offerte peut, en dehors de toute spécification au con­ trat, présenter des défectuosités obligeant l’acheteur à la refuser, bien que la bonne foi du vendeur soit entière. Un importateur aura vendu du blé blanc de l’Inde : son propre vendeur lui aura expédié non pas le blé stipulé mais un mé­ lange de blé blanc et de blé rouge, etc., etc. Dans le langage du commerce on dit que la marchandise offerte doit être loyale, marchande et de recette et on l’apprécie suivant des types consacrés par l’usage, avec lesquels la conformité est toujours sous entendue. Mais, pour la plupart des marchandiNON CONFORMITE. PREUVE �348 ACHATS KT VENTES ses, le vendeur a le droit, avant de livrer, de procéder à des manipulations usitées en tant qu’elles sont loyalement prati­ quées, dans le but d’améliorer la marchandise soit pour lui faire atteindre le poids promis, soit pour la dépouiller des corps étrangers (Mars., 3 novembre 1887, conf,par Aix,lG janv. 1888, blé tendre du Danube). 408. La Cour de Cassation a jugé par un arrêt qui a mis fin à toute controverse (22 juillet 1878, M. 1880.2.18) que l’acheteur refusant de recevoir par la raison que la marchan­ dise offerte est défectueuse, soulève en réalité une exception dans laquelle il devient demandeur, et dont il a la charge de la preuve conformément au principe général : les Cours d’ap­ pel et presque tous les tribunaux de commerce se sont ral­ liés à cette jurisprudence. De ce principe découlent, au point de vue pratique, les plus graves conséquences : 409.1° L’acheteur peut renoncer à se prévaloir des défec­ tuosités de la chose. Elles sont parfois de si minime importance que la bonification allouée ne compenserait pas les ennuis et les dépenses d’un procès. En outre, dans certaines circons­ tances, un acheteur peut avoir intérêt à ménager un vendeur qui lui fait de longs crédits, accepte des renouvellements, etc. Donc, bien qu’aucune fin de non recevoir ne soit inscrite dans la loi, et que l’article 103, ainsi que nous l’avons vu (supra, 384) soit inapplicable dans les rapports des vendeurs et des acheteurs, la jurisprudence admet facilement que la réception sans protestation ne permet plus à l’acheteur de formuler ultérieurement iine réclamation utile. On présume en effet que l’acheteur a reconnu ainsi que la marchandise livrée réunissait les qualités voulues, ou que le défaut ne valait pas la peine d’une observation et, en principe, toute prise de livraison sans réserve équivaut à l’acceptation des marchan­ dises et la vente devient par ce fait exécutée à l’égard du ven­ deur (Gomm. Seine,30 sept. 1905, J.T.G.,56,17039). Une autre raison vient le plus souvent corroborer cette présomption. Lorsque l’acquéreur a fait entrer la chose vendue dans ses magasins, ou bien lorsqu’elle a été transférée à son nom dans un dépôt public, elle est à sa disposition exclusive. Il peut �349 l’altérer, la mélanger sans aucun contrôle et sans qu’on puisse se douter de ces pratiques. Comment donc pourrait-il prouver que la marchandise au sujet de laquelle il élève une réclamation tardive est identiquementlamêmoque celle qui lui aété livrée? Il ne faut donc pas être surpris des sévérités de la juris­ prudence vis-à-vis de l’acheteur. Se montrer trop facile pour lui ce serait bien souvent sacrifier les intérêts les plus res­ pectables du vendeur. L’acquéreur d’ailleurs n’a à s’en pren­ dre qu’à lui des conséquences d’une réception pure et sim­ ple qu’un peu d’attention et de prudence lui aurait fait éviter (Mars., 27 novembre 1883, M. 83.1.193 ; id., 27 novembre 1884; ib., 85.1.38; id., 27 novembre 1895, conf. par Aix, 22 juin 1895. — Dijon, 25 avril 1865, D. 65.2.115.— Paris, 20 décembre 1872, D. 73.2.183. — Cass., 10 février 1877, D. S. V° Vente, nu312.) La réception partielle ale même effet que la réception de la totalité, (Mars., 23 septembre 1903, conf. par Aix, 19 février 1904, M. 1904.1.14) (*). 4 1 0 . Cette irrecevabilité étant fondée sur la présomption de l’agrément définitif de l’acheteur cède àla preuve contraire. En cas de vice caché elle n’est pas opposable (2) à l’acheteur qui s’est livré à une vérification normale quoique superfi­ cielle lorsque le vice dont la chose est infectée ne peut être révélé que par un examen minutieux, une analyse en dehors des usages ou même ne peut être connu qu’aprèsun certain temps (Rouen, 28 avril 1858, M. 58.2.5, Mars., 31 juillet 1874, conf. par Aix, 9 janv. 1875; ib., 75.1.249. — Cass., 29 mai 1900, D. 900.1.454 ; Cass., 26 avril et 26 déc. 1906. — D; 1907.1.279. — S. 1906.1.180 — Lyon, 1" juin 1857-, D. 58.2.20). La Cour de Bordeaux a jugé que la loi du 11 juil­ let 1891 interdisant de vendre des vins plâtrés au-dessous de 2 grammes par litre sans avertir les acheteurs par une indi­ cation portée sur les fûts en gros caractères et reproduite sur les factures et lettres de voiture, l’absence de cette indi­ cation constitue un vice caché entachant de nullité la vente ■ NON CONFORMITÉ. PREUVIi (*) C f. supra, effets de la ré c e p tio n en m a tiè re (le v e n te s a u p o id s, n ” 115. avec d é g u sta tio n , n° 15U ; s u r é c h a n tillo n , n° 173. ta) C f. supra , n»s 319-385. �350 ACHATS HT VENTES des vins ainsi plâtrés et dont l’acheteur peut se prévaloir en tout état de cause (13 novembre 1900. S. 1907.2.244). Dans ce cas en effet le réceptionnaire n’a pas pu renoncer à se prévaloir d’une infériorité qu’il ignorait, ni reconnaître comme loyale et marchande une chose qxii en était infestée. Il en est ainsi, a fortiori, si l’acheteur offre de prouver, un mélange, une adjonction frauduleuse constitutive, soit d’une tromperie réprimée par les lois des 1" et 6 août 1905 sur les fraudes dans les ventes de marchandises, les falsifications des denrées alimentaires et produits agricoles et les fraudes sur les vins, soit même d’un simple quasi-délit (Lyon et Rouen cidessus. — Aix, 27 mars 1897. — Bordeaux, 11 janv. 1886, D. 89.2.11. — Mars., 21 mars 1888,M. 88.1.211 ; ici., 8 fév. 1899; ib., 99.1.183. — Angers, 3 fév. 1897, D. 98.2.107. — Cass., 13 déc. 1904, G. P. 1905.1.28).Mais ilfaut, toujours que l’iden­ tité ne puisse être sérieusement contestée. Si par contre l’identité était certaine, s’il s’agissait par exem­ ple de plateaux de bois portant des marques apparentes et faci­ les à reconnaître, iln’y aurait pas de raison, en principe, pour repousser la demande de l’acheteur et l’admettre à prouver par une expertise le défaut de qualité malgré le fait de la ré­ ception (Mars., 29 sept. 1896, Mars., 98.1.5). Les tribunaux apprécient en toute liberté les circonstances desquelles l’ac­ quéreur entend faire découler la preuve que la présomption qu’on lui oppose n’existe pas (Rouen, 7juillet 1877 et surpour­ voi, Cass.,13 mars 1878, D. 78.1.471). (Voyez pour l’échantil­ lon frauduleusement composé,supra n° 177). 411.2° L’acheteur ayant à prouver la défectuosité alléguée, c’est à lui qu’il appartient de provoquer l’expertise (Aix, 11 mars 1889 ; conf. Marseille, 11 déc. 1888,M. 89.1.87 et 90. 1.223). Si l’expertise est impossible ou si une première exper­ tise ayant été annulée on ne peut procéder à une seconde, l’acheteur a commis une faute en n’accomplissant pas le né­ cessaire en temps voulu et en conséquence comme il ne peut fournir la preuve à laquelle il est tenu, doit être condamné à recevoir et à payer le prix (Arrêt du 11 mars 1889 et encore Aix, Ch.réun.,21déc. 1892, M.93.1.208. — Mars.,7déc. 1898, M. 99.1.7 et 25 nov. 1905, M. 1906.1.64). Il en serait ainsi �351 même au cas où l’acheteur ayant protesté par lettre contre la qualité, dès l’arrivée de la marchandise n’a pas fait procé­ der à la constatation régulière de son état(Paris,16 juin 1888, J.T.G., 38, 11606). On ne peut opposer à cette jurisprudence un autre arrêt de Paris du 26 juillet 190i(ié., 54,16431), qui admet la résiliation contre le vendeur dans une espèce où l’acheteur semble avoir reçu sans protestation et n’avoir songé àprélever les échantillons sur lesquels a porté l’expertise que fcinq jours après la réception. En lisant cette décision, on voit que les parties s’étaient mises d’accord pour opérer, malgré la livraison, un prélèvement contradictoire des échantillons et pour constituer une expertise. Le vendeur avait donc ad­ mis l’identité de la marchandise et reconnu en même temps qu’elle n’avait jamais été définitivement acceptée. La Cour d’Aix a jugé par deux arrêts du 2 juillet 1901 con­ firmant deux jugements rendus par le tribunal de Marseille le 4 mars précédent que l’acheteur ne fait pas légalement la preuve vis-à-vis de son vendeur du vice reproché, alors même que la marchandise ayant été réexpédiée par lui a été saisie à l’arrivée par la police et détruite en vertu des prescriptions sanitaires. Ges mesures prises en dehors du vendeur et sans sa contradiction ne peuvent pas lui être opposées. Pour nous nous n’acceptons qu’avec réserve cette doctrine : si la mar­ chandise avait été réexpédiée sans avoir jamais pénétré dans les magasins de l ’acheteur, si elle était restée sous les hangards dos compagnies chargées du transport dans des con­ ditions impliquant l’impossibilité pour l’acheteur de l’adul­ térer, si la durée et les conditions du transport du lieu de départ au lieu de destination, avaient ôté normales et qu’il fût impossible d’y attribuer le mauvais état de la denrée, si enfin l’acheteur-expéditeur ou le destinataire avaient fait dès l’arrivée toutes réclamations nécessaires auprès des auto­ rités compétentes pour éviter la destruction et que ces pro­ testations eussent été inutiles, on devrait, paraît-il, décider qu’il y a là un ensemble de présomptions suffisant pour faire admettre que la marchandise était contaminée au moment où le vendeur l’a adressée à son acheteur. Mais la plus légère, la plus lointaine supposition que la denrée a pu être infecNON CONFORMITÉ. liREUVE �ACHATS KT VENTES 352 tée en cours de route indépendamment de tout vice propre préexistant, fermerait la porte à toute réclamation. 412. Le vendeur est souvent représenté au lieu d’arrivée par un agent qui, sauf démonstration contraire, n’a d’autre mandat que d’offrir aux négociants delà place la marchandise dont son commettant peut disposer, d’indiquer les conditions du marché qu il propose et de transmettre les commandes ou les offres qu’il reçoit. Sa participation à une expertise irré­ gulière, son adhésion à une procédure irrégulière, sa recon­ naissance môme d’un défaut de conformité ne peuvent donc pas être opposées au vendeur (Aix, 6 déc. 1888, M. 00.1.223. — Marseille, 13 mai 1904; ib., 1904. 1. 264. — Nantes, 22 janv. 1887, R.D.iVI.,2,693) (l). Maissile représentant, excédant son mandat, adonné un certificat constatant le mauvais état de la marchandise, il ne suffira pas au tribunal pour écarter cette attestation de déclarer qu’elle émane d’un mandataire sans qualité, il devra indiquer pourquoi elle lui paraît inopérante (Cass., 4 juin 1891, U. 91.1.135). En effet, les affaires commer­ ciales peuvent toujours être jugées d’après les présomptions, et un certificat quelconque pouvant suffire à former la con­ viction du juge, il faut que celui-ci se prononce sur la valeur de ce document en lui-même : quelque peu sérieux qu’il lui paraisse, il est tenu de s’en expliquer. C’est en vertu de la même règle qu’il a été jugé qu’une ex­ pertise nulle, ou aux opérations de laquellele vendeur n’apas pu être appelé, peut être consultée par le tribunal à titre de renseignements et est par conséquent opposable au vendeur à la seule condition que les renseignements qu’on y puise pa­ raissent corroborés parles autres documents du procès (Cass., 29 mars 1876, D. 76. 1.489. —Grenoble, 17 fév. 1893, D. 93. 2. 295. — Aix, Ch. réunies, 21 déc. 1392, M. 93. 1. 208). On pourrait reprocher à cette jurisprudence aujourd’hui bien assise qu’elle tourne la loi, on supprimant toutes les garan­ ties qu’elle a voulu donner aux parties à propos des expertises. 412 bis. Ainsi que nous l’avons vu à propos de la vente càf ( j i ° 284), l’expertise doit en principe avoir lieu à l’endroit où O II p o u rra it en ê tre a u tre m e n t du c o m m issio n n a ire , supra n" 285 �353 la marchandise est livrable. Le vendeur eu effet s’il l’a sti­ pulée livrable à son domicile, est toujours considéré comme s’étant référé aux usages du lieu d’expédition ; de même l’a­ cheteur en exigeant qu’on livrât chez lui est présumé avoir entendu que les difficultés, s’il s’en élevait, seraient appréciées suivantles habitudes de sa place (Voir notamment Aix,4 mars 1890, conf. Marseille, 18 juin 1895, M. 1895.1.251 et 1896.1. 250). Mais dans la pratique, lorsque les tribunaux du lieu de l’arrivée sont légalement saisis, ils choisissent souvent leurs experts habituels en leur donnant pour mandat de recher­ cher les usages du lieu du départ. 413. Il importe à laloyauté commerciale d’interpréter avec une rigueur nécessaire les clauses d’un marché à l’aide des­ quelles un négociant peu scrupuleux pourrait avoir en vue de manquer à ses engagements. C’est ainsi que la qualité loyale et marchande est toujours sous-entendue et fait la base néces­ saire des transactions (Havre, 29 juil. 1890,R.D.M.,6, 428.— Rouen,6fév. 1895,R. D.M.,11,36).Par exemple dans une vente à livrer la clause « qualité telle quelle» ou «refusable en aucun cas » n’empêche pas l’acheteur de réclamer une marchan­ dise qui soit toujours loyale et marchande et, à plus forte rai­ son, de refuser un chargement frauduleusement composé. 414. Lorsque la marchandise est livrable au domicile du vendeur, celui-ci est en droit d’obliger l’acheteur sous peine de résiliation à l’y venir agréer avant le départ ou à la faire agréer par un mandataire dûment autorisé (Marseille, 20 sept. 1902, M. 1903. 1. 12). Mais s’il n’use pas de ce droit, l’ache­ teur est encore recevable à exciper du défaut de qualité à l’arrivée (Mars., 9déc. 1890,Mars., 91.1. 58). La livraison sti­ pulée au domicile du vendeur n’en a pas moins une grande importance. Elle met les risques à la charge de l’acquéreur et sert à fixer le tribunal compétent. (Voir supra, n° 283,1a différence entre la réception et l’agrément). 415. Le paiement du prix de la manière et au temps con­ venu est pour l’acheteur une autre obligation non moins capi­ tale. La question de savoir où doit se faire le paiement a une im­ portance réelle au point de vue du tribunal devant lequel ceAGRÉMENT A chats et ventes 23 �354 ACHATS ET VENTES paiement peut être poursuivi. On sait que l’article 420 du Code de procédure civile attribue juridiction au juge du lieu où le paiement doit être effectué. Sous ce rapport donc il n’est pas inutile d’entrer dans quelques détails que nous renvoyons au chapitre suivant pour ne pas scinder notre commentaire de cet article. 416. Le refus ou le défaut de paiement du prix laisserait la vente sans la contre-valeur qui en caractérise l’essence. Il était donc naturel et juste de permettre au vendeur, soit de se refu­ ser à tenir son engagement, soit à revenir contre l’exécution qu’il lui aurait déjà donnée. C’est ce que consacre l’article 1654 du Code civil. On a prétendu que cet article ne disposait que pour la vente immobilière; que, par conséquent, on ne pouvait l’appliquer aux ventes mobilières, et à plus forte raison aux transactions commerciales. Mais cette prétention a été à bon droit repous­ sée par la doctrine, condamnée par la jurisprudence (Troplong, n“ 645, Paris, 18 août 1829 et 20 juil. 1831 ; D. R. v° Vente, nos 1335 et 1338). 417. Ce qui est vrai, c’est que dans la vente commerciale la résiliation ne sera pas toujours possible. Son effet étant de faire rentrer le vendeur dans la possession de la chose dont il s’est dessaisi, son exercice suppose nécessairement l’existence intacte et distincte de celle-ci entre les mains de.l’acheteur. Or, comment rencontrer cette condition, lorsque la chose vendue, déterminée seulement par l’espèce et la quantité, est venue se mêler et se confondre dans les magasins de l’acheteur avec les choses de même nature qui y étaient déposées? Rési­ lier la vente avec les conséquences que la mesure entraîne serait donc autoriser le vendeur à s’introduire dans le magasin de l’acheteur, et à prendre sur le tas de ses marchandises une quantité de mesures égales à celle qu’il a livrée, alors même que par le mélange la chose vendue eût doublé de valeur. Un pareil résultat pourrait-il raisonnablement se concevoir ? 418. La résiliation serait plus impossible encore si, ayant acheté pour revendre, le commerçant avait en effet revendu; celui qui tiendrait de lui les marchandises, ne pourrait en être dépouillé par le vendeur primitif non payé. Vainement lui �355 opposerait-on la maxime resoluto jure dantis, resolvitur et jus accipientis, les meubles n’ont pas de suite, et leur revendica­ tion contre le détenteur actuel n’est autorisée qu’en cas de perte ou de vol. Donc, dans nos hypothèses, le vendeur primitif non payé n’a évidemment que l’action en paiement contre son acheteur, non qu’il ne fût fondé à demander la résiliation, mais parce que son action à cet effet serait sans issue possible, et que la resti­ tution ordonnée par j ustice ne pourrait être contrainte, la chose ayant été dénaturée ou étant régulièrement sortie des mains de l’acheteur. Mais toutes les fois qu’on ne se trouvera pas en présence de ces difficultés, l’article 1654 sera parfaitement applicable. Supposez, en effet, que la chose vendue, reposée dans un ma­ gasin dont le vendeur a remis les clefs, n’ait pas encore été enlevée, la résiliation devant empêcher tout enlèvement ulté­ rieur, son utilité et par conséquent le droit de la faire pronon­ cer ne sauraient être ni méconnus, ni contestés. Il en serait de même si la chose vendue n’avait pas encore été livrée ou ne l’avait été que partiellement. La résiliation, dans ce dernier cas, si elle ne pouvait déterminer la restitution des livraisons consommées, dispenserait de l’obligation de réaliser celles restant à faire, et rendrait au vendeur la libre disposition des choses devant en faire l’objet, sans préjudice des dommages-intérêts qui pourraient lui être dus. 419. A l’impossibilité de fait de la résiliation de la vente commerciale pour défaut de paiement du prix dans la plu­ part des cas lorsqu’il y a eu livraison, èe joint une impossi­ bilité de droit, lorsque ce défaut de paiement est le résultat de la faillite de l’acheteur, [supra, nos 368-369). La résilia­ tion, dans ce cas, serait une véritable revendication. Les motifs qui ont fait repousser celle-ci feraient donc nécessairement repousser celle-là, soit que les marchandises fussent dans les magasins du failli, soit qu’elles se trouvassent dans ceux du commissionnaire chargé de les vendre. 420. Le bénéfice de l’article 576 du Code de commerce est acquis aux ayants droit dès qu’il y a déconfiture et cessation de paiements. L’absence d’un jugement déclaratif de faillite ne PAIEMENT DU PRIX �3o0 ACHATS ET VENTES créerait aucun obstacle au rejet delà demande en résiliation. On le sait, en effet ; ce qui constitue la faillite, c’est la ces­ sation des paiements que ce jugement ne fait que constater. Aussi, est-il admis en doctrine et en jurisprudence que l’ab­ sence de jugement déclaratif ne lie en aucune manière les tri­ bunaux civils ou criminels, ils peuvent et doivent au contraire appliquer les règles spéciales de la faillite lorsqu’ils recon­ naissent et constatent la cessation de paiements. 421. L’opinion contraire pourrait invoquer un arrêt de la Cour de Paris du 20 juillet 1831, qui admet Ja résiliation par iaraison que la faillite n’avaitpas été judiciairement déclarée. Comme principe, cet arrêt ne saurait être ni approuvé ni suivi, il constate lui-même que le débiteur avait abandonné son domicile. Or, de tous les temps cet abandon a dû être et a été considéré comme l'indice le plus formel de l’état de fail­ lite. Ce qui explique jusqu’à un certain point la solution qu’il consacre, c’est la qualité des parties litigantes. Un seul créancier contestait la résiliation comme délégataire du prix que devait produire la revente des marchandises à l’occasion desquelles la résiliation était poursuivie. Or, le tribunal avait déclaré que cette délégation n’était pas sérieuse et avait été faite en fraude des droits du vendeur ; et la Cour ajoutait que dans tous les cas on n’avait pas à s’en occuper, puisqu’elle ne pouvait être acquittée que sur le prix de la revente, qui ne pouvait avoir lieu par suite de la rési­ liation. Ce créancier ainsi écarté, et la résiliation n’étant contestée par aucun autre, on comprend sa consécration, mais ce que nous ne saurions admettre, c’est l’inapplicabilité de l’arti­ cle 576, en l’absence d’un jugement déclaratif. Cet article, en effet, dispose pour le cas de faillite, et celle-ci ne saurait être contestée dès qu’il y a cessation de paiements. Un autre arrêt de la même Cour, du 18 août 1829, admet et consacre la résiliation, malgré que la faillite eût été judiciai­ rement déclarée. Il s’agissait dans cette espèce d’un fonds d’hôtel garni, et la Cour déclarait que l’acheteur était déjà en état de complète �357 insolvabilité au moment de la vente, elle la résilie donc par infirmation du jugement qui avait refusé de le faire. Le silence que le Code de commerce gardait sur le privilège du vendeur d’un meuble incorporel non payé pouvait sembler en permettre la consécration. L’article 550 de la loi de 1838 en interdit désormais toute possibilité, lîn refusant expressé­ ment non seulement la revendication, mais encore tout privi­ lège, le législateur n’assigne au vendeur non payé, après fail­ lite de l’acheteur, que la position et les droits d’un créancier ordinaire. En réalité donc la résiliation, en la supposant possible en fait, ne peut être poursuivie que contre l’acheteur personnel­ lement, et pendant qu’il est integri status. Sa déconfiture, ju­ diciairement déclarée ou non, ne laisse au vendeur que l’ac­ tion en paiement du prix, et le soumet, quant à ce paiement, à la loi que subiront tous les autres créanciers. Ces derniers, pour déterminer ce résultat, u’ont à établir que la cessation de paiements en fait. 422. On pourrait objecter que les conséquences de ce sys­ tème arrivent à faire de la résiliation un droit plutôt apparent que réel, puisqu’il en rend l’exercice impossible. En effet, le commerçant qui ne paye pas le prix de ce qu’il a acheté est en état de cessation de paiements, et le vendeur sera non recevable à agir, précisément au moment où il est appelé à le faire. C’est ce qui a donné naissance à l’opinion que nous indi­ quions tout à l’heure, l’inapplicabilité de l’article 1054 à la vente commerciale. Cette disposition, a-t-on dit, ne concerne que la vente immobilière, car elle n’a d’efficacité que pour ce qui la concerne. Tant que l’immeuble vendu existe, la rési­ liation, à défaut de paiement du prix, ne saurait rencontrer aucun obstacle sérieux. On comprend donc que la loi se soit uniquement et exclusivement préoccupée de ce cas. 423. Cette opinion, nous l’avons dit, n’a été admise ni en doctrine ni en jurisprudence. L’impossibilité d’application de l’article 1054 aux ventes commerciales qui en fait la base n’est pas absolue et ne se réalisera pas dans tous les cas, Le refus de payer le prix peut tenir à tout autre chose qu’à l’inPAIEMENT DU PUIS �358 ACHATS ET VENTES solvabilité absolue, il peut être déterminé par des difficultés sur le caractère ou la nature de la vente, sur le mode de son exécution, sur une g'êne passagère. Dans ce cas, ou les pré­ tentions de l’acheteur sont fondées, et la résiliation réclamée par le vendeur serait repoussée, ou ces prétentions seront condamnées, et la résiliation sera la juste peine d’une résis­ tance illégale. Il est encore une hypothèse où la faillite, même judiciai­ rement déclarée, ne créerait aucun obstacle à la résiliation, par exemple, si la vente étant à livrer, l’époque de la livraison avait été échelonnée à des termes divers. Le vendeur non recevable à faire résilier le contrat pour les livraisons déjà opérées serait fondé à se faire exonérer de l’obli­ gation de réaliser les livraisons futures. La masse elle-même ne saurait résister à la résiliation qu’en offrant, soit une cau­ tion, soit le paiement intégral non seulement de tout ce qui resterait à livrer, mais encore de tout ce qui l’a été avant la faillite. On ne saurait en effet scinder le contrat : refuser le paiement pour une partie, l’accorder pour une autre ; le vendeur se re­ trancherait avec raison derrière son indivisibilité, et sa pré­ tention de le faire exécuter pour le tout ou d’en faire pronon­ cer la résiliation ne pourrait être raisonnablement repoussée. C’est le cas ou jamais d’appliquer la fameuse devise : Sint ni sunt, aut non sint. 424. La déconfiture, qui tout à l’heure nuisait au vendeur, tourne ici à son avantage, elle lui assure ou l’exécution entière du contrat, ou la disposition des quantités restant à livrer, et par conséquent, en cas de hausse, le moyen de réaliser un bé­ néfice qui atténuera d’autant la perte qu’il a à subir sur le prix des livraisons déjà opérées. Le même avantage se produit pour le vendeur à un autre point de vue. Nous avons déjà dit que la déconfiture notoire de l’acheteur l’autorise, s’il n’a pas encore livré, à refuser de le faire, à moins d’un paiement immédiat ou d ’une caution sol­ vable, malgré le terme qu’il a accordé. La résiliation de la vente qui serait la conséquence forcée du refus de l’un ou de l’autre, même contre la masse des créanciers, le met à couvert �359 du préjudice que pourrait lui occasionner la déconfiture ou la faillite de l’acheteur. 425. Au reste, il enest de la résiliation pour défaut de paie­ ment du prix, comme de celle pour refus de retirement, elle est exclusivement en faveur du vendeur, qui ne saurait jamais être contraint à en poursuivre ou à en subir les effets. Il n’a d’autre règle à suivre que son interet et ses convenances, il peut donc demander l’exécution puro et simple du contrat, faire condamner l’acheteur au paiement du prix, et l’y con­ traindre sur sa personne et sur ses biens. Il peut, si la chose vendue est encore en sa possession, en faire ordonner ou le dépôt en mains tierces, ou la vente aux enchères, aux risques et périls de l’acheteur ; et dans ce dernier cas, retenir le produit de la vente en compensation du prix, sauf à se faire indemniser de la différence en moins entre l’un et l’autre. Cette différence est due même on cas de résiliation, elle cons­ titue alors les dommages-intérêts pour l’inexécution du con­ trat. Elle se calculerait sur le prix convenu et le cours officiel du jour de la résiliation. 426. Le prix doit être payé en la monnaie stipulée, or, ar­ gent ou papier. Si les parties sont convenues d’un paiement en espèces monnayées àl’étranger, livres sterling, marks, lires, dollars, etc., l’acheteur sera astreint à fournir non pas la mon­ naie même qui a été précisée, mais un nombre de pièces d’or ou d’argent françaises représentant exactementla somme cal­ culée en monnaie étrangère (R. p. 113). On devrait déclarer nulle toute convention excluant des billets dont le cours en France aurait été déclaré forcé (Aix, 23 nov. 1871, D.72.2.51). Dans la pratique le prix est ordinairement payé au moyen de valeurs négociables —: lettres de change acceptées,billets à ordre régulièrement souscrits ou endossés— à des échéan­ ces variant de trente à quatre-vingt-dix jours. L’acceptation de ce mode de règlement n’emporte pas novation et, en cas de non-paiement à l’échéance, le vendeur conserve tous les avan­ tages que la loi peut lui accorder à ce titre, à moins, bien en­ tendu, que la créance n’ait été régulièrement passée en compte PAIEMENT DU PUIX �360 ACHATS 10T VENTES courant; elle devient alors un article de ce compte dont la ba­ lance seule pourra être réclamée (R. p. 115). 427. Lorsqu'aucune convention n’a fixé le délai dans lequel la marchandise serait payée, on applique les dispositions des articles 1247 et 1651 du (iode civil; donc, en principe, le paie­ ment doit se faire au moment de la délivrance « argent sur balle». Mais l'usage de presque toutes les places de commerce donne à l’acheteur un court délai qui à Marseille est de dix jours. Sur d’autres places les délais, à défaut de stipulations contraires, varient suivant la nature des marchandises. En matière de vente de fonds de commerce,on ne paie ordinai­ rement qu’après huit (Marseille) ou dix jours (Paris). Ces sor­ tes de ventes sont en effet suivies d’habitude de publications ayant pour but de laisser aux créanciers du vendeur un certain temps pour notifier des oppositions (B.L.S.,nos 497-498). Mais dans toutes les ventes si la clause « paiement comp­ tant» avait été insérée au contrat, l’acheteur ne serait pasfondé à prétendre qu’on s’en est référé à l’usage, et la clause doit être appliquée rigoureusement(Marseille,9 février 1898 con­ firmé par Aix, 17 novembrel899 et 17 janvier 1908, M. 908.1. 172, suprà, n° 368). Si cette clause est muette sur l’escompte, il faudra décider que les parties s’en sont rapportées sur ce point à l’article 9 de la loi de 1866 (précisant que dans les ports de mer toutes les marchandises autres que les articles manufacturés se vendent sur le pied de 2 0/0 d’escompte au comptant, et lorsque le vendeur consent à convertir tout ou partie de l’escompte en terme, il se règle à raison de 1/2 0/0 par mois), et là où la loi de 1866 n’est pas applicable, aux usages de la place. La loi n’a parlé que des ports à cause de la multiplicité et de la variété des usages dans les villes de l’intérieur. 427 bis. À quel jour doit être fixé le cours du jour sur lequel doit être basé le calcul de la différence à payer par l’une ou l’autre des parties en cas de résiliation ? La partie au profit de qui elle sera prononcée aura le choix de prendre la date de la mise en demeure ou de la citation en justice, suivant Celle qui lui sera la plus profitable. (Cf. supra, nos 240 et 273). �PREUVE UE LA VENTE 361 SECTION V DE LA PREUVE DE LA VENTE DD TRIBUNAL COMPÉTENT SOMMAIRE 428. L’écrit n’a jamais été requis pour la validité de la vente en principe. Droit ancien. Quid s’il en a été dressé un ? Non application de l’article 1325 du Code civil. 429. Caractère du bordereau de l’agent de change ou courtier. 430. Ses effets sous le droit ancien. 431. Le Code ne lui reconnaît le caractère de preuve que s’il est signé par les parties. Ses motifs. Discussion au Conseil d’Etat. 432. L’absence de signature n’annule pas nécessairement la vente. 433. La signature n’est requise qu’en tant qu’il n’y a pas eu encore livraison. 434. L’acceptation de la facture prouve la vente.Motif du silence gardé sur l’acceptation de la marchandise. 435. Exception si celui qui la reçoit ne doit agir que comme com­ missionnaire. 436. De quoi résultera la preuvequ’il n’areçu qu’en cette qualité. 437. Influence de la stipulation et de la concession d’un dû croire. 438. Effet de l’envoi de la facture contre le vendeur. 439. La vente peut être prouvée par la correspondance. Son effi­ cacité. 440. Le vendeur est-il toujours tenu de produire l’original de l’acceptation ? 441. Explications diverses du défaut de réponse : La partie qui reconnaît avoir reçu la lettre non répondue est toujours liée. Il en est de même si prétendant n’avoir pas reçu la lettre, celle-ci est confirmée par la correspondance ultérieure,ou ei, étant la dernière, elle a été transcrite régulièrement au copie de lettres de l’expéditeur, 442. Article 420 du Code de procédure civile. Tribunal compé­ tent pour résoudre les litiges possibles. �302 ACHATS ET V EN TES‘ 443. Est-il applicable en cas de dénégation du marché par l’une des parties ? Non si la dénégation est sérieuse. Litispen­ dance. 444. Conditions de la compétence lorsque l’article 420 est appli­ cable. 445. Lieu de la promesse et de la livraison. A).— Promesse.— Marché par correspondance. 446. Marché traité par commis-voyageur. 447. B). — Livraison. — Si la convention est nulle on applique l’article 1247 du Code civil. Clause « rendu parité ». Mar­ chandises voyageant aux risques de l’acheteur. Clauses « livrable sous vergues, franco à bord, sur wagon départ, livrables au débarquement, livrables à quai, livrables aux docks, poids, étal sain garanti à Vembarquement ». 447j&Ês.La promesse et la livraison doivent-elles avoir lieu dans la même ville ou dans la même circonscription judiciaire ? 448. C). — Lieu du paiement. — Quid au cas de silence de la convention ? 448-450. Quid si le vendeur livre sans exiger le prix? 451 . Applicabilité de l’article 1247 aux ventes à terme. 452. Indications de la facture. Elles lient l’acheteur qui n’a pas protesté. 453-454-455-456-457-458. Examen de la jurisprudence. 459. Si la facture mentionnant le paiement chez le vendeur annonce l'émission d’une traite, cette indication n’est pas dérogatoire. 460. Les mentions de la facture n’annulent pas la clause du con­ trat antérieurement consenti fixant le lieu du paiement. 461. Protestation de l’acheteur seulement à l’arrivée de la mar­ chandise. Distinction. 462. Raison d’être de la jurisprudence favorable au vendeur. 463. En cas de vente au comptant on applique l’article 1651 du Code civil. 464. Mesures d’instruction. Tribunal compétent. 465. La preuve de la vente s’induit des livres des parties. 466. Pouvoirs du juge à cet égard. 467. Utilité de cette mesure. 468. Quels sont les livres dont on peut demander la représenta­ tion ? 469. La preuve testimoniale esl-elle admissible dans l’achat et la vente entre un commerçant et un non commerçant ? �PREUVE DE LA. VENTE 363 470. Le non commerçant qui a d’abord opté pour une juridic­ tion, peut il plus tard investir l’autre ? 428. En la forme la vente n’a jamais exigé l’écriture. Si à l’origine la question avait paru douteuse en matière civile à cause des termes de l’article 1582, l’article 109 par contre est très clair. Il met la preuve par témoins au même rang que la preuve littérale, acte authentique ou privé, en laissant au tri­ bunal la faculté d’apprécier si elle doit ou non être déclarée admissible. D’ailleurs en matière commerciale la preuve testi­ moniale est de droit commun;les restrictions de l’article 1341 du Code civil sont ici inapplicables et le tribunal, sauf dans quelques cas exceptionnels, peut toujours ordonner une en­ quête. On peut donc lui demander d'entendre des témoins même lorsqu’on ne produit aucun commencement de preuve par écrit, quelle que soit la somme en litige, et même s’il s’agit de prouver outre et contre le contenu aux actes (R. p. 239 ; L.R.t.3,n° 78; Paris,13 juin 1894,M.95.2.29. — Cass.,11 juil­ let 1892 et 3 mars 1894, S. 92.1.508 ; 94.1.413. Cass., 25 nov. 1903. D. 1904.1.183)(‘). De mômelorsqu’un écrit a été dressé, il n’est pas nécessaire pour qu’il soit accepté comme preuve qu’il réunisse toutes les conditions requises en matière civile, il pourrait, par exemple, n’avoir pas été dressé en double contrairement aux prescriptions de l’article 1325 du Code civil. Mais dans la pratique, surtout lorsqu’il s’agit de marchés à livrer, de ventes maritimes, il est bien rare que les parties n’écrivent pas leurs accords à double original, chacune gar­ dant un exemplaire ; quant à l’acte notarié, il n’est jamais employé. Sauf en matière de ventes de fonds de commerce— et encore bien exceptionnellement — il ne nous en a jamais été soumis. S’il en était pourtant passé un, et que les formes requi­ ses pour sa perfection n’eussent pas été observées, sa nullité n’aurait aucune influence sur la vente elle-même. L’acte nul comme acte authentique vaudrait comme acte sous seing privé ( 1) Saul' b ien e n te n d u le c a s où il s ’a g ira it de p ro u v e r c o n tre les m e n tio n s d ’u n a c te a u th e n tiq u e n e p o u v a n t ê tre a tta q u é e s q u e p a r l’in sc rip tio n de fau x . �364 ACHATS IÎT VENTES s'il étaitsigné parles parties (art.1318,C. civ.jet, à défaut, le contrat pourrait être prouvé par l’un des modes autorisés par l’article 109. 429. L’article 109 admet comme preuve de la vente le bor­ dereau ou arrêté d’un agent de change ou courtier. C’est qu’en effet la vente n’est pas toujours convenue direc­ tement par les parties. Bien souvent elle aura été conclue par l’intermédiaire légal ouconventionnelà qui ce soin est attribué. Pour la vente et l’achat des effets publics, tout se passe entre agents de change, sans que les parties se connaissent entre elles. Il n’en est point ainsi des marchandises. Si la con clusion du marché peut être convenue par les courtiers, l’exé­ cution ne peut être que le fait des parties qui seules sont appelées à la consommer. Or, il était facile de prévoir que cette exécution demandée par l’un,refusée par l’autre,met­ trait en question l’existence de la vente. Il était donc naturel de demander la solution de la diffi­ culté à l’officier public ou au mandataire par le ministère duquel l’opération s’était traitée. 430. Mais quel devait être le caractère du bordereau déli­ vré par l’agent de change ou le courtier ? Fallait-il le con­ sidérer comme faisant foi par lui-même de l’existence de la vente en faveur ou contre les parties ? Le caractère public de ces intermédiaires avait paru, sous notrë ancien droit, devoir faire admettre l’affirmative. En conséquence, un arrêt du conseil, du 24 septembre 1734, déclarait que les agents de change ayant foi et serment en jus­ tice, leurs livres faisaient preuve des négociations dont ils s’étaient mêlés. Get arrêt était devenu le droit commun de la matière. 431. Dans la préparation du Code de commerce, la com­ mission avait cru devoir suivre ces errements, elle proposait, en conséquence, la consécration et le maintien de ce droit. Le commerce, presque unanime,repoussait cette proposition dont il signalait les inconvénients et les dangers ; il dépen­ drait d’un agent de change ou d’un courtier, disait-on de toute part, de ruiner un commerçant, s’il voulait abuser du pouvoir qu’on propose de lui donner;il pourrait s’entendre avec un �305 prétendu acheteur et consacrer les marchés les plus ruineux, si son témoignage était admis comme preuve irrécusable. Outre qu’il est dangereux,il est encore injuste que ce témoi­ gnage d’un intermédiaire puisse devenir une preuve juridique, il ne peut être admis s’il y a dénégation du marché ; il peut l’être seulement lorsque la contestation ne porte que sur les conditions du marché (l). Touchée de ces objections, la commission modifia le projet et proposa de n’accorder foi au bordereau que lorsqu’il serait revêtu de la signature des parties. Mais cette modification souleva une vive discussion au Con­ seil d’Etat. MM.Merlin et Jaubertlui reprochaient : 1° de déna­ turer le ministère des courtiers, puisque le marché ne se con­ sommerait plus par eux, et que les parties auraient la faculté de se rétracter;2° de rendre inutile l’obligation détenir des livres de suite et sans blancs suffisants pour déjouer la fraude; 3° enfin d’être impossible là où il y a un grand mouvement d'affaires. MM. Régnault de Saiut-Jean-d’Angely et Cambacérès ap­ puyaient la proposition de la commission, en opposant les dangers signalés par le commerce qui devaient résulter du rejet de la condition. Sur leurs observations, la nouvelle rédaction fut maintenue et devint le droit commun (a). Ainsi, le bordereau du courtier ne fait preuve de la vente que si les parties l’ont respectivement signé ; il semble dès lors que l’exigence de cette condition dispensait le législateur de s’en expliquer,car le bordereau signé parles parties est moins une attestation, un témoignage, qu’un véritable acte de vente, dont les signataires ne pourraient récuser l’autorité. Mais le silence de la loi eût pu autoriser la prétention de voir, dans le bordereau émané exclusivement du courtier, la preuve de la vente, et comme le législateur ne l’entendait pas ainsi, il a voulu prévenir toutes difficultés en formulant et précisant sa pensée. PRKUVIi DK LA VKNTI5 4 3 2 . L’absence de la signature des parties sur le bordereau cn tra în e-t-elle fatalem ent le rejet de la prétention fondée sur ( ’) Analyse raisonnée des observations des I r i h p. 4 t. ( 2) P ro c è s -v e rb a l du 20 ja n v ie r 1807, n oS 33 e t su iv . L o c ré , t . 17, 241. �366 ACHATS ET VENTES l’existence de la vente, de telle sorte que les juges ne puis­ sent reconnaître celle-ci, et en prescrire l’exécution ? L’affirmative méconnaîtrait la pensée du législateur et irait au delà de son intention. Son but unique, comme l’exprimait le prince archichancelier, a été de proscrire toute règle ab­ solue, liant tellement le juge qu’il ne lui serait plus permis d’écouter et de suivre les inspirations de sa conscience, les exigences de l’équité. Il s’en rapporte donc dans cette circonstance, comme dans toutes les hypothèses où il s’agit d’une question de fait, à son appréciation souveraine. De là l’ensemble de l’article 109 fai­ sant une si large part dans la détermination des éléments de cette appréciation; d’ailleurs, l’admissibilité de la preuve tes­ timoniale entraîne celle de la preuve par présomptions. Donc, si indépendamment du bordereau non signé par les parties, il en existe de graves, précises et concordantes, comprendraiton que le juge dût les méconnaître et en récuser l’autorité? Ainsi, l’irrégularité du bordereau n’a pas d’autre résultat que celui-ci. La signature des parties lui eût donné le carac­ tère de preuve positive, l’existence de la vente en eût été la conséquence immédiate, forcée, sans qu’il fût nécessaire de fournir d'autre preuve à l’appui. L’absence de signature lui enlève toute force probante.La vente reste en l’état dépuré allégation de lapart de celui qui s’en prévaut, il sera dès lors obligé de l’établir par tout autre mode de preuve admis par l’article 109, notamment par la preuve testimoniale. La partie pourra donc en appeler au témoignage de l’in­ termédiaire qui a négocié le marché, tout au moins étayer la sincérité du bordereau sur des présomptions ou des preuves extrinsèques, et si les circonstances donnent au juge la con­ viction de la réalité et de la sincérité de l’opération, son de­ voir sera d’en reconnaître et d’en constater l’existence; d’en ordonner l’exécution (Orléans,31janvier!817,D. Rép., v° Vente 102-1°). Il a été aussi jugé, dans cet ordre d’idées, que le bordereau de l’agent de change par qui une opération de bourse a été conclue peut, bien que non signé par la partie intéressée, fournir contre celle-ci une présomption suffisante �367 pour justifier de l’existence et des conditions de cette opé­ ration (Cass., 16 juin 1884 ; D. 86.1.153 et la note). La jurisprudence décide néanmoins que le courtier ne pourra pas être entendu en qualité de témoin (Douai, 21 avril 1878, M.80.2.7). Si une partie le met en cause à l’effet de lui défé­ rer le serment décisoire, le juge devrait ne pas s’y arrêter; il devrait se borner à constater qu’il n’y a là qu’un moyen d’éluder la prohibition et refuser la délation du serment (Mars., 9 février 1881 et 28 avril 1896, M. 81.1.101 et 96.1.190). 433. M. Défermon proposait de n’exiger la signature des parties sur le bordereau que lorsqu’il n’y a pas eu encore li­ vraison, car, disait-il, il ne faut pas que le bordereau irrégulier puisse détruire la vente. Cela était si naturel et s’induisait tellement du fait, qu’on n’avait pas à l’exprimer dans la loi. Lorsque la chose vendue a été livrée d’un côté, reçue de l’autre, à titre de vente, il ne peut plus s’agir du plus ou moins de régularité du bordereau. La preuve delà vente qu’on voudrait y chercher ne résulte-telle pas de l’exécution qui lui a été donnée ? Le réceptionnaire prétendra-t-il qu’il ne s’est agi que d’une consignation ou d’un dépôt? Son allégation ne pourrait être accueillie que s’il en prouvait la réalité et la sincérité. Il est difficile d’admettre qu’une opération de cette naturelle laisse pas quelques traces, soit dans la correspondance, soit dans le caractère des précédentes relations, soit dans les énonciations delà facture accompagnant l’envoi, ou l’ayant précédé ou suivi. 434. La loi fait résulter la prouve de la vente de l'accep­ tation de celle-ci, soit, en pratique, de sa réception sans protestation. L’on pourrait s’étonner qu’elle n’ait pas atta­ ché le même effet àcellc de la marchandise. Mais cela s’expli­ que par la nature des choses, par le désir de prévenir la fraude. Supposez un envoi en consignation ou en dépôt. Une baisse considérable venant à se réaliser, l’expéditeur aurait pu vou­ loir faire considérer l’opération comme une vente, en consé­ quence, adresser une facture dans ce sens après l’arrivée do la marchandise aux mains du destinataire. Si la réception de celle-ci avait été considérée comme PREUVE DE LA VENTE �3(38 ACHATS HT VHiNTES preuve de la vente, ce destinataire se trouverait acheteur avant d’avoir été mis en demeure de protester contre cette qualité, et de donner à l’opération son véritable caractère. Cette mise en demeure, en effet, ne peut résulter que delà réception de la facture. Ses indications divulguent les pré­ tentions de l’expéditeur et, en donnant le moyen de le con­ tredire, en imposent le devoir. Celui, en effet, qui n’a rien acheté et à qui on vient dire, je vous ai vendu telle chose, ne saurait hésiter. La vue de la mar­ chandise annoncée et expédiée ne lui révélera pas l’inexis­ tence du contrat, il n’a donc pas à l’attendre. On conçoit jusqu’à un certain point la conduite contraire lorsqu’il s’agit du mode d’exécution à donner à une vente cer­ taine et reconnue. iMais si son existence est déniée, la qualité plus ou moins avantageuse de la marchandise est fort indif­ férente. Qu’importe, en effet, que la marchandise expédiée soit bonne ou mauvaise, lorsqu’enfait le destinataire n’a rien demandé, rien acheté ? Or, comment pourra-t-il le prétendre si, recevant facture à un achat qu’il ne pouvait même soup­ çonner, il ne s’empresse de réclamer de protester immédia­ tement et en quelque sorte courrier par courrier? S’il garde le silence jusqu’à l’arrivée des marchandises, le refus qu’il en ferait constituerait une difficulté sur l’exécution du contrat, mais ne saurait annuler l’effet de la reconnaissance tacite de son existence, résultant de la réception de la facture sans ré­ clamation ni protestation. 435. Cette règle estsusceptible d’être modifiée par lanature réelle de l’opération, par la qualité des parties. Le commissionnaire à la vente, quoique agissant ensonnom personnel, n’en estpas moins un simple mandataire àl’égard de son commettant. Or, il arrive souvent que celui-ci, qui ignore au moment de l’expédition des marchandises quels en seront les acheteurs, les facture simplement au nom du com­ missionnaire, qui paraît ainsi un acheteur ordinaire. Pourra-t-il, la baisse Survenant, lui attribuer cette qualité et l’induire de l’acceptation de la facture ? Non évidemment, car ce serait l’autoriser à dénaturer le contrat ; non encore, parce que l’acceptation de la facture de la part du commis- �ÜG9 sionnaire n’a été et n’a pu être que l’exécution donnée à la mis­ sion qui lui était confiée. 436. Mais on comprend que la réalité de cette mission doit être acquise ou prouvée par celui qui en allègue l’existence. S’il est rationnel et juste que le commissionnaire ne puisse être réputé acheteur, au gré de l’intérêt du commettant, Userait inique que l’acheteur pût à sa convenance répudier cette qua­ lité et se parer de celle de commissionnaire. Les juges ne doivent donc se prononcer qu’à bon escient, et sur la preuve faite du caractère réel de l’opération. Cette preuve résulterait naturellement des termes de la conven­ tion, si les parties avaient constaté leurs accords par écrit. A défaut, on pourra l’induire de la nature du commerce des parties ; de la qualité du commissionnaire chez le récep­ tionnaire ; des précédents; de la correspondance ; du règle­ ment des comptesde ventes antérieurement opérées, qui énon­ ceraient et admettraient soit une commission, soit un t/wcroire. En effet, de l’acheteur au vendeur la bonification convenue et acceptée ne constituera qu’un escompte, et figurera sous cette qualification. 11 ne peut venir à la pensée de l’un d’exi­ ger, à celle dë l’autre d’accorder un droit de commission qui ne peut être que le salaire des peines et soins de l’intermé­ diaire ayant rapproché les parties et amené la conclusion du marché; la stipulation de ce droit est donc exclusive de la qua­ lité d’acheteur.chez son bénéficiaire. 437. Ce qui est vrai pour le simple droit de commission, l’est à plus forte raison pour le ducroire, celui-ci n’est en effet que le prix en échange duquel le commissionnaire garantit la solvabilité des acheteurs avec lesquels il a traité de la marchan­ dise du commettant. Sa stipulation, acceptée par celui-ci, ne permettrait pas d’hé­ siter sur sa qualité ; comment concilierait-on le dû croire avec la prétention de l’expéditeur qui lui a promis cette commis­ sion complémentaire d’avoir été vendeur? Car s’il était ven­ deur, il demeurait absolument étranger à la revente et n’avait ni à s’enquérir ni à s’inquiéter de la solvabilité des acheteurs, pourquoi donc en exige-t-il et en paye-t-il la garantie ? Nous avons donc raison de le dire, la concession d’un droit PREUVE DE LA VENTE A c h a t s et ventes 24 �370 / ACHATS ET V ENTES de com m ission, celle d ’un dû croire, fixe le caractère du con­ trat, la qualité des parties. L’expéditeur n ’est qu’un com m et­ tant', le destinataire qu’un com m issionnaire, quels que soient d ’ailleurs les term es de la facture. D onc l ’acceptation pure et sim p le de celle -c i, tout com m e la réception de la m archan­ dise, ne saurait constituer l ’un vendeur, l ’autre acheteur, et donner lieu par conséquent à l’app lication de l ’article 109. 4 3 8 . Le lég isla teu r, qui règ le pour l ’acheteur l ’effet de la réception de la facture, se tait sur celu i que son envoi pro­ duirait contre le vendeur, c’est qu’il ne pouvait être qu’on prévît que celu i-ci, après cet envoi, dénierait l ’existence de la vente. Toute tentative dans ce sens serait vain e, et viend rait fatalem ent échouer devant la preuve écrite du contraire q u ’il aurait lu i-m êm e fournie. La facture, en effet, si elle ne fait foi contre l ’acheteur qu’après son acceptation, lie obligatoirem en t son auteur dès que, l ’ayant revêtue de sa signature, il l ’a en voyée au destinataire. Pour ce qui le concerne donc, on ne saurait sans m entir à l ’évidence refuser à lafacture le caractère d ’un titre dans le sens que la lo i attache à ce m ot. 4 3 9 . A défaut de titre, en l ’absence de bordereau régulier ou de facture accep tée, la preuve de la vente peut se puiser dans la correspondance et résulter de ses indications. Les transactions com m erciales ayant lieu , le plu s souvent, d ’une place sur l ’autre, il est difficile d’adm ettre qu’on ne pourra pas en saisir la trace dans les lettres dont elles seront devenues l’occasion. La correspondance ne pouvait donc être om ise dans l ’énum ération des m odes de preuve adm issib les. E lle en est, en réalité, le p lu s pérem ptoire, le p lu s décisif, car on pourra y saisir l’opération dans son origine, dans ses con d ition s, et en déterm iner le véritable caractère.(C î.su prà, n 03 100 et s.). 4 4 0 . E st-il ind isp ensable que celui qui se prévaut de la cor­ resp on dan ce et qui ju stifie par son copie de lettres, soit de son acceptation, soit de la dem ande, produise l’origin al de la réponse ou de la proposition de son adversaire ? Il est évident que la vente n ’est parfaite que par le co n - �371 cours des volontés ; que par conséquent celui qui excipe de l’une doit établir l’autre. Mais il ne faudrait pas que celui qui reçoit une demande pût, en négligeant de répondre, se ménager le moyen d’exciper de la vente en cas de baisse ultérieure, de la dénier en cas de hausse. La loyauté commerciale lui fait un devoir de s’expliquer, et l’inobservation de ce devoir pourra, dans cer­ tains cas, le faire considérer comme ayant consenti et accepté la proposition : Qui tacet consentira videtur. On n’a jamais hésité en commerce à appliquer cette règle et à tenir comme acceptée la lettre non répondue dans le délai normal. On pourrait vouloir expliquer le défaut de réponse par la non-réception de la lettre, mais l’usage commercial a en quel­ que sorte prévu cette excuse et a tracé les conditions de son admissibilité. 441. Le défaut de réponse peut être expliqué de différentes façons : 1° La partie à laquelle on l’oppose reconnaît avoir reçu la lettre lui annonçant la conclusion du marché. Mais elle pré­ tend que n’ayant rien acheté ou rien vendu elle n’avait pas à répondre : elle a considéré la lettre comme le résultat d’une erreur dont elle n’avait pas à se préoccuper. Dans ce cas, pas de doute. Le défaut de protestation im­ plique acceptation. On ne peut admettre qu’un négociant garde en mains une lettre liant définitivement un vendeur ou un acheteur, et qu’il se réserve, par son silence, le droit de s’appliquer ou de dénier le marché suivant les fluctuations des cours (Mars., 15 janv. 1881 confirmé par Aix, 19 nov. 1881) Il en serait de môme si celui qui a reçu la lettre pré­ tendait n’avoir que verbalement protesté auprès du représen­ tant placier de l’autre partie (Havre, 0 janv. 1897, G. P. T., 97-902 v° Vente coinm., nos 36 et 37.) 2° Elle prétend que la lettre ne lui est jamais parvenue. On ne saurait, sans lui imposer une preuve impossible, soumettre celui qui en excipe à prouver non seulement qu’il l’a écrite, mais encore qu’elle a été reçue. La jurisprudence a donc for­ mulé les règles suivantes : PREUVE DE LA VENTE �372 ACHATS ET VENTES A. — Si la lettre prétendue non parvenue à destination a été, suivant les usages du commerce, confirmée dans des let­ tres ultérieures sûrement reçues, pas de doute encore. Le marché est lié et doit recevoir son exécution (Havre, 14 janv. 1840. conf. par Rouen, 9 mars 1840, J. P., 1840, p. 686). 3“ La lettre est unique ou la dernière de la correspondance. Admettra-t-on que le négociant à qui on l’oppose l’a reçue et le déclarera-t-on obligé par son contenu? Ici on peut établir difficilement une règle générale. Le juge aura un pouvoir d’appréciation absolu : il se décidera d’après la situation commerciale des parties, leur bon renom, les fluc­ tuations du marché. On décide généralement que lorsqu’un négociant honorable apporte à un tribunal un copie de let­ tres régulièrement tenu sur lequel la lettre, objet de la déné­ gation du destinataire, aura été pressée à sa date et sur un feuillet distinct, à la place qu’elle doit normalement occuper, il y a présomption que cette lettre a été envoyée et a été re­ çue. H serait impossible, en effet, de vouloir astreindre les négociants à ne correspondre que par lettres recommandées (Toulouse, 18 nov.1899, J. T. G., 1901,p. 740. —Seine, 1"sept. 1900, G. P., 1900. 2.871. — Marseille, 16 nov. 1898 et 18 janv. 1899, M. 99.1.73; id., 2 janv. 1900; ib., 900.1.125). 442. Compétence. — L’effet que l’article 109 attache à l’acceptation de la facture amène tout naturellement à exa­ miner les questions relatives à la compétence. L’article 420 du Code de procédure civile indique ainsi quel est le tribu­ nal compétent pour connaître des difficultés se rattachant à un contrat commercial : « Le demandeur pourra assigner à son choix devant le tribunaldu domicile du défendeur, devant celui dans l’arrondis­ sement duquel la promesse a été faite et la marchandise li­ vrée, devant celui dans l’arrondissement duquel le paiement devait être effectué. » Laissant de côté la répétition de la règle générale actor forum sequitur rei examinons les deux autres situations vi­ sées par cet article. Mais tout d’abord dans quel cas pourra-t-il être appliqué? 443. Dans les premières éditions ila été indiqué que le juge �373 420 I>R. CIV. saisi en vertu de cet article ne devait pas connaître du litige dès que Tune des parties déclarerait formellement que le marché n’existe pas : la compétence de l’article 420 étant exception­ nelle ne peut se vérifier que dans les conditions exigées par eet article lui-même, c’est-à-dire qu’il faut que l’existence de l’opération et la détermination du lieu de paiement soient ac­ quises et établies. Ainsi posé le principe reste exact. Mais la jurisprudence y a apporté un tempérament nécessaire. En effet s’il suffisait à la partie citée devant un tribunal com­ pétent d’une dénégation audacieuse pour obtenir son renvoi, l’article 420 eût été inutile, tant son application eût été rare dansla pratique.lia doncétéjugéavecraison qu’ilfalLait pour pouvoir décliner utilement lacompétence que la dénégation du contrat fût sérieuse, et que les tribunaux avaient à ce sujet un pouvoir d’appréciation illimité. Dans la recherche des faits qui doivent les déterminer à retenir ou renvoyer la cause, ils seront amenés presque nécessairement à se prononcer au moins implicitement sur le fond. Cette conséquence ne doit pas les arrêter. Il n’y a là aucun excès de pouvoirs, mais l’examen obligatoire des moyens soutenus par le défendeur. Ils ont même le droit d'ordonner une enquête pour avoir la preuve du fait de l’existence duquel dépend leur compétence (Cass., 24 fév. 1903, D. 1903.1.189. —Bordeaux, 23 juin, 1893, M. 93. 2.221. —Cass., 22 oct. 1897, G. P.,97.2.494; id., Gnov. 1871, M. 72.2.32.— Rouen lor juin 1906, G.P., 1905.2.134), ce sont là d’ailleurs des questions de lait qui échappent au contrôle de la Cour de Cassation. Ilpeutse faire que chacune des parties aitassigné devant un tribunal différent. Dans ce cas le tribunal second saisi ne doit pas renvoyer la cause s’il reconnaît que sa compétence est exclusive de celle du tribunal déjà investi (Cass., 8 août 1864, D. 64.1.464. — Aix, 12 déc. 1874, Bull. jud. d’Aix, 75.280). 444. Lorsque la dénégation aura été repoussée comme n’étant pas sérieuse, le tribunal aura alors à vérifier si les con­ ditions de l’article 420 se trouvent accomplies. Est-il le tri­ bunal du lieu de la promesse et de la livraison? ou celui du lieu du paiement ? COMPÉTENCE. ART. �374 ACHATS ET VENTES 4 4 5 . Lieu de la promesse etde la livraison. —A). Promesse.— Nous avons déjà indiqué (supra n° 105) la difficulté relative à la détermination du lieu où l’accord des parties se réalise lors­ qu’il s’agit d’un marché par correspondance. N’est-il parfait que par l’arrivée de la lettre d’acceptation en mains de celui qui a fait l’offre, ce sera alors dans ce lieu que la promesse sera réputée faite. Si au contraire il est censé passé au lieu d’où est datée la lettre portant acceptation des conditions pro­ posées, ce sera celieu qu’on devra envisager pour fixer la com­ pétence. Le tribunal de Marseille et la Cour d’Aix (‘) ont Jusqu’à au­ jourd’hui, jugé constamment d’après le premier système(Aix, 14 mai 1872, M. 73.1.66; Mars.,19 déc. 1884, 17 sept. 1885; 25 juin 1888 ; 29 mars 1895 ; 20 avril 1899 ; 30 janv. 1900, M. 84.1.293; 86.1.5; 88.1.324 ; 95.1.179; 99.1.273; 1900 1.141. Àix,23 novembre 1908,G.T.,n° 7 décembre (s). —Sic Lyon, 11 mars 1896, J. T. C., 46, p.667. — Bourges, 19 janv. 1866, J. T. C., 15, p. 117. — Paris, 15 janv. 1880 ; ib., 29, p. 215). Mais actuellement la plupart des arrêts ont adopté la thèse contraire (Caen, 15 juin 1871, D. 72.5. 111. — Rennes, Ofév. 1875,D.75.2.224. — Rouen,28fév. 1874,D. 77.2.222. — Douai, 15 mars 1886, D. 88.2.37.—Poitiers, 21 janv. 1891, D. 92.2.249. — Lyon, 12 avril 1892, D. 93.2,324. — Limoges, 2 mars 1894, D. 95.2.257. — Sic L. R., t. 3, n° 27). Nous rappelons que la Cour de Cassation ne voit là qu’une question de pur fait dont la solution dépend entièrement de l’appréciation des tribunaux sans qu’elie puisse exercer aucun contrôle (supra notc,n°105 et encore 17janv. 1898,D.98.1.79). Quelle est au point de vue delà compétence la doctrine devant avoir notre préférence ? Dans la deuxième édition, Bédarride se rattachait au second système par ces considérations: L’ignorance de l’acceptation ne produit que l’effet que nous avons signalé, à savoir: la faculté pour les parties de se rétrac­ ter. Mais si lorsque l’acceptation arrive la rétractationn’apas eu lieu, elle ne peut plus être effectuée, et le contrat a acquis U) S a u f u n a rrê t d u 18 ju in 1391 (Rec.. A ix , 9 1 .1 .2 3 3 ). (a) E n c o re A ix , 28 d é c e m b re 1908. �375 toute sa perfection. Cette perfection c’est l’acceptation qui la lui a donnée, il fautdoncse reporter au lieu où celle-ci s’est réa­ lisée, et ce lieu n’est et ne peut être que le domicile <le l’ac­ ceptant, ainsi que l’a jugé la Cour de Colmar le 17 février 1840 (J. P., 1840.2.184). Nous avouons que toutes ces raisons ne peuvent nous con­ vaincre et que nous préférons, malgré tous ces arrêts, la doc­ trine du tribunal de Marseille et de la Cour d’Aix. L’écriture, l’envoi de la lettre d’acceptation par l’acceptant, ne cons­ titue en réalité vis-à-vis de celui à qui elle est destinée, qu’une pensée non exprimée. L’acceptant n’est lié que s il ne se rétracte pas avant que cette lettre soit parvenue à destination. (Toulouse, 13 juin 1901, J. T. G., 52, p. 675). Il ne consent donc que sous condition et cette condition d’où dépend l’existence même de la convention n’est accomplie qu’à l’instant où le proposant qui n’a reçu aucun contre-ordre, ouvre la lettre d’acceptation. Jusque-là il n’y a pas contrat, mais plutôt projet de contrat. Si donc le marché n’est obliga­ toire pour chacune d’elles qu’au moment de la lecture de la lettre d’acceptation,n’est-ce pas aulieuoù est lue cette lettre qu’il doit être réputé accompli? (Voir tous les éléments de cette controverse: D. Rép., v° Vente,n° 86, et Supp. n° 31-35.) 446. La vente traitée par commis-voyageur a donné lieu à une difficulté semblable.Elle a cela de particulier qu’elle est toujours provoquée par le vendeur. L’offre est transmise par mandataire au lieu de l’être par lettre. Il est évident que si le mandataire a pleins pouvoirs pour engager sa maison,l’offre étant définitivement faite et accep­ tée au domicile de l’acheteur, c’est à ce domicile qu’aura été passé le contrat.Mais dans la pratique les commis-voyageurs n’ont pas la faculté d’engager ferme le négociant qu’ils repré­ sentent. Ils transmettent seulement les commandes qui sont toujours soumises à la ratification du vendeur. Dans ce cas le marché est-il réputé passé au domicile de l’acheteur qui a accepté les offres sauf ratification, ou au domicile du ven­ deur qui recevant l’ordre donné à son mandataire a écrit à l’acheteur la lettre de confirmation? Fort heureusement la Cour de Cassation moins timide que pour l’hypothèse précéI’HOMËSSE ET LIVRAISON �dente a clos toute controverse par un arrêt très net (25 fév. 1879, D. 79.1.102) jugeant que si l’ordre pris par un repré­ sentant est sujet cà ratification, « cette ratification rétroagit au jour de la convention qui en est l’objet et dont la date ainsi fixée, détermine le lieu où le contrat a été passé ». C’est donc en ce lieu et non au domicile du commettant que le mar­ ché se trouve conclu dans le sens de l’article 420. La plupart des cours et tribunaux se sont ralliés à cette jurisprudence (Mars., 3 sept. 1888 et 21 juil. 1896, M. 89. 1. 37 et 96.1.296. — Bordeaux, 8 fév. 1881, M. 83.2.158. — Bourges, 11 fév. 1896, J.T.C.,46, p. 625). — Toulouse, 27 mars 1884, D. 85.2.52). 447. B) Livraison. — Nous avons vu que si rien n’a été con­ venu quant au lieu de la livraison on suit les règles de l’ar­ ticle 1247 du Code civil, même quand on a stipulé la clause « rendu parité » (suprà, n° 326). Toutes les fois que la marchandise voyage aux risques de l’acheteur, qu'il supporte les frais de transport, la chose est bien évidemment livrable au domicile du vendeur (Cass., 13 mars 1878, D. 78.1.311). Les clauses livrables sous vergues, franco à bord, sur toagon départ,impliquent également la délivrance au lieu d’expédi­ tion. Par contre les cia ânes livrables au débarquement, livra­ bles à quai, livrables aux docks indiquent clairement que la marchandise est livrable au lieu d’arrivée (B.p.93). La mention poids, état sain garanti à /'embarquement ne suffit pas pour démontrer que les parties ont voulu placer la livraison à ce moment, cette clause n’ayant d’autre effet dans l’intérêtdes vendeurs que de répudier les conséquences éven­ tuelles des risques de mer, et laissant subsister l’obligation d’opérer la livraison aulieu de destination (Rouen, 19 juillet 1893, B. D, M., IX, 170). 4 4 7 bis. Le tribunal de commerce de Marseille a jugé le 29 août 1884 (M. 84.1.279)que la double circonstance de la promesse et delà livraisonnécessaire pour fixer lacompctence aux termes de l’article 420 doit s’être réalisée rigoureusement dans le même lieu. Par exemple cet article ne serait pas ap­ plicable à une vente conclue à Meudon, alors que la marchan­ dise qui en fait l’objet devrait être livrée à Versailles ! Nous �377 croyons que le tribunal a dénaturé le sens de l’article 420. Celui-cion effet ne parle pas de ville, ni de lieu. Il édicte que le demandeur pourra assigner «devant le tribunal dans l'ar­ rondissement duquel la promesse a été faite et la marchan­ dise livrée». Donc, tous les points de cet arrondissement (syno­ nyme évidemmentde circonscriptionjudiciaire)sont également visés. Il n’est pas dit que la promesse et la livraison devront se produire à un endroit unique d’un même arrondissement. Cela nous paraît l’évidence même ! 4 4 8 . C) Paiement. — Aucun doute et par conséquent au­ cune difficulté ne saurait s’élever, quel que soit le caractère de la vente, si les parties ont expressément déterminé le lieu du paiement; c’est le tribunal de ce lieu qui est compétent, encore bien qu’il ne fût le domicile d’aucune des parties. Si la convention est muette, on distingue: ou la vente a été faite au comptant, ou elle est faite à terme. Dans le premier caslarègle générale est que le paiement doit être effectué au lieu où s’opérera la délivrance et nous avons déjà dit que le vendeur au comptant peut se dispenser de livrer si l’acheteur ne paie pas immédiatement (suprà, n* 427). 4 4 9 . Or, dès qu’il s’agit d’une faveur, il est évident que le vendeur a la faculté d’en répudier le bénéfice. S’il a cru devoir le faire, s’il a livré la chose sans en exiger le prix au moment delà délivrance, pourra-t-il actionner en paiement devant le tribunal du lieu de la délivrance ? M. Delvincourt se prononce pour l’affirmative, il ne voit dans la conduite du vendeur qu’un acte de condescendance qui ne peut modifier ni altérer son droit : Nemini officium suam debet esse damnosum. M. Duvergier soutient l’opinion contraire. L’article 1247 du Code civil, enseigne-t-il, reprend son empire lorsque,même sans accorder un délai expressément, le vendeur a bien voulu, ne fût-ce que par complaisance, ne pas exiger le paiement au moment de la délivrance (n° 447). 4 5 0 . Il est de fait que le vendeur au comptant, qui livre sans se faire payer, s’en remet à la foi de l’acheteur,il lui fait en réalité un prêt. Sa position est tellement modifiée que, défenPAIEMENT. FACTURE �378 ACHATS ET VENTES deur obligé à l’action en délivrance, il s’est réduit à la néces­ sité d’agir comme demandeur en paiement. Mais l’article 420 base ses prévisions non sur le fait du paie­ ment, mais sur la convention arrêtée sur le lieu où il devait s’opérer. Ainsi il déclare compétent le tribunal dans l’arron­ dissement duquel le payement être effectué. Hésiterait-on, si en vendant à terme le vendeur avait sti­ pulé que le paiement se ferait à son domicile ? Or, cette sti­ pulation la loi la sujipose et la fait résulter du fait que la vente est faite au comptant. Donc, quelle qu’ait été la conduite du vendeur, il n’en sera pas moins certain qu’à l’origine du con­ trat, et dans l’intention commune des parties, le paiement devait être effectué au lieu de la délivrance. Dès lors la con­ dition exigée par l’article 420 du Code de procédure civile étant acquise, son effet ne peut être ni méconnu, ni contesté. 4 5 1 . Dans la vente à terme, l’article 1247 du Code civilrégit exclusivement les parties. Donc, en l’absence de convention, et s’il ne s’agit pas d’un corps certain et déterminé, le paie­ ment doit être fait au domicile du débiteur. D’où la consé­ quence que si la promesse a été faite dans un arrondissement et la livraison dans un autre, le tribunal de l’acheteur sera seul compétent pour connaître non seulement de l’action en paiement, mais encore de toutes les difficultés que l’exécution du contrat pourrait faire surgir. 4 5 2 . L’application de la règle tracée par la loi dans la vente au comptant, comme dans la vente à terme, est subordonnée à la volonté des parties, toujours libres de convenir du con­ traire. Or, dans la vente commerciale, il n’y a le plus souvent d’autre traité que la facture elle-même qui, en manifestant l’exécution du marché, fournit en quelque sorte la preuve de son existence et en mentionne les conditions. Ses indications, notamment celle relative au lieu du paie­ ment, lient-elies l’acheteur? En principe, la facture est l’œuvre exclusive du vendeur.On ne saurait dès lors considérer ses énonciations que comme des prétentions purement personnelles à son auteur. Mais la facture est nécessairement transmise à l’acheteur, sa réception, en lui faisant connaître les conditions qu’on lui d e v a it �379 impose, le met en mesure de les discuter, de les repousser, si elles s’écartent des conditions sous la foi desquelles il a traité. Il est évident que si, usant de son droit, il a protesté contre l'indication du domicile du vendeur, désigné comme lieu du paiement, il n’y a jamais eu de convention à ce sujet,et cette indication, œuvre unique de celui-ci, n’a dérogé ni pu déro­ ger en rien à la règle tracée par l’article 1247 du Gode civil. Le contraire se réalise si l’acheteur, mis au courant de la prétention du vendeur, s’abstient de toute protestation,detoute réserve, ou garde seulement le silence. Sa conduite n’est alors que l’aveu qu'il a réellement traité à la condition énoncée, tout au moins qu'il y consent. Dès lors, proposée par l’un, accep­ tée par l’autre, la loi de la facture est obligatoire et doit sor­ tir à effet. 453. Le principe en lui-même est trop rationnel pour qu’il soulevât des difficultés sérieuses. Il en est autrement de son application. A quelle époque l’acheteur sera-t-il censé avoir accepté?Faut-il qu’il proteste dès la réception de la facture et avant l’arrivée des marchandises?Peut-il surseoir jusquelà à s’expliquer, parce qu’il ne saura qu’alors s’il doit ou non prendre les marchandises pour son compte ? La Cour de Cassation s’est prononcée dans ce dernier sens. Elle jugeait, le 3 mars 1835, que la convention qui indiquerait pour le paiement un lieu autre que le domicile de l’acheteur ne peut résulter de l’acceptation de celui-ci, sans réclamation immédiate, d’une facture délivrée par le vendeur, et portant que le paiement sera fait à son domicile, si plus tard, lors­ que les marchandises lui parviennent, l’acheteur les refuse comme n’étant pas conformes à la commission. La Cour de Colmar se rangeait à cette doctrine, en jugeant, le 1“ décembre 1840, que le vendeur, qui, en expédiant des marchandises, a envoyé à l’acheteur une facture portant que le montant en sera payable au lieu de l’expédition, ne peut se prévaloir de cette mention qu’autant qu’elle a été expres­ sément acceptée par le destinataire ; qu’à cet égard le silence que celui-ci a gardé depuis la réception de la facture jusqu’à l’arrivée de la marchandise ne suffit pas pour faire présumer son acceptation (J.P., 1841. 1.374). PAIEMENT. FACTURE �380 ACHATS UT VKNTCS 4 5 4 . L’opinion contraire a été consacrée par laCour de Nancy, le 5 juillet 1837, et par celle d’Aix, le 24 juin 1842. L’une et l’autre déclarent que lorsque la facture a été envoyée assez longtemps avant l’arrivée de la marchandise pour que l’ache­ teur ait pu protester contre la mention que le paiement devait être fait au domicile du vendeur, le silence gardé à ce sujet équivaut à l’acceptation de la condition, qui est dès lors cen­ sée résulter du traité lui-même (J.P., 1838.1.329, 1842.2.195). 4 5 5 . Il importe de remarquer que dans l’espèce de ces arrêts tous les tribunaux de commerce s’étaient prononcés dans ce dernier sens. Cette unanimité des tribunaux est un fait considérable. Elle prouve en effet que la nécessité de s’expliquer dès la réception de la facture n’est repoussée ni par les possibilités, ni par les exigences de la pratique. Pour nous, cette nécessité se justifie parfaitement au point de vue des principes. La question de savoir si la marchandise estloyale, marchande, conforme à la commission, nepeut naî­ tre que dans l’exécution du marché, dont la difficulté ellemême établit et prouve l’existence, il ne s’agit donc que de savoir à quel tribunal est dévolu le droit de la résoudre. Or, pour déterminer la compétence au point de vue de l’ar­ ticle 420 du Code de procédure civile, il faut s’en référer non à l’exécution que le traité reçoit ou doit recevoir, mais aux conditions arrêtées et convenues au moment de sa conclusion, et à défaut de convention écrite, il faut nécessairement, quant à ces conditions, s’en référer à la facture. Donc, dès qu’elle arrive en ses mains, l’acheteur est en de­ meure, et par conséquent dans la nécessité de s’expliquer, de contrôler les prétentions du vendeur, d’en établir 1 inexacti­ tude ; il le doit surtout en prévision des difficultés que l’exécu­ tion peut faire naître, s’il a intérêt, le cas échéant, à les faire vider par le juge de son domicile. En conséquence, l’acceptation pure et simple de la facture, ou soit sa réception sans protestation, contrairement à cet intérêt, ne peut être que la reconnaissance de la sincérité des conditions qu’elle énonce, reconnaissance dont le bénéfice, désormais acquis au vendeur, ne saurait lui être enlevé par �381 la prétention ultérieure clc se refuser à la consommation du marché. 4 5 6 . Nous pensons donc, avec les Cours de Nancy et d’Aix, que si le temps écoulé entre la réception de la facture et celle de la marchandise a été tel que l’acheteur a été plus que suf­ fisamment à même de protester contre l’indication du domi­ cile du vendeur comme lieu de paiement, il a été dans la nécessité de le faire ; que son silence a donné à cette indica­ tion le caractère et l’autorité d’une convention, que le refus ultérieur de recevoir la marchandise ne pouvait ni modifier, ni altérer. A plus forte raison le décidera-t-on ainsi lorsque non seu­ lement la facture, mais encore la marchandise elle-même a été reçue et agréée. Le marché est dès lors consommé, et l’ab­ sence de toute protestation contre l’indication de la facture entraîne cotte conséquence: ou que la condition a été réel­ lement convenue à l’origine du contrat, ou que, exigée ensuite par le vendeur, elle a été acceptée par l’acheteur. On a cependant soutenu le contraire. Quelques rares arrêts l’ont même consacré. Mais la grande majorité des tribunaux et cours le repoussent et le condamnent. Vainement, en effet, objecte-t-on que les formules des fac­ tures étant préparées et imprimées longtemps à l’avance, on ne pouvait les considérer comme relatant les conditions d’un marché qui n’est formé que bien plus tard ; que leurs indica­ tions étant le fait exclusif du vendeur ne sauraient dès lors lier obligatoirement l’acheteur. Cela est vrai en principe, et tant que ce dernier ne pourra être censé y avoir acquiescé. Ce n’est, certes, pas être très exi­ geant que de le soumettre à protester pour qu’il en soit ainsi. Donc, s’il reçoitla facture d’abord, les marchandises ensuite, sans faire entendre la moindre réclamation, sa conduite ne saurait s’interpréter que dans le sens que nous venons d’indi­ quer, c’est-à-dire qu’il en résultera ou qu’il reconnaît que les conditions que fait le vendeur sont bien celles dont on était convenu au moment du contrat, ou qu’il a consenti à les accep­ ter depuis. Dans l’un et l’autre cas, il n’est ni recevable ni fondé à en récuser plus tard l’autorité. PAIEMENT. F A C T O K �382 ACHATS ET VENTES 457. La Cour de Bordeaux consacrait le principe et l’appli­ quait même dans le cas où la chose vendue doit être livrée par parties et à des époques différentes. En conséquence, elle jugeait, le 31 juillet 1839, que lorsqu’un marché conclu au domicile de l’acheteur ne contient aucune convention relati­ vement au lieu où le paiement doit être effectué, si l’acheteur reçoit, sans protestation, une partie des marchandises avec une facture indiquant un lieu de paiement, il accepte par cela même la juridiction du tribunal indiqué ; que dès lors, si le vendeur refuse de livrer le restant des marchandises, c’est devant ce tribunal qu’il doit l’assigner (J, P., 1840.1.16). Cet arrêt est juridique. L’exécution partielle de la vente régit le contratquantauxconditionsauxquelleselle a eu lieu.Lemode d’exécution ne modifie en rien le traité. Divisible quant à ce mode,il nepeut se diviser quant aux conditions sous l’empire desquelles il a été contracté. Celui-là donc qui, en recevant une partie de la chose ven­ due a reconnu devoir la payer en un lieu déterminé, a par cela même accepté l’obligation d’en agir de même pour tout ce qui reste à livrer. 4 5 8 . Depuis que Bédarride a écrit les lignes ci-dessus, une jurisprudence compacte a consacré son opinion (Cf. notamment Dijon,22mars 1897, J. T. C.,47, p. 730. — Lyon,21 mars 1893 ; ib., 43,p. 692. — Paris, 30 déc. 1890, ib., 40, p.530.— Cass., 30 juil. 1888, ib., 38, p. 656. — Cass., 14 nov. 1892;*è., 42, p.609. — Cass., 26 déc. 1898; ib., 48, p. 638). Le tribunal de Marseille et la Cour d’Aix ont toujours jugé dans ce sens : « Attendu, est-il dit dans un jugement du 20 janvier 1905, « confirmé par arrêt du 20 février 1906, que Reggio a adressé « une facture stipulante condition depaiement dansMarseille « sans dérogation au cas de paiement par traite; qu’en, ne « protestant pas contre cette clause de la facture Nicot a ac« cepté conformément à une jurisprudence aujourd’hui cons« tante, l’attribution de compétencefaiteautribunalde céans; « qu’ilne peut se soustraire à cette attribution de compétence « par le motif que la confirmation du 30 juillet 1903 ne fait « pas mention du lieu du paiement. » 4 5 9 . Cet arrêt solutionne aussi deux questions accessoires. �383 La facture tout en indiquant le paiement au domicile du ven­ deur annonçait à l’acheteur le tirage d’une traite payable à son propre domicile ; d’ordinaire une mention imprimée porte que ce n’est là qu’une facilité accordée à l’acheteur, le ven­ deur n’entendant pas renoncer par là au bénéfice de la con­ dition de paiement dans un lieu déterminé. Dans ce cas, il ne saurait, à vrai dire, y avoir de difficulté (Cass., 1er août 1888, J.T. C., 38, p. 656, Dijon, 27 mars 1897, S. 98.2.9 et la note). Mais lorsque cette mention a été omise, on a prétendu que la clause de paiement au domicile du vendeur, et l’émission d’une traite sur l’acheteur étant contradictoires, il fallait alors suivre la règle générale et considérer le paiement comme devant être fait au domicile de l’acheteur. Nous ne saurions partager cette opinion. Aucun négociant n’ignore l’importance de la clause fixant le lieu de paiement. Un grand importateur,un fabricant ne sera pas facilement présumé y avoir renoncé et s’être soumis ainsià lajuridiction du tribunal dans l’arrondissementduquel ilexpédiesa marchandise.il est ainsi d’usage de considérer dans ce cas le tirage de la traite comme une gracieuseté faite par le vendeur mais n’impliquant aucune dérogation aux cond itions du marché fixées par la fac­ ture (Aix, 6 juillet 1872, M. 73. 1.285. — Mars., 29 juin 1898, G.7P., 98. 2. 110. — Coin. Saint-Étienne, 8 nov. 1898 ; Mon. jud.Lyon, 23 déc. 1898). lien serait de même si la facture por­ tait que le prix suit en remboursement (Cass., 1“ août 1888, D. 89. 1. 252 et 29 mars 1892, D. 92. 1. 236). 460. Néanmoins s’il avait été formellement convenu aumoment d’un marché que le paiement aurait lieu au domicile de l’acheteur, ou, ce qui revient au même, qu’il serait réalisé au moyen de traites fournies par lui, à son domicile, ou chez unbanquier désigné, cette condition ne peut être réputée mo­ difiée par la clause indicative d’un autre lieu de paiement insérée à la facture que si l’acheteur l’aformellement acceptée. Ici l’adhésion tacite résultant d’un défaut de protestation se­ rait insuffisante (Mars., 4 mars et 29 avril 1881, M. 81. 1. 143 et 169;.îG?.,lerfé v . 1899;zô,, 99. 1.168.— Rennes, 16 juin 1893, ib., 94. 2.49). Mais si le contrat portait seulementque Je paie­ ment aurait lieu en un mandat à trente jours, il a été jugé PA IEM EN T. FACTURE �ACHATS CT V1ÎN.TES 384 que cette clause est indicative du terme, mais non du lieu du paiement (Mars., 19 nov. 1890, M. 91. 1. 40). U en serait de même de la simple indication que le paiement aura lieu à terme (soi. implicite, Mars., 30 juil. 1895. M. 95. 1. 303). 4 6 1 . Si l’acheteur après avoir reçu lal'actureproteste à l’ar­ rivée de la marchandise mais en ne visant dans sa protesta­ tion que le défaut de qualité, le tribunal compétent reste celui du lieu du paiement porté à cette facture (Mars., 24 fév. 1899, M. 99.1.194). Devrait-il en être autrementsi le refus de l’ache­ teur n’était pas spécifié et s’il protestait d’une façon générale contre l’exécution donnée au contrat parle vendeur? Quelques décisions l’ont admis (Angers, 2 déc. 1878, D.78.2.214). Mais il est plus sage de résoudre la difficulté par une distinction : S’ils’est écouléentre le moment où la facture est parvenue à l’acheteur et l’arrivée des marchandises un temps assez long pour faire supposer que si cette marchandise avait été trouvée conforme l’acheteur n’eût rien dit, il sera évidemment pré­ sumé avoir accepté l’indication du lieu du paiement (Cass., 30 juillet 1888, D. 89.1.191). il en serait autrement si la marchandise avait suivi de très près la réception de la facture dans ce cas il faudrait le dé­ clarer recevable dans une protestation englobant toutes les conditions du marché (cf. Cass., 10 déc. 1884. D. 85.1.117 ; 29 déc. 1885; ib., 86.1.418). 4 6 2 . En somme cette jurisprudence est favorable au ven­ deur : elle est fondée sur les nécessités du commerce, sur le honsens. Comprendrait-on, comme nous l’indiquons plus haut, qu’un fabricant, un importateur, livrant ses marchandises sur tous les points du territoire, voulut s’exposer, pour la moin­ dre difficulté à aller plaider devant dix, vingt, trente tribu­ naux différents ? Evidemment non. Il aura le plus grand et le plus légitime intérêt à ne comparaître assisté de ses con­ seils habituels, que devant des juges connaissant mieux que d’autres les usages de son commerce, et à éviter la juridic­ tion de petits tribunaux trop soumis aux influences locales. 4 6 3 . S’il s’agit d’une vente au comptant on appliquera l’ar­ ticle 1651 disposant que le prix doit être payé là où doit se faire la délivrance, c’est-à-dire sauf stipulation contraire, �385 au domicile du vendeur (Mars., 20 fév. 1894/M. 94.1.126). 4 6 4 . Le tribunal compétent pour juger le fond est en prin­ cipe seul compétent pour ordonner toutes les mesures d’ins­ truction destinées à éclairer le juge et à préparer la solution. Mais certaines décisions ont admis que letribunaLdulieu où une marchandise doit être débarquée et livrée est compétent pour en ordonner l’expertise bien que son incompétence quant aufond soitacquise(Trib. Rouen, 29nov. 1886. —Paris,29déc. 1886, R.D.M., 2.556 et 654). Nousne pouvons adhérer àune telle jurisprudence. En ma­ tière d’achats et ventes un tribunal de commerce n’est jamais forcé de recourir à une expertise : il peut juger sur présomp­ tions, sur certificats, sur témoignages. Comment donc le tribu­ nal autre que celui qui est compétent pourra-t-il préjuger qu’une expertise est nécessaire et l’imposer en quelque sorte aux magistrats chargés déjuger (Havre, 28 août 1882, Rec. du Havre, 82.1.198. — Mars., 18 février 1870, M. 70.1.86). 11n’en serait autrement que si l’expertise était régulièrement deman­ dée conformément à l’article 106, c’est-à-dire alors que le transporteur n’estpas encore déchargé. Dans ce cas elle serait opposable à toutes les parties. 4 6 5 . L’article 109 inscrit les livres des parties au nombre des éléments de preuve des achats et ventes. L’obligation faite aux commerçants d’avoir des livres, d’y inscrire jour par jour toutes les opérations rendait ces livres des docu­ ments qu’il n’était pas possible de négliger. Comment en effet hésiter, si la convention alléguée était mentionnée dans les livres respectifs des parties. La disposition de l’article 109, en ce qui concerne les liè­ vres, était d'ailleurs la conséquence forcée de l’article 12 du Code de commerce ; celui-ci, en effet, confère aux juges la faculté d’admettre les livres pour faire preuve entre commer­ çants pour faits de commerce. Or, l’article 109 ne s’occupe que des achats et ventes de négociants ànégociants. Il ne fait donc en réalité que consacrer la facultédéjà concédée par l’ar­ ticle 12. 46 6. Toutefois, l’exercice de cette faculté ne peut s’étendre au delà des limites tracées par l’article 14 du Code de comMESURES D'INSTRUCTION. LIVRES A c :iats et ventes 25 �ACHATS ET VENTES 38(5 merce. La communication des livres ne peut être demandée et ordonnée que dans les cas qui y sont prévus. Nous avons déjà établi le caractère limitatif et restrictif de sa disposi­ tion (l). Dans tous les autres cas, le droit des juges se restreint à ordonner la représentation des livres pour en extraire ce qui concerne le différend. Nous renvoyons à nos observations sur les règles à suivre dans l’exécution de cette mesure (2). La communication dans les cas prévus, la représentation dans les autres n’a pas besoin d’être provoquée, elle peut être ordonnée d’office par le juge. Elle n’est en réalité qu’une voie d’ingtruction dont il eût été irrationnel de lui interdire l’initiative. Lui seul, en effet, est dans le cas d’en apprécier l’utilité, de juger de sa nécessité. 11 était donc juste de lui permettre de suivre à ce sujet les inspirations de sa conscience et de se procurer ainsi les moyens d’éclairer sa religion. 467. Reconnaissons toutefois que les livres, utilement invo­ qués lorsque le marché a reçu un commencement d’exécution, seront d’un mince secours lorsqu’il s’agira de statuer sur l’existence de la vente. Bien souvent, en effet, l’acheteur ne l’y inscrira qu’à la réception de la marchandise, et le vendeur qu’au jour de l’expédition, soit de celle-ci, soit de la facture. De telle sorte que si l’un refuse de recevoir, l’autre d’expé­ dier, les écritures seront nécessairement muettes. Le contraire peut cependant se réaliser. Le journal doit constater jour par jour toutes les opérations au fur et à me­ sure qu’elles se consomment. On pourra donc, soit sur le jour­ nal, soit sur le brouillard qui sert à le rédiger, trouver la trace soit de la commande, soit de la promesse. Il peut se faire, en outre, que le contrat ait amené un paie­ ment anticipé de tout ou de partie du prix, tout au moins la création et la remise de traites en règlement. Dans cette hy­ pothèse, la preuve de la vente résultera du livre ou du brouil­ lard de caisse mentionnant le paiement, ou du livre des trai­ tes et remises constatant l’entrée ou la sortie de celles données ou reçues. (1) Notre comm. de l’art. 14. (*) Ib id ., art. 15 et 16. �387 4 6 8 . Que les parties aient droit de demander la représen­ tation du livre-journal et du brouillard, c’est ce qui ne saurait souffrir ni difficulté ni doute. Le journal est obligatoirement prescrit par la loi. La prétention de n’en avoir aucun serait donc inadmissible. D’a utre part, le brouillard est le véritable journal. C’est lui qui contiendra les opérations journalières qui sont ensuite transcrites sur le livre, et souvent plus ou moins longtemps après. Il pourrait donc se faire que le désir de discéder de l’eng’agement eût fait scierumen t ome 11re l’indieat ion du b r oui1lard. Celui-ci est donc le contrôle naturel du livre et le refus de le produire ferait avec juste raison présumer la fraude. La loi n’a nulle part prescrit ni le livre de caisse, ni celui des traites et remises. L’exigence de leur représentation offri­ rait plus de difficultés. Le refus d’y satisfaire sera le plus souvent étayé sur l’affirmation de n’en avoir tenu aucun. On ne saurait légalement rien conclure de ce refus, ni pres­ crire la représentation,si l’excuse alléguée était exacte et vraie. Mais si le contraire était acquis, rien ne pourrait empê­ cher d’ordonner cette représentation et dispenser le commer­ çant d’y satisfaire. L’existence certaine des livres imprime­ rait au refus de les représenter un caractère de déloyauté qui ferait naître les plus justes soupçons. La persistance dans cette voie pourrait donc faire consacrer l’action, ou tout au moins autoriser le juge à déférer le serment à l’autre partie. La preuve de l’existence des livres auxiliaires est laissée à l’arbitrage des tribunaux. Elle peut résulter de la position de la partie ; de la nature et de l’importance de son commerce ; de documents émanés d’elle, et qui rendraient cette existence vraisemblable ; enfin des témoignages oraux (*). 46 9. Nous avons déjà dit à propos de la preuve testimo­ niale, dernier mode de preuve admis par l’article 109, qu’elle est de droit commun en matière commerciale (supra 428). Qmefdans l’hypothèse d’une convention entre un commer­ çant et un non-commerçant ? NON-COMMERÇANT. OPTION. PREUVE (') V . notre com m entaire des articles 15 et 16 il» 309. Caen, 24 juin 1828. �ACHATS ET VENTES 388 Ce dernier, vendant ses récoltes ou achetant pour ses be­ soins propres et personnels et pour ceux de sa famille, ne fait pas acte de commerce, il ne peut dès lors être traduit, comme défendeur, que devant le tribunal civil, et n’est régi que par le droit commun. Il est donc recevable et fondé non seulement à exiger une preuve écrite, mais encore à réclamer la nullité de l’acte fait en contravention des dispositions des articles 1325 ou 1326. Comme demandeur, le non-commerçant a le droit d’inves­ tir la juridiction ordinaire ou de citer devant le tribunal de commerce. La compétence de celui-ci est admise par la doc­ trine et la jurisprudence, elle a son fondement dans la com­ mercialité de l’acte que le négociant accomplit. Si le non-commerçant s’adresse au tribunal de commerce, il peut invoquer le bénéfice de la législation spéciale et justi­ fier de son droit par tous les modes de preuves, même par témoins, quel que soit le chiffre de la demande. Mais par une juste et nécessaire réciprocité, le défendeur commerçant jouira, quant aux exceptions dont il se prévaut, du même privilège, il pourra donc en justifier même par la preuve testimoniale. 11 répugnerait à la raison de distinguer entre les parties ; de régir l’une par le droit spécial, l’autre par le droit commun. Ce serait là créer une inégalité qui n’est admissible ni en équité ni en droit. Aussi la prétention contraire a-t-elle été repoussée dans l’hypothèse suivante : Un commerçant, poursuivi devant la juridiction consulaire en paiement du blé qui lui avait été vendu et livré, soutient qu’ayant acheté toute la récolte, il ne pouvait être tenu au paiement qu’après livraison entière. Sur la dénégationde l'im­ portance de la vente, il offre de l’établir par témoins. Le vendeur repousse cette offre comme non recevable, s’agissant d’une somme de plus de 150 francs. Jugement qui repousse la fin de non recevoir : « Attendu qu’il s’agit d’une vente de blé entre deux indivi­ dus dont un est commerçant, l’autre propriétaire ; �389 « Attendu que les parties ne sont pas d’accord sur la quan­ tité de blé vendu; « Attendu que le demandeur Bonnet, en appelant le sieur Quillot devant le tribunal de commerce, s’est soumis à sa ju­ ridiction ; « Attendu que le sieur Bonnet a soutenu que sa partie ad­ verse n’avait pas le droit de faire contre lui la preuve orale d’un fait contesté et sur lequel repose tout le procès; «Attendu que si on admettait une pareille prétention le droit du défendeur se trouverait limité, et que ce dernier ne serait pas dans un rapport égal envers la justice ; qu’il en résulte­ rait d’ailleurs que le sieur Bonnet, après avoir librement appelé son adversaire devant la juridiction commerciale, dé­ clinerait en partie cette juridiction, ce qui serait une contra­ diction. » Appelée à prononcer sur le mérite de ce jugement, la Cour d’Agen le confirme purement et simplement, avec adoption des motifs, par arrêt du 6 janvier 1828. Ces décisions sont équitables etjuridiques, le non-commer­ çant puise dans sa qualité l’avantage et le droit de choisir la juridiction à laquelle il lui convient de déférer le litige, et de déterminer ainsi la législation qui doit le régir. Mais ce choix fait, il doit en subir les conséquences ; si, dans le but de se ménager la preuve testimoniale, il s’adresse au tribunal de commerce, il rend cette faculté commune à son adversaire. La prétention de vouloir l’exercer tout en la contestant à celui-ci, n’a évidemment et ne saurait avoir au­ cun fondement en raison et en droit. Cette opinion nous paraît hors de doute. La règle de l’article 1341 n’est pas d’ordre public. Il est tou­ jours loisible aux parties d’y déroger, et cette dérogation peut être tacite. Il suffit qu’elle résulte d’actes incompatibles avec la volonté de se soustraire à la preuve par té moins (Cass., 1“ juin 1893, D. 93.1.445). Or, quel acte plus formel en ce sens que la citation lancée devant une juridiction où cette prouve est do droit commun par celui qui avait la liberté d’ajourner devant un tribunal où cette preuve-est exceptionnelle ? La Cour de Cassation n’a pas jugé encore cette question in NON-COMMERÇANT. OPTIOX. PK IiüV B �390 ACHATS ET VENTES terminis : mais on. peut induire de l’arrêt du 8 août 1860 (S. 61.1.535) qu’elle ne répugne pas à cette solution. Elle décide en effet « que la juridiction, commerciale entraînait pour toute la cause le recours aux modes de preuve adinîs devant cette juridiction». 11 est vrai que ce considérant vientaprès le rap­ pel des constatations des juges du fait, d’après lesquelles, s’agis­ sant d’un règlement de comptes, les demandes formées par chacune des parties, tant principales que reconventionnelles, étaient indivisibles, ce qui en affaiblit un peu la portée doctri­ nale. Mais si la partie non commerçante a ajourné devant le tri­ bunal civil, pourra-t-elle réclamer à l’encontre du commer­ çant, son adversaire, une enquête àl’effet de prouver soit l’exis­ tence, soit les conditions du marché, l’étendue des obligations contractées envers elle ? L’affirmative est aujourd’hui incontestée. L'admissibilité de la preuve testimoniale est en matière de commerce indépen^dante de la juridiction: devant laquelle l’affaire est portée (D. lïép. Supp., v° Obligation,xv 2036). Ainsi le vendeur non com­ merçant, pourra tout comme devant le tribunal de commerce, obtenir uneenquête àl’effetd’établir sa réclamation contre un acheteur commerçant. Mais alors, cet acheteur, pourra-t-ilde son côté faire appel à'des témoignages pour démontrer, par exemple, soit qu’il n’a jamais acheté, soit qu’il a acheté des quantités moindres, soit qu’il s’est libéré. Il nous paraît qu’il faut ici distinguer. Si la vente et le prix sont prouvés, indépendamment de tout témoignage, l’acheteur ne pourrait pas demander à établir par témoins salibération. Cela estévident (Cass., 11 novembre 1862, D. 62.1.472. — Rouen, 8 mars 1878, S. 78.2.247), Mais, si la vente,étant admise, reconnue en dehors de toute enquête, le vendeur demandait à prouver par témoins soit les conditions, soit le prix stipulé, soit que l’acheteur lui doit l’intégralité du prix, celui-ci ne serait-il pas recevable à s’em­ parer d’une partie favorable à sa défense dans les déposi­ tions entendues, et à prouver, même en faisant une demande reconventionnelle,que s’il avait promis de payer le prixindiqué par les témoins, c’était, par exemple, parce que le ven- �391 deur avait pris l’engagement corrélatif de conclure un autre marché, et ne pourrait-il pas réclamer en conséquence l’exé­ cution de cette obligation ? 11 nous semble bien que oui et que là encore l’initiative prise par le non-commerçant en sol­ licitant une enquête devrait être considérée comme une déro­ gation tacite à la règle de l’article 1341. A défaut le juge pourrait être réduit à consacrer des prétentions dont les témoi­ gnages recueillis attesteraient l’iniquité. Il ne faut donc pas proclamer que lorsque l’acte n’est commercial que de la part de l’une des parties la preuve testimoniale n’est admissible que contre cette partie et ne l’est pas contre le non-commerçant ; il est indispensable d’ajouter sauf les cas où par la nature du litige, par la façon dont le débat a été conduit, par les articulations mêmes four­ nies par le non-commerçant qui demande à produire des témoins, on pourra induire qu’il a renoncé à exciper de la régie de l’article 1341. Le pouvoir d’appréciation qu’il im­ porte de laisser aux magistrats en cette matière, leur per­ mettra, en en usant bien entendu avec une sage réserve, de corriger dans la pratique ce que pourrait avoir de choquant une telle inégalité entre les plaideurs. La Cour de Cassation n’a eu, étant donné les arrêts qui lui étaient déférés, qu’à rappeler le principe incontesté : « At­ tendu, dit-elle, que lorsqu’une convention est commerciale à l’égard de l’une des parties, civile à l’égard de l’autre,elle est soumise relativement à cette dernière aux dispositions du droit civil, qu’ainsi l’extinction totale ou partielle de l’obli­ gation du commerçant ne peut être prouvée que suivant les régies ou droit commun » (31 mars 1874, D. 75.1.229). « Attendu, lit-on dans un dernier arrêt du l'r juillet 1908 (G. P., 1908.2.24-6) que si Pacte n’est commercial que de la part de l’une des parties, la preuve testimoniale est receva­ ble contre cette partie.» Tout cela est bien certain, mais n’in­ firme en rien les raisons données pour l’admission, dans certains cas, de la preuve testimoniale à l’encontre du noncommerçant qui l’aura lui-même provoquée. 470. Le non-commerçant qui a d’abord investi une juri­ diction, peut-il reporter l’action à l’autre ? NON-COM IIERÇANT. O PTIO N . PREUVE �392 ACHATS ET VENTES Aucun doute ne saurait naître, si la juridiction d’abord in­ vestie, appréciant le litige, avait définitivement statué au fond. Le jugement intervenu a épuisé le droit et l’a par con­ séquent anéanti. Or le droit du non-commerçant est de sai­ sir, ou le tribunal civil ou le tribunal de commerce, il n’a qu’une seule action, et ce serait lui en concéder deux si, ayant succombé devant le tribunal civil, on lui permettait de sai­ sir le tribunal de commerce ou réciproquement. Donc, après jugement définitif, la position des parties est fixée ; le droit est éteint, et toute action ultérieure se trou­ verait repoussée par l’exception de la chose jugée. Qu’en serait-il si, après l’introduction de l’instance, mais avant jugement, le demandeur, se désistant valablement de sa citation, ajournait devant l’autre tribunal? Nous ne voyons pas sur quoi on se fonderait pour contes­ ter la régularité de l’agissement, et comment on pourrait faire repousser la nouvelle action. Les déchéances sont de droit étroit et ne doivent être ad* mises que lorsqu’elles se trouvent expressément édictées par la loi. Qu’on repousse l’action nouvelle si elle est inconciliable avec celle d'abord intentée, nous le comprenons. La loi nous en fournit un exemple, lorsque, dans l’article 26 du Gode de procédure civile, elle déclare le demandeur au pétitoire non recevable à agir au possessoire. Gela se comprend, se pour­ voir au pétitoire c’est avouer en quelque sorte que l’adver­ saire est en possession, et le refus de revenir contre cet aveu est naturel et légitime. Mais que péut-on induire de l’introduction de l’instance devant le tribunal civil contre le recours au tribunal de com­ merce après désistement régulier ou réciproquement ? Rien évidemment qui soit inconciliable avec ce recours. Elle ne saurait donc lui faire obstacle, en l’absence de toute disposi­ tion de la loi à ce sujet. Excipera-t-on de la règle electa una via non datur régres­ sas ad alleram ? Gette règle, hors le cas prévu par l’article 26 du Code de procédure civile, n’a qu’un objet : empêcher que celui qui a succombé dans la voie qu’il a prise puisse renou- �393 veler sa-prétention devant un autre juge et contraindre son adversaire à subir de nouveaux débats. Or, se désister d’une demande et s’adresser à un autre juge, ce n’est pas se placer dans ces conditions, ni aspirer à cette faculté. Le désistement d’instance qui dessaisit le juge laisse le droit intact. La prétention de le soumettre à une autre juridiction ne saurait donc être ni raisonnablement contestée, ni légalement repoussée comme non recevable. NON' COMMERÇANT. OPTIO N. PREUVE FIN ��TABLE DES MATIÈRES N") 1. Titre V il du Gode de com m erce.'A rticle 109................................................ 1 bis. Importance des achats et ventes. — Caractère de l’article 109........ 2 . M otifs du laconism e du Gode de com m erce errce qui les concerne.. 3. Caractère de la législation com m erciale. C onséquences............................ 4. Recours au Droit C om m un....................................................................................... 5 . M esure de ce recours................................................................................................... 6 . U sages com m erciaux.................................................................................................... 7 . Loi du 13 juin 1866....................................................................................................... 8. Analyse de cette lo i....................................................................................................... 9 . L es parties peuvent y déroger............................................................................. 10. Ses dispositions sont im pératives............................................................................ 11. A quelles conditions les achats et ventes revêten t-ils le caractère com m ercial?................................................................................................................. 12. Celle de l’achat réside dans l ’intention de revendre.......................... 13. Q uid de celle de la vente ? ....................................................................................... 14. Objet du com m entaire.................................................................................................. PaSes 5 6 6 6 8 9 10 10 11 Il 12 12 12 13 15 SECTION PREMIÈRE DE LA VENTE, SES CONDITIONS, SES EFFETS 15. Caractère et conditions du contrat.................. ...................................................... 23 16. Tout ce qui a une valeur vénale peut faire l ’objet d'une vente. F ond s de com m erce................................................................................................................. 23 17. En droit com m ercial le nom d’un individu peut-il être acheté ou v e n d u ? ................................................................ 23 18. D istinctions à faire dans ce c a s.............................................................................. 24 19. L ’acheteur a-t-il le droit d’em pêcher le vendeu r d’ouvrir un nouvel établissem ent du m êm e gen re?..................................................... 25 20. Le vendeur peut s ’en réserver la faculté.............................................................. 27 20 bis. Incertitudes et contradictions de la jurisprudence. Pourtant on peut en dégager quelques règ les.................................................................................. 27 20 1er. L’acheteur doit-il prouver dans ce cas le dom m age résultant de la concurrence?.................... 29 "21. La vente de la chose d’autrui est autorisée en com m erce (doctrine et jurisprudence en note)....................................................................................... 29 22. L ’acheteur est à l’abri de toute revendication m êm e en cas de perte et de vol (en note, hésitations et jurisprudence)....................................... 31 23. R evendication des choses prises en m er et déprédées sur un Fran­ çais. O rdonnance de 1638 ...................................................................................... 33 �-:'vro S j 1, -, >x’ 7 ; P'Vt r ' |V‘ 1 i f • ... . '■ ' " r ! ■' _ • .. . V "'' ’ , ' . ' , ' /, ' ■ 396 TAULE DES MATIÈRES 24. L’article 1601 annulant la vente lorsque la chose vendue n’existe plus au m om ent du contrat est inapplicable aux ventes co m m erciales.. 2 5. Cette inapplicabilité est-elle absolue et sans exception?............................. 26. Conditions de l’achat ou de la vente à forfait ou à tous risques......... 27. H ypothèses de Delamarre et l.ep oitvin .............................................................. 28. Choses dont la vente est prohibée par la loi. Nullité du contrat........... 2 9. N écessité d'une prohibition expresse de la loi française. Article 1133 du Code civil. Contrat portant cum ulativem ent sur des choses pou­ vant être vendues et des choses prohibées. Droits de l'ach eteu r... 30. Droits du vendeur. Com m ent et à quelles conditions il peut faire maintenir la vente............................... ..................................................................... 31. On peut vendre une chose future........................................................................... 32. Effets de l ’im possibilité de livrer lorsque la vente a pour objet tout ce qui sera fabriqué pendant un temps con ven u ...................................... 33. La vente peut porter sur une récolte. Ses effets......................................... 34. Q uid si elle est faite en bloc et pour un prix déterm iné?....................... 35. Aléa du contrat dans la vente d ’un coup de filet, etc................................ 36. Déterm ination de la chose vendue. Individualisation des marchan­ d ises.................................................................................................................................. 37. Doit-on annuler la vente pour om ission de désignation de la qualité? Arrêt de Metz adoptant l ’affirm ative............................................................... 38. Examen et discu ssion ................................................................................................... 39. La vente qui n’aurait pas de prix est nulle. E lém ent du prix com ­ m ercial............................................................................................................................. 40. Conséquences quant au juste prix......................................................................... 41. Il suffit qu’il soit sérieux. P rix vil (en n o te ) ................................................. 42. Le prix peut-il cire supérieur à la valeur réelle de la chose vendue? M ajorations scandaleuses....................................................................................... 43. En quoi le prix doit consister................................................................................... 44. P eut il être stipulé en denrées ou en m archandises?................................ 45. Importance du véritable caractère du contrat en m atière com m erciale. 46. Le prix stipulé en argent et plus tard reçu en nature n ’im prim e pas au contrat le caractère d’un éch ange................................................................ 47. Q uid s’il consiste partie en argent et partie en m archandises?............ 48. Le prix doit être certain et déterm iné. Il est tel s’il est établi par relation d'époques ou de c h o ses......................................................................... 4 9 . On peut vendre au prix que des tiers auront donné ou il celui que le vendeur paiera lui-m êm e........................................................................................ 5 0 . Ou au prix que la chose vaudra à tel m arché................................................ 51. Ou au prix qu’elle sera vendue de tel m ois à tel autre. Comment alors on le déterm ine. Si celte déterm ination est im possible, la vente est nulle.............................................................................................................. 5 2 . Controverse sur la faculté de déférer à un tiers la déterm ination du prix. Elle existe en m atière com m erciale...................................................... 53. Rareté de son application........................................................................................... 54. Les parties sont libres de suivre leurs convenances il ce su jet............. 55. P eut-on nom m er plusieurs exp erts?.................................................................... 56. D oit-on les désigner dans le contrat à peine de n u llité? ........................ 57. Opinion pour l ’affirmative de Delvincourt et T roplong............................. 58. Caractère des arrêts invoqués par ce dernier.................................................. 36 37 38 41 42 43 45 46 47 48 48 50 51 52 53 54 55 55 5859 60 61 61 62 62 63 63 64 64 65 65 66 66 67 �TABLE DES MATIÈRES 59. 60. 61. 62. 63. 397 Discussion....................................... 68 Opinion de Casaregis, Lucca, Ansaldus.................................................... 69 Doctrine de Pothier....................................................................................... 69 Le Gode civil n’a pas voulu le contraire.............................-.................. 69 Réfutation de l'opinion qui l'ait du choix futur des experts une condi­ tion potestative........................................................................................... 70 64. Le recours à la justice est interdit lorsque les experts ont été nom­ més >1 l'acte. Arrêts de Riom et de Cassation..................................... 70 65. Il est ouvert dans le cas contraire. Doctrine de l’École italienne........ 72 66. Doctrine. Jurisp. contraire à l’opinion émise........................................ 73 67. Le remplacement des experts nommés après et en exécution de la convention peut être poursuivi et ordonné en justice........................ 75 68. Dans quel cas doit-on nommer le tiers si les experts sont partagés. Par qui il peut être nommé. (Note contraire)..................................... 76 69. Caractère de la vente d’une chose au prix qu'elle vaut. Comment se détermine le prix....................................................................................... 77 70. Quid de celle faite pour le juste prix?..................................................... 78 71. L’expertise peut-elle être attaquée pour exagération ou insuffisance. 79 72. Caractère delà vente au prix qu’on m ’en offrira.Doctrine de Pothier. 80 73. Nature des objections et du reproche que font Delamarre elLepoitvin. 81 74. Une convention de ce genre peut valoir comme promesse de la pré­ férence. Conséquences.............................................................................. 82 75. Cas dans lequel la règle sine pretio cei-lo nulla. vendilio recevrait exception...................................................................... ............................. 84 76. Distinction ïi faire si le prétendu acheteur a revendu la chose. A quoi il est tenu s’il n’était que dépositaire ou consignataire............ 84 77. Prix qu’il doit s’il a revendu avant de déterminer celui de l’achat.. 85 78. Comment se régleraient les fournitures faites en compte-courant?... 86 79. Le prix peut être stipulé en services ou travaux. A quelles conditions. Conséquences.............................................................................................. 86 80. Importance de la détermination du caractère del’acte......... ................. 87 81. Nécessité du consentement respectif des parties. Sur quoi il doit porter............................................................................................................ 90 82. Effets de la divergence de volontés sur lecaractèredu contrat............ 90 83. Nécessité de s’entendre sur la chose....................................................... 91 84. Et sur le prix.Quid si celui offert par l’acheteur est supérieur à celui demandé par le vendeur?......................................................................... 92 85. Le concours des volontés doit-il intervenir dès l’origine sur les clauses-conditions delà vente?............................................................. 93 S6. Distinction entre les pactes essentiels elles pactes accessoires. Défi­ nition de ces derniers................................................................................ 94 87. On peut renvoyer il s’en entendre plus tard. Effet de cette stipulation sur la vente...................... .....................................................-,................... 97 88. Seeùs pour les pactes substantiels.Leur caractère.................................... 98 89. Effet du dol, de la fraude, de la violence, de l’erreur sur le consen­ tement........................................................................................................... 98 90. Dans quels cas et à quelles conditions l’erreur ferait-elle annuler la vente............................................................................................ 9® 91. Comment s'apprécie le caractère del’erreur.............................................. 99 92. Importance des circonstances qui ont précédé, accompagné et suivi �398 TABLE DES MATIÈRES le contrat. Objets d’art. Arrêt de Paris qui en fait résulter l'irrece­ vabilité de la demande. Vice caché...................................................... .101 93. Caractère de cet arrêt. Conséquences de sa spécialité........................... 102 94. Arrêt de Douai repoussant la fin de non-recevoir tirée de ce que ,l’acheteur a omis de vérifier la qualité................................................. 103 95. Gel arrêt fait une juste application des principes. Jurisprudence.... 104 96. Loi du 9 février 1895 sur les fraudes eu ces matières........................... 105 97. La vente d’une invention brevetée est entachée d’erreur substantielle si la découverte ne produit pas les résultats promis ou .n’était pas susceptible d’être brevetée....................................................................... 1°0 98. Opinions de Pouillet et de Pataille. Jurisprudence..................... . .106 99. Effets de la déchéance et de la résiliation................................................ 107 100. Comment se détermine l’époque à laquelle le contrat a acquis sa perfection lorsque le marché a été conclu par correspondance........ 109 101. Caractère de la lettre missive. Conséquence pour la faculté de rétracter l’offre tant qu’elle n’est pas arrivée à celui qui doit la recevoir............................................................................................... . 109 102. La rétractation arrivant après la réception de l’offre n’eu produit pas moins ses effets... ................................................................................... 110 103. L’offre même acceptée peut être rétractée tant que la lettre d’accep­ tation n’a pas été reçue et lue................................................................. 111 104. Distinction que Duranton fait à ce sujet.................................................. 112 105. Examen et réfutation..................................................................................... 112 106. Si celui à qui on demande par lettre une marchandise l'expédie, la vente doit sortir à effet. Opinion de Pothier..................................... . 113 107. Motifs donnés par Pardessus..................................................................... 115 108. Dans tous les cas l'expéditeur doit être remboursé de tousles frais. 115 109. Difficultés que peut faire surgir l’existence de laproposition.............. 116 110. L ’envoi du prix courant n’est pas l’offre de vendre.............................. 116 111. Distinction de Pardessus quant à l’envoi de circulaires....................... 116 112. Caractère de celle doctrine .: son inadmissibilité................................... 117 113. La lettre annonçant q u ’on veut vendre est l’offre de vendre,............ 118 114. Secus si on déclare « je voudrais vendre » ........................................... 119 115. Effets de la perfection de la vente quant aux risques de la chose vendue................................................................. 119 116. Effet acquis au cas de vente d’un corps certain et déterminé............ 120 117. Dans la vente d’une chose déterminée seulement par son espèce et qualité, les risques restent au vendeur jusqu'au pesage, comptage ou mesurage .............................................................................................. 121 118. Exception autorisée par l’article 1.586 dans la vente en bloc............ 121 119. Difficultés que peut soulever le caractère de la vente......................... 122 120. Règles à consulter et à suivre,........................................... 122 121. Doctrine et jurisprudence........................................................................... 123 122. Critique par Duvergier de l’arrêt de la Cour de Cassation du 24 août 1831....................................................... 124 123. Réfutation.................................................................................................... 124 124. La vente au poids ou à la mesure a-t-elle transféré la propriété à l’acheteur. Arrêt affirmatif de la Cour de Cassation.......................... 128 125. Doctrine contraire de Troplong, son caractère juridique.................. 133 125 bis. Caractère de l’article 1585 du Code civil. Conséquences................ 137 �TABLE UES MATIÈRES 399 125 1er. Jurisprudence sur la question de savoir si le pesage non csontradicloire effectué au lieu de l’expédition précise suffisamment l’objet v e n d u ..............., . ................................................................................... 141 125 qaater. Disposition de la loi du 13-20 juin 1866 relativement au poids. 142 126. Quand doit être opéré le pesage, comptage oumesurage........... ......... 143 127. Effets de la mise en demeure dans la vente au poids ou à la mesure contre l’acheteur....................................................................................... 143 128. Quelle est l’indemnité due au vendeur ? .................................................. 144 129. Son obligation de prouver l’existence du préjudice...................... 144 130. Et qu’il était en mesure de fournir la chose............................................ 145 131. Résumé....................................................... , . . . . ........................................ 145 132. Règle de l’article 1587 quant à la dégustation préalable dans cer­ taines ventes. Huiles, graisses poids (en note;................................... 146 133. La Cour de Metz refuse à l’acheteur qui n’agrée pas la chose le droit d’en réclamer une autre..................... .. ....................................... 147 134. Discussion et réfutation........................................................... ...........147 135. Critique de Duvergier.. .................. 148 136. Droit du vendeur de contraindre à la dégustation ; son caractère, son utilité............................... .................. ......................................... .. 150 137. Importance de la question de savoir si la dégustation est livrée à l’acheteur ou déférée à un tiers. Éléments de solution.................... 150 138. Règle à suivre dans la vente ordinaire,..................................................... 151 139. Exception qu’elle comporte.......................................................................... 151 140. Règle pour la vente commerciale............................................................... 153 141. Opinion de Pothier.............. .............................................................. 153 142. Doctrine de Pardessus.................................................................................. 154 143. Avis de Troplong conforme........................................................................ 155 144. La rationalité de cette doctrine prouvée par l’usage.............................. 155 145. Arrêts contradictoires de la Cour deCassation.......................................... 157 146. A la charge de qui restent les risques de la chose. Droit du vendeur de contraindre la dégustation.................................................................. 158 147. Effets de la mise en demeure si la chose estrestéeintacte................... 158 148. Si la chose a péri depuis.............................................................................. 159 149. Effet de la renonciation à la dégustation. Soncaractère......................... 161 150. Elle ressort de la prise de livraison............................... .......................... 161 151. Quid si celle-ci ne résulte que de la remise au commissionnaire de transports ?.................................................................................................... 162 152. La prise de livraison virtuelle produit le même effet que la livraison réelle et effective....................................................................................... 163 153. La prise de livraison résulte de l’apposition de la marque de l'ache­ teur sur la chose vendue. Effets quant à la dégustation.................... 164 154. Différences entre la vente à l’essai et celle sous dégustation.............. 165 155. Comment l’article 1588 qualifie cette vente. Fondement de sa disposi­ tion................................................................................................................ 166 156. Critique de Troplong. Réponse...................................................... ........... 167 157. Position de l’acheteur à l’endroit des risques............................ 169 158. Difficultés que peut faire naître le caractère de la vente. Doit résulter de la convention.................................................................... 169 159. Opinion de Duvergier. Réponse............, . . . ............................................ 169 �400 TABLE DES MATIÈRES 160. Conséquences quant à la vente civile en cas de silence de la conven­ tion ........................................................•...................................................... 170 161. L’aveu de l’acheteur est indivisible s’il porte sur la vente et sa conditionalité............................. 171 162. Arrêt de cassation dans ce sens.......................... 171 163. Droit du vendeur si aucun délai n'a été fixé........................................... 172 164. Si un délai a été déterminé. Son observation est de rigueur. Consé­ quences................................................ 173 165. Le vendeur peut-il exciper de la déchéance pour discéder du marché? 173 166. Le droit de l’acheteur passe à ses héritiers.............................................. 174 167. A quelle condition peut-il être renié par lamasse de la faillite............ 175 168. Importance que le fait de la faillite donne à la question de savoir s’il y a eu ou non renonciation à l’essai.................................................... 175 169. Caractère et effets de la vente sur échantillon ...................................... 175 170. L’échantillon remis sans être scellé ni cacheté sert de type pour la livraison dela marchandise....................................................................... 178 171. Réserve au sujet de cette appréciation de Bédarride. Différence en­ tre l ’échanlillon-nionlre et l'échantillon-type .................................. 180 172. Conséquences de l’absence de précautions îi l’effet de garantir l’au­ thenticité de l’échantillon. La preuve testimoniale ne devra être ad­ mise qu’exceptionnellement...................................................................... 181 173. Ce n’est aussi qu’exceptionnellement que l’acheteur devra être relevé des conséquences de la réception.......................................................... 182 174. En cas de différence avec l’échantillon le vendeur peut-il obliger l’acheteur à recevoir moyennant une bonification ? On doit adopter la négative. Jurisprudence....................................................................... 183 175. Décisions contraires...................................................................................... 185 176. L’échantillon doit offrir les conditions de qualité et de provenance exigées par l’acheteur. Conséquences.................................................... 185 177. Échantillon frauduleusement composé. L’acheteur, dans ce cas, peut refuser la marchandise malgré la conformité...................................... 188 178. Clause d’atténuation : marchandise stipulée moralement conforme.. 189 179.. Importance de la question de fait. Jurisprudence de la Cour de Cas­ sation............................................................. .......... , .......................! ... 189 180. Résumé de la doctrine et de la jurisprudence. Règles qui s’en dé­ gagent......................................................................................................... 190 181. • Ventes « en disponible » « gi-è dessus » ou « avec vue dessus ».. 190 182. Leur objet : marchandise dont le vendeur peut disposer et dont la qualité n’est pas spécifiée................................................................. 190 183. Délai dans lequel l’acheteur est tenu de dire s’il accepte ou refuse la marchandise offerte....................................................... 191 184. Dans quel délai doit parvenir au vendeur la lettre notifiantle refus, 192 185. Nécessité d'une protestation si c’est par la faute du vendeur que l’a­ cheteur ne peut vérifier dans le délai.................................................... 192 186. Faute de refus dans le délai la marchandise est présumée acceptée par une présomption ju r is et de j u r e ................................................... 192 187. L’acheteur peut n’examiner qu’une fraction de la partie offerte.......... 192 188. Le vendeur conserve le droit de procéder aux manipulations et cri­ blages autorisés par l’usage............................ ......, ..................... ...... 192 �1,89. L’usage accorde à l'acheteur un délai pour le transport de la mar­ chandise dans ses magasins.................................................................... 193 SECTION II DES PROMESSES DE VENTE 190. 19t. 192. 193. 194. 195. 196. 197. 198. Caractère de la promesse de vente. Ses conditions............................... Définition de Pothier..................................................................................... Droit ancien sur la promesse unilatérale.................................................. Merlin enseigne qu'elle est nulle : arrêts dans ce sens........................ Doctrine contraire de Troplong : son caractère juridique.................... Opinion de Bédarride................................................................................. Arrêts anciens. Doctrine et Jur. actuelles............................................... Importance de l’acceptation. Quand doit-on la supposer ?.................... Comment se règle le droit du promettant de discéder du marché, lorsqu’un délai a été assigné pour l'acceptation................................. 199. Duranlon exige une mise en demeure. Réfutation................................ 200. Quid si aucun délai n'a été déterminé..................................................... 201. Effets de la promesse régulière et parfaite.............................................. 202. Exception de l’article 1690 du Code civil. Promesse avec arrhes.... 205. Conditions qu’exige son applicabilité....................................................... 204. Nature de la difficulté que les tribunaux auront à résoudre. Eléments de solution......................................................... 205. Arrêt de Dijon................................................................................................. 206. Appréciation............................................................. 207. Effets du contrat régulier............................................................................. 208. La stipulation d’arrhes est-elle admissible dans la vente proprement dite......................................................... 209. Droit rom ain.................................................................................................. 210. L’affirmative s'induit des articles 1589 et 1590...................................... 211. Opinion contraire de Malleville, Pardessus, Delvincourt...................... 212. Distinction proposée par Troplong............................................................. 213. Réponse de Duvergier................................................................................... 214. Examen et discussion................................................................................... 215. Conclusion. Condition del'admissibilité.................................................... 216. Commentles tribunaux doivent apprécier à défautde stipulation écrite lorsque la vente est sous condition suspensive ................................. 217. Dans le cas de condition résolutoire, casuelle ou potestative ............. 218. Dans cette dernière hypothèse la rupture du marché ne peut être poursuivie que par l’acheteur en perdant ses arrhes........................ 219. Effets de la condition résolutoirelégalement sous-entendue.................. 220. La dation et la réception' des arrhes font-elles perdre au vendeur le droit de faire maintenir le contrat? Raisons pour l’affirmative........ 22t. Avis contraire de Troplong........................................................................ 222. Caractère de sa doctrine............................................................................... 223. Examen de ses motifs.................................................................................... 221. Ses conséquences............................................................................................ 225. Conclusion....................................................................................................... A chats et ventes 20 194 195 195 196 196 197 197 198 199 199 200 201 202 202 202 203 201 204 205 205 206 207 207 207 208 209 209 210 210 211 212 212 212 213 214 214 �402 TAULE UES MATIÈRES SECTION III DES VENTES ET PROMESSES DE VENTE CONDITIONNELLES 226. Les ventes et promesses de vente peuvent être conditionnelles. Carac­ tère de la condition.......................................................................... 227. Effets de la condition résolutoire ............................................................. 228. Effets de la condition suspensive ............................. ................................ 229. Les obligations et les droits de l'acheteur passent à ses héritiers et à ses créanciers...................................................................................... .. 280. Effets de la seconde vente laite par le propriétaire dans l'intervalle de la suspension............................................................ ......................... 231. Utilité de la condition suspensive dans les ventes commerciales.... 232. Ventes par navire désigné ou à désigner. Définition............................ 233. Ahus qui résulteraient contre l'acheteur d’une vente maritime condi­ tionnelle. La désignation y remédie...................................................... 234. Le vendeur peut se réserver un délai pour cette désignation.............. 235. Si aucun délai n’a été fixé, le tribunalpeut l’impartir............................ 236. Interprétation rigoureuse des accords contrele vendeur....................... 237. L’obligation de désigner dans le délai est substantielle. Elle doit por­ ter sur un navire non encore arrivé...................................................... 238. Désignation par lettre; navire dans le port, faculté p.our le. vendeur à Marseille de faire une autre désignation... -.................................... 239. Jurisprudence contraire du Havre............................................................ 240. Calcul de la différence pouvant être due par levendeur........................ 241. Expiration du délai. Lettre......................................................................... 242. Précision de l’époque de l’embarquement et de l’arrivée. Clauses substantielles............................................................................................... 243. Non arrivée du navire: justification du chargement à faire par le vendeur.................................................................................... » ................. 244. On peut désigner un navire non chargé et qui même n'est pas encore arrivé au port de charge.Voyage direct.............................................. 245. Transbordement interdit.............................................................................. 246-247. Effets de la désignation : individualisation de la chose. Risques pour l’acheteur.Faculté deproroger accordée à l’acheteur............... 248. Pluralité de marchés. Déficit. Exécution des marchés d'après leurs dates.............................................................................................................. 249. Le dernier acheteur supporte donc le déficit........................................... 250. Indivisibilité de la vente pour le vendeur : il ne peut offrir une quan­ tité moindre., .............................................................................................. 251. Exécution sans réserve lorsqu’il y a un déficit. Conséquences. Clause « environ »............................................. ..................................................... 252. Le vendeur doit, au moment du chargement, être propriétaire de la quantité vendue......................................................................................... 253. Vente de partie d’un lot: validité de l’offre du solde pour compléter la quantité.................................................................................................... 254. Jurisprudence contraire du Havre............................................................. 255. Erreur sur l’époque du chargement ; l’acheteur n’encourt aucune for­ clusion ............... 219 219 220 220 221 222 223 223 224 224 224 224 225 225 225 226 226 226 226 226 227 227 227 227 228 228 228 229 229 �TABLE DES MATIÈRES 403 256. Si la vente a été faite sans échantillon le défaut de qualité ne donne lieu en principe qu’à une bonification........ ......................................... 229 257. Ventes sur embarquement. Définition. Délai du chargement. Obli­ gation substantielle. Non-indication du nom du navire. Conséquen­ ces. Désignation d’un navire ou de plusieurs navires déjà arrivés. 230 258. Interprétation rigoureuse contre le vendeur. Embarquement réel. Indivisibilité................................................................................................. 231 259. Transbordement. Connaissement direct...........................................'. . . . 231 260. Chargement avant le délai. Nullité. Clause « embarquement j u s ­ q u’à telle date » ................................... ................................................... 231 261. Précision de l'époque de l’arrivée. Obligation substantielle . .............. 231 262. Interdiction de substituer un vapeur à un voilier ou un voilier à un vapeur........................................................................................................... 232 263. Clause « embarquement immédiat ».......................................................... 232 264. Clause « embarquement prompt ».............................................................. 232 265. Délai pour offrir la marchandise après l’arrivée.................................... 232 266. Conversion en marché ferme. Prorogation tacite.................................. 233 267. Preuvede la date du chargement. Connaissement. Foi qui lui est due. 233 268. L’acheteur peut fournir la preuve contraire. Le vendeur ne le peut pas. 233 269-270. Jurisprudence. Critique d’un arrêt d’Aix.................................. 234-235 271. Fraude : responsabilité commune du capitaine et du chargeur............ 235^ 272. Délai du chargement. Force majeure. Offre d’une marchandise de même provenance............................................. ...................................... 235 273. Différence. Jour auquel elle est due. Droit d’optionde l’acheteur.. . 236 274. Faux connaissement: pas de forclusion pour l’acheteur'....................... 236 275. Clause « livrable franco le long du bord »............................................... 236 276. Transformation du marché en vente par navire désigné. Conséquen­ ces : mesures sanitaires, grèves............................................................. 237 277. Liberté des conventions. Amalgames des divers contrats.................... 237 278. Vente, coût, fret, assurance (Gaf ou Cif).Définition.......................... 238 279. Paiement traite documentée ou documentaire........'................................ 239 280. La traite doit-elle être acceptée ?.......................................... 240 281. Usage d’après lequel l’acheteur paie le fret à l’arrivée. Diminution proportionnelle de la facture et de la traite. Conséquences en cas de perte en cours de voyage.................................................................... 241 282. Livraison au port d’embarquement. Individualisation de la marchan­ dise. Connaissement et police distincts. Marchandise à prendre sur un lot. Navire indirect............................................................................. 243 2S2 bis. Délai de la remise des documents après l’arrivée......................... 244 233 Différence entre la réception au lieu d’expédition et l’agrément au lieu d’arrivée. Délai des réclamations.................................................... 245 284. Lieu où doit s’effectuer l’expertise............................................................ 246 285. Acheteur représenté par un commissionnaire........................................ 247 286. L’acheteur peut-il demander la résiliation ou seulement une bonifi­ cation ?................... 247 287. Droits de douane.................................................................................. 249 287 bis. Mesures sanitaires.................................................................................. 249 288. Caractères essentiels de la vente Caf seuls retenus par la jurispru­ dence.......... ' ................ .................................................................................. 219 289. Vente à livrer. Son caractère.................................................................... 249 �404 t a h u : d es m a t iè r e s 290. Facilité qu'elle offre pour le jeu sur la liausse ou sur la baisse. Ce qui en était résulté. Loi du 28 mars 1885. Son application par la jurisprudence............................................................... 250 291. Marchés'à prime. Leur légalité................................................................. 252 292. Marchés à double prime. Interversion des positions........... ................. 252 293. Ventes par filière. Leur mécanisme. Ordre de livraison transmis successivement............................................................................................ 252 294. Difficultés pour le paiement résultant de la différence des cours et des prix..................................... 253 295. Règlement existant sur certaines places. A défaut il faut appliquer les usages................................................................................................... 254 296. Peu importe que le vendeur ait créé la filière ou l'aitacceptée.......... 254 297. La filière ne constitue pas un contrat unique. Distinction des ventes et des reventes successives...................................................................... 255 298. Le premier vendeur ne peut donc agir que contre son vendeur direct........................................................................................•................... 256 299. Caractère de la jurisprudence de Marseille. Jugements rendus au profit du vendeur originaire opposables à tous lesfiliéristes.............. 256 300. Mais étant donné la distinction des marchés, les jugements rendus au profit du vendeur originaire ne sont pas toujours opposables à tous les vendeurs et acheteurs successifs. Contradictions dans la jurisprudence de la Cour d’Aix. Règlements de Paris. Arrêts de Paris contradictoires. Liberté de la défense...................................... 258 301. Comment se règle le paiement. A qui et par qui il est dû................. 260 302. Jurisprudence de la Cour d’Aix................................................................. 262 303. Affaire Savine. Jugement et arrêt...................................................... .>... 263 304. Principes qui s’en dégagent ; le réceptionnaire ne peut payer son vendeur tant que le livreur n’est pas désintéressé. L’échange des factures ne libère pas le réceptionnaire.. Conséquences..................... 267 305. Clause payable comptant. Sa signification à Marseille : délai de dix jours............................................................ 268 306. Le réceptionnaire paierait-il valablement son vendeur si le livreur ne poursuivait qu’après l’expiration des dix jours ? ........................ 26S 307. Qui peut se prévaloir du retard et l’opposer comme fin de non-rece­ voir ? Acheteur du vendeur originaire................................................ 269 308. Jurisprudence de Marseille.......................................................................... 269 309. Le droit du livreur d'exiger le paiement du réceptionnaire esl un droit personnel non transmissible par subrogation aux acheteurs et vendeurs successifs........................................................................... 271 310. Arrêt dans ce sens de la Courd'Aix............................... ........................ 271 311. Le vendeur qui a réglé les différences ne peut les exiger de son acheteur au delà du prix dû par celui-ci, si le réceptionnaire ne se présente pas........................................................................................... 272 312. Résumé........................................................................................................... 273 313. La faculté pour les parties quant aux conditions de la vente est illi­ mitée. Conséquences................................................................................. 274 314. Ce qui est vrai pour la vente l’estaussi pour la promesse de vente.. 274 315. Difficultés que peut faire surgir la vente alternative. Comment on doit les résoudre. . . . *............................................................................... 274 �TABLE DES MATIÈRES 405 SECTION IV DES OBLIGATIONS DU VENDEUR 1ÎT DE l ’ a CIIETEUR A. — Obligations du vendeur. ■ 316. Obligation du vendeur de livrer la chose. Quand doit-elle être rem­ plie................................................................................................................ 28CT 317. Qualités que doit réunir la chose offerte. L'usage de compenser cer­ taines différences par une bonification sur le prix ne doit pas être suivi d’une façon absolue Exception qu'il comporte. Jurispru­ dence............................................................................................................ 281 318. Réfactions résultant de la loi des 13-20 juin 1866.................................. 282 319. Caractère de la délivrance. Peut-être réelle ou virtuelle...................... 282 320. Difficultés que celle-ci peut offrir dans une vente de coupe de bois.. 282 321. Jugement de Gray et arrêt de Besançon statuant entre deux ache­ teurs d'une même coupe........................................................................... 283 322. Caractère juridique de ces décisions préférant celui qui a été mis le premier en possession.............................................................................. 284 323. De quels actes doit-on induire la tradition ou la mise en possession. 285 324. Importance de la tradition entre les créanciers du vendeur................. 285 325. Peut résulter dans le commerce des bois de l’empilage et de l’appo­ sition de la marque de l’acheteur. Jurisprudence................................ 286 326. Lieu où doit se faire la délivrance.. Clause rendue parité dans telle ville. Dans quels cas la remise de la chose vendue aux mains du commissionnaire de roulage constitue-t-elle latradition.................. 287 327. Doit-on distinguer le cas où le commissionnaire a été indiqué par l’acheteur de celui où il a été choisi par le vendeur ? raison pour l’affirmative.................................................................................................. 288 328. Réfutation........................................................................................................ 288 329. C onclusion...,............................................................................................... 290 330. Temps et lieu de la délivrance prévus au contrat............................. .. 291 331. L'obligation de livrer au lieu convenu est impérieuse et absolue.. .. 291 332. Effets du défaut de délivrance................................................................... 292 333. La grève constitue-t-elle un cas de force majeure ? Nouvelle juris­ prudence qui l’admet................................................................................ 294 334. La force majeure empêchant la livraison à la date indiquée ne résout pas le contrat si cette date n’est pas une condition substantielle.. 295 335. De même l’augmentation des impôts ou desdroits de douane.............. 296 336. Délai dans lequel la délivrance doit être opérée après sommation. Dimanches et jours fériés........................................................................ 296 337. Formes de la sommation. La citation en résiliation vaut sommation. Conséquences............................................. .............................................. 298 338. La résiliation doit être prononcée en justice. Conséquences fâcheuses admises par la Cour de Cassation............................................................ 298 339. La faculté d’accorder un délai admise par l’article 1184 du Code civil est-elle applicable i la ventecommerciale ?.......................................... 300 �406 TABLE DES MATIÈRES 340. Conciliions dans lesquelles elle pourrait être appliquée........................ 341. Caractère et arrêts de Bordeaux et d’Aix invoqués pour son applica­ bilité............................................................................................................... 342. Ne pourrait l'être lorsqu’il s’agit d’un délai de grâce........................... 343. Ni lorsque le traité renferme la clause résolutoire expresse. Arrêt con­ traire d’Aix.................................................................................................. 344. Son caractère. ................................................................................................ 345. Cas ou la clause expresse est facultative pour l’acheteur^.................. 346. L’acheteur n’est pas obligé de mettre le vendeur en demeure de ■ livrer lorsque la clause expresse est formelle ou qu'il y a lieu d’ap­ pliquer l'article 1146 du Code civil....................................................... 347. Droit de l’acheteur de demander sa mise en possession. Caractère et effet du jugement qui l’autorise................ 348. Impossibilité de la mise en possession dans les ventes où la chose n’est, déterminée que par son espèce et. sa quantité. Différence à payer..................... 349. Mais l’acheteur est autorisé à demander son remplacement.............. 350. Celui-ci pent-il être accordé lorsque la chose devant être importée, l’exportation a été prohibée par le gouvernement local? Distinction. 351. Peut se faire en une qualité similaire si la chose vendue n’existe pas sur le marché.... ..................................................................................... 352. Effets du remplacement contre le vendeur. Quelle est la différence qu’il doit payer ?....................................................................................... 353. Jugement de Marseille admettant la différence entre le prix convenu et le cours du jour où la livraison devait être effectuée.................... 354. Arrêt réformatif d’Aix. Son caractère...................................................... 355. Comment s’opère le remplacement quand il doit se faire au cas d’une baisse....................................................................................................... .. 356. Jurisprudence de Marseille......................................................................... 357. Résumé................................................................................ ; ......................... 358. L’acheteur qui s’est directement remplacé doit être intégralement remboursé de tout ce qu’il a payé sans qu’on puisse lui opposer le prix moyen du marché............................................................................. 359. Quid s’il a acheté au delà du ,cours réel ? ........... 360. L’acheteur agira prudemment en sollicitant un remplacement par autorité de justice............................................................................ 361. Faculté .pour le vendeur de faire une offre nouvelle avantquele rem­ placement ait été opéré.................................. .„ ..................................... 362. Le vendeur dont l’acheteur refuse de se livrer doit s’adresser au tri­ bunal pour obtenir l’autorisation de vendre aux-enchères publiques avec condamnation à la différence. Une vente amiable ne serait pas opposable à l’acheteur. Faculté pour l’acheteur de recevoir tant que la vente n’a pas été effectuée........................................................ 363. Nécessité pour le vendeur d’individualiser la denrée offerte s’il s’agit d’un objet certain.................................................................................... 364. Marchandises vendues « au fu r et à mesure de la fabrication » jus­ qu’à une date déterminée........................................... ............................ 365. Clauses portant simplement « au fu r et à mesure de ma fabrica­ tion », « livrable au f u r et à mesure de mes besoins », « livra­ ble à ma demande ». Stipulation d’un délai..................................... 300 301 302 302 303 303 304 304 305 305 306 307 307 308 308 310 310 311 311 312 313 313 313 314 314 314 �TABLE DES MATIÈRES 407 366. Peul-on encore conclure à la résiliation après avoir demandé soit le remplacement si l’on est acheteur, soit la vente aux enchères si 316 l’on est vendeur ?............................... 367. Le vendeur peut-il offrir une livraison partielle?Divisibilité des ven­ tes il livrer par fractions. Chaque livraison forme en principe un contrat distinct............................................................................................ 317 368. Droit du vendeur au comptant de ne livrer que contre paiement du prix. Nature de ce droit............................................................- ........... 317 369. Si la vente est à terme la livraison est forcée à moins de déconfiture ou de faillite de l’acheteur......................................................... 318 370. Le cautionnement du prix entraînerait dans ce cas la nécessité de la .livraison..................................................... 319 371. Le droit d’exiger ce cautionnement est perdu s’il y a eu tradition réelle ou feinte................................................................................... 320 372. Arrêt de cassation dans ce sens................................................................. 320 373. Le vendeur doit posséder la chose vendue au moment fixé pour la délivrance. La sominalion à l'acheteur 1e'met lui-même virtuelle­ ment en demeure delivrer........................................ 322 374. Prorogation des marchés à livrer par quantités échelonnées dans le silence des parties. Cumul des livraisons partielles au jour de la dernière échéance. Application équitable de cette règle.................. 322 374 bis. Droit du vendeur à la résiliation lorsque l’acheteur ne commence pas la réception réellement dans les vingt-quatre heures de la sommation.......................................................................................... 323 375. Vendeur à livrer dans le courant d’un mois déterminé. Livraison sur sommation le moissuivant........................................................................... 323 376. Le vendeur ne peut dénoncer le marché en offrant la différence au jour de sa déclaration................................................................................ 324 377. Quantité vendue. Clause « environ ».............................................. 324 378. Le vendeur garaniit les troubles et évictions.......................................... 324 379. Les défauts cachés et les vices rédhibitoires............................................ 325 380. Le déficit sur la quantité constilue-t-il un vice caché ? Non d’après Bordeaux..................................... . . ............................................................. 325 381. Il motive au moins une diminution proportionnelle de prix............. 326 382. L’arrêt de Bordeaux se justifie seulement en fait. Sa critique........... 326 383. Applicabilité du principe au déficit de l’article 1641 du Code civ il... 327 384. Inapplicabilité desarticles 105, 106et 435du Code de commerce entre vendeurs et acheteurs................................................................................. 327 385. Quid des taches et trous pouvant déprécier la marchandise................ 329 386. Effets de l’existence du vice caché. Articles 1644 et 1648, délai.......... 330 387. Vente et échange d'a,nimaux domestiques. Maladiesconiagieuses et vices rédhibitoires. Lois des 2 aoûl 1884, 21 juin 1898 et 23 février 1905. Code rural........................................... 331 388. Quelles maladies sont contagieuses. Disposition du Code rural. Pres­ criptions de police..................... . .................................; ......................... 333 389. L’énuméralion de la loi esllimitative. Nullité de la vente d’un animal infecté même si le vendeur est de bonne foi. Il peut seulement être ■ exonéré des dommages-intérêts................... 336 390. La nullité doit être prononcée si l’animalaété enfoui et non .séquestré. 336 391. C’est à l'acheteur h prouve,!’ la maladie.......................... . . ..........., . .. 336 �408 TABLE DUS MATIÈRES 392. La prescription de quarante-cinq jours peut être interrompue suivant les règles ordinaires................................. 337 393. Vices rédhibitoires. Enumération limitative............................................ 337 394. Dérogations facultatives et cas de dol réservés. Mais l’acheteur doit prouver la dérogation. Faculté pour l’acheteur de ne demander qu’une bonification..................................................................................... 337 395. Ces règles sont applicables aux animaux vendus pour la boucherie. Usages contraires........................................................................................ 338 396. Délai de l'action. Expertise. Mort de l’animal. Litiges inférieurs à 100 francs......................... 338 397. Action régulièrement intentée. Existence de la maladie. Présomption j u r i s e l d e j u r e ....................................................... 340 398. Ventes successives. Délai............................................................................ 340 399. Les clauses simplement extensives de la garantie ne s’étendent pas au délai........................ 340 400. Applicabilité des articles 1642 et 1643 du Code civil (vices apparents et stipulation de non garantie.................................................................. 341 ^00 bis. Compétence des tribunaux de commerce............................................. 341 400 ter. Loi du 8 décembre 1907. Vente des engrais et des substances des­ tinées à l’alimentation des animaux de la ferme................................ 342 B .— Obligations de l'acheteur. 401. Obligation de l’acheteur de payer le prix et d’opérer le relirement au temps etau lieu convenu. Article 1657 du Code civil édictant la ré­ solution de plein droit et sans sommation au profit du vendeur faute de retirement..................................................................................... 402. Cet article est applicable à la vente commerciale.................................. 403. Tempérament dérivant soit de la nature du contrat, soit des usages. 404. Influence de l’usage. Impossibilité matérielle de livrer résultant de la malice de l'acheteur............................................. , ............................. 405. Marchandises livrables à quai, au débarquement.................................. 406. Dans la vente ne précisant pas le lieu ni le jour du retirement, le ven­ deur ne peut la tenir pour résolue ipso facto après une sommation les indiquant........ ...................................................................................... 407. L’acheteur est fondé à ne pas se livrer lorsque le vendeur lui offre une marchandise non conforme................................................................ 408. Mais c'est à lui à prouver la non-conformité........................................... 409. Conséquences: 1° l’acheteur peul renoncer à s’cn prévaloir, môme tacitement. Réception pure et simple. Ses effets. Identité............... 410. Les effets de la réception sont annulés aux cas de vice caché ou de fraude du vendeur. Identité de la marchandise prouvée................... 41L. 2° L’acheteur doit provoquer une expertise régulière. A défaut il doit recevoir et payer. La destruction par l’autorité des marchandises reconnues par elle impropres à la consommation tient-elle lieu d'expertise i ............................................................................................... 412. La présence de l'agent du vendeur, sauf mandat spécial, ne couvre pas l’irrégularité d’une expertise. L’expertise nulle peut valoirà titre de renseignements...................................................................................... 412 bis. Lieu où l’expertise doit être ordonnée.. .............................................. 345 345 346 346 346 347 347 34® 348 349 350 352 352 �TABLE DES MATIÈRES 413. 414. 415. 416. 417. Clauses « lelle quelle » el« refusable en aucun cas »............................. Livraison au domicile du vendeur : l’acheteur doit y venir agréer... Obligation de l’acheteur de payer le prix................................................ Effets du défaut de paiement du prix. Résiliation de la vente........... Impossibilité de l'ordonner dans la vente de marchandises détermi­ nées seulement par leur espèce et leur quantité................................. 418. Lorsque l’acheteur a revendu....................................................................... 419. Ou lorsqu’il est tombé en déconfiture......................................................... 420. Faut-il dans ce cas que la faillite ait été judiciairement déclarée ? ... 421 Appréciation de deux arrêts de Paris....................................................... 422. Objections contre noire système. Réponse............................................... 423. Hypothèses dans lesquelles l’article 1654 recevra son entière exécution dans la vente com m erciale................................................................... 424. Droit du vendeur à terme d’exiger le paiement immédiat si depuis l’acheteur est tombé' en déconfiture....................................................... 425. Caractère du droit de poursuivre la résolution. Effels de celle-ci.... 426. En quelle monnaie le prix est payé. Effets de commerce.................... 427. Délai du paiement. Clause « Paiement comptant ». Escompte.......... 427 bis. Différence à payer au cas de résiliation par l’acheteur ou le vendeur. 409 353 353 353 354 354 354 355 355 356 357 357 358 359 359 360 360 SECTION V DE LA PREUVE DE LA VENTE. --- DU TRIBUNAL COMPÉTENT 428. L’écrit n’a jamais été requis pour Invalidité de la vente en principe. Droit ancien. Q a id s’il en a été dressé un? Non-application del'article 1325 du Gode civil............................................................................. 429. Caractère du bordereau de l’agent de change ou courtier.................... 430. Son effet sous le droit ancien..................................................................... 431. Le Code ne lui reconnaît le caractère de preuve que s’il est signé par les parties. Ses motifs. Discussion au Conseil d’État....................... 432. L’absence de signature n’annule pas nécessairement la vente............. 433. La signature n’est requise qu’en tant qu’il n’y a pas eu encore livrai­ son.................................................................................................................. 434. L’acceptation de la facture prouve la vente. Motif du silence gardé sur l’acceptation de la marchandise. . .................................................... 435. Exception si celui qui la reçoit ne doit agir que comme commission­ naire ............................................................................................................... 433. De quoi résultera la preuve qu'il n'a reçu qu’en cette qualité........... 437. Influence de la stipulation et de la concession d’un du croire ............ 438. Effet de l’envoi de la facture contre le vendeur....................................... 439. Lavente peut toujours être prouvée par la correspondance. Son effi­ cacité ............................................................................................................. 440. Le vendeur est-il toujours tenu de produire l’original de l’acceptation. 441. Explications diverses du défaut de réponse : 1° La partie qui reconnaît avoir reçu la lettre non répondue est tou­ jours lié e ............................................. 363 364 364 364 365 367 3)7 368 369 369 370 370 370 371 �410 442. 443. 444. 445. 446. 447. TABLE DES MATIÈRES 2° II en esl de même si, prétendant n’avoir pas reçu la lettre, celle-ci. est confirmée par la correspondance ultérieure, ou si, étant la dernière, elle a été transcrite i-égulièrement au copie de lettres de l’expéditeur......................................................................................... Article 420 du Code de procédure civile. Tribunal compétent pour résoudre les litiges possibles................................................................... Est-ilapplicableaucasdedénégation du marché par l’une des parties? Non si la dénégation esl sérieuse. Litispendance............................... Conditions de la compétence lorsque l’article 420 est applicable.... Lieu de la p r o m e s s e et de la liv r a is o n . A) P ro m esse Marché par correspondance....................................... Marché traité par commis voyageur........................................................... B ) L iv ra iso n . Si la convention est muette, on applique l'article 1247 du Gode civil. Clause « r e n d v p a r ité ». Marchandises voyageant aux risques de l’acheteur. Clauses liv r a b le so u s v e r g u e s, fra n c o à b o r d , s u r w a g o n d é p a r t, liv r a b le s au d é b a r q u e m e n t, liv r a b le s à à q u a i, liv r a b le s a u x d o c k s, p o id s é ta l sa in g a r a n ti à l'e m b a r­ q u e m e n t .................................................................................................... 371 372 372 373 374 375 376 447 b is . La promesse et la livraison doivent-elles avoir lieu dans la même ville ou dans la même circonscription judiciaire ?............................. 376 448. C) L ieu de p a ie m e n t. Q u id au cas du silence de la convention?... 377 449-450. Q u id si le vendeur livré sans exiger le prix ?................................ 377 451. Applicabilité de l’article 1247 aux ventes à terme.................................. 378 452. Indications de la facture. Elles lient l’acheteur qui n’a pas protesté.. 378 453-458. Examen de la jurisprudence............................................................ 379-382 459. Si la facture mentionnantle paiementchez le vendeur annonce l’émis­ sion d'une traite, cette indication n’est pas dérogatoire..................... 382 460. Les mentions de la facture n'annulent pas la clause du contrat anté­ rieurement consenti fixant le lieu de-paiement................................... 383 461. Pi’otestations de l’acheteur seulement à l'arrivée de la marchandise. Distinctions................................................................................................ 384 462. Raison d’être de la jurisprudence favorable au vendeur................... 384 463. En cas de vente au comptant on applique l’article 1651 du Gode civil. 384 464. Mesures d'instruction. Tribunal compétent............................................. 384 465. La preuve de la vente s’induit des livres des parties........................... 385 466. Pouvoirs du juge h cet égard...................................................................... 3S5 467. Utilité de cette mesure.................................................... 386 468. Quels sont les livres dont on peut demander la repi-ésenlation ?........ 387 469. La preuve testimoniale est-elle admissible dans l’achat et la vente entre un commei’çanl et un non-commerçant?................................... 387 470. Le non-commerçant'qui a d’abord opté pour une juridiction peut il plus tard investir l’autre ?......................................................................... 391 �TABLE SOMMAIRE ALPHABETIQUE Les chiffres renvoient aux numéros des paragraphes. Accessoire. — Le defaut de livraison (de 1') n’annule pas le contrat, 30. Achats. — Voyez Vente. Acheteur. — Ses obligations, paiement du prix, retirement, 401 et suiv. ; peut ne pas se livrçr au cas d'offre d’une marchandise non conforme ; a la charge de la preuve, 407 et suiv. Acheteur mettant malicieusement le vendeur dans l’impossibilité de livrer, 404. Effets de la réception, vice caché, fraude, 410. Défaut de paiement, faillite, déconfiture, 415 et suiv. Monnaie, effets de com­ merce, escompte 426. Aveu indivisible, 161. Voyez Prix. Acte de commerce (Vente et achat constituant un), 10-13. Acte public. — Acte sous seing privé. Voyez Preuve. . Action. — Que peut exercer le non-commerçant traitant avec un commerçant, juridiction, 469-470. Preuve testimoniale, ih. Agréages ou agrément.—Se distingue de la réception, 263,' acheteur contraint d’y procéder au domicile du vendeur, lieu de la livraison, 414. Ancienneté. — Condition substantielle, 96. Anim aux domestiques. — Voyez Ventes d'animaux domestiques. Arrhes. — Promesse de vente, caractère des arrhes, 202-206 ; vente pure et simple, comporte-t-elle des arrhes, 208-216 ; quid dans la vente sous condition, 216-219 ; le vendeur a-t-il perdu le droit de contraindre à l’exécu­ tion du marché, 220-225. Bloc (Vente en). — Ses effets quant aux risques de la chose, 118. Difficultés que son caractère peut faire surgir, règles à suivre, 119 et suiv. Bonification. — Au cas de vente sur échantillon, 174-175 ; au cas de vente par navire désigné, 256 ; de vente caf, 286 ; usages commerciaux, si l’infériorité dépasse certaines limites il faut résilier, 317 ; loi 13-20, juin 1866, 318. Bordereau. — Voyez Preuve. Brevet d'invention.— Invention non brevetable ou ne donnant pas les résultats promis, erreur substantielle, 97-98. Déchéance, résiliation, effets, 99. Chose. — Toute chose ayant une valeur vénale peut être vendue, 16 ; chose d’autrui, 21 ; chose n’existant plus, 24 ; choses déprédées sur un Français,23; choses dont la vente est prohibée, nullité, conditions,28-30; choses futures,31. Circulaires. — Envoi, offre de vendre III. Clauses « environ », 251, 377 ; « embarquement jusqu’à telle date », 260 ;c em­ barquement immédiat, embarquement prompt », 263-264 ; « livrable franco le long du bord», 275 ; « payable comptant », 305, 427; « au fur et à mesure �412 TABLE SOMMAIRE ALPHABÉTIQUE de la fabrication », « livrable an fur et à mesure de mes besoins », « livrable à la demande », 364-365 ; « telle quelle », « refusable en aucun cas », 413 > « livrables sous vergues, franco il bord, sur wagon départ, livrables au débar­ quement, livrables à quai, livrables aux docks, poids état sain garanti il rem­ barquement », 405, 447 « rendue parité dans telle ville », 326, 447. Commissionnaire. — Sa présence couvre la nullité d'une expertise, 285. Commissionnaire de transport. — Effets de la livraison il lui faite de la chose qui doit être dégustée, 151 ; de la remise entre ses mains des choses vendues, 326-329 ; effets de l’acceptation qu’il ferait de la facture le désignant comme acheteur, 435. Compétence.— Art. 420 Pr. civ., 442; marché dénié, 443; lieu de la promessecorrespondance, commis voyageur, 444-445 ; lieu de la livraison, clauses diverses le fixant, 447-447 bis ; lieu du paiement, mentions de la facture, 448, 460 ; protestations nécessaires, 461 ; mesures d’instruction, 464 ; traité entre un non-commerçant et un commerçant, 469-470 ; vices rédhibitoires, Code rural, 400 bis ; vente d’engrais, 400 1er et note. Compte courant (Règlement des fournitures faites en), 78. Condition. — Résolutoire, 227 ; suspensive, 228 ; seconde vente faite pendant la durée de la suspension, 230 ; liberté des parties de fixer les conditions à leur gré, 313 ; effets de la condition résolutoire expressément stipulée, 343 > si elle n’est pas facultative, 345 ,■ effets pour la mise en demeure, 346 ; appli­ cabilité de l'article lt84, 339 et suiv. Consentement. — Sa nécessité, 81-84 ; doit-il exister dès l'origine sur toutes les clauses ? distinctions, 85-88. Causes qui le vicient. Voyez Dol, erreur, fraude, violence. Correspondance.—A quel moment la vente par correspondance est-elle conclue, rétractation d’une lettre non encore répondue, 100-105, 444-445 ; quid en cas d’expédition de la marchandise demandée par lettre, 103-109 ; envoi de prix courant, 110; offre par lettre, «je voudrais vendre», 113-114. Voyez Preuve. Déconfiture. — De l’acheteur, 419 ; vente à terme, paiement du prix, 424. Déficit. — Dans la vente par navire désigné entraîne larésiliation contre le ven­ deur, 250 ; pluralité des marchés, quel acheteur le supporte, 248-249 ; résilia­ tion contre le vendeur, vente sur embarquement, 258; vente caf , 282; consti­ tue-t-il un vice caché, 380-383. Délai.— Promesse de vente, délai pour l'acceptation, 197-200; prorogation, par l’acheteur, sommation de livrer,336-337 ; le vendeur doit livrer dans les vingtquatre heures,ib.,dimanches et jours fériés,ib. ,1a justice peut-elle lui accorder un,délai de grâce, 338-344 l'acheteur doit aussi se livrer dans les vingt quatre heures de la sommation du vendeur, 374 bis ; prorogation des délais des mar­ chés à livrer dans le silence des parties, cumul des livraisons partielles, 374 ; délai de livraison dans le courant d’un mois, report au mois suivant, 375 ; vente à l’essai, 164 ; vente en disponible, 183 ; animaux domestiques, maladies contagieuses, nullité de la vente, délai de l'action, 388 et 392 ; vices rédhibitoires ; délai pour intenter l'action, 396 ; ventes successives, 398; exten­ sion facultative, 399. Délai que comportent les clauses au fur et à mesure de la fabrication, â mes besoins, etc., 334-365. Délivrance. — Obligation de livrer, 316. Qualités que doit posséder la chose offerte, 317-318 ; caractère de la délivrance, 319 ; vente d’une coupe de bois, 320-322; de quels actes s’induit la tradition et la mise en possession, clause « rendue parité dans cette ville ». commissionnaire, créanciers, 322-329 ; où �TABLE SOMMAIRE ALPHABÉTIQUE 413 et quand elle doit avoir lieu, 330-331 ; défaut de délivrance, effets, 332 ; force majeure, grève, 333-334 ; délai après sommation (Voy. Délai) ; l’acheteur peut demander sa mise en possession, 347 ; ventes portant sur des objets certains, 348 ; individualisation, 363 ; le vendeur peut-il offrir une livraison partielle, 367 ; le vendeur ne peut se soustraire à l’obligation de livrer en dénonçant le marché avec offre de la différence, 376 ; il doit être propriétaire de la chose vendue au moment du chargement, 252, et de la délivrance, 373 ; délivrance contre paiement du prix, 368-369 ; échelonnements, cumul des livraisons partielles au jour de la dernière échéance, 373. Différence. — Au cours de quel jour doit-elle être fixée, 240, 273, 427 bis. Divisibilité. — Des ventes à livrer par fractions. Chaque livraison forme un marché distinct, 367. Dol. — Ses effets sur le consentement, 81, 89. Dù croire. — Influence de sa stipulation sur la nature de l’opération, preuve de la vente, 437. Échantillon. — Voyez Vente sur échantillon. Echange. — Caractère, 46. Echelonnements. — Prorogation, cumul des livraisons, tempéraments, 374. Emballages. — Peut constituer une condition substantielle, 91 Erreur. — Viciant le consentement, 81, 89; sur la substance 90-91; objets d'art loi du 9 février 1895, 92-96. Voyez Brevet. Éviction. — Garantie du vendeur, 378. Expertise. — Lieu de l’expertise, vente caf, 284-285 ; vente à livrer, 412 bis ; doit être provoquée par l’acheteur, 411 ; nullité, présence de l’agent du ven­ deur, du commissionnaire, 412, 285 ; vaut à titre de renseignement, 412 ; tribunal compétent pour l’ordonner, 464 ; inapplicabilité dans les rapports du vendeur et de l’acheteur de l’article 106 du Gode de commerce, 384 ; animaux domestiques, 396. Facture. — Voyez Compétence et Preuve. Faillite. — Obligations et droits de la masse dans les ventes au poids, 125. A essai, 167-168. Sous-condition, 329. En cas de prix consistant en travaux, caution, 370. S’oppose à la demande en résiliation pour défaut de paiement, 419 et suiv. Echange, 45. Revendication, 349, 372, et résiliation 419-420. Filière. — Ventes par filière. Leur mécanisme, ordres de livraisons successive, ment transmis, les ventes et reventes successives sont distinctes, conséquen­ ces, règlements de place, usages, 293-298 ; jugements rendus au profit du vendeur originaire opposables ou non aux autres contractants, 299-300 ; paie­ ment, comment il s’opère, délai de dix jours pendant lequel le vendeur origi­ naire peut l’exiger du réceptionnaire, 301-308 ; droit personnel au vendeur, 309-310; le vendeur ne peut rien exiger de son acheteur an delà de son prix, 311 ; clause payable, délai admis par l’usage, 305. Fonds de commerce. — Sa vente forme un bloc. Règles uniques, 16 ; interdic­ tion de se rétablir, 18-20. Force majeure. — Livraison au domicile du vendeur, siège de Paris, résolution du contrat, critique des arrêts d’Aix et de Cassation, 329 ; doit être prouvée par la partie qui l’oppose, 332 ; grève, 333 ; défaut de fixation d’une date de livraison, 334 ; n’est pas constituée par l’augmentation des impôts ou droits de douane, 335. Fraude. — Vice du consentement, 89 ; responsabilité commune du capitaine et du chargeur, 271. �414 TABLE SOMMAIGE ALPHABÉTIQUE — L’acheteur qui a reçu ne peut plus réclamer l’identité ne pouvant plus être établie, 409; exception, 410. G ara n tie. — Voyez D éficit, éviction., vices cachés, vices r é d h ib ito ire s. G raisses et h u ile s. — Indication du poids. Décret du 11 mars 1908, 132 en note. Législation. — Caractère de la législation commerciale, application des règles du droit civil, 2-5 ; loi des 13-20 juin 1866 sur les usages commerciaux, 7, 3t8 ; du 9 février 1885 sur les fraudes en matière artistique, 96 ; du.28 mars 1885 sur les marchés à terme, 290; lois des 2 août 1884, 21 juin 1898, 23 fé­ vrier 1905 sur les ventes d’animaux domestiques, 387 ; du 8 décembre 1907 sur la vente des engrais et substances destinées à l’alimentation des animaux de ferme, 400 ter. L e ttre m issive . — Voyez C o rrespo nda nce et com p éten ce. L iv ra iso n . — Voyez D é livra n ce , c o m p éten ce, d éla i, so m m a tio n . L iv re s. — Voyez P reu v e. M aladies c ontagieu ses. — Voyez V en te d 'a n im a u x d o m e s tiq u e s . M a rque. — Effets de l’apposition de la marque de l’acheteur sur la chose ven­ due, 153. M ise en d e m eu re. — Ses effets dans la vente au poids, au compte ou à la me­ sure, 127 ; dans celle sous dégustation, 147 ; la mise en demeure du vendeur résulte virtuellement de sa sommation de prendre livraison, il se met ainsi lui-même en demeure de livrer, 373 ; dispense d’en signifier une lorsque la clause résolutoire a. été expressément stipulée ou dans le cas de l’article 1146, 346 ; cumul des livraisons partielles au jour de la dernière échéance, 374 ; article 1657 du Code civil applicable en matière commerciale, usages, 401-403. N o m . — Vente du nom, 17-18. O b jets d 'a rt. — Qualités substantielles, erreur, loi du 9 février 1895, 92-96. O ffre (par lettre). — Voyez C o rresp o n d a n c e; si on écrit : qu’on veut vendre, 113 ; je voudrais vendre, 114 ; vente par navire désigné, offre du solde d’un lot, 253 ; vente sur embarquement, délai pour offrir la marchandise après l’ar­ rivée du navire, 265 ; offre d’une marchandise de même provenance, 272 ; offre nouvelle avant que le remplacement ait été opéré, 361; offre d’une livraison partielle, 367. P actes. — Essentiels et accessoires, distinctions, 86-88, 91. P a ie m e n t. — Lieu du paiement. Voyez C o m pétence. Défaut de paiement, rési­ liation, 416 ; q u id au cas de ventes d’objets certains, lorsque l’acheteur a revendu, est en déconfiture ou en faillite, 417-419 ; l'aut-il une faillite judi­ ciairement déclarée, 420-422 : article 1654 du Gode civil, effets de la résolu­ tion, 423-425. P o id s. — Voyez V en te a u p o id s, au co m p te ou à la m e su re ; loi du 13 juin 1866, 125 q u a le r ; huiles et graisses, décret du 11 mars 1908, 132 en note. P re u v e . — Testimoniale, par écrit, inutilité, conditions, 428 ; bordereau d’agent de change ou courtier, 429-433 ; par la facture, acceptation, commissionnaire, dû croire, 434-438 ; correspondance, défaut de réponse, production du copie de lettres, 439-441 ; par les livres, représentation, 465-468 ; la preuve testimo­ niale est admise contre le commerçant et dans certains cas contre le noncommerçant au cas de traité entre un commerçant et un non-commerçant, 469-470.* P r ix . — Condition essentielle de la vente, 39-40;doil être sérieux, prix vil, 41 ; supérieur à la valeur de la chose vendue, 42 ; stipulé en denrées, 43-44-47 ; Id e n tité . �TABLE SOMMAIRE ALPHABÉTIQUE 415 doit être certain, détermination par des tiers, 48-52-68 ; vente au prix de tel marché, au prix que la chose vaut, au juste prix, au prix qu'on m’en offrira-, 48-51, 69-70 ; exception, 75-77 ; obligations de l’acheteur relative au paiement du prix, 415 ; défaut de paiement, conséquences, 416 ; vente d’objets certains, 417; revente par l'acheteur, 418 ; sa déconfiture, 419-424; monnaie, effets de commerce, escompte, 425-427 ; prix stipulé comptant, 368, 427 ; utilité de la distinction entre l’échange et la vente, faillite de l’acheteur, 45. P rix c o u r a n t. — Son envoi n’est pas une offre de vendre, 110. P rom esse de la p ré fé re n c e . — Conséquences, 74. P rom esse de v en d re. — Caractère, conditions, promesse unilatérale, validité, 190-195; acceptation, délai, 197-200; promesse parfaite, effets, 207; arrhes 202-207. Q ualité. — Omission, nullité, 37-38 ; substantielle, 91, 96. R écep tio n . — Effets, vente au poids, 115 ; virtuelle, faits desquels elle résulte, 153-154. Voyez D élivran ce ; légitimité du refus de recevoir par l’acheteur à qui on offre une marchandise non conforme, etc. Voyez A c h e te u r . Ses effets, vices apparents, vices cachés, questions d’identitc de la marchandise, 409-410. R écolte. — Vente, effets, 33. R éd u ctio n du p r ix . — Au cas où la livraison partielle est permise. 30. R éfa c tio n . — Voyez B o n ific a tio n . Remplacement. — Droit de le demander à défaut de délivrance par le vendeur, 349; ses conditions et ses effets, 350-354; comment il s’opère, 355-359; doit être effectué par autorité de justice, 360 ; offre par le vendeur tant que le rem,placement ordonné n'a pas été opéré, 361. R ésiliation . — De plein droit, au profit du vendeur faute de retirement, art. 1657 du Code civil, 401-402 ; usages, malice de l’acheteur, non-précision du jour du. retirement, 403-406; excuses de l’acheteur, non-conformité, charge de la preuve, vice caché, 407-412; le vendeur a droit à la résiliation faute de récep­ tion effectuée dans les vingt-quatre heures de sa sommation, 374 b is; droits du vendeur de faire ordonner la vente aux enchères publiques avec condam­ nation de l’acheteur au paiement de là différence, 362 ; dans ce cas, l’acheteur peut encore recevoir tant que la vente n’a pas été effectuée, 364; résiliation contre l’acheteur pour défaut de paiement du prix, 416. R éso lu tio n . — Voyez R é silia tio n . R e tire m e n t. — Voyez R éc ep tio n , d é liv ra n c e . R ev en d ic a tio n . — En cas de perte et de vol, 22 ; choses prises en mer et déprédées sur un Français, 23. R isq u es. — Vente parfaite, corps certain, vente au poids, 115-116 ; vente de choses déterminées par leur espèce et qualité, 117 ; en bloc, 118 ; soumises à la dégustation, 157;'à l’essai, 157; par navire désigné, 246-247, 276; C a f, 2S2. Som m a tio n . — De livrer, 336. Voyez D élai, d é liv ra n c e ; formes, citation en ré­ siliation, 337; époques de livraison non fixées au contrat, effets, 406. Taches et tro u s . — Dépréciant la marchandise, 385. Usages c o m m e rc ia u x . — Application, 6 ; loi des 13-20 juin 1866, 7-10. V endeur. — Ses obligations, il doit livrer avec les qualités voulues, bonifications, usages, loi du 13 juin 1866, 316-318 ; délivrance réelle ou virtuelle, etc. Voyez D élivrance, d éla i, g a ra n tie , o ffre s, re m p la c e m e n t, ré s ilia tio n , vices ré d h i­ b ito ire s. V ente. — Généralité, son importance, caractère de l’article 109,. recours au droit commun, 1-6 ; acte de commerce, 9-13 ; caractère et condition du contrat, choses qui peuvent être vendues, 15-16; vente d’une chose future, 31, �416 TABLE SOMMAIRE ALPHABÉTIQUE V ente a léa toire. — Espèces diverses, 35. V ente a lte rn a tiv e . — Difficultés sur son caractère, 315. V ente avec a rrh e s. — Voyez A rrh e s. V ente en b lo c . — Voyez B loc. V ente de choses p r o h ib é e s. — Nullité, 28 ; loi étrangère, vente de choses prohibées, et non prohibées, 29 ; ventes maintenues, 30. V en te c o n d itio n n e lle . - Voyez C o ndition s. V en te avec d é g u sta tio n . — Caractère, effets. 132-135 : droit du vendeur de con­ traindre à la dégustation, 136 ; la dégustation est-elle confiée à l’acheteur ou à un tiers, règles à suivre et exception, 137-145; risques de la chose, mise en demeure, 146-148; renonciation à la dégustation, effets de la prise de livraison, de quoi elle résulte. 149-153. V en te avec essai. — Différence avec la vente avec dégustation, 154 ; caractère, effets, risques, 155 162 ; délai, 163-165; droit du vendeur transmissible aux héritiers, à la masse de la faillite, 166-168. V ente à fo r fa it et à tous risques, 26. V ente au p o id s, au c o m p te ou à la m e su re . — Réception, effets, achat pur et simple, 115 ; risques, 116-117; vente en bloc, 118 ; caractère, 119-123; trans­ fert de propriété, 121-125 b is ; pesage non contradictoire au départ, effets, 125 b is ; au lieu d’expédition, 125' 1er ; loi du 13 juin 1866, 125 q u a le r ; quand doit-il Être procédé au pesage, etc., mise en demeure, risques, indem­ nité pouvant être due. 123-131. V ente à te rm e , à liv re r. — Caractère, 289; jeu, loi du 28 mars 1885, 290; mar­ ché h prime, interversion de position, 291-292. V ente en d isp o n ib le , g r é d essu s ou avec v u e d essu s. — Objet, 182; délai d’acceptation pour l’acheteur, lettre, 183-184; protestation nécessaire en cas d’empêchement par le vendeur, 185; faute de refus, présomption d’acceptation, 186; l’acheteur peut n’examiner qu’une partie du lot offert, 187; manipulations usuelles, 188; délai accordé il l’acheteur pour le transport, 189. V ente su r é c h a n tillo n . — Caractère de l’échantillon, doit être scellé et cacheté, controverse, différence entre l'é c h a n tillo n m o n tre et l'é c h a n tillo n ty p e , 170171; admission mais seulement exceptionnelle de la preuve testimoniale pour reconstituer l’échantillon, 172; réception, effets, 173 ; résiliation au cas de dif­ férence avec l’échantillon, pas de bonification possible, 174-175; composition de l’échantillon, fraude, effets, 176-177 ; clause « moralement conforme», 178; jurisprudence, règles, 179-180. V en te s à m on opo le. — Prix excessif, nullité 42. V entes m a ritim e s. V en te p a r na vire d é sig n é ou à d é sig n e r. — Définition, la désignation protège l’acheteur, 232-233 ; délai de la désignation, le tribunal, à défaut de fixation par les parties, peut en impartir un, 234-235; application rigoureuse contre le vendeur, obligation substantielle, 236-237 ; navire déjà arrivé, lettre, faculté pour le vendeur de faire une seconde désignation, déci­ sions contradictoires, 238-239 ; expiration du délai, lettre. 241 ; indication des époques d’embarquement et d’arrivée, clauses substantielles, 242 ; non arrivée du navire, justification à faire du chargement, 243 ; désignation d’un navire non chargé, non encore parvenu au port de charge, voyage direct, 244; trans­ bordement interdit, 245 ; effets de la désignation, risques, faculté de proroga­ tion, 246 247; pluralité de marchés, déficit, 248-249; indivisibilité de la vente pour le vendeur, 250 ; exécution sous réserve au cas de déficit, effets, clause « environ », 251 ; le vendeur doit être propriétaire de la marchandise au moment du chargement, 252; vente de partie d’un lot, offre du solde, décisions contra- �417 TABLE SOMMAIRE ALPHABÉTIQUE dicloires, 253-25 A; erreur commise par l’acheteur sur l’époque du chargement, pas de forclusion pour lui, 255 ; non-résiliation, bonification, 256. V ente s u r e m b a rq u e m e n t. — Définition, délai du chargement, obligation sub­ stantielle, non-indication du nom du navire, faculté de désigner un ou plusieurs navires déjà arrivés, 257; interprétation rigoureuse contre le vendeur, embar­ quement réel, indivisibilité, 25S; transbordement, connaissement direct,259; délai du chargement, 269, 272; clause « embarquement jusqu’à telle date », 260; époque de l’arrivée, obligation substantielle, 261 ; défense de substituer un voilier à un vapeur et inversement, 262 ; clause « embarquement immédiat, prompt », 263-264; délai de l’olTre après l’arrivée, 265; conversion en marché ferme, prorogation, 266; prouve de la date du chargement, connaissement, foi duc, 267-270; fraude, responsabilité du capitaine et du vendeur, 271; diffé­ rence, jour auquel elle est due, 273; faux connaissement, conservation des droits de l'acheteur, 274; clause « livrable franco le long du bord », 275; trans­ formation en vente par navire désigné, conséquences, 276; liberté des con­ ventions, fusion des divers contrats, 277. V entes coût, fr e t, a ssu ra n ce, c a f ou c if. — Définition, 278; traite documentée ou documentaire, cacepiaiion, 279-280; paiement du fret à l’arrivée, consé­ quences en cas de perte de navire, 281 ; livraison au port d'embarquement, individualisation delà marchandise, 282; remise des documents, délai, 282 b is ; réception et agrément, 288; expertise 2S4-285 ; résiliation, bonification, 286 ; droits de douanes, mesures sanitaires, 287-287 bis;caractères essentiels seuls retenus par la jurisprudence, 288. V entes d 'a n im a u x d o m e stiq u e s. — Maladies contagieuses, vices rédhibitoires, lois applicables, 387 ; maladies contagieuses, mesures de police, énumération limitative, vente nulle, vendeur de bonne foi, 380; animal non séquestré, enfoui, 390 ; charge de la preuve à l’acheteur, 391 ; prescription de quarantecinq jours, interruption, 392 ; vices rédhibitoires, énumération limitative,393, dérogations facultatives, dol, l’acheteur peut ne demander qu’une bonification, 394; animaux pour la boucherie, usages, 395; délai de l’action, expertise, mort, litiges moindres de 100 francs, 396 ; action intentée, existence de la maladie, présomption, 397 ; ventes successives, délai, 398; clauses extensives, 399 ; articles 1612 et 1643du Code civil, 400 ; tribunal compétent, 401. V entes d ’e n g ra is et de su b sta n ce s d e stin ées à l'a lim e n ta tio n des a n im a u x de la fe rm e . — Réduction du prix, lésion de plus d’un quart, délai, convention contraire, nullité, compétence, 400 1er. Vices cachés. — Garantie du vendeur, art. 1641 du Code civil, 379; n’existe pas pour les vices apparents, ih ., objets d’art, 92 ; effacent les effets de la récep­ tion, 386, 409-410. Vices ré d h ib ito ire s. — Voyez V en tes d ’a n im a u x d o m e stiq u e s. Violence. — Vice du consentement, 81, 89. V entes et a ch a ts 27 ��� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Monographie imprimée Description An account of the resource Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce) Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Droit commercial. Commentaire du Code de commerce. Livre premier, titre septième, Des achats et ventes, nouv. éd. Subject The topic of the resource Droit commercial Description An account of the resource Nouvelle édition revue, complétée, mise au courant de la doctrine et de la jurisprudence par Benjamin Abram, docteur en droit, avocat à la Cour d’appel d’Aix Creator An entity primarily responsible for making the resource Bédarride, Jassuda (1804-1882) Abram, Benjamin (1846-1938 ; avocat). Éditeur scientifique Source A related resource from which the described resource is derived Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES 31829 Publisher An entity responsible for making the resource available Libr. de la Société du Recueil J.-B. Sirey et du Journal du Palais (Paris) Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 1909 Rights Information about rights held in and over the resource domaine public public domain Relation A related resource Notice du catalogue : http://www.sudoc.fr/234486597 Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-31829_Bedarride_Achats_vignette.jpg Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource application/pdf 1 vol. 417 p. 22 cm Language A language of the resource fre Type The nature or genre of the resource text monographie imprimée printed monograph Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/337 Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant France. 19.. Alternative Title An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific. Des achats et ventes Abstract A summary of the resource. Nouvelle édition revue, complétée, mise au courant de la doctrine et de la jurisprudence par Benjamin Abram, docteur en droit, avocat à la Cour d’appel d’Aix Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence) Achats -- Droit -- France Droit commercial -- France Vente -- Droit -- France https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/334/RES-22985_Bedarride_Traite-dol-1.pdf 7d73c5c5d32da7d785014aae14e80d4a PDF Text Text TRAITÉ 3 E NT M A T I È R E C IV IL E «fe C O M M E R C I A L E PAR J. BÉDARRIDE Avocat près la Cour d’appel d’Aix, ancien Bâtonnier Membre correspondant de l’Académie de Législation de Toulouse Chevalier de la Légion d’Honneur TRO|ISXÈM E É D I T I O N revue et mise au courant de la doctrine et de la jurisprudence TOME PREMIER AIX PARIS ACHILLE MAKAIRE, LIBRAIR L. LA R O SE , LIBRAIRE 22 , R U E SOURFIOT, 22 1876 2, R UE PO N T -M O R E A U , 2 �TRAITÉ DU DOL ET DE LA FRAUDE EN MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE PAR AVOCAT A LA S. COUR BÉDARBIUll, D’ AP P E L D’ AIX , ANCIEN BATO NNIER. PARIS , COUltCIÉR , LIB R A IR ER U E IIAUTEFEUILLE , 9 ; DURAND, LIBRAIRE, RUE DES GRÈS ; VEUVE THOREL, LIBRAIRE , PLACE DU PANTHÉON. AIX, AUBIN, LIBRAIRE-ÉDITEUR, ■UIl LE CO U R8, 1. 1831. .J.ÛJ©o 31s<2jO ��T F t^ IT É DU DOL ET DE LA FRAUDE EN MATIÈRE CIYILE ET COMMERCIALE OBSERVATIONS PRELIMINAIRES -m a SOMMAIRE \ . Nécessité de la bonne foi dans les conventions. 2. Rôle du dol et de la fraude dans les causes viciant les enga­ gements. 3. Causes de leur développement. 4. Motifs de la sévérité mise par le législateur à leur admission. 5. Pourquoi il a exigé que les faits invoqués fussent graves, précis et concordants. 6 Difficultés de la mission confiée aux tribunaux. 7. Utilité de se bien pénétrer de l’esprit de la loi. 8. La faveur due au titre ne saurait faire repousser , sans ins­ truction, les reproches adressés à sa sincérité. 9. L’admissibilité de la preuve orale était une véritable néces­ sité. �2 TRAITÉ DU DOL 40. Inapplicabilité de la maxime odia restringenda à la deman­ de en nullité pour dol ou fraude. 11. Eléments d’appréciation pour l'admissibilité de la preuve. 42. Différences entre le dol et la fraude. 4 3. Division. 1. — Les engagements divers que contractent les citoyens doivent, pour être justes, provenir d’une volonté spontanée et libre ; la loi; chargée d’en assurer l’exécu­ tion, devait donc veiller à la pureté de leur origine, non moins qu’à la sincérité de cette exécution elle-même. Il était en effet facile de prévoir que, dans bien des cas, l’acte, sous une apparence irréprochable, ne serait qu’une odieuse tentative de spoliation. De là les condi­ tions exigées pour la validité du contrat, conditions dont l’accomplissement devient la garantie et la preuve de la bonne foi réciproque des parties. 2. — Le dol et la fraude occupent un rang distingué dans les causes pouvant vicier la convention. Les ténè­ bres, dans lesquelles ils s’enveloppent, augmentent leurs chances de succès , les mille détours à travers lesquels ils se jouent, parviennent souvent à triompher de la vo­ lonté expresse de la loi et à tromper la sagacité de la justice, réduite à les soupçonner sans pouvoir les attein­ dre. Un pareil résultat ne pouvait échapper aux regards avides de la mauvaise foi , et ce qui prouve qu’elle ne l’a pas négligé, c’est le développement considérable que �3 des litiges journaliers signalent dans les faits de dol et de fraude. 5. — Nous laisserons au moraliste à apprécier les causes de ce développement. Peut-être conviendrait-il de les attribuer à ce culte qu’on a, de nos jours, érigé à l’in­ térêt matériel ; à cet agiotage funeste, attaquant chaque jour les sources du crédit public et frappant au cœur la morale elle-même ; à la tolérance pour ces prétendues opérations industrielles dont les actions, semant partout la misère et la ruine, excitent une avidité effrénée qu’on s’efforcerait en vain de retenir dans les bornes de la rai­ son et de la justice. Quoi qu’il en soit, un semblable état de choses appelle un prompt remède, et ce remède est heureusement dans les mains de % la justice. 4. — Sans doute la loi pourrait être plus sévère, mais on ne doit pas perdre de vue la position délicate dans laquelle se trouvait le législateur. La prudence qu’il conseille dans l’appréciation du dol et de la fraude est une conséquence de cette position. Croire facilement au dol et à la fraude , accueillir favorablement la plainte, l’admettre avec la même facilité, eût été peut-être un moyen de les décourager, d’en arrêter le développement e t, dans tous les cas, d’en assurer la répression en la rendant plus fréquente. Mais , d’autre part, à combien d’inconvénients ne s’exposait-on pasl A combien de dan­ gers n’abandonnait-on pas les droits les plus légitimes, les plus sacrés I S’il est vrai qu’il n’existe que trop de gens ET DE LA FRAUDE. �4 TRAITÉ DU DOL disposés à recourir à des moyens illégitimes et à se créer des ressources aux dépens de leurs dupes, n’est-il pas également certain qu’il en est en aussi grand nombre qui crieraient au dol et à la fraude, dès qu’on voudrait les contraindre à exécuter un engagement ne leur offrant plus l’avantage qu’ils s’en étaient promis. D’autre part, s’il existe des créanciers peu scrupuleux, il n’est pas rare non plus de trouver des débiteurs de mauvaise foi, tâ­ chant de se soustraire à une obligation régulièrement consentie et librement contractée. Or, s’il importe de veiller à l’intérêt de ceux que la déloyauté opprime, il convient de protéger également les droits honorablement acquis et injustement déniés; en un mot, il ne fallait pas-, pour empêcher la fraude des créanciers contre les débiteurs, encourager et favoriser celle des débiteurs contre les créanciers. 5. — C’était le moyen de concilier ces divers intérêts qu’il convenait d’adopter. Or , ce moyen , les faits ac­ complis l’indiquaient naturellement ; l’acte écrit fait sup­ poser un consentement régulier, c’était là une présomp­ tion légale qu’on ne pouvait mettre de côté. En consé­ quence, l’acte devait faire foi de ce qu’il renferme et être exécuté, tant que le vice dont on le prétend souillé n’est pas établi. L’allégation de l’existence de ce vice impose à son auteur le devoir d’en fournir la preuve ; cette preu­ ve résultera de titres écits ou de dépositions orales, mais elle ne sera recevable que si les faits cotés sont graves, précis et concordants. Elle sera même inutile si des pré- �ET DE LA FRAUDE. 5 somptions, ayant ce triple caractère, peuvent dès à pré­ sent former la conviction du juge.'1 Voilà ce que le législateur a cru devoir faire ; voilà la ligne de conduite qu’il a trouvée toute tracée dans les législations précédentes. Sans doute la difficulté de la preuve assurera, comme ses incertitudes, la réussite du dol et de la fraude dans quelques hypothèses. Mais le mal serait-il moindre, si, pour atteindre plus facilement le dol, on se fut exposé à condamner quelquefois la bon­ ne foi elle-même ? Le choix fait par le législateur, entre ces deux dangers, ne saurait donc lui mériter le repro­ che de faiblesse ou d’indulgence. C’est aux magistrats à féconder, dans l’application, le germe de répression renfermé dans la loi. L’apprécia­ tion laissée à leur prudence et à leurs lumières, la rece­ vabilité de la preuve testimoniale, l’admissibilité de celle par présomptions, sont autant de moyens propres à at­ teindre ce but si désirable , si intéressant pour l’ordre public lui-même. 6. — Nous ne nous dissimulons pas le caractère de la mission confiée aux tribunaux. Les procès en dol ou fraude offrent, non une question de droit, mais une pure question de fait. Les circonstances dont on se plaint exis­ tent-elles? sont-elles prouvées? caractérisent-elles le dol ou la fraude ? Tels sont les points uniques que ces pro1 Dolum exindiciisperspicuisproiari convertit, L. 6, Cod. De dolo �6 TRAITÉ DU DOL cès donneront à résoudre. Dans une difficulté de cette nature, le magistrat n’a de guide assuré que sa cons­ cience, d’autre élément de décision que son opinion ellemême. Dès lors, vouloir offrir des règles à leur appré­ ciation, c’est paraître tenter une entreprise sans utilité et sans but. Cependant, il est des notions que le juge ne doit pas négliger , alors même qu’il obéit aux inspira­ tions de sa conscience. Il ne suffit pas qu’une cause soit équitable , il faut qu’elle soit, de plus , avouée par le droit. Or, éclairer les principes, les poser nettement, en déduire les conséquences, c’est encore se rendre utile en offrant des bases légales à cette appréciation souveraine. C’est ce que nous venons faire en traitant une matière trop négligée de nos jours. Le Traité de M. Chardon a quelque peu vieilli, et nul autre que lui n’a traité le dol et la fraude d’une manière spéciale. Puissent nos efforts contribuer à leur répression ! 7. — Pour atteindre à cette répression , il faut que les magistrats se pénètrent bien de l’esprit de la loi. Dans les procès de ce genre, le défendeur à la nullité fait les plus pressants appels à l’autorité du titre, surtout lorsque ce titre est authentique ; à l’entendre , il ne faut, sans mettre en péril les choses les plus sacrées, lui porter au­ cune atteinte ou en amoindrir la puissance. 8. — Oui, il importe que le titre soit respecté. Une convention légitime ne doit pas rester un vain mot. Mais tout cela ne peut et ne doit faire repousser, sans instruc- �7 tion, les reproches d’illégitimité adressés au contrat. La faveur accordée au titre par le législateur, n’est que la conséquence de la présomption que ce titre est loyale­ ment intervenu et que l’obligation qu’il crée est légale­ ment contractée. C’est donc vouloir en méconnaître le caractère que de prétendre la convertir en une arme pro­ tectrice du dol ou de la fraude. Le législateur y a si peu songé , qu’il n’hésite pas à anéantir le titre, lorsque le reproche est justifié, et c’est à la preuve testimoniale qu’il demande les fondements de ce reproche. L’admissibilité de la preuve orale, con­ tre un titre écrit, indique bien le prix qu’il attache à la répression de tout ce qui altère la pureté et la loyauté du contrat. 9. t— Au reste, l’admissibilité de la preuve orale était une véritable nécessité. Le dol et la fraude se gar­ dent bien de laisser après eux des traces écrites. Vouloir des titres écrits ou seulement un commencement de preu­ ves, c’était renoncer à l’espérance de toute répression. Celte considération avait paru si décisive à nos anciens jurisconsultes, qu’elle les avait même porté à se montrer peu exigeants sur les résultats de la preuve orale. La fraude, dit Dumoulin, éloigne les témoins au lieu de les appeler, quare non ila exacte probaliones de jure exiguunlur. . . Ahoquin facillnsime esset sophislicaUone verborum , seu per verbales actus, quolidie eludere consueludinem.1 ET DE LA FRAUDE. i Ancienne coutume de Paris, § 23, n° 62 . �8 TRAITÉ DU DOL Simulationem probari exindiciis et conjecturis,pro~ bationesque imperfectas, nimisque intégras admitli} Ce qui était vrai à cette époque, n’a pas cessé de l’ê­ tre, ou mieux l’est devenu plus encore aujourd’hui. Tout a progressé depuis lors, et le dol et la fraude ne sont certes pas restés en arrière. On pourrait donc enseigner encore aujourd’hui qu’on doit non seulement admettre la preuve testimoniale, ce qui ne fait pas doute, mais en­ core qu’on ne doit pas trop se montrer sévère sur ses résultats. iO. — Cependant, nous avons entendu souvent sou­ tenir le contraire. Les'nullités, a-t-on dit, sont odieuses,' il faut donc se garder de les encourager, odia restringenda. Il n’y a de nullités odieuses que celles s’adres­ sant à la forme, sans pouvoir atteindre le fonds du droit. Qu’importe, en effet, comme le dit un jurisconsulte mo­ derne,2 dans le for intérieur, l’irrégularité d’une deman­ de dans la forme, si cette demande est juste au fonds? Mais la nullité d’un acte couvrant sous sa perfection apparente un traité injuste , arraché par le dol ou sug­ géré par la fraude, n’esî qu’une légitime satisfaction à la bonne foi indignement abusée; loin d’offrir quelque chose d’odieux, ce résultat n’a rien que de très-moral et de très-juste. Ce qui serait véritablement odieux, ce serait d’entou1 Leferon , sur l’art. 15 , Coutume de Bordeaux, lit. du Retrait li­ gnager. 2 Solon, des, Nullités, introd. p. vi. �9 rer d’une sollicitude quelconque l’auteur présumé d’une fraude coupable, de contribuer, par une sévérité intem­ pestive , à rendre la découverte du dol impossible , et d’assurer ainsi le triomphe d’une spoliation audacieuse­ ment exécutée. L’esprit de la loi repousse et devait repousser un pa­ reil résultat. Les efforts des magistrats tendront sans cesse à en empêcher la réalisation. Ce n'est pas par des con­ sidérations pareilles que la demande en preuve doit être repoussée. Les invoquer, c’est se placer dans une con­ tradiction flagrante avec la loi, avec la morale, avec la vérité. 11. — C’est dans les faits du procès , dans les cir­ constances ayant précédé, accompagné et suivi le contrat; c’est dans la position des parties , dans la nature de la convention, dans les faits dont on demande la preuve, que se puiseront les éléments d’appréciation de son ad­ missibilité. Ce que les magistrats ne doivent jamais per­ dre de vue, c’est que le dol et la fraude sont difficiles à justifler ; c’est que si la condamnation injuste est à ja­ mais regrettable, il importe peu que cette condamnation doive méconnaître des droits légitimes ou consacrer une prétention déloyale. C’est donc à concilier tous les inté­ rêts qu’ils doivent tendre sans cesse. Ils y aboutiront en portant dans l’examen des difficultés qu’ils auront à ré­ soudre les saines notions de l’équité et du droit. ET DE LA. FRAUDE. 12. — Les mots dol et fraude sont souvent réunis et confondus dans les œuvres de nos jurisconsultes.Cette �40 TRAITÉ DU DOL confusion , qui n’existait pas dans le droit romain , est inadmissible. Sans doute, le dol et la fraude ont des ca­ ractères communs, subissent dans leur recherche l’em­ pire de principes analogues, produisent des effets iden­ tiques. Mais il y a entre eux des différences notables dans leur nature, dans leur origine, souvent même dons leurs résultats. Ainsi, le dol ne peut exister sans l’emploi de manœu­ vres, imputables à l’une des parties, ou exécutées dans son intérêt par un tiers. La fraude, au contraire, ne réside le plus souvent que dans l’exécution d’une convention licite et juste, elle n’e­ xige aucune manœuvre; elle est, dans certain cas, con­ certée entre toutes les parties contractantes. Le dol vicie essentiellement le contrat. La fraude, même convenue, n’a souvent aucune in­ fluence sur la validité et, conséquemment, sur l’exécu­ tion à donner à la convention. Aussi , verrons-nous que la plainte en fraude n’est pas toujours permise, tandis que celle en dol ne saurait, dans aucun cas, être refusée à la.partie lésée. 15. — Ces différences tracent naturellement notre division. Nous devons d’abord examiner le dol, sa défi­ nition, ses caractères, la preuve de son existence, ses ef­ fets. Nous traiterons ensuite de la fraude, selon qu’elle a eu pour objet ou de tromper la partie, ou de nuire à des tiers, ou d’éluder la loi, ce qui comprend le vaste ' champ des simulations. �14. -15. 16. 17. 18. Comment Servius avait défini le dol, vices de cette définition. Définition donnée parLabeon, admise par les jurisconsultes. A passé dans notre droit. Cas dans lesquels le dol dégénère en délit. Différence de l’action en répression du délit d’avec celle en réparation du dol. 19. La décision au correctionnel ne crée aucune fin de non-rece­ voir contre l’action ultérieure pour dol. 14 . — Le jurisconsulte Servius avait défini le dol en ces termes : Machinalionem quamdam, alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud acjitur. Les principes du droit romain sur la matière , ren­ daient cette définition inacceptable par sa trop grande généralité. Nous verrons en effet, tout-à-l’heure, que le dol n’était pas toujours pris dans la même acception, �\% TRAITÉ DU DOL malgré que dans tous les cas on put relever les carac­ tères exigés par Servius. C’est par celte observation que Labeon contestait la justesse de la définition donnée par Servius. On peut, di­ sait-il , tromper sans dissimulation ; d’autre part, une dissimulation certaine n’est pas toujours et nécessaire­ ment répréhensible, dans le cas, par exemple, où elle n’a pour but que de protéger son intérêt légitime ou celui d’un tiers : Posse sine dissimulatione id agi, ut guis circumvenialur ; posse et sine dolo malo aliud agi, aliud simulctri, sicuti faciunt qui perejus modi dissimulationem deservianl et tuentur vel sua, vel aliéna. 15. — Il fallait donc pour le dol une désignation qui ne s’appliquât qu’à lui et qui le caractérisât d’une manière précise et non équivoque. En conséquence, La­ beon le définissait : Omnis calliditas, fallacia, machinatio, ad circumvenïendum, fallendum, decipiendum alterum adhibita.1 Cette définition fut admise par les jurisconsultes ro­ mains ; elle répondait parfaitement à l’idée qu’on peut se faire du dol et des caractères le constituant. En effet, le concours de manoeuvres déloyales et d’un préjudice pour la partie contractante , détermine nettement la na­ ture du dol et son objet , indique le double fondement de l’action ouverte à celui qui en a été victime , action qu’Ulpien explique en ces termes : lie vel illis malitia sua sit lucrosa, vel istis simplicitas damnosa. i L. \, Dig., § %, De dolo malo. �13 16. — Notre droit a recueilli sur ce point les erre­ ments du droit romain. Aujourd’hui donc , comme à cette époque , on doit considérer comme dol punissable toute espèce de manœuvres, de finesses, d’artifices, em­ ployés pour entraîner ou entretenir une personne dans l’erreur qui la détermine à une convention préjudiciable à ses intérêts, ou qui la détourne de faire une chose utile.1 17. •— Le dol dégénère en véritable délit, lorsque les manœuvres qui le constituent atteignent une gravité telle, que l’ordre public exige autre chose que l’annulation du contrat, avec dommages-intérêts. En conséquence , le préjudice provoqué , soit par l’emploi de faux noms ou de fausses qualités, soit par des manœuvres ayant eu pour objet de persuader l’existence de fausses entreprises, d’un pouvoir ou d’un crédit imaginaire , de faire naître l’espérance ou la crainte d’un succès , d’un accident ou de tout autre événement chimérique , est une véritable escroquerie entraînant l’application d’une peine corpo­ relle.2 18. *— Notre sujet se restreignant au dol en matière civile, nous n’avions à indiquer ce qui précède que pour en déduire cette conséquence. La loi distingue formelle­ ment l’escroquerie du simple dol, dès lors le fait insuffi­ sant pour constituer le délit puni par l’article 405 du ET DE LA FRAUDE. 1 Toullier, tom. vi, n° 87. 2 Art. 405, Cod. pén. �U TRAITÉ DU DOL Code pénal, peut créer une action en nullité de la con­ vention et en dommages-intérêts. Cette action peut être intentée soit principalement, soit accessoirement à l’ins­ tance correctionnelle. Mais quelle que soit la décision de celle—çi, aucune fin de non-recevoir ne saurait être op­ posée à l’exercice de la première. En matière de délits, comme en matière de crimes, l’intention est seule constitutive de la culpabilité. Les ju­ ges correctionnels décident donc plutôt une question in­ tentionnelle qu’une question de fait. Aussi, l’acquittement prononcé ne prouve qu’une seule chose : l’absence de criminalité. Reste donc le fait matériel, dont les consé­ quences, plus ou moins nuisibles, peuvent être déférées à une autre juridiction. Si ce fait est imputable au pré­ venu, s’il est le produit de la ruse et du mensonge , ce prévenu, déchargé de la peine d’un délit non démontré, resterait passible de la réparation du préjudice naissant du fait qu’il aurait commis. Ainsi la loi civile atteindra comme dol ce que la loi criminelle n’a pu atteindre comme escroquerie. Mais ce qu’il importe de remarquer, c’est que la compétence des tribunaux correctionnels est nécessairement subordonnée à la constatation du délit ; qu’elle disparaît avec celui-ci. Dès lors, en cas d’acquittement, les juges correctionnels ne peuvent statuer sur les prétentions de la partie civile, ni lui adjuger aucuns dommages-intérêts. Ils doivent donc la déclarer non-recevable et la condamner aux dé­ pens. �ET DE LA. FRAUDE. 15 19. — Mais celte décision De fait nul obstacle à l’in­ troduction d’une action en nullité, ou en dommages-in­ térêts devant les tribunaux ordinaires. L’action civile pour dol diffère essentiellement de l’action civile pour escro­ querie: chacune de ses actions a ses caractères spéciaux, obéit à des principes particuliers , reconnaît une com­ pétence distincte. Conséquemment, la chose jugée sur la dernière n’est jamais opposable à l’action postérieure en dol. Elle ne produit d’autre effet que de rendre à tout jamais impossible, une poursuite en escroquerie. Mais le fait motivant celle-ci est de nature à consti­ tuer un dol. Il peut donc donner naissance à l’action ou à l’exception que le dol crée. On pourrait d’autant moins invoquer la maxime non bis in idem , que le juge cor­ rectionnel non seulement n’a pas connu du dol , mais qu’il ne pouvait en connaître. Sans doute, c’est le même fait qu’il a eu à apprécier, mais son appréciation n’a dû et pu porter que sur le ca­ ractère de délit attribué à ce fait. N’oublions pas que l’art. 360 du Code d’instr. crimin. appelle fait, l’accu­ sation elle-même , le crime ou le délit qu’elle qualifie, et non l’acte matériel à raison duquel elle est interve­ nue.1 La décision crée la chose jugée sur cette crimina­ lité, laquelle disparaissant fait place à un fait purement civil, sur les conséquences légales duquel rien n’a été statué, parce qu’elles n’ont jamais été en question.2 1 Legraverend, t. i, pag. 339-340; — Mangin, Be l’action publique, �16 TRAITÉ DU DOL SECTION I". C a ra ctères du Dol. SOMMAI RE. » 20. Pourquoi le législateur n’a pas considéré comme moyens de nullité tout ce qui s’écarte de la stricte bonne foi. 21. A quelles conditions devra-t-on reconnaître le dol ? 22. Première condition : il faut que les manœuvres ou artifices aient été de nature à faire illusion. _ 23. Conséquence. Tout mensonge, toute ruse n’équivaut pas au dol. 24. Opinion de Pothier à cet égard. 23. C'est donc sur la nature et la gravité des moyens employés que devra se porter l’attention du juge. 26. Faut-il que , comme la violence , le dol ait dû faire impres­ sion sur un esprit raisonnable? * 27. L'état moral de la partie exercera toujours une grande in­ fluence. 28. Quid si elle était dans un état presque habituel d’insanité d’esprit ? 29. De la dépendance dans laquelle une des parties serait à l’é­ gard de l’autre? 30. L’appréciation du juge est souveraine. , 31. Seconde condition : le dol doit avoir déterminé le contrat. �47 ET DE LA FRAUDE. ,3 2 . La préexistence de l’inlention de contracter exclut donc l'ac­ tion en nullité, mais laisse subsister celle en dommagesintérêts. » 33. Troisième condition : Le dol doit être le fait de la partie. — Conséquence. 34. Droits de la partie lésée contre l’auteur du dol. 35. Exceptions à la règle du maintien de l’acte: — 1° lorsque les avantages produits par le dol ne résultent pas d’une obligation. 36. 2° Lorsque la partie étrangère au dol en a connu l’existence au moment du contrat. 37. Quatrième condition : le dol doit avoir occasionné un préju­ dice. 38. Exigences du droit romain : Consilium fraudis eventus damni. 39. En quoi ces exigences ont perdu de leur importance en droit français. 40. Cependant, si le préjudice est dénié, c’est au plaignant à en justifier l’existence. 41. L’existence d’un préjudice moral ferait-elle annuler le con­ trat ? • 20. — L’équité et la morale exigent que les parties contractantes agissent, l’une envers l’autre, avec la plus entière bonne foi. De là cette conséquence, que les trai­ tés faits au mépris de cette prescription devraient être considérés comme incapables de produire un lien légal. Mais il est, en législation , des nécessités invincibles. On ne pouvait proscrire tout ce que l’exacte probité ré­ prouve, sans exiger des hommes une perfection n’exis­ tant nulle part ; sans tomber dans les plus grands in­ convénients; sans s’exposer à jeter la plus grande per­ turbation dans les transactions de la vie sociale. - 2 �18 TRAITÉ DU DOL Aussi n’a-t-on pas fait dépendre le sort des contrats de l’existence avérée de toute ruse, de tout mensonge. Le dol seul les annulle , e t, par dol , le législateur entend les manœuvres et artifices ayant créé l’erreur préjudicia­ ble à l’une des parties. 21. — Pour tomber sous le coup de la loi, ces arti­ fices et manœuvres doivent offrir dans leur conception, dans leur emploi, une gravité facilement appréciable. C’est ainsi que la doctrine et la jurisprudence l’ont de­ puis longtemps consacré. Cette gravité résultera de cer­ taines conditions sur lesquelles le juge devra tout d’abord porter son investigation. 22. — La première de ces conditions est que les ma­ nœuvres et artifices aient été de nature à faire illusion à la personne trompée. La peine édictée contre le dol a surtout pour objet 1* juste réparation due à celui qui en a été victime. C’est à titre de dédommagement, que la loi accorde la nullité de l’acte , et , suivant les cas , une allocation de dommages-intérêts. Or , un dédommage­ ment quelconque n’est dû qu’à celui qu’une force ma­ jeure a seule entraîné, qui n’a succombé que par l’effet d’une violence morale qu’il ne pouvait ni prévoir, ni em­ pêcher. Dans le cas contraire, celui qui se plaint a lui-même à se reprocher la légèreté de sa conduite , la foi qu’il a imprudemment accordée, lorsque des investigations, que son intérêt lui prescrivait, l’auraient mis à même de dé- �19 couvrir la ruse dont il a été victime. Conséquemment, lui accorder une réparation, serait récompenser son im­ prudence. Or, la loi doit bien protéger celui qui n’a pu se défendre, mais elle n’a aucune obligation envers celui qui, pouvant se protéger lui-même efficacement, a né­ gligé ou dédaigné de le faire. ET DE LA. FRAUDE. 23. — C’est en ce sens, que nous disions tout à l’heure , que tout mensonge , que toute ruse ne donne pas ouverture à l’action en dol ; cependant, le résultat de l’un peut être identique à celui que l’autre produirait; c’est-à-dire qu’un préjudice grave a pu être réellement causé par la ruse ou le mensonge. Mais l’un et l’autre, ser produisant simplement , pouvaient être reconnus. L’imprudence de la partie leur a seule donné l’effet qu’ils ont produit, il n’y a donc plus qu’une dissimulation que la loi et la morale réprouvent, mais qui ne peut cons­ tituer le dol puni par l’art. 1116 du Code civil. 24. — « Dans le for intérieur, dit Pothier, on doit regarder, comme contraire à la bonne foi , tout ce qui s’écarte tant soit peu de la sincérité la plus exacte, la plus scrupuleuse ; la seule dissimulation sur ce qui concerne la chose faisant l’objet du marché, et que la partie avec qui je contracte aurait intérêt de savoir , est contraire à la bonne foi. » Dans le for extérieur, une partie ne serait pas écoutée à se plaindre de ces légères atteintes que celui, avec qui elle a contracté, a données à la bonne foi, au- �20 TRAITÉ DU DOL trement il y aurait un trop grand nombre de conven­ tions qui seraient dans le cas d’être rescindées. Il n’y a que ce qui blesse ouvertement la bonne foi qui soit, dans ce for , regardé comme un vrai dol , tel que toutes les mauvaises manœuvres et tous les mauvais artifices qu’u­ ne partie aurait employés pour engager l’autre à con­ tracter.1 » Vainement donc prouverait-on qu’on a été entraîné par la ruse, déterminé par le mensonge. Si les précau­ tions ordinaires pouvaient déjouer la ruse, démasquer le mensonge, l’acte doit être maintenu. Il n’y a dol punis­ sable que lorsque l’erreur inférée s’est produite par des moyens de nature à convaincre de la vérité de la fausse allégation , à endormir la vigilance et à rendre vaines toutes investigations. 25. — Il résulte de là que c’est surtout sur la natu­ re des moyens employés, sur leur gravité, que le plai­ gnant doit appeler l’attention de la justice. C’est cette ap­ préciation qui fournira la solution du litige. Dès lors, la question soulevée par la poursuite du dol est plutôt une question de fait, qu’une difficulté de droit. Les manœu­ vres et artifices signalés existent-ils ? Ont-ils la gravité indispensable pour faire résoudre le contrat ? Telles se­ ront, en dernière analyse, les seules, les véritables diffi­ cultés. Ce caractère du litige laisse une grande part à Larbi1 Des obligal., n° 30. �21 trage souverain du juge. Il est cependant quelques prin­ cipes de nature sinon à commander, du moins à diriger l’exercice de ce pouvoir. En voici notamment qu’on ne doit pas négliger. 26. — L’article 1112 du Code civil , qui punit la violence, exige pour l’atteindre qu’elle ait été de nature à faire impression sur un esprit raisonnable ; doit-on exi­ ger ce caractère en matière de dol ? Il y a entre la violence et le dol cette différence : que la première, s’annonçant par des actes matériels, sera parfaitement appréciable dans ses divers degrés. Elle pro­ cédera d’ailleurs , et presque toujours , par les mêmes moyens, et l’on comprend que, pour en juger les effets, on ait exigé que les actes la caractérisant aient pu faire une grave impression, au moins sur une intelligence éclairée, sur une raison ordinaire. Le dol, au contraire, confond la raison et se joue de l’intelligence. Insaisissable dans la pensée qui le conçoit, protégé par la fraude présidant à son exécution, il sait faire illusion au plus habile. Chaque espèce devra donc se résoudre par les moyens qui lui seront propres. On ne se demandera pas si un esprit raisonnable aurait ou non succombé, la question posée sera uniquement celleci : le demandeur a-t-il cédé et dù céder aux manœu­ vres déployées pour pervertir sa volonté et égarer son consentement ? 27. — Mais l’état moral de la partie exercera tou­ jours une puissante influence sur la décision. La loi pro- ■ ET DE LA FRAUDE. �22 TRAITÉ DU DOL tège plus efficacement le mineur, parce qu’elle le suppo­ se plus accessible aux suggestions de la mauvaise foi. Mais il est des majeurs dont la volonté, inerte et faible, est plus facilement entraînée que ne le serait, dans la môme occurrence, celle de certains mineurs. La protec­ tion due à ceux-ci doit donc les entourer dans de cer­ taines limites. Le dol sera d’autant plus à supposer à leur égard , qu’ils étaient pour lui une proie plus facile et plus sûre. 28. — Par une supériorité de raisons, le dol serait plus facilement admis, s’il était argué que la victime se trouvait dans un état habituel d’insanité d’esprit. Dans une pareille hypothèse , on ne s’appesantirait pas trop sur la gravité ordinairement exigée pour les manœuvres constituant le dol. La simple obsession pourrait suffire, c’est ce qui a été admis pour la captation. On sait que , pour annuler une libéralité imputée à la captation , on exige de celle-ci un caractère frauduleux et dolosif. Il faut conséquemment qu’elle ait été accom­ pagnée de manœuvres tendant à fausser la volonté du donateur ou du testateur. Mais de simples, démarches, fréquemment répétées, afin d’obtenir une libéralité, lors­ qu’elles s’adressent à un individu dans un état d’imbé­ cillité ou de démence presque habituel, ont été jugées constituer le dol punissable. C’est notamment ce que la Cour d’Àix a décidé, le 3 juin 1843, par la confirma­ tion d’un jugement du Tribunal de Toulon , annulant une libéralité faite par la dame Pourriac à une de ses �23 29. — Nous n’hésitons pas non plus à considérer, comme un élément essentiel d’appréciation , la dépen­ dance dans laquelle seraient respectivement les parties au moment de l’acte , même sous le rapport de l’intérêt pécuniaire. Des poursuites rigoureuses, exercées par un créancier contre les biens ou contre la personne de son débiteur, peuvent placer celui-ci dans une position dont il a été facile d’abuser, en lui arrachant le sacrifice d’u­ ne partie plus ou moins forte de sa fortune. Un acte ainsi obtenu n’est-il pas réellement le produit d’une vé­ ritable violence , et ne devra-t-on pas l’apprécier sévè­ rement sur la plainte de la partie intéressée ? Sans doute les poursuites du créancier sont l’exercice d’un droit. Mais si elles n’ont pour objet que de forcer la main au débiteur, si le sacrifice consommé par l’acte attaqué n’a aucun motif sérieux, s’il est démontré qu’il n’est évidemment que le résultat recherché de , et par , la poursuite, faudra-t-il laisser le créancier possesseur paisible de ce qu’il aura ainsi frauduleusement obtenu ? Nous ne le pensons pas : Nemini sua fraus patrocinari debet. ET DE LA FRAUDE. 50 . — N’oublions pas, au reste, qu’en cette matière les tribunaux prononcent comme le ferait un jury. Il suffit qu’ils soient convaincus de la gravité du dol, pour qu’ils soient autorisés à en anéantir le produit. Cette gravité est relative ; elle se détermine tantôt par la finesse de l’artifice, tantôt par l’âge , le sexe , la condition des parties. Conséquemment tels et tels faits qui ne sauraient �24 TRAITÉ DU DOL constituer le dol à l’endroit de l’un , le constitueront pour l’autre. Nous le répétons, la loi s’en rapporte en­ tièrement à la prudence des tribunaux, et, sans leur de­ mander compte des éléments de leur conviction , elle l’accepte comme l’arbitre souverain du litige.1 31. — La seconde condition, pour que le dol annulle le contrat, est que sans son emploi, il n’eût pas existé de convention. Qu’il ait été , dès lors , la cause unique et déterminante du consentement, dans causam contractui. La nullité résultant du dol est une peine en même temps qu’une réparation. Celte dernière doit s’étendre à toutes les conséquences nuisibles, et ce résultat n’est nul­ lement inconciliable avec l’existence de l’acte attaqué. Or, pourquoi anéantir celui-ci lorsque la volonté de le consentir existait chez toutes les parties. Malgré que cette volonté chez l’une d’elles ait été plus tard pervertie par des manœuvres coupables, l’acte n’en est pas moins in­ tervenu librement. Il suffît donc, dans cette hypothèse, que le préjudice résultant du dol exercé dans l’exécution de cette pensée soit entièrement réparé, à moins que la circonstance sur laquelle on a été trompé soit de telle nature que sa connaissance eût fait abandonner toute idée de traiter. l Cass., 27 août 1836 ; — 8 décembre 1838, J. D. P., tom. r, 1839, pag. 263, �KT DE LA. FRAUDE. 25 52. — Ainsi, la certitude de la volonté de contrac­ ter avant et indépendamment de toute manœuvre , est exclusive de toute poursuite en nullité de l’acte. Le traité renferme un lien légal qu’il faut respecter , tout en ra­ menant son exécution dans les limites légitimes, que la convention devait avoir dans la pensée commune des parties. Mais le maintien de l’acte ne serait ni équitable ni lo­ gique , lorsque , sans intention de contracter , la partie poursuivante n’a été déterminée à le faire que par les manœuvres dolosives dont elle se plaint. Il importe que le dol soit poursuivi et atteint dans tous les effets qu’il a produit; or, dans l’espèce, l’existence de l’acte n’est elle-même qu’un de ces effets, dès lors elle doit être con­ damnée et proscrite. Il n’y a donc, en général, de nullité forcée que lors­ que le contrat a été inspiré par le dol. S’il est certain que la partie était décidée à traiter, de telle manière qu’elle l’eût fait, alors même qu’il n’y aurait eu aucun dol, l’acte est maintenu. Mais on ne doit respecter que ce qui est indépendant du dol b Conséquemment, tout ce qui n’est qu’une conséquence directe de celui-ci doit être corrigé. On doit donc , tout en maintenant l’acte, soit annuler les clauses dues aux manœuvres reprochées, soit allouer des dommages-intérêts suffisant pour répa­ rer intégralement tout préjudice. i Cass., 19 janvier 1841. �TRAITÉ DU DOL 53. — La troisième condition pour que le dol soit punissable, c’est qu’il ait été commis par celui avec qui on a contracté. Nul ne peut répondre que de son propre fait, que de sa faute. En conséquence, si la partie atta­ quée n’a réellement ni connu le dol, ni coopéré aux ma­ nœuvres qui le constituent, sa bonne foi rend le contrat inattaquable, et en assure l’exécution. 54. — Mais cette conséquence ne fait nul obstacle à ce que la partie lésée poursuive et obtienne la réparation du préjudice qu’elle éprouve. L’auteur du dol, quel qu’il soit, est tenu de cette réparation , alors même qu’il ne doit retirer aucun avantage personnel du traité déterminé par ses manœuvres. 55. — Cette règle reçoit cependant des exceptions, et la partie étrangère au dol perd tous les avantages qu’il en avait retiré : 1° Lorsque ces avantages, ne résultant pas d’une obligation contractée en sa faveur, ne lui sont acquis que par sa qualité , ou par une disposition formelle de la loi. Ainsi la renonciation, annulée comme produite par le dol, serait censée n’avoir jamais existé, et l’héritier appelé au profit de cette renonciation perdrait tous ses droits. 11 serait en conséquence tenu de restituer l’héré­ dité qu’il aurait déjà appréhendée, alors même qu’il eût ignoré l’existence du dol ; 36. — 2° Lorsque la partie contractante, sans être elle-même l’auteur du dol, en a connu l’existence au �27 moment du contrat. Connaître un fait réprouvable aux yeux de la justice, et vouloir en recueillir les fruits, c’est se rendre complice de ce fait , à la consommation du­ quel on se prête sciemment. Il est donc juste de priver le complice, tout au moins, des gains illicites devant les­ quels il n’a pas reculé. ET DE LA FRAUDE. 37. — Enfin, la quatrième condition pour l’impu­ tabilité du dol , c’est qu’un préjudice ait été causé. Le dol, avons-nous dit, nécessite une peine et une répara­ tion. Il n’existe donc que lorsqu’il y a fait illicite chez l’un, préjudice chez l’autre. L’absence de tout préjudice enlèverait à la répression du dol son objet le plus essen­ tiel, et en rendrait la poursuite évidemment frustratoire. L’intérêt étant la mesure de l’action, et l’intérêt n’exis­ tant qu’autant qu’on est lésé, l’impossibilité de justifier de l’existence d’un préjudice quelconque , rendrait la partie plaignante non-recevable dans son action. 38. — Ainsi se retrouve dans notre droit ce double caractère que le droit romain exigeait pour le dol, à sa­ voir : Consilium fraudis, eventus damni. Mais , sous l’empire de cette législation, cette prescription avait une portée bien autre que celle qu’elle conserve aujourd’hui. Le droit romain reconnaissait un dol licite , dolus bo­ nus, une fraude nuisible dans ses résultats, mais n’exi­ geant pas un Concert préalable, fraus non in consilio sed in eventu. Et tout cela devait être soigneusement distingué puisque l’action en dol était infamante. �------------------— - 28 TRAITÉ DU DOL 59. — Cela n’exisle plus en droit français. Sans doute nous reconnaissons des simulations licites , mais ces simulations ne sauraient être qualifiées dol , par la raison toute simple qu’elles sont ordinairement concer­ tées par les deux parties. L’action en dol n’est plus que ce qu’est l’action en fraude, et n’atteint jamais d’autres résultats que celle-ci. Donc, chez nous, le dol n’a qu’une acception impli­ quant nécessairement l’existence d’un préjudice. Ce ne sera jamais dans un but innocent ou inoffensif qu’on se livrera à des manœuvres, à des artifices destinés à entretenir une personne dans l'erreur qui la détermine à une convention préjudiciable à ses intérêts, ou qui la détourne de faire une chose utile. D’autre part, comment admettre qu’une partie se plai­ gne d’un acte ne lui causant aucun grief. On ne plaide pas pour le plaisir de plaider, surtout lorsque, sans es­ poir de rien gagner , on sait qu’on y perdra toujours quelque chose. 40. — Quoi qu’il en soit, le dol n’existe que lors­ qu’il y a réellement préjudice. Conséquemment, si le défendeur soutient qu’il n’en a causé aucun, le deman­ deur aura l’obligation de prouver celui dont il se plaint. Mais on ne devra pas exiger que ce préjudice soit né et actuel : il suffira qu’il y ait crainte fondée pour l’avenir, probabilité même d’une chance , pour que l’auteur du dol soit condamné , soit à faire cesser l’état des choses que ses artifices ont déterminé, soit à fournir toutes les assurances éventuelles qui lui seront réclamées. �29 41. —• L’existence d’un préjudice moral légitimerait l’action du poursuivant. Celui qui a été déterminé, par artifices , à vendre une propriété qu’il affectionnait , et dont il ne se serait pas défait sans le dol employé, sera recevable à demander la nullité de la vente. Vainement le prix reçu serait-il proportionné à la valeur de la cho­ se vendue ; il n’en serait pas moins certain que la vo­ lonté du vendeur a été violentée; et si les manœuvres dont il se plaint ont réellement existé , son consente­ ment, surpris par ce moyen, manque d’une de ses qua­ lités essentielles, et n’est par conséquent pas susceptible de créer un lien légal. Il n’y aura dans cette espèce qu’un préjudice moral ; mais cet intérêt est aussi sacré qu’un intérêt matériel. Le dol ne peut pas plus léser l’un, que l’autre. Il résulte de ce qui précède que le dol n’agit pas tou­ jours d’une manière uniforme. Conséquemment nous » avons à le distinguer dans les diverses parties de la convention qu’il est dans les cas de vicier. Après en avoir recherché la nature , nous en ferons ressortir les effets. ET DE LA FRAUDE. �30 TRAITÉ DU DOL SECTION II. Des d ive rse s espèces de Dol. SOMMAI RE. 42. 43. 44. 43. 46. 47. 48. 49. Le droit romain distinguait le dol en bon ou mauvais. Exemple d’un dol bon, dolus bonus. Cette distinction n’existe plus sous l’empire du Code. Elle a été cependant en quelque sorte conservée pour ce qui concerne la fraude. Le dol ne peut être que personnel. En élait-il de même en droit romain ? Opinion de Merlin et de Toullier sur le dol réel. Examen de la doctrine d’Ulpien ; ce jurisconsulte a-t-il admis un dol réel ? En combien d’espèces se divise le dol ? 42. — Le droit romain appelait dol toute simula­ tion , tout artifice à l’aide duquel un acte perdait son véritable caractère , pour en revêtir un ne lui apparte­ nant réellement pas. De là la nécessité de distinguer le dol en bon et mauvais. Ce qui constituait le premier, était non seulement l’absence de toute intention fraudu­ leuse , mais encore, et surtout, le défaut de préjudice. �31 C’est ce qui se déduit de l’observation de Labeon , rap­ pelée par Ulpien : Fosse et sine dolo malo aliud agi, aliud simulari, sicuti faciunt qui per ejusmodi dissimulationem deserviant et luentur vel sua, vel aliéna-1 Ulpien nous enseigne de plus que le dol licite pouvait exister dans plusieurs circonstances , et que c’est pour enlever tout doute que l’épithète de mauvais avait été ajouté au mot dol : Non fuit prœtor contentus dolum dicere , sed adjicit malum , quoniarn veteres dolum etiam bonum dicebant et pro solertia hoc nomen accipiebant maxime si adversus hostem latronemve quis machinetur. 3 Dans ces limites, la qualification de bon , donnée au dol, est irréprochable. Les artifices employés contre les ennemis ou les voleurs ne pouvaient certes faire encou­ rir le moindre blâme. Les uns et les autres auraient eu assez mauvaise grâce à se plaindre de ce qu’on avait dé­ joué leurs projets. Mais il n’en était pas de même rela­ tivement à certains actes auxquels on étendait les effets de cette dénomination. Ainsi , on considéra d’abord comme licite, le dol exercé sur le prix de vente des cho­ ses mobilières ou immobilières : Inpretio emptionis et venditionis, disait Pomponius, naturaliter licel contrahentibus se circumvenire 3. Mais cette maxime parut bientôt ce qu’elle était ; par trop compromettante ; aussi ET DE LA FRAUDE. 1 L. 1, Dig,, § 2, De dolo malo. 2 Ibid., § 3. 3 L, 16, Dig. S 4, De minoribm xxv anrns �TRAITÉ DU DOL 32 ne tarda-t-on pas à la réduire, dans la pratique, à une portée plus restreinte. On admit que cette faculté n’al­ lait jamais- jusqu’à autoriser une lésion énorme ; qu’elle ne devait s’entendre que du droit de vendre un peu plus cher ou d’acheter à un prix moindre que ne valait la chose, en d’autres termes qu’il était loisible à chacun de rechercher un honnête avantage, condilionem suam faceremeliorem. 45. — Un exemple ayant le mérite de caractériser le dolm bonus et de bien tracer en quoi il diffère du dol mauvais, est l’espèce citée par le jurisconsulte Paul, dans le § 3 de la loi 19, Dig. De negotiis gestis. « Chargé de faire mes affaires pendant mon absen­ ce , vous avez acquis une propriété que vous ne saviez pas m’appartenir : vous l’avez depuis prescrite. Je ne puis en obtenir la restitution par l’action negotiorum gestorum. » Mais si après l’achat, et avant l’accomplissement de la prescription, vous découvrez que la propriété m’ap­ partient , vous devez interposer quelqu’un qui vous en fera la demande en mon nom , et qui , par ce moyen,, vous fournira celui de conserver mon bien, et de veiller à vos propres intérêts par l’exercice de l’action en ga­ rantie que vous avez contre votre vendeur. » Cette supposition de personne est ordinairement une fraude. Mais, dans l’espèce, elle n’aura rien de ré­ préhensible : Nec videris dolum malum facere in hac subjectione, ideo enim hoc facere debes ne aclione ne­ gotiorum gestorum tenearis. » �33 Il y a évidemment dans cette hypothèse défaut de ré­ solution frauduleuse, absence de tout préjudice. En ef­ fet, l’action n’est intentée que pour se soustraire à la fraude du vendeur de la chose d’autrui. Le résultat de cette action sera de faire sortir à effet une garantie im­ posée par la loi elle-même. L’interposition de personne, dans ce double but, est donc on ne peut pas plus légi­ time. Nous avons vu ce qu’était le dolus malus, nous avons déjà ♦dit que ce qui le caractérisait en droit romain c’était surtout le consilium fraudis et Vevenlus damai. ET DE IA FRAUDE. 44. — Au reste, cette distinction en bon et mau­ vais était complètement inutile sous l’empire de notre lé­ gislation. Le mot dol a reçu dans notre langue une ac­ ception qui en fixe désormais la nature. Il se prend tou­ jours en mauvaise part. Les ruses contre l’ennemi ou contre les voleurs sont non seulement un droit, mais encore un devoir, imposé par la légitime défense de sa personne ou de ses biens. D’autre part, les artifices em­ ployés pour déterminer l’exécution d’une obligation par­ faite sont également exempts de tout reproche et ne sau­ raient motiver une action quelconque. Il y a plus, le Code distingue le dol, non seulement de la fraude , mais encore de la surprise , de la super­ cherie. Ainsi l’art. 1255 permet de revenir contre l’im­ putation faite par surprise, et l’art. 1967 autorise à ré­ péter la dette de jeu acquittée par suite de supercherie. 3 i �34 TRAITÉ DU DOL 45. — Mais ce qui n’a plus aucune portée pour le dol, en a conservé une véritable en matière de fraudes. Celles-ci ne sont pas nécessairement illicites. Il en est dont le législateur assure le maintien et l’exécution. La distinction en bonnes ou mauvaises pourrait donc leur convenir, si depuis longtemps on ne les avait qualifiées de licites ou d’illicites , épithètes que le génie de notre langue rend préférables. 46. — Le dol ne peut être que personnel, puisqu’il no résulte que de manœuvres donnnat naissance à l’er­ reur et au préjudice. Mais est-il vrai que , par opposi­ tion au dol personnel , les Romains eussent admis un dol réel ? Merlin et après lui Toullier , et d’autres ju­ risconsultes recommandables ont admis l'affirmative. Ils la fondent sur ces paroles d’Ulpien : Et si nullus dolus intervertit stipulants, sed res ipsa in se dolum habet} 47. — Cette distinction est fortement contestée par ces mêmes jurisconsultes : « Le dol , dit notamment Merlin, vient de la mauvaise foi, et conséquemment tou­ jours de la personne ; à la vérité , les choses elles-mê­ mes peuvent tromper, ou, pour mieux dire, on peut être trompé à l’occasion des choses ; mais celte erreur est seulement l’effet de l’ignorance , ou , si c’est l’effet du dol, ce dol ne se trouve pas dans les choses, mais dans 1 L. 36, Dig. De verb. obligat. �3S la mauvaise foi de celui qui les présente à l’effet de tromper.1 ET DE LA FPAUDE. 48. — L’évidente justesse de ces considérations rend de la plus complète invraisemblance qu’elles aient échnppé à la sagacité du célèbre jurisconsulte romain. On ne peut pas surtout admettre qu’elles lui aient échappé au point qu’il ait pu enseigner l’existence d’un dol réel. Ulpien n’a-t-il pas dit que ce qui constitue le dol c’est l’emploi, dans le dessein de nuire, delà ruse, de la finesse, de l’artifice ? Comment aurait-il donc sup­ posé qu’une chose pût jamais réaliser cet emploi, et concevoir celte volonté de tromper , consilium fraudis, élément essentiel du dol? A notre avis donc, Ulpien n’a pas dit autre chose que ce que Merlin dit lui-même, à savoir : qu’on peut être trompé par les choses, mais que, dans ce cas encore, le dol n’est et ne peut être que personnel. Ce qui le prou­ ve, c’est qu’après les mots que nous venons de rappor­ ter, Ulpien ajoute immédiatement : Cum enimquis pe­ lât ex ea stipulatione hoc ipse dolo facit quod petit. Ce qui le prouve mieux encore , c’est ce que ce juris­ consulte nous a déjà dit : Et quidern illud annotandum est quod specialiter exprimendum est de cujus dolo quis quœratur, non in rem, si in ea re dolo malo fac­ tum est, sed si in ea re nihil dolo malo acloris fac­ tum est, docere igitur debel is qui ohjicit exceptionem 1 Rép., v° Dol, § 4 ; — voy. Toullier, 6, n° 89. �TRAITÉ DU DOL 36 dolo malo actoris factum, nec sufjicit ei oslendere in re esse dolum.1 Ainsi , il ne suffit pas que la chose soit défectueuse pour que le dol existe, il faut qu’il y ait un acte reprochable à celui qui a livré la chose , ou qui veut sciem­ ment abuser de cette défectuosité. Conséquemment, aux yeux d’Ulpien , le dol est toujours personnel , puisqu’il n’existe que parle fait d’une des parties, soit que ce fait vicie le contrat dans son origine, soit qu’il ait pour but de contraindre à une exécution déloyale et injuste : Cum enim quis petat ex ea stipulatione hoc ipse dolo facit quod petit. Interpréter ainsi la conduite du poursuivant, était fa­ cile en droit romain. L’obtention du jugement était né­ cessairement précédée de la litisconteslatio qui en de­ venait la base. Or celle-ci opérait une véritable novation, en substituant au droit primitif le droit résultant de la formule2. Dès l’instant que le créancier poursuivait dé­ loyalement l’obtention de celle-ci, il commettait un dol, et le droit était censé vicié dans son origine, puisque le dol était en principe la cause de celle obtention. C’est au reste ce que le § 3 de la loi 2, Dig. De doli mali et melus exceptione , explique fort bien : Si quis sine causa ab aliquo fuerit stipulatus,deinde ex ea sti­ pulatione experiatur, exceptio utique doli mali ei no1 L. 2, S 1, Dig. De doli mali et melus exceptione 2 Etienne, des Actions, n» c m , �37 cebit. Licet enim eo tempore quo stipulabatur nihil dolo malo admiserit, tamen discendum est eum dolo facere qui persévérât ex ea stipulatione petere. ET DE LA FRAUDE. c u m c o n t e s t a t u r l it e m , 49. — Le dol ne peut donc être que personnel, nous l’avons déjà dit. Mais il ne procède pas toujours de la même manière e t, conséquemment, ne produit pas toujours les mêmes effets. Il est substantiel, lorsqu’il at­ taque l’acte dans son essence ; accidentel , lorsqu’il ne vicie qu’une des clauses du contrat. Substantiel ou ac­ cidentel , le dol est direct ou indirect, positif ou négatif. Examinons-le sous ces divers points de vue. S 1". D o l S u b s ta n tie l ou A ccid en tel. SOMMAIRE. 50. 51. 52. 53. 54. 55. Quand le dol est-il substantiel ? Effet du dol substantiel. Obligations de celui qui en allègue l’existence. Dol dans le consentement; quand existera-t-il ? Premier exemple. Deuxième exemple. �TRAITÉ DU DOL Troisième exemple. Dol sur la capacité de la partie. Effet de l'incapacité, si le capable l’a connue. Quid si elle a été ignorée. Quand cette ignorance pourra-t-elle être utilement invoquée. Dol sur la matière du contrat. Ce dol peut être négatif. — Exemple. Autre exemple du dol sur la matière du contrat. Dol sur la cause du contrat. — Fréquence probable de ce dol ; le but qu’il se proposera. Dans toutes les hypothèses, c’est en définitive le consente­ ment qui sera vicié. Dol accidentel. — Ses caractères. Premier exemple. Second exemple. Ce dol, quant aux qualités de la chose, ne saurait en général être constitué que par des manœuvres. Il en est de même lorsqu’il affecte le prix. La vilité du prix ne fait donc pas supposer nécessairement le dol. Nécessité de la distinction entre la lésion et le dol, pour les ventes mobilières. Le dol exercé sur le prix n’annulera pas la convention. Il en est autrement du dol sur les qualités de la chose. Exemple du dol sur les qualités motivant l’annulation. Autre exemple. Effets du dol sur la qualité dans la vente de choses mobiliè­ res et dans les ventes commerciales. 50. —• Le dol est substantiel lorsqu’il a pour objet de tromper sur l’une des conditions essentielles du con­ trat, de créer une erreur sans laquelle il est évident que la partie n’aurait pas traité,1 i Art. 'H t 6 Cod, civil, �/ 39 51. — L’article 1108 énumère ces conditions. C’est d’abord le consentement de la partie qui s’oblige, sa ca­ pacité de contracter, un objet certain qui forme la ma­ tière de l’engagement, une cause licite dans l’obligation. Les manœuvres à l’aide desquelles on est parvenu à égarer le consentement, à déguiser l’incapacité de la par­ tie, l’absence de tout objet formant la matière du con­ trat ou celle d’une cause licite, constituent donc le dol substantiel. L’acte ne renferme plus de lien obligatoire : Colorem habet, substantiam vero nullam.1 Mais quelque vicieuse que soit au fonds une conven­ tion ainsi obtenue, la régularité du titre qui la constate en fait présumer la légalité, en commande même l’exé­ cution , tant que la partie lésée garde le silence. « Un consentement extorqué n’en est pas moins un consente­ ment, et, tant qu’il n’est point attaqué, l’obligation sub­ siste.2 » ET DE LA FRAUDE. 52. — C’est donc à celui qui prétend en être af­ franchi à prouver devant la justice le vice qu’il lui re­ proche ; à lu i, à indiquer en quoi et comment il a été surpris, à justifier les moyens à l’aide desquels on a trompé sa volonté, égaré sa vigilance et créé une erreur sans laquelle il n’eût pas contracté. 1 D’Argentré, art. 269, n° 4 2 Pothier, Oblig., n° 29. �40 TRAITÉ DU DOU 1° Dol dans le consentement. 53. — Pour être utilement et valablement donné, le consentement doit procéder d’une volonté éclairée et libre, c’est ce qu’enseigne l’art. 1109. Cette liberté d’ac­ tion et de réflexion n’est jamais appréciée que relative­ ment au contrat attaqué et aux circonstances au milieu desquelles ce contrat s’est réalisé. Or, si la volonté de traiter a été inspirée par des ma­ nœuvres, si ces manœuvres ont le caractère de gravité que nous indiquions tout à l’heure, on devra reconnaî­ tre que le consentement n’a pas d’autres motifs que le dol ; il n’est pas susceptible dès-lors de créer un lien quelconque. 54. — Un exemple de ce dol , cité par la doctrine, est celui-ci : Je possède une maison qui est à votre con­ venance et que j’ai refusé de vous céder ; pour me dé­ terminer à le faire , vous me persuadez qu’un aligne­ ment projeté va la faire disparaître en partie. A l’appui de cette allégation, vous mettez sous mes yeux un plan de ce prétendu alignement, dont, dites-vous, votre cré­ dit vous a fait avoir la communication. La vente que cette communication aura déterminée sera parfaitement régulière, sous le rapport de la capa­ cité des parties; elle aura un objet certain , une cause licite dans l’obligation. Mais il est évident que le con­ sentement a été vicié dans son essence. Ce qui l’a ins- �41 piré , c’est la crainte que la communication du plan, faussement attribué à l’autorité , a fait naître , c’est la fausse supposition de la démolition partielle que ce plan indiquait ; sans celte ruse, j’aurais persisté dans le re­ fus que j’avais jusque-là opposé à vos propositions.1 ET DE LA FRAUDE. 55. — Il en est de même dans l’hypothèse suivan­ te : nous avons un procès pendant devant un tribunal éloigné , vous me montrez une lettre d’un de vos amis, annonçant que vous avez gagné , tandis qu’il n’en est rien. Feignant ensuite de vouloir éviter les chances d’un appel, vous me proposez de transiger , et vous obtenez ainsi de moi des sacrifices que je n’aurais pas faits sans la fausse persuasion que vous m’avez inspirée. Dans l’un comme dans l’autre cas, il y aurait injus­ tice à maintenir l’acte, car l’intention de traiter n’a pas été spontanée et libre. Conséquence de l’artifice et du mensonge , le consentement doit perdre tous ses effets par la preuve acquise de l’un et de l’autre. 56. — Les manœuvres employées pour persuader l’existence d’un danger chimérique , dans le but de se présenter comme en ayant préservé celui qui en était menacé, et obtenir de lui la rémunération de ce préten­ du service, constitueraient un dol dans le consentement. L’acte de rémunération n’aurait donc aucune valeur lé­ gale , et devrait être anéanti sur la demande du sous­ cripteur. 1 Rolland de Villargues, v° Dol, n° 27 �TRAITÉ DU DOL En résumé , il y a dol sur le consentement toutes les fois que la volonté de traiter n’a pas précédé le contrat; qu’elle n’est née qu’au moment même du contrat et à son occasion ; qu’elle n’est que la conséquence de l’er­ reur , résultant des manœuvres frauduleuses employées pour la faire naître. 2° Dol sur la capacité de la partie. 57. — Il importe à chacun de ne contracter qu’a­ vec des personnes capables. L’avenir du contrat, les de­ voirs et les obligations qui en naissent réciproquement tiennent à cette condition, l’incapacité de la partie de­ vant amener nécessairement la nullité, en ce qui la con­ cerne. 58. — Ainsi les mineurs, les interdits , les femmes mariées ne peuvent valablement s’engager ; ils seront déliés du traité qu’ils ont souscrit; alors même que ce traité aurait déjà reçu son exécution dans la partie qui leur est avantageuse. Qu’il puisse en être ainsi pour celui qui a connu l’in­ capacité de celui avec qui il contracte, ou le comprend Volenli non fit injuria. L’incapacité donnait à l’acte un caractère aléatoire qu’il a plu au créancier de braver. De quoi se plaindrait-il si, la chance de mauvaise foi se réalisant, l’incapable faisait prononcer la nullité de son engagement ? C’est dans ce sens que l’art. 1125 prohibe aux parties capables le droit d’opposer l’incapacité de celle avec laquelle ils ont contracté. �43 59. — Mais la solution doit être tout autre, lorsque la capacité de la partie a été supposée, et que cette sup­ position n’est que la conséquence des manœuvres pra­ tiquées par elle. Mais il ne suffirait pas , dans ce cas, que la partie eût dissimulé son état civil, ou qu’elle se fût bornée à alléguer sa .prétendue capacité. Chacun doit s’assurer de la condition de celui avec qui il traite, et ce devoir est complètement négligé par celui qui , se con­ tentant d’une déclaration, ne se met nullement en peine d’en vérifier la sincérité et l’exactitude. Dans cette hypothèse, il faudrait dire avec Pothier que : dans le for extérieur , on ne peut être admis à se plaindre de ces légères atteintes données à la bonne foi, il y aurait un trop grand nombre de conventions qui se­ raient dans le cas d’être rescindées. D’ailleurs, ici le pré­ judice est autant imputable à l’incurie du créancier qu’au mensonge du débiteur. La lo i, voulant protéger celui qui est trompé, ne devait aucune faveur à celui qui se trompe lui-même. ET DE LA FRAUDE. 60 . — Pour que la dissimulation de l’incapacité soit utilement invoquée , il faut donc que l’ignorance de celui qui se plaint soit le résultat d’un véritable dol, c’est-à-dire de manœuvres ne permettant pas de recher­ cher et de découvrir la vérité. C’est ce qui se réaliserait si l’allégation de la capacité avait été appuyée de docu­ ments faux ou altérés, de renseignements supposés, de pièces fabriquées, sans que celui qui les a acceptées ait pu soupçonner leur inexactitude. �44 TRAITÉ DU DOL 3° Dol sur l’objet faisant la matière du contrat. 6 !. — Tout contrat a pour objet une chose qu’une partie s’oblige à donner , à faire ou à ne pas faire l. C’est en échange de cette obligation , que l’autre partie s’engage de son côté à payer ou à donner l’équivalent de ce qui lui est promis. Te dol, exercé sur l’objet de la convention, est donc substantiel , il fait disparaître toute validité. Comment, en effet, exécuter un acte sans équivalent réel de la part d’une des parties? 62. — Ajoutons qu’à cet égard, le dol peut être né­ gatif et ne consister que dans la dissimulation fraudu­ leuse du vice dont la chose est atteinte. Ainsi, un mar­ chand possède un animal infecté d’un vice rédhibitoire, il le sait atteint d’une maladie contagieuse, cependant il le présente à la vente , et il le vend comme s’il était sain. Cette conduite est un véritable dol, parce que la dissimulation de la maladie constitue la violation d’un devoir formellement imposé par la loi, qui la punit d’u­ ne peine correctionnelle.2 63. — Il y aurait dol sur la matière du contrat, et ' ce dol résulterait de manœuvres dans l’hypothèse sui1 Art. 1126 Cod. civ ® Art. 459 Cod. pén. �45 vante : un propriétaire d’une maison en ruine y fait faire de ces réparations superficielles qui, sans porter remède au m al, empêchent de l’apercevoir. Il la vend ensuite sans avertir l’acquéreur de l’état réel, et, pour un prix égal h celui qu’elle eût produit, si elle eût été en bon état. Il profite donc de l’illusion qu’il a su créer, car, en réalité, il n’offre pas l’équivalent de ce qu’il reçoit. L’ac­ quéreur est trompé par l’exécution des réparations, véri­ tables manœuvres constituant un dol dommageable. D’autres fois, les manœuvres ont pour objet de trom­ per sur l’existence même de la chose promise , de per­ suader de la vérité et de la certitude d’un fait n’ayant jamais rien eu de réel, ou ayant cessé d’exister au mo­ ment même où il est affirmé. Dans ce cas, comme dans les précédents, le dol sera substantiel, puisqu’il privera le contrat d’une des conditions indispensables à sa vali­ dité. ET DE LA FRAUDE. 4° Dol sur la cause du’contrat. 64. — Un contrat ne saurait exister sans cause ; aussi l’art. 1131 dispose-t-il que l’obligation sans cau­ se , ou sur une cause fausse, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet. C’est surtout sur la cause du contrat, que s’exercera le dol. On ne comprendrait guère , en effet, qu’il fallut recourir à la ruse et au mensonge, si le traité obtenu avait une cause légitime. Le but que se proposera le dol, sera donc ou de trom- �46 TRAITÉ DU DOL per sur la cause même , ou de déguiser la fausseté ou l’illégalité de celle sur laquelle repose le contrat. Mais la preuve de son existence produira , dans l’un et l’autre cas, un résultat analogue. 65. —• Au reste, il est facile de se convaincre que, dans chacune des hypothèses que nous venons de par­ courir, c’est en définitive le consentement que le dol af­ fecte. En effet, que ce consentement ait été lui-même surpris et arraché , qu’il ait été donné dans l’ignorance de l’incapacité de la partie, ou dans la croyance inférée d’une juste cause, ou dans la fausse persuasion de l’exis­ tence d’un légitime équivalent, il n’y a pas de consente­ ment tel que le désire la loi. Il est certain que, dans tous ces cas , la vérité connue eût mis obstacle au traité, la justice en exigeait donc la nullité, et cette nullité, édic­ tée par l’art. 1116 du Code civil , sera , dans tous les cas, la conséquence du dol substantiel. 66. — Le dol accidentel est celui qui s’exerce sur une des conditions accessoires du contrat, c’est-à-dire sur la qualité de la chose ou sur le prix. Ce dol n’exclut pas chez la partie la volonté de traiter ; au contraire, il sup­ pose nécessairement cette pensée, puisqu’il ne se réalise que dans l’exécution qu’elle reçoit. Il est donc certain que le traité eût été consenti indépendamment du dol. Seulement, sans ce dol, il eût été plus avantageux.1 1 Toullier, t. vi, n° 91. �47 67. — « Supposez, qu’en me vendant votre maison, vous m’ayez vendu nommément le puits en dépendant, sans me dire que ce puits était commun à la maison voisine. Si je découvre ensuite que j’ai été trompé sur cet article, ceci n’empêchera pas que la vente de la mai­ son ne tienne. Je comptais bien, à la vérité, que le puits ainsi que la maison m’appartiendraient en entier, mais je ne peux pas dire que la connaissance qu’on m’eût donnée du droit, qu’avait le propriétaire de la maison voisine, de se servir de ce puits, m'eût empêché d’ache­ ter la maison.1 » ET DE LA FRAUDE. 68. — Dans le premier exemple de dol substantiel que nous avons donné, il n’y aurait plus qu’un dol ac­ cidentel , si vous proposant moi-même d’acheter ma maison , vous n’aviez parlé de l’alignement prétendu, que pour l’obtenir à un prix inférieur à sa valeur réelle. 69. — C’est surtout pour le dol accidentel qu’il con­ vient de se rappeler que le dol n’existe qu’autant qu’il a été pratiqué des manœuvres dans l’intention de trom­ per. Les défectuosités de la chose, ayant fait la matière du contrat, ne donnent pas, par elles-mêmes, ouverture à l’action en dol, si celui qui l’a transmise les a igno­ rées, ou s’il n’a rien fait pour les dissimuler. Si le ré­ ceptionnaire en éprouve un préjudice, il doit obtenir une juste réparation. Mais les limites dans lesquelles cette i Merlin, Rép , v° Dot, n° 3. �48 TRAITÉ DU DOL réparation devra se restreindre seront d’autant plus étroites, que la bonne foi de celui qui la doit sera d’au­ tant plus certaine. 70. — Il en est de même , si le dol a porté sur le prix. La vilité du prix n’est constitutive du dol que si elle est le produit de manœuvres reprochables à l’acqué­ reur, et tendant à abuser le vendeur sur la véritable va­ leur de ce qu’il vend. Hors de là, il peut exister une lé­ sion plus ou moins forte, et par conséquent application possible de l’art. 1674 du Code civil, mais toute action pour dol serait inadmissible. Cela serait vrai, alors même que l’acheteur eût affir­ mé que la chose ne valait pas plus que ce qu’il en a donné. C’est, pour des affirmations de cette nature, qu’on peut dire : Licet contrahenlibus se circumvenire, car le mal a son remède à côté de lui. En effet, la prudence fait un devoir au vendeur de se méfier des allégations intéressées de l’acheteur, de ne les apprécier que ce qu’elles valent, ce qu’il peut faire avec d’autant plus de facilité, qu’il doit connaître la valeur réelle de la chose qu’il possède. L’erreur dans laquelle il serait volontai­ rement tombé ne saurait lui donner le droit de se plain­ dre. Cette erreur ne serait dolosive que si elle s’était produite par des moyens devant nécessairement l’entraî­ ner. Conséquemment, si tout se borne à une prétention qu’on a pu et dû discuter, la vente ne saurait recevoir aucune atteinte , sauf l’application de l’art. 1674 , si la lésion avait atteint les proportions requises. �49 C’est ainsi que le décidait le droit romain , comme nous l’apprennent ces paroles d’Ulpien : Si quis adfirmaverit minimam esse hœreditatem, et ita eam ab hœrede emtt, non est de dolo actio cutn ex vendito sufficiat, si aulem mihi persuaseris ut répudiera hœredita­ tem quasi minus solvendo sit, vel ut oplem servum qua­ si melior eo in familia non s it, dico de dolo dandam actionem si callide hoc feceris.1 ET DE LA. FRAUDE. 7Ï. — Ainsi, la vilité du prix n’est pas une consé­ quence nécessaire du dol , et ne le fait pas supposer. Son existence doit donc être considérée sous un double rapport. Dans l’un, elle donne naissance à l’action en lésion, si elle est le produit d’une simple erreur ; dans l’autre, elle autorise l’action en dol, si l’erreur a été dé­ terminée par des manœuvres ou artifices. Cette dernière action est plus avantageuse que la première, car celleci exige un préjudice considérable , tandis que celle-là peut se fonder sur la lésion la plus minime. Cette diffé­ rence dans les résultats s’explique par la nature distincte de chacune de ces actions qu’on ne saurait confondre sans injustice. 72. — Si la distinction entre la lésion et le dol est essentielle en matière de vente immobilière , elle l’est à bien plus forte raison pour les choses mobilières. Pour ce qui concerne celles-ci, l’action en rescision pour lé- �TRAITÉ DU DOL 50 sion n’étant pas admise , le préjudice , quel qu’il soit, restera pour le compte du vendeur , à moins qu’il ne justifie qu’il est victime d’un dol. Les caractères consti­ tutifs de celui-ci acquièrent donc, en celte matière, une portée d’une plus haute importance. 73. — Le dol exercé sur le prix n’ayant nullement pesé sur la volonté de traiter , ses effets n’iront jamais jusqu’à faire prononcer la nullité de l’acte. Le but que doit se proposer le demandeur , c’est la réparation du préjudice qu’il éprouve, c’est ce qu’il obtiendra par une détermination plus juste du prix. Cette réparation remet chaque partie à sa place naturelle, tout en laissant sub­ sister ce qu’il a été dans leur intention formelle d’ac­ complir. 74. — Il n’en est pas de même du dol accidentel sur la qualité-de la chose. Ce dol peut avoir des propor­ tions telles qu’on doive l’assimiler au dol substantiel, en ce sens que, sans son emploi, le traité n’aurait pas eu lieu. 73. — « Vous me vendez une maison que je croy­ ais acheter comme étant une maison sûre , commode , bien éclairée , pour le genre de commerce dont je fais profession. Point du tout; après la vente consommée, un voisin me fait signifier que vousjui avez tout récem­ ment accordé un droit de passage par l’un de vos ap­ partements, la faculté d’ouvrir des vues sur votre mai- �51 son , de masquer vos jours , etc... . Dans ce cas, il est visible que je suis fondé, non pas simplement à pré­ tendre une indemnité pour toutes ces servitudes, mais à demander que le contrat soit rescindé dans sa totalité ; qu’en conséquence, vous soyez contraint à me restituer le prix de la vente que je puis vous avoir payé ; que je sois déchargé de celui que je vous dois encore ; e t, de plus , que vous soyez condamné à des dommages-inté­ rêts, résultant du tort que vous m’avez causé pour m’a­ voir induit en erreur. Car, en achetant votre maison, je comptais avoir une maison sûre, libre, telle que je l’a­ percevais et telle qu’il me la fallait pour mop commer­ ce, et non pas une maison chargée de servitudes et no­ tamment d’un passage. ET DE LA FRAUDE. 76. — » Il en serait de même si vous m’aviez ven­ du celte maison dans sa totalité, tandis que vous n’étiez propriétaire que d’une partie. C’était la maison entière que je voulais acheter et non simplement ce qui vous en appartenait.1 » Evidemment, dans ces deux espèces , le dol est acci­ dentel par son objet, mais sa gravité est telle, qu’il est certain que la partie , quelle que fût d’ailleurs son in­ tention, n’aurait pas donné suite à son projet, si elle avait connu la vérité. Il est donc juste de lui permettre de revenir contre son engagement et de briser un acte qui n’est plus en relation avec ses intentions. 1 Merlin, Rép., v° Dol, n° 3. �52 TRAITÉ DU DOL 77. — Dans la vente des choses mobilières, le dol sur la qualité équivaut au dol substantiel et en produit les effets. Dans les affaires commerciales surtout, c’est la qualité de la denrée qui forme le plus ordinairement la matière de la vente, dès lors le dol, portant sur la ma­ tière même du contrat, aurait pour conséquence son annulation. Si la chose achetée était un objet certain , accepté après avoir été examiné et choisi, l’infériorité de la qua­ lité , déguisée à l’aide de manœuvres ou artifices , ne constituerait plus qu'un dol accidentel. 11 résulte , de ce qui précède , qu’il n’y a véritable­ ment dol accidentel qu’aux deux conditions suivantes : 1° que l’erreur créée par les manœuvres frauduleuses ait porté sur une qualité de la chose ou sur le prix ; 2° que la qualité dissimulée ne soit pas d’une nature telle que sa connaissance eût infailliblement empêché le contrat. La première de ces conditions est facilement ap­ préciable ; la seconde est abandonnée à l’arbitrage des tribunaux, �ET DE LA FRAUDE. § Dol D irect 53 ii. ou In direct. SOMMAIRE. 78. 79. 80. 81. 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. Le dol direct est celui imputable à la partie elle-même. Dans quelle catégorie doit-on placer le dol du mandataire? Doctrine du droit romain sur le mandataire institué ou légal. Sous l’empire du Code, le mandant répond même des dom­ mages-intérêts dus au plaignant. Il n’en est pas de même du mineur et autres incapables ; pour eux tout se borne à la restitution du bénéfice illé­ gitime. Arrêt de la Cour de Grenoble contre un mineur. Caractères du dol indirect. — Exemples. La parenté entre l’auteur du dol et la partie en profitant ne change pas la nature du dol. — Mais elle peut influer sur la question de complicité par connaissance. Effets de la complicité, quelle qu'elle soit. Arrêt notable de.la Cour d’Agen. Caractère juridique de cet arrêt. 78. — Le dol est direct toutes les fois qu’il est im­ putable à la partie contractante, c’est celui que prévoit l’art. 1116 du Code civil. C’est ce dol que les Romains appelaient personnel, qualification depuis consacrée par une doctrine constante. �54 TRAITÉ DU DOL Mais le dol , quoique non imputable à la partie per­ sonnellement, est quelquefois susceptible de produire les effets du dol direct. C’est ce qui se réalise lorsque cette partie, non présente à l’acte, y a stipulé par le ministère d’un tiers. 79. — On connaît la maxime qui mandat ipse fecisse videlur ; de là celte conséquence que le dol con­ sommé par le mandataire est présumé l’œuvre du man­ dant, avec d’autant plus de raison que ce dernier pro­ fitera seul des avantages en provenant. Admettre qu’il pùt, dans un cas quelconque, retenir ces avantages, se­ rait encourager la fraude et donner naissance aux plus graves abus. La décision contraire, plus conforme d’ail­ leurs à la morale et à la justice, doit être accueillie sans hésitation. 11 80. — C’est ce qu’avait fait la législation romaine : Si is procurator sit, cui omnium bonorum administratio concessa de omni dolo ejus excipi posse. Ainsi le dol du représentant rejaillissait contre le représenté. Il en était de même de celui de l’esclave contre son maître, de celui des personnes placées sous sa dépendance contre celui dont elles dépendaient.' La rigueur du principe atteignait même le mineur qu’on déclarait responsable du dol de son tuteur : Dicendum sive quis emeril à tutore rem pupilli, sive coni L. 4, §| <17 et 18, Dig. De doli mali et melits excepl �55 Iractum sit cum eo in rem pupilli, sive dolo quid tutor fecerit, et ex eo pupillus locupletior factus est, pupillo nocere debet.' ET DE LA FRAUDE. 81. — Nos lois actuelles ne pouvaient déroger à de tels principes. Aussi doit-on encore admettre que le dol, non seulement du mandataire général, mais encore du mandataire particulier , dans ce qui a fait l’objet du mandat , ne saurait protjier au mandant. Dès lors on sera recevable à poursuivre contre celui-ci la réparation due à celui qui a été trompé. Cette réparation comprend, outre la nullité de l’acte, les dommages-intérêts couvrant le préjudice souffert. On arrive à cette décision, non pas seulement par les prin­ cipes relatifs.à la responsabilité du mandant, mais en­ core par application de l’art. 4382. Le dol est ici la conséquence directe du mandat ; or, il y a faute de la part de celui qui a donné ses pouvoirs à quelqu’un ca­ pable de recourir au dol, et cette faute ayant occasionné un préjudice , l’auteur en doit la réparation , sauf son recours contre le mandataire. 82. Quant aux mineurs, aux interdits, aux fem­ mes mariées , ils ne peuvent non plus profiter du dol commis par leur représentant légal. Mais, par rapport à eux, tout doit se réduire à la restitution du bénéfice ac­ quis illégitimement, sans qu’ils puissent être jamais pasi L. 4, § 2% Dig. De doli mali cl melus excepl. �56 TRAITÉ DU DDL sibles d’aucuns dommages-intérêts. La raison en est que, par rapport à eux, il s’agit d’un mandat purement légal dont ils doivent subir les effets, et qu’ils ne peu­ vent ni rétracter ni empêcher. Or , s’il est juste de leur prohiber de s’enrichir par la mauvaise foi de leur repré­ sentant , il ne le serait à aucun titre de permettre que leur patrimoine personnel eût à souffrir des conséquen­ ces de cette mauvaise foi. 85. — La Cour d’appel de Grenoble a eu à faire l’application au mineur des principes ci-dessus , dans l’espèce que voici : Un sieur Perrin avait donné un immeuble à son pe­ tit-fils. La donation avait été acceptée , pour celui-ci, par son père, fils du donateur. Plus de dix ans après la transcription , le donataire poursuit la radiation des inscriptions grevant l’immeu­ ble donné du chef de son aïeul. Celte demande était fondée sur l’art. 2265 du Code civil. Le créancier contesté soutient que la donation a été faite en fraude de ses droits, il en demande en consé­ quence la nullité. Le mineur répond qu’il était, lui, in­ capable de mauvaise foi au moment de la donation, et que conséquemment rien ne s’est opposé à la prescrip­ tion décennale. Mais la Cour, convaincue que la donation n’avait eu, de la part de Perrin , donateur, et de Perrin , père du donataire, d’autre objet que celui de se soustraire au paiement d’une dette légitime , a annulé la donation et maintenu l’hypothèque attaquée. �57 « Attendu , porte l’arrêt, que l’art. 2265 du Code civil n’introduit le bénéfice de' la prescription de dix ans d’un immeuble, en faveur du propriétaire, que lorsqu’il a été acquis de bonne foi et par juste titre... ; que tou­ tes les circonstances donnent lieu de suspecter la bonne foi du grand-père , donateur , et de son fils , acceptant pour le petit-fils mineur, d’où l’on peut tirer la consé­ quence que cet acte de donation à cette époque parait avoir eu pour but, de la part du grand-père Perrin et de son fils, de se soustraire au paiement de leurs det­ tes, et que par suite la prescription de dix ans n’a pu profiler à Perrin , petit-fils , au préjudice d’un légitime créancier.1 » Ainsi, il y a dol direct toutes les fois que les manœu­ vres sont imputables à la partie, soit qu’elle les ait exé­ cutées personnellement , soit que représentée par un mandataire, celui-ci les ait employées dans l’intérêt du mandant. 84» — Le dol est indirect lorsque la partie appelée à en profiter est restée étrangère à sa perpétration. Il se réalise toutes les fois que, sans contracter avec une per­ sonne, on la détermine , par des artifices ou rélicences frauduleuses, à faire une chose contraire à ses intérêts.3 Ainsi, si vous m’avez persuadé faussement, et par de mauvaises voies, qu’une succession était insolvable et que vous m’ayez déterminé à y renoncer. ET DE LA FRAUDE. 1 2 mars 1825, D. P., 2b, 2, 491. 3 Toullier, tom. ix, n°s 163, 192. �58 TRAITÉ DU DOL Ou bien s i, sachant que la fortune d’un autre était dérangée , vous m’ayez fait croire le contraire , en em­ ployant les mêmes voies, dans l’intention de me trom­ per.1 85. — Le dol ne cesse pas d’être indirect dès qu’il n’a pas été employé par la partie ou par son représen­ tant , quel que soit d’ailleurs le degré de parenté ou d’alliance entre cette partie et l’auteur du dol. On com­ prend , au reste , que ce degré de parenté ou d’alliance ne sera pas sans influence sur l’appréciation de la com­ plicité reprochée à celui qui profite du dol. Il importe, en effet, de remarquer qu’il ne suffit pas à la partie de prouver quelle n’a matériellement coopé­ ré en rien aux manœuvres constituant le dol. 11 faut encore qu’elle n’en ait eu aucune connaissance. Cette connaissance, au moment du contrat, la rendrait com­ plice et convertirait le dol du tiers en dol direct. Or, cette connaissance sera bien plus facilement présumée entre proches parents qu’entre personnes étrangères les unes aux autres. 86. —- La complicité résultant, soit d’une coopéra­ tion active, soit d’une collusion, soit de la connaissance du dol au moment du contrat, étant prouvée , le dol devient direct et produit tous les effets attachés à celuici. Ainsi , et suivant l’espèce , la convention est résiliée ou maintenue avec dommages-intérêts. ■ i Rolland de Villargues, v° Dol, n°s AO et 'H. �59 87. — A l’appui de celle doctrine, nous citerons un arrêt de la Cour d’Agen, qui nous parait s’être exacte­ ment conformé à l’esprit du législateur. En 1827, Vendrias vend, par acte public, un moulin à Mercié. Quand celui-ci veut se mettre en possession, Cassaigne, qui possédait déjà ce moulin comme l’ayant acheté, exhibe un acte sous seing privé portant une date antérieure , mais enregistré seulement depuis la vente faite à Mercié. il ajoute qu’il n’est que le renouvellement d’un acte antérieur de plusieurs années ; qu’ainsi, la propriété réside sur sa tête. Mercié répond que , vis-à-vis de lui , l’acte n’a date certaine que du jour de l’enregistrement, et que le con­ trat public doit l’emporter. Cassaigne réplique que cette présomption d’antério­ rité cesse en cas de dol ; que Mercié connaissait la vente sous seing privé ; qu’il s’est rendu complice d’un fait de stellionat ; qu’il ne peut, dès lors , se dire un tiers dans une œuvre de fraude qui lui est propre et qui,' bien que non réprimée par la loi pénale , constitue un délit moral susceptible de preuve ; et qu’il offre de prou­ ver , ainsi que la vente sous seing privé , sa possession et les réparations par lui faites. Mercié invoque l’art. 1328 du Code civil. Il soutient qu’on n’est pas admissible à proposer des preuves con­ tre la présomption légale de cet article ; que , dès lors, toutes les preuves offertes, même celle tendant à établir sa connaissance personnelle de l’acte sous seing privé, doivent être rejetées. ET DE LA. FRAUDE. �y 60 TRAITÉ OU DOL Mais la Cour, ne s’arrêtant pas à cette fin de nonrecevoir, admit la preuve par les motifs suivants : « Attendu que le dol et la fraude font exception à toutes les règles ; que s’il était justifié que , lors de la vente consentie par Vendrias à Mercié, celui-ci avait une connaissance parfaite d’une vente antérieure faite par Vendrias à Cassaigne, il aurait existé alors un con­ cert frauduleux entre Vendrias et Mercié pour porter préjudice aux droits acquis par Cassaigne ; que les faits articulés par celui-ci sont tous de nature à fournir celte preuve; qu’étant concluants, ils doivent être admis.’» 88. — Sous le rapport juridique , cet arrêt nous parait inattaquable. Les principes sur le dol et la fraude sont bien tels que la Cour les vise , et leur application au fait est naturelle et légale. Qu’importe qu’il s’agisse du dol d’un tiers, si la partie, s’associant à ce dol, en a assumé sur sa tête la complicité. Ajoutons qu’il y a une égale déloyauté à créer soimême le dol ou à se prêter à la consommation de celui imaginé par un tiers. Dès lors, celui qui, dans un inté­ rêt personnel, a aidé à celle-ci, est passible de la même responsabilité que le tiers lui-même et doit être puni comme lui. 1 12 mai 1830. �ET DE TA. FRAUDE. 61 § III. Dol P o sitif ou N é g a tif. SOMMAIRE. 89. 90. . 92. 93. 9/i. 95. 96. 97. 98. 99. 100. Caractèrés du dol posilif. Il se produit par paroles ou par actions. Difficulté de l’apprécier dans le premier cas. Ce qui atténue cette difficulté , c’est que le plus souvent le mensonge est appuyé sur des manœuvres. — Exemple tiré d’un dol substantiel. Appréciation et conséquence du mensonge employé. Caractères du dol négatif. — Exemple. Ces caractères avaient été relevés par le droit romain et par notre droit ancien. Si le principe est certain , son application est fort délicate. Exemple fourni par un arrêt de la Cour de Rennes , con­ firmé par la Cour de cassation. Autre exemple fort remarquable jugé par la Cour de Poi­ tiers et par la Cour de cassation. Conséquences à déduire de cette jurisprudence. Espèces de dol négatif consacrés par l’art. 348 du Code de commerce. 89. — Le dol est positif lorsqu’à l’aide d’une simu­ lation active on persuade l’existence de faits chiméri­ ques, à l’effet de déterminer un consentement qui, sans l’emploi de ce moyen , eût été refusé , ou de parvenir à �62 TRAITÉ DT', DOL faire illusion sur la condition des personnes ou sur les qualités de la chose. 90. — Le dol positif se produit par paroles ou par actions. Dans le premier cas, il est caractérisé par le mensonge; dans le second, parles manœuvres, machi­ nations, artifices, déguisements employés pour tromper, induire ou entretenir dans l’erreur celui qu’on veut cir­ convenir.1 91. — La première espèce est ordinairement d’une appréciation fort délicate. Nous avons déjà dit que les seuls mensonges qui puissent être assimilés au dol, sont ceux qui s’écartent ouvertement de la bonne foi et qui en blessent trop évidemment les principes. À quelles conditions reconnaitra-t-on ces caractères? Lorsqu’il s’a­ git de l’allégation d’un fait faux, la partie trompée a pu, quelque grave qu’ait été le mensonge, en vérifier l’exis­ tence , en demander la preuve. Si elle a failli à ce de­ voir, elle s’est constituée en état flagrant d’imprudence, et , on le sait , l’imprudence exclut la possibilité de se plaindre du dol. 92. — Mais ce qui atténue la difficulté que nous si­ gnalons , c’est que le dol dont nous nous occupons se produit rarement à l'étal de simple et pure allégation ; presque toujours, en effet , cette allégation s’appuie sur 1 Toullier, tom. ix, n° 470. �63 des documents qui eu rendent l’existence vraisembla­ ble.1 y i ■ Ainsi, dans l’exemple que nous avons donné du dol sur le consentement2, il est question d’un dol positif par paroles , c’est l’annonce d’un alignement prochain qui détermine la vente. Il y a donc véritablement men­ songe, cet alignement n’existant pas même en état de projet. On comprend cependant que, quelque blâmable que soit un pareil moyen, il ne saurait par lui-même cons­ tituer un dol punissable. On objecterait avec raison , à celui qui s’en plaindrait, qu’il devait, avant de s’enga­ ger , s’enquérir de la réalité de celui qu’on lui faisait entrevoir. Mais lorsqu’à ce mensonge l’acquéreur a joint la pro­ duction d’un plan justifiant l’alignement projeté, plan qu’il disait être l’œuvre de l’autorité et dont celle-ci avait bien voulu lui donner communication, il n’y a plus à hésiter , car le vendeur a pu croire toute vérification ultérieure inutile. Il a été fondé à admettre que leur ré­ sultat n’aboutirait qu’à celui qui lui était annoncé. On ne saurait donc lui reprocher de s’en être abstenu. On ne saurait, en effet, pousser à l’excès l’obligation pour une partie de vérifier les faits sur lesquels s’appuye l’autre partie. Celui qui traite de bonne foi peut et doit admettre chez les autres la même bonne foi. Si l’on ET DE LA FRAUDE. �64 TRAITÉ DU DOL croyait toujours au dol et à la fraude, les transactions deviendraient extrêmement difficiles. C’est dans ces idées qu’il faut apprécier la conduite de celui qui se prétend victime d’un dol ; et, s’il est vrai que sa volonté n’a été entraînée que par le mensonge et la ruse, on ne saurait méconnaître ses droits à une juste réparation. On voit par cet exemple ce qui caractérise le dol po­ sitif par paroles. C’est la réunion du mensonge, rendu probable par les documents qui l’appuient et le corro­ borent. C’est dans ces termes qu’il se produira le plus souvent. ^ 3 . — Au reste , si le mensonge seul est rarement dans le cas de constituer le dol, la preuve acquise de son existence , sa gravité , ses conséquences nécessaires pourraient, dans certains cas, constituer l’erreur prévue par la loi, donnant matière à la résiliation du contrat. 9 4. —■ Il y a dol négatif ou par réticence lorsqu’on lait ou qu’on dissimule un fait dont la connaissance im­ porte à l’autre partie et eût empêché la confection du contrat. Celui qui vend un animal atteint d’un vice rédhibi­ toire, dont il connaît l’existence, sans la déclarer, com­ met un véritable dol négatif. Il en est de même de celui qui vend un immeuble dont il sait que la démolition est ordonnée par l’autorité , et qui le laisse ignorer à l’acquéreur. �V 65 95. — Ce dol est parfaitement admis en droit ro­ main : Dolum malum a se abesse vemdilor debet , qui non tantum in eo est, qui fallendi causa obscure loquitur, sed etiam qui insidiose dissimulât.' Notre droit ancien avait admis la même doctrine; on la trouve exposée avec soin dans les ouvrages de l’illus­ tre Pothier.2 ET DE LA FRAUDE. 96. — Aujourd’hui le principe en lui-même ne sau­ rait souffrir la moindre difficulté ; il n’en est pas de mê­ me dans son application. La question de savoir à quels caractères on reconnaîtra la réticence frauduleuse, sur­ tout lorsqu’il s’agira des qualités de la chose, peut pré­ senter des doutes sérieux. Il est, en effet, des éclaircis— cissements qu’aucune loi n’oblige de donner. C’est à ce­ lui qui y a intérêt à se les procurer, soit par lui-même, soit par l’entremise des gens experts dont il doit invo­ quer et employer les connaissances. C’est sans doute pour concilier toutes choses que la loi a constitué les magistrats appréciateurs souverains de la nature, de la gravité et des conséquences de la ré­ ticence signalée à leur justice. Quelle qu’elle soit, leur décision sur ce point échappe à toute censure. 97. — C’est ce qui résulte d’un arrêt de la Cour de cassation, du 5 décembre 1838, rejetant le pourvoi for* 1 L. 43, Dig. De contr. empl. Voy. notamment Traité de la vente, n03, 234 et suiv. 2 I S) �66 TRAITÉ DU DOL mé contre un arrêt de la Cour d’appel de Rennes, du 29 août 1837. Or cet arrêt décidait que le silence gardé par un cré­ ancier connaissant le mauvais état des affaires d’une suc­ cession , lorsqu’en sa présence on annonçait aux héri­ tiers que la succession offrait un actif important, décla­ ration qui a déterminé ceux-ci à accepter purement et simplement, a pu constituer un dol au moins par réti­ cence, lequel donne aux héritiers le droit de se faire res­ tituer contre leur acceptation.' 98. — Déjà la Cour de cassation avait, par un ar­ rêt précédent, considéré comme dol négatif la conduite d’un plaideur qui, par les qualités qu’il prend et le mo­ de de défense qu’il adopte, entretient à dessein son ad­ versaire dans une erreur qui finit par être funeste, en opérant une prescription ; qu’on devait en conséquence déclarer ce plaideur coupable d’un véritable dol et pas­ sible des dommages-intérêts résultant de l’erreur qu’il a entretenue, et dont il a profité. Voici l’espèce sur laquelle est intervenue cette remar­ quable décision : « En 1762,décès de l’abbé Masson. Il lègue à la dame Pivert, sa gouvernante, les domaines de la Birotière et de la Gaillotière. Le testament reste inconnu. Ses héritiers naturels s’emparent de la succession ; cèdent, rétrocè­ dent; bref, en 1785, il se fait un partage par lequel le 1 D. P., 39, \, 40. �67 domaine de la Birotière échoit à un sieur Masson , et celui de la Gaillotière à un sieur Chessé. » Le 14 juillet 1791, les époux Gilbert, représentants de la dame Pivert, ayant connu le testament, assignè­ rent au Tribunal du district des Sables-d’Olonne , les deux frères Masson, qui seuls paraissaient en possession de toute l’hérédité : » 1° Pour voir dire et ordonner que la donation faite à la dame Pivert sera entérinée aux charges de droit ; » 2° Pour se voir condamner à délivrer aux requé­ rants les choses à eux léguées. » Le sieur Louis Masson répondit qu’il n’était pas seul héritier. Pressé de faire connaître ses cohéritiers, il en indiqua un grand nombre. » Les Gilbert, par exploits des 18 , 20 et 23 juin 1792, citent en conciliation quinze héritiers qu’on leur avait indiqués. Les assignés répondent qu’ils ont cédé leurs droits successifs au sieur Louis Masson, lequel, au moyen de cette cession, est resté possesseur des domai­ nes dépendant de la succession, et s’est obligé formelle­ ment, envers les comparants et autres cohéritiers, à les garantir de tous événements qui pourraient résulter de cette succession. » Traduits devant le Tribunal, tous font défaut, à la réserve néanmoins d’un sieur Masson du Gert et d’une dame Thérèse Masson, qui, de concert avec Louis Mas­ son, et quoique sans intérêt, puisqu’ils avaient cédé leurs droits successifs , répondirent qu’ils ne pouvaient s’ex­ pliquer , tant sur la forme qu’au fonds , sans que tous ET DE LA FRAUDE. �s 68 . TRAITÉ DU DOL les héritiers, dont ils donnent une liste nombreuse, aient été mis en cause , attendu que leur défense était com­ mune. » Après cela, Louis Masson prétendit que le testateur n’avait pas la propriété des choses léguées. » Le sieur Gilbert, après de dispendieuses recherches des titres, donna satisfaction sur ce point. » Masson prétendit encore que le testament était nul; enfin lui et son frère, dont il a depuis hérité, furent con­ damnés par forclusion, le 19 avril 1794 , à exécuter le testament et à délivrer aux mariés Gilbert les métairies de la Birotière et de la Gaillotière. Appel. — 23 prairial an xii , arrêt de la Cour d’ap­ pel de Poitiers qui entérine le testament, ordonne que Louis Masson, pour la partie qui le concerne, fera dé­ livrance aux Gilbert des métairies de la Birotière et de la Gaillotière, avec restitution des fruits. » Sur l’exécution de cet arrêt, nouvelles difficultés de Louis Masson. L’incident est porté devant la Cour d’ap­ pel. Enfin Masson signifie, le 7 frimaire an xiv, un acte authentique du 1er juin 1783, jusque là tenu secret, du­ quel il résulte que Chessé. par suite d’achat de la por­ tion de quelques-uns des héritiers, était en possession du domaine de la Gaillotière. » Après le règlement de cet incident, Masson restitue la Birotière. Alors Chessé forme tierce-opposition à l’ar­ rêt de l’an xii, au chef qui ordonnait la restitution de la Gaillotière, il appelle devant la Cour tant les Gilbert que Louis Masson. �69 » La tierce-opposition de Chessé était fondée sur la prescription décennale. L’acquisition de cette prescrip­ tion n’était due qu’au silence gardé, pendant l’instan­ ce, par Masson , et aux manœuvres auxquelles il avait eu recours dans sa défense. Aussi les Gilbert, après avoir repoussé le moyen invoqué par Chessé, demandaient-ils subsidiairement que Masson fût déclaré coupanle de dol à leur égard e t, comme tel, tenu de les indemniser du préjudice qu’ils éprouvaient. . » La tierce-opposition de Chessé ayant été accueillie, voici en quels termes la Cour de Poitiers statua et admit les conclusions subsidiaires des Gilbert : » Considérant que le sieur Masson a seul soutenu le procès jugé par l’arrêt du 23 prairial an , et où la contestation portait sur le domaine de la Gaillotière, en s’annonçant comme ayant seul, et par cession, les droits de tous les héritiers, et en ne démentant pas l’assertion faite par ses cohéritiers qu’il était leur cessionnaire; qu’il s’est fait considérer comme seul détenteur de la Gaillotière ; qu’il a ainsi induit en erreur Gilbert ; qu’il en résulte un dol qui le rend responsable envers celuici de l’impossibilité où il est aujourd’hui de faire dé­ laisser ledit domaine. » Considérant au surplus que, dans le cas où Gilbert aurait formé en temps utile une action contre Chessé, celui-ci eût eu une garantie à exercer contre Masson, résultant de l’éviction dudit domaine ; et que le sieur Masson profitant de la prescription acquise par le sieur ET DE LA FRAUDE. xii �TRAITÉ DU DOL 70 Chessé, il se trouverait gagner le plus , contre la maxi­ me : Nemini sua fraus patrocinari debet. » C’est avec raison que la Cour de Poitiers relevait ce caractère dans le dol qu’elle punissait. L’intérêt person­ nel que Masson avait à ce que Chessé fût couvert par la prescription, enlevait à sa conduite toute idée de bonne foi et établissait ainsi le consilium fraudis, dont la dé­ chéance de Gilbert était Yeventus damni. La réunion de cette double condition constituait donc le dol punissable et légitimait la répression qui en était faite. Vainement aussi le sieur Masson se pourvût-il en cas­ sation ; vainement excipa-t-il des termes dans lesquels la loi romaine définit le dol, pour soutenir qu’on ne pouvait trouver dans sa conduite les manœuvres, les ru­ ses , les tromperies exigées pour le caractériser ; vaine­ ment enfin faisait-il observer que dans l’instruction du procès il n’avait fait qu’user d’un droit, la Cour de cas­ sation n’en rejeta pas moins son pourvoi par arrêt du S février 1812, qui dispose en ces termes : « Considérant que la Cour d’appel a déclaré constant, non seulement que Masson n’avait pas donné aux héri­ tiers Gilbert des éclaircissements que la loi ne l’obligeait peut-être pas rigoureusement à fournir à ses adversai­ res, mais qu’à cette réticence plus ou moins excusable, joignant l’astuce et la finesse dans la manière dont il avait procédé , dans les qualités qu’il a prises et dans le genre de défense qu’il a adopté, il est parvenu à donner aux héritiers Gilbert le change sur les poursuites qu’ils avaient à faire pour recouvrer la propriété de la métairie �71 de la Gaillotière, et à laisser ainsi à Chessé le temps d’acquérir la prescription décennale, dont il devait pro­ fiter lui-même, en s’affranchissant du recours en garan­ tie que Chessé aurait exercé contre lui en cas d’éviction; que, d’après ces faits déclarés constants, la Cour d’appel a pu, comme elle l’a fait, appliquer à Masson les lois qui définissent le dol : Omnis calliditas et fallacio, ad decipiendum alterum adhibita.' » ET DE LA FRAUDE. 99. —• Il résulte de ce monument de jurisprudence que tous moyens employés pour entretenir une erreur peuvent devenir un dol, alors que leur emploi est ac­ compagné d’une réticence à l’appui de laquelle cet em­ ploi est réalisé. Sans doute celui qui, dans une instance, use des voies dilatoires autorisées par la loi, jouit d’un droit, mais l’exercice d’un droit ne peut jamais faire to­ lérer le préjudice que sciemment on a l’intention de cau­ ser. Cela est surtout vrai lorsqu’on a soi-même un inté­ rêt à agir ainsi. Il en résulte encore que les tribunaux sont souverains dans l’appréciation des circonstances qui constituent le dol, et que la constatation de l’existence de ces circons­ tances, et de leur nature ne saurait donner ouverture à cassation. 100. — L’art. 348 du Code de commerce contient, en matière d’assurances, un exemple formel du dol né- �TRAITÉ DU DOL 72 gatif : « Toute réticence, toute fausse déclaration, toute différence entre le contrat d’assurance et le connaisse­ ment, qui diminueraient l’opinion du risque ou en chan­ geraient le sujet, annulent l’assurance. » L’économie de cette disposition fournit, à notre avis, un moyen sûr d’apprécier le dol négatif. Ainsi on dé­ clarera tel tout mensonge, toute dissimulation dont l’ob­ jet a été de mettre une partie dans l’impossibilité de dé­ fendre suffisamment ses intérêts, ou de calculer l’éten­ due de son obligation relativement à Téquivalent qu’elle doit recevoir; c’est ainsi que le droit romain punissait celui qui non solum obscure loquitur , sed qui insidiose dissimulât. § IV. D o l P o s t é r ie u r au C o n tr a t. SOM MAIRE. 101. 102. 103. 104. Origine et nature de ce dol. Ses caractères. Peut naître à la suite d’une simulation licite. Exemple emprunté à Toullier. �73 10Ï. — Dans les cas les plus ordinaires, le dol pré­ cède le contrat, qui en devient la consommation. C’est pourquoi la convention n’ayant pas d’autre base, sa va­ lidité est dans le cas d’être contestée, soit au fonds, soit relativement à quelques-unes de ses conditions. C’est là évidemment le dol dont parle l’art. 1116 du Code civil. Il arrive cependant qu’un contrat pur de toute man­ œuvre , consenti et proposé librement , se trouve vicié dans son exécution. L’une des parties , abusant de la confiance qui lui a été témoignée, cherche à en profiter pour s’enrichir aux dépens de celui qui a traité avec elle. Cette prétention constitue le dol postérieur au contrat, c’est-à-dire commis à l’occasion et par suite du contrat même. C’est ce qui se réalise le plus souvent à la suite d’actes simulés , ayant pour objet de tromper des tiers ou d’éluder une disposition prohibitive de la loi. Ainsi un débiteur, pressé par ses engagements et dans l’intention d’en éviter les conséquences, aliène ses biens au moins d’une manière ostensible, vend ses immeubles, dépose ses meubles en mains tierces , concède quittance à ses propres débiteurs, et cela sans avoir touché ni le prix, ni la valeur. S’il existe une déclaration de la part des prétendus ac­ quéreurs ou* dépositaires, si les quittances ont été suivies de contre-lettres en déterminant la nature et le carac­ tère, l’auteur de ces actes n’a rien à craindre. Tout ce qu’il a à redouter, c’est que ses créanciers, connaissant la véritable signification des traités qu’il. a consentis, ET DE LA FRAUDE. �74 TRAITÉ DU DOL n’obtiennent leur paiement ou le poursuivent sur ses biens, même entre les mains des détenteurs actuels. Mais il n’en est pas de même lorsque celui qui a re­ cours à la fraude , suivant la foi de ses complices , n’a pas cru devoir exiger d’eux des contre-lettres. Celui qui a été assez peu délicat pour se prêter à une pareille com­ plicité, peut être tenté de faire tourner la fraude à son bénéfice. C’est ainsi qu’on a vu des individus, qui étaient devenus acquéreurs ou créanciers de complaisance, sou­ tenir, soit contre l’auteur des actes, soit contre ses héri­ tiers , que les ventes sont réelles et les obligations sin­ cères. Dans d’autres circonstances, des personnes instituées pour transmettre à des individus déclarés incapables par la loi, ont prétendu retenir personnellement ce qu’elles n’ont reçu qu’à la charge de rendre, dénaturer ainsi la volonté de l’instituant, et frustrer les objets de son affec­ tion d’un avantage dont il a voulu les gratifier. 102. —• Des actes de cette nature constituent non seulement un dol, mais encore, comme Toullier le fait remarquer, un vol véritable, en prenant ce mot dans son acception la plus étendue. Il y a là, en effet, la machi­ nation frauduleuse en même temps qu’un abus de con­ fiance et une rétention illicite du bien d’autrui. Mais évidemment ce dol n’a pas même pu être prévu au moment du contrat. Dans tous les cas , il est resté sans influence sur son acceptation. L’engagement a été volontairement souscrit. Le dol ne rentre donc plus ni �75 dans les dispositions de l’art. 4116, ni dans la catégorie du dol accidentel. Cette différence de caractère indique et justifie une différence dans les conséquences et dans l’application des principes qui régissent la preuve du dol en général.' ET DE LA. FRAUDE. 105. — Le dol postérieur au contrat peut naître à la suite d’une simulation licite. Ainsi , sur le point de contracter mariage, deux personnes font rédiger, pardevant notaire, leurs conventions matrimoniales. Le fu­ tur reconnaît recevoir à l’instant même la dot de la future , quoique , dans le fait , cette dot n’ait pas été comptée, soit qu’on l’ait simplement promise , soit que la reconnaissance d’une dot ne contienne qu’une vérita­ ble libéralité , en vue du mariage , faite à la future par le futur. Mais il arrive que le mariage ne s’accomplit pas , soit par le refus , soit par la mort de l’un des fu­ turs. Cependant la future on ses héritiers , armés de la clause du contrat , demandent la restitution de la dot qu’ils savent bien n’avoir jamais été comptée. 104. — M. Toullier cite un second exemple de dol, né d’une simulation licite. Paul , célibataire , donne à Pierre le fonds cornélien, sous la forme d’un contrat de vente, dont le prix, fixé à 30,000 fr., est dit payé comp­ tant; il se marie ensuite , et il a des enfants. Il notifie leur naissance à Pierre , et demande la révocation du �76 TRAITÉ DU DOL contrat, en soutenant qu’il est simulée; que c’est une donation déguisée sous la forme d’un contrat de vente, et qui est de plein droit révoquée par la survenance d’enfants. Mais Pierre a la mauvaise foi de nier ce ca­ ractère de l’acte, et soutient que la vente est réelle; que le pris en a été sérieusement payé. Dans cet exemple , comme dans ceux qui précèdent, l’acte attaqué a été, sans contredit, le produit spontané de la volonté éclairée et libre des deux parties. Le dol ne naît qu’au moment où, faussant cette intention, l’une d’elles veut faire produire à l’acte des effets qu’il n’a ja­ mais été dans la pensée commune de. lui donner. Cette espèce de dol peut donc d’autant moins être confondue avec celles qui précèdent, que celles-ci vicient l’acte, en totalité ou en partie, dans son origine, tandis que le dol postérieur au contrat suppose la préexistence d’une con­ vention loyalement souscrite. Ainsi caractérisé, ce dol se reconnaît parfaitement dans ces paroles d’Ulpien : Cum enim quis pelai ex ea slipulatione, ipse dolo hoc facit, quodpelit. �ET DE IA FRAUDE. 77 CHAPITRE II. DIS LA PHEUVE DTJ DDL. / SOMMAIRE. 105. L’autorité due au titre ne s’efface que devant la preuve de son illégitimité. 106 Cette preuve résultera de celle établissant le dol. 107. Le dol ne se présume jamais. 108. Exceptions à cette règle et division du chapitre. 105. — Nous avons déjà dit que le titre régulier, émané de la partie à qui on l’oppose, est présumé ren­ fermer l’expression exacte de ses volontés. Celte pré­ somption suffît pour en assurer l’exécution, tant qu’une preuve contraire ne viendra pas l’anéantir et la détruire. �78 TRAITÉ DU DOL 106. — Cette preuve contraire résultera de la justi­ fication du dol. Son existence, en effet, annulera l’acte, aux termes de l’art. 1116 du Code civil. Pour la matière qui nous occupe, la loi fait donc dé­ pendre la validité de l’acte de l’existence certaine des manœuvres dont il est la conséquence. Aucun doute ne saurait s’élever sur ce point ; la seule difficulté qui puisse surgir porte uniquement sur les conditions, auxquelles on devra reconnaître cette existence. 107. — À cet égard, l’art. 1116 nous apprend luimême que le dol ne se présume pas, qu’il doit être prou­ vé. Cette prescription que nous trouvons dans toutes les législations, est avouée par la raison et l’équité. Un con­ sentement écrit suppose une intention conforme , et ce n’est pas légèrement que l’on doit renverser les témoi­ gnages qui régissent les transactions. C’est donc à celui qui prétend n’avoir pas donné un consentement libre, à justifier que celui dont il demande à être relevé lui a été arraché par des voies déloyales et illégitimes. 108. — Cette obligation de prouver le dol existe—t— elle dans toutes les circonstances et pour toutes les per­ sonnes ? La solution affirmative s’induirait des termes de l’art. 1116, que nous venons de rappeler ; mais il importe de reconnaître que, généraliser ces termes d’une manière trop absolue, serait s’exposer à commettre une erreur de droit, la vérité étant au contraire qu’ils souf­ frent exception dans plusieurs cas. �79 Ainsi, il est des circonstances où le dol est présumé, quelquefois même jusqu’à exclure la preuve du contrai­ re, il suffit donc alors de prouver le fait auquel cette pré­ somption est attachée ; ce fait est tantôt la qualité de la partie, tantôt la nature de l’acte, tantôt enfin son carac­ tère et les circonstances dans lesquelles il s’est accompli. Nous allons d’abord nous occuper des exceptions ; nous rechercherons ensuite quel est, dans tous les autres cas, le mode de preuve admissible en matière de dol. ET DE LA FRAUDE. -#æ SECTION r \ Du Dol p ré s u m é . SOMMAI RE. 109. La convention souscrite par un incapable est pre'sume'e do­ losive en sa faveur. 110. Personnes incapables de contracter. 111. Les incapacités del'art. 1124, tenant à des principes di­ vers, produisent des effets différents. 112. Principe de l’incapacité pour les condamnés. 113. Pour les mineurs, interdits, les femmes mariées. �80 TRAITÉ DU DOL 114. Application de la règle restituitur minor non tanquam minor, sed tanquam lœsus. 115. Opinion de l’orateur du Gouvernement. 116. Opinion de l’orateur du Tribunat. 117. Les mineurs français sont donc tous classés dans la catégo­ rie des pubères romains. 118. La nullité de leurs engagements réside donc dans la lésion présumée. 119. Légitimité de cette présomption. 120. Elle résultait du caractère même de l’engagement. 121. Arrêt conforme de la Cour de cassation. 122. Cet arrêt condamne la doctrine de MM. Toullier et Troplong , sur les engagements souscrits par les mineurs, hors la présence du tuteur. 123. Avantages de la doctrine de l’arrêt. 124. 11 en résulte que les actes faits par le mineur , assisté de son tuteur, ne peuvent être attaqués que comme le se­ raient ceux faits par le majeur. 125. Le mineur ne peut être relevé de son dol. 126. Le dol du mineur contre le majeur n ’est jamais présumé. 127. Le mineur autorisé à faire le commerce est assimilé au ma­ jeur, pour tous les actes de ce commerce seulement. 128. L’interdit est assimilé au mineur. 129. Mais les actes postérieurs au jugement d’interdiction ne peuvent jamais être validés. 130. La nullité de ces actes est purement relative. 131. Les actes antérieurs au jugement d’interdiction sont pré­ sumés valables. 132. Dans quel cas admettait-on la présomption contraire? 133. Les engagements souscrits par la femme ,sans l’autorisa­ tion de son mari, sont présumés frauduleux. 134. Tout traité intervenu entre le tuteur et le mineur devenu majeur est nul, comme dolosif, si les formalités de l’art. 472 n’ont pas été remplies. 135. Motifs du législateur. �ET DE IA FRAUDE. 81 136. Nature des obligations du tuteur. 137. Leur accomplissement doit être prouvé par écrit.. 138. La présomption de dol résultant de leur inaccomplissement ' est juris et de jure. 139. Le récépissé à donner par le mineur peut être fourni au bas du compte, ou par acte séparé. Le délai ne court que du jour où il a acquis date certaine. 140. L’art. 472 proscrit-il toute espèce de traité ? — S’appliquet-il seulement aux traités intervenus sur la gestion tu­ télaire ? 141. L’affirmative, dans le premier sens, est enseigné par Merlin. 142. Réfutation. 143. Le mineur qui attaque le traité n’aura donc qu’à justifier de l’inaccomplissement des formalités édictées par l’ar­ ticle 472. 144. La présomption de dol admet-elle la preuve contraire? — Arrêt de la Cour de Toulouse qui le décide. 145. Dissentiment et réfutation. 146. Arrêt contraire, de la Cour d’Aix, bien préférable. 147. Solution de la question sur la nature de là présomption. 148. Celle de savoir si la reddition a été complète, doit recevoir une tout autre solution. — Arrêts en ce sens. 149. La nullité du traité n’étant pas susceptible de ratification, n’est pas couverte par l ’exécution. 150. Arrêt de la Cour de cassation, mal à propos indiqué comme jugeant le sens contraire. 151. Conséquences du caractère pureme'nt personnel de la pré­ somption. 152. L’action qu’elle autorise passe-t-elle à l’héritier du mineur? 153. Utilité du principe de la personnalité de l’action relative­ ment aux donations entre vifs ou testamentaires, faites par le mineur à son tuteur. 154. Le testament du mineur , fait contrairement aux disposi­ tions de l’art. 907, est attaquable par ses héritiers.—Les donations entre vifs le sont par le mineur lui-même, i 6 �-1 82 TRAITÉ DU DOL 155. Recevabilité de l’action des héritiers, suivant que la libéra­ lité a précédé la reddition du compte , ou suivi la reddi­ tion irrégulière. 156. La mort du mineur sans qu’il eût querellé le compte irré­ gulier,ou la prescription de l’action en nullité, assurerait le sort de la libéralité. 157. Arrêt conforme de la Cour d’Aix. 158. Mal fondé du reproche que M. Dalloz fait à cet arrêt, qu’il déclare être en contradiction avec un autre arrêt de la Cour de Cassation. 159. Différence entre ces deux espèces. 160. Conclusion. 161. Le dol est encore présumé dans les libéralités dont se pré­ occupe l’art. 909 du Code civil. 162. Motifs de cette présomption et de la nullité en résultant. 163. Conditions donnant naissance à l’action. 164. Devoir de celui qui l’intente. 165. L’incapacité se déduit plutôt du fait du traitement que de la qualité de la personne.—Conséquences pour les person­ nes qui se sont immiscées dans l’art de guérir, sans au­ cun titre pour le faire. 166. Arrêts divers sur la matière. 167. L’incapacité de l’art. 909 atteint-elle les sage-femmes ? 168. Quid des garde-malades ? 169. Le traitement motivant l’incapacité comment devra-t-il être constaté ? 170. L’incapacité des médecins, chirurgiens, etc., est étendue par la loi aur'ministre du culte. — Sagesse de cette dis­ position. 171. Nature de celte incapacité—Quelles en sont les conditions. 172. Arrêt de Toulouse pour un prêtre qui n’avait pas confessé le malade pendant sa dernière maladie. 173. Faut-il dès lors admettre, comme l’a fait la Cour de Greno­ ble, que la confession seule crée l’incapacité ? 174. Conséquences et danger de celte doctrine. �ET DE LA. FRAUDE. 83 175. Ce qu’il faut seulement en conclure, c’est que l’apprécia­ tion de la conduite du prêtre, comme des médecins, est laissée à l’arbitrage du juge. 176. La présomption de dol, créée par l’art. 909, est juris et de jure.—La disposition est donc nulle, sauf les exceptions prévues par la loi. Caractères de celles-ci. 177. Une institution générale n’est jamais considérée comme un acte rémunératoire. 178. Mode d’appréciation de l’institution particulière. 179. L’institution universelle, faite à un parent au quatrième de­ gré est valable. / 180. Les dispositions de l’art. 909 sont irritantes. — Elles ne reçoivent donc que les exceptions formellement prévues. 181. Doit-on appliquer ces principes aux personnes qui , sans caractère légal, ont traité le testateur lors de sa dernière maladie? 182. Arrêt de la Cour de cassation. — Conséquences. 183. Esprit de la disposition exigeant que la libéralité.ait eu lieu pendant la dernière maladie. 184. La libéralité proscrite par l’art. 909, déguisée sous la forme d’un contrat onéreux, n’en est pas moins nulle. — Con­ séquences. 185. Dol présumé dans la disposition de l’art. 1965.— Différence entre la dette du jeu et la dette dolosive. 186. Dol présumé en matière d’assurances maritimes. 187. Motifs de la sévérité de la législation. 188. A proprement parler, l’art. 348 n’a fait que convertir en loi des inductions que la pratique avait tirée de l’ordonnance de 1681. 189. Conséquences du silence gardé par celle-ci sur les réticen­ ces ou fausses déclarations — Controverse entre les au­ teurs. 190. Opinion de Valin, d’Emérigon et de Polhier. 191. Le Code de commerce a tranché toute difficulté, en présu­ mant le dol et en annulant l’assurance dans les cas qu’il prévoit. �84 TRAITÉ DU DOL 192. _ Motifs de cette dérogation au droit commun, en matière de dol. 193. Le Gode de commerce n’exige même pas que l’assuré ait agi dans l'intention de frauder. — Il suffit que le fait repro­ ché ait influé sur le risque. 194. Décision du Tribunal de commerce de Marseille non attaquée en appel. 195. L’application de l’art. 348 ne peut offrir de difficultés que sur la certitude du fait imputé , et sur son influence sur le risque.— Pouvoirs du juge à cet égard. 196. Mais il est des faits dont l’omission a forcément influé sur ce risque. 197. L’omission du nom et du domicile de l’assuré n’entre pas dans cette catégorie. 198. Opinion contraire de M. Bernard : réfutation. 199. En général, l’omission de la qualité de propriétaire ou de commissionuaire est de peu d’importance. 200. Lorsque la connaissance du véritable propriétaire pouvait influer sur le risque , les assureurs sont toujours admis à agiter la question de propriété, malgré les énonciations de la police. 201. L’assurance faite par un créancier est-elle valable ? 202. Utilité de la déclaration qu’on agit comme mandataire. 203. Cas dans lequel l’omission du nom du mandant constitue­ rait une réticence dolosive. 204. La connaissance du navire chargé du risque est un des élé­ ments essentiels de l’assurance. 205. Quel est l’effet de l’omission dtf nom et de la désignation ? 206. Quid de la fausse déclaration ? 207. Quelle doit être l’importance de l’inexactitude ou de l’er­ reur? 208. Que faut-il entendre par la désignation du navire. 209. Le nom et la désignation du navire ne sont pas requis dans le cas de l’art. 337 du Code de commerce. 210. La désignation du nom du capitaine peut influer sur le ris­ que. �ET DE LA FRAUDE. 211. Différence entre l’omission et la fausse déclaration. 85 212 Effet du remplacement du capitaine désigné. 213. La clause ou tout autre pour lui détruit-elle l’effet de la fausse déclaration ? 214. Cas dans lesquels l’omission du lieu où les marchandises ont été ou doivent être chargées n’annulle pas l’assu­ rance. 215. Effet de la fausse déclaration ou de l’inexactitude à cet égard. 216. Tout ce qui touche à la navigation du navire, le port d’où il doit partir, les ports ou rades dans lesquels il doit char­ ger, décharger, entrer, est essentiel à la validité de l’as­ surance. 217. Si le navire est en cours de voyage, et que le fait n’ait pas été déclaré, il y a rélicence dolosive. 218. Arrêt conforme delà Cour d’Aix. 219. Arrêt de la Cour de Bordeaux. 220. Conclusion. 221. Nécessité de la déclaration des ports et rades dans lesquels le navire doit entrer, charger ou décharger. 222 Exceptions à cette obligation. 223. Effets de l’omission de la désignation du moment où le ris­ que commence et où il finit. 224. Obligation pour les assurés de déclarer, sous peine de réti­ cence dolosive, toutes les circonslances de la navigation. 225. La présomption de dol admise par l’art. 348 est juris et de . . jure. 226. Elle est exclusivement introduite pour les assureurs. 227. Résumé. 228. La preuve de la réticence est à la charge de l’assureur qui en excipe. — Mode de preuve admissible. 229. Comment l’assuré pourra-t-il prouver qu’il a fait connaître le fait qu’on l’accuse d’avoir caché. 230. La police d’assurance n’admet pas la preuve teslimoniale outre et contre son contenu. — Jurisprudence conforme. �86 TRAITÉ DU DOL 100. — La convention souscrite par un incapable, est présumée dolosive en sa faveur. ISO. — L’art. 1124 du Code civil déclare incapa­ bles de contracter les mineurs, les interdits, les femmes mariées, tous ceux à qui la loi interdit certains contrats. Dans cette catégorie se rangent les personnes pourvues d’un conseil judiciaire, celles frappées d’incapacité par suite de jugements ou arrêts criminels. S SS. — Ces incapacités rangées sur une même ligne par l’art. 1124 , ne procédant pas toutes de la même cause, produisent des effets différents, selon qu’elles sont plus ou moins absolues. En thèse générale, les mineurs non émancipés et les interdits sont absolument incapables; les femmes ma­ riées, les personnes placées sous l’assistance d’un conseil judiciaire ne sont incapables qu’au regard de certains actes déterminés par la loi. Les incapacités résultant de condamnations criminelles , notamment de la mort ci­ vile, sont générales et absolues. De là cette conséquence que les actes souscrits par les mineurs, les interdits , les condamnés , et ceux émanés des femmes et des personnes soumises à un conseil ju­ diciaire, hors les cas où elles sont autorisées à agir, sont susceptibles d’être annulés sur leur réclamation. 112. — Quel est le principe de celte nullité? Pour les condamnés, c’est évidemment l’absence de toute ca- �87 parité ; et ce qui le prouve, c’est que la nullité est ab­ solue , qu’elle profite même aux personnes majeures et capables ; qu’il suffit d’avoir été partie en l’acte , pour être recevable à la demander. ET DE LA FRAUDE. 113. — Pour les autres incapables, ce qui détermi­ ne la nullité de leur engagement, c’est bien plutôt le dol présumé que l’incapacité dont ils sont atteints. C’est ce dont il est facile de se convaincre par le texte et l’esprit de la loi. 114. — Le droit romain faisait résider le principe de la restitution du mineur, non- dans la minorité, mais dans une lésion prétendue : Restituüur rninor non lanquam minor, sed tanquam lœsus. Mais cela n’était vrai que pour les mineurs devenus pubères et qui n’avaient pas atteint leur vingt-cinquième année. Cette maxime restait donc inapplicable aux mineurs de douze et de quatorze ans ; elle n’avait même été introduite par le droit prétorien que parce que, parvenu à cet âge, le mi­ neur avait acquis la capacité civile, et qu’il était à crain­ dre qu’on en abusât contre lui, mal protégé encore par l’inexpérience et la faiblesse de son âge. Sans doute la distinction entre les pubères et les im­ pubères n’existe plus dans notre droit français. La loi qui nous régit ne reconnaît plus que le mineur dans la personne âgée de moins de vingt-un ans. Est-ce à dire pour cela qu’elle a opté pour l’incapacité absolue des impubères, de préférence à la condition plus mitigée qui était faite aux pubères ? �88 TRAITÉ DU DOL Laissons la loi elle-même nous expliquer le choix qu’elle a fait entre ces divers modes , et nous instruire des raisons qui l’ont déterminée. 115. — « Il faudrait, disait M. Bigot de Préame­ neu, dans l’exposé des motifs de l’art. USA, si on vou­ lait prononcer, à raison de l’âge, une incapacité absolue de contracter , fixer une époque de la vie , et comment discerner celle où on devrait présumer un défaut total d’intelligence. Ne faudrait-il point distinguer les classes de la société où il y a le moins d’instruction ? Le résul­ tat d’une opération aussi compliquée , aussi arbitraire, ne serait-il pas de compromettre l’intérêt des impubères au lieu de le protéger ? Dans leur qualité de mineurs, la moindre lésion suffit pour qu’ils se fassent restituer : ils n’ont pas besoin de recevoir de la loi d’autres secours. » Supposera-t-on qu’une personne, ayant la capacité de s’obliger , contracte avec un enfant qui n’ait point encore l’usage de la raison, lorsqu’elle ne pourra en ti­ rer aucun avantage ? On n’a point à prévoir dans la loi ce qui est contre l’ordre naturel, et presque sans exem­ ple. » Ailleurs , et sous l’art. '1305, le même orateur ajou­ tait : « Il résulte de l’incapacité du mineur non éman­ cipé, qu’il suffit qu’il éprouve une lésion pour que son action en rescision soit fondée ; s’il n’était pas lésé , il n’aurait pas intérêt à se pourvoir; et la loi lui serait même préjudiciable, si, sous prétexte de l’incapacité, un contrat qui lui est avantageux pouvait être annulé. Le �89 résultat de son incapacité est de ne pouvoir être lésé, et non de ne pouvoir contracter :Restiluitur tanquam lœms, non tanquam minor. » ET DE LA FRAUDE. 116. — Enfin , dans son rapport au Tribunat, M. Jaubert se livrait à des observations analogues : « Il est bien vrai, disait-il, qu’en règle générale un mineur est déclaré incapable de contracter ; mais un mineur peut être capable de discernement : le lien de l’équité natu­ relle peut se trouver dans un contrat passé par un mi­ neur. » Voilà pourquoi la loi a dû distinguer. » S’il s’agit d’un mineur non émancipé , la simple lésion donne lieu à la rescision en sa faveur. » Il ne sera pas restitué comme mineur , il pourra 1elre comme lésé. » 117. ~ Ces considérations , qui ont présidé à l’a­ doption de la loi, sont décisives ; on a donc rangé tous les mineurs dans la catégorie des pubères romains, l’art. 1125 en fournit d’ailleurs une autre preuve incontes­ table. Si la nullité résultant de la minorité était la consé­ quence du défaut de capacité, l’acte que le mineur au­ rait souscrit manquerait de sanction et dé lien obliga­ toire. L’art. 1134 ne donne aux conventions force de loi, à l’égard des parties , que lorsque ces conventions sont légalement formées. Or, celles auxquelles des mi­ neurs auraient concouru seraient évidemment privées de ce caractère. �90 TRAITÉ DU DDL En effet, l’art. 1108 du Code civil fait de la capacité des parties une des conditions substantielles du contrat. Si cette condition ne se rencontre pas, le contrat est at­ teint dans son essence et n’existe réellement pas. De là, pour toutes les parties, la faculté et le droit de le faire dissoudre. C’est ce qui se réalise, nous le disions tout à l’heure , dans l’hypothèse d’une convention con­ tractée avec ou par une personne morte civilement. Ce n’est là d’ailleurs que l’application d’une maxime incon­ testable : Qnod nullum est, milium producil effectum. S i8. — Pourquoi donc l’art. 1125 prive-t-il les parties majeures du pouvoir de demander la nullité de l’acte souscrit par un incapable ? Evidemment si le mo­ tif de cette nullité était le même dans les deux cas , on n’eût pas admis une différence si notoire dans les résul­ tats ; il faut donc, de ce que cette différence existe, con­ clure qu’ainsi que nous le disent les orateurs du gou­ vernement , l’invalidité de l’engagement du mineur est due non pas tant à son incapacité qu’à une pensée de dommage résultant de cet engagement. Ü 9 . —- Cela est d’autant plus juste qu’il y a lésion pour le mineur là où il n’en saurait exister aucune pour le majeur. L’usage même que le mineur est dans le cas de faire des sommes qu’il reçoit en minorité est de na­ ture à constituer une lésion. C’est ainsi que l’art. 1312 du Code civil dispose que : lorsque les incapables sont admis à se foire restituer contre leurs engagements , le �f IA FRAUDE. 91 remboursement de ce qui aurait été, en conséquence de ces engagements, payé pendant la minorité , l’interdic­ tion ou le mariage, ne peut être exigé, à moins qu'il ne soit prouvé que ce qui a été payé a tourné à leur profit. Le législateur suppose donc que le mineur a pu re­ cevoir , sans avantage aucun , l’équivalent de l’engage­ ment qu’il a souscrit ; qu’il a pu le dissiper follement et sans fruit ; que par conséquent cet engagement n’a d’au­ tre résultat que d’empirer sa position en l’obligeant de restituer ce qu’il a consommé sans profit réel. Le ma­ jeur qui détermine un pareil état de choses , commet quelquefois plus qu’un dol. C’est ce qu’enseigne l’art. 406 du Code pénal, en prononçant une peine corporelle contre celui qui abuse sciemment de la faiblesse , des besoins ou des passions du mineur. ET DE 120. — Ainsi, aux yeux du législateur, les obliga­ tions du mineur ont ce double caractère. En ce qui le concerne personnellement, elles sont censées un acte de ' dissipation ; à l’égard du majeur qui les a acceptées, un acte de spéculation. M. Bigot de Préameneu nous le disait lui-même : On ne traite pas avec un mineur lors­ qu’on n’a pas avantage à le faire, les chances de pertes que l’on peut entrevoir sont nécessairement compensées par le bénéfice stipulé. C’est cette considération d’aban­ don d’une part, d’indélicatesse de l’autre, qui justifie la présomption de dol, sous le coup de laquelle ces obliga­ tions sont placées. Cette présomption existe : pour les mineurs non é- �92 TRAITÉ DU DOL mancipés, pour tous les actes auxquels ils se sont livrés; pour les mineurs émancipés , seulement pour les actes qui sont faits en dehors de la capacité que la loi leur reconnaît. Elle est simplement juris pour les actes d’ad­ ministration ; mais elle devient juris et de jure pour ceux que la loi a environnés de formes habilitantes. La nullité qui résulte de la violation de ces formes n’a pas d’autres motifs que le danger que cette violation fait cou­ rir au mineur et le préjudice qu’il est présumé en avoir éprouvé. 121, — C’est ainsi que vient de le juger la Cour de cassation, dans une espèce où un mineur avait passé, avec une compagnie de remplacements militaires, un con­ trat par lequel celle-ci s’obligeait à le garantir contre les chances du tirage, moyennant une somme de 650 fr., payable un mois après la décision du conseil de révi­ sion qui déclarerait, pour une cause quelconque, le sieur Havel (le mineur) libéré du service militaire. Ravel ob­ tint un bon numéro , et le 15 septembre 1839 intervint la décision qui prononçait sa libération. Poursuivi en paiement de la somme promise , Ravel soutint la nullité de son engagement comme ayant été souscrit en minorité ; on répondait qu’en droit le mi­ neur n’était restituable qu’en cas de lésion , qu’en fait, il n’en existait aucune ; que la valeur de l’engagement se trouvant parfaitement en rapport avec la position de l’obligé, devait être maintenue nonobstant l’état de mi­ norité de ce dernier. �93 Ravel, condamné par le Tribunal de S-Dié, se pour­ vut en cassation. Son pourvoi , admis par la chambre des requêtes, fut rejeté par la chambre civile, après une solennelle discussion et un mûr délibéré dans la cham­ bre du conseil ; voici l’arrêt intervenu et qui, comme décision doctrinale, a une grave importance : « Attendu que si le mineur a été mis, par l’art. 1124 du Code civil, au rang des personnes déclarées incapa­ bles de contracter, l’art. 1125 porte qu’il ne peut atta­ quer, pour cause d’incapacité, ses engagements que dans les cas prévus par la loi ; » Attendu que l’art. 1305, placé au titre de l’action en nullité ou en rescision des conventions , déclare que la simple lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non émancipé contre toutes sortes de conven­ tions ; » Attendu que les dispositions de cet article sont ap­ plicables aux actes souscrits par le mineur non éman­ cipé, sans l’intervention de son tuteur, et à l’égard des­ quels des formes spéciales n’ont pas été déterminées par la loi ; » Attendu , en effet , que cela résulte, indépendam­ ment du sens naturel et clair que présentent les expres­ sions dans lesquelles cette première partie de l’article est conçue, soit de son rapprochement avec la seconde qui, accordant la même faveur au mineur émancipé contre toutes les conventions qui excèdent sa capacité, n’est évidemment relative qu’au cas où ce dernier aurait traité contrairement aux prescriptions de la loi , sans être asET DE LA FRAUDE. �________________ 94 TRAITÉ DU DOL sisté de son curateur ; soit de la combinaison de cette première partie avec les articles qui suivent, notamment avec l’art. 1307, qui veut que la simple déclaration de majorité, faite par le mineur , ne fasse point obstacle à sa restitution, ce qui ne peut s’entendre que d’une dé­ claration de majorité, faite en l’absence du tuteur ; » Attendu que l’ensemble de la législation, sur la ca­ pacité du mineur non émancipé,, n’est point en opposi­ tion avec celte interprétation de l’art. 1305 du Code ci­ vil, que tout ce que la loi a voulu dans les dispositions où elle s’occupe des intérêts du mineur, c’est non pas qu’il ne pût jamais contracter seul , mais qu’il ne fût pas lésé en contractant ; » Attendu que s’il en était autrement, si la qualité de mineur suffisait, pour faire annuler , sans distinction, toutes les conventions dans lesquelles le tuteur ne serait pas intervenu, les dispositions par lesquelles la loi a cherché à le protéger lui deviendraient préjudiciables, en interdisant aux tiers la faculté de passer avec lui les traités mêmes dont il pourrait tirer le plus d’avantages; qu’en lui conservant, dans tous les cas , le droit de se faire restituer pour la simple lésion, dont l’appréciation est abandonnée à la sagesse des tribunaux, la loi a suf­ fisamment pourvu à son intérêt.1» 122. — Cet arrêt condamne le système soutenu par MM. Toullier et Troplong, à savoir : que l’art. 1124 est 1 18 juin 1844, D. P,, 44, \ . 225. �95 applicable aux engagements souscrits par le mineur seul, et qui sont dès lors rescindables indépendamment de toute lésion ; et que l’art. \ 305 régit les engagements souscrits par le mineur assisté de son tuteur. Ce systè­ me, combattu par M. Duranton, n’a pas été admis par la Cour de cassation, nous osons dire qu’il ne devait pas l’être; celui de M. Duranton , consacré par l’arrêt qui précède, est beaucoup plus conforme non seulement au texte, mais encore à l’esprit de la loi et à l’intérêt véri­ table du mineur. ET DE LA. FRAUDE. J 23. — Dans celui-ci, en effet, comme le remarque M. Dalloz, la tutelle n’apparaît plus que comme une ins­ titution qui prête au mineur un généreux secours , et fournit aux tiers un moyen de contracter avec plus de sécurité. Sans doute, le tuteur représente le mineur dans les actes de la vie civile , et administre la personne et les biens de ce dernier , voilà la règle ; mais l’exception est aussi admise. Si le mineur trouve l’occasion défaire des contrats utiles, la confiance et la bonne foi de ceux qui auront traité avec lui, dans certaines limites, ne doit pas être trompée. Le contr.ôle de la justice sanction­ nera le contrat, si , dans son appréciation souveraine, elle reconnaît que la convention présente le caractère d’une convention sage , loyale et surtout non onéreuse au mineur. Cette doctrine , ajoute M. Dalloz , relève le mineur et n’altère pas les principes de la tutelle ; les droits du tuteur restent intacts, son initiative est toujours respectée. Seulement dans les cas particuliers, où le mi- �TRAITÉ DU DOL 96 neur aura personnellement traité, le contrat sera vala­ ble , sauf, s’il y a lieu , l’épreuve de l’action en resci­ sion.1 124. — Des principes qui précèdent, il résulte que les actes faits par le mineur assisté de son tuteur, et qui rentrent dans la catégorie de ceux prévus par l’art. 450 du Code civil , sont réguliers en la forme , valables au fonds. En conséquence, ils échappent à la présomption de dol. Le mineur ne peut en être relévé, vis-à-vis des tiers, que dans les cas et aux conditions tracés pour les majeurs. 125. — Le mineur peut-il être relevé de son dol? L’affirmative ne saurait être admise. Le mineur a une véritable capacité, quant aux conséquences des délits et quasi-délits dont il se rend coupable; or le dol, tel qu’il est déterminé par la loi, rentre évidemment dans la ca­ tégorie de ces derniers , il oblige par conséquent le mi­ neur. Toutefois , il ne suffirait pas d’un mensonge plus ou moins adroit, d’une réticence'plus ou moins insidieuse, pour constituer le mineur en état de dol. En principe, la déclaration de la majorité ne fait point obstacle à ce que le mineur, de qui elle émane, soit restitué2. Il n’y au1 Voy. Toullier , t. vi, n°s 103 et suiv.; — Troplong , De la vente, n°s 166 et suiv ; Hipoth , nos 448 et suiv.; — Duranton. t. x, n»* 278 et suiv. 3 Art. 1307 Cod civ �97 rait donc aucun dol véritable, si, à celte déclaration, le mineur n’avait pas ajouté des manœuvres, des artifices de nature à en persuader la certitude. Le caractère, l’appréciation des circonstances qui peu­ vent constituer ces manœuvres, sont laissés à l’arbitrage souverain du juge. C’est ainsi qu’il a été jugé que le mi­ neur qui, conjointement avec ses frères majeurs, a pro­ duit dans un ordre, en se qualifiant de majeur, et qui, après avoir été isolément colloqué, a touché le montant de son bordereau, ne peut, après la majorité , se faire payer une seconde fois par l’acquéreur , sous prétexte qu’il était incapable de recevoir lors du premier paye­ ment.1 ET DE LA FRAUDE. 126. — Au reste , le dol du mineur contre le ma­ jeur n’est jamais présumé, c’est donc à celui qui en exciperait, pour faire maintenir l’acte attaqué par le pre­ mier, qu’incomberait la preuve de son existence. 127. — Le mineur autorisé, conformément à la loi, à se livrer à l’exercice du commerce, est réputé majeur pour tous les actes ressortissant de cette profession. Il ne saurait en conséquence être relevé de ses engagements que comme le majeur pourrait l’être lui-même. Mais le mineur ne saurait trouver dans cet exercice un moyen d’éluder la loi, qui pourrait être exploité con­ tre lui. Aussi est-il de doctrine certaine : 1 Journal du Palais, Colmar,. 22 avril 1836. I 7 �98 TRAITÉ DU DOU ] " Que cet exercice est restreint. aux actes qui con­ cernent son négoce , qu’il ne peut s’étendre à d’autres qui y seraient étrangers, et par lesquels le mineur s’en­ gagerait pour autrui ; ' 2” Que la cause commerciale ne se présume pas dans les engagements du mineur commerçant, comme dans ceux du majeur.3 Pour tous les actes qui ne rentreraient pas dans l’exer­ cice de son commerce, ou qui seraient reconnus en ex­ céder les limites, le mineur se trouverait placé sous l’em­ pire des principes que nous venons de développer. 128. — L’interdit est assimilé aux mineurs, soumis aux mêmes règles, participant aux mêmes avantages ; ce que nous avons dit de celui-ci , relativement à la pré­ somption dedol, s’applique donc, par une parité de rai­ sons incontestables, aux actes faits par l’interdit. 129. — Cependant il faut remarquer qu’il y a entre eux cette différence essentielle, à savoir : que le mineur est dans certains cas susceptible de donner un consen­ tement éclairé et obligatoire ; tandis que l’interdit, léga­ lement convaincu d’être dans un état habituel d’imbé­ cillité, de démence ou de fureur, en est réputé à tout ja­ mais incapable. De là la disposition de l’art. 502, qui considère corni Jousse, sur l’art. 8 de t’ordonn. de 1693; — Pardessus, n° 61. �ET DE LA FRAUDE. 99 me nuis de droit tous les actes passés postérieurement au jugement prononçant l’interdiction. 150. — Aux termes de l’art. 1125 du Code civil, cette nullité , quoique de droit, est purement relative. Les nullités, on le sait, sont des remèdes, remedium juris, que le législateur donne à celui à qui la convention peut causer un préjudice. Il s’ensuit que lui seul peut en réclamer le bénéfice. La prohibition contre les actes passés depuis l’interdiction étant toute en faveur de l’in­ terdit, personne autre que lui ne pourrait s’en préva­ loir , même les parties capables qui auraient contracté avec lui, En effet, en traitant avec un interdit, on s’ex­ pose à une chance aléatoire, dont la réalisation dépend de sa volonté, dont l’événement a été prévu ou a dû l’ê­ tre au moment du contrat. Vainement se plaindrait-on d’avoir ignoré l’interdic­ tion, cette circonstance n’aurait aucune influence, au­ cune porté, car on ne saurait être relevé de sa faute. Or, chacun devant s’assurer de la condition de. celui avec qui il traite , celui qui n’a pas pris les renseignements suffisants , qui ne s’est pas livré à toutes les investiga­ tions qui devaient l’éclairer, a commis une imprudence dont il ne saurait être admis à récuser les conséquences. Ainsi, la présomption de dol vicie, dans leur substan­ ce, les actes postérieurs à l’interdiction. Il suffit donc, pour, en déterminer la nullité, de prouver cette postério­ rité; cette preuve faite , la présomption est juris et de jure, c’est-à-dire qu’on ne saurait être admis à préten- �TRAITÉ DO DOL 100 dre ou à justifier que l’acte a été fait dans un instant lucide, ni à demander qu’il soit, maintenu sous prétexte qu’il n’a occasionné aucun préjudice. 131. — Le jugement qui prononce l’interdiction place donc celui qui en a été l’objet sous la présomption d’insanité d’esprit et le fait considérer comme incapa­ ble de donner un consentement réfléchi et libre. Mais tant que ce jugement n’a été ni provoqué ni rendu,c’est la présomption contraire qui est légalement acquise. En conséquence , les actes faits dans cette période sont ré­ putés valables. 132. — Mais cette présomption de validité fait place à celle de dol : 1° si les causes qui ont motivé l’inter­ diction existaient réellement au moment de l’acte ; 2° si elles existaient notoirement. La preuve de cette existen­ ce, de sa notoriété, est à la charge de celui qui attaque l’acte. Si elle est produite , l’acte pourra être annulé, c’est-à-dire que le défendeur pourra justifier que l’acte a été fait dans un intervalle lucide ; qu’il ne renferme et. ne peut renfermer aucun préjudice pour le demandeur. Én d’autres termes , la présomption de dol qui naît de l’existence et de la notoriété de la démence , de l’imbé­ cillité ou de la fureur, est une présomption ju ris, ad­ mettant la preuve contraire. 133. — La femme mariée ne peut contracter sans l’autorisation de son mari. Les engagements qu’elle pren- �et de; la fraude . 101 drait au mépris de cette prescription sont, pour ce qui la concerne, frappés de nullité. Le principe de cette nullité est le même que celui qui fait annuler les actes des mineurs, accomplis en dehors des formes habilitantes dont la loi les a entourés. En conséquence, les effets en sont les mêmes, la nullité ré­ sulte ipso facto et sans qu’il soit besoin d’examiner s’il y a ou non préjudice. Ce point, aussi certain en doctri­ ne qu’en jurisprudence, nous conduit à cette conséquen­ ce : que les actes faits par la femme, hors de la présence et sans l’autorisation de son mari, sont présumés frau­ duleux ; que cette présomption est juris et de jure. 134-. — L’art. 472 du Code civil nous fournit un remarquable exemple de dol présumé, en prononçant la nullité de tout traité qui pourra intervenir entre le tuteur et le mineur devenu majeur, s’il n’a été précédé de la reddition d’un compte détaillé et de la remise des pièces justificatives, le tout constaté par un récépissé de l’oyantcompte, dix jours au moins avant le traité. if Ck. \ U H 133. — Cette disposition a, avec juste raison, prévu un des plus graves dangers que pût courir le mineur devenu majeur. La crainte , la reconnaissance , l’affec­ tion, l’impatience de disposer en liberté d’une fortune qu’il a à peine entrevue jusque là, pouvait le livrer sans défense aux ruses d’un tuteur habile , dont l’ascendant aurait facilement obtenu de son ignorance une décharge complète de sa gestion , avant même qu’il eût été mis dans le cas de l’apprécier. "C �102 TRAITÉ DU DOL Il fallait donc faire un devoir au tuteur, comptable de la gestion , d’exposer fidèlement au mineur toutes les circonstances dont la connaissance devait le fixer sur sa position, sur la nature de ses ressources, sur le mode d’administration suivi jusqu’à ce jour; de là , l’obliga­ tion de rendre compte. Mais vainement celte obligation eût-elle été inscrite dans la loi, si le défaut de sanction pénale eût laissé sa transgression impunie. C’est surtout pour les tuteurs de mauvaise foi que la loi a pris les précautions qu’elle or­ donne ; et l’on comprend que plus le tuteur aurait prévariqué , plus il chercherait à déguiser sa conduite , à tromper l’oyant-compte, à l’effet d’en obtenir sa libéra­ tion. Ces considérations ont dicté la disposition de l’art. 472, qui complète et garantit l’exécution des obligations faites au tuteur par les art. 469 et suivants. Ainsi, le tuteur est obligé de rendre compte de sa gestion, de dé­ poser ce compte et les pièces justificatives entre les mains du mineur devenu majeur ; ce n’est que dix jours après cette remise qu’un traité peut intervenir, et que le tu­ teur peut obtenir décharge. Tout traité, fait sans avoir été précédé de la remise des pièces ou avant l’expiration du délai de dix jours , est présumé dolosif, et, comme tel, annulé. 136- — Les obligations imposées au tuteur doivent être prises au sérieux. La bonne foi, qui doit présider à toute transaction, doit être plus sévèrement exigée dans �103 un acte, où l’une des parties peut porter l’influence jus­ qu’à déguiser l’état réel des choses, et priver ainsi l’au­ tre partie de la connaissance précise de ce qui fait la matière du contrat. En conséquence, le compte du tu­ teur ne doit pas être rédigé en termes généraux, ni s’ar­ rêter aux résultats , c’est un détail, autant que faire se peut, et articles par articles que le mineur doit y rencon­ trer. Les pièces probantes sont celles qui établissent les revenus et justifient de la dépense, pour les chefs du moins où cette dépense a pu laisser des traces écrites. ET DE LA FRAUDE. 137. — Le compte et les pièces sont remis au mi­ neur devenu majeur, celui-ci examine et vérifie. La re­ mise est donc véritablement capitale, car ce n’est qu’après qu’elle a été réalisée que les investigations sont possibles ; et ce n’est que par ces investigations ellesmêmes que l’oyant-compte pourra donner un consen­ tement valable ; on comprend, dès lors, que le législa­ teur en ail exigé une preuve certaine et positive. Or, il résulte de l’art. 472 que cette preuve doit être littérale ; elle s’induit du récépissé délivré par l’oyantcompte. Nous croyons que ces termes sont restrictifs ; que l’absence de ce récépissé ne saurait être remplacée par tout autre genre de preuve , et notamment par la preuve testimoniale.' 1 Journal du Palais , Toulouse , 6 février 4835 ; — Aix , 40 août 4 809 ; — D. A , tom. xii, pag. 764. �104 TRAITÉ DU DOL 158. — La présomption de dol, qui naît de la vio­ lation de ces formalités, est une présomption juris et de jure. Si le compte n’a pas été rendu, s’il n’a pas été ac­ compagné de la remise des pièces, ou, si cette remise ayant été faite, elle n’est pas constatée par un récépissé, le traité intervenu entre l’ancien mineur et son tuteur est frappé d’une nullité substantielle ; il en serait de mê­ me de celui intervenu moins de dix jours de la date du récépissé. 159. — Ce récépissé peut être fait par acte séparé ou être mis au bas du compte lui-même. On ne saurait, dans le silence de la loi, créer une nullité contre la.for­ me de l’acte ; cette forme, n’étant nullement réglée par la loi, doit être laissée à la volonté des parties. Mais il en est autrement de la date, elle doit être certaine pour prévenir tout moyen d’éluder la loi. Le récépissé sous seing privé doit donc être enregistré, le délai de dix jours court du moment de l’enregistrement. 140. — Les termes de l’art. 472 ont donné nais­ sance à une grave difficulté : tout traité, porte cet arti­ cle, sera annulé. Faut-il entendre par là les traités qui interviendraient sur la gestion, ou bien ranger dans une égale catégorie , même les traités étrangers à cette ges­ tion ? 141. — Cette dernière opinion a trouvé des parti­ sans dans les sommités de la doctrine ; elle est notam­ ment enseignée par Merlin,qui combat l’opinion contrai- �105 re, comme tendant à établir une exception repoussée par la généralité des termes de l’art. 472. La loi, dit-il, ne fait aucune exception ; elle annule tout traité non pré­ cédé d’un compte de tutelle ; or, qui dit tout, n’excepte rien.1 142. — Cette interprétation, fondée sur la lettre du texte , en fait-elle une juste , une exacte appréciation? Nous ne saurions l’admettre. Il nous semble que, par la place qu’elle occupe dans la loi, cette disposition est né­ cessairement limitée à ce qui concerne la gestion du tu­ teur, et que, l’expliquer comme le fait Merlin, c’est lui donner une extension que le texte ne comporte pas, que son esprit repousse d’une manière invincible. La protection dont la loi entoure le mineur n’est que la conséquence des dangers auxquels son inexpérience et la faiblesse de son âge l’exposent : Cum intra omnes conslel, fragile esse et infirmum hujus modi œtatum consiliwn, et multis captionibus suppositum, multorum insidiis expositum, auxiliwn eis prœtor pollicilùs.’ Le mineur devenu majeur n’est plus censé avoir be­ soin de cette protection spéciale, il n’a plus aucun droit à la réclamer. Il est, par rapport à tous, en étal de dé­ fendre ses intérêts, de prendre toutes les mesures que sa position nécessite, et cela est vrai même à l’égard de son ancien tuteur, sauf sur un seul point, celui relatif à la gestion que ce tuteur a eue de $es biens. ET DE LA FRAUDE. i Questions de droit, § 3, n° 1. 3 L. Dig,, De minoribus. �106 TRAITÉ DU DOI, Celte exception résulte naturellement de l’état anté­ rieur des choses ; elle était commandée par cet état mê­ me. Des deux parties en présence , l’une , l’ancien mi­ neur,est dans une ignorance absolue sur le chiffre de sa fortune, sur l’étendue de ses ressources, sur la manière dont elles étaient administrées ; l’autre, l’ancien tuteur, connaît parfaitement toutes choses. Autoriser en cet état d’inégalité un traité entre elles, c’était permettre au tu­ teur d’abuser de l’ignorance légitime dans son origine, mais que son intérêt le déterminerait à prolonger. On pouvait donc prévoir que, dans une pareille transaction, tout l’avantage reslerait au tuteur q ui, selon l’observa­ tion de Louet, loin de rendre compte , mettrait sapar, tie en ténèbres et en lieu où lui seul verrait clair. C’est ce que la loi suppose du tuteur qui n’a pas ren­ du compte. La nullité du traité, intervenu avant la red­ dition , est donc la conséquence plutôt de la conduite frauduleuse du tuteur que de l’incapacité de l’ancien mi­ neur. Cette prescription ne fait pour celui-ci que ce que les principes généraux font pour tous les majeurs, elle a pour but de donner à son consentement ce degré de réflexion et de liberté sans lequel il n’y a pas de consen­ tement valable. Il est un autre motif qui étaye la prohibition de l’art. 472. L’équité exige que chacune des parties ait une connaissance exacte de ce qui fait la matière de la con­ vention, sa perfectibilité est à ce prix. Or, cette connais­ sance , le mineur devenu majeur ne l’acquiert que par la reddition des comptes , il ne l’a donc pas tant que �ET DE LA FRAUDE. 107 cette reddition n’a pas été réalisée. Il est conséquemment privé d’un des éléments essentiels au contrat. Il en est privé par la faute du tuteur qui viole les devoirs que la loi lui impose. On comprend dès lors que la loi ait re­ fusé sa sanction à un acte qu’elle ne pouvait consacrer qu’en autorisant le tuteur à exploiter sa position , et à profiter de sa faute et même de son dol. Ces considérations sont justes et décisives , lorsqu’il s’agit d’un traité relatif aux comptes de la gestion. Sa nullité n’en est qu’une conséquence rationnelle et légi­ time ; mais peuvent-elles s’appliquer au traité fait sur tout autre objet et abstraction faite de la position respec­ tive des parties relativement à la gestion tutélaire ? Par exemple, le mineur devenu majeur est appelé à recueillir une succession qui s’est ouverte depuis sa ma­ jorité. Son ancien tuteur se trouve créancier ou débiteur de cette succession , il paie ce qu’il devait, ou retire ce qui lui était dû. Il traite avec l’ancien mineur d’un ob­ jet mobilier ou immobilier appartenant à cette succes­ sion, il transige sur un procès qu’il avait avec celui qui l’a délaissée. Faudra-t-il annuler tous ces actes , parce que le compte de sa gestion n’aura pas encore été ren­ du ? Mais quelle influence pouvait exercer à leur endroit la reddition des comptes ? Le mineur pouvait-il recevoir de cette formalité des notions plus complètes, plus éten­ dues que celles qu’il possédait au moment du contrat? Evidemment non. Conséquemment, annuler des actes de cette nature , et sous un pareil prétexte , ce serait agir d’une manière injuste, illogique, et anéantir sans néces­ sité des conventions parfaitement légitimes. �TRAITÉ DU DOL 108 il est donc impossible d’admettre que l’art. 472 du Code civil ait voulu parler d’autres traités que de ceux faits sur la gestion du tuteur. Ce qui le prouve, c’est la place que cet article occbpe dans le Code , sous la sec­ tion intitulée Des comptes de tutelle , précédé et suivi d’autres dispositions se rapportant exclusivement au mo­ de de reddition , d’appurement et de règlement de ces mêmes comptes. Ce qui le prouve encore, c’est que l’art. 907 prohibe au mineur devenu majeur de disposer en faveur de son tuteur, non seulement par testament, ce qui pourrait ne pas paraître un traité, mais encore par donations entre vifs, tant que les comptes de tutelle n’ont pas été régu­ lièrement rendus. Si les termes de l’art. 472 n’exceptent rien , pourquoi a-t-on cru nécessaire de prohiber spé­ cialement les donations ? Pouvait-on croire que quel­ qu’un serait jamais tenté de contester l’application aux actes à titre gratuit, des principes régissant les actes à titre onéreux ? Ce qui le prouve enfin , c’est la disposition de l’art. 2045 du Code civil, qui permet au mineur devenu ma­ jeur de transiger sur toutes les matières , excepté sur la gestion du tuteur, avant la reddition des comptes de ce­ lui-ci. Comment expliquerait-on la faculté de transiger là où l’art. 472 proscrirait un* simple traité ? La trans­ action n’est-elle pas un traité important? On sait qu’elle comporte, de' la part des parties, des sacrifices mutuels. Elle est donc , sous ce rapport, bien plus dangereuse pour l’ancien mineur qu’un traité ordinaire. En consé- �109 quence, quel aurait pu être le motif qui aurait détermi­ né le législateur à prohiber celui-ci et à autoriser l’au­ tre ? Le motif, dit M. Merlin , c’est qu’en général , et aux termes de l’art. 2052, les transactions ont entre les par­ ties l’autorité de la chose jugée; et que, par conséquent, il en doit être, d’une transaction passée entre le mineur devenu majeur et son tuteur, comme d’un jugement qui aurait été rendu entre eux. Mais cette réponse laisse subsister l’objection qui a d’autant plus de force que la nature de l’acte est plus exceptionnelle. Après, comme avant cette réponse, on se demande comment un traité qui n’acquiert jamais l’au­ torité de la chose jugée , qui est rescindable pour cause de lésion , soit interdit au mineur et qu’on lui permette de consentir une transaction qui est à l’abri de ces atta­ ques? Quelle garantie avait-on de plus pour celle-ci ? N’est-il pas évident au contraire que si l’absence de red­ dition des comptes de tutelle doit influer sur un acte quelconque, c’est surtout sur une transaction ? Celle-ci suppose un droit litigieux, contestable. Les titres qui établissent celui du mineur seront le plus souvent entre les mains du tuteur, et c’est par celui-ci que le premier apprendra leur caractère et leur portée. En vérité, per­ mettre en cet état au mineur de transiger , modifier la prohibition prétendue générale de l’art. 472 , c’est di­ minuer les garanties données au mineur devenu ma­ jeur , au moment même où il en a le plus pressant be­ soin. ET DE LA FRAUDE. �\ 10 TRAITÉ I)U DOL Nous ne saurions donc admettre la distinction que fait Merlin, pas plus que l’assimilation de la transaction au jugement. Les magistrats qui rendent le jugement sont chargés d’exécuter la loi, de la faire respecter, alors même que les parties seraient d’accord pour l’éluder ; à cette première garantie s’en réunit une autre , la pré­ sence du ministère public, dont la sollicitude éveillée par la qualité des parties, saura bien faire valoir les droits de chacun , défendre le mineur devenu majeur , contre son ignorance ou sa faiblesse. La transaction présentet-elle quelque chose d’analogue? Qui protégera le mineur contre les suggestions intéressées de son ancien tuteur ? Il n’y a donc réellement aucune assimilation possible entre ces deux actes. Mais, ajoute Merlin, pourquoi, si l’art. 472 ne signi­ fie pas plus que l’art. 2045 , n’a-t-on pas mis dans le premier, les mots sur les comptes de tutelle, qu’on a in­ sérés dans le dernier. Nous avons déjà dit que cette indication résulte, pour l’art. 472 , de la place qu’il occupe dans le Code , des dispositions qui le précèdent et le suivent. Cela suffirait pour lui donner un caractère de spécialité incontesta­ ble. Il est même certain qu’alors même que l’art. 2045 n’aurait pas existé, la transaction sur les comptes de tu­ telle se serait trouvée atteinte par cette spécialité et pros­ crite par l’art. 472. Mais le législateur a pu craindre qu’on ne voulût abuser de la nature et du caractère de la transaction , pour soutenir qu’elle ne pouvait être comprise dans les traités dont cet article s’occupe. Dès �ET DE LA FRAUDE. 111 lors , il a cru devoir s’en expliquer formellement pour bannir toute équivoque. Cette résolution prise, s’exécu­ tant sous le titre spécial de la transaction, il fallait net­ tement s’expliquer. Là, en effet, rien ne spécialisait plus la disposition, ni la rubrique de la section, ni les dispo­ sitions antécédentes et subséquentes , de telle sorte que se borner à prohiber la transaction entre le tuteur et le mineur devenu majeur , c’était la proscrire d’une ma­ nière absolue et générale. C’est donc pour préciser sa pensée qu’on a nominativement restreint cette prohibi­ tion à la transaction intervenue sur les comptes de tu­ telle, ce qui était revenir à la règle tracée par l’art. 472. Voilà l’explication de la différence de rédaction si­ gnalée entre les art. 472 et 2045 , elle est naturelle et simple, elle n’a rien d’extraordinairç, ni de choquant ; tandis qu’avec le système de Merlin, il faut admettre que la loi a interdit le moins et autorisé le plus, ce qui est invraisemblable, et conséquemment inadmissible. Faut-il maintenant rendre raison de ces termes de l’art. 472, tout traité ? N’est-il pas désormais certain que l’intention du législateur n’a été d’atteindre que ceux intervenus sur la gestion du tuteur ; et, dans ce sens, la locution qu’il a employée n’est pas même vicieuse. S’il n’y a qu’une manière d’appurer un compte , il y en a cent pour arriver à ce résultat. Le tuteur pouvait avoir la pensée de fractionner le compte de sa gestion , d’en débattre séparément les diverses partiès, et d’obtenir une décharge pour chacune d’elles , opposer ces déchar­ ges partielles déjà obtenues aux difficultés qu’un autre �TRAITÉ DU DOL 412 examen ferait naitre. Voilà réellement ce que proscrit l’art. 472, voilà ce qu’il a eu en vue, lorsqu’il a annulé tout traité intervenu avant la reddition des comptes. Tout ce qui en résulte , est donc cette proposition qui ’ ressort de l’esprit de sa disposition ; que ce n’est qu’après avoir été édifié sur l’ensemble des opérations du tu­ teur, que le mineur devenu majeur peut traiter avec ce­ lui-ci , lui donner décharge totale ou partielle; et que tout ce qui aurait été fait à cet égard , avant l’examen de cet ensemble, devrait être annulé. D’ailleurs et sans paraître fractionner le compte , on pourrait consentir des actes qui ayant pour but de dis­ penser le tuteur de rendre compte de la matière spéciale sur laquelle cet acte est intervenu. Ces actes sont nom­ breux et divers et il convenait de les atteindre tous. Comme exemples nous pouvons citer des décisions judiciaires qui expliquent et font comprendre la géné­ ralité de l’expression de l’art. 472. Ainsi il a ét‘é jugé que la cession qu’un enfant devenu majeur, fait à son père , son tuteur , de tous ses droits maternels sans réserve ni exception , comprenant les meubles et autres effets qui doivent entrer dans le compte de tutelle dû par le cessionnaire, est nulle si elle n’a été précédée du compte tutélaire ;1 Que l’acte par lequel une fille cède, le lendemain de sa majorité, et sans reddition de compte préalable , à son père qui a été son tuteur , ses droits immobiliers 1 Cass., 14 décembre 4818. �113 dans la communauté , est n u l, même lorsqu’il a pour objet de remplir ce dernier de ses gains de survie et des récompenses qui lui sont dues par la communauté Que l’approbation que le pupille aurait donnée à des bordereaux de dépenses depuis sa majorité, mais avant la reddition de compte, tombe sous la nullité de l’arti­ cle m ■; Qu’il en est de même du traité par lequel le mineur abandonne à son tuteur la jouissance d’un immeuble indivis entre eux pour l’indemniser des réparations qu’il y a faites ;3 Que la reconnaissance d’une contre-lettre qui attri­ bue au tuteur la propriété d’un immeuble dépendant du patrimoine apparent de ses pupilles , ne peut être faite valablement par ceux-ci, depuis leur majorité, avant la reddition des comptes de tutelle.4 Comment aurait-on pu atteindre tous ces actes , si l’art. 472! n’eût pas dit : tout traité ? Pour nous résumer sur ce point, nous dirons que l’art. 472 n’atteint que les traités exclusivement interve­ nus sur la gestion tutélaire, quel qu’en soit le mode et sous quelque forme qu’on les ait déguisés. Ce qui caractérisera ces traités , c’est qu’ils auront EX DE LA. FRAUDE. 1 Paris, 2 août 1821 ; — Douai, 20 janvier 1844; — J. du P., 2, 1844, p. 12. 2 Paris, 19 avril 1823. 3 Bourges, 7 février 1827. 4 Cass., 1er juin 1847; — J. du P., 1. 1847, 688, 8 �414 TRAITÉ DU DOL pour effet et pour but de soustraire le tuteur à l’obliga­ tion de rendre compte de sa gestion moyennant la som­ me ou la chose convenue , encore bien qu’on n’ait pas traité spécialement sur cette gestion , et qu’il n’ait pas été stipulé d’une manière expresse que le tuteur en de­ meurerait déchargé. Ceux-là donc qui sont étrangers à cette gestion , sur lesquels par conséquent la reddition du compte serait sans influence, sont valablement contractés ; on ne pour­ rait conséquemment les annuler que dans les cas et qu’aux conditions qui rendent ceux souscrits par les ma­ jeurs ordinaires rescindables ou annulables.' 143. — 11 résulte de ce qui précède , que l’ancien mineur, qui attaquera un traité intervenu entre son tu­ teur et lui , n’aura à justifier que de ces deux circons­ tances , à savoir : 1° que ce traité a pour objet direct ou indirect la gestion du tuteur ; 2° qu’il a été fait con­ trairement aux dispositions de l’art. 472, soit qu’il n’y ait pas eu reddition de compte , remise de pièces ; soit qu’il ne se fût pas écoulé un délai de dix jours de cette remise à la date du traité. Cette preuve faite imprime au traité une présomption de fraude susceptible d’en en­ traîner l’annulation. i Voy., en ce sens, Chardon , t. i, pag. 445, n° 72 ; — Domat, Lois civiles, liv n , tit. i, sect. 5, n° 4; — Zachariœ, § 416, note 14; — Demolombe ,'tom. 8, n» 92; — Nîmes, 18mars 4816; — Cass., 44 octobre 1818; — Paris, 5 janvier 1820. — Voy. aussi Dalloz jeune, Dict. deJurispr., v° Tutelle , n° 584 ; — et Sirey , t. x, pag. 380 , — �115 144. — Quelle est la nature de cette présomption ? Admet-elle la preuve contraire ? Le tuteur pourra-t-il établir que l’ancien mineur n’a éprouvé aucun préjudi­ ce, et faire dès lors maintenir le traité ? L’affirmative a été jugée par la Cour de Toulouse, le 27 novembre 1841 \ Son arrêt décide : Que quoique, en principe, le traité intervenu contrairement à l’art. 472 du Code civil soit rigoureusement nul, cependant il peut être maintenu, si les parties ont traité de bonne foi, et s’il n’a été causé aucun préjudice au mineur. ET DE LA FRAUDE. 145. — Cette décision nous paraît s’écarter des vé­ ritables principes. Faisons d’abord remarquer la singu­ larité de sa conclusion. La Cour reconnaît que le traité dépourvu des formalités prescrites par l’art. 472, est ri­ goureusement nul ; et ces prémisses posées elle arrive à cette conséquence qu’il faut maintenir le traité, cela ne paraît guère logique. Vainement fait-on, pour arriver à ce résultat, appel à la bonne foi des parties au moment du traité. La loi ne s’est pas le moins du monde préoccupée de cette cir­ constance , elle ne permet donc pas de la prendre en considération. En effet, l’art. 472 ne dit pas que le traité fait au mépris de sa disposition pourra être annulé. Une locution de ce genre eût appelé l’appréciation, l’examen, et laissé le magistrat maître de maintenir ou d’invali­ der. L’exclusion de ce pouvoir résulte des termes de 1 Journal du palais, t 1, \ 842, pag 448. �TRAITÉ DU DOL 416 l’article : Tout traité sera nul, ce qui implique , de la part du législateur, la volonté impérative d’anéantir l’ac­ te fait contrairement à ce qu’il a prescrit. En conséquen­ ce, maintenir ce même acte , c’est se mettre en contra­ diction avec cette même volonté ; le maintenir sous pré­ texte de la bonne foi des parties, c’est méconnaître l’es­ prit qui l’a dictée , qui n’est autre chose qu’une pré­ somption de mauvaise foi , par cela seul qu’on n’a pas exécuté à la lettre les prescriptions de l’art. 472. Nous avons déjà dit que cette présomption n’admettait pas la preuve contraire. La Cour de Toulouse ajoute que le mineur devenu majeur n’a éprouvé aucun préjudice dans l’espèce. Cette considération n’est pas plus puissante que celle de la bonne foi. En e ffe tl’art. 472 ne demande pas s’il y a ou non préjudice dans sa violation , c’est cette violation elle-même qui détermine la nullité de l’acte qui la ren­ ferme. Ajoutons qu’en se décidant par ce motif, la Cour a méconnu les dispositions qui règlent le mode de red­ dition des comptes de tutelle. En effet, pour arriver à constater l’absence de tout préjudice, elle a été dans la nécessité de procéder à l’examen et à l’appurement de la gestion du tuteur. Or, ces formalités , dont la loi a prescrit la forme spéciale , échappaient à ses attribu­ tions. 146. — C’est ainsi que l’avait pensé la Cour d’Aix, dans un arrêt du 10 août 1809. Cet arrêt, rendu en au­ dience solennelle, consacre l’opinion diamétralement op- �m posée à celle adoptée par la Cour de Toulouse; ses mo­ tifs nous paraissant renfermer une saine appréciation de la matière, nous croyons devoir les transcrire ; « Considérant que l’art. 472 du Code civil frappe de nullité tout traité qui pourra intervenir entre le tuteur et le mineur devenu majeur, s’il n’a été précédé d’un compte détaillé et de la remise des pièces justificatives, le tout constaté par un récépissé de l’oyant-compte, daté de dix jours avant le traité ; que ces formalités ont été ordonnées pour garantir le mineur devenu majeur de toute surprise, parce que la loi suppose, comme le fait observer Pothier, que l’autorité morale du tuteur durant encore, il aura pu en abuser, ou que le pupille peu ex­ périmenté et brûlant du désir de jouir enfin de ses droits, se sera décidé trop facilement à des sacrifices immodérés ; » Considérant que le tempérament proposé par le tu­ teur , de subordonner la demande en nullité du traité, au jugement du compte que ce traité renferme, tendrait à faire dépendre des débats que ce compte entrainerait la validité d’un acte frappé de nullité par la loi , et à donner effet à un contrat que la présomption légale pré­ sente comme le fruit du dol et de la fraude.' » Ainsi, la Cour d’Aix ne croit pas non seulement pou­ voir examiner elle-même la régularité du compte , -et conséquemment s’il y a ou non préjudice, mais même ET DE LA. FRAUDE. 1 Dalloz A., tom xn, pag. 764. �118 TRAITÉ DU DOL surseoir à prononcer sur la nullité jusqu’après la red­ dition régulière offerte par le tuteur. Ce mode de pro­ céder est seul véritablement juridique, puisque, en effet, un traité n’est régulier que s’il a été précédé de la red­ dition de compte et de la remise des pièces depuis au moins dix jours. Quelle influence peut avoir sur un traité antérieur une reddition faite postérieurement, soit en justice, soit par la voie amiable ? En annulant donc le traité attaqué , la Cour d’Aix a mieux compris et plus sainement appliqué la loi que la Cour d’appel de Toulouse. 147. — On peut donc résoudre les questions que nous nous étions posées, en ce sens : que l’omission des formalités voulues par l’art. 472 du Code civil entraîne inévitablement la nullité du traité ; qu’il naît de cette omission une présomption de dol, laquelle a la force des présomptions juris et de jure ; qu’en conséquence, il n’est pas facultatif au juge d’admettre la validité du traité ou de la faire dépendre soit de la bonne foi des parties, soit de l’absence de tout préjudice. — Il en serait autrement s i, l’art. 472 ayant été exécuté , le litige s’engageait sur la nature de cette exécution. La question de savoir si elle a été complète oü insuffisante rentre alors dans l’appréciation des tri­ bunaux et est laissée à l’arbitrage du juge. Ainsi il a été jugé en jurisprudence et admis en doc­ trine : qu’il appartient aux Cours de décider si la re1-18. �119 mise des pièces constatée soit par un récépissé sans date certaine , soit par une clause expresse du traité , a été réellement faite en temps utile ; Si le mode de reddition de compte est tel que le pres­ crit la loi ; S’il est suffisamment détaillé pour que le mineur devenu majeur ait pu le discuter d’une manière utile ; Si les pièces dont la remise est constatée, étaient ou non suffisantes pour appuyer valablement le compte et éclairer l’oyant-compte sur la nature de ses droits.' ET DE LA FRAUDE. 149. — La présomption dedol est-elle couverte par l’exécution donnée au traité ? Cette question est toute résolue si l’exécution s’est prolongée assez pour laisser la prescription s’accomplir. Le doute ne peut donc naî­ tre que si avant l’acquisition de la prescription, mais après exécution, le mineur demande la nullité du contrat. A notre avis, la solution de cette question dépend de la réponse à faire à celle-ci : Le mineur devenu majeur peut-il ratifier expressément le traité irrégulièrement in­ tervenu sur les comptes de tutelle ? Or, la négative ne nous parait pas pouvoir être con­ testée en présence du texte des art. 472 et 2045 du Code civil. En effet, l’acte de ratification expresse constituerait ou un traité nouveau ou une transaction. Dans le premier cas, il serait atteint par la disposi- �120 TRAITÉ DU DDL tion prohibitive de l’art. 472, s'il n’avait pas été précé­ dé des formalités qui y sont prescrites. Si ces formalités avaient au contraire été exécutées , le mineur devenu majeur serait lié non pas par le premier traité , mais par le second, qui, loin de n’être que la ratification de l’autre, deviendrait le seul titre que pût invoquer le tu­ teur. Dans le second cas, le caractère de transaction ferait tomber l’acte so.us le coup de la disposition de l’article 2045, à moins qu’il n’eût été précédé d’une reddition régulière. E t, dans cette hypothèse , le tuteur ne serait libéré que par la transaction elle-même et nullement par le traité sur lequel elle serait intervenue. > Ainsi, il n’y a pas, à proprement parler, de ratifica­ tion expresse possible. Il fallait d’autant plus l’admettre ainsi , que le système contraire rendait purement illu­ soires les précautions prises par le législateur. Le tuteur, qui a eu assez d’ascendant pour obtenir du mineur de­ venu majeur un traité sur la gestion , avant d’en avoir rendu compte, trouvera dans ce même ascendant la fa­ culté d’obtenir aussi un acte de ratification, si le succès, si le bénéfice de l’irrégularité de sa conduite lui est ac­ quis à ce prix. D’autre part, l’ancien mineur qui, par faiblesse, par ignorance, par attachement, aura consenti le traité , n’apportera, pas moins de facilité à en donner la ratification, et bientôt la nullité écrite dans la loi ne sera plus qu’une vaine menace, qu’une lettre morte. Le traité fait en violation de l’art. 472 ne peut donc être ratifié tant qu’il n’a pas été purgé du vice qui Fin- �m fecle. Si cela est vrai, juste, légitime pour la ratification expresse, pourrait-on décider autrement pour celle ré­ sultant de l’exécution ? Ce serait faire produire à la ra­ tification présumée un effet que la ratification expresse n’est pas susceptible de produire. On comprendrait le contraire, car celle-ci ne saurait être douteuse , elle ré­ sulte d’un fait certain , elle est le produit d’une volonté clairement manifestée, tandis que la première n’est que la conséquence d’une intention présumée, d’une appré­ ciation dont les bases peuvent être contraires à la réa­ lité des choses. Il est donc impossible d’admettre une ratification ta­ cite là où il ne saurait exister une ratification expresse ; on ne peut faire indirectement ce qu’il est prohibe de faire directement. Cette considération , vraie sous toutes les législations, justifie notre opinion. Âu reste, cette opinion est celle adoptée par la juris­ prudence. C’est ce qu’attestent des monuments nombreux et décisifs.' ET DE LA FRAUDE. 150. — Il est vrai que les Dictionnaires et les Re­ cueils d’arrêts indiquent, comme consacrant l’opinion contraire, un arrêt rendu par la Cour de cassation le 27 avril 1836. Mais c’est là une de ces indications erro­ nées qui se glissent quelquefois au milieu de tant d’uti­ les recherches. Il ne faut, en effet, que lire cet arrêt pour 1 V. notamment Lyon, 31 décembre 1832; — Grenoble, 15 novembre 1837; — J. du P., années 1832 et 1839, tom, n, pag. 288, �m TRAITÉ DU DOL êlre convaincu qu’il n’a nullement la signification qu’on lui prête. Dans l’espèce qui s’y agitait, la Cour d’appel avait reconnu que l’exécution s’était prolongée pendant plus de dix ans après la majorité. Elle avait, en consé­ quence , rejeté l’action de l’ancien mineur sous le dou­ ble rapport de la ratification et de la prescription. Il est évident que celle-ci emportait nécessairement l’autre, et que son existence enlevait, à la question des conséquen­ ces légales de l’exécution, toute son importance, sous le point de vue que nous examinons. C’est, en effet, ce que pensa la Cour de cassation, qui ne s’en occupe même pas dans son arrêt. Voici en quels termes le pourvoi fut rejeté : « Sur le deuxième moyen pris de la violation de l’art. 472 du Code civil et de la fausse application de l’art. 1338 , attendu qu’indépendamment de la ratifi­ cation résultant de l’exécution volontaire, l’arrêt attaqué a opposé le moyen de la prescription à la demande en nullité du traité intervenu entre les frères puînés Falize et leur frère aîné ; » Qu’il a reconnu que, depuis la date des traités res­ pectifs, il s’était écoulé plus de dix années ; » Qu’à la vérité il y a eu à examiner, à l’égard de Léonard Falize jeune, si le partage opéré en 1828, avant l’expiration des dix années, à partir de son contrat de mariage, a pu empêcher le cours de la prescription, mais que ce partage, annulé comme frauduleux, ne peut être d’aucune considération dans l’instance. ' » i J. du P., année 1836. �123 Voilà tout ce que dit l’arrêt de la Cour de cassation. On voit que les magistrats qui l’ont rendu se bornent à signaler l’existence du moyen tiré de la ratification, et que rencontrant celui plus péremptoire de la prescrip­ tion, c’est à celui-ci qu’ils s’attachent exclusivement. Qu’aurait fait la Cour si la question de ratification lui eût été soumise indépendamment de tout autre moyen? C’est ce que son arrêt ne laisse pas même soupçonner. C’est donc à tort qu’on voudrait y puiser un argument en faveur du système que nous combattons. ET DE LA FRAUDE. 151. —• La présomption de dol, résultant de l’in­ observation de l’art. 472 du Code civil, est uniquement dans l’intérêt du mineur. En conséquence , les droits dont cette présomption est l’origine sont attachés à la personne de celui-ci ; leur exercice lui est exclusivement réservé. Il suit de là : » 1° Que l’ancien tuteur qui prétendrait s’être constitué à tort reliquataire , ne pourrait demander la nullité du traité irrégulièrement intervenu ; ' 2° Que le traité intervenu entre le tuteur et l’héritier du mineur , n’est pas soumis aux formalités prescrites par l’art. 472 du Code civil ; 1 3° Que l’action ouverte au mineur de saurait être ex­ ercée par ses créanciers. 1 Montpellier, 20 janvier 1830, D P., 30, 2. 124. Bourges, 7 avril 1830, D. P., 30, 2, 138. 2 �m TRAITÉ DU DOL î 52. — Celte action passe-t-elle à l’héritier du mi­ neur ? On pourrait, pour l’affirmative, se fonder sur le droit de l’héritier à exercer toutes les actions utiles de son auteur; invoquer même l’art. 907 du Code civil, qui prohibe toute libéralité du mineur au tuteur jusqu’a­ près l’apurement du compte , et soutenir que le silence gardé par le mineur pendant sa vie et après sa majo­ rité renferme une donation déguisée et, conséquemment la violation de cette disposition. Cependant, l’arrêt de Bourges du 7 avril 1830 , que nous venons d’indiquer, parait admettre que l’action que l’art. 472 donne au mineur devenu majeur lui est ex­ clusivement personnelle, qu’elle ne passe pas à ses hé­ ritiers. Nous serions disposés à partager cette opinion et à trouver la preuve de la régularité de la reddition des comptes du tuteur dans l’exécution donnée par l’oyant au traité qui en a été le résultat. Il convient, en effet, de remarquer que, quoique non légalement exprimée, l’ob­ servation des formalités prescrites par l’art. 472 peut s’être réalisée. C’est cetté présomption qui doit naturel­ lement s’induire de l’inaction du principal intéressé, du mineur qui, depuis sa majorité, a traité avec son tuteur, et qui, pendant qu’il a vécu, n’a jamais réclamé. Ainsi, le droit conféré par l’art. 472 du Code civil est purement personnel ; il ne peut être exercé par aucun des représentants ou ayants-cause du mineur devenu majeur. Ce que la Cour de Bourges a décidé pour les premiers , la Cour de Paris l’a admis pour les seconds, en jugeant que les créanciers ne pouvaient attaquer le �£T DE LA FRAUDE. 125 traité fait par leur débiteur sans l’observation des règles tracées par ce même art. 472.' 155. — Ces principes sont importants, surtout pour l’application de l’art. 907 du Code civil, qui nous four­ nit de nouveaux exemples de dol présumé. Ainsi le mineur , quoique parvenu à l’âge de seize ans, ne pourra, même par testament, disposer au profit de son tuteur ; il ne pourra, après sa majorité, dispo­ ser soit par donation entre vifs , soit par testament au profit de celui qui aura été son tuteur, si le compte dé­ finitif de la tutelle n’a été préalablement rendu et apuré. Dans chacune de ces hypothèses, la libéralité est présu­ mée le produit des manœuvres du tuteur, le résultat d’u­ ne influence illégitime, d’une erreur abusivement entre­ tenue, en un mot, d’un véritable dol. 154. — Le testament d’un mineur de plus de seize ans ne peut, on le comprend, être attaqué que par ses héritiers. Il suffit, pour le faire annuler , de prouver : d’un côté, la minorité du testateur ; de l’autre , la qua­ lité de tuteur de l’institué. Le droit d’attaquer la donation entre vifs, faite con­ trairement à l’art. 907, appartient incontestablement au mineur lui-même. Le fait seul qu’elle a été consentie avant la reddition du compte tutélaire en entraîne im­ médiatement l’invalidité, alors même que cette reddition 1 J. du P., \S décembre 1830. �426 TRAITÉ DU DOL se fût réalisée plus tard. Mais si avant la donation le mineur devenu majeur avait fait avec son tuteur un traité de la nature de ceux proscrits par l’art. 472 , la nullité de la donation ne pourrait être obtenue qu’après que celle du traité aurait été prononcée. Il est certain que si ce traité, contenant décharge, n’était pas attaqué ou que s’il était maintenu, le tuteur aurait, en fait, rendu compte de sa gestion. Conséquemment, la donation ul­ térieurement consentie, serait régulièrement intervenue. 155. — C’est par ces considérations que l’on doit régir le sort de l’action en nullité soit de la donation, soit du testament, intentée par les héritiers de l’auteur de la libéralité contre l’ancien tuteur. On doit donc dis­ tinguer le cas où la libéralité aura été faite avant toute reddition de compte de celui où cette reddition a été opérée, mais sans les formalités exigées par l’art. 472 du Code civil. Dans le premier cas, l’action est recevable. L’incapa­ cité du légataire ou du donataire est absolue. Tous ceux qui ont intérêt à le faire peuvent en poursuivre le bé­ néfice. Dans le second cas, au contraire, le tuteur a rendu compte, irrégulièrement sans doute, mais effectivement. Son incapacité n’est plus qu’éventuelle ; elle reparaîtra si le traité qu’il a fait souscrire, en violation de l’article 472 du Code civil, succombe dans une action intentée par celui qui a qualité pour la poursuivre. Tant que cette condition ne se réalise pas , la présomption est que le �- ET DE LA FRAUDE. 1g7 compte a été régulièrement rendu. Il est jugé tel par la partie qui aurait intérêt à faire juger le contraire. 156. — Sans doute cette présomption s’efface pour faire place à celle de dol, si la nullité du traité est pour­ suivie. Mais nous venons de voir que celte poursuite, toujours loisible pour le mineur ( sauf le cas de pres­ cription), ne peut appartenir à ses héritiers. Conséquem­ ment, si le mineur meurt avant de l’avoir intentée, tout est consommé; le traité est désormais inattaquable. Permettre, en cet état, aux héritiers de faire révoquer les libéralités faites à l’ancien tuteur , serait atteindre à ce résultat vicieux que le traité sur la gestion tutélaire serait exécutoire et valable; que partant le tuteur serait censé s’être acquitté des devoirs que la loi lui impose ; et que cependant, et par rapport à la libéralité, il conti­ nuerait d’être considéré comme ne les ayant pas rem­ plies. En d’autres termes, l’incapacité subsisterait lorsque la cause qui la motive aurait cessé d’exister. 157. — C’est cette conséquence illogique dont la Cour d’Àix était frappée et qu’elle faisait clairement res­ sortir, lorsque , dans son arrêt du 2 février 1841 , elle maintenait les libéralités testamentaires que les héritiers de l’ancien mineur contestaient au tuteur, par les mo­ tifs que le compte de la tutelle, quoique irrégulier, était devenu inattaquable ; qu’on ne pouvait plus l’annuler; qu’en cet état il y aurait inconséquence flagrante à anéantir le testament dont l’invalidité ne pourrait être �TRAITÉ DU DOL 128 prononcée qu’autant que celle de la reddition des comp­ tes l’aurait été.' 158. — Vainement M. Dalloz, en rapportant cet ar­ rêt, fait-il observer que la Cour d’Aix se met en contra­ diction avec un arrêt de la Cour de cassation du 14 dé­ cembre 1818, jugeant que l’art. 907 n’est qu’une ap­ plication de l’art. 472 , et par conséquent que l’inob­ servation du délai fixé par la remise préalable des piè­ ces entraînait l’incapacité du tuteur. Cette contradiction n’existe réellement pas. Il n’y a, pour en être convain­ cu, qu’à lire ces deux arrêts. Celui de la Cour d’Aix est intervenu sur la demande en nullité d’une disposition testamentaire faite après une reddition de compte, irrégulière il est vrai en ce que les pièces justificatives n’avaient pas été remises dix jours à l’avance, mais dont la validité n’avait jamais été contes­ tée par l’ancien mineur, et ne l’était pas même devant la Cour. Faut-il conclure, comme le fait le sommaire de l’ar­ rêt , qu’en maintenant le traité intervenu sur cette red­ dition, la Cour d’Aix a jugé que la disposition de l'art. 472, qui prescrit la remise des pièces dix jours au moins avant le traité, n'est pas exigée sous peine de nullité, en sorte que le même jour, le tuteur a pu ren­ dre compte et recevoir sa décharge de la part de Vo­ yant ? Mais l’arrêt, dans son esprit et dans sa lettre, �129 répugne à cette conclusion. S’il maintient la reddition, c’est que l’action ouverte par l’art. 472 était éteinte par la prescription au moment où elle aurait pu être exer­ cée ; que d’ailleurs cette action n’était pas même exer­ cée ; et qu’en cet état, quelle qu’elle fût , la reddition devait produire tous ses effets. « Attendu,dit la Cour,que la demanderesse serait non-recevable à revenir sur l’acte renfermant reddition du compte de tutelle pour en faire prononcer la nullité ; que cette nullité d’ailleurs n’a pas été demandée; et que les juges ne pourraient prendre en considération le plus ou moins d’irrégularité dont cet acte serait entaché, sans outre-passer leurs pouvoirs. » Est-ce là, nous le demandons, décider que la dispo­ sition de l’art. 472 n’est pas prescrite à peine de nulli­ té ? Dire qu’une partie n’est pas recevable à faire valoir une nullité quelconque, est-ce déclarer que cette nullité n’existe pas ? 159. — Dès lors, la Cour d’Aix , ne décidant rien en doctrine , n’a pu se mettre en contradiction avec la Cour de Cassation q ui, dans son arrêt du 14 décembre 1818, ne juge qu’une seule chose, à savoir : que la ces­ sion qu’un enfant fait à son père, son tuteur, de tous ses droits maternels en masse, sans réserve ni exception, comprend les meubles et autres objets qui doivent entrer dans le compte de tutelle dû par le cessionnaire, qu’en conséquence cette cession est nulle , si elle n’a été pré­ cédée du compte de tutelle.' •ET DE LA FRAUDE. i J. du P., année 1848. �TRAITÉ DU DOL 130 Or , dans cette espèce , il n’y avait eu aucune reddi­ tion de compte ; c’était le mineur lui-même qui deman­ dait la nullité. Aussi la seule difficulté qui était soule­ vée était celle de savoir si la cession constituait ou non un traité sur la gestion tutélaire tombant sous l’applica­ tion de l’art. 472 du Code civil. Il n’y avait donc entre cette espèce et celle jugée par la Cour d’Aix, aucune similitude. Il ne pouvait y avoir, dès lors, contradiction dans la décision. L’une et l’autre aussi se concilient parfaitement. Dans tous les cas, celle rendue par la Cour d’Aix fait une application tellement saine des véritables principes, que si elle eût été déférée à la Cour suprême , elle en aurait reçu une éclatante sanction. 160. — Il résulte de ce qui précède, qu’il n’y a ré­ ellement nullité dans la seconde hypothèse de l’art. 907, que lorsque la libéralité par acte entre vifs ou par tes­ tament a été faite avant toute redditition de compte. De quelque manière que la gestion ait été apurée, si elle l’a été , on ne peut parvenir à faire invalider la libéralité qu’en demandant d’abord la nullité du traité intervenu entre le mineur devenu majeur et son tuteur. Tant que ce traité existe légalement, il y a eu en réalité reddition de compte. La condition, exigée par l’art. 907, s’est ac­ complie, et partant l’incapacité du tuteur disparaît. Nous avons dit de plus que l’action , pour faire pro­ noncer la nullité du traité irrégulier , est toute person­ nelle au mineur, qu’elle ne passe pas même à ses héri- �131 iiers. D’où la conséquence que le droit, que l’art. 907 ouvre à ceux-ci , ne saurait être exercé que lorsqu’il y a absence complète de reddition du compte tutélaire. Il est vrai que la Cour d’Aix ne s’est pas expliquée sur la personnalité de l’action. Mais on comprend que cette question n’ait pas été agitée dans une espèce où la pres­ cription était acquise et aurait repoussé le mineur luimême. Le caractère de l’action aurait sans doute été agité , si cette circonstance ne s’était pas réalisée. Nous sommes certains que ce que la prescription a fait ad­ mettre serait également résulté du défaut d’action. Car, comme la prescription elle-même, l’absence de réclama­ tions de la part de l’oyant-compte est une preuve de la régularité de la reddition , efface toute présomption de fraude et laisse le traité sortir à effet. Les comptes sont dès lors rendus et apurés , et l’incapacité édictée par l’art. 907 contre l’ancien tuteur, n’ayant plus de cause, s’efface et disparait. Au reste, ce n’est pas seulement contre les libéralités entre mineurs et tuteurs que la loi a cru devoir se pré­ cautionner. Elle en agit de même toutes les fois qu’elle peut craindre que la disposition ne soit en définitive au­ tre chose que le résultat d’une affection légitime , d’une volonté ferme, éclairée et libre. ET DE LA FRAUDE. 165. — L’art. 909 du Code civil nous en offre un remarquable exemple. Aux termes de sa disposition, les docteurs en médecine ou en chirurgie , les officiers de santé et les pharmaciens qui auront traité une person/ �132 TRAITÉ DU DOL ne de la maladie dont elle meurt, ne pourront profiter des dispositions entre vifs et testamentaires qu’elle avait faites pendant le cours de sa maladie. 162. — Le motif de cette prohibition est facile à saisir. La libéralité peut n’avoir été dictée au malade que par le désir d’être agréable à celui qui est en quelque sorte l’arbitre de sa santé et même de sa vie ; que dans l’objet de l’intéresser par la reconnaissance et d’obtenir ainsi un redoublement de soins et de zèle. Elle peut aussi avoir été suggérée par le médecin lui-même, dont l’empire sur l’esprit du malade est d’autant plus fort que le danger est plus imminent, et que les promesses de rétablissement sont plus précises. Dans un cas comme dans l’autre, la disposition n’a aucune cause avouable, c’est la maladie qui en est l’occasion, c’est la qualité du donataire qui la détermine, c’est la guérison espérée qui en est en quelque sorte la condition. C’est surtout à ce dernier titre qu’elle était énergiquement proscrite par la loi romaine : Quos etiam eapatimur accipere, quœ sa­ lis affermit pro obsequiis, non e a quœ périclitantes pro salutem promittunt.' Partant du même point de vue , la loi française a dû arriver à un résultat identique, elle a donc considéré les libéralités de ce genre comme les produits d’une violen­ ce morale qu’il eût été fâcheux d’encourager. Cette dé­ termination est avouée par le bon sens et la justice ; en i L. 9, Cod. De professoribus et m ed icis. �133 effet , si la spontanéité de volonté , si l’existence d’une cause légitime est désirable dans les actes à titre oné­ reux, elle l’est bien plus encore dans les dispositions à titre gratuit. Cesodernières dépouillent le disposant luimême , une famille appelée par la loi , sans équivalent aucun , au profit de tiers qui n’ont d’autres droits que l’élection même dont ils sont l’objet. Il convenait donc d’empêcher que l’élection fût, dans son principe, enta­ chée d’un vice quelconque, et conséquemment, on de­ vait lui refuser tous ses effets , lorsqu’elle pouvait n’être que le résultat de l’entrainement ou le produit de l’ob­ session . Or, n’est-ce pas ce qui se réalise dans les libéralités dont s’occupe l’art. 909 ? N’ayant le plus souvent d’au­ tre cause que la maladie elle-même , faites à un dona­ taire dont le seul titre est d’être médecin , c’est-à-dire présumé capable de déterminer par ses prescriptions ce retour à la santé si vivement désiré? Certes, la coïnci­ dence de cette double condition était de nature à faire naître le soupçon, à armer la sévérité du législateur , à le décider enfin à adopter une mesure qui , toute pré­ ventive , a le mérite incontestable de retenir dans les bornes de la probité , celui qui , appelé au chevet d’un malade, oserait vouloir abuser de son caractère et de son influence. ET DE LA FRAUDE. 163. — La véritable pensée du législateur a donc été de se prémunir contre la faiblesse de l’un , contre l’abus de l’empire que l’autre doit à sa qualité. Ce qui �134 TRAITÉ DU DOL le prouve, c’est que la présomption de dol n’est acquise que par la réunion des circonstances que nous signa­ lions, à savoir : 1° que le malade donateur ait été traité par le médecin donataire , pendant la maladie dont il est décédé ; 2° que la libéralité ait été faite pendant le cours de la maladie. Le défaut d’existence de l’une ou l’autre de ces conditions laisserait la libéralité sous l’em­ pire des principes ordinaires. C’est ce qui a été souve­ rainement jugé le 9 avril 1836 , par la Cour de cassa­ tion.' On ne pourrait, au reste, décider le contraire sans se mettre en contradiction avec l’esprit de la loi. La dispo­ sition proscrite par l’art. 909 n’est traitée avec cette sé­ vérité que parce qu’elle est envisagée comme un pacte sur la guérison future. Il faut donc de toute nécessité, pour que ce pacte existe, que ses divers éléments se ré­ alisent simultanément. Si donc la libéralité avait été con­ sentie avant la maladie, soit pendant le cours d’une ma­ ladie précédente, soit pendant que le disposant jouissait d’une santé parfaite, on ne pourrait la considérer com­ me la condition de soins qui n’étaient ni nécessaires ni requis. Rien n’empêcherait donc qu’elle sortit à effet. 164. — Ainsi , celui qui attaque une libéralité au point de vue de l’art. 909, doit nécessairement prouver l’existence de la double condition que nous venons de signaler. Mais il n’y a que cela à prouver, car la réu1J- d u P -, année 1836. �138 nion de ces conditions imprime à la disposition un tel caractère que son annulation en est une conséquence forcée. Or , la plupart des circonstances sur lesquelles ces conditions reposent sont de nature à être matériellement constatées. Le commencement de la maladie rapprochée de la date de la disposition , le fait du décès du dispo­ sant, les soins donnés par l’institué, sont des points sur lesquels il sera facile d’asseoir une opinion. La date de la donation apprendra par elle-même si elle est contemporaine de l’état de maladie , surtout s’il s’agit d’une disposition entre vifs constatée par acte au­ thentique. Mais il peut y avoir plus de difficultés s’il s’a­ git d’un testament olographe. On sait que ce testament fait foi de sa date. En réalité cependant rien n’est plus facile que de l’antidater , et c’est ce que l’on fera sans doute lorsqu’il s’agira d’éluder la disposition de l’arti­ cle 909. C’est dans ce cas surtout que se décèle l’importance de la prescription sur la simultanéité des conditions que nous venons d’indiquer. La date seule du testament faisant évanouir l’une d’elles, la libéralité est'à l’abri de toute atteinte, alors même qu’il y a lieu de soupçonner l’antidate. Cependant, comme cette antidate constitue une simulation contre une disposition prohibitive de la loi , les héritiers pourront l’attaquer ; mais leur action se trouvera, dans ce cas, régie par les principes ordinai­ res , aux termes desquels la fraude ne se présume ja­ mais. Ils seront donc obligés d’en fournir la preuve. ET DE LA FRAUDE. �136 TRAITÉ DU DOL Quant à la qualité du donataire , ne perdons pas de vue qu’elle n’est pas par elle seule un indice de dol. Il faut en outre qu’elle coïncide avec le traitement de la maladie. C’est donc l’existence de ce traitement qu’il con­ vient d’abord d'établir. Ainsi, par exemple, l’art. 909 place les pharmaciens au nombre des personnes suspectes. Mais il est certain que la prohition ne peut les atteindre que lorsque, pre­ nant la place du médecin, ils en ont rempli les devoirs durant le cours de la maladie. Ainsi si , se renfermant dans leur ministère, les pharmaciens se sont bornés à préparer et à fournir les remèdes prescrits , "la libéralité dont ils seront l’objet n’a rien d’illicite ni de suspect. S65. — Ce point, constant en doctrine et en juris­ prudence, en confirmant ce que nous disions, que l’in­ capacité est bien plutôt une conséquence du traitement que de la qualité de la personne, doit servir à résoudre une difficulté qui s’est quelquefois présentée sur l’ap­ plication de l’art. 909, aux personnes qui, sans être re­ vêtues d’un caractère légal , ont cependant réellement traité le malade donateur. Contre cette application , on a dit qu’en matière de déchéances ou d’incapacités , la loi doit être entendue dans un sens restrictif; que l’art. 909 ne pouvait donc être invoqué que contre les personnes qui y sont nomi­ nalement désignées , que l’étendre à d’autres , c’est le violer et faire une assimilation qu’il ne saurait com­ porter. �137 A ces objections il a été répondu que la présomption créée par l’art. 909 est fondée sur l’empire que l’on doit reconnaître au donataire sur l’esprit du donateur; que cet empire s’acquiert non pas parce qu’on est mé­ decin, chirurgien, officier de santé ou pharmacien, mais bien parce que, appelé auprès du malade , on en rem­ plit les fonctions en prescrivant le traitement qui doit lui faire recouvrer la santé ; que si, sous l’empire de ces idées, la loi a nominativement désigné certaines profes­ sions, c’est que ceux qui les exercent légalement sont le plus ordinairement choisis ; qu’elle n’a pas dû suppose^ qu’un autre put usurper leurs fonctions et se constituer ainsi en délit; qu’elle a dû , en tout état des choses, s’abstenir d’une désignation qui, fondée sur cette possi­ bilité, aurait pu paraître un encouragement ; que dans tous les Cas il serait singulier qu’un individu , agissant comme médecin et ne l’étant pas, fût traité plus favora­ blement que le médecin légalement institué. D’ailleurs, il est évident que celui qui s’ingère dans l’art de guérir, qui en exerce les fonctions , devient, en fait, le médecin de celui qui lui a confié la direction de sa santé. Il rentre donc , comme tel , dans la catégorie des personnes nommées dans l’art. 909. 11 y a même, pour lui faire partager l’incapacité de celles - ci , une supériorité de raisons incontestables. Les charlatans, les empiriques sont loin de présenter les garanties de mo­ ralité et de délicatesse que l’on trouve chez les person­ nes vouées à l’exercice des diverses branches de l’art de guérir. Etait-ce donc au moment où la fraude acquiert ET DE LA FRAUDE. �138 TRAITÉ DU DOL plus de vraisemblance que le législateur se serait départi des précautions qu’il a jugées indispensables dans, tous les cas ? Non, il ne pouvait ni ne devait le faire. Il ne l’a pas fait, en réalité, car il les a , sinon explicitement , du moins implicitement désignés dans sa disposition. C’est ce qu’enseignent les débats et les explications qui ont eu lieu dans le sein du conseil d’Etat et à la tribune de nos chambres législatives. Rappelons-nous ce passage du rapport que M. Jaubert faisait au Tribunat : Il serait superflu de faire remarquer que la loi atteindra , par voie de conséquence nécessaire, tous ceux qui, dépour­ vus d'un titre légal, oseraient s'ingérer dans les fonc­ tions de l'art de guérir Ce n’est donc pas ajouter à l’art. 909, que de le ren­ dre commun à ceux qui, sans aucun titre, auront traité un malade et usurpé la qualité de médecin ; c’est au contraire lui donner sa véritable signification. C’est ainsi que l’enseignent Merlin, Toullier, Duranton ; c’est aussi ce qui a été consacré par la jurisprudence, 166. — En effet, la Cour d’appel de Paris a annu­ lé, le 9 mai 1820, le legs fait à un individu qui exerçait la profession de médecin sans titre et qui avait reçu chez lui le testateur , comme pensionnaire , quelques années avant son décès.’ 1 Locré, tom. n, pag. 442, n» 17. 2 Dalloz A., tom. v, pag. 282. �139 De son côté , la Cour de Grenoble a jugé , le 9 mai 1830, qu’une femme qui exerce habituellement l’art de guérir, se trouve comprise dans la prohibition de l’art. 909 ; qu’en conséquence elle ne peut profiter des dispo­ sitions testamentaires faites en sa faveur par la person­ ne qu’elle a traitée pendant sa dernière maladie.' ET DE LA FHAUDE. Î67. — Cette doctrine nous paraît tellement confor­ me à l’esprit véritable de la loi, que nous l’appliquons, sans hésiter , au don ou legs fait en faveur d’une sagefemme. En effet, de deux choses l’une, ou la sage-fem­ me a été appelée pour un accouchement, ou elle l’a été pour une maladie ordinaire. Dans le premier cas , elle a légalement capacité pour suivre l’accouchement dans toutes ses phases , pour en prescrire et en suivre le traitement. Elle est donc, quant à ce, le véritable chirurgien, l’arbitre de la santé et mê­ me de la vie de la malade. Par voie de conséquence, on doit lui supposer toute l’influence que le médecin pour­ rait avoir lui-même. Dans le second cas, la mission que la sage-femme ac­ cepte est en dehors de ses pouvoirs, elle constitue mê­ me le délit d’exercice illégal de la médecine. Mais nous venons de voir que l’art. 909 n’est pas impuissant de­ vant une usurpation de ce genre. Dès lors, la sage-fem­ me, rentrant dans la classe de médecins sans litre, se­ rait atteinte par la prohibition qui leur est commune avec les véritables médecins. 1 J. du P., année '1830. �____________ 440 TRAITÉ DU DOL 168. — On s’est, de plus, demandé si cette prohibi­ tion doit s’étendre aux garde-malades qui ont soigné la personne qui a disposé en leur faveur. Cette question peut avoir de l’importance , en ce qui concerne les reli­ gieuses qui se sont vouées à cette profession. Leur édu­ cation et leur position les mettent à même d’exercer et d’acquérir une influence à laquelle des garde-malades, prises dans les rangs infimes de la société, ne pourraient que très-difficilement atteindre. Quoi qu’il en soit, la négative qui a été généralement admise nous parait résoudre la question dans un sens aussi raisonnable que légal. Une garde-malade est une domestique qu’on peut renvoyer. Il n’y a entre les ser­ vices qu’on attend d’elle et ceux que le médecin peut rendre ni assimilation ni analogie. C’est donc aux inté— xessés à mettre un terme aux obsessions dont le malade peut être l’objet de sa part ; à eux encore à poursuivre, mais par application des principes ordinaires, la nullité des avantages que ces obsessions auraient déterminés. 169. — En résumé, l’application de l’art. 909 se détermine bien plutôt par la conduite du donataire à l’é­ gard du donateur, que par la qualité dont le premier se trouve revêtu. Médecin ou non, celui qui a présidé aux soins reçus par le malade, dicté le traitement, doit être privé des libéralités qu’il aurait obtenues pendant la du­ rée de ce traitement et de ces soins. Nous aurons , ce­ pendant , à faire remarquer une différence , quant aux exceptions autorisées par l’art. 909, entre les personnes �141 que cet article désigne nommément et celles qui leur ont emprunté leur qualité1. Mais, quant à l’application du principe général, nous le répétons, ce qui est essen­ tiel à constater, c’est le fait du traitement. A quels caractères'devra-t-on en reconnaître l’exis­ tence ? C’est là une question dont l’appréciation ne pou­ vait être ni précisée ni limitée. C’est donc aux magis­ trats qu’il appartient de la résoudre souverainement et selon les inspirations de leur conscience. C’est ce que la Cour de cassation a consacré par son arrêt du 9 avril 1835, en décidant : que le traitement présente, par l’en­ semble des circonstances , la qualité des remèdes et la nature des soins , un fait complexe dont l’appréciation est confiée aux lumières et à la conscience des juges. Ce qui est certain , toutefois , c’est qu’on ne saurait voir un traitement, tel que l’entend la lo i, dans le fait d’avoir rendu quelques visites , donné accidentellement quelques soins ou indiqué quelques-uns de ces remèdes inoffensifs qui se trouvent dans la bouche de tout le monde. Ainsi , le médecin appelé en consultation , la personne qui se serait bornée à indiquer un traitement sans le suivre, celle qui, se trouvant quelquefois auprès du malade, aurait aidé à le penser, ne pourrait être con­ sidérée comme incapable de recueillir la libéralité dont elle aurait été l’objet. L’idée que suggère l’exigence d’un traitement emporte avec elle celle de soins constants, d’une surveillance assidue , d’une direction exclusive et ET DE LA FRAUDE. �142 TRAITÉ DU DOL journalière des soins à donner au malade. On ne saurait donc le confondre , soit avec l’appel et le secours acci­ dentel d’un habile praticien qui, étranger au traitement du malade avant la consultation, redevient après celle-ci ce qu’il était auparavant ; soit avec les marques d’inté­ rêt que les amis du malade seraient dans le cas de lui prodiguer. 170 . — L’incapacité édictée contre les médecins, chirurgiens , officiers de santé et pharmaciens est éten­ due par l’art. 909 aux ministres du culte. Ceux-ci ne peuvent donc recevoir aucune libéralité , sous quelques formes que ce soit, du malade dont ils ont dirigé la conscience. Cette disposition est conforme aux principes de notre jurisprudence ancienne. Le Code pouvait d’au­ tant moins hésiter à la consacrer , qu’au point de vue où se plaçait le législateur cette consécration devenait une nécessité impérieuse. En effet, s’il est vrai que le médecin soit dans le cas de se créer, par l’exercice de ses fonctions, une influence grave sur l’esprit de son malade, il convient, néanmoins, de reconnaître que cette influence ne sera jamais aussi facile , aussi puissante que celle que le prêtre trouvera dans l’exercice de son ministère. Ministre de la religion, dispensateur de ses grâces, son empire sur l’esprit faible et timoré du mourant sera sans bornes. La foi religieu­ se, qui a le plus longtemps sommeillé, se réveille quel­ quefois plus ardente et plus vive en présence du terrible problème qui va se résoudre. Est-il, dans une pareille �143 circonstance , un sacrifice capable d’arrêler celui qui, placé sur le seuil de l’éternité et dans une pensée de salut, croira devoir se concilier la religion et obtenir le pardon que le prêtre est autorisé à faire descendre sur sa couche de douleurs et d’agonie ? L’abus est donc bien plus à craindre du médecin de l’âme que du médecin du corps. Il y a entre la mission de l’un et de l’autre toute la distance qui sépare les profondeurs de la croyance religieuse, de la foi que peu­ vent inspirer les promesses si incertaines de la science humaine. En conséquence , excepter l’une des précau­ tions ordonnées contre l’autre , c’était se condamner à rester désarmé en présence d’un danger plus imminent et plus réel. * Sans doute si les ministres du culte étaient tous ce qu’ils devraient être, ces précautions eussent été inutiles. Mais de quoi n’a-t-on pas abusé ? L’histoire de notre justice, tant civile que criminelle, est là pour nous ap­ prendre que partout où il y a des hommes, les passions, même les plus honteuses, savent se frayer une large et déplorable voie. Retenir dans le devoir ceux qui seraient tentés de s’en écarter, telle doit être la pensée de toute législation. A ce titre, la disposition dont nous nous occupons est émi­ nemment morale et juste. Les libéralités faites aux ministres du culte sont donc, comme celles au profit des médecins et chirurgiens, frap­ pées d’une présomption de dol. Les unes et les autres ne sont, aux yeux de la loi, que le produit de sentiments suggérés, que le résultat d’une influence illégitime. ET DE LA FRAUDE. �144 TRAITÉ DU DOL 171. — Mais on donnerait à l’art. 909 une inter­ prétation abusive , si l’on voulait en faire ressortir une incapacité absolue , en ce qui concerne les ministres du culte. En les plaçant sur la même ligne que les méde­ cins , cet article leur rend communes non seulement la prohibition elle-même, mais encore les conditions aux­ quelles elle est encourue. En d’autres termes, la nullité de la disposition ayant pour cause unique la présomp­ tion d’une influence illégitime , elle ne saurait être ni demandée ni. ordonnée, lorsque les circonstances prou­ vent que cette influence n’a pu se réaliser. Ainsi , pour que le ministre >du culte soit atteint de l’incapacité édictée par la loi , il faut qu’il ait usé de son caractère pendant le cours de la maladie , prodigué au malade les soins spirituels et dirigé sa conscience. A ces conditions, il ne pourra profiter de la libéralité dont il aura été l’objet. Par voie de conséquence, si, en fait, ces conditions ne se sont pas réalisées, ou si sa conduite auprès du malade est exclusive de toute idée d’influen­ ce, la libéralité légalement obvenue devra sortir à effet. 172. — Il a été jugé que le prêtre qui n’a pas con­ fessé le malade pendant sa dernière maladie, mais qui, postérieurement au testament, lui a donné, au moment où il allait expirer, l’extrême-onction, n’est pas frappé de l’incapacité de recevoir exprimée dans le dernier ali­ néa de l’art. 909.' i Journal du Palais, Toulouse, 20 novembre 1835 �145 175. — Il semblerait résulter de cette doctrine que la confession seule établit l’incapacité. Cette opinion, qui était celle que l’ancienne jurisprudence avait consacrée, doit-elle encore être suivie sous l’empire du Code? La Cour de Grenoble l’a tellement pensé ainsi, qu’elle a décidé, le 14 avril 1806, que le prêtre qui est con­ tinuellement resté auprès d’une personne pendant la ma­ ladie dans laquelle elle a fait son testament, et dont elle est morte, qui lui a donné l’extrême-onction, sans l’a­ voir cependant confessée, n’est pas incapable de recueil­ lir les dispositions faites à son profit dans ce testament.' ET DE LA FRAUDE. ■ 174. — Si cette solution devait recevoir la consé­ cration d’un principe , on arriverait, par une consé­ quence directe , à éluder facilement les prescriptions de l’art. 909, dans les cas précisément où leur application serait le plus nécessaire. Qu’un prêtre puisse , par sa présence continuelle, acquérir sur le malade cet ascen­ dant que la loi redoute ; que le malade obéisse , dans ses dispositions de dernière volonté, aux suggestions dont cet ascendant peut être suivi , c’est ce qui est naturel d’admettre. Or, c’est précisément contre une hypothèse de ce genre que la loi s’est armée de sévérité. Si donc il suffisait au prêtre, qui par ses assiduités, par des entretiens fréquents, par ses visites journalières a solidement établi son empire sur le malade, de s’abs­ tenir de le confesser pour être capable de recevoir les li1 Dalloz A., tom v, pag. 292. I 10 �TRAITÉ DU DOL 146 béralités dont il serait l’objet, l’art. 909 ne serait plus qu’une menace vaine dont on pourrait impunément se jouer. Aussi apparait-il, de l’arrêt lui-même, que la Cour de Grenoble, frappée de ces considérations , n’en a point méconnu la gravité ; qu’elle a voulu rendre un arrêt d’espèce plutôt qu’un arrêt de principe. C’est ainsi qu’elle constate d’abord que la libéralité attaquée doit, par son peu d’importance, être considérée comme un acte de ré­ munération ; que les faits allégués n’étaient pas prouvés; qu’ils étaient même de toute invraisemblance , d’après les opinions que le testateur avait manifestées par écrit. On peut dès lors, dit avec raison M. Dalloz jeune, croi­ re que la Cour eût décidé autrement , si les assiduités du prêtre, même sans confession, avaient été de nature à captiver l’esprit du malade, par l’influence de son ca­ ractère sacerdotal.' C’est encore ce caractère spécial de l’arrêt qui a dé terminé le rejet du pourvoi dont il avait été frappé : « Attendu, dit en effet la Cour suprême, que l’inca­ pacité résultant de l’art. 909 , en ce qui concerne les ministres du culte , n’est point absolue , et qu’elle ne s’applique qu’à ceux de ces ministres qui ont rempli les fonctions de leur culte auprès du testateur ; attendu que l’arrêt attaqué décide en fait que l’abbé Geneys n’a rem­ pli aucune fonction de cette espèce auprès du sieur Montlouvier ; d’où il suit qu’il était capable de recevoir de celui-ci toute espèce de legs. » �147 175. — Il résulte, selon nous, de cette jurispruden­ ce, une seule chose, à savoir : que , de même que le traitement par le médecin, l’assistance du prêtre est, par sa nature, par ses circonstances, un fait complexe dont l’appréciation souveraine est laissée à la prudence et aux lumières du juge ; que si elle se décèle forcément par la confession, elle peut aussi exister en l’absence de celleci ; qu’il y a donc incapacité toutes les fois que les faits relevés tendent à faire considérer la donation ou le legs comme le produit de l’influence acquise au donataire ou légataire. Cette conclusion nous parait d’autant plus rationnelle que s’il fallait admettre la confession comme la cause unique de l’incapacité édictée par la loi , il faudrait, comme le fait Toullier, arriver, par voie de conséquen­ ce, à décider que l’art. 909 est inapplicable aux minis­ tres des religions qui n’admettent pas la confession. Ce­ pendant la volonté du législateur, d’atteindre les minis­ tres de tous les cultes, ne saurait être douteuse. Elle ré­ sulte invinciblement de l’esprit et des motifs de la loi. ET DE LA FRAUDE. 176. — La présomption de dol, créée par l’art. 909, est une présomption juris et de jure. L’institué contre lequel on aura fait la preuve exigée par la loi, ne pour­ ra faire maintenir la disposition attaquée qu’en justifiant qu’il se trouve dans un des cas d’exception autorisés par ce même article. Ces exceptions se rapportent à la nature de la dispo­ sition, à la qualité de la personne appelée à en profiter. �148 TRAITÉ DU DOL Il était naturel, en effet, de restreindre l’art. 909 dans des limites raisonnables-, de ne pas le rendre un obstacle invincible à tout témoignage d’une reconnaissance mé­ ritée ou d’une affection légitime. Agir autrement, c’était éloigner du malade les soins de ses parents, de ses amis les plus affectueux, les plus dévoués. « On n’a pas voulu, disait l’orateur du gouvernement dans l’exposé des motifs, que le malade fût privé de don­ ner à ses médecins quelque marque de sa reconnais­ sance , eu égard à sa fortune et aux soins qui lui au­ raient été rendus ; il eût été aussi injuste d’interdire les dispositions, celles-mêmes qui seraient universelles, fai­ tes par le malade, au profit de ceux qui le traiteraient et qui seraient de ses parents. S’il y avait des héritiers en ligne directe, du nombre desquels ils ne seraient pas, la présomption, qui est la cause de leur incapacité, re­ prendrait toute sa force.’ » Ces considérations enlèvent à l’application de la loi toute difficulté sérieuse. On sait ce que peut, ce que doit être un acte de gratitude. Récompenser quelqu’un , ce n’est pas ordinairement lui donner tout son bien , au détriment des droits que les relations de famille, que les liens de parenté supposent et créent. 177. — De là cette conséquence qu’une institution universelle ne saurait jamais constituer un simple acte de rémunération. C’est pourquoi la loi commande l’an1 Locré, t. il, pag. 364, n° 8. �U9 nulalion dans tous les cas, alors même que le disposant, ne laissant que des collatéraux éloignés , l’eût qualifiée de rémunération. On ne verrait dans cette qualification qu’une fraude à l’effet d’éluder la prohibition de la loi. Ajoutons que la nullité d’une institution de ce genre est générale et absolue. Elle est également présumée le produit d’une suggestion illégitime ; et dès lors il est im­ possible de l’attribuer en tout ou en partie à la volonté libre de son auteur. Les tribunaux ne pourraient donc, procédant par voie de retranchement, la réduire aux proportions d’un acte rémunératoire. Ce serait valider en partie une volonté que la loi proclame sans effet. ET DE LA FRAUDE. 178. - Il n’en est pas de même de l’institution par­ ticulière. La loi qui l’autorise ne peut pas admettre qu’elle soit excessive , car l’abus qu’elle a voulu pros­ crire dans l’institution universelle se reproduirait bien­ tôt sous la forme d’une disposition à titre rémunératoi­ re. Le testateur pourrait s’exagérer la portée, des soins qu’il reçoit. On pourrait même lui en suggérer la pen­ sée. C’est pour éviter que le mal ne fût ainsi déplacé que le législateur a tracé les éléments qui doivent servir à l’appréciation de la libéralité. Ces éléments sont : d’un côté la fortune du disposant, de l’autre la nature des soins qu’il a reçus. Les1tribunaux doivent donc se ren­ fermer dans ces limites et réduire la disposition qui pa­ raîtrait s’en écarter. Le maintien d’une institution rémunératoire peut être réclamée dans tous les cas et par tous les ayants-droit. �TRAITÉ DU DOL 150 Peu importerait que cette institution n’eût pas été faite expressément à ce titre. Il suffirait qu’au fonds elle fût bien réellement un témoignage de reconnaissance pour qu’elle dût recevoir sa pleine et entière exécution. 179. — L’institution universelle est autorisée lorsque celui qui en a été l’objet, quoique appartenant à la ca­ tégorie des personnes désignées par l’art. 909 , est pa­ rent du testateur au quatrième degré inclusivement, si celui-ci ne laisse aucun héritier en ligne directe. S’il ex­ iste des héritiers directs, et que l’appelé ne soit pas du nombre, l’institution universelle doit être annulée. 180. — Ces prescriptions de l’art. 909 sont irritan­ tes et absolues. Les médecins , chirurgiens , officiers de santé et pharmaciens ne pourraient, en dehors de ces conditions, exciper de l’affection du testateur pour faire maintenir la libéralité. Il y a plus encore. La loi ne s’expliquant pas sur l’alliance, l’existence de celle-ci, même à un degré très-rapproché, ne ferait pas dispa­ raître l’incapacité. Dans ces matières, la prohibition for­ me le droit commun. Elle ne comporte donc d’autres ex­ ceptions que celles qui sont formellement autorisées. Le législateur n’ayant pas mis l’alliance sur la même ligne que la parenté, a, par cela seul, excepté la première de la règle tracée pour celle-ci. 181. — Doit-on appliquer les mêmes principes aux personnes q ui, sans caractère légal, ont traité le testa­ teur pendant sa dernière maladie ? �151 Nous avons vu que ces personnes sont assimilées, quant à la prohibition , aux médecins , chirurgiens et pharmaciens , nommément désignés par la loi. On de­ vrait donc conclure qu’il est naturel d’exiger pour elles ce qu’on exige pour ceux-ci. Mais ne perdons pas de vue que leur incapacité ré­ sulte d’une analogie dont on ne saurait contester la jus­ tesse. Or , c’est cette analogie qu’il s’agit d’établir , et cette recherche présente aux juges une appréciation de fait livrée à leur conscience, mais qui, dans tous les cas , doit, pour se placer sous le coup de l’art. 909, constituer véritablement l’abus que cet article a voulu réprimer. Ainsi l’analogie sera complète , lorsque les soins donnés sont dus à l’usurpation des fonctions, lors­ qu’ils sont une conséquence des connaissances médica­ les supposées, et que c’est à ce titre unique que l’insti­ tué a été appelé. Mais il n’y a plus aucune analogie lorsque celui qui a traité le malade, sans être médecin, n’a agi que sous l’influence de la pensée d’un devoir. Lorsque d’un côté les soins , de l’autre l’affection sont justifiés par des re­ lations antérieures , non équivoques , dont la continua­ tion ne saurait être blâmée sans condamner les plus no­ bles des sentiments , l’affection et la reconnaissance. Dans ce cas, la loi ne se trouve plus en présence d’une présomption d’abus de la faiblesse d’un moribond ; elle doit, dès lors, respecter les volontés manifestées par celui-ci. ET DE LA FRAUDE. �152 TRAITÉ DU DOL 182. — C’est ainsi que la Cour de cassation a ju­ gé, le 24 juillet 1832 , que la prohibition de l’art. 909 ne s’applique pas à celui qui, sans titre légal, a exercé la médecine , la chirurgie ou la pharmacie à l’égard du malade qui a testé en sa faveur , lorsqu’il a été traité par lui, sa- vie durant, comme son fils.' Dans cette espèce, le légataire avait été recueilli à l’â­ ge de deux ans par le testateur, qui l’avait élevé et en­ voyé en dernier lieu étudier la médecine à Paris. A la nouvelle du péril de son bienfaiteur, l’élève, abandon­ nant ses études, était accouru à son chevet, lui consa­ crer les connaissances médicales qu’il devait à ses bien­ faits. On comprend dès lors que les magistrats, appré­ ciant sa conduite , les motifs qui la lui dictaient, aient refusé d’y voir une assimilation quelconque avec les ac­ tes que l’art. 909 prohibe. C’était là une décision mo­ rale et juste que la Cour suprême ne pouvait blâmer. C’est surtout pour de pareilles hypothèses qu’on doit mettre en pratique celte maxime de la raison écrite: Laudandus potius quam exhœredandus Itérés. Il est vrai que les mêmes considérations militeraient pour le médecin titulaire qui aurait traité un malade dans une semblable hypothèse. Cependant l’arrêt de la Cour de cassation semble indiquer qu’on devrait, pour celui-ci, maintenir la prohibition de l’art. 909. Mais si le magistrat, usant du pouvoir souverain d’appréciation que la loi lui confère, est libre, lorsqu’il s’agit de recher1 J. (lu P., année 1832. �ET DE LA. FRAUDE. 153 cher si l’acte qui lui est dénoncé tombe on non sous le coup de la prohibition, de n'écouter que les inspirations de sa conscience ; cette liberté, il ne l’a plus lorsque la loi s’est nettement et formellement expliquée. Or, c’est ce qui se réalise à l’égard des personnes nommément désignées par l’art. 909. Pour elles , il n’y a que deux exceptions , à savoir : celle tirée de la parenté au qua­ trième degré , celle tirée du caractère rémunératoire de la disposition. On ne pourrait donc en ajouter d’autres, sans violer la volonté formelle du législateur, sans affai­ blir la règle générale qu’il a tracée, sans changer com­ plètement la nature et le caractère de sa disposition. 1§J3. — La seconde condition , indispensable pour qu’on présume le dol, c’est, nous t’avons-déjà dit, que la libéralité en faveur des personnes suspectes ait été faite pendant le cours dé la maladie dont le testateur est mort. Puisque la sévérité de la loi n’est que la consé­ quence de la crainte que la- disposition ne soit due en réalité qu’à l’entrainement et à la faiblesse , il était de rigueur que les circonstances qui ont pu les déterminer, l’un et l’autre, se fussent continuées, sans interruption, du jour de Pacte à celui où il doit sortir à effet. Si, dans l’intervalle , le disposant a pu détruire, modifier ou changer les volontés d’abord exprimées , et qu’il se soit abstenu de le faire , on doit avec raison considérer sa conduite comme la preuve que c’est avec pleine li­ berté d’esprit et de son propre gré qu’il a pris sa déter­ mination. �154 TRAITÉ DU DOL Vainement donc prouverait-on qu’une institution a été faite par un malade , pendant le cours de sa mala­ die, en faveur du médecin qui l’a traité , ou du prêtre qui a dirigé sa conscience. Si le malade , revenu à la santé , a laissé subsister son institution , rien ne s’oppo­ serait à son exécution, alors même que, dans la mala­ die nouvelle à laquelle il a succombé , le médecin et le prêtre eussent cotinué à exercer auprès de lui l’exercice de leur ministère. Il en serait de même si le testament ou la donation avait été faite en état de santé et avant toute atteinte du mal dont le testateur ou le donataire est devenu la vic­ time. Mais on ne saurait avoir égard , dans l’appréciation de ces exceptions, ni à la durée de la maladie, ni à son caractère. Il importerait peu qu’elle se fût prolongée des années entières; qu’elle ait offert des intermittences de santé. Si en définitive elle n’a jamais entièrement cédé, et si née antérieurement au testament, elle a eu une is­ sue funeste, l’art. 909 doit recevoir son application. La Cour de Toulouse vient de le décider ainsi dans une fort remarquable espèce : Le %\ novembre 1861, l’illustre père Lacordaire dé­ cédait en l’état d’un testament du 17 décembre 1860, qui instituait pour héritier le père Mourey, sous-direc­ teur de l’école de Sorèze, et qui avait été dans ces der­ nières années le confesseur du testateur. L’un des frères de celui-ci attaque le testament et en demande la nullité , non pas seulement comme conte- �155 nant un legs déguisé en faveur d’un incapable, mais en­ core comme tombant sous l’application de l’art. 909. Cette demande est accueillie par le Tribunal de Castre. Appel, et le 121 juin 1864 arrêt de la Cour de Tou­ louse qui confirme. Nous transcrivons les motifs de cet arrêt qui déterminent la véritable portée de l’art. 909 et ses diverses applications : « Attendu qu’un premier fait n’a pas été contesté, c’est que le père Lacordaire, pendant les dernières an­ nées de sa vie, a toujours eu pour confesseur le père Mourey ; » Qu’un second fait a été également reconnu , c’est que la santé du Père Lacordaire s’était gravement alté­ rée dès le commencement de l’année 1860 ; » Que la seule question à résoudre est celle de savoir si, à la date du 17 décembre 1860 , le testateur était déjà atteint de la maladie à laquelle il a succombé onze mois plus tard ; » Attendu que parmi les documents dont il a été fait usage, il faut distinguer ceux qui émanent du père La­ cordaire et du père Mourey ; qu’en rapprochant ces derniers documents des faits et circonstances de la cau­ se, il est facile de se convaincre que le père Lacordaire, pendant les deux années 1860 et 1861 , n’a eu qu’une seule maladie, persévérante dans son cours, fatale dans son issue, dont le point de départ certain se fixe au cou­ rant de 1860, époque où le révérend père, saisi à l’au­ tel même de violentes douleurs de têtes et de reins , fut obligé de se retirer précipitamment dans sa chambre ; ET DE LA FRAUDE. �156 TRAITÉ DU DDL qu’à juger cette maladie par les symptômes qui l’ont manifestée, on conçoit que les hommes de l’art l’aient appelé une anémie, un appauvrissement du sang affec­ tant l’estomac , les entrailles et le cœur ; que du reste, dans la maison de Sorèze, nul ne savait mieux la vérité sur ce point que le père Mourey, et c’est lui qui a écrit ces lignes : la science avait déclaré une anémie et pres­ crit le repos ; le cœur , l'estomac , les entrailles, res­ sentaient successivement les atteintes du mal ; on en voyait les traces dans un amaigrissement successif. » Attendu que le père Lacordaire, instruit de la na­ ture de son mal, n’a pas hésité à prendre des mesures pour alléger le fardeau que faisait peser sur lui l’admi­ nistration de son ordre ; qu’il a même adressé à tous les prieurs des circulaires par lesquelles il leur faisait connaître l’affaiblissement progressif de ses forces , son état de faiblesse, sa maladie de langueur ; qu’à la fin de 1860, prévoyant et non découragé, il a écrit son testa­ ment du 17 décembre , en même temps qu’il préparait son discours de réception à l’Académie française ; que le jour où il a pris possession de son fauteuil, le grand orateur a pu laisser croire qu’il avait recouvré la santé, mais qu’il était perdu dès ce jour pour le Corps illustre qui venait de l’entendre ; » Attendu qu’au mois d’avril suivant la maladie avait repris son cours, et, malgré sa répugnance à sortir des maisons de son ordre, le père Lacordaire avait consenti à aller respirer un autre air dans le département de la Somme ; que quelque semaines plus tard , il se retrou- �*137 vait déjà à Sorèze, entouré de ses élèves, salué par leurs acclamations, auxquelles il répondait par la promesse de ne plus se séparer d’eux ; mais que dans ce cas en­ core, il était perdu pour ceux qui se montraient si fiers de le posséder ; qu’on peut même dire que cette fois au­ cune illusion ne lui était permise, car il arrivait de Pa­ ris, où il avait interrogé le docteur Rayer , et c’est en­ core le mot anémie que ce savant médecin avait écrit dans une consultation désespérée, désespérée comme al­ lait le devenir la situation du père Lacordaire, pour qui, une existence de quelques mois ne pouvait plus être qu’un martyre d’égale durée ; » Attendu que ces faits suffisent pour démontrer l’u­ nité d’une maladie qui, reconnue une anémie en 1860, était encore une anémie en 1861, avec cette circonstance qu’elle s’était compliqué d’une affection intestinale; que c’est bien la marche continue de celte maladie que le père Lacordaire a lui-même constatée dans sa corres­ pondance avec les religieux de son ordre, lorsqu’il leur a écrit : en mai 1860, qu'il luttait depuis trois mois contre un ’affaiblissement progressif ; en septembre 1860, que la congrégation intermédiaire de la pro­ vince réunie à Flavignie le 1 er septembre de cette an­ née, avait bien voulu prendre en considération l'état de faiblesse où il était tombé depuis plus de six mois ; en avril 1861, que la maladie de langueur dont il était atteint depuis une année, avait paru céder pendant l’hiver, mais que les fatigues et l’influence de la mau­ vaise saison lui avaient rendu son cours ; ET DE 1.A FRAUDE. �TRAITÉ DU DOL 158 » Attendu que le père Lacordaire n’existait plus quel­ ques mois après avoir écrit la dernière de ces lettres où, parlant de sa maladie à trois époques, il en faisait re­ monter le cours à trois mois, à six mois, à une année ; qu’on peut donc affirmer qu’a dater du mois de mars 1860 , il n’y a pas eu d’époque où le père Lacordaire n’ait été atteint de la maladie dont il est mort ; que ce jugement n’est pas plus contredit par le discours qu’il a prononcé à l’Académie française, que par les pages élo­ quentes dont il a été parlé dans les débats, et que son génie dictait encore à l’approche de son heure suprême; que tout ce qu’on peut induire des dernières produc­ tions de son esprit, c’est que dans celte organisation exceptionnelle, l’âme triomphait aisément des défaillan­ ces du corps, et que sa grande intelligence ne s’est voi­ lée que dans les angoisses de sa cruelle agonie ; » Attendu que la prohibition écrite dans l’art. 909 du Code Napoléon est absolue, tellement absolue qu’il ne convient pas même d’examiner si le père Lacordaire, à raison de la supériorité de son esprit, était à l’abri de la captation que la loi présume et qu’elle a voulu at­ teindre par l’application d’une règle inflexible.1 » Un honorable professeur à la faculté de Toulouse, M. Bressoles tout en reconnaissant que cet arrêt est inatta­ quable ; qu’il est littéralement, et même matériellement conforme au texte de l’art. 909 ; tout en déclarant qu’il �159 n’entend pas en faire la critique, n’hésite pas cependant de lui reprocher de n’avoir résolu que par prétérition la véritable question qu’un litige de celte nature offrira, à savoir : si lorsque un testateur est mort à la suite d’une maladie chronique, le legs fait par lui en faveur de son confesseur, à toute époque depuis le commencement de la maladie, est frappé de nullité en vertu de l’art. 909.' L’auteur se prononce pour la négative, et nous avou­ ons que les efforts qu’il fait pour justifier son opinion, ne nous ont pas convaincu. Ce que nous reprochons à cette opinion, c’est de mé­ connaître le caractère de l’art. 909 , et de vouloir à la règle absolue, inflexible qu’il trace, substituer une ap­ préciation arbitraire , et l’arbitraire est fort à craindre quelques pures que soient les mains appelées à en dis­ poser. Certes le principe que, dans les maladies chroniques, l’art. 909 ne doit être appliqué qu'à la période où l'étal du malade a été définitivement déclaré désespéré , et où les progrès incessants du mal ont dû bientôt amener la mort, est fort simple. Mais ce qui l’est beaucoup moins, c’est son application. Quelle règle à suivre dans cette application ? A quels signes reconnaître la période suspecte? Exigera-t-on que le décès ait eu lieu dans les vingt-quatre heures, ou bien dans huit, dans quinze, dans les trente jours? ET DE LA FRAUDE. �TRA.ITÉ DU DOL 160 On voit quelles incertitudes soulève ce principe, et M. Bressoles vient les compliquer encore en appelant les magistrats à substituer leur appréciation à celle de la science. Il reconnaît en effet que les médecins seront utiles à consulter, mais il n’admet pas que leur avis soit souverain. De telle sorte que la Faculté disant noir , le Tribunal ou la Cour pourra dire blanc ! Une pareille anomalie n’a pu entrer dans les prévi­ sions du législateur , qui n’a même rien laissé à l’ap­ préciation de qui que ce soit. Pour lui, la gravité de la maladie résulte de son issue funeste, quel que soit l’in­ tervalle qui sépare celle-ci de l’invasion de la maladie. N'est-il pas en effet des maladies qui, une fois décla­ rées, ne finissent qu’avec le malade lui-même ? Suppo­ sez une phthisie pulmonaire. Qu’importe que des soins affectueux aient prolongé lâ vie du malade; que ce ma­ lade ait vécu trois mois , six mois , un an ; il n’en était pas moins fatalement dévoué à la mort , dès le jour où la maladie a éclaté. Or , il n’existe que trop de ces maladies essentielle­ ment mortelles , et dans lesquelles pour fixer l’époque où le malade a été dans un état désespéré, il faut, pour être dans le vrai, remonter au début même de la mala­ die. Or, refuser dans ce cas d’appliquer l’art. 909, par l’unique raison que celte maladie a duré plus longtemps, c’est évidemment se placer en dehors du texte et de l’es­ prit de cet article. Comment admettre d’ailleurs que sa disposition n’ait en vue que les maladies aiguës ? ha prohibition qu’il �ET DE LA FRAUDE. 161 consacre n’a d’autre fondement que la supposition de l’influence qu’exercera, sur le malade, le médecin ou le confesseur. Or il est évident que si la maladie est aiguë et se termine dans quelques jours, cette influence n’aura pas eu le temps de s’établir. v Ce temps, la maladie chronique le ménage abondam­ ment. Donc le système de M. Bressoles ne va à rien moins qu’à convaincre le législateur de la plus flagrante inconséquence, puisqu’il renoncerait à son système de précautions au moment précisément où le danger plus imminent rendait ces précautions plus indispensables. Il n’y a donc pas à équivoquer sur le sens et la por­ tée de l’art. 909 , la Cour de Toulouse l’a dit avec rai­ son. Dans les litiges que son application soulèvera, l’u­ nique question sera de savoir s’il y a concomitance en­ tre la date du testament attaqué et l’existence de la ma­ ladie mortelle. C’est-à-dire, comme l’observe très-rationnellement le savant doyen de la Faculté de Caen , M. Demolombe, qu’il s’agira en réalité d’une question de fait, médicaleautant que juridique, et sur laquelle les magistrats au­ ront souvent à recourir aux lumières des hommes de l’art. Or, nous ne saurions ni comprendre ni admettre que lorsque ces hommes de l’art auront unanimement re­ connu qu’il n’a existé qu’une maladie unique, essentiel­ lement et nécessairement mortelle ; déclaré que l’état du malade était aussi désespéré le premier jour que le der\\ i �162 TRAITÉ DU DOL nier, les magistrats puissent dire autre chose et refuser d’appliquer l’art. 909. 184. — Nous avons déjà plusieurs fois rappelé qu’on ne peut accomplir directement ce que la loi pro­ hibe de faire d’une manière directe. Par application de ce principe à la matière qui nous occupe, on ne devrait pas hésiter à annuler la libéralité que l’on aurait dégui­ sée sous les apparences d’un acte à titre onéreux. L’acte, dans cette hypothèse, réunirait la fraude au dol. L’ap­ plication de l’art. 909 n’en serait que plus urgente, que mieux justifiée. Doit-on, dans ce cas, présumer la simulation ? Quel est le mode de preuves admissible ? C’est ce que nous aurons à rechercher dans la seconde partie de cet ou­ vrage , dans laquelle nous aurons à nous occuper de la fraude d’une manière spéciale.’ 185. — La disposition de l’art. 1965 du Code civil pourrait nous fournir un nouvel exemple de dol présu­ mé. Le refus de toute action pour dettes de jeu n’est, en principe, fondé que sur l’illégitimité des moyens qui les ont constituées. Cependant, il y a entre la dette de jeu et la dette pro­ duite par le dol cette différence essentielle : que la pre­ mière crée une obligation naturelle reconnue par la loi. Ainsi l’art. 1969 déclare non sujet à répétition tout ce 1 V infra, De la fraude,, chap. 1, sect. i �163 qui a élé volontairement payé par le perdant. La secon­ de , au contraire , n’oblige ni civilement ni naturelle­ ment. liés lors, et par application de l’art. 1235 du Code civil, tout ce qui aurait été payé par le débiteur doit lui être remboursé. Nous aurons, d’ailleurs, à nous occuper plus spécia­ lement de l’art. 1965 dans nos observations sur la frau­ de. Il est certain, en effet, que, par le concours obligé des deux parties, le jeu constitue plutôt une fraude qu’un dol véritable. Notons, cependant, qu’en matière d’exé­ cution donnée par les joueurs, le législateur a considéré la simple supercherie comme un véritable dol. Comme celui-ci, en effet, elle annule le paiement qu’elle aurait seule déterminé. ET DE LA FRAUDE. 186. — Le Code de commerce , à son tour , pré­ sente de nombreux exemples de fraude et de dol présu­ més. C’est de ces derniers que nous avons à nous occu­ per exclusivement dans cette partie de notre travail. Il n’est dans le commerce aucune industrie exposée à plus de chances et de dangers que l’assurance mariti­ me. Son utilité n'est plus cependant une question, cha­ cun comprend et répète depuis longtemps qu’il n’est au­ cune institution qui ait rendu de si grands services, qui ait plus efficacement concouru au développement du commerce , cette source de prospérités pour l’Etat. Les assurances maritimes , disait M. Corvetto dans l’exposé des motifs du Code, ont rapproché les quatre parties du monde. �TRAITÉ DU DOL 164 187. — Les écueils à travers lesquels le contrat d’assurance, ce noble produit du génie, ce premier ga­ rant du commerce maritime \ est condamné à se frayer une route, son immense et éclatante utilité traçaient au législateur un visible devoir. Une protection de tous les instants , une faveur exceptionnelle était indispensable pour contre-balancer l’imminence d’une fraude d’au­ tant plus à redouter qu’elle s’anéantit avec le navire qui la recèle dans les abîmes de la mer, et prévenir ainsi la ruine et le découragement de ceux que l’application du droit commun ne pouvait suffisamment défendre. Ce devoir a été compris de tous les temps , à toutes les époques. Emérigon , l’illustre commentateur, nous indique dans sa préface les précautions que les différents peuples commerciaux avaient prises dans l’intérêt de leur navigation , sous l’empire desquelles vivait encore la France jusqu’au moment où l’immortelle ordonnance de 1681 vint leur assurer une efficacité en même temps qu’une autorité imposante et décisive. Cette ordonnance, résumé d’une pratique éclairée par l’expérience, d’une doctrine enseignée par des juriscon­ sultes célèbres, par des publicistes tels que Grotius, Puffendorf, Casaregis, Ànsaldus, etc., est un des plus beaux fleurons du siècle immortel de Louis XIV ; elle est le Code le plus complet, le plus précis de la matière. Et, si nous avions besoin de le prouver, nous rappellerions qu’en 1807, alors que deux siècles environ s’étaient é1 Corvette, Exposé des motifs �165 coulés, le législateur n’a eu, pour la plus grande partie de son œuvre, qu’à répéter les dispositions de son pré­ décesseur. ET DE LA FRAUDE. 188. — A proprement parler, le Code de commer­ ce n’a eu qu’à convertir en principes quelques induc­ tions que la pratique avait tirées de l’ordonnance de 1681. Le fonds des choses n’a pas changé, les disposi­ tions essentielles sont reproduites et prises dans cette or­ donnance. C’est d’une de ces additions que nous avons à nous occuper, celle qui résulte de l’art. 348. « Toute réticence, porte cet article, toute fausse dé­ claration de la part de l’assuré, toute différence entre le contrat d’assurance et le connaissement , qui diminue­ raient l’opinion du risque ou en changeraient le sujet, annulent l’assurance. » Contrairement au droit commun , le dol est présumé dans ces divers cas. Nous verrons bientôt l’effet de cette présomption. Disons auparavant ce qui a fait introduire dans la loi cette disposition. 189. — Il n’en existe aucune analogue dans l’or­ donnance de 16S1. Cette absence était d’autant plus fâ­ cheuse, que le principe qui en fait l’objet était enseigné par les jurirconsultes, qui en comprenaient la nécessité et en poursuivaient les conséquences. De là était née une divergence d’opinion qui ne pouvait qu’embarrasser les tribunaux. �166 TRAITÉ DU DOL 190. — En effet , Yalin , sous l’art. 7, enseignait que la déclaration de l’assuré doit être conforme à la vérité, sous peine de la nullité des assurances, suivant les circonstances. A cette première hésitation , née du silence de la loi, Yalin ajoutait un tempérament qui lui paraissait équi­ table. Le moins qu’il en arriverait, dit-il, s’il n’y avait pas lieu de faire déclarer l’assurance nulle absolument, à raison de la surprise faite à l’assureur, ce serait d’as­ sujettir l’assuré à une augmentation de prime propor­ tionnée aux risques qu’il aurait fait courir de plus à l’assureur en lui diminuant l’objet par la fausse, décla­ ration. Mais Emérigon , qui ne partageait pas l’hésitation de Valin, combattait vivement ce tempérament. « C’est ordinairement le sinistre, disait-il, qui donne lieu à pareilles plaintes. Ce serait donc un triste présent qu’on ferait aux assureurs, si, en les condamnant à payer la perte, on leur accordait une augmentation de prime. » Le juge peut, selon les circonstances du fait, pro­ noncer la nullité de l’assurance; mais il rendrait une sentence évidemment nulle et injuste si, laissant subsis­ ter le contrat reconnu vicieux , il se bornait à y appli­ quer une modification aussi contraire au pacte stipulé qu’impuissante à remplir l’intérêt légitime de la partie lésée. » Emérigon conclut donc en ces termes : « Si avant le départ du navire, ou pendant le cours du voyage, l’as~ sureur demandait que l’assurance fût résiliée, sur le �; ET DE LA FRAUDE. 467 fondement qu’on lui a dissimulé quelque circonstance essentielle , on ne pourrait s’empêcher de faire droit à sa demande. Ce serait tyrannie que de le forcer à se contenter d’une augmentation de prime. La chose ne reçoit point de milieu , il faut ou anéantir le contrat ou le laisser subsister. » Si le navire périt et que les assureurs prouvent qu’on leur a dissimulé une circonstance essentielle , le contrat doit être cassé. Il n’est plus temps après le temps du risque et que la perte est arrivée, de leur offrir le prix du risque. 1 » Enfin , Pothier distinguait la réticence de la fausse déclaration. La première, à son avis, ne concernait que le for de la conscience ; la seconde devait entraîner la nullité des assurances.2 Comme on le voit, la doctrine n’était pas d’accord sur l’effet de la réticence , sur les conséquences de la fausse déclaration. C’est l’opinion d’Emérigon qui a, à bon droit, prévalu. Mais ce choix, ainsi réalisé, ne pou­ vait être indiqué que par une disposition expresse. De là l’introduction, dans notre Code, de l’art. 348. J 91 - — Toute controverse est donc impossible à l’a­ venir. La réticence est placée, quant à ses effets, sur la même ligne que la fausse déclaration , dont rien ne la distingue dans les résultats. E t, comme en définitive, 1 Tom. 1, pag. 67, chap. 3, sect. 3. 2 JN° 196. �168 TRAITÉ DU DOL c’est l’opinion qu’on s’est créée du risque qui détermine l’assurance , la différence entre la police et le connais­ sement , qui aurait pour objet de dénaturer le risque, produit les mêmes effets que la réticence, que la fausse déclaration. L’identité des conséquences a produit l’uniformité de législation. Du texte de notre article, il résulte donc qu’il y a dol présumé : 10 lorsque l’assuré a commis une réticence ; 2’ lorsqu’il a fait une fausse déclaration ; 3” lorsqu’il existe une différence entre le contrat d’assu. rance et le connaissement. Pourvu, toutefois, que la réticence, la fausse déclara­ tion ou la différence ait eu pour effet de diminuer le risque ou d’en changer le sujet. 192. — C’est là déroger , d’une manière sensible, aux principes ordinaires en matière de dol. Nous disions plus haut que ce qui constitue le dol , c’est l’emploi de manœuvres artificieuses dans le dessein de tromper ; qu’ainsi on ne saurait le rencontrer dans le mensonge isolé, dans une simple ruse. Le contraire se réalise dans les assurances. Il y a dol , par cela seul que l’un des faits indiqués par l’art. 348 s’est réalisé dans les condi­ tions tracées. Cette première modification au droit commun s’expli­ que par la nature même des choses. Le contrat d’assu­ rance est un acte exceptionnel pour l’exécution duquel on ne pouvait recourir aux obligations imposées aux parties dans tous les autres contrats. On ne pouvait no- �169 tamment exiger de l’assureur qu’il se livrât à des inves­ tigations, plus ou moins minutieuses, à l’effet de contrô­ ler les déclarations qu’il reçoit, de découvrir les circon­ stances qu’on lui tait. Le temps qu’une pareille recher­ che eût consommé aurait, dans bien des cas, rendu l’as­ surance impossible , en amenant l’échéance du risque qui devait en faire le sujet. On obéissait donc à une nécessité réelle én l’autorisant à accepter , comme sincère , la déclaration de l’assuré. Comme contre-poids à cette confiance obligée, il était in­ dispensable de placer celui-ci entre la nécessité de dire la vérité et toute la vérité , et la perte du bénéfice qu’il aurait voulu se procurer par un mensonge ou par une réticence. ET DE LA FRAUDE. 195. — De là, la présomption de dol, par cela seul que la vérité a été déguisée ou tue, alors même qu’au­ cune manœuvre, dans le sens attaché à ce mot, ne pour­ rait être imputée à l’assuré. L’art. 348 va plus loin encore ; il n’exige même pas que la réticence, que la fausse déclaration, que la diffé­ rence entre le connaissement et la police aient été réa­ lisées dans l’intention de tromper. Le dol existe sans le comilium fraudis, indispensable dans les cas ordinaires. Il suffit, en effet, que le fait dissimulé ou faussement déclaré, que la différence signalée ait été de nature à in­ fluer sur l’opinion du risque , pour que le contrat soit frappé d’une nullité absolue. Vainement donc l’assuré prétendrait-il que c'est de bonne foi qu’il a caché un �470 TRAITÉ DU DDL fait qu’il croyait indifférent ; que sa déclaration n’est fausse que parce qu’il a été lui-même trompé ; que la différence entre la police et le connaissement s’est réali­ sée à son insu. Il n’en subirait pas moins la rigueur de l’art. 348. Cette solution était imposée autant par la faveur spé­ ciale que l’on voulait conférer aux assurances, que par une exacte appréciation de leur nature. Il est, en effet, de l’essence de ce contrat qu’il existe un risque certain, déterminé, sur l’importance duquel se basent les prévi­ sions des assureurs et leurs exigences relativement à la prime. Or, si les circonstances de ce risque leur sont dis­ simulées ou inexactement rapportées; si les marchandi­ ses mentionnées dans le contrat ne sont pas celles por­ tées sur le connaissement, leur adhésion à ce contrat est le résultat d’une erreur, et ce vice dans le consentement enlève à la convention l’une de ses qualités essentielles. En cet état, qu’importe que l’assuré ait été de bonne foi. L’erreur existe matériellement , et sa certitude en­ traine la nullité de l’acte. Aussi la loi ne s’est-elle nul­ lement préoccupée de la réalisation d’un dommage ; la validité du contrat ne dépend pas de la nocuité de la cir­ constance dissimulée ou faussement déclarée. Eût-elle été sans influence sur la perle de l’objet assuré, la con­ vention n’en est pas moins annulable. C’est la disposi­ tion expresse de l’art. 348. Ainsi , en matière d’assurances , la loi modifie com­ plètement les principes généraux. Ce n’est plus le consiliutn fraudis et 1’eventus damni qui constituent le dol, �171 c’est le mensonge, c’est la rélicence, quels qu’en aient été le motif et la cause. Cette rélicence, ce mensonge, at-il influé sur l’opinion du risque. C’est tout ce que la loi exige pour prononcer la nullité de l’acte. ET DE LA FRAUDE. 194. — Ces principes sont nettement consacrés par la décision suivante, rendue le 1S juin 18221 par le Tri­ bunal de commerce de Marseille , et acquiescée par la partie condamnée. Le 12 juin 1821, les sieurs Argenti et Cic firent as­ surer, pour le compte de Rodocanachi, de Livourne, la somme de 5,000 fr., valeur de 2,000 florins d’Auguste, prêtés à la grosse par leur maison de Constantinople, avec affectation sur le corps du navire le Véridique, ca­ pitaine Radoconich, autrichien. Celte assurance fut faite sur les risques d’un voyage de Constantinople à Trieste, à la prime de 2 p. °|0. Lors de la signature de la police, le navire était déjà parti de Constantinople depuis quelque temps ; il avait relâché à Scio pour cause de fortune de mer ; là il avait été réparé, et le capitaine avait été obligé d’emprunter à la grosse ; enfin il avait fait une autre relâche à Corfou, d’où il était reparti le 30 mai. Les circonstances du départ de Constantinople et de la relâche à Scio, bien que connue des assurés, n’avaient pas été déclarées aux assureurs. Le 25 juin 1821, le navire le Véridique fit naufrage dans l’Adriatique , à la suite d’une voie d’eau considé­ rable. Le 28, Argenti et Cicfirent abandon aux assureurs, et les citèrent en paiement de la perte, �172 TRAITÉ DU DOL Mais les assureurs demandèrent la nullité de l’assu­ rance, pour cause de réticence, fondée sur le silence gar­ dé sur le départ du navire et la relâche à Scio. Ces cir­ constances, disaient-ils, que la lettre d’ordre prouve avoir été connues des assurés, donnaient au risque pro­ posé un caractère de gravité et une étendue plus consi­ dérable. C’est donc sciemment que les assurés avaient voulu faire courir les risques à compter du départ de Constantinople et faire peser sur les assureurs le résul­ tat d’événements antérieurs à l’assurance , événements connus , qui leur inspiraient des craintes , et qui pou­ vaient avoir des suites fâcheuses ; enfin ces faits étaient de nature à augmenter l’opinion du risque et à détour­ ner les assureurs de s’en charger. Les assurés répondaient entre autres , que la relâche à Scio était indifférente , puisque les assureurs étaient francs d’avaries ; que le silence gardé sur le départ de Constantinople n’avait pu aggraver les risques qui étaient en réalité diminués ; qu’enfin la perle était sur­ venue postérieurement aux relâches, et que ces relâches n’avaient nullement influé sur la perte ; qu’ainsi on ne saurait se plaindre d’aucune réticence et d’aucune dissi­ mulation sur des faits pouvant aggraver le risque. Mais le Tribunal pensa le contraire et déclara par conséquent la nullité de l’assurance. Après avoir établi la réalité des faits dont les assureurs se plaignaient ; après en avoir déterminé le caractère , le jugement re­ pousse en ces termes l’exception des assurés : <n Attendu que vainement les assurés ont-ils excipé de �173 ce que les faits dissimulés n’ont pas amené directement le sinistre , et de ce que le prêt à la grosse, qui consti­ tuait l’aliment de l’assurance dont il s’agit était affran­ chi de toute avarie ; » Que ces raisons ne sauraient aucunement atténuer la faute des assurés , puisque la loi prononce la nullité de l’assurance dans le cas même où la réticence n’au­ rait pas influé sur le dommage ou la perte de l’objet assuré; qu’il suffit qu’elle ait diminué l’opinion du ris­ que, pour être de nature à annuler le contrat ; » Attendu qu’il est de l’essence du contrat d’assurance que les assureurs soient instruits de tout ce que les as­ surés savent, pour être véritablement mis à leur lieu et place ; que ces derniers, en leur cachant des circonstan­ ces graves du risque, n’obtiennent d’eux qu’un consen­ tement erroné, et par conséquent nul. ‘ » ET DE LA FRAUDE. 195. — De ce qui précède , il résulte que , pour l’application de l’art. 348 et pour la présomption de dol, la matérialité du fait est décisive. Y a-t-il réticen­ ce, fausse déclaration ou différence ? L’objet de l’une ou de l’autre a-t-il eu pour effet d’influer sur l’opinion du risque, la police est présumée le résultat du dol, et par conséquent nulle. Cette présomption est de celles qui n’admettent pas même la preuve contraire. Ainsi le ju­ gement qui, après avoir consacré l’existence du fait et 1 Clariond, Journal dejurisprudence, année 1822, pag. 115. �TRAITÉ DU DOL 174 son caractère, maintiendrait le contrat, violerait expres­ sément le texte et l’esprit de la loi. Mais l’existence de la réticence, de la fausse déclara­ tion de la différence ; ses conséquences par rapport à l’opinion du risque, pourront souvent présenter des dif­ ficultés plus ou moins sérieuses. A cet égard, et comme pour toutes les questions de fait, la loi s’en remet en­ tièrement aux lumières et à la prudence des magis­ trats. ' 196. — Toutefois , il est des faits dont l’omission ou l’inexactitude entraîne avec elle une décision affirma­ tive sur la question de savoir si le risque a été dimi­ nué ou changé. Nous voulons parler de ceux dont la dé­ claration est exigée par l’art. 332 du Code de commer­ ce. Cependant nous devons faire remarquer que la doc­ trine et la jurisprudence ont admis entre eux des nuan­ ces qu’il est indispensable de signaler. Tous ne produi­ sent plus aujourd’hui le même résultat. Nous verrons, en les parcourant, que ce n’est pas sans raison qu’on a ainsi modifié la disposition de l’art. 332. L’assuré , aux termes de cette disposition , doit dé­ clarer : 1 Cass., 25 mars 1835; — J. du P., année 1835 �ET DE LA FRAUDE. 175 1° Son Nom et son Domicile. 197. — Il est de l’essenee de tous les contrats que les parties qui y figurent soient clairement désignées. Dans l’assurance, le nom de l’assureur est toujours con­ nu. Il est donc naturel que celui qui contracte avec lui soit nommé dans l’acte, c’est là un corrélatif qui paraît commandé par la nature des choses. L’omission de cette formalité devrait-elle être consi­ dérée comme ayant influé sur l’opinion du risque et en­ traîner conséquemment la nullité de l’assurance ? Une réponse affirmative eût été bien sévère, d’autant que si la police est faite sous seing privé , elle portera sur le double original la signature de l’assuré ; et que cette si­ gnature peut être considérée comme l’équivalent de la mention du nom dans le corps de l’acte, On a donc dû se prononcer pour la négative. Telle est l’opinion de M. Pardessus. 198. — Cette opinion, consacrée par la jurispru­ dence, a trouvé cependant des contradicteurs. La dési­ gnation du nom de l’assuré, a dit M. Bernard, est d’or­ dre public ; permettre qu’elle soit omise, c’est se priver du moyen de constater si l’assurance n’est pas une ga­ geure , puisqu’on ne pouvait vérifier si l’assuré est, ou s’il représente le véritable propriétaire des choses assu­ rées. Telle est aussi l’opinion de M. Boulay-Paty.1 �TRAITÉ DU DOL 176 Nous croyons que ces honorables jurisconsultes exa­ gèrent les inconvénients que le défaut de mention du nom de l’assuré peut offrir. Il est évident, comme nous venons de le dire , que le défaut de mention ne peut s’entendre que d’une omission dans le corps de l’acte. Car , s’il était absolu au point de comprendre l’absence même de la signature, il y aurait évidemment nullité en la forme , il n’aurait jamais existé de contrat. Mais l’i­ dentité du signataire n’est susceptible d’aucune difficul­ té. Celui-là connu, on pourra toujours exiger de lui la preuve qu’il est propriétaire, ou qu’il représente le pro­ priétaire de l’objet assuré. Si de ces inconvénients on passe à l’esprit de la loi, on se confirme bien plus dans la solution que nous in­ diquons. Pourquoi, dans l’hypotbèse de l’art. 348 , la loi place-t-elle l’assurance sous la présomption d’erreur d’un côté, sous la présomption de dol de l’autre ? C’est qu’elle suppose qu’au moment du contrat, l’assureur n’a eu ni raison de douter de la véracité de l’assuré , ni moyen de connaître ce qu’on lui taisait. En est-il de même pour ce qui concerne le nom de l’assuré. Ne pouvait-il pas, ne devait-il pas le demander ? La faute résultant de son omission n’est donc pas exclusivement imputable à l’assuré ; et l’assureur trouverait une ré­ compense de sa propre négligence dans la faculté qu’on lui reconnaîtrait de puiser, dans cette négligence même, le prétexte de se délier de ses obligations. Ce n’est pas évidemment pour une pareille hypothèse que l’art. 348 a été sanctionné. Nous aurons occasion de le dire sou- �177 vent, la loi n’a voulu que rendre justice aux assureurs, sans prétendre leur sacrifier les droits légitimes des as­ surés. Ce qui est vrai pour l’indication du nom est, à plus forte raison , vrai pour celle du domicile. Il est un cas cependant où l’omission de celle-ci entraînerait la nul­ lité de l’assurance. Comme si l’assuré était domicilié dans un pays en état de guerre avec un autf*e. La con­ fiscation de la propriété de leurs ennemis respectifs est un droit pour les nations belligérantes. Appartenir à l’u­ ne d’elles , par son domicile , serait donc une circons­ tance qui aggraverait singulièrement le risque. Toute rélicence à cet égard rentrerait sous l’application de l’ar­ ticle 348. ' ET DE LA FRAUDE. 2° Sa Qualité de Propriétaire ou de Commissionnaire. 199. — En thèse ordinaire , l’accomplissement de celte formalité n’est pas d’un grand intérêt pour les as­ sureurs. En effet, que le souscripteur de la police soit propriétaire ou commissionnaire, il n’en est pas moins personnellement tenu du paiement de la prime. D’autre part, il suffit, comme l’enseigne Emérigon, que l’ali­ ment du risque soit réel, et que le connaissement soit conforme à la police , pour que l’assurance doive sortir à effet. 1 Valin, sur l’art. 3 ; — Emérigon, tom i, pag. 53, 12 �178 TRAITÉ DU DOL 200. — Cependant il est des hypothèses où l’omis­ sion et l’inexactitude de la déclaration à cet égard peu­ vent entraîner la nullité. Aussi devons-nous faire re­ marquer que, malgré les énonciations de la police , les assureurs sont toujours admis à agiter la question de propriété, lorsque la connaissance du véritable proprié­ taire peut ipfluer sur le sort du contrat.1 — L’assurance réalisée par un créancier pri­ vilégié ou non , sur les effets de son débiteur , est-elle valable ? M. Pardessus enseigne l’affirmative. Il pense que dans ce cas le créancier est présumé le mandataire du pro­ priétaire, son débiteur. Nous ne saurions admettre cette doctrine. En droit, il est de principe que le mandataire oblige son mandant pour tout ce qu’il a fait dans la limite de ses pouvoirs. Or, cet effet pourrait-il se produire dans l’espèce ? Les assureurs pourraient-ils faire condamner le propriétaire de l’objet assuré âu paiement de la prime stipulée par son créancier ? Celui-ci aura-t-il le droit de la répéter après l’avoir payée ? Notre première question n’est pas de pure hypothè­ se. Le créancier qui a fait assurer peut, avant le paie­ ment de la prime , tomber en déconfiture, devenir in­ solvable. Comment, dans ce cas, les assureurs obtien­ dront-ils leur paiement? 201 . i Aix, 7 janvier 1823; J. du P., année 1823. �179 Diront-ils que le propriétaire adonné un mandat ta­ cite? Mais celui-ci répondra avec succès , que s’il n’a pas lui-même fait assurer, c’est qu’il n’a pas cru qu’u­ ne assurance fût nécessaire, ou qu’il a considéré comme plus avantageux de courir pour son propre compte les chances de la navigation , et de gagner ainsi lui-même la prime plus ou moins considérable qu’il aurait fallu payer aux assureurs. En présence d’une pareille décla­ ration, d’une volonté de ce genre suivie d’exécution con­ forme, comment présumer un mandat contraire. Qu’on y prenne garde d’ailleurs. L’admission du mandat tacite, en matière d’assurances, deviendrait bien­ tôt une arme terrible contre les assureurs eux-mêmes : on sait, par exemple, que le propriétaire qui fait assu- ’ rer, doit au moment de l’assurance faire connaître tou­ tes les circonstances de nature à influer sur le risque ; que celte obligation existe alors même que l’assurance, ayant été contractée par mandataire, n’exige pas le con­ cours personnel de l’assuré; que , dans ce dernier cas, la dissimulation d’un fait essentiel , connu de celui-ci, constitue la rélicence dolosive, alors même que le man­ dataire ne l’a pas lui-même connu. Or, dans le système du mandat tacite , à quelle date en placera-t-on l’ori­ gine , comment reconnaitra-t-on s’il est antérieur ou postérieur à l’accomplissement et a la connaissance du fait constituant la réticence ? Et ce qui est possible lors­ qu’il existe une lettre d’ordre, pourra-t-on le faire dans un cas de mandat tacite ? La réponse est facile. Il est clair en effet que bien souET DE LA FRAUDE. �f 180 TR-UTÉ DU DOL vent on exciperait de la qualité de créancier et consé­ quemment du mandat tacite, ne fût-ce que pour se dis­ penser de produire la lettre d’ordre, surtout lorsque par sa date, par son contenu , celle lettre serait de nature à prouver une réticence et à déterminer ainsi la nullité de l’assurance. Le système du mandat présumé ou tacite ouvrirait donc une large porte à la fraude. On doit dès lors se hâter de le proscrire , dans l’intérêt des assureurs euxmêmes. En droit, ce système est insoutenable, soit qu’on l’en­ visage sous l’influence du droit commun, soit qu’on le rapproche des principes spéciaux de la matière. Invoquerait-on en droit commun la disposition de l’art. 1 1 6 6 , en faisant remarquer l’intérêt qu’avait le créancier à ce que l’assurance préservât de tout péril le gage de sa créance? Mais ce serait méconnaître le véri­ table caractère de cette disposition et vouloir lui donner une extension dont elle n’est pas susceptible. Il est de principe, en effet, qu’il est des actes exclusi­ vement réservés au débiteur , des droits qui sont telle­ ment inhérents à sa personne , qu’ils ne peuvent être exercés que par lui seul. Dans le nombre , se place in­ contestablement le droit d’administrer sa fortune dont l’exercice n’a et ne peut avoir d’autre juge que lui-mê­ me. Aucun majeur ne peut être privé de ce droit, si ce n’est dans les cas prévus par la loi, et notamment dans ceux d’interdiction pour cause de démence ou par suite de condamnation criminelle, ou de faillite. �; ' ~ 181 Or , contracter ou non une assurance , n’est-ce pas administrer sa fortune ? La chance aléatoire qui en fait la base , permet-elle de juger a priori si le débiteur a bien ou mal fait de s’en abstenir? Il est sans doute pru­ dent de prévoir un sinistre et de chercher à se mettre à couvert de ses conséquences. Mais si le voyage réussit, le défaut d’assurance aura été avantageux au débiteur, en l’affranchissant du paiement d’une prime quelcon­ que. L’art. 1166 n’a donc pas été admis pour régir une matière pareille. Ne pas faire assurer, constitue tout au plus une imprévoyance, et la loi qui défend une in­ action évidemment nuisible aux créanciers, n’a pu son­ ger à les autoriser à suppléer à l’imprévoyance que leur débiteur commet dans l’administration de ses biens. Essayerait-on de l’art. 1167, voudrait-on faire con­ sidérer l’inaction du débiteur comme une-fraude contre ses créanciers ? Ce système serait insoutenable. Courir soi-même les chances d’un voyage maritime , ne peut jamais caractériser une fraude , car c’est là une faculté que la loi n’a jamais interdit à personne. Or, on ne saurait commettre une fraude lorsqu’on ne fait qu’user d’un droit qu’il vous est loisible d’exercer. De quoi d’ailleurs pourrait justement se plaindre un créancier, fût-il privilégié sur la marchandise à assurer? De deux choses l’une : ou il a connu au moment de la vente ou du prêt la destination de l’objet affecté à sa cré­ ance, et, s’il le jugeait utile, il devait stipuler l’obliga­ tion pour son débiteur de faire l’assurance ou , mieux encore , obtenir le mandat exprès de la contracter luiET DE LA FRAUDE. ' �TRAITÉ DU DOL m même; ou il a ignoré cette destination, et, dans ce cas, comme en négligeant dans le premier la précaution dont nous venons de parler , il a volontairement suivi la foi de son débiteur, et couru les chances du mode d’admi­ nistration qu’il plairait à celui-ci de choisir. Que si des principes ordinaires nous passons à ceux régissant spécialement les assurances , nous acquérons de plus fort la conviction que l’assurance par le créan­ cier des facultés appartenant à son débiteur , ne saurait constituer un de ces actes dont l’art. 1166 confère la fa­ culté aux créancier d’un individu. L’assurance,en effet, affecte la chose qui en fait l’objet. Le paiement de la prime est privilégié sur les effets assurés '. Consentir la promesse de ce paiement, c’est donc aliéner une portion de la chose elle-même. Comment concilier un tel pou­ voir avec l’absence de toute idée de propriété. Pour ac­ cueillir le système que nous combattons, il faudrait donc admettre que, par la disposition de l’art. 1166 , la loi a permis au créancier de disposer des biens de son dé­ biteur , sans son concours et sans l’intervention de la justice. Il y a plus encore. En cas de sinistre dépassant le règlement d’avarie, le paiement de l’assurance ne peut être poursuivi qu’après le délaissement des effets échap­ pés au naufrage. Il est de l’essence de ce délaissement de transférer la propriété de ces effets aux assureurs en échange du prix qu’ils ont reçus dans le contrat. Les 1 Rouen, 5 décembre 1807 ; — Dalloz A., tom. n, pag. 58. �183 qualités requises pour consentir ce délaissement sont donc, chez celui qui est appelé à le faire, d’abord qu’il ait été partie en l’assurance, ensuite qu’il ait la proprié­ té de ce qui en a fait l’objet pour pouvoir la transmet­ tre. Or , dans l’espèce donnée , sera-ce le créancier qui consentira le délaissement ? Mais il n’a aucun droit d’a­ liéner ce qui n’est pas sa propriété. Le transfert qu’il en aurait fait serait frappé d’une nullité radicale , comme constituant la vente du fonds d’autrui. Sera-ce le dé­ biteur ? Mais à quel titre ? Etranger à l’assurance , se­ rait-il recevable à exiger des assureurs ce que ceux-ci n’ont jamais été obligé de lui donner? On le voit donc, le délaissement serait impossible et conséquemment l’as­ surance ne pourrait jamais sortir à effet. Elle est donc nulle. Nous pensons avoir démontré que l’opinion de M. Pardessus est inadmissible. Il faut donc conclure des ter­ mes de l’art. 348 que, pour contracter valablement une assurance, il faut être ou le propriétaire ou le manda­ taire du propriétaire des objets assurés. ET DE LA FRAUDE. 202. —• Il importe de remarquer que la déclaration que l’on agit comme mandataire peut avoir son utilité dans le cas surtout où il s’agit de prouver, par la date de la lettre d’ordre , que le mandant connaissait avant l’assurance une circonstance importante qui aurait été tue aux assureurs. Nous avons dit que cela suffirait pour constituer le dol présumé , alors même que le manda- �_____________ ______ -c ' 184 TRAITÉ DU DOL taire eût été dans l’ignorance la plus complète et que conséquemment la réticence ne pût lui être imputée. C’est à bon droit cependant qu’on n’a pas fait de celte déclaration une condition essentielle à la validité de l’ac­ te. Les assureurs ayant la faculté d’agiter la question de propriété, même dans le cas où l’assurance est con­ tractée pour le compte de qui il appartiendra arrive­ ront facilement à apprécier la qualité en laquelle a agi le souscripteur de la police ; et s’il n’a joué que le rôle de commissionnaire , la nécessité de communiquer la lettre d’ordre, s’il en existe de spéciale, leur assure l’e­ xercice de leurs droits contre le réclamant. " i 205. — L’art. 348 ne fait pas un devoir au com­ missionnaire de faire connaître le nom de son mandant. Il est cependant un cas où le silence gardé sur ce point constitue une réticence dolosive. Ainsi , si le proprié­ taire de qui l’ordre d’assurer émane appartenait à une nation belligérante, l’assurance dans laquelle il ne se­ rait pas indiqué serait frappée de nullité, comme enta­ chée d’une réticence dolosive.1 1 Aix, 7 janvier 1823. Bordeaux, <18 février 1823; — Aix, 26 juin 1826; — D. A., t. n, pag“. 67 ; et J. du P., année 1826; — Orléans , 7 janvier 184b; — J. du P., tom. î, 1845, pag. 171. 2 �ET DE LA FRAUDE. 185 3” Le Nom et la Désignation du Navire. 204. — La connaissance du navire qui doit être l’objet ou le lieu du risque est un des éléments essentiels de l’assurance. C’est par elle que les assureurs appré­ cieront les chances de l’opération par le plus ou moins de dangers qu’offrent les qualités du navire , sa cons­ truction, son âge. Conséquemment, si l’assuré a inexac­ tement signalé le nom du navire, l’assurance qui a été consentie sur le corps de ce navire est évidemment nulle. La fausseté de la déclaration , son inexactitude même , crée une présomption de dol. Dans la même hypothsse, l’omission du nom enlèverait tout aliment au risque et annulerait par conséquent l’assurance. 205. — Quel est l’effet de l’omission du nom et de la désignation du navire, lorsque l’assurance a pour ob­ jet des effets ou marchandises ? La première ne doit pas, au sentiment de M. Pardessus , entraîner la nullité de l’assurance. L’assureur, dit il, qui accepte la police en l’état de cette omission , est censé s’en être rapporté à l’assuré sur le choix du navire1, il devrait en être de même du défaut de désignation. Celte solution nous parait renfermer une exacte ap­ préciation de l’esprit de la loi. 11 n’y a de réticence pré1 N° 806. — Voy. Boulay-Paty, tom. ni, pag. 320. �186 TRAITÉ DU DOL sumée dolosive, que celle qui s’exerce sur un fait ignoré ou qui a dû nécessairement l’être de l’assureur. Si la réticence est l’œuvre commune des parties , il y aurait rigueur extrême à n’en punir qu’une seule. L’assureur ne doit pas être récompensé de sa propre négligence. Or , il s’en convaincrait lui-même , si , ayant intérêt à connaître le nom et la désignation du navire , il a ac­ cepté une police sans exiger cette double indication. 206. — Mais on ne saurait décider de même si, sans omettre le nom du navire, on avait fait à cet égard une fausse déclaration ou commis une inexactitude. L’indication entachée de ce vice constituerait une nul­ lité radicale sous un double rapport : 1° pour réticence dolosive, en vertu de l’art. 348 ; 2° en ce que l’assuré n’ayant aucun risque à bord du navire déclaré, l’assu­ rance n’aurait jamais eu d’aliment réel. 207. — Toutefois on doit remarquer que si l’erreur ou l’inexactitude ne consistait que dans l’omission d’un des noms du navire, et qu’il fût possible par les circons­ tances ou les énonciations de la police d’en établir l’i­ dentité , il n’y aurait pas lieu d’annuler l’assurance. Il ne faut pas, dit Yalin ', pointiller sur le nom du navi­ re ; ainsi l’assurance faite sur le Brigantin , le LionHeureux . désignée dans la police sous le nom seule­ ment du Brigantin l'Heureux, a été déclarée valable par i Sous l’article 3- �187 arrêt d’Àix , du 2 mai 1750. Telle est aussi l’opinion de Casaregis : Error lamen alicujus nominis navis, non atlenditur quando aliis conjecturis constat de identitate navis.' ET DE LA FRAUDE. 208. — La force du navire , son âge , ses qualités sont tout autant de circonstances essentielles de la navi­ gation. Toute fausse déclaration à cet égard influerait donc sur l’opinion du risque et annulerait l’assurance. Ainsi désigner le navire comme un trois-mâts, dire qu’il est nouvellement sorti des chantiers, lorsqu’en réalité il s’agit d’un brick ou d’un tout autre navire qui navigue depuis longtemps , c’est placer l’assurance sous le coup de la disposition de l’art. SAS.” Plus un navire a un tonnage supérieur , plus l’équi­ page est nombreux et capable par conséquent, par la promptitude de la manœuvre, de parer à un besoin ur­ gent. On comprend de même qu’un navire , déjà fati­ gué par une longue navigation, opposera une résistance moins vive que celui qui est encore intact. La prime exigée ou à exiger se calculera sur ces données , e t, si celles fournies à l’assureur ne sont pas exactes, celui-ci aura été placé vis-à-vis de l’assuré dans une position défavorable, et nous avons vu qu’il ne doit jamais en être ainsi. De ces considérations résulte cette conséquence , que 1 Diseurs. 4, n° 459. 2 Valin, sous l’article 3, �188 TRAITÉ DU DOL si l’erreur, dans la désignation, est en sens inverse de celui que nous venons d’indiquer : si, par exemple, un trois-mâts avait été qualifié de brick; si un vaisseau, sorti actuellement du chantier, avait été indiqué comme naviguant depuis un temps plus ou moins long , on pourrait ne pas voir là la fausse déclaration punie par l’art. 348 , et décider que l’inexactitude de la désigna­ tion n’a ni diminué, ni changé le risque. L’obligation de désigner le navire comprend celle de déclarer s’il est armé en course. Celte déclaration a pour but d’éclairer les assureurs sur le degré du risque à as­ surer. Loin de fuir le danger, un navire armé en course le recherche, les chances de sinistre sont ainsi plus nom­ breuses; taire cette circonstance serait donc commettre une réticence dans le sens de l’art. 348. Une désignation non moins importante est celle du pavillon et de la nationalité du navire. Une fausse énon­ ciation à ce sujet pourrait entraîner la nullité de l’assu­ rance. Si même un navire étranger, acheté par un Fran­ çais, n’avait encore obtenu qu’une francisation provi­ soire de la part du consul français du lieu où l’achat a été fait, cette circonstance devrait être déclarée. Ce na­ vire pouvant, dit M. Dageville, éprouver des avaries dont un navire français serait à l’abri'. L’assureur serait fon­ dé à s’affranchir des suites de pareils accidents , si le navire lui avait été désigné purement et simplement comme français. 1 T. 3, no 59. �ET DE LA FRAUDE. 189 209. — L’obligation de déclarer le nom et la dési­ gnation du navire cesse, lorsqu’il a été impossible à l’as­ suré de le connaître. Telle est l’hypothèse prévue par l’art. 337, d’un chargement fait aux Echelles du Levant, aux côtes d’Afrique et autres parties du monde , pour l’Europe. Comme on peut dans ce cas ignorer quel sera le navire sur lequel le chargement s’opérera, l’assurance peut être stipulée in quovis ; ce mot, dit Emérigon , est une espèce de désignation, implicite du navire , laquelle suffit, attendu la nécessité des circonstances'. L’art. 337 n’en exige pas d’autre. 4° L e N o m d u C a p ita in e . 2 Ï0 . — L’indication du nom du capitaine est utile sous un double rapport. En premier lieu, elle complète la désignation du navire; elle peut, en second lieu, in­ fluer sur l’opinion du risque par l’idée favorable que le commerce a pu concevoir de l’habileté, des talents et du mérite de celui qui commandera le navire. 2 1 1 .-— Comme pour les désignations qui précèdent, il faut distinguer , pour ce qui concerne le capitaine, l’omission de la fausse indication. La première ne fait pas présumer le dol, elle est d’ailleurs imputable à l’as1 T. i , chap. 2, sect. 7, pag. S4. �TRAITÉ DU DOL 190 sureur comme à l’assuré. Aussi la doctrine et la juris­ prudence ont-elles consacré le principe enseigné par les anciens jurisconsultes, à savoir : que l’assureur, qui au­ rait accepté une police dans laquelle le nom du capitaine serait omis, ne pourrait plus tard en demander la nul­ lité à cause de cette omission.' Mais il en serait autrement pour l’inexactitude ou la fausseté de l’indication. Par cela seul qu’une plus gran­ de confiance peut s’attacher à tel ou tel nom, l’assureur se trouverait réellement trompé si, au lieu d’être com­ mandé par le capitaine désigné, le navire l’était réelle­ ment par un autre. La preuve de l’erreur ou de la faus­ seté donnerait donc naissance à la présomption de dol. 212, — Il y a plus encore , si le capitaine désigné commandait réellement le navire et qu’il eût été rem­ placé après l’assurance, l’assuré ne pourrait se soustrai­ re à la demande en annulation. Mais ce principe reçoit exception : 1° dans le cas. où le changement est le fait des armateurs étrangers à la police d’assurance ; 2° si la cause du changement provient d’une force majeure, comme la démission, la maladie , le décès ou l’empri­ sonnement du capitaine ; 3° si la police renferme la clause on tout autre pour lui. La loi n’a pu vouloir l’impossible , il suffit que l’as­ suré réponde de son fait. Aller au delà , c’était exiger i Pothier, n» 106. Observations de la Cour de cassation. �191 une iniquité. Les deux premières exceptions sont donc parfaitement rationnelles. La troisième n’est pas moins juste, elle n’est que la conséquence de la latitude que l’assureur lui-même a reconnu à l’assuré. Toutefois, cette latitude doit se renfermer dans des li­ mites équitables et naturelles. Elle ne va pas, par exem­ ple, jusqu’à autoriser le choix d’un capitaine , auquel on n’aurait eu que peu ou point de confiance, s’il avait été connu. Spécialement le remplacement d’un capitai­ ne français par un étranger pourrait motiver l’annula­ tion de l’assurance.' ET DE LA FRAUDE. 215. — La clause ou tout autre pour lui ferait-elle disparaître l’effet de la fausse déclaration ? On pourrait dire pour la négative que la faculté de remplacer le capitaine n’a été considérée que comme une précaution dont l’assureur a pu croire qu’on s’abs­ tiendrait ; que conséquemment on l’a trompé , en lui laissant entrevoir une chose impossible, le capitaine in­ diqué ne pouvant continuer de diriger pendant un temps quelconque un navire qu’il ne commandait pas, qu’il n’a peut-être jamais commandé. Mais l’idée , que la connaissance du capitaine a pu influer sur l’opinion du risque, n’est qu’une présomption devant, comme toutes les présomptions, s’évanouir en présence de la preuve contraire. Or il est vrai, que l’admission de la clause ou tout autre pour lu i, indique, de la part de l’assureur, 1 Casaregis, Diseurs. 63, n° 6 ; — Valin, sur l’article 52. �r i 192 TRAITÉ DU DOL une complète indifférence sur celui aux mains de qui le navire sera confié. Il ne pourrait donc soutenir avec quelque fondement que la fausse déclaration qui lui en a été faite a altéré ou changé le risque. Le remplacement du capitaine , hors des cas excep­ tionnels ci-dessus indiqué, constituerait une présomption de dol déterminant la nullité de l’assurance. Toutefois cela n’est absolument vrai que dans l’hypothèse où le changement a été effectué subrepticement et à l’insu des assureurs. Aussi doit-on distinguer entre celui qui a été effectué après le départ du navire, de celui qui a eu lieu avant. Le premier n’est sans influence sur l’assurance qu’en cas de nécessité constatée. Le second, au contrai­ re, serait de nul effet sur la validité du contrat si, l’ayant su et connu, les assureurs n’avaient pas réclamé avant le départ du navire. L’impossibilité de connaître le navire à bord duquel se trouvera le risque , dans le cas prévu par l’art. 337 du Code de commerce, entraîne celle de connaître le ca­ pitaine. L’assurance faite in quovis est valable, malgré l’absence de déclaration à cet égard. 5“ L e L i e u o ù le s M a r c h a n d is e s o n t é t é o u d o iv e n t ê t r e C h a rg ées. 214. — L’omission de cette indication serait de nul effet si le temps du risque était fixé dans la police. Il est certain alors que tout le chargement doit être opéré �193 au moment où ce risque commence. En d’autres ter­ mes, si les obligations des assureurs partent à la sortie d’un port déterminé, il est évident que ce port a dû être le lieu du chargement, et que tout ce qui aurait été char­ gé postérieurement à la sortie du navire ne pourrait être compris dans l’assurance. ET DE LA FRAUDE. 215. — Il n’en serait pas de même si l’assuré avait inexactement déclaré le lieu du chargement. Celte in­ exactitude pourrait, si elle était de nature à influer sur l'opinion du risque , constituer la présomption de dol pour fausse déclaration. Ainsi, l’assurance prise sur les facultés chargées ou à charger à bord d’un navire de sortie d’un port dési­ gné, tandis que le chargement avait été embarqué anté­ rieurement sur le même navire dans un autre port plus éloigné, est nulle à l’égard des assureurs, soit pour dé­ faut d’identité, soit pour fausse déclaration ou réticence de la part de l’assuré.1 Il y a, en effet, dans cette hypothèse, plus qu’une omission sur le lieu du chargement; il y a, en outre, le silence gardé sur un fait accompli, connu de l’assuré, et qui devait conséquemment être connu des assureurs. Il n’y a égalité parfaite entre les parties que lorsque toutes les circonstances, se rapportant à la matière du contrat, ont pu réciproquement être appréciées. 1 Aix, 22 mai 4836; — Clariond, t. 16, 4, 402. I 43 �TRAITÉ DU DOL 194 Ainsi s i, au lieu d’omettre seulement le lieu où les marchandises ont été ou doivent être chargées, on le dé­ signe inexactement ou faussement, il y a nullité pour fausse déclaration ; il y a plus encore en réalité, il n’y a jamais eu d’assurance. On ne pourrait pas plus, dit M. Dalloz jeune, appliquer à des cotons, par exemple, char­ gés en un lieu, l’assurance faite sur des cotons chargés en un autre lieu , qu’on ne pourrait appliquer à des balles de coton marquées A.B, une assurance faite sur des balles marquées M.C. ' 6° L e P o r t d ’o ù le N a v i r e a d û P a r t i r ; dans le s q u e ls i l d a n s le s q u e ls i l — L e s P o r ts ou R ades d o it C h a r g e r o u D é c h a r g e r ; d o it E n t r e r ; — — C eux L es T em ps a u x ­ q u e ls le s R is q u e s d o iv e n t C o m m e n c e r e t F i n i r . 216. — Ces diverses indications sont essentielles à la validité de l’assurance. Elles se rapportent, en effet, à la navigation du navire, c’est-à-dire au point culmi­ nant pour l’appréciation de la prime que les assureurs doivent exiger. La déclaration du port d’où le navire a dû partir ne serait pas indispensable si , au moment de l’assurance, le navire était ancré dans un port déterminé et que le temps du risque dût commencer à son départ. Mais sou­ vent l’assurance est contraçtée lorsque le navire est déjà i D iction n a ire g én éra l, v° A ssuran ces , n° 88. �195 en cours de voyage, et la désignation du port d’où il a dû sortir acquiert un degré d’importance incontestable. Toute omission à cet égard constituerait une réticence dolosive entraînant la nullité de l’assurance. ET DE LA FRAUDE. 217. ~r On ne doit pas entendre, par la déclaration exigée à cet égard par la loi , l’accomplissement d’un fait matériel, la désignation du port d’où le navire est réellement sorti seulement. L’obligation imposée à l’as­ suré comprend virtuellement celle dé faire connaître le jour du départ et toutes les circonstances qui ont depuis signalé la navigation du navire. C’est ce qu’a décidé le Tribunal de Marseille dans l’affaire Argenti, et c’est aussi ce que consacre la jurisprudence des Cours souveraines 218. — Dans une espèce jugée par la Cour d’Aix, une assurance sur bonnes ou mauvaises nouvelles avait été contractée sur le corps du navire danois la Rosalie pour un voyage de,Lisbonne à Trieste. Le risque était mis à la charge des assureurs à partir des jour et heure auxquels le navire a ou aura pris charge , ou soit du moment de son départ de Lisbonne. Il résultait de la lettre d’ordre, produite après délais­ sement , qu’au moment de l’assurance les assurés sa­ vaient que le navire était parti de Lisbonne depuis deux mois et demi ; que le capitaine n’avait plus donné de­ puis lors de ses nouvelles. Les assureurs, considérant le silence gardé sur ces deux points comme une réticence dolosive, demandent la nullité de l’assurance. �TKAITÉ DU DOL 196 Cette demande , que les assurés repoussaient par des moyens de fait et de droit, notamment en se fondant sur la clause sur bonnes ou mauvaises nouvelles, et sur ce que le taux de la prime avait été fort élevé, lut ac­ cueillie par la Cour dans les termes suivants : « Considérant que la réticence prévue par l’art. 348 a été commise , puisque les polices d’assurance présen­ tent le risque à partir des jour et heure auxquels le na­ vire a ou a u r a pris charge, ce qui a laissé les as­ sureurs dans l’incertitude si le navire était ou non parti, tandis que Cazalis et Tutein , qui ont fait assurer , avaient connaissance, par la lettre d’ordre datée de Ham­ bourg le 16 août, que le navire était parti depuis le 22 mai et que le capitaine n’avait donné depuis lors aucun signe de vie ; ce qui ne permet pas de douter que l’opi­ nion du risque a été réellement déguisée aux assureurs » Considérant que la clause sur bonnes ou mauvai­ ses nouvelles ne couvre pas la réticence qui a été com­ mise ; que le contrat d’assurance n’est valable qu’autant qu’il y aurait de part et d’autre ignorance de toutes les circonstances sur l’opinion du risque.'» Deux arrêts postérieurs de la même Cour sont venus consacrer les mêmes principes en décidant, le 14 janvier 1826, que l’assurance est nulle pour cause de réticence si, connaissant l’époque du départ du navire au temps i Dalloz A., tom. n, pag. 61. �197 du contrat, l’assuré ne l’a pas déclarée 1; en jugeant, le 17 juillet 1829 , qu’il y a réticence , et conséquem­ ment nullité du contrat de réassurance, lorsque les ré­ assurés laissent ignorer aux réassureurs que le navire, objet de la convention, comptait, à l’époque du premier contrat, quatre-vingt-trois jours de navigation.2 219. — Même jurisprudence de la part de la Cour de Bordeaux qui a annulé l’assurance contractée dans l’espèce suivante : Le 21 ventôse an vi, Roi et Laguigneux font assurer la barque le Cerf. Le courtier d’assurance déclare que cette barque n’a descendu la rivière que depuis quatre à cinq jours. Le 23 ventôse, c’est-à-dire deux jours après, les as­ surés signifient le délaissement de cette barque , captu­ rée par les Anglais dès le 11 du même mois. Mais les assureurs contestent le délaissement pour réticence et fausse déclaration sur le jour du départ. Ils concluent, en conséquence, à la nullité de l’assurance. C’est, en définitive, ce qui fut consacré, par arrêt du 4 fructidor an v iii , par les motifs suivants : « Considérant que l’assurance n’a été faite que le 21 ventôse; que le bâtiment était en mer depuis le 10 ; que non seulement les assureurs n’ont pas été instruits de cette circonstance déterminante qu’on leur avait dis— ET DE LA FRAUDE. 1 J. du P., année 1826. 2 D. P., 29, 2, 221. �198 TRAITÉ DU DOL simulée, mais qu’on leur a affirmé que ce bâtiment n’é­ tait descendu que depuis quatre à cinq jours.' » Enfin, la même Cour vient de juger qu’il y a vérita­ ble réticence de la part de l’assuré qui se borne à dé­ clarer simplement que le navire , objet de l’assurance, est de relâche dans un port, sans annoncer que la relâ­ che est forcée par les événements de mer et que le na­ vire, encore hors du port, se trouve dans une situation périlleuse.1 220. — On voit, par ce qui précède, de quelle ma­ nière il faut comprendre l’obligation de déclarer le port d’où le navire a dû partir. Une désignation pure et sim­ ple suffit si le navire n’était pas encore parti au mo­ ment de l’ordre ou à l’époque de l’assurance. Mais si celle-ci est contractée pour un navire en cours de voya­ ge, c’est le récit exact de sa navigation , le moment de son départ et les diverses contrariétés qu’il a éprouvées. Ici l’omission pure et simple équivaut à la réticence prévue par l’art. 348. On ne saurait, en effet, l’impu­ ter aux assureurs que la loi n’oblige à connaître que ce qui leur est déclaré et qui peuvent être de très-bonne foi dans l’ignorance absolue concernant le navire qu’ils assurent. 221. — La seconde obligation imposée à l’assuré par le paragraphe actuel, est de déclarer les ports ou 1 D. P., 23, 2, 442. s J du P., 7 avril 1838. �199 rades dans lesquels il doit charger ou décharger , ceux dans lesquels il doit entrer. L’entrée dans les ports ou rades présente toujours plus ou moins de périls pour les navires. La sortie ellemême n’est pas toujours sans inconvénients ; le séjour au milieu d’une foule d’autres navires peut quelquefois déterminer une catastrophe. Ces chances, pour être plus ou moins éloignées, plus ou moins probables , ne lais­ sent pas que d’exister. Elles entrent, comme éléments essentiels, dans l’appréciation à faire par l’assureur. C’est à l’assuré à lui fournir ces éléments. Lui seul, en effet, connaît le secret de ses opérations et l’itiné­ raire que doivent suivre ses marchandises ou son navi­ re. Il doit d’ailleurs, et lorsque le navire ne lui appar­ tient pas, s’informer exactement de la destination qu’il a reçue. Conséquemment, s’il déclare assurer pour un voyage de tel port à tel autre, l’assurance ne sera valable que si le navire se dirige directement de l’un sur l’autre. S’il aborde un ou plusieurs ports intermédiaires, s’il dépas­ se le poiDt d’arrivée, s’il rétrograde, le silence gardé à cet égard dans la police constitue une réticence prévue et réprimée par l’art. 348. ET DE EA FRAUDE. 222. — Ce principe reçoit exception : 1° Si l’entrée dans les ports intermédiaires, si l’obli­ gation de dépasser le point d’arrivée ou de rétrograder n’est que la conséquence d’une fortune de mer. Il y a alors force majeure que personne ne pouvait prévoir, �200 TRAITÉ DU DOL que l’assuré ne pouvait, dès lors, être tenu de déclarer. Mais on comprend que l’assuré qui exciperait de cette force majeure pour repousser la nullité fondée sur la ré­ ticence, serait obligé d’en rapporter la preuve. 2" Si l’assurance est contractée pour un temps fixe et pour tel voyage qu’il plaira à l’assuré d’entreprendre. L’assureur qui a accepté ces conditions ne pourrait se plaindre d’une réticence, car puisque à l’époque où l’as­ surance est contractée, l’assuré n’est pas lui-même fixé sur les voyages à entreprendre, on ne saurait raisonna­ blement exiger de lui ni le nom du port dont le navire a dû sortir, ni ceux où il chargera et déchargera , ni, enfin, ceux où il doit entrer. Cependant si , au moment du contrat, le navire qui en fait l’objet était en cours de voyage, l’assuré doit in­ diquer le port d’où il est sorti. La connaissance de ce fait peut être essentielle à l’appréciation du risque. C’est là, d’ailleurs, un fait accompli dont l’assuré a une con­ naissance parfaite. Il peut donc, et il doit le communi­ quer à l’assureur , ainsi que toutes les circonstances se rattachant à la navigation depuis le départ jusqu’à l’é­ poque de l’assurance. L’omission de cette formalité cons­ tituerait la réticence présumée dolosive. 3° Si l’assuré s’est réservé la faculté de faire échelles. La conséquence de cette clause de la police est de per­ mettre de toucher aux ports situés entre le point du dé­ part et celui d’arrivée. Mais cette faculté ne comprend pas celle de rétrograder ni de dépasser celui-ci. Le si­ nistre survenu en exécutant l’un ou l’autre de ces mou- �ET DE LA FRAUDE. 201 vemenls resterait pour le compte de l’assuré. Il en serait de même si le navire s’écartait de la ligne directe et en­ trait dans un port que celle-ci devait lui faire éviter. 223. — Enfin, le moment à partir duquel le risque doit être à la charge des assureurs, doit être fixé, ainsi que le moment où le risque doit finir. Mais ces dési­ gnations ne sont pas de rigueur. La loi elle-même a pourvu à leur omission dans les art. 341 et 328 du Code de commerce. Ainsi,[àj’égard du navire, des agrès, ap­ paraux, armement et victuailles, le risque court du jour que le navire a fait voile, jusqu’au jour où il est ancré et amarré au port ou lieu de sa destination. A l’égard des marchandises , le temps des risques court du jour qu’elles ont été chargées dans le navire ou dans les gabarres pour les y porter , jusqu’au jour où elles seront délivrées à terre. 224. — Cette disposition ne modifie en rien les obligations imposées aux assurés. Ils n’en sont pas moins tenus, sous peine de réticence, de déclarer tout ce qu’ils ont appris de l’état du navire, depuis le jour de son dé­ part jusqu’au moment où ils contractent l’assurance. Rappelions-nous, en effet, que l’esprit de la loi ne saurait être plus évident. Pour que l’assurance soit va­ lable, il faut que les deux parties soient dans une éga­ lité parfaite de position , relativement au risque qui en fait l’objet. Toutes les fois donc que cet équilibre n’exis­ tera pas, la convention sera présumée le résultat du dol, et, comme telle, frappée de stérilité et d’impuissance. �TRAITÉ DU DOL Aussi la jurisprudence n’a-t-elle jamais varié dans l’application et l’interprétation des art. 332 et 348 du Code de commerce. Que la loi ait ou non expressément exigé la déclaration d’un fait, il suffit que ce fait soit.de nature à influer sur l’opinion du risque, pour que l’as­ suré doive le déclarer , sous peine de nullité de l’assu­ rance. De nombreux exemples prouvent l’exactitude de cette proposition. Ainsi il a été admis et jugé : 1° Que le réassuré qui n’a pas fait connaître aux ré­ assureurs les bruits, mêmes vagues, qui couraient sur la perte du navire assuré à l’époque du contrat, et dont il avait connaissance , commet une réticence de nature à entraîner la nullité de l’assurance ; 1 2° Que l’assuré qui sait au moment de l’assurance que deux navires , partis quatre jours après le sien du lieu désigné dans la police, sont arrivés depuis deux jours au même lieu de destination, commet une réticence do­ losive, s’il ne déclare pas ce fait aux assureurs, lorsque d’ailleurs un court trajet sépare le lieu du départ du lieu de la destination ; * 3° Que la seule dissimulation des inquiétudes que peut avoir, lors du contrat d’assurance, le consignataire d’un navire qui connaît le jour du départ, et qui sait que la durée ordinaire de la traversée est de beaucoup i Aix, 8 octobre 1813 ; D. A., 2, 63. s Aix, 9 février 1830 : D. P.. 30, 2, 232. �203 dépassée sans que le navire soit arrivé à sa destination, constitue une réticence qui doit faire annuler l’assurance commise par le consignataire, et faite par son manda­ taire ; 1 4° Que l’assuré qui sait que ses marchandises ont été placées sur le tillac commet une réticence , dans le sens de l’art. 348 , s’il omet de le déclarer aux assu­ reurs. Ce fait exposant les marchandises à un plus grand danger, soit par rapport aux intempéries des saisons, soit par rapport au jet à la mer, est de nature à influer sur l’opinion du risque.1 Nous pourrions multiplier les hypothèses, car la doc­ trine et la jurisprudence sont unanimes sur le point que nous indiquions tout à l’heure , à savoir : que l’assuré est obligé de déclarer tout ce qu’il sait sur ce qui con­ cerne la navigation du navire, objet ou porteur du ris­ que ; que sa déclaration doit renfermer l’exacte vérité. N’oublions pas en effet que la fausse, déclaration est pla­ cée sur la même ligne que la réticence , et que l’on ne doit pas témoigner moins de sévérité pour l’une que pour l’autre. Il est évident, en effet, que le résultat pour les assu­ reurs est le même , soit que l’erreur dans laquelle on les a jetés provienne de l’omission, soit qu’elle provien­ ne d’une fausse déclaration. Ils ont donc le droit de ET DE LA. FRAUDE. 1 Rennes, 24 janvier 1844; — J. du P., 44, 1, 406. Pardessus, n° 814. — Boulay-Paty, tom. ni, pag. 511. 2 �204 TRAITÉ DU DOL faire prononcer la nullité du contrat, dans l’une comme dans l’autre hypothèse.. C’est ce qui est prescrit par l’art. 348 , d’où la doc­ trine a tiré cette conséquence que l’obligation de faire une déclaration exacte est absolue ; qu’elle s’étend mê­ me au cas où cette déclaration porterait sur un fait que l’assuré n’était pas obligé de déclarer. Ainsi il n’est pas d’usage, dans les polices d’assurance, de faire mention du nombre d’hommes et des canons d’un navire ; ce­ pendant l’assuré qui croirait devoir déclarer l’une et l’autre, verrait annuler l’assurance , s’il l’avait fait in­ exactement.1 Nous avons parcouru les obligations imposées par la loi aux assurés, et dont l’exécution est garantie par une véritable peine , la présomption de dol, et conséquem­ ment la nullité de l’assurance. 11 nous reste à examiner la nature de cette présomption ; par qui elle peut être invoquée. 225. — La présomption de dol résultant des cir­ constances prévues par l’art. 348 est juris et de jure, c’est-à-dire qu’elle produit tout son effet par cela seul que la réticence , la fausse déclaration ou la différence entre la police et le connaissement existe , elle est donc indépendante de la bonne ou de la mauvaise foi de l’as­ suré. Vainement donc celui-ci se prévaudrait-il de la 1 Delvincourt, tom. n, pag. 394 ; — Pardessus, n° 330 ; — BoulayPaty, tom. ni, pag. 510 et 511. �205 pureté de son intention, vainement offrirait-il la preuve qu’il a été lui-même trompé. Cette preuve devrait être écartée, car l’erreur constatée, la bonne foi certaine n’em­ pêcherait point la nullité de l’acte. Sans cette rigueur, l’art. 348 ne serait plus qu’une source de procès diffi­ ciles et ruineux. ET DE LA FRAUDE. 226. — De plus, cette présomption est exclusive­ ment en faveur des assureurs. Eux seuls peuvent donc l’invoquer. L’assuré ne pourrait, après le voyage opéré, exciper de sa réticence, de sa fausse déclaration, de la différence entre le connaissement et la police, soit pour se soustraire au paiement de la prime,soit pour en pour­ suivre le remboursement. S’il en était autrement, com­ bien d’assurés qui recourraient à ce moyen, dont la dé­ couverte n’est pas toujours facile, pour rendre la posi­ tion des assureurs plus intolérable encore. Il est un seul cas où la nullité de l’assurance peut être indifféremment demandée par l’assureur ou par l’as­ suré. C’est lorsque l’assurance est faite après la perte ou l’arrivée à bon port du navire, au lieu de sa destina­ tion. Si l’assuré connaît la perte , si l’assureur connaît l’arrivée, il n’y a plus d’aliment sérieux au contrat. Son acceptation, comme sa proposition, n’est plus qu’un acte de déloyauté et de mauvaise foi qu’on ne saurait tolérer et moins encore consacrer.1 r . 1 Art. 36S-366 Cod. de comm. �206 TRAITÉ DU DOL 227. —• En résumé l’assurance, étant un contrat exceptionnel, ne pouvait se comprendre et se pratiquer que par le principe de la bonne foi la plus rigoureuse. Laisser son appréciation sous l’empire du droit commun, c’était livrer les assureurs aux fraudes et à la déloyauté des assurés. Ce résultat, tendant à rendre cette branche d’industrie impossible , était un malheur social par la restriction forcée qu’il amenait dans les expéditions ma­ ritimes. On a donc sagement agi en adoptant un systè­ me spécial que l’on peut réduire aux quatre observa­ tions que nous empruntons à M. Dalloz aîné : 1 4° L’assuré est toujours dans son tort, toutes les fois qu’il n’a pas fait connaître quelque circonstance essen­ tielle qu’il ne pouvait pas ignorer, que ce soit par frau­ de, oubli ou simple négligence ; 2° Lors même que la réticence ou la fausse déclara­ tion porterait sur des choses que l’assuré n’était pas obligé de déclarer , il en serait responsable si ces choses devaient influer sur l’opinion du risque ; 3° C’est à l’assureur seul qu’appartient le droit de de­ mander la nullité du contrat pour cause de réticence ou de fausse déclaration, et, seul aussi, il est chargé d’ad­ ministrer la preuve des circonstances qu’il allègue ; 4° Enfin , c’est aux juges à apprécier si les circons­ tances non déclarées ont, ou non , influé sur l’opinion du risque. �207 228. — La preuve de la réticence est à la charge de l’assureur qui s’en prévaut. Ce principe ne pouvait souffrir aucune contradiction ; il est en effet certain que, soit que la rélicence soit opposée comme exception à l’action en délaissement, soit qu’elle devienne le fonde­ ment d’une demande principale en nullité de l’assuran­ ce, l'assureur qui en excipe est réellement, quant à ce, demandeur, et qu’en cette qualité il doit justifier sa pré­ tention. Cette justification peut être écrite ou orale. En effet, la preuve testimoniale est dans ce cas complètement ad­ missible, même en vertu des principes ordinaires. Il est certain que l’assureur n’a pu se procurer une preuve littérale, il est donc placé dans l’une des exceptions au­ torisées à la règle tracée par l’art. 1341. ET DE LA FRAUDE. 229. — Il n’en est pas de même de l’assuré qui prétendrait avoir dénoncé le fait constituant la réticence. L’art. 1341 , qui prohibe la preuve par témoins outre et contre le contenu de l’acte, ou de ce qui aurait été dit avant, pendant ou après , est parfaitement applicable. Car il est incontestable que l’assuré a eu le moyen de se procurer une preuve écrite , qu’il ne se trouve par conséquent dans aucun des cas d’exception , qu’on ne pourrait dès lors le récompenser d’avoir failli à un de­ voir qui lui était rigoureusement imposé par la loi. Il est vrai qu’en matière commerciale, l’admissibilité de la preuve orale est de droit commun. Mais on doit excepter de celte règle les actes pour lesquels la loi exi- j �208 TRAITÉ DU DOL ge la forme littérale. Ainsi l’existence d’une société com­ merciale ne pourrait être faite entre associés par la preu­ ve testimoniale ; or, ce que la loi exige pour les sociétés, elle le prescrit pour les assurances, les unes comme les autres doivent être constatées par écrit. 250. — De là cette conséquence que la police d’as­ surance, comme l’acte de société , fait, contre et en fa­ veur des parties, foi pleine et entière. L’omission, dans la police, de la mention du fait constituant la réticence, établit donc la preuve certaine de la non-déclaration. En présence de cette preuve , en présence surtout de la nécessité d’une déclaration écrite, toute prétention de prouver le fait par témoins serait inadmissible. C’est ce qui résulte de la jurisprudence. Les arrêts sont unanimes sur les divers points suivants, à savoir : que l’intention des parties ne peut prévaloir sur la lettre ou l’énonciation écrite de la police ; que, dans le doute mê­ me, la convention doit être interprétée contre l’assuré dans tout ce qui concerne les obligations qui lui sont imposées ; qu’il est impossible dès lors d’autoriser la preuve testimoniale. Cette dernière proposition a été notamment formelle­ ment consacrée par l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix, du 1 4 avril 1818, que nous avons transcrit plus haut. Dans l’espèce , les assurés soutenaient que les assureurs n’a­ vaient ignoré aucune des circonstances essentielles ; ils rapportaient une déclaration du notaire ayant reçu la police, portant que les assureurs avaient été instruits de �209 l’époque du départ du navire et de la lettre d’ordre écrite aux assurés ; comme preuve de cette connaissance, ils excipaient du taux élevé de la prime ; subsidiaire­ ment ils demandaient l’admission de la preuve par té­ moins. Mais la Cour, après avoir écarté la déclaration du no­ taire et repoussé les autres considérations, refuse la preu­ ve demandée , considérant que cette preuve était con­ traire au contenu des polices, et par cela même inad­ missible. Ainsi la police devient la loi suprême des parties. En conséquence, l’assuré qui aura exactement accompli ses obligations devra mentionner dans cette police la rela­ tion des faits qu’il a réellement dénoncés aux assureurs. Toute négligence sur ce point le rendrait sans recours possible contre la dénégation , même de mauvaise foi, des assureurs, et la nullité de l’assurance deviendrait forcée par la présomption de dol , résultant de la réti­ cence apparente, si non réelle. ET DE Là FRAUDE. i 14 �TRAITÉ DU DOL SECTION II. Dol non p r é s u m é , m o d e s de p reu ve. SOMMAIRE. 231. Le titre étant présumé sérieux et sincère, c’est à celui qui l’attaque à en prouver l’illégitimité. 232. Doutes sur le point de savoir s’il fallait admettre la preuve testimoniale. 233. Origine de celte preuve. 234. Respect qu’elle inspira aux Grecs et aux Romains. 235. Notre ancienne jurisprudence admit les errements du droit romain, jusqu’à l’ordonnance de 1566. 236. Motifs de cette ordonnance. 237. Son appréciation par les jurisconsultes de l’époque. 238. Extension qu’elle a successivement reçue par l’ordonnance de 1669, et enfin par l’art. 1341 du Code civil. 239. Caractère de la prohibition, non applicable au dol. 240. Cette exception se justifie par les principes. 241. Est-elle applicable au dol postérieur au contrat ? 242. Arrêt de la Cour de Cassation établissant la négative. 243. Il en serait autrement s’il existait un commencement de preuve par écrit. �ET DE LA FRAUDE. 211 244. Quid si le porteur du litre querellé, avouant la simulation de la cause, en indique un autre légitime ? 245. Arrêt d’Aix validant le titre en vertu du principe de l’indi­ visibilité de l’aveu. 246. Réfutation. 247. Arrêt contraire de la Cour de- Cassation. 248. Conditions pour l’admissibilité de la preuve orale. 249. Première condition. Articulation précise des faits. 250. Deuxième condition. Pertinence des faits; comment elle s’apprécie. 251. Appréciation de l’enquête. 252. Système du droit romain et de notre ancien droit sur le nombre des témoins et la qualité de la preuve. 253. Système du Code. 254. La preuve par présomption est recevable dans tous les cas admettant la preuve testimoniale. 255. Exigence de notre ancien droit sur le nombre des présomp­ tions. 256. Opinion de Dumoulin et de Domat, du cardinal de Lucca. 257. Le Code n’exige rien autre que la gravité, la pertinence et la concordance des présomptions. — Appréciation de ces caractères. 258. Pourrait-on se décider pour la nullité, s’il n’existait qu’une seule présomption ? 259. La preuve par présomptions sera plus ou moins concluan­ te , selon que les faits dont on les induit seront plus ou moins certains. 260. C’est par l’ensemble des présomptions que le juge doit se décider. 231. — Nous venons de dire qu’en principe l’acte écrit, signé par les parties, est présumé sérieux et sin­ cère : qu’il est censé renfermer leurs véritables inten­ tions. La preuve du contraire enlève au titre ce triple �21121 TRAITÉ DU DOL caractère ; c’est ce qui se réalise notamment lorsqu’il est justifié que le concours de l’une des parties contrac­ tantes est le résultat du dol commis par l’autre. De là cette conséquence que le porteur du titre n’a rien à justifier, et que c’est uniquement à celui qui pré­ tend le faire anéantir, à fournir la preuve du vice dont il le prétend atteint. La difficulté ne peut jamais naitre sur le principe , mais sur son exécution. Et c’est ainsi qu’on s’est posé en législation la question de savoir si l’on devait admettre, pour prouver le dol, la preuve tes­ timoniale ; en doctrine et en jurisprudence, celle de sa­ voir si cette preuve avait été admise. 232. — La raison de douter se puisait dans la dis­ position de l’art. 1341 qui , dans l’hypothèse donnée, prohibe la preuve testimoniale , même lorsqu’il s’agit d’une somme moindre de 150 fr. Mais le rapproche­ ment de cette disposition des motifs qui l’ont détermi­ née, devait amener la loi, la doctrine et la jurisprudence à résoudre la question par l’affirmative. Pour juger de l’opportunité de cette décision, il con­ vient de jeter un coup d’œil rapide sur les législations antérieures. Leur connaissance, les modifications qu’el­ les ont dû successivement introduire dans l’étendue de la preuve orale, justifieront le principe sur lequel l’article 1341 est fondé , en même temps qu’elles indiqueront le véritable caractère de l’exception introduite pour le dol. �ET DE LA FRAUDE. 213 233. — L’écriture, c’est-à-dire l’art de peindre la parole et de parler aux yeux , n’a été connue qu’assez tard et si des signes matériels, tels que l’érection d’un autel, d’un monceau de pierres, la plantation d’un bois, un nom relatif à des faits intéressants donné au lieu qui les avait vus s’accomplir, suffisaient pour transmettre la mémoire des événements importants et constituer les fastes d’une nationa ; il ne pouvait en être ainsi pour les conventions particulières d’individus à individus. C’était donc presque toujours la présence de témoins qui solennisait ces conventions. Nous en trouvons de nombreux exemples dans l’histoire des anciens peuples, et notamment dans l’Ecriture Sainte.3 La découverte de l’écriture ne pouvait, dès le princi­ pe, exercer une bien grande influence sur cet usage. In­ dépendamment du préjugé né d’une longue expérience, les difficultés que durent rencontrer la pratique et la connaissance de cel art expliquent comment , pendant longtemps encore, on dut recourir à un mode univer­ sellement admis. La preuve testimoniale resta donc , même après celle découverte, l’arbitre le plus usuel , le plus fréquent des transactions particulières. 254. — Les législations grecques et romaines por­ tent l’empreinte du respect profond que cette institution, 1 Goguet, De l’origine des lois, chap. 6, pag. 189. 2 ld., ibid. 3 Genèse, chap. 20, * 3 et suiv. �TRAITÉ DU DOL 214 d’abord si utile , avait inspiré. Parvenus à l’époque de leur gloire, les Romains regardaient la preuve testimo­ niale comme indispensable. Testimoniorum usus, necessarius est, disait le Digeste ', et Justinien n’hésitait pas à lui accorder une autorité égale à sa rivale , la preuve écrite: In exercendis litibus, eamdem vim obtinenl lam fidem instrumentorum quam depositiones lestiumC Il est vrai qu’à côté de cette prescription s’en rencon­ tre une autre qui semble rejeter la preuve testimoniale en présence d’un titre écrit : Contra testimonium scriptum, testimonium non scriptum non ferlur3. Mais, ain­ si que le fait remarquer M. l’avocat-général de Corberon , dans une espèce rapportée par Merlin, si cette loi se trouve dans un des livres du Code , c’est qu’elle y a été introduite après la compilation qui en a été faite par ordre de Justinien. On ne sait, en effet, à quel empe­ reur l’attribuer. Cujas, qui l’a tirée des Basiliques, pen­ se qu’elle est de l’empereur Antonin. Mais, en l’admet­ tant ainsi, ne faudrait-il pas en conclure qu’elle n’a ja­ mais eu le caractère de loi dans l’empire d’Occident ? En effet les Basiliques, recueil des lois des empereurs d’Orient, n’étaient, au témoignage de Godefroy, souvent pas obligatoires pour l’Orient même, à plus forte raison ne pouvaient-elles être considérées comme telles pour l’empire d’Occident. 1 L. 43, De test. 2 L. 9, Cod. De fide inslr. 3 L. 1, Cod., De lestibus. �215 Ce qui le démontre, à notre avis, c’est d’abord la loi que nous avons citée et qui a accordé à la preuve testi­ moniale la même autorité qu’à la preuve écrite. C’est en outre la loi 18, au Code De testibus, qui est décisive. Elle nous apprend , en effet, que , préoccupé des inconvénients des témoignages complaisants , per quos multa veritatis contraria perpetranlur, le législa­ teur ne trouve pas d’autre remède que d’exiger un plus grand nombre de témoins. Ainsi les débiteurs ne pour­ raient se prétendre libérés, nisi quinque testes idonei et summœ atque integrœ opinionis presto fuerint solulioni celebratce, hique cum sacramenti religione deposuerint sub prœsentia sua debilum esse solutum. C’est enfin la décision de Justinien sur la préférence que l’on doit accorder à la preuve testimoniale sur le titre même ', préférence fondée sur ce que celui-ci est muet, tandis que les témoins parlent et répondent : Bac potissimum ratione ducli, quod instrumentorum testatio sit muta , et quœ interrogata non respondeat. Testium vero probatio semper loquatur, ratiocinelur et sœpius interrogata respondeat.* Il n’est donc pas permis de douter de la haute con­ sidération que les Romains ont professé de tout temps ET DE LA. FRAUDE. i Si vero taie aliud quale in Armenia factum est, ut aliud qui rem faciat collatio litterarum, aliud vero testimonia, tune nos existimavimus ea quæ viva voce dicuntur et cum jurejurando, hæe digniora. fide, quam scripturam ipsam secundum te subsistere. (Novclla const., 73, cap. 3). 3 Boiceau, sur l’art. 84 de l’ordonn. de Moulins, �216 TRAITÉ DU DOL pour la preuve testimoniale. Elle était en toute matière complètement recevable, sauf la modification que nous venons d’indiquer. 255. — Il en a été longtemps de même en France. La Novelle de Justinien y avait généralement formé le droit commun. On connaît cette maxime de notre vieille jurisprudence : Témoins passent lettres. Mais cet état des choses fut gravement modifié par l’ordonnance de 1566. Ce que Justinien avait cru im­ possible, Charles IX et son immortel chancelier n’hési­ tèrent pas à l’exécuter. Dès ce jour , la preuve testimo­ niale reçut une atteinte profonde , sous le coup de la­ quelle elle est encore aujourd’hui. 256. — Or il n’est pas sans intérêt, puisque le Code s’est attribué le principe de cette célèbre ordonnance, de rappeler les motifs qui déterminèrent celle-ci. Nous ju­ gerons par là de ce que le nouveau législateur a réelle­ ment voulu. Ces motifs se trouvent ainsi consignés dans l’art. 54 : « Voulant obvier à multiplication de faits que l’on a vu ci devant estre mis en avant en jugements , sujets à preuve de témoins et reproches d’iceux dont adviennent plusieurs inconvénients et involutiori de procès. » Voilà donc l’objet dans lequel il est ordonné que « doresnavant de toutes choses excédant la somme ou valeur de cent livres une fois payer, seront passez con­ trat pardevant notaires et témoins, par lesquels contrats �2,17 seulement sera faite et reçue toute preuve esdites matiè­ res , sans recevoir aucune preuve par témoins outre le contenu aux actes , né sur ce qui serait allégué avoir esté dit et convenu avant icelui, lors et depuis. » ET DE LA. FRAUDE. 237. — Ces prescriptions rompaient tellement avec les habitudes des masses , qu’au dire de Boiceau elles furent considérées par elles comme dures, odieuses, con­ traires au droit civil. Mais telle ne fut pas l’apprécia­ tion des célèbres jurisconsultes de cette époque. Ils n’hé­ sitèrent pas à sanctionner de leur autorité des disposi­ tions qu’ils jugèrent les plus recommandables de toutes celles que ce siècle avait vu naître : Nulla, loto hoc seculo , constitutio aut lexregia , sanclior ac probatior visa fuit.1 238. — Une longue pratique est venue démontrer la profondeur de ce jugement et sa remarquable justes­ se. Loin de revenir sur la décision qui le motivait, les législateurs qui se sont succédés en ont corroboré le prin­ cipe. C’est ainsi que l’ordonnance de 1667 place sous son empire les obligations et la constitution des dépôts; et que l’art. 1341 du Code civil l’a mis au rang des dis­ positions légales qui nous régissent. 239. — De cet historique de la législation sur la preuve testimoniale, il résulte qu’on ne saurait équivo1 Boiceau, sur l’ordonnance de \ 566. �218 TRAITÉ DU DOL quer sur le caractère de la prohibition qui forme au­ jourd’hui notre droit commun. Ce qu’on a voulu pré­ venir , c’est la multiplicité des procès sur la nature des accords prétendus par chaque partie, sur la détermina­ tion exacte de l’intention des parties contractantes ; ce qu’on a recherché, c’est la fixité des conventions, épar­ gnant aux magistrats la perplexité dans laquelle les jet­ tent des explications contradictoires. Evidemment aucu­ ne de ces considérations n’est dans le cas d’exercer la moindre influence sur les actions fondées sur le dol. Là, en effet, il ne s’agit plus de rechercher quelle a été l’in­ tention des parties ; c’est l’absence de tout consente­ ment légal, c’est l’existence d’un quasi-délit qu’il s’agit d’établir, et, sous ce double rapport, la prohibition de la preuve testimoniale serait irrationnelle. En effet , s’il est bon de prévenir les procès , il est juste d’accorder une exacte réparation à celui qui est indignement trom­ pé, et c’est ce qu’on avait parfaitement admis sous l’or­ donnance de 1667.1 Au reste, ce qui n’était à cette époque qu’une déduc­ tion logique a acquis aujourd’hui un caractère définitif et légal. Ainsi l’art. 1348 du Code civil admet la preuve orale contre l’assertion du litre toutes les fois que la partie qui la demande a été dans l’impossibilité de se procurer une preuve écrite. Cette disposition assigne à celle de l’art. 1341 un caractère évident et certain. L’acte i Jousse, sous l’art. 4, n» 5. �219 ne fait foi entière de son contenu que parce qu’il a été loisible à chacun de ceux qui y ont concouru , de faire constater dans l’acte même sa volonté et l’intention qui l’a réellement animé. Il y a donc négligence et impru­ dence à ne pas l’avoir fait. À quel titre demanderait-on à la loi d’être relevé des conséquences de l’une ou de l’autre ? Que si au contraire celui qui se plaint n’a été ni im­ prévoyant ni téméraire, si l’absence d’une preuve écrite n’est due qu’à des circonstances qu’il ne lui était pas donné de prévoir, et moins encore d’empêcher, on ne pouvait sans iniquité lui enlever les moyens de se sous­ traire aux conséquences d’une convention onéreuse au­ tant qu’injuste. Or, c’est précisémet ce qui se réalise lorsque le con­ trat est le produit du dol. La victime, si elle eût soup­ çonné les manœuvres dont elle a été l’objet, n’aurait certes pas contracté. Elles les a donc forcément igno­ rées ; elle n’a pu conséquemment s’en procurer une preuve écrite. ET DE LA. FRAUDE. 240. — L’exception à la prohibition de la preuve testimoniale, en faveur de l’action en dol, se justifie donc par les principes ordinaires. Elle est écrite dans l’art. 1348 d’abord, dans l’art. 1363 ensuite. Et l’on ne com­ prend pas que la doctrine ait pu un instant équivoquer sur la pensée si loyale, si évidente de la loi. 241. — Ainsi le dol antérieur ou contemporain de la convention, qu’il soit substantiel ou accidentel, direct �220 TRAITÉ DU DOL ou indirect, positif ou négatif, peut toujours être prouvé par témoins. En est-il de même pour le dol postérieur au contrat ? La question ne serait pas douteuse, s’il fallait la ré­ soudre sous l’influence du droit romain. Les textes d’UIpien, que nous avons déjà cités, la trancheraient d’une manière fort nette. L’acte de celui qui poursuivait l’exé­ cution d’une convention sans cause était un véritable dol : Nam quia petit ex ea stipulatione , ipae dolo facil quod petit...........Exceptio ulique doli mali , ei nocebit. 1 Cette doctrine était au reste une conséquence des idées des Romains sur la preuve testimoniale et sur la nature des exceptions. Produits du droit prétorien , les excep­ tions n’avaient été imaginées que pour protéger ce qui était équitable contre les rigueurs du droit civil : Quod jure civili debebat ,jure prœlorio non debebat , id est exceptio. D’ailleurs le porteur du titre devait en deman­ der l’exécution, et, dans cette instance, le défendeur pou­ vait obtenir Yadjectio formules , laquelle, insérée entre Vintentio ou la condemnalio , avertit le juge de ne pas condamner , même si paret, pourvu que le défendeur fasse la preuve de son allégation \ L’effet de l’exception n’était donc pas de détruire le droit exercé. Il se bor­ nait à en paralyser l’exercice, lorsque la condamnation du défendeur eût été contraire à l’équité.3 i V. supra cbap. 4. sect. 2, S 4 3 Etienne, Théorie des actions, chap. 2, § 12, pag. 273. î J i , ibid. �ET DE LA FRAUDE. 221 Notre loi a repoussé toutes ces formalités , toutes ces formules. Il n’y à plus qu’un seul droit commun à tous les citoyens, et ce que ce droit ne prohibe pas est par­ faitement légal, alors même que l’équité ne saurait plei­ nement l’avouer. D’autre part, la preuve testimoniale s’est effacée devant le respect commandé pour le titre écrit et la nécessité d’obtenir une preuve littérale. Ce double principe ne fléchit que lorsque l’existence du titre est attaquée dans son principe même , à. cause du vice imputé au consentement. En conséquence, si dans son origine le contrat a été le résultat de la volonté libre et refléchie des parties, l’engagement existe, le lien légal a toute sa force , et la présomption est qu’il n’a été créé que pour recevoir son entière exécution. Vainement le demandeur en nullité prétendrait-il qu’il n’a signé l’acte que parce qu’il était convenu qu’il ne serait jamais exécuté ; et verrait-il un dol dans la conduite de son adversaire. Pour que ces prétentions fussent accueillies, il faudrait que la première résultât du titre ou de tout autre acte séparé. Car c’est pour les cas de ce genre surtout que l’art. 1341 prescrit la preuve littérale. En l’absence de cette preuve , on répondrait à celui qui se plaint : la loi vous faisait un devoir rigou­ reux de vous procurer la preuve écrite des faits dont vous excipez ; cette preuve, vous étiez en possession de l’obtenir; si vous ne l’avez point, c’est que vous avez préféré suivre aveuglément la foi de celui qui est aujour­ d’hui votre adversaire; subissez donc les effets de cette �222 TRAITÉ Dü DOL confiance; il ne nous appartient même pas de recher­ cher si elle est ou non trahie. Ce langage est sévère , il peut même paraître odieux et injuste. Mais, si l’on réfléchit-aux inconvénients nom­ breux que le système contraire entraînerait, on se ré­ concilie avec la pensée du législateur. N’est-il pas évi­ dent, en effet, qu’autoriser la preuve testimoniale du dol postérieur au contrat, c’était ouvrir une large porte à l’invasion de la mauvaise foi, multiplier les procès, com­ promettre les droits les plus légitimes, en les soumettant aux éventualités toujours si incertaines de la preuve orale ? Que d’accusations mal fondées ne se seraient-elles pas produites, ne fût-ce que pour arrêter momentané­ ment l’exécution d’un contrat réel ? C’était là rétrograder au delà des ordonnances de 1566 et 1667, et revenir aux abus que ces deux législa­ tions avaient si heureusement réprimés. Que, dans ses conséquences, l’application rigoureuse de l’art. 1341 puisse quelquefois consacrer une injustice et une fraude, c’est là une malheureuse vérité. Tel n’estil pas d’ailleurs le sort de toutes les institutions humai­ nes ! Mais, entre ces malheurs partiels et l’intérêt géné­ ral, il n’y a pas à hésiter. C’est ce que le législateur a sagement pensé. Tout ce qu’il pouvait faire , c’élait de prévenir avant de frapper , et certes la disposition de l’art. 1341 prouve qu’il n’a pas failli à cette mission. Ainsi le dol postérieur au contrat ne saurait être prou­ vé autrement que par écrit. Quelque odieuse que soit la conduite de celui q u i, après avoir concouru à un acte �223 simulé, en poursuit l’exécution, comme le préjudice qui en résultera a pu être prévu au moment du contrat et conjuré par le contrat même ou par tout autre acte sé­ paré, la loi a dû se reposer sur l’intérêt des parties. Elle ne peut protéger celle d’entre elles qui s’est imprudem­ ment abandonnée , plus efficacement qu’elle ne l’a fait elle-même , ni la récompenser de la violation expresse de sa disposition. ET DE LA FRAUDE. 242. — Nous trouvons une remarquable application de ces principes dans un arrêt de la Cour de cassation, sur l’espèce suivante : Le 11 germinal an xm, le sieur Chiorando, receveur particulier des contributions directes à Alexandrie, déli­ vra à Visconti, sur Gaudry, percepteur des contributions dans la même ville , un bon de 7,000 fr., portant la mention qu’il en sera tenu compte à ce dernier sur son premier versement. Ce bon a été acquitté. Le 18 du mê­ me mois , Chiorando reconnut avoir reçu purement et simplement de Gaudry 7,000 fr. Celui-ci était resté tout à la fois porteur du bon et de la quittance. Chiorando l’a assigné pour le faire condamner à lui restituer le bon ou à lui en donner quittance, prétendant que celle du 18 germinal s’y appliquait. Gaudry prétend que le bon et la quittance font deux titres bien distincts , qui ont pour objet : le premier, d’établir une créance en sa faveur ; et le second , de constater le versement par lui fait d’une sommede 7,000 fr., indépendamment de celle énoncée dans le bon. �m TR.4.ITÉ DU DOL Chiorando demande alors à prouver par témoins : 1° que le 18 germinal an xm, il délivra une quittance de 7,000 fr. et qu’il l’envoya par un de ses commis au bureau du sieur Gaudry, pour la remettre à celui-ci et retirer en même temps le bon de pareille somme, déli­ vré le.11 du même mois au sieur Yisconti ; 2° que la personne chargée de cette quittance, ne trouvant pas le sieur Gaudry chez lu i, s’adressa à un de ses commis qui, ayant déclaré qu’il était instruit de la chose, avait tâché de retrouver le bon dans le bureau ; 3° qu’après avoir cherché dans plusieurs endroits sans avoir pu le retrouver, ce commis dit à celui du sieur Chiorando de laisser la quittance, en l’assurant que, dans la journée, il lui rapporterait lui-même le bon , en remplacement duquel la quittance devait être donnée ; 4° enfin , que la personne chargée de la quittance la laissa effective­ ment entre les mains du commis de Gaudry , mais que ce dernier n’apporta pas le bon. Gaudry soutient que la preuve testimoniale n’est pas admissible , mais cette prétention est repoussée d’abord par le Tribunal d’Alexandrie, et, sur l’appel, par la Cour de Gênes. Sur le pourvoi de Gaudry, l’arrêt de celle-ci fut cassé par décision du 29 octobre 1810, en ces termes : « Attendu que l’art. 1341 défend d’admettre aucune preuve par témoins outre et contre le contenu aux actes, ni sur ce qui aurait été dit avant, lors ou depuis , en­ core qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre de 150 fr.; que cet article ne reçoit pas exception, aux ter- �225 mes des art. 1347 et 1348 , que lorsqu’il n’a pas été possible de se procurer une preuve par écrit ; attendu que les parties ne se trouvaient ni dans l’une ni dans l’autre de ces exceptions, puisque l’arrêt dénoncé n’a pas déclaré qu’il existât un commencement de preuve par écrit ; et qu’il avait été impossible au défendeur de rapporter une preuve écrite des faits par lui articu­ lés. 1 » Or, c’est précisément cette possibilité qui existe pour le dol postérieur au contrat. Dès lors la doctrine de cet arrêt devrait régir et faire repousser la demande de la preuve testimoniale. ET DE LA FRAUDE. 245. — Mais cette preuve deviendrait admissible, s’il existait un commencement de preuve par écrit. Nous aurons occasion, en traitant de la fraude, de rechercher les caractères constituant ce commencement de preuve. Nous nous contenterons de remarquer ici que la doctri­ ne et la jurisprudence ont singulièrement étendu la dis­ position de l’art. 1347, dans l’interprétation de laquelle les magistrats n’obéissent à d’autres règles qu’à celles d’un arbitrage souverain. L’un des éléments les plus usuels, les plus utiles à cet arbitrage, est sans contredit l’interrogatoire sur faits et articles. Il n’est pas rare, en effet, de trouver dans les réponses fournies des indications rendant le fait vraisem1 Dalloz A., tom. x, v» Oblig., ch. 6, sect. 2, art. 2. l 45 �TRAITÉ DU DOL blable et constituant par conséquent le commencement de preuve. Le cas se réalisant, aucune difficulté sérieuse ne s’opposerait à l’admission de la preuve orale. 244. — Il est une hypothèse qui peut faire surgir une difficulté grave, c’est lorsque le porteur du titre que­ rellé de dol postérieur avoue la simulatian de la cause énoncée et en indique une autre qui serait légitime. Faut-il dans cette espèce recourir à la preuve testimo­ niale, l’aveu de la simulation créant un commencement de preuve , ou bien faut-il accepter cet aveu dans les deux parties et repousser toute preuve orale ? I !f e r! f o l ‘ 245. — Dans ce dernier sens on a dit que l’acte qui exprime une cause fausse n’en est pas moins vala­ ble, s’il en existe une réelle et légitime ; que l’aveu que l’on ne peut scinder, faisant foi de la fausseté de la cau­ se exprimée , doit faire foi de celle qui est substituée; qu’admettre le contraire , ce serait violer le principe de l’indivisibilité de l’aveu ; qu’on doit donc accepter la dé­ claration dans son entier, alors même que des présomp­ tions graves, précises et concordantes indiqueraient que la seconde partie n’est pas conforme à la vérité. C’est dans ce sens et dans ces termes que la Cour d’Aix l’a, jugé dans l’affaire Jourdan contre Bizot. ' 246. — Ce système, à notre avis, ne saurait être ac­ cueilli. Il n’est que le résultat d’une appréciation exa­ gérée de l’art. 1356; il s’écarte, de plus, des principes consacrés par l’art. 1131. �' .......... ET DE LA FRAUDE. L’arrêt considère d’abord que l’acte produit par le créancier est inattaquable par la preuve testimoniale aux termes de l’art. 1341. Cela est rigoureusement exact. Aussi, tant que le créancier, s’en référant au titre, l’op­ pose aux allégations du débiteur , ces allégations , ne pouvant établir qu’un dol postérieur au contrat, ne peu­ vent ni prévaloir sur le titre , ni devenir l’objet d’une preuve testimoniale en l’absence d’un commencement de preuve par écrit. Mais dès que le créancier , désertant le titre , en re­ connaît la simulation , l’art. 1341 devient inapplicable sous un double rapport : 1° L’art. 1134 ne déclare obligatoires que les con­ ventions légalement formées. Pour que ce caractère soit acquis, il faut que l’obligation a’it une cause ; c’est là une des conditions requises par l’art. 1108. Comme con­ séquence, l’art. 1131 déclare nulle et de nul effet l’obli­ gation sans cause , ou sur une cause fausse ou illicite. Or, l’obligation , dont la cause exprimée est reconnue inexacte , est réellement une obligation sans cause. Tout au moins le litre exprime-t-il une cause fausse et, jus­ qu’à preuve contraire, la cause véritable peut être pré­ sumée illicite. Dèç lors, ce ne serait plus seulement une simulation ordinaire , il s’agirait, dans cette hypothèse, d’une fraude tentée pour éluder l’art. 1131. Or, la frau­ de à la loi peut toujours être prouvée par témoins. Vainement prétendrait-on que le débiteur, ayant co­ opéré à cette fraude, ne saurait être admis à s’en préva- �228 TRAITÉ DU DOL loir. Il est vrai que cette conclusion a pour point d’ap­ pui la maxime nemo auditur lurpitudinem suarn allegans. Mais le droit romain avait-il voulu autoriser le créancier à profiter de sa déloyauté? N’enseignait-il pas au contraire que nemini fraus sua pairocinari debel ? Si donc il n’y avait en présence que le débiteur et le créancier, les raisons d’admettre ou de rejeter leurs pré­ tentions se balanceraient avec une égale autorité ; mais au dessus de l’une et de l’autre se trouve engagée la loi elle-même, dont on a voulu méconnaître la volonté, éluder les dispositions ; et la nécessité de rétablir l’une et de faire exécuter les autres est une réponse plus que péremptoire au brocard de droit que l’on voudrait invo­ quer. Aussi la doctrine est-elle d’accord pour reconnaître qu’ériger en principe absolu la maxime nemo auditur etc___, ce serait consacrer la fraude et ôter aux lois toute leur force. Dès lors, disent Teulet et Dauvilliers, dans le résumé de cette doctrine , on doit déclarer que si cette fin de non-recevoir peut être quelquefois admi­ se, c’est lorsque l’influence des faits est telle, qu’en effet elle offre le moyen de rendre une décision plutôt équi­ table que juridique ; mais , en principe , il faut recon­ naître que toute partie doit être admise à attaquer com­ me nulle toute obligation qu’il soutiendra avoir sous­ crite sans cause ou sur une fausse cause , et que pour arriver à ce résultat elle sera autorisée à fournir tous les modes dé preuves.1 / i Cod. civ annoté, art, -1131, n°s 14, 15 et 16, �229 Cette doctrine est loin de violer l’art. 1341 ; on peut même dire que dans l’hypothèse où nous raisonnons, il n’y a pas lieu de l’invoquer. Dès l’instant que la simu­ lation de la cause énoncée dans le titre est reconnue, le titre disparaît. Il n’y a plus qu’une allégation contre celle du débiteur. D’ailleurs, lorsqu’il y a réellement une cause fausse , ne peut-on pas dire que le débiteur, protégé par l’art. 1131 , n’a pas dû se mettre fort en peine de se procurer une preuve qu’il était d’ailleurs impossible qu’il se procurât ? Lorsqu’il s’agit de faire ce que la loi défend, lorsqu’on a recours à la simulation, il est certain qu’on n’ira pas par une déclaration écrite s’enlever tout le bénéfice de cette simulation. S’il s’agit, par exemple, de déguiser une dette de jeu , en lui don­ nant la forme d’un prêt ordinaire, le perdant qui se ré­ signe à souscrire l’acte, songera-t-il à exiger une con­ tre-lettre, le gagnant la souscrira-t-il ? Autant vaudrait ne pas rédiger de titre écrit que de l’annuler d’avance par cette précaution. Et cependant si le système que nous combattons était admis, il en résulterait qu’il suffirait au porteur du titre d’en reconnaître la simulation, mais d’en indiquer une cause autre que celle exprimée pour assurer l’exécution qu’il en sollicite ; le perdant, lié par cette déclaration, ne pourrait plus prouver par témoins le véritable carac­ tère de l’acte. C’est pourtant le contraire qui est ensei­ gné par la doctrine et la jurisprudence. ' ET DE LA FRAUDE. i Merlin, Rép., v° Jeu, n° 4; — Favard , Contrat aléatoire, tom. 1, �230 TRAITÉ DU DOL Dira-t-on qu’il s’agit pour les dettes de jeu d’une obligation illicite? Nous répondrons que l’obligation est si peu illicite, qu’elle lie naturellement le perdant; qu’on ne peut répéter ce qui a été volontairement payé, tandis qu’on est recevable à se faire restituer ce qu’on a payé sans cause ; que fallût-il d’ailleurs reconnaître ce ca­ ractère illicite à la dette de jeu, l’art. 1131 ne faisant aucune distinction entre la cause illicite et le défaut de cause ou la cause fausse, la preuve testimoniale admise pour l’une doit l’être également pour les autres. 2° Sous un autre rapport , et en supposant que la fausseté de la cause ne pût devenir l’objet d’une preu­ ve orale sans qu’il existât un commencement de preuve par écrit, on doit considérer comme tel l’aveu de la si­ mulation de la cause indiquée par le titre. Cet aveu, en effet, altère profondément l’acte, lui enlève son caractère et constitue une véritable preuve contre lui. Or le com­ mencement de preuve n’est-ce pas tout fait émané du créancier qui rend le système du débiteur vraisembla­ ble ? Eh bien ! en convenant d’une fraude en sa faveur, le premier ne rend-il pas vraisemblable celle dont se plaint le second ? Mais , dit-on , l’acte n’est pas nul par cela que l’on reconnaît que la cause est simulée. 11 peut être mainV pag. 629 ; — Toullier, tom. 6, n° 381 ; — Chardon, Du dol, nos 860, 561 ; — J. du P : Cass., 21 novembre 1814; — Lyon, 21 décembre 1822; — Grenoble , 6 décembre 1823; — Angers, 13 août 1831 ; — Paris, 5 septembre 1834. �231 tenu , s’il est prouvé qu’il en existe une autre légitime et sérieuse. Celte objection, loin d’affaiblir notre système, ne tend qu’à le renforcer. Dans l’hypothèse donnée, l’acte écrit ne se suffit plus à lui-même. Il a besoin d’un secours extérieur, celui de la preuve qu’il existe une cause. Cette preuve, c’est le créancier qui est obligé de la fournir. Dès l’instant qu’il y a lieu de recourir à une preuve, le droit de fournir la preuve contraire naît incontestable­ ment. Sans ce droit, il y aurait une atteinte flagrante à la libre défense de celui qui est attaqué, et l’on admet­ trait que, si le créancier, au lieu de celte preuve obligée se borne à une allégation, le débiteur ne pourra prou­ ver la fausseté de cette allégation, lui qui aurait la fa­ culté de discuter la preuve elle-même, de l’anéantir par la preuve contraire. Après un pareil système , il n’y a plus qu’à déchirer l’art. 1131 et laisser la fraude se parer insolemment des dépouilles de ses victimes. Dans quel cas sera-t-il pos­ sible d’appliquer la prohibition des obligations sur cause fausse? Le porteur assez indélicat pour poursuivre par un véritable dol l’exécution d’une obligation simulée, aura toujours la déloyauté, tout en convenant de la faus­ seté de la cause exprimée, d’en désigner une autre telle quelle. Dans la supposition d’une dette de jeu que nous faisions tout à l’heure , il suffira au gagnant de dire : oui, la somme indiquée reçue au moment de l’obliga­ tion n’a été en réalité ni reçue ni livrée, mais une som­ me égale m’était déjà due en vertu d’avances antérieu­ res par moi faites. ET DE LA FRAUDE. �TR AITÉ DU DOL 232 Et cet homme sera cru ? et la justice , alors que le débiteur n’aura pas un commencement de preuve par écrit de la fausseté de cette allégation , devra abdiquer tout droit d’examen, condamner impitoyablement ce dé­ biteur , alors même que des présomptions graves, pré­ cises et concordantes se réuniront pour faire suspecter la véracité de l’allégation 1 Une pareille jurisprudence serait un malheur social. 247. — Ainsi l’a pensé la Cour de Cassation , car elle a admis le contraire en jugeant, le 8 avril 1835, que lorsque toutes les parties reconnaissent que la cau­ se exprimée dans un acte obligatoire est simulée, les tri­ bunaux peuvent rechercher, par la preuve testimoniale et par des présomptions, quelle est la véritable cause, et décider , d’après les circonstances , que l’obligation est sans cause et par suite nulle. Il est important de rap­ porter l’espèce dans laquelle cet arrêt est intervenu. En 1825, le sieur Jacques Pascal, souscrivit un billet de 1,600 fr. en faveur de son frère , qui le céda bien­ tôt après au sieur Razaud, gendre de Pascal. A l’éché­ ance, Razaud demande paiement à son beau-père, qui soutient que l’obligation était sans cause, et qui, posté­ rieurement, offrit de lapayerpar l'abandon d'un im­ meuble. Cette offre n’ayant pas été acceptée, la cause fut déférée à la justice, voici littéralement le système du créancier. La cause exprimée dans l’obligation n’est pas vraie, mais ce qui lui a donné naissance, c’est que mon père �avait autrefois avancé une somme de 4,600 fr. au sieur Jacques Pascal. Celui-ci ne s’en étant pas reconnu dé­ biteur, lors de mon mariage avec sa fille, a imaginé de réparer cet oubli en s’obligeant pour pareille somme envers son frère, et en lui donnant mandat de me céder ensuite l’obligation. Jacques Pascal demande à prouver par témoins la fausseté de cette assertion. La Cour de Grenoble admet cette preuve par un premier arrêt, et annule, par un se­ cond, l’obligation comme étant sans cause. Pourvoi en cassation par Razaud, pour, entre autres, violation des art. 1349, 1341 et 4347 du Code civil, en ce que la Cour s’était déterminée par de simples pré­ somptions , pour annuler l’obligation , quoiqu’il ne fût articulé ni dol ni fraude, et que les allégations de Pas­ cal ne fussent soutenues d’aucun commencement de preuve par écrit. A ce système, qui est celui consacré par la Cour d’ap­ pel d’Àix, voici la réponse de la Cour de Cassation : « Attendu que la Cour a constaté en fait dans son premier motif, qu’il a été convenu par toutes les parties que l’obligation, dont Razaud entendait se prévaloir, était un acte simulé ; qu’en partant de ce fait ainsi re­ connu , il n’y a plus eu pour les juges qu’à rechercher les causes qui avaient pu donner naissance à cet acte, et si ces causes avaient pu engendrer une obligation lé­ gitime et valable ; que le même arrêt déclare, par ap­ préciation des enquêtes , que Razaud n’ayant pas fait la preuve des faits par lui articulés, il suit de là et des �234 TRAITÉ DU DOL autres circonstances de la cause que l’obligation du 27 novembre 1825 n’a point eu pour objet la reconnais­ sance d’une dette légitime; qu’en jugeant ainsi, l’arrêt attaqué, loin d’avoir violé aucune loi , a, au contraire, sainement appliqué l’art. 1131, qui prononce, en ter­ mes exprès, la nullité de l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite. ' » Il résulte bien de cet arrêt que lorsque le créancier reconnaît la simulation de la cause exprimée au titre, il est obligé non pas seulement d’indiquer, mais encore de prouver qu’il en existe une autre valable ; que le débi­ teur peut prouver le contraire ; que les tribunaux peu­ vent se décider même par des présomptions, et annuler l’acte , même en l’absence de tout commencement de preuve par écrit. En d’autres termes, le titre reconnu simulé par tou­ tes les parties n’existe plus. On ne peut plus revendiquer pour lui l’autorité que les art. 1134 et 1341 confèrent aux actes réguliers. Il n’y a plus en présence de la jus­ tice que deux allégations contradictoires , dont la plus probable doit être adoptée. Dans l’espèce jugée par la Cour d’appel d’Aix, des présomptions graves, précises et concordantes venant faire suspecter le dire du créancier, l’obligation eût dû être annulée. Vainement dit-on que rejeter la seconde partie de l’al­ légation ce serait porter atteinte à l’indivisibilité de l’a— 1J. du P ., année 1835. �233 veu. On vient de voir que la Cour de Grenoble et la Cour de cassation ne se laissent nullement préoccuper par cetle considération , dans une espèce cependant où l’offre faite par le débiteur de payer la dette, au moyen de la désemparalion d’un immeuble, rendait l’existence de la dette vraisemblable. Ce n’était là, au reste, qu’u­ ne exacte application des véritables principes de la ma­ tière. En effet, il faut bien se garder de donner au principe de l’art. 1336 une extension qu’il ne saurait comporter. En l’acceptant d’une manière absolue, on arriverait bien­ tôt à cette conséquence que la justice serait enchaînée à consacrer l’aveu en entier, alors même qu’une partie de cet aveu lui serait démontrée impossible, invraisembla­ ble, mensongère, ce qui serait absurde. Or, dit Merlin, non seulement on ne doit pas supposer qu’une loi, quel­ que générale qu’elle soit, n’excepte pas de sa disposition les cas où elle dégénérerait en absurdité , mais ce serai même la violer que de les y comprendre.' Aussi a-t-il été de tous temps admis que l’indivisibi­ lité de l’aveu comportait de nombreuses exceptions, dont es plus usuelles sont rappelées en ces termes par Merlin et Toullier : 1° f.orsque la seconde partie de l’aveu est d’une in­ vraisemblance choquante, ou qui dégénère en absurdité; 2° Lorsqu’elle est prouvée fausse ou infectée de quel­ que mensonge qui en rend la vérité suspecte ; ET DE LA. FRAUDE. i Questions de d ro it , v° C onfession, S 2. �236 TR A ITÉ DU DOL 3° Lorsqu’elle est combattue par un commencement de preuve par écrit ; 4° Enfin, lorsque l’aveu porte sur des faits qui, bien que connexes , ne se réfèrent pas à une seule et même époque, et ne forment pas ce que les jurisconsultes ap­ pellent un acte continu.' Ces principes, que nous a légués l’ancienne doctrine, avaient été, avant et depuis le Code , consacrés par la jurisprudence. Ainsi la Cour de Paris décidait, le 6 avril 1829 , que l’art. 1356 , d’après lequel l’aveu judiciaire ne peut être divisé, reçoit exception dans le cas où il résulte des c i r c o n s t a n c e s < I o l a c a u s e que celui qui l’a fait n’a pas été de bonne foi dans ses déclarations1. De son côté, la Cour de Cassation jugeait, le 6 février 1838, que l’aveu n’est indivisible que lors­ qu’il porte sur un même fait, passé dans une circons­ tance unique, et qui ne peut être attribué qu’à celui qui a fait cet aveu.3 L’arrêt de la Cour d’Aix n’admet qu’une seule excep­ tion à l’indivisibilité de l’aveu, à savoir : lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit. Cet arrêt se trou­ ve donc en contradiction avec la doctrine ancienne, avec celle enseignée par Merlin et Toullier, avec celle con­ sacrée par la Cour de Cassation et par les Cours de Grei M erlin, Queutions x , n«s 336 et suiv. 3 de d ro it, v° Confession, S 2 ; — T o u llie r , tom. du P., année 1829. �237 noble et de Paris. A-t-il fait une plus sage application de la loi ? On ne peut l’admettre, en présence de la con­ clusion qui se tire logiquement de sa doctrine et qui se résume en ces termes : En l’absence d’un commencement de preuve par écrit de la fausseté d’une partie de l'aveu, les magistrats seront obligés de l’accepter en entier, alors même qu’ils seraient certains de celte fausseté, alors mê­ me que le fait allégué serait invraisemblable, impossible, absurde. Une pareille conclusion ne blesse-t-elle pas le bon sens et la raison ? Tenons donc pour certain que là ne saurait se trou­ ver la vérité , et admettons avec la doctrine ancienne, avec la jurisprudence , que l’aveu ne doit être accepté intégralement que lorsque les faits et circonstances ne lui ont pas d’avance infligé un démenti éclatant; que la reconnaissance de la simulation d’un acte , rendant indispensable la recherche de la cause véritable de l’o­ bligation, met à la charge du créancier la preuve de son existence ; que son allégation ne saurait jamais rempla­ cer la justification qu’il doit fournir, ni redonner à l’acte l’autorité que l’aveu de la dissimulation lui a fait per­ dre ; que cette allégation , comme la preuve elle-même, peut être discutée par le débiteur et renversée par la preuve contraire ; enfin que si les présomptions graves, précises et concordantes en font suspecter la véracité, en l’enta*chant d’invraisemblance, la justice non seulement peut, mais encore doit la rejeter , sans violer le texte et l’esprit de l’art. 1356. ET DE LA FRAUDE. �238 TR AITÉ DU DOL 2 58. — Du principe que la preuve testimoniale est admissible en matière de dol, il ne s’ensuit pas que les juges soient obligés de l’admettre dans tous les cas. Il ne suffit pas , en effet, qu’une preuve soit recevable, il faut en outre que les faits qu’elle a pour objet d’établir soient tels, que leur démonstration ait une influence né­ cessaire sur le sort de l’acte. Il faut donc, pour que les magistrats puissent appré­ cier, que le demandeur en preuve expose avec précision et clarté les diverses circonstances desquelles il veut faire résulter le dol qu’il articule. Celui qui se bornerait à soutenir que l’acte est dolosif et qui demanderait à en faire la preuve, devrait être éconduit. La preuve ne peut être accordée qu’à celui qui expose nettement les faits, qui spécialise les manœuvres dont il se prétend victime, qui indique dans quelles circonstances les uns et les au­ tres se sont réalisés, et la part que son adversaire a à s’attribuer dans leur exécution. Ces obligations étaient imposées en droit romain à celui qui opposait le dol. La loi avait même réglé l’ar­ ticulation qui était à sa charge : Illud enim annolandum est, quod specialiler exprimendum est de cujus do'lo quis quœratur ; non in rem si in ea re dolo malo factum est , sed sic , in ea re nihil dolo malo actoris factum est. Docere igilur debel is qui objicit excêptionem dolo malo actoris factum , nec sufficit ei ostendere in re esse dolum, aut si allerius dicat dolo factum, eo- �ET DE LA FRAUDE. 239 rum personas specialiter debcbtl ennmerare dummodo hœ sint quarum dolus noceat.' Il en était de meme pour celui qui agissait comme demandeur en nullité, pour cause de dol : Item exigit prœlor ut comprehendalur quid dolo malo factum sit, scire enim débet actor inqua re circumscriptus sit, nec in tanlo crimine vagari.a Il est vrai que ces exigences trouvaient en droit ro­ main un motif plausible dans la nature de l’action en dol. Nous avons déjà dit qu’elle était considérée comme infamante , et l’on comprend dès lors les précautions dont on en avait entouré l’exercice. Aujourd’hui l’action en dol a perdu ce caractère. La tache qui en résulte est purement morale. Et cependant on n’a pas dû se dé­ partir de la sévérité déployée dans l’admissibilité de la preuve. Le respect dû au titre écrit , légitime aujour­ d’hui çe qui était autrefois la conséquence de la nature de l’action. On ne saurait au reste (axer de rigueur ces prescrip­ tions légales. II est, il sera éternellement vrai que celui qui se prétend trompé doit savoir en quoi, comment et par qui il l’a été. Il est donc naturel que la justice , avant de lui accorder la réparation qu’il sollicite, lui de­ mande compte de ses griefs, pour en apprécier l’importance^. En conséquence , s’il se tait ou s’il se renferme 1 U. 2, 3 1, Dig. D e d o li m a li et 3 L . 19, Dig. D e d olo m a lo . inclus o xcepl. �TR A ITÉ DU DOL m dans des généralités vagues et sans portée , on présu­ mera facilement que ses allégations ne sont qu’un pré­ texte pour échapper aux conséquences d’une obligation légitime, ou pour en retarder l’exécution. 249. — La première condition , pour être admis à la preuve testimoniale , est donc l’articulation précise des faits qui doivent en faire l’objet. Ces faits énoncés, le juge examine les conséquences qu’ils doivent entraî­ ner, l’influence qu’ils sont dans le cas d’exercer sur ce qui fait la matière du litige. Il en ordonne la preuve s’ils sont pertinents, c’est-à-dire si, prouvés qu’ils soient, ils doivent démontrer l’existence du dol imputé. ' 250. —■ C’est là , en effet, le seul mode rationnel et décisif d’apprécier la pertinence des faits allégués. On les suppose prouvés et l’on recherche quel sera , dans cette supposition , l’effet qu’ils devront produire. Si de leur existence on peut induire, nous ne dirons pas cer­ titude, pourra-t-on jamais en acquérir une par la preu­ ve testimoniale I mais une probabilité, forte, puissante et grave de la vérité de l’accusation , la preuve doit en être ordonnée. N’arrivera-t-on, au contraire, qu’à des présomptions sans significations bien précises, ou balan­ cées par des présomptions contraires ? La preuve pourra paraître superflue, et, puisqu’en définitive elle ne devra produire aucun résultat utile à celui qui l’invoque, on devra économiser les lenteurs et les frais qu’elle occa­ sionnerait : Frustra probatur, quod probatum non re­ levât. �241 Dans tous les cas, et pour ce qui concerne celte ap­ préciation, la loi n’a pu que s’en remettre entièrement à l’arbitrage du juge. Elle ne pouvait dicter une règle quel­ conque, lorsqu’il ne s’agit pour le magistrat que d’obéir à des impressions qui doivent se modifier dans chaque espèce , suivant la position particulière des parties, la nature de l’acte et les circonstances dans lesquelles il s’est réalisé. Ainsi ce qui ne constituerait ici qu’un doute léger, peut devenir là une véritable démonstration. C’est donc au juge à puiser dans les éléments de la cause la conviction qui. lui dictera la décision à laquelle il doit s’arrêter. C’est à sa conscience seule à décider de la per­ tinence des faits. ET DE LA FRAUDE. 251. — Il en est ainsi pour l’appréciation de la preuve rapportée. Les enquêtes versées au procès, la discussion s’établit sur la question de savoir si la preuve est ou non acquise. On comprend que pour la solution d’une question pareille, c’est la conscience du juge et ses impressions personnelles auxquelles on a dû exclusive­ ment se rapporter. Il est cependant quelques observa­ tions légales qu’il ne faut point négliger. 252. — Jusqu’à la promulgation du Code , on te­ nait à peu près pour certain que la déposition d’un seul témoin ne devait pas faire foi en justice. Ce principe, sanctionné par le Pentateüque', avait passé dans le droit 1 Encode, ch. 25, t 30 ; — D eutéronom e, ch. 47, t 6, et ch. 19s ir \ 5. �TR AITÉ DU DOL m romain. Justinien ne s’était pas contenté d’exiger deux témoins dans tous les cas où la loi ne déterminait pas un autre nombre. Il avait en outre expressément défen­ du aux juges d’admettre un témoignage unique , fût-il émané d’un membre du Sénat romain : Etiam si prceclarœ curiœ honore fulgeat.' Ce sont ces errements que notre ancien droit avait suivi. De là divers systèmes sur les obligations du juge relativement à la preuve orale. Les anciens interprètes avaient notamment distingué la preuve complète , de la demi-preuve, de la preuve légère. Considérant ces deux dernières comme des fractions de la première,ils établis­ saient combien il fallait de demi-preuves ou de preuves légères pour constituer une preuve entière. Mais, com­ me l’enseigne Merlin , ces subtilités avaient été repous­ sées par les jurisconsultes les plus éminents. Cujas, en­ tre autres, y répondait par ces belles paroles : Ut veri­ tas ita probatio scindi non potest ; quce non est plena veritas est plena falsitas, quce non est plena probatio, plene nulla probatio est. 253. — Aujourd’hui et sous l’empire de la loi qui nous régit, le demandeur n’a rempli son obligation que lorsqu’il a rapporté une preuve satisfaisante des faits in­ terloqués. Si les témoins entendus ne sont ni précis ni décisifs ; si leur déposition laisse subsister des doutes sur 1 L . 12, D ig ., et L . 9, § \ , De leslib u t �243 la vérité des reproches dirigés contre l’acte, l’acte est maintenu : In dubio standum est instrumente). Mais les magistrats sont libres de trouver la preuve complète dans les éléments qui leur sont soumis, d’as­ seoir leur décision sur la déposition d’un seul témoin comme sur celle de plusieurs. La loi ne leur fixe plus aucune limite. C’est comme jurés qu’elle les appelle à prononcer. Il suffit donc qu’ils soient convaincus pour qu’ils aient le droit et le devoir de prononcer confor­ mément à cette conviction. ET DE LA FRAUDE. 254. — Dans tous les cas où la preuve testimoniale est admissible, la preuve par présomptions l’est égale­ ment. L’utilité de cette dernière , dans la matière qui nous occupe, se justifie d’elle-même. IJ est certain que sans son secours le dol sortirait presque toujours triom­ phant des luttes dont il serait l’objet. La preuve testi­ moniale n’est pas toujours possible, car il n’est ni dans l’intérêt ni dans les habitudes de ceux qui demandent au dol des moyens de s’enrichir , d’agir de telle sorte qu’on puisse divulguer leur conduite à l’aide de témoins. 255. — La preuve par présomptions était donc com­ mandée par la nécessité de réprimer la mauvaise foi et de sauvegarder l’intérêt des parties contractantes , celui des tiers. Aussi son admission n’a-t-elle , en aucun temps, rencontré le moindre obstacle. Il n’y a eu dis­ sentiment que sur la natnre et le nombre des présomp­ tions qu’il convient d’exiger pour prouver la nullité des actes. �244 TR AITÉ DU DOL Sur le premier point, les présomptions remplaçant la preuve testimoniale, on soutenait qu’elles devaient ré­ unir les qualités qui étaient requises dans les déposi­ tions des témoins. C’est ce qu’enseignait Danty dans son Traité de la preuve par té-moins. Puisque, disait cet au­ teur, on n’est obligé de s’en rapporter à des présomp­ tions que lorsque la preuve par témoins et la preuve par écrit manquent, il s’en suit que la loi considère les pré­ somptions comme des témoins , car c’est sur la foi de cas présomptions qu’elle se détermine, ce qui, par con­ séquent, indique qu elles doivent avoir les mêmes qua­ lités que celles que la loi requiert dans la déposition des témoins, pour y ajouter une créance entière. 256. — Mais la loi permettant aux juges de se dé­ cider sur la déposition de deux témoins, admettait-elle la même faculté s’il n’existait que deux présomptions ? Dumoulin enseignait l’affirmalive et pensait que dans certains cas deux présomptions devaient paraître suffi­ santes' . Coquille, portait le nombre à trois, pourvu qu’el­ les fussent conformes entre elleà et essentielles au fait qu’on voulait établir2. Mais Danty concluait, du silence que la loi avait gardé sur le nombre des présomptions, que, n’ayant fixé aucun chiffre, elle s’en était rapportée entièrement à la prudence du juge. Telle était aussi l’opinion de Domat. Ce célèbre juris1 T ra ité des fiefs, t it. I , § 38, glos. 2. 2 Coutum e du N ivern a is, art. 40. �245 consulte , après avoirt expliqué ce qu’on doit entendre par présomptions, et exposé leurs caractères, conclut en ces termes : « Sur quoi il ne peut exister de règle pré­ cise; mais , en chaque cas , il est de la prudence du juge de discerner si la présomption se trouve bien fon­ dée , et quel effet elle peut avoir pour servir à la preu­ ve. ' » La justesse de cette conclusion peut d’autant moins être contestée qu’elle ressort forcement de la nature des choses. Ce que nous disions tout à l’heure pour la per­ tinence des faits , est parfaitement applicable aux pré­ somptions. Leur véritable signification se juge par la condition des parties, la nature de l’acte, les circonstan­ ces de fait qui sont relevées ; et il est certain que les mêmes présomptions qui auront été jugées insuffisantes dans tel cas, entraîneront, dansltel autre, la conviction du juge. C’est surtout ce caractère relevant qui, de l’avis des auteurs les plus célèbres , empêchait d’établir une règle quelconque en pareille matière. Aux opinions de Domat et de Danty, nous pouvons ajouter celle du car­ dinal de Lucca, en tout conforme : « conficlus erat in præsumptionibus super quibus certa , determinalaque régula juris dari non potest , curn in conjecturalibus totum pendeat a prudentis judicis arbitrio ex individuorum casuum circumstantiis insimul unitis regulando dum ut fréquenter liabetur, sœpe contigit ut eadem ac minoris conjectura) ob personarumjocornmvel tem- i ET DE LA FRAUDE. i Lois c iv ile s, t it. v i, sect. 4. �246 TR AITÉ DU DOL porum circumstantias in uno casu abundent, et in al~ tero eadem ac majores non sufficiant. ' » 257. — Notre législateur moderne a eomplètement partagé ces idées. Il a pensé qu’on ne pouvait, en ma­ tière de présomptions, préciser une règle, un mode uni­ voque d’appréciation, sans s’exposer à porter atteinte à cette indépendance d’examen dans laquelle le magistrat puise les éléments d’une bonne et exacte justice. En con­ séquence, l’art. 1353 abandonne les présomptions aux lumières et à la prudence du juge. Le seul devoir qui lui soit imposé à cet égard, c’est de ne les admettre que lorsqu’il les reconnaît graves, précises et concordantes. La doctrine a depuis longtemps déterminé ce que ces termes signifient. Les présomptions sont graves et pré­ cises lorsqu’elles reposant sur des faits qui ont une con­ nexité certaine avec ceux dont la preuve est recherchée; elles sont concordantes, lorsque sans se démentir elles se lient les unes aux autres et qu’elles tendent toutes à un même but. A ces conditions, les présomptions cons­ tituent une véritable preuve. \ ' 258. — La loi qui nous régit, admettant la déposi­ tion d’un seul témoin, autorise-t-elle le juge à pronon­ cer, lorsqu’il n’existe qu’une seule présomption ? L’arti­ cle 1353 nous parait proscrire l’affirmative. Ses exigen­ ces sur la nature des présomptions font nécessairement supposer qu’il doit en exister un certain nombre. ■ �<► 247 D’ailleurs, quoique remplaçant la preuve testimonia­ le, la preuve par présomptions n’en diffère pas moins d’une manière essentielle. Les présomptions, dit l’article 1349, sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu ; c’est donc par induction qu’on conclut dans celte hypothèse , tandis que la preuve testimoniale porte directement sur le fait inconnu que l’on recherche. On comprend dès lors que, si ce fait est attesté par un témoin honorable et désin­ téressé qui en affirme l’existence , le juge puisse l’ad­ mettre avec quelque sécurité. Au contraire, une induc­ tion isolée , quelque grave qu’elle soit, laisse toujours quelques nuages sur le fait qu’il s’agit d’éclaircir. Elle peut donc inspirer le plus souvent un doute sérieux, la conviction jamais. ET DE LA FRAUDE. 259. — De ce que la preuve par présomptions est une preuve par induction , il suit qu’elle sera plus ou moins concluante , selon que le fait dont on argumente sera plus ou moins certain , et les conséquences qu’on en tire plus ou moins justes. C’est donc en discutant chaque présomption qu’on, parviendra à en déterminer le caractère et la gravité. 260. — Mais à cet égard , il y a une observation essentielle qu’on ne saurait perdre de vue. La loi n’exi­ ge pas que chaque présomption ait un caractère égal de gravité et de précision , c’est dans leur ensemble , c’est par leur faisceau qu’il convient de les apprécier. Si de leur masse résulte la condition que l’art. 1353 exige, �248 TRAITÉ DU DOL c’est-à-dire un caractère grave, précis et concordant, on ne doit pas hésiter à les accueillir, encore bien que cha­ cune d’elles, prise séparément, n’aurait pas une signifi­ cation bien précise. On sait en effet que des faits peu importants, isolés les uns des autres, peuvent, par leur réunion, devenir décisifs, c’est ce qui a toujours-été ad­ mis en droit : Quod licet quœ non prosunt singula multajuvant, ita e contra quœ non nocent singula multa nocent. C’est ainsi d’ailleurs que l’ont toujours admis les ju­ risconsultes les plus éminents. Pothier nous dit lui-mê­ me que les présomptions qui ne forment pas par ellesmêmes une preuve , peuvent, par leur réunion , créer cette preuve, et, à l’appui de ses paroles, Pothier rap­ pelle l’exemple donné par Papinien dans la loi 26, Dig. De probat. Une sœur était chargée envers son frère de la restitution d’un fidéicommis. Après la mort de ce frère, il s’agissait de savoir si ce fidéicommis était en­ core dû par la sœur à la succession du frère. Papinien décida qu’on devait présumer que le frère en avait fait remise à sa sœur ; il tire cette présomption de trois cir­ constances : \ ° de l’union entre le frère et la sœur ; 2° de ce que le frère avait vécu longtemps sans deman­ der ce fidéicommis ; 2° de ce qu’on rapportait un trèsgrand nombre de comptes faits entre le frère et la sœur, sur les affaires respectives qu’ils avaient ensemble, dans aucun desquels il n’y en avait pas la moindre mention. Chacune de ces circonstances, ajoute Pothier, prise sé­ parément n’aurait fourni qu’une présomption simple, �249 insuffisante pour faire décider que le défunt avait remis la dette, mais leur réunion a paru à Papinien former une preuve suffisante de cette remise.' On ne serait donc pas fondé à conclure au rejet des présomptions de ce que , à leur examen particulier, chacune d’elles n’a pas une gravité bien déterminée. L’art. 1353 n’exige pas que chaque présomption soit grave, précise et concordante. Il suffit que dans leur ensemble elles présentent ce caractère pour que les ju­ ges , se fondant sur leur existence , déclarent que le dol reproché a eu effectivement lieu et annulent par consé­ quent l’obligation. Rappelons en terminant que la preuve par présomp­ tions n’étant admissible que lorsque la preuve testimo­ niale le serait elle-même , les tribunaux ne pourraient y recourir lorsqu’ils ne pourraient ordonner celle-ci. Il suit de là que le dol postérieur au contrat, sauf le cas où la simulation est convenue , ne pourrait être établi par présomptions. ET DE LA FRAUDE. 1 Des obligations, n° 880. �250 TRAITÉ DU DOL CHAPITRE III. DES EFFETS DU DOL. ~%l%~ SOMMAIRE. 261. Division. 2 6 1. — Le dol peut se glisser dans tous les actes de la vie humaine, soit qu’il ait pour objet de tromper celui avec qui on traite, soit qu’il ait pour but de per­ vertir la volonté d’un mourant et de lui arracher ainsi une spoliation injuste , soit enfin que , s’attachant aux choses les plus sacrées, il se soit proposé de corrompre le juge ou de lui soustraire les pièces essentielles qui doivent l’éclairer , ou de l’égarer par de faux docu­ ments. Mais quelles qu’aient été les manœuvres et leurs ré- �251 sultats , la loi ne laisse nulle part le dol impuni. Elle donne les moyens de l’atteindre partout où il a osé se glisser. Mais ces moyens diffèrent selon la nature de l’acte et le préjudice qui en est résulté. Nous allons, pour procéder avec méthode, rechercher quels sont ces moyens dans les cas les plus usuels, les plus ordinaires, c’est-à-dire lorsqu’il s’agit de dol dans les traités. Nous examinerons ensuite , dans autant de sections séparées , les effets du dol dans les mariages, dans les testaments, dans les transactions, dans les ju­ gements. ET DE LA FRAUDE. SECTION I” . ' Dol d an s le s T ra ité s . — Se» effets. SOMMAI RE. 262. Matière de la section. 263. L’acte entaché de dol est nul si le dol réunit les conditions de la loi. 264. Quid lorsque le dol n’est qu’accidentel ? �252 TRAITÉ DU DOL 265. Effet du dol substantiel indirect. 266. Ainsi le dol dans les traités produit ou l’action en rescision ou celle en dommages-intérêts. 262. — Nous comprenons sous le nom générique de traités tous les actes établissant entre parties contrac­ tantes des obligations et des droits. Les observations qui vont suivre s’appliquent donc aux ventes , échanges, louages , prêts , dépôts, cessions de droits corporels ou incorporels. L’effet du dol, dans chacun de ces contrats, est identique; Nous n’avions donc pas à examiner cha­ cun d’eux dans sa spécialité, nous devions nous borner à constater le principe général qui les domine tous , et dont l’application sera facilement faite à chaque espèce particulière. 625. — L’acte entâché de dol ne saurait recevoir aucune exécution. Il est nul aux termes de l’art. 1116 du Code civil àia double condition édictée par cet arti­ cle, à savoir : 1° si les manœuvres ont été pratiquées par l’une des parties ; 2° si elles ont été telles que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. La réunion de ces deux circonstances constituant le dol substantiel et direct, l’acte qui en a été la consé­ quence n’a aucune autorité légitime. De quelque ma­ nière qu’il se soit produit, qu’il ait été positif ou né­ gatif, ce dol atteint la convention dans son essence, lui fait perdre une de ses conditions indispensables et don­ ne ouverture à une action tendant à l’infirmer. La vie- �ET DE LA FRAUDE. 253 time a dès lors la faculté d’obtenir de la justice d’être relevée de ses engagements. La rescision de l’acte est ici d’autant plus indispen­ sable que le dol a été la cause unique du contrat. La justice veut donc que les parties soient remises au mê­ me état qu’avant cet acte qui, comme conséquence iné­ vitable, doit dès lors disparaître. 264. — Telle n’est pas la position respective des parties lorsque le dol n’a atteint qu’une des circons­ tances accidentelles du contrat. Il est certain, dans cette hypothèse, que la pensée du traité ne peut être attribuée au dol. L’une des parties voulait accepter ce que l’autre lui proposait. L’une des deux conditions exigées par l’art. 1116 manque donc réellement. De là cette conséquence que la loi ne considère plus l’acte comme nul, non pas certes qu’il faille en induire que le législateur s’est montré indifférent à l’existence du dol accidentel. Le triomphe de manœuvres déloyales eût été immoral , une réparation est due. Mais on a voulu concilier ce que la partie lésée pouvait réclamer avec le maintien de l’acte. En conséquence, et tout en respectant celui-ci , une allocation de dommages-inté­ rêts rétablira l’équilibre déloyalement rompu. Ainsi, règle générale, le dol substantiel crée l’action en nullité ou rescision de l’acte ; le dol accidentel, celle en dommages-intérêts. Mais cette règle n’est pas telle­ ment absolue qu’on ne puisse jamais l’intervertir. Nous verrons au contraire que, dans certains cas de dol subs- �254 TRAITÉ DU DOL tantiel, l’action en dommages-intérêts est poursuivie ac­ cessoirement et cumulativement avec celle en rescision; que, dans d’autres, elle forme l’objet principal de la de­ mande, soit que celui qui a à se plaindre du dol juge cette réparation suffisante, soit enfin parce que la res­ cision de l’acte n’est plus possible, ou qu’elle ne puisse être prononcée sans de grands inconvénients; que, dans certaines espèces de dol accidentel , on peut demander la rescision de l’acte, comme si la qualité sur laquelle le dol a été exercé est telle qu’on puisse présumer que la connaissance de la vérité sur ce point eût empêché l’existence du contrat. Une différence essentielle entre ces exceptions à la règle générale que nous venons d’in­ diquer, c’est que, lorsqu’il s’agit d’un dol substantiel, les tribunaux ne pourraient pas rejeter la demande de dommages-intérêts qui serait faite et rescinder d’office l’acte dont l’annulation ne serait pas réclamée , tandis que, lorsqu’il s’agit du dol accidentel, ils peuvent tou­ jours repousser la nullité proposée et réparer le préju­ dice par une allocation de dommages-intérêts. 265. — Le dol indirect , substantiel ou accidentel, ne donne ordinairement lieu qu’à l’action en domma­ ges-intérêts contre son auteur. Personne, en droit, n’est tenu du fait d’autrui. Dès lors, celui qui m’a été subs­ titué dans une opération dont j’ai été écarté par le dol, ne peut ni être privé du bénéfice de l’opération, ni sup­ porter le paiement d’une indemnité quelconque, sauf, bien entendu , le cas de complicité , dont la preuve est toujours à la charge du demandeur. �255 Il y a cependant une exception importante qu’il con­ vient de rappeler. Le dol substantiel indirect détermine la rescision de l’acte , même contre le tiers , si celui-ci a traité à litre gratuit. Par exemple, vous me persuadez, par le moyen du dol , qu’une succession à laquelle je suis appelé est onéreuse, et vous parvenez, par vos ma­ nœuvres, a obtenir ma renonciation. En prouvant le dol, cause de ma détermination, je dois obtenir la nullité de cette renonciation , et celte nullité aura un effet direct contre l’héritier appelé à mon défaut, lequel sera tenu de me restituer l’hérédité et tous les fruits qu’il en aurait perçu. Il ne serait pas juste, en effet, qu’un autre pro­ fitât, même innocemment de ce qui m’a été déloyale­ ment extorqué et s’enrichit des dépouilles qui n’ont ja­ mais dû lui appartenir. Ce grand principe d’équité était, écrit dans la loi romaine : Jure naturœ œquwn est neminem cum alterius detrimento et injuria, locupletiorem fieri.' ET DE LA FRAUDE. 266. — Ainsi le dol produit ou l’action en nullité ou rescision, ou l’action en dommages-intérêts. Quelle est l’étendue de l’une et de l’autre ? C’est ce que nous allons examiner dans les paragraphes suivants. �236 TRAITÉ DU DOL S 1er. De l ’A c t i o n en N u llité ou R escision. SOMMAIRE. 267. Distinction entre la nullité de plein droit et la nullité par voie d’action. — Différence entre elles. 268. Différence dans leurs effets. 269. L’acte entaché de dol n’est pas nul de plein droit. — Il donne seulement lieu à l’action en nullité ou rescision. 270. Conséquences quant au maintien de l’acte et à son exécu­ tion provisoire. 271. A qui appartient l’action en nullité ou rescision. 272. Principe de l’action. — Conséquence dans le cas où l’acte dolosif préjudicie à l'auteur du dol. 273. L’action en nullité appartient aux héritiers et même aux créanciers de la partie autorisée à l’exercer. 274. Pourrait-on exciper contre les créanciers delà ratification tacite du débiteur ? 275. La preuve du dol donne au poursuivant le droit exclusif de faire prononcer la résolution ou le maintien avec dom­ mages-intérêts. 276. Cas dans lequel la rescision est impossible. 277. Effets de la rescision par rapport aux tiers détenteurs. �ET DE LA FRAUDE. 257 278. La revendication , justifiée dans son principe , produit des effets différents, selon qu’il s'agit d’un immeuble ou d'une chose mobilière. 279. La bonne foi du possesseur dü premier lui fait acquérir les fruits et revenus jusqu'au jour de la demande. 280. Exception pour le possesseur à titre gratuit par suite d’un dol indirect. 281. Droit du possesseur de bonne foi à la restitution des dé­ penses faites pour la conservation de la chose, et du prix des améliorations et dépenses utiles. 282. Prescription qu’il peut invoquer. 283. -La revendication de choses mobilières présente plus de dif­ fic u lté s. 284. Controverses soulevées par la disposition de l'art. 2279 : En fait de meubles la possession vaut titre. 285. Doctrine du droit romain et de notre ancien droit sur la matière. 28G. Innovation faite par le Code civil. 287. La prescription de trois ans, dont parle l’art. 2279, n'est applicable qu’aux choses volées ou perdues. 288. L’art. 2279 n’a donc rien d’éqflivoque. — La revendica­ tion n’est admissible que pour les choses volées ou per­ dues. 289. L’assimilation du dol au vol n’a pas été admise. — Arrêt de la Cour de Paris. 290. Critique que M. Chardon fait de cet arrêt. 291. Justification du système que cet arrêt consacre. 292. LaCourde Cassation a même proscrit la revendication dans le cas d’escroquerie. 293. Cet arrêt, contraire à l’opinion de M. Troplong, nous paraît parfaitement juridique. 294. Le droit de revendiquer la chose mobilière contre le déten­ teur pourrait être exercé , s'il était prouvé que celui-ci a agi de mauvaise foi et par fraude. 295. Celte preuve naîtrait de la connaissance que le tiers aurait eue du dol. i 17 �258 TRAITÉ DU DOL 296. La revendication des meubles ou droits incorporels n’est pas régie par l’art. 2279. 297. Conséquence. 298. Exceptions au droit de revendication. 299. Contre qui l’action en nullité ou rescision doit être intentée. » 267. — Dans son acception la plus usuelle, la nul­ lité s’entend d’un vice radical qui atteint l’acte dans son essence, le frappe dans toutes ses dispositions et l’empèche de produire aucun effet. Dans le langage du droit, on a toujours distingué la nullité de plein droit, c’est-à-dire celle que la loi a ex­ pressément prononcée et qui résulte d’un vice apparent et réel ayant empêché l’acte de se former, de la nullité par voie d’action , c’est-à-dire celle que la loi autorise le magistrat à prononcer vérification faite des circons­ tances dont on prétend la faire résulter. Celte dernière était appelée : en droit romain, restitution en entier ; dans notre ancien droit, rescision. Différentes dans leurs causes, ces nullités étaient, sous l’une et l’autre de ces deux législations, soumises à un mode de poursuite bien distinct. En droit romain , la nullité de plein droit n’avait pas même besoin d’être prononcée, les parties pouvaient considérer l’acte com­ me n’ayant jamais existé , et revendiquer ce qu’elles avaient volontairement payé. La restitution en entier ne pouvait être poursuivie que sur une autorisation préa­ lable du prêteur. Dans notre ancien droit, on avait consacré le prin- �ET DE LA FRAUDE. 259 cipe que nul ne pouvait se faire justice à lui-même ; en conséquence la nullité de plein droit devait être pronon­ cée par les tribunaux , mais chacun était libre de la provoquer directement, tandis qu’on ne pouvait se pour­ voir en rescision qu’après l’obtention préalable de lettres de chancellerie. Cet usage n’a été aboli que par la loi du 7 septem­ bre 4790, qui décida que l’action en rescision serait in­ tentée comme l’action en nullité. L’art. 1304 du Code civil a maintenu cette disposition, tout en élevant à dix ans les délais de la prescription pour l’une comme pour l’autre. 268. — Mais si elles ne diffèrent plus , quant à la forme et à la durée, ces deux actions n’ont pas cessé, à cause de la divergence de leur origine, de produire des effets bien distincts. Ainsi l’acte radicalement nul n’a jamais pu se for­ mer, il n’a pas même l’apparence d’un contrat, n’est susceptible d’aucune exécution, alors même qu’il serait l’expression la plus sincère de la volonté des parties. L’acte, simplement sujet à rescision, a toutes les ap­ parences d’un contrat régulier , il est présumé sérieux et sincère jusqu’à la preuve du vice qui doit l’anéantir. De là, ces conséquences : 1° La démonstration matérielle de la nullité radica­ le , ou soit de la violation d’une disposition de loi, soit quant à la forme, soit quant au fonds, entraîne inévi­ tablement la chute de l’acte. Le juge n’a nullement à se �260 TRAITÉ DU DOL préoccuper du plus ou moins de justice ou de conve­ nance de ses dispositions. 11 ne peut les maintenir, alors même qu’il les reconnaîtrait et qu’elles seraient ré­ ellement avantageuses à la partie poursuivant la nullité. . Au contraire, l’acte sujet à rescision est toujours sou­ mis à l’appréciation des magistrats , et sa nullité peut être refusée, car on doit, en pareille matière , considé­ rer moins le vice en lui-même que ses conséquences par rapport à l’intérêt des parties, et si, en définitive, le vice démontré certain ne doit causer aucun préjudice réel à celui qui se plaint, l’acte doit être maintenu. 2° L’acte radicalement nul ne doit point être exécuté provisoirement, ce principe est d’une haute importance toutes les fois qu’il s’agit de statuer sur la possession des objets en litige pendant la durée du procès. Les législations précédentes nous offrent sur ce point de doctrine une unanimité parfaite. Le droit romain ne reconnaissait aucun caractère à l’acte contre les dispo­ sitions duquel la violation de la loi protestait sans cesse, et décidait nettement qu’on ne devait, dans aucun cas, lui accorder une exécution quelconque : Ea quce lege ' fieri prohibentur, si facta fuerint, non solum inutilia sedpro infectis etiam habeanlur.........Certain est' nec stipulationem hujus modi tenere, nec mandatum ullius esse momenti, nec sacramentum admitti. ‘ Par application de ces principes , nos anciens juris- �ET DE LA FRAUDE. 261 consultes enseignaient que l’acte radicalement nul ne pouvait être considéré que comme un fait incapable de créer aucun droit, aucune action. C’est ainsi que d’Argenlré le qualifie : Actus meri facti, sine ullo juris ef­ fectif,, ne nomine quidem contractus digni. De là cette règle qu’il valait mieux ne produire aucun titre que d’en montrer un de ce genre : Melius est non ostendere lilulum quam ostendere vitiosum. Il n’en est pas de même de l’acte sujet à rescision, sa légalité'apparente en commande le respect. L’équité et la justice exigent qu’il produise son effet, tant qu’on n’a pas justifié le vice dont on le prétend infecté. Il doit donc être provisoirement exécuté. Lui refuser cette exe­ cution pendant procès, ce serait s’exposer à blesser des droits légitimes que la décision judiciaire consacrera peut-être ; ce serait, dans tous les cas, créer un préjugé dangereux que rien ne justifie. C’est au reste ce que la doctrine et la jurisprudence ont de tous temps admis. « Tout acte qui n’est pas ra­ il dicalement nul, suivant les lois du royaume, clest-à» dire dont la nullité n’est pas prononcée par les lois, » subsiste , nonobstant l’action rescisoire , jusqu’à ce » qu’elle soit jugée définitivement et sans appel. La proi> vision est pour le titre , il doit avoir son exécution i> jusqu’après la sentence définitive. L’équité et le point » de droit se réunissent au maintien de cette vérité.1 » 1 Duparc-Poullain, Principes du droit, tom. vm , p. 75; — Voy. aussi d’Argentré , sur l’art. 383 , Ancienne coutume de Bretagne; — �TRAITÉ DU DOL 262 269- •— Noire sujet se restreignant à la nullité édictée par l’art. 1116 du Code Civil , nous n’avons pas à pénétrer plus avant dans la théorie des nullités. Nous devions cependant rappeler les principes généraux qui précèdent pour apprécier plus sûrement la nature et les effets immédiats de l’action en rescision pour dol. La nullité qui en est le mobile et l’objet, ne pouvait être rangée dans la catégorie des nullités radicales. Po­ thier nous l’a dit lui-même: Un consentement, quoique surpris , ne laisse pas d’être un consentement. D’autre part, l’acte est régulier en la forme, et cette double ap­ parence indiquait quel devait être l’effet de l’attaque di­ rigée contre ses dispositions. On ne pouvait donc qu’attendre le résultat de cette attaque et l’issue du débat contradictoire qu’elle allait soulever. La loi défend sans doute le dol, mais elle ne le prohibe que lorsqu’il lui est démontré qu’il existe ré­ ellement, on ne pouvait donc argumenter de l’art. 1116, pour prétendre à la nullité radicale de l’acte. Au reste, le législateur n’a voulu laisser aucun dou­ te , et l’art. 1119 dispose que la convention contractée par dol n’est point nulle de plein droit, elle donne seu­ lement lieu à une action en nullité ou rescision. 270. — En réalité donc, la nullité résultant du dol se place dans les rangs des nullités par voie d’action, dès lors, et en vertu des principes que nous rappelions tout à l’heure, il faut conclure : 1° Que les tribunaux peuvent maintenir l’acte , alors �263 même qu’ils reconnaîtraient le dol comme certain , si d’ailleurs celui qui se plaint ne peut en éprouver aucun préjudice. En conséquence, celui qui veut obtenir la nul­ lité devra prouver autre chose que le dol lui- même, consilivm fraudis, il lui faudra en outre justifier la réalité du préjudice, eventus damni ; 2° Que l’acte attaqué doit être provisoirement exécuté sans caution, s’il est authentique; avec ou sans caution, s’il est sous seing privé. Dans ce dernier cas même, on doit être fort sobre de l’obligation du cautionnement et ne l’ordonner que dans de très-rares circonstances. Les magistrats ne doivent jamais perdre de vue que le titre se suffit à lui-même , et que tant que l’allégation qui lui est opposée n’est pas justifiée, elle ne saurait ni pré­ valoir sur l’apparence du titre, ni infirmer la foi qui lui est due. Cette solution est surtout bonne à retenir lorsqu’un testament étant argué decaptction, il y a lieu de régler à qui , du légataire universel ou des héritiers du sang, on doit confier l’administration des biens meubles ou immeubles composant la succession. Les principes que nous venons d’exposer suffisent pour indiquer que leur possession, et conséquemment leur administration, ap­ partient évidemment au légataire, tant que la preuve de la captation dolosive n’est pas établie. ET DE LA FRAUDE. 271. — L’action en nullité est ouverte en faveur de celui qui se plaint d’un dol substantiel. La certitude que , sans la perpétration du dol, le contrat n’eût pas t �264 TRAITÉ DU DOL existé , entraîne la nécessité d’annuler le contrat, afin que chaque partie soit remise au même état qu’avant le dol. En général , le respect dû à l’acte volontairement souscrit fait refuser l’action en nullité à celui qui n’a éprouvé qu’un dol accidentel. Mais si la qualité de la chose sur laquelle le dol s’est exercé a dû paraître à ce­ lui qui se plaint, tellement essentielle qu’on puisse sup­ poser qu’en son absence il n’eût pas contracté, il serait par trop rigoureux de lui refuser cette action. Il est évi­ dent, en effet, comme nous l’avons déjà dit', que, dans cette hypothèse , il s’agit d’un dol ayant déterminé le contrat, car il est vrai que sans son emploi ce contrat n’eût pas existé. 272. — Le principe de l’action en nullité ou resci­ sion est, d’une part, la réparation de l’atteinte que ce­ lui qui en a été l’objet a éprouvée dans sa fortune ; de l’autre, la peine due à celui qui s’est livré à un acte immoral et inique. Il suit de ce double caractère que l’action n’appartient qu’à celui qui a un préjudice à éprouver ou à craindre, et contre qui les manœuvres ont été dirigées. Dès lors, si par des circonstances fortuites et impré­ vues l’acte entaché de dol, l’acte qui devait, par consé­ quent, être nuisible, devient avantageux à la partie res­ tée étrangère au dol et cause à l’auteur de ce dol un J Çhap. i, sect, n, § i, n°s 74 et suiv. �265 préjudice grave , celui-ci ne pourrait en demander la rescision. Cette solution reçoit la double consécration des principes du droit et la morale. En droit, les nullités relatives ne peuvent être invo­ quées que par ceux en faveur de qui elles ont été cré­ ées. Or, celle de l’art. 1116 est évidemment dans cette catégorie , car elle n’a pour objet que la réparation du préjudice souffert par l’une des parties sans qu’elle ait pu soupçonner les manœuvres ni s’en défendre. Que si la partie , dans cette position et après la con­ naissance du dol refuse, de s’en prévaloir, l’acte devient la loi irrévecable pour tous. L’exécution accordée par celui qui pouvait l’attaquer, ce que nul ne peut le con­ traindre à faire , purge à tout jamais la convention du vice dont elle était entachée. Aux yeux de la morale, l’idée d’un préjudice soufferj par l’acte qui devait, qui était destiné à en causer un à autrui, n’a rien de répugnant. Tout l’intérêt, en pareille matière, est pour celui qui, déloyalement trompé, a sous­ crit un acte des conséquences fâcheuses duquel on doit le garantir. Mais on ne pouvait songer à protéger celui qui, ayant cherché dans le dol des ressources coupa­ bles, a vu tourner contre lui-même le mal qu’il voulait faire. Pour lui, d’ailleurs, l’acte a été spontané et libre, il doit donc l’exécuter tel qu’il l’a voulu , tel qu’il l’a fait. Sa plainte, fondée sur sa propre turpitude, ne mé­ rite pas même d’être écoutée. ET DE LA FRAUDE. �266 TRAITÉ DU DOL 275. — Ainsi, l’action en rescision n’appartient qu’à celle des parties qui a été ou dû être circonvenue par le dol. Mais elle ne lui est pas téllement person­ nelle qu’un autre que lui ne puisse en son nom l’exer­ cer et la faire valoir. Elle passe , en conséquence , à ses héritiers dans le cas de l’utiliser dans les délais de l’ar­ ticle 1304. La demande de ces héritiers ne pourrait être écartée, par le silence gardé par leur auteur , que dans le cas où on aurait pu l’opposer à cet auteur lui-mê­ me , c’est-à-dire si ce silence avait été accompagné de faits et circonstances de nature à constituer la ratifica­ tion tacite ou expresse , telle qu’elle est déterminée par l’art. 1328 du Code civil. Du vivant même de la partie, l’action peut être in­ tentée par ses créanciers sous un double rapport : d’a­ bord comme exerçant les actions de leur débiteur , aux termes de l’art. 1166 du Code civil, ensuite en vertu du principe consacré par l’art. 1167. L’inaction du débi­ teur , en présence d’un dol certain , pourrait fort bien n’être que le résultat d’une collusion frauduleuse pour grever les créanciers des conséquences d’un acte oné­ reux et contraire à leurs intérêts. 274. — Pourrait-on exciper contre les créanciers des actes d’exécution ou de la ratification tacite du dé­ biteur ? Il est certain que si les créanciers agissent dans le cas prévu par l’art. 1167, les actes d’exécution ou la ratification ne pourraient leur être opposés. On ne ver­ rait dans ces divers actes que l’exécution d’une fraude �267 concertée et dont l’existence a précisément donné ouver­ ture à l’action. En effet, que la fraude résulte de l’acte dolosif, qu’elle résulte du silence gardé par le débiteur, tout ce qui a été fait pour le maintien de l’acte n’a et ne peut avoir pour objet que de le faire sortir à effet ; et ce qu’on ne peut faire directement ne saurait être fait d’u­ ne manière indirecte. Si l’action des créanciers est celle autorisée par l’arti­ cle 1166, il est bien évident qu’ils seront passibles des exceptions qu’on pourrait opposer au débiteur lui-mê­ me. En conséquence, la ratification qui lierait celui-ci les lierait eux-mêmes, à moins qu’ils n’attaquent de leur chef cette ratification comme faite en fraude de leurs droits. Mais dans ce cas, comme dans le précédent , la preuve de la fraude est à leur charge , et faute par eux de la fournir, tout comme si l’acte constituant la ratifi­ cation s’était réalisé de bonne foi et en temps non sus­ pect, l’acte attaqué devrait être maintenu. ET DE LA FRAUDE. 275. — Quel que soit le poursuivant , si la preuve des faits articulés était rapportée et si ces faits établis­ saient le dol, la demande devrait être accueillie. La jus­ tice aurait donc soit à rescinder l’acte soit à accorder les dommages-intérêts réclamés. Remarquons, en effet, que, même pour le dol subs­ tantiel, la partie plaignante est libre de s’en tenir à l’acte et de réclamer une réparation pécuniaire. Le défendeur ne serait recevable ni à contester celle-ci, ni à s’en exo­ nérer en demandant de son chef la rescision de l’acte. �268 TRAITÉ DU DOL La partie lésée ayant seule action est, sans contredit, le meilleur juge du mode de réparation le plus convenable à ses intérêts. Elle peut donc choisir celui des deux au­ quel elle croit devoir s’arrêter, et ce choix est obligatoire pour la justice comme pour son adversaire. Permettre à celui-ci d’imposer de son chef la resci­ sion de l’acte , lorsqu’on lui demande des dommagesintérêts , c’était, dans bien des cas , s’exposer à rendre toute réparation impossible. La rescision peut .être im­ praticable dans telle hypothèse, nuisible dans telle au­ tre. Or, ce sera précisément dans les unes et les autres que le défendeur insistera plus vivement sur une resci­ sion qui serait pour lui le gain du procès. Par exemple , des matériaux ont été employés , des substances ont été mélangées avec d’autres ; on s’aper­ çoit ensuite de leur mauvaise qualité , et l’on découvre la ruse en faveur de laquelle le marchand a su fasciner les yeux de l’acheteur. Cependant, celui-ci ne pouvant les représenter en nature, la vente qui lui en a été faite ne pourrait être résiliée.' Ou bien, supposez un individu ayant acquis une pro­ priété qu’il est venu habiter avec sa famille. Il s’aper­ çoit ensuite qu’il a été trompé et découvre comment il l’a été. Il regrette d’avoir fait une acquisition qu’il n’eût certainement pas faite s’il avait connu la vérité. Mais il a quitté son ancienne résidence, pris de nouvelles habi1 Chardon, Du dol, tom. i, n° 24, pag. 41 �ET DE LA FKAUDE. 269 tudes, e t, pour payer le prix , fait dans sa fortune des revirements sur lesquels il ne peut revenir.' Evidemment, dans l’un et l’autre cas, la rescision de l’acte ajouterait un préjudice grave à celui que le dol a fait éprouver. Il est donc certain qu’on préférera s’en tenir à une allocation de dommages-intérêts. On com­ prend, dès lors, pourquoi la loi a ouvert une double ac­ tion et comment elle a cru devoir refuser au débiteur lafaculté d’offrir l’une lorsqu’il se trouve sous le coup de l’autre. Le débiteur serait-il fondé à se plaindre de cette dé­ termination ? Quel grief réel lui cause-t-on en lui im­ posant le mode de réparation poursuivi par celui qu’il a trompé ? C’est par son fait personnel qu’est née la né­ cessité d’une réparation quelconque , et l’on ne saurait hésiter entre celui qui a trompé et celui qui souffre. Sans doute la rescision est le remède le plus héroïque, mais encore faut-il qu’elle entre dans les convenances de celui qui a le droit de s’en prévaloir ; et si , sur l’o­ pinion du contraire, il se borne à demander une répa­ ration pécuniaire , l’intérêt opposé de celui qui est tenu de la fournir n’est, aux yeux de la morale et de la jus­ tice, ni une considération , ni un motif de refus. C’est à celui qui craint ce résultat à s’abstenir de se livrer à des actes pouvant le déterminer. �270 TRAITÉ DU DOL 276. — Il est une hypothèse où. la rescision est lé­ galement impossible , lorsqu’il s’est agi, par exemple, d’un transfert de rentes sur l’Etat. La rescision pronon­ cée par justice serait insuffisante pour opérer la resti­ tution et faire rentrer ces rentes dans la possession du propriétaire qui en a été spolié. Le décret du 8 nivôse an vi déclarant irrecevable toute opposition au paiement du créancier titulaire, la rétrocession ordonnée par jus­ tice ne pourrait produire aucun effet, à moins d’être vo­ lontairement consentie et réalisée par ce titulaire même. On devrait donc l’y contraindre par une condamnation pécuniaire, engageant sa fortune, sa liberté même. 277. — Dans les cas ordinaires, l’effet de la resci­ sion du contrat est de faire rentrer celui qui l’a obtenue dans la propriété et la possession de tous les objets alié­ nés par ce contrat. Meubles et immeubles, créances, droits incorporels lui font retour , et ce retour s’opère immédiatement si ces objets se trouvent encore dans les mains de l’auteur du dol. Dans le cas contraire, il a le droit de les revendiquer contre le tiers-détenteur ; mais ce droit est soumis à des restrictions , suivant la nature de la chose qui doit en motiver l’exercice. En principe, la faculté de revendiquer repose sur celte vérité incontestable: que nul ne peut être dépouillé de sa propriété que de son libre consentement. Le respect pour la propriété est une des colonnes de l’ordre social , et l’on ne saurait en méconnaître l’importance sans tom­ ber dans de graves dangers. Celui-là donc qui, par un �274 dol, a subi une atteinte dans sa propriété, doit voir cette atteinte effaçée et sa fortune rétablie dans le même état qu’auparavant. La rescision n’a pas d’autre but : llestilutio ita facienda est, ut unusquisque integrum smm jus recipiat.' Or, cet expédient d’équité et de justice serait souvent impraticable, si l’auteurdu dol ayant transmis à un tiers l’objet qu’il a extorqué, la partie lésée ne pouvait le ré­ clamer contre ce tiers. Il est facile de prévoir en effet que celui qui n’a , à la propriété d’une chose , que les droits acquis par le dol, s’empressera de la réaliser pour échapper à la nécessité de la rendre , laissant ainsi le véritable propriétaire en présence d’une insolvabilité cer­ taine, et d’un tiers ne pouvant être attaqué. Le préjudice causé par le dol eût donc été définitive­ ment consommé. L’instance même que sa découverte nécessite eût produit pour résultat unique une aggrava­ tion de préjudice. L’admission de la revendication pou­ vait seule remédier à d’aussi injustes éventualités. C’est là sans doute un devoir rigoureux contre le tiers obligé de restituer une chose qu’il a acquise et payée. Mais il est facile de se convaincre qu’on n’a fait dans cette circonstance qu’appliquer des principes élémentai­ res , et notamment celui qui régit la vente de la chose d’autrui. En effet, que celui qui a perdu sa propriété par un ET DE LA. FRAUDE. 1 L. 24, Dig. De minoribus. �TRAITÉ DU DOL 272 dol véritable, ait été injustement dépouillé , c’est ce qui ne peut être ni contestable, ni contesté ; c’est ce qui ré­ sulte d’ailleurs invinciblement du jugement qui constate le dol et le réprime. Ce jugement purge le demandeur du reproche d’imprudence. Nous l’avons déjà dit, le dol ne saurait exister si sa réussite est imputable à l’impru­ dence de celui qui s’en plaint. La constatation judiciaire de l’une est exclusive de l’existence de l’autre. Les droits du possesseur intermédiaire reposent donc sur une coupable usurpation, d’où la conséquence qu’en les transmettant, il ne peut les purger du vice qui les entache. Le tiers qui les a reçus , ne peut les posséder que comme son auteur les possédait lui-même. En réa­ lité donc , il n’y a chez l’un et chez l’autre ni titre sé­ rieux, ni droit légitime. Malgré son titre apparent, l’auteur du dol vend donc la chose qui ne lui appartient pas, qu’il sait ne pas lui appartenir. Celui qui acquiert de lui achète réellement à non domino. Or, aux termes de l’art. 1599 du Code civil, une pareille acquisition est incapable de produire aucun effet. Cet article , d’ailleurs , n’est pas le seul qui proteste contre les tiers, en faveur des droits afférants à celui qui a été injustement dépouillé de sa propriété. L’art. 2125 du Code civil, dispose que ceux qui n’ont sur l’immeu­ ble qu’un droit suspendu par une condition, ou résolu­ ble à certains cas, ou sujet à rescision, ne peuvent con­ sentir qu’une hypothèque soumise aux mêmes condi­ tions ou à la même rescision ; à plus forte raison ne �373 peuvent-ils aliéner sans que la vente par eux consentie soit soumise aux mêmes éventualités. Le tiers qui achète ne peut donc se plaindre d’avoir ignoré le péril auquel il succombe; Le dol, en effet, est une cause de rescision contre tous les contrats, et lorsque par application de cette règle , la propriété qu’il avait acquise et payée lui échappe, il peut bien regretter de n’avoir pas assez vé­ rifié l’origine des droits de son vendeur, mais il doit en définitive subir la rigueur d’un principe écrit dans la loi, et conséquemment obligatoire pour tous , car il est en faveur de tous : Spoliatus, ante omnia reslituendus. ET DE TA FRAUDE. 278. — Ainsi, dans son principe, le droit de reven­ dication se justifie parfaitement. Dans ses effets, il con­ vient de distinguer la nature de l’objet revendiqué. Us sont en effet très-différents, selon qu’il s’agit d’un im­ meuble ou d’uq meuble. 279. — Aucune difficulté ne saurait exister pour ce qui concerne les immeubles. Le jugement qui ordonne la rescision est commun, exécutoire contre tous les tiers détenteurs, obligés dès lors à restituer, alors même qu’ils auraient agi de très-bonne foi. Toutefois, cette bonne foi n’est pas stérile en leur fa­ veur. Elle produit des conséquences importantes pour les fruits et revenus de l’immeuble. L’obligation de les rendre ne s’applique qu’à ceux perçus depuis la deman­ de en rescision. Pour ceux qui l’ont été précédemment, tel est l’effet de la bonne foi, que le vice du titre dis— 18 i �274 TRAITÉ DU DOL paraît, et que le possesseur est censé les avoir légitime­ ment recueillis : Bona fides tantumdem prœstat possidenti quantum veritas'. Ce principe est reproduit et consacré par l’art. 549 de notre Code. 280. — Ce principe reçoit exception dans le cas où, par suite d’un dol indirect, un individu a recueilli , à titre gratuit, le bénéfice'd’une disposition légale ou con­ ventionnelle. Dans ce cas, comme il n’est pas permis de s’enrichir ex detrimento et injuria alterius, l’obligation de restituer comprend tout ce qui a réellement profité à celui que le dol avait appelé. 281. — Dans tous les cas, le possesseur de bonnè foi a le droit de réclamer, contre le revendiquant, toutes les dépenses faites pour la conservation de la chose, et le prix des améliorations et dépenses utiles. Il doit ob­ tenir contre son vendeur, auteur du dol, le rembourse­ ment des dépenses voluptuaires et d’agrément. Ce prin­ cipe , édicté par l’art. 1635 du Code civil contre celui qui vend sciemment la chose d’autrui , s’applique évi­ demment au vendeur de la chose obtenue par le dol. 282. — Enfin , le possesseur de bonne foi prescrit contre le véritable propriétaire par le délai de dix ans, du moment de son acquisition. Conséquemment, si le dol n’est découvert que postérieurement à ces dix ans, �27S ou si ce laps de temps est accompli au moment de la mise en cause du tiers possesseur , toute revendication est impossible. ET DE EA FEAUDE. 283. — La revendication des choses mobilières pré­ sente beaucoup plus de difficultés. Le possesseur d’un meuble corporel n’est pas tenu d’en justifier la proprié­ té, ni de rechercher à quel titre son vendeur en a la possession. L’art. 2279 du Code civil voit dans celte pos­ session un litre légitime. L’acquéreur peut donc se pré­ valoir de cette disposition , non seulement en ce qui le concerne, mais encore pour soutenir que celui qui lui a vendu l’objet revendiqué en était bien le propriétaire. 284. — L’article 2279 parait ne renfermer que des dispositions fort simples. En réalité , cependant, il est peu de textes qui aient donné lieu à plus de controver­ ses. Mais, sans entrer dans un examen minutieux des diverses opinions qui se sont produites, il nous parait facile de déterminer comment on doit l’appliquer à la matière qui nous occupe. 285. — Il est certain que le droit romain distin­ guait la propriété des meubles corporels de leur posses­ sion. L’une n’était acquisitive de l’autre que si elle s’é­ tait continuée pendant un délai d’un an d’abord, et que Justinien porta ensuite à trois ans'. Le possesseur frou1 lnsl., lib. 'i, tit, 6, De usitcap. �276 TRAITÉ DU DOL blé pouvait intenter l’action possessoire. C’est ce que dé­ cidait l’interdit utrubi. Notre ancien droit , tout en refusant l’action posses­ soire , s’était conformé au droit romain sur la posses­ sion en matière de meubles. En Provence , ainsi que dans un grand nombre de pays coutumiers , le déten­ teur d’un objet mobilier n’en avait acquis la propriété que s’il l’avait possédé paisiblement et publiquement pendant l’espace de trois ans. 286. — Or, en rapprochant de ces principes la dis­ position de l’art. 2279, il est impossible de se dissimu­ ler la différence énorme que celle-ci a introduite dans cette partie de notre législation. A l’avenir la simple possession, au moment où le meuble est livré, constitue pour son détenteur un titre légitime de propriété. Celuilà donc qui l’a reçu de ce possesseur est censé l’avoir reçu du seul et véritable propriétaire. Celte présomption n’est nullement affaiblie par celte circonstance que le vendeur ne l’aurait possédé que depuis un temps plus ou moins long. L’importance de ce caractère a disparu avec la législation qui en faisait dépendre la propriété. C’est ce qui nous est notamment enseigné par l’exposé des motifs de l’art. 2279. 287. — Il est vrai qu’il est question dans cet article d’une prescription de trois ans. Mais cette prescription s’applique uniquement à la revendication des choses vo­ lées ou perdues, à l’égard desquelles on admet une ex­ ception à la règle qu’en fait de meubles la possession �277 vaut titre, et cette prescription de l’action est elle-même une innovation à la précédente législation. Sous son empire, en effet, ainsi que l’atteste Pothier, la chose vo­ lée ou perdue , res furtiva, pouvait toujours être re­ vendiquée. Ce droit était considéré comme imprescrip­ tible.1 ET DE LA FRAUDE. 288. — On ne saurait donc équivoquer sur le sens de l’art. 2279. En fait de meubles corporels la posses­ sion prouve la propriété , et cette présomption , si elle peut être modifiée du possesseur actuel à celui qui lui a remis la chose , par le titre qui justifie le véritable ca­ ractère de cette remise, reste, par rapport aux tiers, une présomption juris *et de jure, n’admettant la preuve contraire que dans l’une des deux hypothèses, de perte ou de vol. N’était-ce pas là d’ailleurs ce que la raison et la jus­ tice exigeaient? I.e transfert des meubles corporels s’opè­ re sans que la négociation laisse la moindre trace. Dans la plupart des cas, l’acquéreur reçoit et paie , e t, lors­ qu’il revendra à son tour, nul n’aura l’idée de lui de­ mander l’exhibition de son titre de propriété. Sans doute que pour les meubles, comme pour les immeubles, ce­ lui qui a été dépouillé par le dol est injustement dépos­ sédé , et que lui refuser pour les uns ce qu’on lui ac­ corde pour les autres, c’était s’exposer à être taxé d’in­ conséquence. Mais l’intérêt public ne permettait pas d’a1 Voy. Troplong, Des Prescript., art. 2279 �278 TRAITÉ DU DOL gir autrement. On ne pouvait, en effet, laisser, pendant un temps plus ou moins long, la propriété des meubles en suspens, sans s’exposer à jeter le plus grand trou­ ble dans les transactions les plus usuelles, sans revenir sur une foule d’opérations, enfin sans encourager, com­ me le disait l’orateur du gouvernement, ces procédures sans nombre et qui le plus souvent excéderaient la va­ leur des objets en litige. Ainsi la revendication d’un meuble corporel ne peut être exercée que dans les deux cas exceptionnels prévus par l’art. 2279, à savoir : celui de perte, celui de vol. 289. — On a voulu cependant soutenir qu’on de­ vait l’autoriser en cas de dol, en assimilant celui-ci au vol. Mais ce système d’assimilation, que l’on appliquait à l’abus de confiance, à la violation du dépôt , n’a pas été consacré par la jurisprudence. Ainsi la Cour d’appel de Paris a jugé , le S avril 484 3 , que le propriétaire d’objets vendus par un dépositaire infidèle n’avait pas le droit de les revendiquer contre un tiers acquéreur. 290. — M. Chardon critique cet arrêt : « Ainsi, dit-il, une chose ne pourrait être revendiquée qu’autant qu’elle aurait été dérobée par un vol qualifié tel par le Code pénal ; et toutes celles soustraites à leurs maîtres par de simples larcins, filouteries, escroqueries, abus de confiance et manœuvres frauduleuses seraient irrévoca­ blement perdues pour eux 1 Cela est inadmissible , les rédacteurs du Code n’envisageant le vol que dans l’inté­ rêt des personnes qui l’éprouvent, ont dû se borner à �m un terme générique qui comprend toutes les espèces. 11 suffit donc que la chose qui a été vendue soit arrivée entre les mains du vendeur par un moyen illégitime, pour qu’il y ait vente de la chose d’autrui, conséquem­ ment vente nulle, et droit de revendiquer.’ » ET DE LA FRAUDE. 291. — Cette opinion de M. Chardon est plutôt équitable que juridique. Elle a d’ailleurs le tort de mé­ connaître le motif qui a fait autoriser la revendication pour les choses volées ou perdues. Ce q u i, dans l’une et dans l’autre de ces hypothèses, a préoccupé le légis­ lateur, c’est que, dans chacune d’elles, la chose est sor­ tie de la possession du propriétaire, non seulement sans son consentement, mais encore à son insu et par une véritable force majeure qu’il ne lui a été donné ni de prévoir ni d’empêcher. Sans doute, il ne faut pas que ce fait soit le résultat d’un vol qualifié. De quelque manière qu’il se soit réa­ lisé, il suffit qu’il présente le caractère que nous venons d’indiquer pour que la revendication puisse être exer­ cée. Le larcin, la filouterie , quoique différents quant à la pénalité du vol qualifié, ne sont pas moins de véri­ tables vols. L’un et l’autre renfermant la contrectatio fraudulosa de la chose d’autrui, et, à ce titre , ils ren­ trent dans le terme générique employé par l’art. 2279. Mais , peut-on assimiler aux larcins , à la filouterie, l’abus de confiance, la violation d’un dépôt, l’escroque1 Du dol, tom. i, n° 41, pag. 60. �280 TRAITÉ DU DOL rie , le dol ? Non évidemment , car dans les deux pre­ miers il y a eu remise spontanée et libre des objets en­ tre les mains de celui qui a abusé de la confiance, violé le dépôt. Il y a donc faute ou tout au moins impru­ dence de la part de celui qui a fait un choix aussi dé­ plorable, aussi mal justifié. Il est évident cependant que sans cette imprudente confiance les objets qui en ont été la matière ne se­ raient pas arrivés entre les mains de celui qui les a ven­ dus. Si donc quelqu’un doit supporter les conséquences de l’abus de confiance ou de la violation du dépôt, c’est celui qui a mal choisi ses représentants , et nullement le tiers-acquéreur, ayant traité sous la foi d’une posses­ sion certaine et dont la loi ne l’obligeait pas de recher­ cher la cause ou l’origine. Tout ce qu’il savait, c’est que la possession vaut titre , e t, s’il a agi de bonne foi et saris fraude , il ne pourrait sans injustice être dépouillé de la chose qu’il a acquise et payée. Le fait de la remise des objets par le propriétaire, en­ tre les mains du vendeur est donc capital. Or, c’est ce qui se réalise dans le cas d’escroquerie ou de dol. Sans doute, dans ces cas, la volonté du propriétaire est viciée par des manœuvres coupables, mais le fait matériel exis­ te, et cette matérialité devait suffire en regard des tiers. Supposez, en effet, qu’à l’aide d’une véritable escroque­ rie un individu soit parvenu à se faire délivrer une par­ tie de marchandises. Cette délivrance est constatée par une facture régulière. Quel tort pourrait-on inférer à ce­ lui qui, sur le vu de cette facture , aurait à son tour a- �ET DE LA FRAUDE. 281 cheté cette marchandise ? N’est-ce pas là l’histoire du commerce? Et l’on voudrait cependant l’obliger à resti­ tuer alors que, postérieurement à son achat, le premier propriétaire aurait fait judiciairement constater l’escro­ querie? Nous n’hésitoris pas à le dire, il n’y aurait dans ce système ni équité ni justice. 292. — C’est ce que la Cour suprême a aussi pen­ sé. Dans une espèce où l’escroquerie avait été prouvée, la revendication contre le tiers avait été consacrée par arrêt de la Cour d’appel de Paris, du 13 janvier 1834. Mais cet arrêt étant devenu l’objet d’un pourvoi , la Cour de Cassation ne crut pas devoir le maintenir. La cassation en fut donc prononcée par les motifs sui­ vants : « Attendu que l’art. 2279 , après avoir établi qu’en fait de meubles la possession vaut titre, ajoute seulement que dans le cas où la chose aura été perdue ou volée, il y aura lieu à revendication ; » Attendu que les exceptions sont de droit strict et que leur application doit être renfermée dans le sens ri­ goureux des termes employés par le législateur; » Attendu que le vol ne peut être confondu avec l’es­ croquerie, vu qu’en fait d’escroquerie l’individu a suivi la foi de celui qui l’a trompé, et qu’il lui a donné, par la vente qu’il lui a faite , un titre indépendamment de la possession ; qu’il n’en, est pas de même de la chose volée à l’égard de laquelle il n’y a eu ni vente , ni re- �TRAITÉ DU DOL mise volontaire, et qui, au contraire, a été prise par utie voie de fait quelconque.1 » 293. — Cet arrêt, contraire à l’opinion de M. Troplong1, nous paraît irréprochable en doctrine et renfer­ mer une exacte appréciation des motifs qui ont intro­ duit l’art. 2279 dans notre législation. D’une p art, la revendication des meubles était contraire à l’intérêt pu­ blic , car elle pouvait entraîner dans les transactions commerciales une immense confusion ; de l’autre , on ne pouvait, sans crainte d’encourager le vol, consacrer la spoliation qui en a été la conséquence. Placé entre deux dangers de ce genre , le législateur devait s’arrêter à un moyen terme conciliant les inté­ rêts divers qu’il s’agissait de régler. Or , ce moyen ter­ me, signalé par le texte même, est bien celui relevé par la Cour de Cassation. S’agit-il d’une chose enlevée par une véritable voie de fait , sans la participation et le concours du propriétaire, on pourra la revendiquer ; au contraire l’enlèvement dont on se plaint s’est-il réalisé au vu et au su du propriétaire , avec son autorisation, toute revendication est impossible, quelque vicieux qu’ait été le consentement donné. \ Ce consentement, en effet, dont le tiers n’a pas eu à 1 J. du P.; Cass., 20 mai 1835. . Par une erreur singulière, le sommaire précédant cet arrêt in­ dique une solution diamétralement contraire à celle de l’arrêt. ® Des prescriptions, tom. il, n° 1069. nota �283 vérifier les caractères, deviendrait cependant la cause du préjudice que la revendication lui ferait éprouver. Cela suffit pour que l’auteur de ce consentement soit non re­ cevable à faire supporter les conséquences de sa faute, de son imprudence, de son malheur même, à celui qui reste irréprochable à son endroit. D’ailleurs il est impossible , en matière d’exceptions, de raisonner par analogie, par assimilation. Dans l’es­ pèce où s’arrêterait-on ? Après l’escroquerie viendrait le dol, après le dol la fraude, car si dans l’escroquerie il n’y a pas eu consentement sérieux , il n’y en a pas eu davantage dans le dol et la fraude. Ainsi , d’assimila­ tion en assimilation , la règle prescrite par l'art. 2279, qu’en fait de meubles la possession vaut titre , suc­ comberait infailliblement sous de nombreuses excep­ tions. » 294. —• Ainsi, le droit de revendiquer ne naît point de l’escroquerie. A plus forte raison en est-il ainsi pour le dol, qui n’est qu’une espèce d’escroquerie moins grave. Celui qui en a été victime n’a donc action que contre celui qui l’a trompé pour la restitution de la chose enlevée , si elle existe encore dans ses mains ; pour le faire condamner , si elle est revendue, à lui en payer la valeur, 11 ne pourrait mettre en cause le tiers que s’il prétendait que la revente a été acceptée par ce­ lui-ci de mauvaise foi et par fraude. Mais la charge de prouver l’une et l’autre lui serait dans tous les cas im­ posée. ET DE LA FRAUDE. �284 TRAITÉ DU DOL •29S. — Cette preuve pourrait résulter de la con­ naissance que le tiers aurait eu de la manière dont la chose était parvenue aux mains de son vendeur. Une pareille connaissance serait exclusive de toute bonne foi, et permettrait de ne voir dans la vente ainsi acceptée qu’un concert pour consommer le dol et pour mettre son auteur à l’abri de la réparation à laquelle il est tenu. C’est dans ce sens , et très-légalement à notre avis, que l’a admis la Cour d’Agen en matière de vente d’ob­ jets immobiliers. Elle a, en effet, jugé, le 12 mai 1830, que la connaissance d’un acte sous seing privé qui a déjà dépouillé le vendeur de la propriété de l’objet qu’on acquiert de lui, même par acte authentique, constitue, de la part de celui qui a cette connaissance, un fait de dol et de fraude.1 Cette décision est parfaitement applicable à notre espèce. Qu’importe , en effet , que l’on sache que le ven­ deur n’est pas propriétaire de la chose qu’il vend , ou seulement qu’il en est propriétaire à un titre illégitime? L’acquisition faite nonobstant cette connaissance blesse également dans les deux cas les sentiments de la pro­ bité et de la délicatesse. Elle doit donc être régie par les mêmes principes. 296. — Il nous reste à examiner la revendication des meubles incorporels. Cette matière n’est plus régie 1 D. P., 32, 2, 204; — Voy. supra n° 94. �ET DE LA FRAUDE. 285 par l’art.'2279 du Code civil. Il est, en effet, depuis longtemps admis en doctrine et en jurisprudence, que la maxime-, en fait de meubles la possession vaut titre, ne s’applique qu’aux meubles susceptibles d’une tradition manuelle. Les droits incorporels , les titres de créance, les actions n’étant pas évidemment dans cette classe, échappent aux conséquences que cette maxime autorise et crée.1 Il est certain , en effet, que pour les objets de cette nature , la possession matérielle du titre constitutif ne saurait constituer une preuve de propriété. Les arlicles 1689 et suivants règlent les formalités à observer lors­ qu’il s’agit de leur transfert. La délivrance du titre doit être accompagnée, pour que le cessionnaire soit saisi à l’égard des tiers, d’un transport signifié au débiteur ou accepté par lui. Or, les effets de ce transport dépendent nécessairement de la validité du titre en vertu duque il a été consenti. Si ce titre argué de dol est rescindé par la justice, cette rescision place la cession dans la ca­ tégorie des actes faits à non domino. Le cédant dépouillé de ses droits n’a pu en transmettre aucuns. Ici revien­ nent les maximes : nemo plus juris ad alium tram fer­ re potes t , quam ipse habet.........resoluto jure danlis, resolvitur et jus accipientis. i Troplong, Desprescripl., tom. u, n° 1065, — Vazeilles, pag. 280. — Cass., -12 mai 1824, 4 mai 1836, 11 mai 1839, 4 août 1840; — J. du P., tom. i, 1839, pag. 263 ; tom. n, 1840, pag. 229. �286 TRAITÉ DU DOL 297 . — Il résulte de là : 10 Que le possesseur dépouillé par le dol d’un meu­ ble ou droit incorporel, qui a fait prononcer la résolu­ tion de l’aliénation qu’il en avait consentie, a le droit de suivre la chose et de la revendiquer dans quelques mains qu’il la trouve. 2° Que celui qui a traité avec l’auteur du dol est te­ nu de restituer le titre qu’il en a reçu, encore bien qu’il en eût payé la valeur , sauf ses droits contre son ven­ deur. Il ne pourrait obtenir contre le revendiquant que le remboursement des dépenses faites pour la conserva­ tion de la chose. 3° Que, si la créance cédée était exigible, ou qu’étant venue à échéance , elle ait été remboursée , le tiers est obligé de restituer ce qu’il a reçu, avec intérêt, à partir de la demande en restitution. Les arrérages perçus de bonne foi jusqu’à cette époque lui appartiennent en vertu du principe consacré par l’art. 547 du Code civil. 298 . — La faculté'de revendiquer les meubles ou droits incorporels reçoit exception : 1° Lorsqu’il s’agit de billets ou bons payables au por­ teur. Les titres de ce genre sont transmissibles de la main à la main et sans aucune formalité. Leur posses­ sion fait donc considérer le porteur comme le seul pro­ priétaire. Ils ne peuvent , dès lors , être revendiqués que si l’on prouve qu’ils ont été volés ou perdus i Cass., 2 nivôse an xn; — J. du P., tom. ni, pag. 547. �287 ou que le porteur actuel ne les a reçus qu’à un titre précaire. 2° Lorsqu’il s’agit de traites ou effets commerciaux négociables. L’endossement de ces titres en confère la propriété. Le porteur, à l’ordre duquel cet endossement a été régulièrement transcrit , est, aux yeux de la loi, l’unique propriétaire de la traite. La transmission de ces titres est d’une trop réelle importance pour qu’on ait pu avoir la pensée d’apporter aucun obstacle à leur libre circulation. Le tiers porteur de bonne foi est donc à l’abri de toutes recherches du chef de son cédant ou de tous autres précédents propriétaires. ET DE LA FRAUDE. 299 . — L’action en rescision doit être poursuivie directement contre les auteurs du dol , alors même que la chose qui en est l’objet serait passée en d’autres mains. D’ailleurs la revendication n’est possible qu’après que les droits de celui qui l’a transférée au tiers ont été infirmés, on comprend dès lors qu’une instance à laquelle il ne serait pas présent ou appelé manquerait d’un de ses éléments essentiels. Seul, en effet, le défen­ deur principal en dol peut discuter utilement les alléga­ tions dirigées contre l’acte, seul il peut fournir, sur les faits et circonstances du procès , toutes les notions pou­ vant éclairer la conscience du juge et contribuer à ren­ dre sa décision équitable. Le tiers-détenteur n’est pas moins intéressé dans le procès en rescision intenté contre son auteur. Le juge­ ment qui interviendra contre celui-ci refluera nécessai- �rement jusqu’à lui. On ne peut dès lors le faire condam­ ner sans l’avoir mis à même de se défendre. Il doit donc être appelé dans l’instance pour y faire valoir ses droits, ceux de son cédant lui-même, si ce dernier, colludant avec le demandeur , les désertait pour lui porter préjudice. Au reste, l’appel en cause du tiers détenteur n’est pas seulement dans son intérêt. Il importe également au poursuivant de le réaliser, car la prescription n’est in­ terrompue à son égard que par la poursuite directe dont il est l ’objet. Le temps consacré à l’instance, exclusive­ ment dirigée contre l’auteur du do], pourrait donc, dans plusieurs cas, permettre à la prescription de s’accomplir, et créer ainsi un obstacle invincible à toute revendica­ tion ultérieure. Le tiers détenteur qui ne serait pas appelé dans l’ins­ tance, soit parce que le poursuivant ignore la transmis­ sion qui lui a été consentie , soit que la connaisant il néglige de le mettre en cause, a toujours le droit d’in­ tervenir , s’il craint que ses intérêts soient compromis. L’intérêt est la mesure de l’action. Or, le tiers en a un puissant à assister aux débats sur la rescision ; il peut enfin former tierce-opposition au jugement rendu en son absence. �ET DE I,A FRAUDE. 289 S II. De l ’A .etio n en D o m m a g e s -I n t é r ê ts . SOMMAIRE. 300. Objet de l’allocation de dommages-intérêts. — A qui ap­ partient l ’action. 301. L’étendue et le chiffre de la condamnation sont laissés à la prudence du juge. — Règle à suivre. 302. Maximum tracé par la loi romaine. 303. Principes à consulter sous le Code. 301. Différence dans l’allocation , selon qu’il s’agit d’une faute, d’un fait de mauvaise foi ou d’un dol. 305. En quoi consistent les dommages-intérêts dans le cas de faute. 306 Dans le cas de mauvaise foi. 307. Dans le cas de dol. 308. Comment faut-il entendre ces mots de l’art. 1151 : Ce qui est une suite immédiate et directe du dol. 309. Opinion de Dumoulin. 310. Exemple emprunté de Pothier. 311. Distinction faite par ce jurisconsulte pour le préjudice ré­ sultant des conséquences éloignées du dol. 312. Conclusion. 313. Dommages-intérêts déterminés par la loi elle-même.—In­ térêts moratoires. 314. Exceptions que reçoit l’art. 1153. 19 i �290 TRAITÉ I)U DOL 315. Quid, si le retard provenait d’un dol ? 316. La saisie-arrêt faite malo animo et dans l’intention de nui­ re donnerait lieu à des dommages-intérêts, indépendam­ ment des intérêts moratoires. 317. Influence du dol sur le point de départ de ces intérêts. 318. Différence entre les intérêts compensatoires et les intérêts moratoires.— Conséquence. 319. Les dommages-intérêts dus au plaideur injustement atta­ qué sont les dépens de l’instance. 320. Ne pourrait-on pas, dans le cas d’une mauvaise foi ou d’un dol flagrant, accorder des dommages-intérêts outre les dépens. •. 321. Remarquable exemple tiré d’un arrêt de la Cour d'Aix. 322. Contre qui doit être poursuivie l’action en dommages-in­ térêts. 323. Conséquences de l’action en matière de ventes d’objets mo­ biliers. 324. La réparation pécuniaire du dol est prononcée solidaire­ ment contre tous ceux qui y sont tenus comme auteurs ou complices. 325. L’indivisibilité du fait amène forcément la solidarité. 326. C’est en effet par ce principe que la solidarité a été admise en matière de quasi-délit. 327. Coup d’œil historique sur la contrainte par corps, en ma­ tière civile, sous les législations précédentes. 328. Dispositions du Code civil. 329. Faculté conférée par l’art. 126 du Code de procédure civile de la prononcer pour les dommages-intérêts excédant 300 francs. 330. Modifications que cet article consacre à l’ordonnance de 1667. 331. La contrainte par corps n’étant autorisée que pour les dom­ mages-intérêts , peut-on la décerner pour la restitution de la valeur de la chose ayant fait l’objet du contrat an­ nulé. �* ■ ” ET DE LA FRAUDE. 291 332. Importance de la solidarité pour l’application de l’art. 126 du Code de procédure civile. 333. Exception à la faculté de décerner la contrainte. 334. L’héritier de l’auteur du dol n’est jamais contraignable par corps. 333. Durée de la contrainte déterminée par la loi de 1832. 500. — L’allocation de dommages-intérêts a pour objet d’indemniser la partie lésée du préjudice qu’elle a souffert matériellement ou moralement. L’existence d’un préjudice autorise donc l’action qui doit en amener la réparation. A ce titre , et par appli­ cation à notre matière , l’action en dommages-intérêts est ouverte à celui que le dol a égaré , dans les hypo­ thèses suivantes : 1° Lorsqu’il s’agit d’un dol accidentel. Ce dol, s’ex­ erçant sur une des conditions de la chose qui fait la matière du contrat, n’est pas en général un motif suffi­ sant pour faire prononcer la résiliation de l’acte. L’er­ reur en résultant, soit sur la qualité de la chose , soit sur le prix , soit sur l’existence d’une servitude , trouve une réparation juste et naturelle dans l’attribution d’une somme de dommages-intérêts, proportionnée à la nature du préjudice ; 2° Lorsque s’agissant d’un dol substantiel , la resci­ sion n’est pas demandée, soit parce qu’elle est impossi­ ble, soit parce qu’elle nuirait à la partie lésée. Le dé­ faut de poursuite en rescision n’amnistie pas le dol, le préjudice qu’il a causé n’en doit pas moins être réparé, �292 TRAITÉ DU DOL et cette réparation consiste dans l’allocation d’une in­ demnité pécuniaire ; 3° Lorsque s’agissant d’un dol substantiel, la resci­ sion demandée ne suffirait pas pour réparer le préjudice souffert. La justice veut en effet que celui qui a été vic­ time du dol soit intégralement restitué de tout le dom­ mage qui lui a été occasionné. La rescision pourrait laisser subsister une partie de ce dommage , qu'une condamnation pécuniaire , accessoirement requise , fait disparaître. 4” Enfin lorsqu’il s’agit d’un dol indirect. L’auteur de ce dol est responsable des conséquences de son fait. Il est juste qu’il soit tenu d’indemniser la partie lésée, alors même que, s’agissant d’une disposition à titre gra­ tuit, celui qui l’a recueillie doive être dépossédé au pro­ fit de cette partie. 305. — Dans tous les cas, l’étendue et le chiffre de la condamnation sont laissés à l’arbitrage des juges. Ce qu’il importe cependant de ne pas perdre de vue, c’est qu’il est dans l’esprit de la loi de concilier les justes droits du poursuivant avec l’équité , qui ne permet pas de pousser jusqu’à des limites trop extrêmes la respon­ sabilité encourue par l’auteur du dol. Sans doute la conduite de celui qui a manqué aux lois de la probité, de la délicatesse, doit exciter une vive et énergique réprobation ; mais il est une mesure à gar­ der, même dans les sentiments les plus honorables. Plus le mobile qui fait agir est respectable , et plus on doit �293 craindre de s’égarer. N’oublions pas les célèbres paro­ les de la raison écrite : Summum jus , summa injuria. Il faut donc, lorsqu’il s’agit d’une réparation pécuniai­ re , peser mûrement la gravité des torts reprochés, l’é­ tendue des conséquences qui en sont résultées , et mo­ dérer à ces conséquences mêmes l’indemnité à accor­ der. ET DE LA FRAUDE. 502. — C’est sans doute par des considérations de cette nature, que Justinien avait cru devoir fixer un ma­ ximum que l’adjudication de dommages-intérêts ne pouvait franchir. Avant lui, les magistrats avaient toute latitude dans leur appréciation ; c’est cette latitude que Justinien trouve dangereuse, et à laquelle il croit devoir assigner des bornes : Melius est hujus modi prolixitatcm prout possibile est in angustum coarclare '. En conséquence, et dans aucun cas, les dommages-intérêts ne pourront dépasser une valeur double de la chose ayant fait la matière du contrat. 505. — Le Code qui nous régit n’a tracé aucune limite à l’appréciation des magistrats, mais on se trom­ perait étrangement, si l’on considérait le silence qu’il a gardé sur ce point comme la condamnation de la règle consacrée par la législation romaine. En parcourant le système que notre législation a adopté en matière de dommages-intérêts, on arrive facilement à cette coriclu1 L. unie., Cod. Desenl. qxaepvo eo qtiodinlerest. �294 TRAITÉ DU DOL sion que l’intention de se tenir sans cesse dans un mi­ lieu raisonnable et juste a été le but qu’elle s’est pro­ posée. 304. -T- En principe, les dommages-intérêts sont de la perte qu’on a faite et du gain dont on a été privé. Certes, rien de plus élastique qu’un pareil principe, mais la manière dont la loi prend soin d’en régler l’applica­ tion fait disparaître toute espèce de dangers. Les dommages-intérêts sont réclamés ordinairement pour une faute, pour un acte de mauvaise foi, pour un dol. 305. — Lorsque l’inexécution de la convention don­ nant lieu à l’action provient d’une simple faute , c’està-dire parce que le débiteur se sera témérairement en­ gagé à ce qu’il ne pouvait accomplir, ou parce qu’il s’est mis depuis dans l’impossibilité de remplir son obliga­ tion, les dommages-intérêts sont réglés par l’art. 1150. Ils comprennent alors la perte éprouvée et le gain dont on a été privé, tels qu’ils ont été prévus, ou qu’on a pu les prévoir lors du contrat. On suppose donc que les dommages-intérêts sont purement conventionnels. Or, les obligations créées par les contrats ne pouvant se former que par le consente­ ment et la volonté des parties, le débiteur , en s’obli­ geant aux dommages-intérêts résultant de l’inexécution de son obligation , est censé n’avoir entendu et voulu s’obliger que jusqu’à la somme à laquelle il a pu vrai­ semblablement prévoir qu’ils pourraient s’élever. �295 « Ordinairement, dit Pothier, les parties sont censées » n’avoir prévu que les dommages-intérêts que le cré» ancier, par l’inexécution de l’obligation, pourrait souf» frir par rapport à la chose même qui en a été l’objet, » et non ceux que l’inexécution lui a causé d’ailleurs » sur ses autres biens. C’est pourquoi, dans ce cas, le » débiteur n’est pas tenu de ceux-ci, mais seulement de » ceux soufferts par rapport à la chose qui a fait l’ob» jet de l’obligation : Damni et interesse propter ipsarn » rem non lxabitam. » Par exemple , si j’ai donné à loyer pour dix-huit » ans une maison que je croyais m’appartenir, et qu’à» près dix ou douze ans, mon locataire en ait été évin» cé par le propriétaire, je serai tenu des dommages» intérêts de mon locataire, résultant des frais qu’il au» ra été obligé de faire pour son délogement, comme » aussi de ceux résultant de ce que le prix des loyers » étant augmenté depuis le bail, il aura été obligé de » louer une maison plus cher pendant le temps qui res» tait à courir, car ces dommages-intérêts ont un rap» port direct et prochain à la jouissance qui a fait l’ob» jet de mon obligation et sont soufferts par le loca» taire propter rem ipsam non liabitarn. » Mais si le locataire a depuis le bail établi un com» merce dans la maison que je lui ai louée, et que son » délogement lui ail fait perdre des pratiques et causé » un tort dans son commerce, je ne serai pas tenu de » ce dommage qui est étranger, et qui n’a pas été pré» vu lors du contrat. ET DE LA FRAUDE. �296 TR A ITÉ DU DOL » A plus forte raison, si dans le délogement quelques » meubles précieux de mon locataire ont été brisés, je » ne serai pas tenu de ce dommage, car c’est l’impéri» tie des gens dont il s’est servi qui en est la cause, et » non l’éviction qu’il a soufferte, elle n’en est que l’oc» casion.'» Cette doctrine a le mérite incontestable de préciser nettement la portée de l’art. 1150. Il est évident que dans l’exemple cité, les dommages-intérêts ont pu et dû entrer dans les prévisions des parties ; qu’ils ne consti­ tuent qu’une indemnité raisonnable et telle qu’il serait injuste de la refuser. La bonne foi du bailleur lui est utile en ce sens qu’elle détermine une modération dans la peine qui lui est appliquée. Or, on ne saurait aller jusqu’à prétendre que cette bonne foi pût l’exonérer de l’obligation de réparer le préjudice qui en a été la con­ séquence. 506. — Par une juste déduction , l’absence de la bonne foi aggrave les obligations du débiteur. Dans ce cas , les dommages-intérêts se calculent sur une autre base. La réparation à sa charge comprend alors non seu­ lement le préjudice résultant de la privation de la chose, mais encore celui dont cette chose a été l’occasion. Nous en trouvons un exemple décisif dans le rapprochement des art. 1634 et 1635 du Code civil. Ainsi, celui qui a vendu de bonne foi la chose d’au1 Des obligations, n° 161. �297 trui doit rembourser à l’acquéreur évincé toutes les ré­ parations et améliorations utiles faites au fonds. I.es dé­ penses voluptuaires et d’agrément, n’étant jamais con­ sidérées comme utiles, restent donc à la charge de l’ac­ quéreur. C’est là une application exacte du principe posé par l’art. 1130. Le vendeur, en effet, a pu prévoir les dépenses utiles , il a dû penser qu’en bon père de famille , l’acquéreur se livrerait immédiatement à tous les frais que la conservation et l’entretien de la chose exigeraient. Mais on ne peut admettre une semblable prévision pour tout ce qui ne constitue qu’un pur agré­ ment. Il ne serait donc pas juste de l’obliger à rem­ bourser des frais quelquefois en dehors de toute propor­ tion avec la valeur même de la chose. Mais il n’en est plus ainsi pour le vendeur de mau­ vaise foi. Celui qui aliène une chose qu’il sait ne pas lui appartenir s’expose à réparer tout le préjudice que l’ac­ quéreur est dans le cas de souffrir. L’acte qu’il s’est permis ne comporte ni excuse, ni atténuation, aussi l’ar­ ticle 1635 met-il à sa charge les dépenses voluptuaires et d’agrément. Sa mauvaise foi fait présumer la volonté de réparer toutes les pertes qu’elle sera dans le cas d’oc­ casionner.' On continue donc , dans le cas de mauvaise foi, de considérer les dommages-intérêts comme convention­ nels, seulement on fait porter les prévisions des parties ET DE LA FRAUDE. i Domat, liv. 3, tit. 5, sect. 2, n° 8. �298 TRAITÉ DU DOL au delà de ce qu’elles restent, lorsqu’on a à prononcer contre un débiteur de bonne foi. 507. — Ce n’est plus par le même principe que se règlent les dommages-intérêts dérivant du dol. Il n’y a plus lieu dans cette hypothèse à rechercher quelle a été ou pu être la commune intention des parties, si le pré­ judice à réparer a été ou non dans leur prévision. L’au­ teur du dol s’oblige, velil nolit, à la réparation de tout le tort qu’il a causé. Dans ce cas même , aux termes de l’art. 4151 , les dommages-intérêts ne doivent comprendre, à l’égard de la perte éprouvée par le créancier et du gain dont il a été privé , que ce qui est une suite immédiate et directe du dol. Mais, dans ces limites mêmes, la détermination du chiffre n’est pas toujours chose facile. 508. — L’exposé des motifs de l’art. 1151 est loin de résoudre cette difficulté. « Dans le cas même de dol, disait l’orateur du Gouvernement , les dommages-inté­ rêts n’en ont pas moins leur cause dans l’inexécution de la convention. Il ne serait donc pas juste de les étendre à des perles ou à des gains qui ne seraient pas une suite immédiate et directe de cette inexécution. Ainsi on ne doit avoir égard qu’au dommage souffert par rapport à la chose ou au fait qui était l’objet de l’obligation, et non à ceux que l’inexécution de cette obligation aurait d’ail­ leurs occasionné au créancier dans ses autres affaires ou dans ses autres biens. » Ces considérations nous paraissent inadmissibles. El- �299 les ramèneraient, en effet, la règle en matière de dol aux proportions que nous avons vues devoir régir la bonne foi ; à ces dommages-intérêts propter rem ipsam non habitam, prévus par l’art. 1150. Or, il est impos­ sible que l’art. 1151, en appliquant les dommages-in­ térêts au préjudice causé par les conséquences immé­ diates et directes du dol , n’ait voulu que reproduire le principe déjà écrit dans l’article précédent. Par la suite immédiate et directe du dol, le législateur a donc eu forcément en vue le dommage souffert par le créancier dans ses autres biens , seulement il l’a réduit au préjudice dont le dol a été l’occasion directe et im­ médiate , et non à celui qu’on pouvait rattacher au dol d’une manière éloignée, lequel est, d’après les paroles de Dumoulin, sans aucune considération. ET DE LA FRAUDE. 309. — Ce jurisconsulte , recherchant le préjudice que doit réparer le locataire qui , par malice , incendie la maison du propriétaire, décide qu’on doit mettre à sa charge la perte de la maison, la valeur de tout ce qui y était renfermé et l’indemnité de la privation de jouis­ sance. Non autem , ajoute-t-il, damnumpostea succedens ex novo casu, etiam occasione dictœ combustionis, sine qua non contigissel ; quia istud est damnum remo­ tum, quod non est in consideratione. 310. — Un exemple que nous empruntons au ju­ dicieux Pothier précisera mieux encore la différence d’appréciation résultant des art. 1150 et 1151, et com- �300 TRAITÉ DU DOL ment on doit déterminer ce qui doit être considéré com­ me une suite immédiate et directe du dol. Un marchand vend une vache infectée d’une mala­ die contagieuse. Mais il ignorait lui-même cette maladie. Les dommages-intérêts dus à l’acquéreur se compose­ ront uniquement du prix de la vache et des dépenses occasionnées pour la remplacer, alors même que la con­ tagion, s’étant communiquée, aurait fait périr ses autres bestiaux. C’est là le dommage propter ipsam rem non habitam que doit exclusivement supporter celui qui a agi avec bonne foi. Au contraire, la maladie de la vache était connue du marchand, qui en a dissimulé l’existence. Celte dissimu­ lation est un véritable dol qui l’oblige à réparer le pré­ judice qui en a été la suite immédiate et directe. Evi­ demment la contagion , qui a fait périr les autres bes­ tiaux, n’a pas eu d’autre cause déterminante que le dol. Le coupable doit donc indemniser l'acquéreur non seu­ lement du prix de la vache et de la dépense nécessitée par son remplacement, mais encore de la valeur de tout le bétail mort des suites de la contagion et les frais ex­ posés pour le remplacer. Mais la perte de ses bestiaux peut avoir pour l’acqué­ reur des conséquences plus fâcheuses encore. Ainsi , il peut soutenir qu’il a été placé par là dans l’impossibi­ lité de cultiver ses terres et privé ainsi de toute récolte; que cette privation l’a mis dans le cas de ne pouvoir sa­ tisfaire à ses engagements, et qu’il s’est vu contraint de laisser exproprier ses biens. Pourrait-il obtenir contre le marchand la réparation de tout ce préjudice ? �301 II est certain que, dans le fonds, la prétention ten­ dant à faire décider l’affirmative n’est pas sans motifs plausibles. On comprend, en effet, que la mort des bes­ tiaux d’une ferme, arrivée pendant une certaine saison, peut exercer une influence fâcheuse sur la position du propriétaire et entraîner même la saisie de ses biens. Mais on répondra, avec raison, que le défaut de culture et le non paiement des créanciers n’ont qu’une relation indirecte et éloignée avec le fait imputable au marchand, ils n’en étaient même pas les suites nécessaires. Il est positif, en effet, que le propriétaire pouvait cultiver en achetant ou en louant d’autres bestiaux, et qu’ayant eu le tort de ne pas le faire , il a commis personnellement une faute dont il est responsable. En un m ot, on peut dire de ces dommages ce que Dumoulin disait pour l’in­ cendiaire , ils peuvent bien être attribués à la mort des bestiaux , sans laquelle ils ne se seraient pas réalisés, mais ils sont réellement nés ex novo casu, et conséquem­ ment on ne peut qu’adopter la conclusion de ce juris­ consulte : Istud est damnum remotum , quod non est in consideratione. ET DE LA FRAUDE. 5! S. — Cependant Pothier distingue, fort justement selon nous, entre le dommage résultant du défaut de culture et celui déterminé par la saisie des propriétés. Celui-ci, dit-il, ne saurait être en tout ou en partie à la charge du marchand, il n’est qu’une suite très-éloignée et très-indirecte du dol. Il n’y a pas même une relation nécessaire, car, quoique la perte des bestiaux ait influé �302 TRAITÉ DU DOL sur le dérangement de la fortune de l’acquéreur, ce dé­ rangement peut avoir eu d’aulres causes. L’autre, au contraire, paraît être une suite moins éloignée du dol, mais il n’en est pas une conséquence absolument nécessaire. L’acheteur pouvait obvier au préjudice résultant de la perte de ses bestiaux , en fai­ sant cultiver ses terres par d’autres bestiaux qu’il devait acheter ou louer, ou en affermant ses terres, s’il n’avait pas le moyen de les faire valoir lui-même. Néanmoins, comme en recourant à ces expédients il n’aurait pas re­ tiré de ses terres autant de profit que s’il les avait fait valoir lui-même avec les bestiaux qu’il a perdus par le dol du marchand, il est juste que celui-ci l’indemnise, en partie au moins, du préjudice causé par le défaut de cultures.' 312. — Cette doctrine nous parait déterminer la vé­ ritable signification de l’art. 1151 du Code civil. C’est dans les principes enseignés par Dumoulin, Domat, Po­ thier , que nous rencontrons l’étendue et la portée de cette disposition. C’est là que la pensée du législateur se décèle avec la plus parfaite précision. Nous pouvons donc avec confiance proposer ces principes comme les éléments indispensables de toute appréciation en matière de dommages-intérêts. Nous n’ajouterons qu’une seule observation, qui nous paraît commandée par l’équité. Si le préjudice éloigné 1 Des obligations, n° 167. �303 ne doit pas être mis à la charge de l’auteur du dol, tout au moins convient-il de le prendre en considération lors­ qu’il s’agit de déterminer le chiffre de celui qu’il doit réparer. On ne saurait, en effet, se dissimuler , d’un coté, que le dol n’a pas été sans influence sur la réali­ sation de ce préjudice; de l’autre , que l’acte de celui qui s’est permis des manœuvres coupables ne soit extrê­ mement blâmable. Celte double considération est donc de nature à empêcher toute modération dans les dom­ mages intérêts que la loi impose aux débiteurs. Ils doi­ vent couvrir, dans la mesure qui vient d’être indiquée, l’intégralité du préjudice souffert. ET DE LA FRAUDE. 313. — Il est des cas où les dommages-intérêts sont fixés parla loi elle-même. L’art. 1153 nous en offre un exemple. Dans les obligations, porte cet article , qui se bornent au paiement d’une certaine somme, les dom­ mages-intérêts ne consistent jamais 'que dans la con­ damnation aux intérêts fixés par la loi. Cette disposition est fondée sur la présomption que la perte essuyée par le créancier et le bénéfice dont il est privé sont inté­ gralement compensés par les intérêts tels que les tribu­ naux les adjugent conformément à la loi.' 314. — La règle tracée par cet article reçoit excep­ tion : 1° Pour les matières commerciales. Ainsi, le débiteur i Bigot de Préameneu, Exposé des motifs. �TRAITÉ DU DOU 304 d’une lettre de change protestée faute de paiement doit non seulement les intérêts du jour du protêt, mais en­ core le remboursement des frais de rechange. De même le débiteur en compte-courant d’un banquier est obligé de payer , en sus des intérêts , le droit de commission déterminé par l’usage. 2° Pour le cautionnement civil. Ainsi, d’après l’arti­ cle 2028, la caution qui a payé a son recours contre le débiteur non seulement pour le capital et les intérêts, mais encore pour le remboursement de tous les frais qu’elle a exposés. Ces deux exceptions, formellement prévues par l’arti­ cle 1153 , sont fondées : la première , sur l’intérêt du commerce dont les usages acquièrent force de loi ; la seconde, sur l’appréciation exacte de l’obligation du dé­ biteur principal vis-à-vis de la caution. Cette obligation n’est pas , à proprement parler, celle de lui payer telle ou telle somme, mais bien celle de l’indemniser de tout le préjudice que le cautionnement lui a occasionné. Dans tous les autres cas, le retard dans le paiement d’une somme d’argent ne donne lieu qu’à l’adjudication des intérêts légaux, alors même que ce retard serait im­ putable au dol du débiteur. La stipulation du contrat qui déterminerait de plus grands dommages-intérêts se­ rait censée non écrite, e t, dans tous les cas , annulée comme renfermant une usure déguisée. Ce principe et ses conséquences ne régissent que les dommages-intérêts pour simple retard dans l’exécution d’une convention expresse stipulant le remboursement �305 ou le paiement d’une somme convenue. On ne saurait donc les invoquer lorsque l’obligation de restituer n’a d'autre origine qu’un acte , qu’un fait illicite , une es­ croquerie, un abus de confiance, par exemple. Il est évident que l’art. 1153 n’a ni prévu, ni enten­ du régler ces hypothèses. Dans l’un comme dans l’au­ tre cas, en effet, il s’agit moins de la restitution d’une chose ou de sa valeur , que de la réparation du préju­ dice résultant du délit, et rien ne saurait faire que cette réparation ne s’étendit à toutes les conséquences de ce­ lui-ci. L’escroquerie peut avoir eu pour effet une vente d’ob­ jets ou de marchandises et la création de titres en rè­ glement du prix. Le porteur de ces titres en poursui­ vant le paiement ne demande-t-il pas l’exécution d’une obligation se bornant au paiement d’une somme, et ne se place-t-il pas sous l’empire de l’art. 1153 ? L’affirmative n’est pas douteuse si l’instance est intro­ duite et poursuivie devant la juridiction civile. Pour cel­ le-ci , les manœuvres qui ont déterminé le traité , ne constituent qu’un dol , dont l’existence et les effets sont exclusivement soumis à son appréciation ; elle peut d’au­ tant moins ordonner la réparation du préjudice occa­ sionné par le délit qu’elle est sans qualité pour recher­ cher et constater celui-ci. Si le procès s’agite au correctionnel, la mission spé­ ciale du juge est de juger si le délit existe. En cas d’af­ firmative il peut et il doit non seulement ordonner la restitution de la chose ou de sa valeur, mais encore adET DE LA FRAUDE. î 20 �TRAITÉ DU DOL 306 juger outre l’intérêt légal tout ce que lui paraîtra exiger la réparation intégrale du préjudice. Or, la partie lésée peut toujours investir la juridiction criminelle , même après avoir demandé et obtenu du juge civil la restitution de ce qui lui est dû en capital et intérêt. On n’a jamais contesté cette faculté. Ce qu’on a soutenu c’est, qu’en s’adressant d’abord à la juridiction civile , la partie civile avait épuisé son droit quant aux dommages-intérêts; qu’elle ne pouvait donc plus en exiger et en obtenir d’autres que ceux que cette juridic­ tion lui avait adjugé. Cette prétention qui dans une espèce se produisait de­ vant la Cour de Paris, condamnée par elle le fut éga­ lement par la Cour Suprême d’abord par arrêt du 29 mars 1849. Un second arrêt de la Cour Suprême du 8 juin de la même année la condamne plus explicitement encore, en jugeant que la condamnation prononcée par les tribu­ naux civils aux intérêts dus pour retard dans une res­ titution de sommes confiées à titre de dépôt ne met pas obstacle à ce que la partie condamnée soit ultérieure­ ment déclarée passible de dommages-intérêts sur l’ac­ tion formée contre elle pour délit d’abus de confiance ; qu’ici ne s’appliquait pas l’art. 1153.1 Il résulte bien de cet arrêt que l’action jugée par les tribunaux civils, n’est ni un obstacle à la poursuite cor- �307 rectionnelle ni un empêchement à ce que le juge de ré­ pression alloue tous les dommages-intérêts qu’exige la réparation intégrale du préjudice. Plus tard et le 18 septembre 1862, la Cour de Cas­ sation a eu de nouveau l’occasion d’appliquer sa doc­ trine. Un mandataire infidèle condamné à 3,000 fr. de dommages-intérêts en réparation du préjudice qu’avait occasionné au mandant le défaut de restitution des som­ mes qu’il était chargé de recevoir, s’était pourvu en cas­ sation. II reprochait à l’arrêt d’avoir violé non seule­ ment l’art. 1153, mais encore l’art. 1996 qui n’astreint Je mandataire qu’à tenir cempte de l’intérêt légal des sommes dont il est reconnu réliquataire. Mais la Cour suprême décide que ces dispositions ohligatoires pour les tribunaux ordinaires ne lient pas le juge criminel. En conséquence elle rejette le pourvoi, et juge : que le mandataire infidèle ne peut prétendre au bénéfice de n’être tenu à d’autres dommages-intérêts qu’à l’intérêt légal des sommes à restituer ; qu’il peut être condamné par le juge de répression à la réparation du préjudice total que le défaut de restitution des som­ mes reçues a fait éprouver à la partie lésée.' Au reste le caractère juridique de ces décisions res­ sort du texte et de l’esprit de l’art. 1153. Spécial au re­ tard dans l’exécution d’une convention d’une nature dé­ terminée, son caractère exceptionnel en fait nécessaire­ ment restreindre l’application au cas prévu. ET DE LA FRAUDE. �308 TRAITÉ DU DOL Or, dans les hypothèses que nous venons d’indiquer, il s’agissait non d’un simple retard d’exécution , mais d’une atteinte à la fortune d’autrui, d’autant plus odieu­ se qu’elle avait sa source dans un acte de confiance provoqué par la déloyauté , la ruse et le mensonge. On ne peut donc qu’applaudir à l’exigence d’une réparation entière en faveur de la partie lésée. Faut-il conclure du caractère exceptionnel et spécial de l’art. 1153 , qu’il est inapplicable à la demande en dommages-intérêts fondée non sur l’inexécution d’une convention , mais sur la violation d’une obligation de faire, contractée à l’occasion de cette convention. La veuve Dumont prêta au sieur Lavaysse une som­ me de 85,000 fr. suivant un contrat authentique du 6 mai 1847, où il était dit : les époux Lavaysse s'obli­ gent envers Mme Dumont, à faire le paiement de 88,000 fr. restant dus au sieur Layerman (pour prix d’un im­ meuble vendu en 1828), avec les deniers à elle em­ pruntés, et ce dans le délai de trois mois de ce jour , et à déclarer, dans la quittance notariée qu’ils en retire­ ront , l'origine des deniers , afin que Mme Dumont soit subrogée dans les droits et privilèges du vendeur , et dans l’inscription qui en a été prise d’office. Lavaysse neremplit pas cet engagement et est exproprié quelque temps après. La dame Dumont dont la créance est perdue faute de la subrogation promise , l’actionne alors en dommages-intérêts pour violation de cette obli­ gation, et demande contre lui à ce titre 85,000 fr. avec contrainte par corps. �309 Cette demande est accueillie par le Tribunal. Mais sur l’appel la Cour de Paris infirme le jugement et déboule la dame Dumont de ses fins et conclusions. Celle-ci se pourvoit en cassation. Elle se plaint de la fausse application de Part. 1153, en ce que l’arrêt a ju­ gé qu’une obligation de faire ne se résout en domma­ ges-intérêts que dans le cas où le fait inexécuté est l’ob­ jet principal et direct de l’obligation ; que cette distinc­ tion est condamnée par les termes absolus de l’art. 11421 du Code Napoléon ; que le principe des dommages-in­ térêts admis, leur qualité est réglée par la loi qui veut qu’ils soient de la perte qu’on a faite' et du gain dont on a été privé ; que dans l’espèce le défaut de subroga­ tion ayant occasionné la perte de la créance , c’était le chiffre de celle-ci que les dommages-intérêls devaient représenter ; et qu’accordé à ce titre le paiement devait en être garanti par la voie de la contrainte par corps. Mais par arrêt du 9 août 1849, le pourvoi est rejeté. Non pas cependant parce que la Cour de Paris aurait à propos appliqué'l’art. 1153, mais parce qu’elle ne l’a­ vait pas appliqué du tout. « Attendu, dit la Cour de Cassation, que l’arrêt at­ taqué ne décide pas en principe que la veuve Dumont ne devait pas obtenir de dommages-intérêts contre La-, vaysse, à raison de l’inexécution des obligations qu’il avait contractées envers elle, mais que sa demande ten­ dait à la condamnation de Lavaysse, à titre de dom­ mages-intérêts, et par corps, au paiement de la somme de 85,000 fr. principal même de l’obligation de ce derET DE LA FRAUDE. I �310 TRAITÉ DU DOL nier ; qu’il n’était pas permis à un créancier de trans­ former ainsi le titre de l’obligation primitive dont il est porteur , pour y rattacher la voie d’exécution par corps qui n’avait pas été stipulée et qui peut-être n’aurait, pas pu l’être ; qu’en décidant ainsi , la Cour de Paris n’a pas violé les dispositions de loi invoquées par la de­ manderesse; qu’elle en a au contraire sagement réservé les effets dans son intérêt pour le cas où l’application en serait réclamée par elle dans les limites de leur ap­ plication légitime.' » Ainsi si la Cour de Paris eût étayé le rejet de la de­ mande en dommages-intérêts sur l’art. 1153, son arrêt eût provoqué la censure de la Cour de Cassation. D’où la conséquence que pour celle-ci l’art. 1153 est inap­ plicable à l’inexécution des obligations de faire, et c’est en effet ce qui résulte du texte et de l’esprit de cet ar­ ticle. L’arrêt de la Cour de Paris irréprochable sous ce rap­ port, l’était-il également au point de vue du résultat au­ quel il aboutit ? Je ne le pense pas. La demande en dommages-intérêts est , en effet , re­ poussée parce que, dit la Cour , l’obligation de faire ne se résout en dommages-intérêts que lorsqu’elle fait l’ob­ jet principal et direct du contrat ; qu’on ne pouvait re­ connaître ce caractère à celle qui ne se rapportait qu’à des garanties à donner pour le paiement ; que l’inexé- �311 cution de celle-ci était régie par l’art. 1188 et se bornait à autoriser le créancier à exiger son paiement immédiat; que c’était là la seule action qui fût ouverte à la veuve Dumont qui ne pouvait être recevable à l’exercer à un autre titre, dans le seul but d’obtenir la voie de la con­ trainte par corps. La distinction entre les obligations de faire principales ou accessoires est purement arbitraire. Loin de l’autori­ ser, les termes de l’art. 1142 l’excluent en décidant d’u­ ne manière générale et absolue que t o n t e obligation de faire se résout en dommages et intérêts. Cette distinction, fût-elle possible, ne pouvait se jus­ tifier dans l’espèce. Comment en effet déclarer et admet­ tre que l’obligation de faire subroger n’était qu’accessoire ? Il est évident au contraire que sa réalisation était la condition tellement essentielle , que la prévision de son défaut eût empêché le contrat de se former. Dans tous les cas son inexécution tombait - elle sous le coup de l’art. 1188 ? La lecture de cet article répond à cette question. Ne pas donner les sûretés promises, ce n’est pas diminuer les sûretés données. Or c’est ce der­ nier cas que l’art. 1188 prévoit et régit exclusivement. Il n’y avait donc pas lieu de recourir à sa disposi­ tion et d’en faire la règle du litige, qui ayant son fon­ dement unique dans l’inexécution d’une obligation de faire, se trouvait naturellement et forcément placé sous l’empire de l’art. 1142. Sans doute la dame Dumont aurait pu , se fondant sur cette inexécution, demander la déchéance du terme ET DE LA FRAUDE. �312 TRAITÉ DU DOL et exiger son paiement immédiat. Mais de ce que le droit existait, s’en suit-il qu’il dût être exercé à l’exclu­ sion d’un autre également acquis. Celui qui a une dou­ ble action est l’arbitre unique de celle qu’il doit suivre, et a la faculté de ne consulter que ses convenances et son intérêt. Il est vrai que le chiffre des dommages-intérêts récla­ més était exactement celui de la créance. Mais pouvait-il en être autrement ? L’inexécution de l’obligation avait occasionné une perte de 83,000 fr., et si l’auteur de cette inexécution était responsable , c’est l’intégralité de la perte dont il devait être , dont il était légalement tenu.' Nous croyons donc que la Cour de Paris avait mal apprécié, et nous avouons ne pas nous rendre raison de l’approbation de la Cour suprême. La condamnation à la contrainte par corps n’étant que la conséquence de la nature de l’action, nécessitée d’ailleurs par la position du condamné. Àvait-il de quoi répondre sur ses biens de la réparation à laquelle il était condamné .justement ? N’est-ce pas cette prévision qui a motivé l’art. 126 du Code de procédure civile ? 513. — L’art. 1153 serait sans application si le re­ tard provenait du fait ou du dol d’une tierce personne. Par rapport à elle , les principes ordinaires repren­ draient leur empire, et l’obligation de réparer le préju- �313 dice lui serait imposée. Par application de cette règle, la Cour de Bastia a jugé , le 9 juillet 1833 , que celui qui se croyant propriétaire d’une créance, qu’il pense à tort lui avoir été cédée, en touche le montant, cause par ce fait, au véritable propriétaire , un préjudice dont il est responsable vis-à-vis de lui, et qu’il peut être con­ damné à réparer en lui restituant à la fois le montant de la somme perçue , les intérêts à compter du jour de la perception et les faux frais par lui faits pour obtenir paiement. Vainement cet arrêt fut-il déféré à la Cour de Cassa­ tion comme violant l’art. 1153, la Cour suprême n’hé­ sita pas à rejeter le pourvoi1, pensant avec raison qu’il ne s’agissait pas pour le tiers d’un retard dans le paie­ ment d’une somme d’argent; qu’il y avait, dans l’acte qu’il s’était permis, un fait nuisible dans l’acception de l’art. 1382 , obligeant son auteur à réparer le préjudice qui en est résulté. A plus forte raison devrait-on le dé­ clarer ainsi si l’acte reprochable constituait un dol. RT DE LA FRAUDE. 516. — On doit donc décider que celui qui malo animo, et sans aucun droit réel, a fait saisir, arrêter, entre les mains de mon débiteur , une somme m’ap­ partenant, et l’a ainsi empêché de se libérer, devrait être condamné à réparer le préjudice que ce retard m’au­ rait occasionné, il ne saurait même dans ce cas s’agir de l’application de la règle posée par l’art. 1153, car si �314 TRAITÉ DU DOL de mon débiteur à moi il n’y a qu’un retard dans le paiement d’une certaine somme, il y a autre chose dans la conduite du saisissant à mon égard , il y a un fait nuisible , un véritable dol. Dès lors il doit réparer le préjudice qui en est la conséquence , et non seulement le préjudice matériel , mais encore le préjudice moral résultant de son inique poursuite. Or, ce dernier pour­ rait être important s’il s’agissait surtout d’un commer­ çant dont la position et le crédit ont tant à souffrir de ce qui parait incriminer sa solvabilité. 5 ! 7. Au reste, si du créancier au débiteur le dol est sans influence sur la nature des dommages-intérêts pour le retard dans le paiement d’une somme quelcon­ que, il n’en est pas de même quant à l’époque à partir de laquelle les intérêts sont censés courir. La règle tra­ cée par l’art. 1153, qui fixe cette époque au jour de la demande, n’est obligatoire que pour les intérêts mora­ toires, elle ne s’applique donc pas aux intérêts compen­ satoires. Le motif qui a fait adopter , pour les premiers , ce point de départ est facile à saisir. Les intérêts ne cou­ rent de plein droit que dans les cas et en faveur des personnes spécialement désignées par la loi. Dans toutes les autres hypothèes, le législateur exige la mise en de­ meure de la part du créancier ; il suppose que le silence gardé par celui-ci est le résultat d’une convention avec le débiteur. La demande de paiement réalisée, cette pré­ somption s’évanouit, et il n’existe plus aucune raison �315 pour refuser ce qui représente la jouissance de la somme qui par le contrat devrait se retrouver aux mains du créancier. Mais si le silence gardé par celui-ci est la conséquen­ ce d’un dol pratiqué à son encontre, il est évident qu’on ne saurait lui en imposer la responsabilité. On ne ver­ rait dans un silence de cette nature qu’un acte imposé par une véritable violence morale , et l’on présumerait naturellement que le créancier eût fait valoir son droit, s’il avait été libre de le faire. C’est par application de celle présomption que la Cour suprême a jugé, le 5 août 1823 , que les juges peuvent faire courir les intérêts à partir d’une époque antérieure à la demande , s’il est constaté que le créancier a été mis dans l’impossibilité, par le fait de son débiteur, de réclamer plus tôt le paie­ ment de la somme due.1 ET DE LA FRAUDE. 318. — Les intérêts compensatoires diffèrent des in­ térêts moratoires, en ce que ces derniers ne sont que la conséquence d’une convention et de la peine de son dé­ faut d’exécution, tandis que les premiers sont demandés et accordés à titre de réparation d’un fait dommageable ou d’un dol. On ne saurait donc les ranger sous la mê­ me règle et leur appliquer indistinctement la disposition de l’art. 1153. Les intérêts compensatoires sont dus du jour où l’acte qui en motive l’adjudication s’est réalisé. 1 Journal du palais, tom. xvm, pag 93. �316 TRAITÉ DU DOL Les juges peuvent donc les faire partir de cette époque. C’est un principe consacré par la jurisprudence. Ainsi il a été jugé : 1° Que lorsque les intérêts sont accordés pour répa­ ration d’un fait dommageable, notamment pour inexé­ cution d’un mandat, ils peuvent être accordés à partir d’une époque antérieure à la demande formée par le mandant contre le mandataire ; ' 2° Que celui qui fait illégalement procéder à la vente d’objets possédés par un tiers peut être condamné, à ti­ tre de dommages-intérêts , aux intérêts du prix de la vente, à partir du jour même de cette vente." Mais la différence que nous venons de signaler, mo­ tivant une exception à la règle de l’art. 1153 , en en­ traîne une importante dans l’application. Ainsi, les in­ térêts moratoires courent de plein droit du jour de la demande et sont indépendants de la preuve d’un préju­ dice quelconque. Les intérêts compensatoires, au con­ traire , n’étant qu’une indemnité du préjudice souffert, c’est à celui qui les réclame a prouver préalablement ce préjudice , faute par lui de remplir cette obligation , il ne saurait lui en être alloués aucuns. 511). — L’art. 130 du Code de procédure civile nous offre un nouvel exemple de dommages-intérêts dé­ terminés par la loi. En effet, cet article , en disposant 1 .7. du P.; Cass., 30 janvier 1826. 2 J. du P., Cass., 31 juillet 1832. �317 que la partie qui succombe supportera les dépens, sem­ ble borner à leur paiement la peine du téméraire plai­ deur, quel qu’ait été d’ailleurs le mobile de son action. ET DE LA FRAUDE. 520. — Cependant la jurisprudence paraît se dé­ partir de ce que cette règle pourrait avoir d’absolu. Il est, on le sait, des procès d’une nature si odieuse, d’u-, ne iniquité si flagrante , qu’on ne peut voir dans leur poursuite qu’une spéculation sur le scandale d’une in­ juste diffamation. Les dépens sont une réparation bien minime en présence du tort grave que l’issue même fa­ vorable n’empêche pas le défendeur de subir. Est-ce donc là l’unique satisfaction qu’on doive lui accorder ? Nous considérerions l’affirmative comme un malheur et un danger. La peine infligée par la loi au plaideur qui de bonne foi s’est trompé sur l’étendue de ses droits, est insuffisante pour celui qui sciemment, et dans l’in­ tention de nuire , a soutenu un procès sans autre but que d’obéir à des passions mauvaises. C’est donc à dé­ mêler l’intention du demandeur, que la justice doit ap­ pliquer sa prudente sagacité, et si cette intention, si les moyens employés sont vexatoires et odieux, elle doit ap­ pliquer une peine plus forte que les dépens de l’instan­ ce'. C’est en usant de cette faculté avec un sévère discer­ nement qu’on arrivera à prévenir ces contestations qui aflligent et blessent la justice. i J. du P., Cass., I'1 janvier 1837; — Voy, arrêt conforme du 'Ier juin -1844, rapporté par le Droit, 3 juin 1844, n° 131. �318 TRAITÉ DU DOL 521. — La Cour d’Àix vient d’en faire une remar­ quable application. Le comte de Castellanne s’était em­ paré des mines de houille que les hoirs Coulomb soute­ naient être leur propriété. De là un procès dans lequel le comte de Castellanne avait employé les moyens les plus rigoureux et suscité toute espèce de difficultés. Nous en trouvons le résumé dans l’arrêt qui, reconnaissant la propriété des hoirs Coulomb et l’injustice des prétentions de leur adversaire , condamne ce dernier à restituer les mines et à 50,000 fr. de dommages-intérêts. « Considédant, dit la Cour, qu’il est irrévocablement jugé que le comte de Castellanne a usurpé la propriété des hoirs Coulomb, et qu’il doit une indemnité à raison de celte usurpation, qu’il est constant que l’indue jouis­ sance du comte de Castellanne a duré trente-quatre ans, de 1809 à 1843; » Que pour se maintenir dans son usurpation et se soustraire à la réparation due à ceux qu’il a dépouillés, il les a poursuivis sans relâche devant toutes les juri­ dictions, de telle sorte sorte qu’en y comprenant le pré­ sent arrêt, il est intervenu entre eux et lui quarante dé­ cisions, tant administratives que judiciaires ; » Qu’au nombre de ces décisions, il existe onze juge­ ments et arrêts rendus en matière correctionnelle; » Que sur la dénonciation expresse du comte de Cas­ tellanne , quatre des hoirs Coulomb furent poursuivis criminellement, comme inculpés de vol à main armée ; que Joseph Coulomb , l’un d’eux , fut renvoyé par la chambre du conseil ; mais que trois autres : Marie De* �ET DE LA. FRAUDE. 319 leuil veuve de Jean-Joseph Coulomb , Lazare Coulomb et Joseph Brun furent mis en prévention par ordon­ nance du 14 février 1 8 3 3 , qui fut réformée par arrêt du 2 9 mars suivant; que Joseph Brun fut arrêté le 4 janvier 1 8 3 3 , en vertu d’un mandai d’amener décerné contre lui , et qu’il fut détenu à Marseille pendant trois mois, n’ayant été mis en liberté qu’en exécution de l’ar­ rêt d’Aix , en date du '2 9 mars; que pendant le même délai, la veuve Deleuil et Lazare Coulomb , qui avaient pris la fuite , furent obligés de se tenir cachés pour se soustraire à l’exécution de semblables mandats décernés contre eux ; » .................................................................................................................................... » Considérant qu’en présence de déclarations aussi explicites, il est impossible d’admettre que c’est de bon­ ne foi que Castellanne a pris possession des mines exis­ tantes dans les propriétés des hoirs Coulomb, que c’est de bonne foi qu’il s’est maintenu durant trente-quatre ans dans cette indue jouissance , qu’il résiste depuis trente-six ans aux justes réclamations des hoirs Cou­ lomb, et qu’à l’appui de sa résistance il n’a pas craint d’invoquer contre eux le concours et l'assistance de l’au­ torité, de les poursuivre par les voies correctionnelles et criminelles, de leur faire subir une longue prison pré­ ventive, de les traîner soit devant les tribunaux civils, soit devant les tribunaux administratifs, dans des luttes incessantes et dispendieuses , qui ont été pour eux une source de ruine et de misère ; » Qu’une usurpation si flagrante, si longtemps pro. �3â0 TRAITÉ DU DDL longée, soutenue par de si coupables manœuvres, et dont les fastes judiciaires n’offrent peut-être pas d’exemple, impose aux magistrats le devoir de déployer une juste sévérité dans l’adjudication des dommages-intérêts ré­ clamés de ce chef. » 522. — L’action en dommages-intérêts ne peut être intentée et poursuivie que contre l’auteur du dol. Elle ne saurait, dans aucun cas, atteindre celui qui se serait substitué dans la possession de la chose ayant fait la matière du contrat primitif, si ce dernier a traité avec bonne foi. Conséquemment , et alors même qu’il s’agirait d’un objet soumis à revendication , et que le tiers-acquéreur serait cité en commune exécution du jugement à inter­ venir , cette commune exécution ne saurait être requise au chef qui condamnerait l’auteur du dol à une répara­ tion pécuniaire. Il en serait autrement si le tiers déten­ teur s’était rendu complice du dol. Nous avons déjà dit que celte complicité résulterait non seulement de la si­ mulation du titre qui lui a transmis l’objet revendiqué, mais encore de la simple connaissance de l’origine des droits de son cédant. La preuve de l’une de ces circon­ stances obligerait le tiers à restituer la chose revendi­ quée , et en outre à payer les dommages-intérêts aux­ quels il pourrait-être conjointement condamné. 525. — En matière de vente d’objets mobiliers, l’auteur du dol peut ne pas être connu, C’est ce qui peut �ET DE LA FRAUDE. 321 se réaliser lorsqu’un acquéreur trompé revend lui-mê­ me de bonne foi à un tiers la chose qui lui a été trans­ mise par dol. Le possesseur ne connaît que celui qui lui a transmis la chose , il ne peut donc poursuivre la réparation qui lui est due que contre ce dernier. Mais cette réparation sera ordonnée d’une manière bien différente , selon qu’elle est requise contre l’auteur du dol ou contre le vendeur immédiat. La bonne foi de celui-ci ne laisse à sa charge que les dommages-inté­ rêts résultant de la privation de la chose elle-même : Propler rem ipsam non habitam , tandis que l’auteur du dol serait tenu intégralement du préjudice occasion­ né directement par son fait. Il importe donc au possesseur de le connaître. Son . intérêt lui en fait même un devoir. Il a donc le droit d’exiger de son vendeur qu’il lui déclare le nom de ce­ lui de qui il tenait lui-même la chose, qu’il lui indique les circonstances pouvant établir ou faire présumer le dol ; en cas de refus, il a le droit de soutenir et de prou­ ver que ce refus n’est pas sincère , qu’il n’a été dicté que par une connivence coupable avec l’auteur du dol. Cette preuve peut être orale , car dissimuler sciemment en pareille matière , c’est se rendre complice du dol. Cette dissimulation, en effet, ne peut avoir d’autre ob­ jet que d’assurer l’impunité au coupable et de concourir ainsi à la consommation du dol. Si le vendeur interpellé donne les renseignements dedemandés, le tiers acquéreur pourra actionner directe— I 21 ,{ «■! [ fila U �TRAITÉ DU DOL 322 ment le premier possesseur, sans mettre en cause celui de qui il tient lui-même la chose. Que le premier ven­ deur soit tenu envers le tiers, c’est ce qui ne saurait être contesté. Il suffit qu’un dol ait été commis , pour que celui qui en a été victime ait le droit de poursuivre, contre son auteur , la réparation du préjudice qu’il éprouve. Qu’importe que celui qui a traité avec l’auteur du dol ait évité lui-même tout dommage en revendant la chose qu’il avait achetée. Celui-ci , comme l’ensei­ gnent Dumoulin et Pothier, ne saurait trouver dans cette revente un moyen de s’exonérer de la responsabilité qui pèse sur lui. D’autre part, celui qui a revendu a cédé, avec la chose elle-même, tous les droits qu’il aurait pu faire valoir à son endroit. Le cessionnaire peut donc les utiliser comme son cédant aurait pu le faire lui-même. Mais l’action intentée contre l’auteur du dol libère le possesseur intermédiaire de toutes les conséquences de la revente , même de l’obligation de restituer le prix qu’il a reçu. Sans doute celui qui a souffert du dol a une double action à exercer : l’une contre son vendeur immédiat, l’autre contre l’auteur du dol. Mais ces deux actions s’excluent l’une l’autre , et la poursuite de la dernière épuise les droits du demandeur. Que pourraitil demander contre celui qui, de bonne foi, a traité avec lui ? La restitution du prix, les dépenses faites pour opérer le remplacement de la chose qui a péri. Or, tout cela , il peut l’exiger et doit l’obtenir de celui qu’il a préféré attaquer. En effet, alors même que celui-ci jus­ tifierait de sa bonne foi, il ne serait pas moins tenu du �323 dommage propter rem ipsam non habitam, e t, nous l’avons d it, ce dommage comprend les deux articles que nous venons de rappeler.' Ainsi le plaignant peut, à son choix, exercer l’une ou l’autre des deux actions qui lui sont ouvertes. Mais, ce choix fait, il ne serait plus recevable à revenir contre celui qu’il aurait d’abord négligé, excepté qu’il s’agit de l’auteur du dol. À plus forte raison en serait-il ainsi dans le cas où l’auteur du dol n’était pas connu au mo­ ment où le procès contre le vendeur intermédiaire a été poursuivi. Sa découverte postérieure donnerait contre lui une action en paiement du solde des dommages que la bonne foi du défendeur aurait empêché d’allouer au poursuivant. ET DE LA FRAUDE. 324. — De la nature du fait motivant la condam­ nation en matière de dol, il résulte : 1° Que l’adjudication des dommages-intérêts doit être solidairement prononcée contre tous ceux qui sont tenus comme auteurs ou complices ; 2° Que son paiement peut être placé sous la garantie de la contrainte par corps contre chacun de ceux qui y sont obligés. 52S. — La solidarité est ici la conséquence de l’in­ divisibilité de la cause de l’obligation. Il n’y a, en effet, 1 Dumoulin, de eo 'quod interest, n° S3 ; — Pothier, De la vente, nos 2-16, 217. i �TRAITÉ DU DOL 324 dans le principe de l’obligation qu’un fait unique, à sa­ voir : le dol, c’est-à-dire un ensemble de manœuvres exécutées dans le dessein de nuire , et ayant occasionné un préjudice. Il est donc impossible, soit matériellement, soit intentionnellement, de décomposer ce fait et de dé­ terminer les proportions dans lesquelles il sera impu­ table à chacun de ceux qui y ont concouru. Telle man­ œuvre , reprochée à l’un et à l’autre , n’aurait pas suffi pour caractériser le dol. Ce qui le constitue, c’est la ré­ union de toutes celles qui ont été pratiquées. Le fait de tous devient donc le fait de chacun, et le fait de chacun delui de tous. Conséquemment la réparation est due par tous et par chacun, per totum et totaliter. Ce caractère créait donc inévitablement la solidarité qui, du reste, n’a jamais été contestée par personne. Dumoulin en prend texte pour distinguer le dol de la simple faute, qui n’oblige ceux qui l’ont commise qu’à concurrence de la part qui leur est reprochable. Pothier se contente de l’énoncer comme un principe incontesta­ ble. 526. — La question n’a jamais été débattue sous l’empire du Code civil. Mais dans les débats qui ont surgi sur celle de savoir si les quasi-délits obligeaient solidairement, on a excipé précisément de la doctrine que nous venons d’établir, pour conclure à l’affirmative lorsque le quasi-délit a une cause indivisible. Par suite , la Cour d’Aix a jugé , le I er mars 1826, que lorsque la cause du dommage occasionné à une pro- �325 priété est indivisible, il y a lieu de prononcer la solida­ rité contre les auteurs du dommage ; qu’ainsi dans le cas où , par la réunion et l’agglomération des vapeurs ou gaz émanés de plusieurs fabriques , il est causé un dommage à la propriété du voisin, il peut être pronon­ cé, pour les dommages-intérêts adjugés à ce dernier, une condamnation solidaire contre les propriétaires des fabriques, et cela encore bien qu’on puisse reconnaître dans quelle proportion exacte chacun des fabricants a contribué à l’agglomération des vapeurs. La Cour ayant vu dans le fait imputé aux fabricants un quasi-délit, sa décision était attaquée en cassation sous un double rapport. L’acte reproché, disait-on, était un quasi-contrat et non un quasi-délit. On ne pouvait donc lui appliquer les principes qui régissent ces der­ niers ; dans tous les cas, ajoutait-on, la cause du pré­ judice étant parfaitement divisible , puisque chacun des fabricants agissait séparément et isolément, la condam­ nation solidaire ne pouvait se justifier , d’autant plus qu’il était facile de vérifier l’importance relative de la masse des vapeurs provenant de chaque fabrique. Mais le pourvoi fut rejeté au rapport de M. Lasagni, qui rappelait les principes devant préparer la solution de la difficulté. « Il ne faut pas confondre , disait cet éminent magistrat, la simultanéité avec l’indivisibilité du fait ; si le fait individuel de chaque fabricant n’était pas nuisible, la simultanéité de ces faits devenait la cause du dommage. Or ce ne sont pas les faits individuels et iso­ lés de chaque obligé, mais la cause plie-même qui rend indivisible l’obligation. ' ET DE LA FRAUDE. �326 TRAITÉ DU DOL « De ce que, dans l’espèce, l’obligation résulte d’un quasi-délit, s’ensuit-il que les juges pouvaient pronon­ cer une condamnation solidaire ? Cette question serait fort douteuse. La jurisprudence l’a admise en cas de dol et de fraude, il ne s’agit ici que de faute, et elle n’est assimilée au dol que lorsqu’elle est lourde. Aussi, en cas de quasi-délit, ne prononçait-on la solidarité que lorsque le fait imputé était de sa nature indivisible. » La Cour de Cassation reconnut l’indivisibilité qu’elle fit résulter, en droit de ce fait qu’à raison des rapports entre le créancier et le débiteur , la dette n’est point susceptible d’une répartition proportionnelle et d’une prestation particulière.' Ce caractère est surtout propre au dol, il ne faut donc pas s’étonner que de tous les temps et sous toutes les législations , on ait admis en principe que l’obligation qui en résulte est indivisible dans la cause , et que dès lors l’exécution doit en être solidairement prononcée contre tous ceux qui en sont tenus.2 327. —• La contrainte par corps, en matière civile, est loin d’être aujourd’hui ce qu’elle a été sous les pré­ cédentes législations. Ainsi le droit romain avait laissé les citoyens libres de la stipuler et de s’y soumettre pour toute sorte d’enga1 3 mai 1827, D. P., 27, 1, 228. 3 Cass , 3 juillet 1817 , 21 février 1818 ; Sirey, 18, 1, 339 ; 19,1, �327 gements. Elle était de plein droit encourue pour cause de stellionat et de dol ; elle était de plus considérée com­ me une voie ordinaire d’exécution des jugements. Le débiteur condamné , qui n’avait pas satisfait au juge­ ment, pouvait, après discussion de ses biens , être con­ traint par corps, il n’était libéré de cette contrainte que par la cession des biens.1 Cet état des choses avait formé pendant longtemps le droit commun de la France. La seule modification qu’il eût subi , fut celle introduite par l’art. 48 de l’ordon­ nance de Moulins, en vertu de laquelle le jugement de condamnation ne dut plus ordonner la contrainte par corps, mais il était loisible au créancier de la faire pro­ noncer par un second , si après quatre mois révolus le débiteur n’avait pas satisfait au premier. L’ordonnance de 1667 ouvrit une ère nouvelle, l'ar­ ticle 4 du trente-quatrième titre abroge formellement L’art. 48 de la précédente , et fait disparaître la faculté d’obtenir la contrainte après quatre mois du jugement de condamnation. Ce droit est seulement conservé: 1° contre les tuteurs pour le reliquat de leur compte tu­ télaire ; 2° contre tous autres pour les dépens adjugés, s’ils montent à 200 liv. et au-dessus ; pour les restitu­ tions des fruits et pour les dommages-intérêts au delà de 200 livres. Puis l’art. 6 fait défense à tous de passer à l'avenir, ET DE LA FRAUDE. i L. 4, Cod. Quis bonis redere possunt. �328 TRAITÉ DU DOD aucuns jugements, obligations ou autres conventions parlant contrainte par corps, à tous greffiers, notaires et tabellions, de les recevoir, et à tous huissiers et ser­ gents de les exécuter. Encore que ces actes aient été passés hors du royaume , à peine de tous dépens , dom­ mages-intérêts. Dès cette époque, la règle générale devint l’exclusion de la contrainte par corps en matière civile. Elle ne put être convenue ou prononcée que dans des cas exception­ nels, formellement prévus par la loi. Les art. 4, 5 et 7 de l’ordonnance établissent et énumèrent ces exceptions. Ainsi disparut cette arme si puissante que l’avidité savait si largement exploiter. La liberté individuelle fut garantie contre la faiblesse des uns et les exigences im­ modérées des autres. Une règle salutaire et juste fut sub­ stituée à l’arbitraire de tous. 328. — Le Code civil a, sur tous les points, con­ sacré le système de l’ordonnance de 1667. Ainsi aujour­ d’hui, comme alors , la contrainte par corps n’a lieu, en matière civile , que dans les cas qui sont ou seront prévus par une loi formelle. En l’absence d’une disposi­ tion de ce genre, l’art. 2063 fait défense à tous juges de la prononcer, à tous notaires et greffiers de recevoir des actes dans lesquels elle serait stipulée , et à tous Fran­ çais de consentir de pareils actes , encore qu’ils eussent été passés en pays étrangers, le tout à peine de nullité, dépens et dommages-intérêts. L’art. 2063 va plus loin encore ; même dans les cas �329 prévus par la loi , la contrainte par corps ne peut être prononcée que pour une somme s’élevant à plus de 300 francs. ET DE LA FRAUDE. 529 . — Remarquons que l’art. 2059 , qui com­ mande la contrainte par corps pour le stellionat, se tait sur les autres espèces de dol. Ce silence aurait suffi, en l’état de la disposition de l’art. 2063, pour faire refu­ ser la contrainte. Mais il a été rompu par l’art. 126 du Code de procédure civile , qui permet au juge de l’or­ donner, lorsque les dommages-intérêts dépassent la som­ me de 300 fr. 550 . — Cet article modifie sous un triple rapport l’art. 2 du titre 34 de l’ordonnance de 1667. D’abord, quant à la sanction de la contrainte par corps, le juge­ ment de condamnation doit aujourd’hui la prononcer, tandis que l’ordonnance obligeait le créancier à la re­ quérir quatre mois après le jugement accordant les dom­ mages-intérêts, dans les cas prévus. Ensuite, quant au chiffre de la condamnation, qui de 200 livr. a été porté à 300 fr. Enfin, quant aux causes motivant la contrainte. L’or­ donnance mettait sur la même ligne.les dommages-in­ térêts et les dépens, l a loi actuelle garde sur ceux-ci le plus complet silence, d’où il faut conclure, en vertu du principe que la contrainte par corps ne saurait exister que dans les cas formellement prévus par la loi, qu’on ne saurait la prononcer en matière de dépens, à quel- �330 TRAITÉ DU DDL que chiffre qu’ils s’élèvent d’ailleurs. C’est dans ce sens que la jurisprudence s’est constamment prononcée.' La Cour de Toulouse a même jugé , le 20 février 1832, que la prohibition ne cesse pas de subsister alors même que les dépens auraient été adjugés à titre de dommages-intérêts. L’arrêt considère que les dépens prononcés par la loi contre la partie qui succombe ont un caractère spécial qu’on ne peut confondre avec les dommages-intérêts ; que conséquemment la faculté ac­ cordée en ce qui concerne les dommages ne saurait être appliquée aux dépens, surtout en matière intéressant la liberté individuelle ; qu’enfm ce serait violer la disposi­ tion prohibitive de la loi, si l’on autorisait la contrainte, parce qu’on aurait qualifié de dommages-intérêts une adjudication que la loi commande comme indemnité des frais exposés pour la poursuite d’une action reconnue fondée , et qu’elle désigne elle-même sous le nom de dépens.1 331. - La contrainte par corps n’est donc autori­ sée que pour les dommages-intérêts proprement dits, ou soit pour les sommes allouées pour la réparation du préjudice éprouvé. Doit-on comprendre sous cette dési­ gnation la valeur de la chose dont la restitution est or­ donnée ? 1 Voy notamment Cass., 17 janvier 1832 et 30 juillet 1833; D. P. 32, 1, 79, et 33, 1, 330. 2 D. P., 32, 2, 139. �331 On a soutenu la négative sur le motif que l’expres­ sion de dommages-intérêts se prend dans l’acception restrictive et spéciale de ce qui est accordé indépendam­ ment du principal. C’est, dit-on, ce qu’enseigne l’article 1630 du Code civil , qui distingue formellement , dans les cas d’éviction, la restitution du prix des dommagesintérêts que l’acquéreur évincé a le droit d’obtenir ; de là , ajoute-t-on , cette conséquence qu’on ne peut con­ fondre ce que la loi elle-même n’a pas confondu , et que la contrainte par corps, ne pouvant être appliquée qu’au paiement des dommages-intérêts, ne saurait être prononcée pour ce qui concerce la restitution du prix. Cette opinion , dont la base unique est la disposition de l’art. 1630, ne nous parait pas devoir être adoptée. Elle donne à cette disposition une signification que l’es­ prit du législateur repousse. Il est vrai qu’il y est fait mention séparément des dommages-intérêts et de la res­ titution du prix. Mais cet état des choses n’a pas d’autre but que de déterminer l’étendue de la condamnation, en fixant d’une manière certaine les éléments qu’elle doit comprendre. Cet article, d’ailleurs spécial au cas d’éviction , n’est en quelque sorte qu’une reproduction de l’art. 1149, avec lequel on doit le combiner. Il ne dit, en effet, mais en d’autres termes , que ce que ce dernier a prononcé sur les dommages-intérêts en général. Or, aux termes de sa disposition , les dommages-in­ térêts comprennent non seulement le gain dont on a été privé, mais encore la perte qu’on a pu faire. Quelle peut ET DE LA FRAUDE. �332 TRAITÉ DU DOL être la perte que peut supporter l’acquéreur, soit qu’un tiers l’évince , soit qu’il obtienne lui-même la rescision pour cause de dol ? Evidemment, et en première ligne, le prix qu’il a payé et dont il doit obtenir la restitution, et si cette restitution n’est pas effectuée , il n’aura pas réellement reçu la juste indemnité qui lui est due. Dès lors , pourquoi distinguerait-on entre cette perte et les pertes accessoires que peut entraîner l’inexécution du contrat dolosif? N’a-t-elle pas une cause identique? Pourquoi donc admettre un mode différent de répara­ tion ? C’est cependant ce que l’on consacrerait dans l’o­ pinion que nous combattons, ce qui aboutirait à un ré­ sultat aussi inique que regrettable. En effet, les pertes occasionnées par l’inexécution du contrat atteindront ra­ rement le degré d’importance de celle qui naîtrait du défaut de restitution du prix. C’est cependant pour les premières seules que le législateur aurait déployé toute sa sollicitude. Il serait allé jusqu’à autoriser la contrain­ te par corps, tandis qu’il aurait livré la restitution du prix à toutes les chances que la mauvaise foi pourra multiplier, et cela au moment même où cette mauvaise foi est prise en flagrant délit ! Cela ne serait ni juste ni rationnel. L’art. 1630 ne peut donc le prescrire. Aussi remarquons que cet arti­ cle ne dit pas à quel litre la restitution du prix doit être ordonnée. Or, il suffit qu’elle le soit à titre de domma­ ges-intérêts pour que la faculté créée par l’art. 126 du Code de procédure civile soit ouverte aux magistrats. Cette interprétation trouve une grave consécration �333 dans les législations et la doctrine anciennes. Le droit romain , comme le droit français , a toujours admis la contrainte par corps pour la restitution du prix , ainsi que pour les autres pertes résultant de l’inexécution. Cela pouvait tenir, sous l’empire du premier, aux idées qu’on s’était créées sur cette voie d’exécution ; mais en Fran­ ce, depuis comme avant l’ordonnance de 1667, on n’a jamais cessé d’enseigner et de pratiquer la même règle; et ce qui aux yeux des célèbres jurisconsultes de cette époque devait le faire admettre ainsi , c’est que : Pre­ tium rei, et quod inter est, idem sunt. Si le Code civil a voulu s’écarter de celte règle , il s’en sera naturellement expliqué quelque part. Or, nous venons de le voir, non seulement l’art. 1630 ne fait rien présumer de semblable , mais encore c’est l’intention contraire qui résulte de l’art. 1149. Ce que celui-ci exi­ ge , c’est que les parties soient , après la rescision du contrat, remises au même état où elles étaient avant ; c’est que la personne trompée soit indemnisée intégra­ lement de toutes les atteintes que le dol a pu porter à sa fortune. Or , si c’est là le véritable esprit du législateur , il n’y a plus à hésiter. Il n’est plus possible , en effet, de diviser les éléments de celte indemnité qui comprend virtuellement la restitution de tout ce qui a été payé ; et puisque l’indemnité dans son ensemble est accordée à titre de dommages-intérêts, la contrainte par corps, autorisée par l’art. 126 , peut être demandée et ordonnée. Il est donc encore vrai que pretium rei et quod inteET DE LA FRAUDE. i �334 TRAITÉ DU D01 res, idem sunt, peu importe que dans la pratique on établisse une division en réclamant séparément la resti­ tution du prix et des dommages-intérêts. Ce mode vi­ cieux d’opérer , que nos anciens auteurs reprochaient aux praticiens de leur temps, ne saurait exercer aucune influence sur les véritables principes de la matière. Nous les résumons dans cette proposition déjà consacrée par la jurisprudence : l’existence constatée du dol entraîne la nécessité d’une réparation, dont l’exécution peut être assurée par la contrainte par corps ; cette réparation se­ rait incomplète si elle ne comprenait tout ce que le cré­ ancier a déjà payé. Le remboursement du prix est donc un de ses éléments essentiels et doit forcément concou­ rir à déterminer le chiffre des dommages-intérêts dont il fait essentiellement partie.' 352. — Nous avons déjà vu que l’obligation résul­ tant du dol , étant indivisible dans sa cause , emporte l’exécution solidaire entre tous les débiteurs. Mais cette solidarité n’est pas de plein droit. Il faut que le créan­ cier la réclame , que le juge l’ordonne. Si elle n’a été ni demandée, ni prononcée , le paiement de la somme, adjugée à titre de dommages-intérêts, tombe sous l’ap­ plication des principes ordinaires, c’est-à-dire que, s’a­ gissant d’une somme déterminée , l’obligation se divise par portions égales entre tous les débiteurs. Cette observation est importante pour l’application à 1 Colmar, 7 avril 1821 ; Sirey, 21, 2, 239. �335 faire de l’art. 126 du Code de procédure civile. En effet, la contrainte facultative qu’il autorise est subordonnée à une condition essentielle , à savoir : que les domma­ ges-intérêts atteignent le chiffre de 300 fr. Or , dans le cas où le jugement ne prononcerait pas la solidarité, il ne suffirait pas que ce chiffre fût dépassé pour que la contrainte par corps pût être décernée contre chacun des débiteurs; elle ne saurait l’être que si la division de la somme allouée et sa répartition entre les débiteurs mettaient au moins 300 fr. à la charge de chacun d’eux. C’est ce qui ressort de la jurisprudence de la Cour de Cassation. Un arrêt du 3 décembre 1827 décide, en termes formels , que le jugement qui condamne deux individus à 400 fr. de dommages-intérêts , sans leur imposer la solidarité , ne peut prononcer la contrainte par corps, puisque les dommages-intérêts, divisibles en­ tre les condamnés par moitié , ne s’élèvent pas pour chacun d’eux à 300 fr.' Remarquons, dans tous les cas, que la contrainte par corps , autorisée par l’art. 126 du Code de procédure civile, n’est jamais un devoir pour le magistrat. La loi lui accorde la faculté, et ne lui impose pas l’obligation de la prononcer. C’est ce qui distingue cette hypothèse des cas prévus par les art. 2059 et 2060, pour lesquels la contrainte est rigoureusement prescrite. ET DE LA FKAUDE. 533. — Au surplus , la faculté créée par l’art. 126 1 J. du P., année 1827. �336 TRAITÉ DU DOL n’est pas tellement absolue, qu’elle ne comporte aucune exception. Il est des cas où cette faculté cesse et où, par conséquent, la contrainte par corps ne saurait être pro­ noncée. Ces exceptions sont déterminées par l’âge, l’é­ tat, la qualité du débiteur : 1° A g e . — Les mineurs, avons-nous dit, ne sont pas relevés de leur dol. Ils doivent donc réparer le pré­ judice qui en est résulté. Cependant le législateur n’a pas cru que cette réparation dût aller jusqu’à compro­ mettre leur liberté. Il a cru que, même dans leurs écarts, on devait tenir compte aux mineurs de la faiblesse de leur âge, de leur inexpérience et de l’irréflexion qui n’est que trop souvent le mobile de leur conduite. Il les a, en conséquence, exempté de la contrainte par corps, mê­ me dans le cas de stellionat. De la disposition de l’art. 2064 du Code civil, on a conclu que puisque le mineur était affranchi de la con­ trainte obligatoire , il devait l’être , à plus forte raison, de la contrainte facultative. En réalité donc , même en engageant valablement ses biens, le mineur demeure ab­ solument incapable d’engager sa personne. Ce principe est tellement certain en jurisprudence, qu’on a été jus­ qu’à décider que la ratification faite par un individu devenu majeur d’une condamnation avec contrainte par corps , prononcée contre lui en minorité , est radicale­ ment nulle quant à la contrainte.' i Rouen, 15 novembre 4825: D. P.. 26, 2, 73. �337 Ce que la raison commandait de faire pour les mi­ neurs, l’humanitéexigeait qu’on le fit pour les vieillards. La loi a donc assimilé les septuagénaires aux mineurs. Les dommages-intérêts prononcés contre eux ne don­ neront lieu à la contrainte par corps que s’ils sont mo­ tivés sur un stellionat. 21° E t a t . — Des raisons à peu près analogues à celles qui militent pour les mineurs , ont fait assigner aux femmes et aux filles une position spéciale à l’en­ droit de la contrainte par corps. Comme pour les septuagénaires , elles ne peuvent y être soumises que dans le cas de stellionat. Cette limite, nettement tracée par l’art. 2066, exclut la possibilité de prononcer contre elles cette voie rigoureuse dans aucun autre cas, et notamment dans celui prévu par l’art. 126 du Code de procédure civile. Cependant, cet article étant postérieur à l’art. 2066, on s’est demandé s’il n’^vait pas introduit un droit nou­ veau applicable aux femmes et aux filles. Mais on a re­ connu que le législateur ayant, dans celui-çi , procédé par voie d’exclusion, avait, par cela même, exempté les femmes et les filles de la contraite par corps non seu­ lement dans tous les cas actuellement prévus, mais en­ core dans tous ceux à prévoir par une loi future, à moins que cette loi ne les y soumit formellement. L’ar­ ticle 126 gardant à cet égard le plus complet silence, sa disposition ne saurait être appliquée aux femmes et aux filles que dans les limites de l’art. 2066 lui-même. ET DE.LA FRAUDE. �TRAITÉ DU DOL 338 3° Q u a l i t é . — Il est des principes tellement indiqués par la morale publique qu’on ne peut s’em­ pêcher de les observer , alors même que par un oubli fâcheux le législateur ne les a pas formellement consa­ crés. L’idée, par exemple, d’accorder au père la faculté de faire emprisonner son fils, au fils ou au frère d’exé­ cuter la contrainte contre son père ou son frère, répu­ gnait à toutes les convenances sociales. Aussi, malgré le silence que les lois régulatrices de la contrainte par corps , y compris le Code civil , avaient gardé sur ce point, la tendance de la jurisprudence vers une exception aussi juste n'avait-elle jamais manqué de se mani­ fester. La loi du 17 avril 1832 a sanctionné cette exception et comblé la regrettable lacune que laissaient les précé­ dentes législations. L’art. 19 défend à l’avenir de pro­ noncer la contrainte par corps contre le débiteur : 10 au profit de son mari ou de sa femme ; 2° de ses ascen­ dants , descendants, frères ou sœurs ou alliés au même degré. Cette prohibition est générale , elle comprend les cas de contrainte obligatoire, comme ceux de contrainte fa­ cultative , elle s’applique même aux matières commer­ ciales. 334. — L’héritier de l’auteur du dol, tenu du paie­ ment des dommages-intérêts, ne saurait être contraignable par corps. Personne ne peut aliéner sa liberté que par un acte ou un fait émané de sa volonté. La res- �339 ponsabilité de l’héritier ne va jamais jusqu’à encourir la peine que son auteur avait méritée. Or, la contrainte par corps , en matière de dol , est une véritable peine. I/héritier ne peut pas sans doute profiter du dol de ce­ lui qu’il représente , mais , étranger à la faute, il doit rester étranger à toute autre peine qu’à la simple resti­ tution par les voies ordinaires. ET DE IA FRAUDE. 355. — Avant la loi de 4832, la durée de la con­ trainte par corps, en matière civile, était illimitée. Ain­ si, tandis que le débiteur commercial était libéré par un emprisonnement de cinq ans , le débiteur d’une dette ordinaire était obligé d’attendre dans les prisons sa soixante-dixième année , s’il n’obtenait avant sa liberté par un des moyens prévus par l’art. 800 du Code de procédure civile. Cette anomalie étrange , cette sévérité outrée a fait place à un régime plus humain et plus juste. L’art. 7 de la loi du 45 avril veut que la durée de la contrainte civile soit fixée par le jugement qui la prononce. Cette durée varie d’un à dix ans pour la contrainte obliga­ toire, d’un à cinq ans pour la contrainte facultative, ou lorsqu’il s’agit de fermage des biens ruraux , aux cas prévus par l’art. 2069 du Code civil. �340 TRA.ITÉ DU DOL SECTION II. Dol d a n s le M ariage, SOMMAIRE. 336. ■ L'importance et la grandeur do mariage expliquent la pro­ tection spéciale dont la loi Ta entouré. 337. Dol nombreux dont il est l’occasion. 338. Que pouvait, que devait faire ls législateur ? 339. Exceptions au principe de l’indissolubilité du mariage. 340. Age des parties contractantes. — Consentement des pa­ rents. 341. Les précautions prises à cet égard et la sanction pénale qu’elles ont reçues ne pouvaient s’étendre au dol des époux ou de leur famille. 342. Exemple d’un mariage simulé pour acquérir des avantages conventionnels ou testamentaires. — Questions qui en naissent. 343. Solutions qu’elles ont reçues dans un arrêt fort remarqua­ ble de la Cour d’Aix. 344. Remarques et observations du directeur du Journal du P a la is . 345. Elles n’infirment en rien l’autorité de l’arrêt et l’applica­ bilité de la doctrine. �ET DE LA FRAUDE. 341 346. En ce qui concerne les époux, il n’y a pas de mariage lors­ qu’il n’y a pas eu de consentement spontané et libre. 347. Faut-il appliquer à ce consentement les règles prescrites par l’art. 1109. 348. Disposition de l’art. 180 ; n’a-t-il eu en vue que l’erreur sur la personne physique. 349. Arrêts ayant admis des analogies. 350. Opinion conforme de Toullier. 351. Réfutation. 352. Le dol ayant déterminé le mariage ne peut le faire annuler, mais il pourrait motiver la séparation de corps. 353. La séparation ne saurait être refusée au conjoint ayant épousé par erreur une personne condamnée à une peine afflictive et infamante. 354. Quid si la peine a entraîné la mort civile ? 355. Délai de l’action en séparation. 356. Le dol exercé sur les conventions matrimoniales produit les mêmes effets que dans les contrats ordinaires. 357. Impuissance. — Différence entre l’Eglise romaine et fran­ çaise, quant à ses effets. 358. A dater du xnm” siècle , l’Eglise romaine elle-même admit la nullité en principe. — Mais difficulté sur le mode de preuve. 359. Utilité de ce coup d’œil historique. 360. Justice de la nullité du mariage célébré par l’impuissant. 361. Motifs qui la firent repousser par les auteurs du Code. 362. En est-il de même pour l’impuissance accidentelle ? 363. Opinion affirmative de Toullier. 364. Réfutation. 365. Résumé de la matière. 336. — Le mariage est un des actes les plus im­ portants, les plus solennels de la vie. Son but est nette­ ment tracé dans les paroles du Gélèbre Portalis le défi- �é 342 TRAITÉ DU DOL nissant : La société de l’homme et de la femme qui s’u­ nissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie, et pour par­ tager leur commune destinée. La grandeur de ce but explique et justifie suffisam­ ment la protection spéciale dont le mariage a été l’objet de la part des diverses législations qui se sont succé­ dées, les formes imposantes qui l’ont sans cesse entou­ ré. Mais , il faut le dire avec regret , elle n’a pu le dé­ fendre contre les manœuvres déloyales qui servent quel­ quefois à le préparer. 357. — Il n’est, en effet, aucune matière où le dol puisse être, et soit plus largement exploité. Ici la sain­ teté du lieu n’a pu empêcher qu’il ne devint l'instrument d’une vile, d’une odieuse spéculation ; là les promesses les plus séduisantes, les manœuvres les plus hardies pour donner le change sur l’état de fortune des futurs ; on a même vu des personnes qui , pour persuader de leurs ressources, obtiennent et produisent des baux fictifs à l’ai­ de desquels des immeubles, en réalité peu importants, paraissent produire des revenus considérables. D’autre part , que d’efforts, que de mensonges pour déguiser la véritable condition des parties contractantes. C’est sous les dehors de la plus austère piété, de la vertu la plus sévère , que se cachent la débauche et l’incon­ duite. Des forçats, portant sur leur épaule le signe indé­ lébile de leur honte, ont osé souiller de leur contact des familles honorables, au sein desquelles les ont introduits les plus infâmes artifices. �343 Eh puis ! le mariage célébré , le voile tombe, la for­ tune s’évanouit ; cette parole, dont le doute eût paru une injure pour la famille dans laquelle on va entrer, n’a été qu’un piège ; les qualités recherchées ont dispa­ ru. Restent la confusion , les regrets , et quelquefois la honte d’un lien qu’on ne cessera de maudire , heureux encore si un mariage , sortable sous plus d’un rapport, n’a pas enchaîné la force et la santé à la maladie ou à l’impuissance ; le vivant au cadavre. ET DE LA FRAUDE. 538. — Quel parti devait prendre le législateur con­ tre de pareilles éventualités ? S’il eût pu obéir aux ins­ pirations qu’elles font naître , il n’eût pas hésité à dis­ soudre les liens ainsi formés. Mais la matière était trop grave pour pouvoir permettre d’obéir à ce sentiment équitable et juste. L’importance du mariage, la position des époux, les conséquences naissant pour chacun d’eux de sa célébration, tout commandait une salutaire , une extrême prudence. Le mariage touche, en effet, aux intérêts sociaux les plus élevés. 11 est la source des familles qui, suivant l’ex­ pression de M. Portalis, sont la pépinière de l’Etat. Sa célébration , solennisée par la loi civile , est consacrée par la religion elle-même. C’est sous la double égide des préceptes humains et sacrés que se place la nécessité de sa stabilité ; laisser celle-ci flotter au gré des passions et des événements produits par la mauvaise foi , c’était autoriser une atteinte à tout ce que l’homme doit res­ pecter et honorer. �344 TRAITÉ DU DOL D’ailleurs., que , dans les transactions ordinaires , la loi prononce la nullité du contrat, il lui est facile de re­ mettre les parties au même état qu’auparavant. Pouvaitil en être ainsi pour le mariage ? La cohabitation, qui en a été une conséquence immédiate, n’aura-t-elle pas pour l'un des époux les effets les plus déplorables? L’é­ pouse trouvera-t-elle un autre établissement, à peine sortie des bras de celui qui l’a délaissée ? C’est donc un avenir plein de douleurs et de regrets que lui préparait l’annulation de son mariage. Et puis, si cette cohabita­ tion a laissé des traces , quelle sera la position des en­ fants à naître de ce funeste lien ? Seront-ils condamnés ci gémir d’une faute qui leur a été étrangère , eux, or­ phelins avant leur naissance, quoique conçus sous l’é­ gide d’un lien autorisé par la loi et béni par la religion? Ehl ce serait souvent pour un intérêt pécuniaire qu’on irait braver tant et de si graves inconvénients, alors mê­ me que le conjoint serait fort innocent de la déloyauté de sa famille ! Evidemment ce qui aurait été juste pour l’un des époux, serait devenu pour l’autre une cruauté injustifiable. Aussi a-t-on préféré, et l’on devait le fai­ re, s’arrêter au principe de l’indissolubilité du mariage, se reposant, d’un côté, sur les précautions que l’intérêt de chacun commande de prendre avant de le conclure, et de l’autre sur l’amour du père de famille. Personne, en effet, ne peut se le dissimuler , déterminer un ma­ riage, à l’aide d’un des moyens que nous avons indiqué, c’est jouer le sort de son enfant sur un coup de dé. Le désappointement qui naît de la découverte du dol , le �345 ressentiment que souvent on en éprouve, compromet le bonheur des époux et trouble la tranquillité du ména­ ge. Peut-être est-ce là qu’il faut trouver la cause d’un si grand nombre de mariages malheureux. ET DE LA FRAUDE. 539. Cependant le principe de l’indissolubilité du mariage a reçu quelques exceptions. Malgré les con­ sidérations qui précèdent, le législateur s’est, dans cer­ tains cas, prononcé pour l’annulation du lien. Mais, en examinant chacune de ces hypothèses , on peut se convaincre qu’un intérêt général et public exigeait une pareille détermination. 11 n’y a , en effet, nullité que lorsque le mariage a été contracté contrairement aux prescriptions relatives à l’âge des parties, à la publicité de sa célébration, aux consentements requis , aux em­ pêchements de consanguinité. Or , le maintien de ces prescriptions est inconstestablement d’ordre public. 340. — L’Etat ne saurait voir avec indifférence tout ce qui tient à la reproduction de sa population. Il lui appartenait donc de régler l’âge auquel on pourra con­ sentir un mariage sans préjudice pour lui, sans danger pour les époux eux-mêmes. Les formes qui entourent le mariage deviennent le plus sûr garant de l’exécution de la volonté du législateur, il ne pouvait donc en lais­ ser l’observation au gré des caprices des parties. Enfin, son devoir le plus impérieux était de veiller à ce que des unions contractées contre le vœu du père de famille ne vinssent point fouler au pied les droits de la puis- �346 TRAITÉ DU DOL sance paternelle et d’empêcher celles que la nature ré­ prouve et que la morale condamne. Or , comment obtenir ce résultat autrement que par une sanction pénale énergique contre ceux qui auraient contrevenu aux dispositions prises à cet effet? La nultéli du mariage a donc été sanctionnée. Mais que de précautions pour rendre en quelque sorte impossible cette pénalité ! Qu’on jette un coup d’œil sur les de­ voirs imposés à l’officier public , sur les justifications qu’il doit exiger avant de procéder à la célébration , et dont la violation ou l’oubli est de nature à être puni d’une peine corporelle. En faisant de ce fonctionnaire le complice obligé des contraventions commises par les époux , la loi a , par cela même, rendu ces contraven­ tions fort difficiles. Aussi voyons-nous que si les tribu­ naux ont eu quelquefois à les réprimer, c’est qu’il s’a­ gissait de mariages célébrés à l’étranger et souvent dans l’unique but de se soustraire aux exigences de la loi française. La loi a donc été conséquente au but que nous avons indiqué , à savoir : de laisser au mariage ce caractère d’indissolubilité et de stabilité qui en est l’essence. Si des raisons graves l’ont déterminée à admettre quelques exceptions, elle ne l’a fait qu’après avoir confié à ses agents la faculté et le devoir de prévenir la réalisation des faits qui les constituent, et rendu ainsi sinon tout à fait impossibles, du moins extrêmement rares les occa­ sions d’appliquer la peine réservée à ces exceptions. �347 345. — Mais contre le dol des époux , de leur fa­ mille, la loi ne pouvait prendre aucune précaution. Aussi n’a-t-elle voulu le punir que dans des limites extrême­ ment bornées. C’est ce dont nous allons nous convain­ cre en parcourant les diverses hypothèses dans lesquel­ les ce dol peut se réaliser. ET DE LA FRAUDE. 342. — Avant d’entrer dans l’examen des effets du dol dans la préparation et dans la célébration du ma­ riage, nous devons parler d’un cas dans lequel le mari­ age n’est qu’un moyen dolosif pour acquérir des avan­ tages conventionnels ou testamentaires dépendants de son existence. Exemple : Paul a légué à Pierre une somme plus ou moins importante, à condition qu’il se mariera. Pierre, désireux de cumuler les douceurs du célibat et les pro­ fits du legs, contracte un mariage. Ce mariage a toutes les formes extérieures requises. Cependant, au fonds, il n’a rien de réel. Concerté entre les deux prétendus époux , il est aussitôt rompu que formé et ne reçoit au­ cune exécution. Cependant Pierre, prétendant' avoir rem­ pli la condition exigée , demande la délivrance de son legs. Cette demande doit-elle être accueillie ? Cette hypothèse , qui parait purement imaginaire, s’est cependant présentée, ainsi que nous allons le voir. Elle offre à décider la question de savoir si des tiers peuvent quereller de simulation un mariage non attaqué par les ayant-droit et si, en supposant l’affirmative, les tiers sont dans l’obligation d’en faire prononcer la nul- �348 TRAITÉ DU D01 lité pour se refuser â remplir la convention subordon­ née à son existence. 543. — La solution de ces deux questions se trou­ ve consacrée dans l’espèce suivante , jugée par la Cour d’Àix, le 4 mars 1813 : « En 1753, testament de Nicolas-Thomas Ardizzoni, avocat à Taggio, en Ligurie , par lequel il lègue l’usu­ fruit de ses biens à sa femme, en la chargeant de con­ stituer à ses filles, non encore mariées, une dot conve­ nable et, au surplus, institue pour son héritier Jean Ar­ dizzoni, son fils, médecin. » 11 faut observer que , suivant les lois liguriennes, la dot, constituée aux filles par testament, ne leur était acquise que par leur mariage ; à défaut de mariage, el­ les n’en avaient que l’usufruit et le fonds demeurait pro­ pre aux mâles. » En 1765, la veuve Ardizzoni fit aussi son testa­ ment, par lequel elle institua pour son héritier le même Jean Ardizzoni , son fils; e t, en vertu des pouvoirs à elle donnés par son mari , elle constitua à chacune de ses filles, Jeanne et Brigitte , non encore mariées , une dot de 5,000 fr., argent de Gênes hors banque , dont, au cas où elles ne se marieraient pas, elle leur interdit la disposition au profit de tout autre que leur frère ou ses héritiers , sauf une somme de 200 fr. pour le salut de leur âme. Cette disposition fut approuvée le même jour par Jean Ardizzoni, héritier institué. » Celui-ci fit aussi son testament en 1768. Il légua �349 l’usufruit de ses biens à sa femme et à Brigitte, sa sœur , institua ses trois fils ses héritiers , ordonna que sa femme et sa sœur demeureraient avec ses enfants, à peine de déchéance de l’usufruit légué , e t, en cas de mariage de l’une ou de l’autre, ou de leur séparation d’une manière quelconque d’avec ses enfants, il les ré­ duisit à leur dot respective. » Jean Ardizzoni a survécu longtemps à son testa­ ment. En 1791, il souscrivit une obligation sous seing privé d’une somme de 300 fr. au profit de Jeanne , sa sœur, alors veuve d’un sièur Boëri, et celle-ci est morte après avoir fait un testament par lequel elle avait insti­ tué pour son héritière Brigitte, sa sœur. » Jean Ardizzoni n’est décédé qu’en 1795. Deux ans après, Brigitte a quitté ses neveux , au moyen de quoi elle a perdu la portion de l’usufruit qui lui était léguée et s’est trouvée réduite aux seuls intérêts de la dot, car, n’étant pas mariée, elle ne pouvait en exiger le fonds. » Pour vaincre cet obstacle , voici à quel moyen elle eut recours : » Le 29 octobre 1798 , il fut célébré ou il parut se célébrer un mariage entre Brigitte et un nommé LucAdmiranti, mendiant de profession. Cet homme était alors malade dans un hôpital. Il fut représenté à la célébra­ tion par un sieur Carli, prêtre , en vertu d’une procu­ ration portant , outre ce pouvoir , une cession de droit' ainsi conçue : « Et comme ledit Admiranti ne veut pas se mêler du recouvrement de la dot, droits dotaux et ET DE LA FRAUDE. �TRAITÉ DU DDL 350 legs pieux qui compétent à la future, il cède et trans­ porte audit sieur Carli , présent et acceptant , tous les droits, raisons et actions qui lui compétent ou peuvent lui compéter, soit à l'égard de ladite dot, soit à l'égard desdits droits dotaux et legs pieux , en le subrogeant à sa place en ses droits et en le constituant, par procura­ tion, son procureur : u l \ ro t u m e t o u m l i b e r a t a n q u a m u t a l t e r e g o , en sorte qu'on ne puisse lui opposer le défaut d’aucun pou­ voir. » » Il parait constant que Brigitte n’a jamais vu son prétendu mari, qui a continué son métier de mendiant et qui est mort en 1800. » Les choses sont restées en cet état jusqu’en 1807, époque à laquelle Brigitte , se disant veuve Admiranti, fait assigner ses neveux au tribunal de première instan­ ce de San-Remo pour se voir condamner à lui payer : 1° la somme de 5,000 fr., monnaie de Gênes, avec in­ térêts ; un trousseau ou sa valeur ; 2" la portion de l’u­ sufruit à elle léguée par son frère depuis le 7 mars 1795 jusqu’au jour de son mariage ; 3° 1,600 fr. qui res­ taient dus sur la dot de sa sœur Jeanne, dont elle était héritière instituée ; 4° les 300 fr. à elle dus suivant le billet souscrit à son profit par le défunt Jean Àrdizzoni. » Ses neveux l’ont soutenue non recevable sur tous les chefs. Ils ont surtout révoqué en doute le mariage ; mais elle a rapporté l’acte de sa célébration, ils l’ont alors querellé de simulation et de fraude. Condamnés en �ET DE LA FRAUDE. 351 première instance , ils émirent appel et reproduisaient devant la Cour les moyens repoussés par le Tribunal. » Au système de simulation et de fraude dans le ma­ riage , l’intimée répondait : On ne peut contester un mariage célébré dans les formes prescrites par les lois du pays où il a été contracté; le soutenir simulé sans l’arguer de nullité, c’est une contradiction... La coha­ bitation des époux n’est pas essentielle au mariage; c’est un contrat qui se forme par le seul consentement, et le défaut par les parties d’accomplir les obligations qu’il impose n’annule ni n’altère le lien qui n’en existe pas moins. En dernière analyse , le mariage est un acte de l’état civil qui ne peut être simulé ni querellé comme tel. Il suffit qu’il existe et qu’il soit prouvé par écrit, pour réaliser la condition des libéralités faites dans le cas où il y aurait mariage. » Ces prétentions , combattues par l’éloquent Manuel, furent rejetées par la Cour. L’arrêt qui intervint décida, contrairement à ce qu’avait admis le premier juge, qu’un mariage peut, sans être annulé, être déclaré frau­ duleux et simulé , et, comme tel , incapable de donner ouverture aux avantages testamentaires ou convention­ nels dont il a été la condition. Voici, en droit, les mo­ tifs de cet arrêt : ■ « Considérant que dans le statut ligurien les dots des filles leur tenaient lieu de tous les droits et pouvaient être grevées de toutes charges par le constituant ; que celle réclamée par la veuve Àmiranti devenait propre à �352 TRAITÉ DU DOL ses neveux dans le cas où elle garderait le célibat, sauf la réserve de 200 fr. pour le salut de son âme ; que la partie de l’usufruit léguée à ladite veuve par son frère, et qui devait cesser dans le cas où elle quitterait ses ne­ veux ou se marierait, ne l’a point affranchie de la con­ dition qui lui était imposée par la mère commune , ni pu lui donner la propriété de. sa dot, assurée à ses ne­ veux dans le cas où elle ne se marierait pas ; qu’il res­ te donc à examiner si cette condition a été remplie. » Considérant qu’il faut distinguer la validité du contrat et son efficacité ; que les appelants seraient non recevables à contester la validité du mariage de leur tante dès l’instant qu’il est régulier ; mais ils peuvent avec succès lui refuser l’efficacité quant à la condition pour laquelle il était nécessaire , lorsqu’on en excipe contre eux ; que c’est un principe de droit commun qui était en vigueur dans la ci-devant Ligurie , que contractus imaginarii juris vinmlum non oblinent , surtout à l’égard des tiers dont ces contrats si­ mulés blessent les intérêts ; que bien loin que cette rè­ gle soit étrangère aux mariages et aux divorces, elle est au contraire appuyée sur divers textes des lois romai­ nes. La loi 30 , Dig. De rit. nupt., a dit : Simulalœ nuptice nullius sunt momenli ; la loi Si fliu s, Dig. De divortiis , porte aussi : lmaginaria répudia et simulata nullius sunt momenti ; la raison en est don­ née par la loi 3 , Dig. De divortiis, c’est qu’il n’y a pas intention de réaliser une séparation éternelle, tout comme il n’y a pas réellement mariage , là où les deux �353 époux n’ont pas eu l’intention de s’unir pour tou­ jours.' » 344. — M. Ledru-Rollin se demande, à la suite de cet arrêt, pourquoi , sous la législation qui nous régit, un mariage ne pourrait pas, comme tout autre acte, être déclaré dolosif ou frauduleux , si les circonstances prouvent que les parties n’ont pas eu réellement l’in­ tention de s’unir et de vivre ensemble dans la société conjugale ; si elles établissent que les formes et les cé­ rémonies n’ont véritablement été qu’une comédie, qu’u­ ne feinte employée pour faire arriver ostensiblement la condition d’un legs, d’une donation ? N’est-il pas clair, poursuit ce jurisconsulte, que dans ce cas l’intention du testateur ou du donateur n’a point été remplie, que le fait prévu n’est pas réellement arrivé et qu’on n’a eu d’autre but que de profiter de la libéralité, en trompant, en éludant la condition ? Pourquoi alors, sans déclarer le mariage nul , ne pourrait-on pas le priver de l’effet qu’on a voulu lui faire produire par fraude ? D’un autre côté , continue 31. Ledru-Rollin , com­ ment ne pas être effrayé des dangers que peut présen­ ter l’investigation nécessaire à laquelle les juges devront se livrer de la vie intime des deux époux , des causes qui auront pu donner naissance au mariage et motiver ensuite une séparation ? N’est-il pas à craindre qu’à l’intention présumée des contractants , les juges ne KT DE LA FRAUDE. i Journal du palais, tom xi, pag 479. I 23 �354 TRAITÉ DU DOL substituent leurs propres passions et même leur opi­ nion ? 345. — Quelques puissantes que soient ces derniè­ res considérations, elles ne nous para ssent pas de na­ ture à faire résoudre la difficulté dans le sens contraire à celui de l’arrêt que nous venons de transcrire. Cha­ cun a le droit de se mettre à couvert du dol de quel­ que manière qu’il se manifeste , fût-ce même par un mariage , et de là naît , pour le magistrat, le devoir et l’obligation de le réprimer partout où il le découvre. Dans toutes les hypothèses, en effet, le préjudice est le même pour celui qui doit en souffrir. Lui refuser, dans tel ou tel cas, la réparation qui lui est due, ce serait le punir de l’excès de précaution déployé par son adver­ saire et consacrer une injustice flagrante. Qu’on veuille bien le remarquer d’ailleurs, les consi­ dérations qui militent en faveur de l’indissolubilité du mariage, ne peuvent, dans ce cas, subir aucune attein­ te. 11 est, en effet, entendu que non seulement le ma­ riage ne sera pas annulé , mais encore que toute atta­ que contre sa validité serait irrecevable. Celui-là donc qui aurait contracté un lien honteux pour acquérir par des voies illégitimes un avantage quelconque, resterait à tout jamais sous le joug qu’il se serait forgé. Il suffit aux tiers intéressés de faire prononcer que cet acte sera sans effet contre eux pour conserver la possession des biens qu’on voulait leur arracher. Le juge ne doit donc pas hésiter, lorsque, à l’aide des �355 moyens que la loi lui donne, il a acquis la conviction de la simulation du mariage, à protester énergiquement contre ce dol ; e t, tout en respectant le mariage, à le priver de l’effet qu’on a voulu lui faire produire. Telle est aussi l’opinion de M. Ledru-Rollin , et , ce qui le prouve , c’est l’adhésion entière qu’il donne à l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix; il ne l’approuverait certes pas s’il croyait qu’il renferme une violation de la loi qui nous régit. Il est vrai que les magistrats qui l’ont rendu invo­ quent soit le statut ligurien , soit les textes de la loi ro­ maine , mais ils ne cherchent dans le premier que les principes sous l’influence desquels on devait ranger les droits de la demanderesse sur sa dot, droits qui s’étaient ouverts avant la promulgation du Code civil , et dans un pays alors étranger ; ils ne demandent au second qu’une règle d’interprétation de la volonté de notre lé­ gislateur, lequel, ayant virtuellement consacré le prin­ cipe que les contrats simulés ne peuvent produire aucun effet contre les tiers, s’est par cela même, et quant aux conséquences de ce principe , approprié les dispositions du droit romain relativement au mariage. Nous conviendrons sans peine que , dans l’applica­ tion, le système consacré par l’arrêt offrira beaucoup de difficultés. Indépendamment de celles que présente tou­ jours un procès en nullité pour dol, on en rencontrera bien d’autres lorsqu’il s’agira d’apprécier si un mariage est ou non simulé , mais la prudence des magistrats saura dans tous les cas faire bonne et exacte justice. Ils ET DE LA. FRAUDE. �356 TRAITÉ DU DOL ne perdront jamais de vue que la preuve même de la simulation ne saurait être admise que lorsque son exis­ tence est rendue vraisemblable par un ensemble de faits significatifs comme l’étaient ceux de l’espèce jugée par la Cour d’Aix. Il ne suffirait donc pas que le mariage eût été suivi d’une séparation immédiate des deux époux , il faudrait en outre que les antécédents, que la position des parties vinssent indiquer le véritable carac­ tère de cette séparation , et prouver ainsi le concert des deux époux et conséquemment la simulation du ma­ riage. 546. — En ce qui concerne les époux eux-mêmes, il n’y a de mariage valable que celui qui est librement consenti par chacun d’eux. L’art. 146 du Code civil as­ signe au mariage le caractère que lui reconnaissait la loi romaine : Nuptias non concubilus, sed consensus facit.' Il n’y a donc réellement de mariage s’il n’y a pas, de la part de chacune des parties, un consentement éclairé, spontané et libre. 547. — Faut-il appliquer au mariage la disposi­ tion de l’art. 1109 et décider la nullité lorsque le con­ sentement n’a été donné que par erreur, ou lorsqu’il a été surpris par dol, ou extorqué par violence ? En droit commun, le consentement vicié par une de �357 ces circonstances est jugé incapable de créer un lien obligatoire. Si donc il fallait examiner l’art. 146 , sous l’influence de ce droit, la question que nous avons po­ sée devrait se résoudre par l'affirmative. Mais ici se présentaient les considérations que nous avons déjà rappelées et qui plaçaient le mariage dans une catégorie spéciale et exceptionnelle. Nous n’avons pas à nous occuper de la violence dont l’effet est pour le mariage le même que pour tous les autres contrats. Mais pour ce qui concerne l’erreur , soit accidentelle, soit produite par le dol, nous trouvons l’exception par­ faitement établie par l’art. 180 du Code civil. Cet arti­ cle, en effet, amène à cette conséquence que le mariage ne peut être annulé pour cause d’erreur que lorsqu’il y a eu erreur dans la personne. La valeur de ces expressions n’était pas douteuse sous le droit ancien. L’erreur dans la personne ne s’enten­ dait que de l’erreur sur la personne physique. Il n’y avait donc nullité que lorsque celle qu’on avait épousée n’était pas celle que l’on voulait épouser. Toute autre erreur sur les qualités civiles du conjoint ne produisait aucun effet. C’est ainsi que des mariages contractés avec des individus morts civilement avaient été validés par les Parlements.' Cette interprétation rendait exactement la pensée du législateur. Notre ancien droit en effet ( et on lui en a ET DE LA FRAUDE. i Pothier, n°« 308, 313. �358 TRAITÉ DU DOL fait souvent le reproche) s’était, le plus possible, inspi­ ré du droit canonique. Or celui-ci était, sur notre ma­ tière, on ne peut plus clair et plus explicite. Nous lisons en effet dans la compilation de Pirrhing, lib. iv, tit. i, De sponsalibus et matrimoniis, art.C Lx: Error circa substantiam personce, jure nalurœ reddit irritum matrimonium, ut si quis putans se contrahere cum Anna , contraint cum Barbara. Art. clxii : Error circa qualitatem personce, et si det causant contractui, et proveniat ex dolo alterius contrahentis, non irritât per se matrimonium. Proinde cum non impediat consensum substantialern circa personam , et materiam et substantiam contractus, non vitiat matrimonium. 5 f8 . — L’art. 180 a-t-il voulu consacrer la même doctrine ? Le doute naît de la discussion que l’art. 146 subit au Conseil d’Etat. Dans le projet primitivement présenté , cet article était ainsi conçu : « Il n’y a pas de mariage sans consentement ; il n’y a pas de consen­ tement s’il y a eu violence, s'il y a eu erreur dans la personne que l'une des parties avait eu l’intention d’é­ pouser. Cette rédaction ayant été rejetée, on a voulu en conclure que l’art. 146 se référait explicitement à l’ar­ ticle 1109. On concluait surtout à une dérogation aux anciens principes, de cette circonstance que la Cour de Cassation, trouvant l’expression personne beaucoup trop vague , avait demandé qu’on y substituât celle d'indi­ vidu. Or, celte substitution , qui réellement inspirait la pensée d’une erreur physique, ayant été rejetée, il s’en �359 suivrait, a-t-on d it, que le législateur n’a pas voulu borner à celle-ci la nullité du mariage. Mais les mots retranchés dans l’art. 146 se retrouvent dans l’art. 180; et , malgré que l’amendement de la Cour de cassation n’ait pas été consacré , cet article a été interprété, par l’orateur du Gouvernement, dans le sens des anciens principes. « L’erreur dans le mariage, disait Portalis, ne s’en­ tend pas d’une simple erreur sur les qualités, la fortune ou la condition de la personne à laquelle on s’unit, mais d’une erreur qui aurait pour objet la personne même. Mon intention déclarée était d’épouser une telle personne ; on me trompe, ou je suis trompé par un sin­ gulier concours de circonstances, et j’en épouse une au­ tre qui lui est substituée à mon insu et contre mon gré; le mariage est nul.' » Il résulte évidemment de ces explications , que sous l’empire de l’art. 180 , toutes les fois que la personne que l’on a épousée est bien celle que l’on a cru et voulu épouser, le mariage est inattaquable , alors même que cette volonté eût été déterminée par une erreur née des circonstances ou inspirée par le dol sur la véritable con­ dition , sur les mœurs , la fortune , la qualité de cette personne. Ainsi celui qui, croyant s’unir à une femme vertueuse , a épousé une infâme prostituée ; celle qui, croyant se donner à un homme honorable, aurait épouET DE LA FRAUDE. i E xposé des m otifs. �360 TRAITÉ DU DOL sé un forçat, ne saurait faire prononcer la nullité du mariage.' 349. — Telle est, positivement, la rigueur du prin­ cipe. Cependant quelques Cours d’appel s’en sont écar­ tées. Ainsi, celle de Colmar a jugé, le 6 décembre 1811, qu’on pouvait considérer qu’il y a erreur dans la per-sonne capable d’emporter la nullité du mariage , lors­ qu’une catholique a épousé un ci-devant moine profès dont la qualité lui a été célée. De son côté , la Cour de Bourges a décidé, le 6 août 1827, qu’un mariage peut être déclaré nul, lorsque l’un des contractants, par suite de faux ou de manœuvres frauduleuses, a pris lin nom de famille ou des qualités qui ne lui appartenaient pas, si d’ailleurs cette double circonstance a été pour l’autre époux la cause déterminante du mariage." Ce premier de ces arrêts applique au tnariage les principes généraux en matière de consentement ; le se­ cond excipe du rejet de la substitution du mot individu à celui de personne pour en induire que la loi laisse à l’appréciation du magistral les circonstances constituant l’erreur sur la personne ; il admet que cette erreur existe lorsque les manœuvres qui l’ont déterminée ont été la cause efficace du mariage ; en d’autres termes, la Cour de Colmar se décide par l’art. 1109 , celle de Bourges par l’art. 1116, l’une et l’autre ne voient ainsi dans le 1 Ainsi jugé en 1838 par le Tribunal civil de la Seine. 2 J. du P., années 1811, 1827. �361 mariage qu’un contrat soumis au droit commun en ma­ tière de consentement et de dol. ET DE LA FRAUDE. 350. — C’est là, à notre avis, une violation mani­ feste de l’art. 180. Cependant ces arrêts ont rencontré des approbateurs. Un de nos plus éminents jurisconsul­ tes, M. Toullier, a même érigé leur système en doctri­ ne. Prouvons que celte doctrine ne saurait être admise et nous justifierons par là même les reproches que nous faisons à ces deux arrêts. 351. — M. Toullier refuse à l’art. 180 le sens que lui donnait M. Portalis lui-même; il n’y a pas d’exem­ ple, dit-il, d’un mariage contracté par erreur sur l’in­ dividu ou sur la personne physique , car, lorsqu’on se présente devant l’officier de l’état civil pour se marier, on agrée la personne physique qu’on a devant les yeux. Conséquemment, réduire la règle à l’erreur sur la per­ sonne physique ou sur l’individu , ce serait l’anéantir presque totalement. L’erreur ne peut guère tomber que sur la personne morale ou sociale , c’est-à-dire sur les qualités qui la constituent. Cependant M. Toullier reconnaît que l’erreur sur la condition ou le rang qu’une personne tient dans la so­ ciété , sa fortune , ses mœurs, son caractère, enfin, sur son état civil, sa-patrie, son nom, sa famille, alors mê­ me qu’elle serait le résultat du dol personnel de l’époux, n’annulerait pas le mariage , car , dit-il, il n’est pas présumable que les époux aient fait de ces qualités une condition irritante du mariage. �362 TRAITÉ DU DOL « Mais, continue M. Toullier, l’erreur sur la qualité, sur le nom, sur la famille, peut quelquefois dégénérer en erreur sur la personne ou, comme disent les auteurs, renfermer l’erreur sur la seconde ; elle peut aussi être produite par le dol personnel de l’un des conjoints et être telle qu’il est évident que sans ces manœuvres le mariage n’eût point été contracté. » Ainsi, l’erreur sur la qualité renferme erreur sur la personne lorsqu’il parait par les circonstances que c’est la qualité seule qui a déterminé la volonté de l’au­ tre époux ; que cette qualité était une condition tacite, sans laquelle le mariage n’eût pas été contracté, ce qui nepeutguève arriver qu'à l'égard d’une personne in­ connue de l'autre époux avant le temps de la célébra­ tion du mariage. » Ces derniers mots de M. Toullier renferment la réfu­ tation de son système , car ils indiquent nettement que ce qu’il appelle erreur sur la qualité n’est pas autre chose que Terreur sur la personne , ainsi que nous al­ lons le prouver. S’il fallait l’entendre autrement, on de­ vrait arriver à une conclusion contraire à celle que M. Toullier a tirée. Le vice de cette dernière est de substituer à la règle invariable, que la loi a tracée dans l’art. 180 , l’appré­ ciation nécessairement variable du magistrat ; c’est en­ suite de donner à cette appréciation les éléments que l’art. 1116 impose pour le cas de dol aux contrats or­ dinaires. Or, nous l’avons déjà dit, s’il fallait examiner le ma- �363 riage sous l’empire absolu de cette disposition, on arri­ verait à la nullité dans presque tous les cas d’erreur. Il est difficile, en effet, que dans cette matière l’erreur n’ait pas été produite par le dol. Comment persuader que l’on est riche sans invoquer des titres justificatifs , sans les produire ? Comment s’attribuer un nom qui ne vous appartient pas, une position sociale à laquelle on n’a aucun droit, si des pièces fabriquées ne venaient pas ostensiblement justifier cette usurpation ? C’est donc par le faux qu'on arrivera à tromper ; n’y eût-il qu’un mensonge , qu’on se trouverait encore en présence de circonstances telles , que le dol serait incontestable. Le dol n’existe-t il pas lorsqu’on dissimule, dans le dessein de tromper ? Qui insidiose dissimulât. Si donc il fallait s’en référer aux principes généraux, l’erreur n’étant, dans toutes ces hypothèses, que le ré­ sultat du dol, le consentement qu’elle aurait déterminé serait frappé d’incapacité , et le mariage qui en aurait été la conséquence devrait être annulé. Le contraire est cependant enseigné par iM. Toullier lui-même. Ne nous apprend-il pas, en effet , que le lien est indissoluble, quoiqu’on ait épousé une roturière la croyant noble, une fille pauvre la croyant riche , une prostituée qu’on croyait vertueuse ? Quoiqu’on ait été trompé , par un dol personnel, sur le nom, la famille, la patrie du con­ joint qu’on s’est donné ? Quelle sera donc la qualité sur laquelle l’erreur de­ viendra erreur sur la personne? Les diverses hypothèses qui viennent d’être rappelées les comprennent toutes. ET DE LA FRAUDE. �364 TRAITÉ DU DOL Aussi M. Toullier admel-il que ce soit l’une d’elles, mais à condition que la qualité sur laquelle elle a porté soit telle que la supposition ait été la cause déterminante du mariage. Mais cette condition se rencontre précisément dans les cas pour lesquels M. Toullier admet l’indissolubilité du lien. Certes l’époux qui demande la nullité du ma­ riage pour cause d’erreur, et à qui Ton reprocherait de n’avoir pas fait , de l’existence de la qualité supposée, une clause irritante du mariage, répondrait avec raison que la preuve du contraire se trouve dans sa demande même ; que la qualité alléguée Ta tellement déterminé à conclure , que son absence lui fait demander la rup­ ture du lien qu’il a formé dans la fausse persuasion de son existence. Comment, ajouterait-il, puis-je vous con­ vaincre, que la connaissance de la vérité m’eût empêché de traiter , d’une manière plus énergique qu’en récla­ mant d’être exonéré de l’engagement né de Terreur dans laquelle on m’a jeté ? Au fonds, cette prétention ne serait pas aussi futile qu’on pourrait le croire. Il est sans doute des cas où la vérité , connue avant le mariage , n’aurait peut-être pas empêché sa célébration. Ainsi on peut admettre que celui qui a épousé une roturière la croyant noble, une veuve la croyant fille , n’aurait pas renoncé aux autres avantages que son union lui p ro m ets’il eût connu la vérité sur la qualité de sa future. Mais il est d’autres hypothèses où les plaintes de l’époux auront toute la force d’une démonstration. �ET DE Là FRAUDE. 363 Une personne se donne un nom et se présente com­ me appartenant à une famille très-honorable et occu­ pant une position très-élevée. Déterminé par les avan­ tages que je dois trouver dans les relations que le ma­ riage va amener entre cette famille et moi , je préfère cette personne à d’autres partis plus avantageux sous plusieurs autres rapports. Dira-t-on que , si j’avais su que mon conjoint était étranger à cette famille, je n’en eusse pas moins contracté ce mariage ? Si le mariage n’a été que la conséquence de la for­ tune prétendue de l’un des conjoints, devra-t-on présu­ mer que celui des deux qui a été trompé ne l’aurait pas moins contracté , alors que , peu fortuné lui-même , il serait dans l’impossibilité de faire face aux charges que ce mariage entraîne ? Enfin la présomption que l’on n’a pas fait de la qua­ lité une condition irritante du mariage , ne sera-t-elle pas une injuste et amère dérision pour cet époux hono­ rable qui s’est uni à une prostituée impure , lorsqu’il croyait épouser une femme vertueuse ? Pour l’épouse qui , dans la persuasion d’unir son sort à celui d’un honnête homme , se sera associé à l’infamie d’un hom­ me flétri par la justice et à peine sorti ou échappé du bagne où l’avaient conduit ses crimes? Peut-il exister, pour une famille vertueuse, pour un homme d’honneur, une plus cruelle déception ? N’est-il pas mille fois cer­ tain que la connaissance de la vérité eût apporté au ma­ riage l’obstacle le plus invincible ? Voilà donc au moins une hypothèse qui réalise la condition exigée par M. �366 TRAITÉ DU DOL Toullier , et cependant lui-même enseigne que dans ce cas le mariage est indissoluble. Il y a donc , dans le système que nous combattons, une véritable contradiction qui en prouve le peu de justesse. Oui, le dol qui a été la cause déterminante du contrat est une cause de nullité dans les actes ordinai­ res de la vie. Mais ce principe reçoit une exception for­ melle pour le mariage, et, ce qui motive celte exception, c’est la nature exceptionnelle de ce contrat, son impor­ tance ; c’est que son indissolubilité est commandée par l’ordre public, l’intérêt de l’état, par la morale et la re­ ligion. Eh puis ! ce qui devait encourager le législateur à l’admettre ainsi , c’est que , dans le cas d’erreur dont nous nous occupons , s’il y a dol d’un côté, il y a de l’autre une imprévoyance marquée, une légèreté blâma­ ble. Pourquoi a-t-on ajouté une confiance aveugle à des allégations intéressées ? N’est-ce pas au moment de s’enchaîner pour toujours qu’il convient de pousser jus­ qu’à ses dernières -limites cette prudence dont la loi fait dans tous les cas un devoir? Or , bien souvent, si on avait pris avant le mariage toutes les peines qu’on se donne après pour parvenir à le faire annuler , on se serait mis dans le cas de n’avoir pas à recourir à çe moyen extrême. Prenons , pour exemple de la vérité de nos paroles, l’espèce jugée par la Cour de Bourges. Il s’agissait là d’un aventurier qui prenait la qualité de baron, qui se disait issu d’une famille honorable et qui avait été a- �367 gréé , sur la production des pièces fausses justifiant ses allégations. Après le mariage , il disparait. Alors on va aux renseignements , et l’arrêt nous apprend lui-même le résultat qu’ils avaient amenés. « Considérant : 1° que l’acte de naissance et celui de notoriété , desquels le prétendu Joseph Ferry était porteur, le disaient né à Capoue et fils du baron Fran­ çois Ferry et dame Marie Pozzi, mais qu’aucune famille de ce nom n’a existé et n’existe encore dans cette ville ; qu’il y est dit baptisé le 10 juin 1785 à Ste-Marie-Majeure de Capoue , mais que les registres baptismaux de cette paroisse font foi qu’il ne s’y trouve nulle naissan­ ce de ce nom et de celte origine; que cet acte de nais­ sance , délivré le 5 décembre 1810 , est signé par un sieur Bozetli, dit curé de St8-Marie-Majeure, mais qu’il n’y a jamais eu de curé de ce nom , tous lesquels faits sont attestés par les autorités du lieu dans les formes légales, etc.......... » N’est-il pas évident que si les démarches tentée pour faire prononcer la nullité du mariage avaient été ac­ complies avant sa célébration , elles eussent abouti au même résultat, et que l’aventurier démasqué aurait été honteusement chassé? 11 y avait donc, dans la confian­ ce aveugle qui avait accueilli ses paroles et ses litres, une imprudence, une légèreté véritablement remarqua­ ble. Elle eût été de nature à empêcher d’être relevé d’un dol ordinaire , à plus forte raison ne devait-elle pas produire la nullité du mariage. Celui qui avait été épousé était bien celui qu’on avait eu l’intention et la BT DE LA FRAUDE. �368 TRAITÉ DU DOL volonté d’épouser. L’erreur et le dol qui avaient déter­ miné cette volonté ne rentraient pas sous la disposition de l’art. 180. Ainsi il ne suffît pas que l’erreur ait été la cause dé­ terminante du contrat. Celte circonstance se réalise dans bien des cas. Si elle devait entraîner la nullité du ma­ riage, les précautions prises par le législateur, pour en assurer l’indissolubilité, seraient impuissantes et vaines. Il eût été dès lors inutile, en l’état de l’art. 146 consa­ crant en principe la nécessité du libre consentement, d’édicter l’art. 180 et de restreindre l’erreur qui vicie ce consentement à l’erreur dans la personne. Vainement M. Toullier prétend-il que borner cette disposition à l’erreur sur la personne physique , c’est tracer une règle inapplicable. Nous répondrons d’abord que le peu de fréquence de son application est précisé­ ment ce que le législateur a recherché. La stabilité du mariage intéresse la famille , l’Etat tout entier. On a donc voulu, avant tout, lui assurer ce caractère , et si l’on s’est départi de celte règle , ce n’a été que dans le cas où tous les efforts de la prudence humaine ne pou­ vaient empêcher l’un des conjoints de devenir victime d’une coupable substitution. Or c’est ce qui se réalise dans l’hypothèse d’une erreur sur la personne physi­ que. • Nous répondrons ensuite que cette erreur est surtout possible lorsque les époux étaient inconnus l’un de l’au­ tre avant la célébration du mariage. Peu importe que devant l'officier de l’état civil les époux se soient vus, si �369 d’ailleurs la substitution a été opérée à l’insu de l’un d’eux. Ainsi j’accepte pour épouse Jeanne , après avoir recherché et obtenu la main de Marie. Il y a erreur dans la personne. Sans doute j’ai vu Jeanne devant l’officier de l’état civil, mais, dans celle qui se présen­ tait ainsi à moi, je ne pouvais voir que Marie, celle que je devais et que je voulais épouser. C’est donc celle-ci seule que j’ai épousée sous une autre individualité , et c’est ce qui rend mon mariage nul. Mais si , connaissant Marie , j’avais épousé Jeanne qui m’était présentée, le mariage serait valable. J’ai pu, en effet, connaître et apprécier la substitution e t, en consentant à m’unir à celle qui était en ma présence devant l’officier public , j’ai acquiescé moi-même à la substitution. Je serais dès lors non recevable à m’eri plaindre. Au reste, il est facile de se convaincre que c’est à ces termes mêmes que se résume M. Toullier. En effet, les exemples qu’il donne de l’erreur sur la qualité ne sont, à notre avis, que des espèces d’erreur sur la personne. Les voici : « Un prince demande la fille aînée d’un autre prin­ ce, héritière de sa principauté. Les parents envoient la fille cadette et le prince l’épouse , croyant épouser l’aî­ née. » Titius , mon ancien ami et mon parent, établi à Bayonne , a un fils unique que je ne connais point, et j’ai une fille. Nous formons le projet de les unir, et ce projet est arrêté. Mais , sur le point de venir à Rennes ET DE LA FRAUDE. i 24 �370 TRAITÉ DU DOl, pour terminer , mon ami m eurt, et cet événement re­ tarde le mariage. Six mois après, arrive un jeune hom­ me qui se dit le fils de mon ami et qui vient pour cé­ lébrer le mariage arrêté. Il est muni des papiers né­ cessaires , le mariage est célébré. L’arrivée du fils de mon ami, de celui à qui ma fille était promise, décou­ vre l'erreur. Il se trouve que- le premier venu est un fils naturel, né avant mariage et d’une autre femme. Il a, pour nous tromper, falsifié son état de naissance, en y substituant les mots fils légitime à ceux de fils na­ turel,.' » Evidemment, dans le.premier cas, ce n’est pas l’er­ reur sur la qualité d’héritière qui motive' la nullité du mariage. Ce qui la détermine c’est que le prince n’a voulu épouser que l’ainée ; qu’en épousant la cadette, il a cru épouser l’autre , qu’il est donc victime d’une substitution de personne. On renverserait l’hypothèse que le mariage n’en serait pas moins n u l, si le prince ayant demandé la main de la cadette , on lui faisait épouser l’ainée. Il n’y aurait réellement qu’erreür sur la qualité si le prince connaissant celle qu’il épouse , l’avait recherchée dans la fausse persuasion qu’elle était l’héritière de la principauté de son père. Mais , dans ce cas , la décou­ verte ultérieure de son erreur sur ce point n’amènerait point, de l’avis de M. Toullier, la nullité du mariage. C’est aussi une véritable substitution de pétfsonne qui �371 se réalise dans le second exemple. Promise à une per­ sonne qu’elle a agréée , la future n’accepte la personne qui se présente à elle que dans la persuasion qu’elle est véritablement celle qu’elle devait épouser. C’est donc, mais sous une autre individualité , cette dernière seule envers laquelle elle a entendu et voulu s’engager; et c’est pourquoi il y a réellement erreur sur la personne, et conséquemment nullité du mariage. I.e résultat se­ rait le même si celui qui a pris une individualité qui ne lui appartenait pas avait été réellement fils légitime. Il suffirait qu’il se présentât, non en son propre , mais comme étant celui à qui la future était promise , pour qu’il y eût substitution. Ce n’est donc pas la qualité d’enfant naturel qui fera prononcer la nullité du ma­ riage, mais bien le fait de la substitution elle-même. Ainsi, au fonds , ce que M. Toullier qualifie erreur sur la qualité, n’est que l’erreur sur la personne. Celleci seule est dans le cas de faire dissoudre le mariage. L’art. 180 du Code civil s’est donc conformé aux an­ ciens principes. Ce n’est pas sérieusement que M. Toullier ajoute qu’en donnant à l’époux trompé le délai de six mois pour de­ mander la nullité du mariage , le Code parait supposer qu’il s’agît d’une erreur sur la personne civile, l’erreur sur la personne physique ou sur l’individu ne pouvant durer aussi longtemps. Mais M.Toullier ne fait pas atten­ tion que ce délai de six mois ne court que de la dé­ couverte de l’erreur. Ce n’est donc pas une limite que la loi ait cru devoir tracer à celte découverte. Ce délai ET DE LA FRAUDE. �TRAITÉ DU DOT 372 n’a été accordé que dans l’espérance que , la réflexion dissipant l’humeur inséparable d’une découverte de ce genre, l’époux pardonne à celui qui l’a trompé, et que le mariage devienne dès lors irrévocable. Il résulte de ce qui précède, que l’arrêt de Bourges et celui de Colmar ont méconnu les véritables principes et appliqué inexactement la disposition de l’art. 180. Nous ne nous dissimulons pas tout ce qu’avait de grave le motif invoqué par le dernier. La liberté de con­ science est un bien précieux et sacré, mais nous ne cro­ yons pas que le respect qui lui est du puisse jamais al­ ler jusqu’à ajouter à la loi , surtout dans une matière aussi importante que le mariage. Notre doctrine sur la vraie signification , sur le sens réel de l’art. 180, a, depuis comme avant, rencontré de puissants adversaires, MM. Mareadé et Demolombe no­ tamment. Le savant doyen de la faculté de Caen, estime et en­ seigne : qu’il faut reconnaître aujourd’hui, en thèse gé­ nérale , que l’erreur sur les qualités peut être telle , si grave, si essentielle, qu’elle soit considérée par les ma­ gistrats comme une erreur sur la personne. Ce serait donc, en dernier résultat, une question de fait. Je con­ cevrais donc bien qu’en déclarant nul le mariage con­ tracté par erreur avec un forçat libéré, les tribunaux au­ raient à considérer toutes les circonstances du fait ; la position de l’époux trompé , son caractère personnel, toute la situation, enfin, pour décider , en fait, si cette �373 erreur a ou n’a pas altéré d’une manière profonde et essentielle, le consentement.' C’est-à-dire que l’appréciation purement arbitraire des magistrats constituerait la règle unique et souverai­ ne. Ainsi le législateur n’aurait vu dans le mariage qu’un contrat ordinaire et en aurait abandonné le sort aux chances d’une appréciation plus ou moins réfléchie, plus ou moins spontanée , au risque de multiplier les attaques dont il pourrait être l’objet, par l’espoir plus ou moins probable de les voir accueillies et consacrées. En agissant ainsi, le législateur eût formellement mé­ connu le devoir que lui imposaient l’ordre public, la sé­ curité des familles. Je crois donc que le système qui a son fondement dans une pareille supposition , est un système impossible. C’est ce que le Tribunal et la Cour de Paris avaient cru et consacré. On leur demandait la nullité du ma­ riage contracté avec un forçat libéré. On soutenait que l’erreur sur la personne civile, équivalait à l’erreur pré­ vue par l’art. 180, et devait comme celle-ci entraîner la nullité du mariage. Mais le Tribunal et la Cour refusent d’entrer dans cette voie , et n’admettent d’autre cause de nullité que l’erreur sur la personne physique. Ils estiment que l'ad­ mission de l'erreur sur les qualités comme cause de nullité de mariage, ouvrirait la carrière à des inter­ prétations périlleuses et troublerait profondément la ET DE LA. FRAUDE. 1 T. 3, n° 253, p. 405. �374 TRAITÉ DU DOL sécurité des familles ; que c’est précisément pour éviter ce danger que la loi a déterminé d'une manière spè­ ciale les causes de nullité de mariage, et n’a pas laissé cet engagement sous l'empire des règles générales éta­ blies pour les autres contrats.' Contre toute probabilité, cet arrêt dénoncé à la Cour suprême, encourut sa censure. Un arrêt de la chambre civile , du 11 février 1860 , en prononce la cassation, contrairement à l’opinion du rapporteur, et aux conclu­ sions remarquables de M. l’avocat général de Raynal. Mais la Cour d’Orléans , à laquelle la question avait été déférée, s’étant prononcée dans le même sens que la Cour de Paris , un nouveau pourvoi vint appeler les chambres réunies à statuer définitivement. M. le procureur général Dupin crut devoir, cette fois, donner à la doctrine des arrêts de Paris et d’Orléans l’ap­ pui et l’autorité de sa parole. Son réquisitoire est l’étude la plus complète de la question , et la réfutation la plus péremptoire de l’opinion qui veut donner à l’art. 180 une extension que ne comportent ni son texte, ni son esprit. M. le procureur général demande celui-ci à la dis­ cussion législative qui amena l’adoption de l’art. 180, et il établit avec évidence que le législateur de 1803 n’a en rien innové, et que dans cette matière il a accepté et suivi les errements de notre ancien droit. Or que celuici exigeât, pour prononcer la nullité du mariage , l’er1 4 février 1860; — J. duP., 1860, 341. �375 reur sur la personne physique, c’est ce qui ne pouvait ■ être ni douteux ni contesté. Pothier est à ce sujet on ne peut pas plus formel. Donc, aujourd’hui comme autrefois,,l’erreur en- ma­ tière de mariage, comme le disait Portalis , ne s’entend pas d’une simple erreur sur les qualités, la fortune ou la condition de la personne à laquelle on s’unit, mais d’une erreur qui aurait pour objet la personne même. Mon intention déclarée était d’épouser une telle per­ sonne ; on me trompe , ou je suis trompé par les cir­ constances , et j’en épouse une autre qui lui est substi­ tuée à mon insu et contre mon gré : le mariage est nul. « Ici, continue M. Dupin, ma tâche devrait être ter­ minée, puisque l’identité de l’époux n’est pas mise en doute, et que le débat porte seulement sur la condition de forçat, et les incapacités que la loi y attachées. Mais c’est là dessus précisément que le pourvoi a entrepris une théorie nouvelle qu’il faut maintenant aborder et discuter. » Il faut, dit le pourvoi, considérer deux choses : la personne physique et la personne civile. Celle-ci se com­ pose de certains droits qui la constituent, qui sont de son essence; et quand ces droits, dans ce qu’ils ont de substantiel, viennent à manquer, il y a là véritablement une personne civile autre que celle qu’on a entendu épouser ; et cette erreur doit annuler le mariage comme si elle portait sur la personne physique elle-même. Dans l’un comme dans l’autre cas il n’y a pas d’identité. ET DE LA FRAUDE. % �376 TRAITÉ DU DOL » Cette fiction est inadmissible. Non , il n’y a pas deux personnes dans le même individu. Les qualités ci­ viles séparées de la personne physique ne font pas une personne entière. Les qualités sont des abstractions ; el­ les n’ont ni corps ni âme, elles n’ont pas de moi, elles ne constituent pas un être , un second être. Essayez de photographier la personne civile !.........L’homme phy­ sique vit seul avec ou sans telle ou telle qualité.. . . » En abordant le système des qualités prétendues sub­ stantielles, rappelons ce qu’en dit Pothier dans son traité des Obligations en général ; il distingue avec Cujas les choses qui sont de l’essence des contrats, ou seulement de leur nature, ou simplement accidentelles. Les choses qui sont de l’essence du contrat, dit-il, sont celles sans lesquelles le contrat ne saurait exister. Ainsi il est de l’essence de la vente qu’il y ait une chose vendue et un prix fixé. Et appliquant cette définition au mariage , il est de l’essence du mariage, dit-il, qu’il y ait un hom­ me et une femme qui veulent s’épouser, et il ajoute aus­ sitôt , mais il n’est pas de l’essence du mariage que la personne que je veux épouser ait telle ou telle qualité. » Et puis quelles seraient ces qualités ? Les qualités essentielles, dites-vous, sont celles sans lesquelles le mari ne peut remplir sa mission. Mais alors il ne faudrait pas seulement appliquer l’erreur aux qualités de la person­ ne civile, il faudrait surtout l’appliquer aux qualités de la personne physique ; et si, par exemple, le mari man­ quait des attributs de la virilité, qui, en mariage, sont bien autrement essentiels que l’incapacité où serait le �377 mari de remplir une fonction publique, ou d’exercer un droit civil , il faudrait donc ramener dans notre juris­ prudence les questions d’impuissance et la scandaleuse épreuve du congrès ? » M. Dupin examine ensuite les autres arguments delà thèse qu’il combat, et les réfute d’une manière victorieu­ se. Il termine par ces paroles : « On ne saurait trop le redire , les règles qui gou­ vernent le mariage ont un caractère tout spécial. Dans les contrats vulgaires, dans les contrats qui n’ont pour objet que des intérêts purement matériels, souvent on annule une convention par cela seul qu’un des contrac­ tants a ignoré des circonstances et des désignations que l’autre était tenu de lui faire connaître. Dans les achats et ventes d’animaux, lorsqu’il s’agit d’un cheval ou d’un boeuf, il y a des vices rédhibitoires. Mais il n’en est pas ainsi en fait de mariage ; la reslilutio in integrum y est impossible. Cela explique pourquoi, en cette matière, le législateur s’est appliqué avec tant de soin à restrein­ dre les causes de nullité , et à appuyer chacune d’elles par une restriction ou par une fin de non recevoir à bref délai, toujours en vue de maintenir le plus qu’il se pourrait la validité des mariages contre les tentatives qu’on ferait pour en demander la nullité, Si l’on prenait pour critérium de la validité des mariages celte consi­ dération : Ah ! si j’avais su cela je n’aurais pas épousé; le caprice, n’en doutez pas, prendrait la place du droit, et la multiplicité des demandes en nullité croissant avec la facilité de les admettre, rendrait presque illusoire la suppression du divorce. ET DE LA FRAUDE. �378 TBAITÉ DU DOL Ce réquisitoire si plein de raison et de logique et qui empruntait une nouvelle force à la bouche illustre qui le prononçait, était de nature à faire impression, et pré­ sageait le parti que prendrait la Cour régulatrice. Con­ tre la doctrine de la chambre civile, le pourvoi est rejeté, et le mariage maintenu. Cet arrêt qui fixe la jurisprudence clôt toûte contro­ verse sur la question. Il nous a paru dès lors utile d’en transcrire les motifs : « Attendu que l'erreur dans la personne dont les art. 146 et 180 du Code Napoléon ont fait une cause de nullité de mariage, ne s’entend sous la nouvelle comme sous l’ancienne législation que d’une erreur portant sur la personne elle-même ; » Attendu que si la nullité ainsi établie ne doit pas être restreinte au cas unique de l’erreur provenant d’u­ ne substitution frauduleuse de personne au moment de la célébration ; si elle peut également recevoir son ap­ plication quand l’erreur procède de ce que l'un des époux s’est fait agréer en se présentant comme membre d’une famille qui n’est pas la sienne, et s’est attribué les conditions d’origine et la filiation qui appartiennent à un autre, le texte 'et l’esprit de l’art. 180 écartent vir­ tuellement de sa disposition les erreurs d’une autre na­ ture, et n’admettent la nullité que pour l’erreur qui porte sur l’identité de la personne , et par le résultat de la­ quelle l’une des parties a épousé une personne autre que celle à qui elle croyait s’unir ; » Qu’ainsi la nullité pour erreur dans la personne �379 reste sans extension possible aux simples erreurs sur des conditions ou des qualités de la personne , sur des flé­ trissures qu’elle aurait subies, et spécialement à l’erreur de l’époux qui a ignoré la condamnation à des peines afflictives ou infamantes antérieurement prononcée con­ tre son conjoint, et la privation des droits civils et civi­ ques qui s’en est suivie ; » Que la déchéance établie par l’art. 34 C. pén. ne constitue par elle-même ni un empêchement au maria­ ge, ni une cause de nullité de l’union contractée ; » Qu’elle ne touche non plus en rien à l’identité de la personne ; qu’elle ne peut donc motiver une action en nullité du mariage pour erreur dans la personne.' » Le système contraire faisait du mariage un simple contrat ordinaire exposé à toute espèce de contestations dont la solution ne reconnaissait d’autre règle que l’ar­ bitraire appréciation des juges ; et dès lors , comme le dit la Cour de Paris, dans l’arrêt dont nous allons par­ ler; il ouvrait la porte à toutes les espérances. La Cour en avait la preuve dans l’espèce même qui lui était soumise, et dans laquelle la nullité du mariage était demandée : « Attendu que le but et la condition substantielle du mariage sont la communauté de vie la plus complète entre les époux, et l’accomplissement des devoirs qui en sont la conséquence ; que sans celte union des époux dans une seule chair, le mariage n’a plus aucune raison ET DE LA FRAUDE. 1 24 avril 1862; — J du P., 1862, 484, ' �380 TRAITÉ DU DOL d’élre ni d’existence réelle, et qu’il disparait avec la fa­ mille dont il est la source, et qu’il doit perpétuer; que par suite le consentement au mariage doit être , sous peine de nullité, le consentement à la consommation du mariage ; qu’il n’est plus sans cela qu’un acté fraudu­ leux et mensonger destiné à dissimuler un mariage dont les conditions substantielles n’existent pas et qui , par conséquent n’a qu’une apparence sans réalité. » Le demandeur prétend ensuite que celle qu’il a épou­ sée et qui a déclaré l’accepter pour époux, n’a fait celte déclaration qu’avec la volonté ferme et arrêtée de ne pas accomplir l’objet du mariage ; qu’elle a exécuté celte résolution ; qu’en effet le soir même du mariage toute intimité lui a été refusée et que, depuis, l’épouse a op­ posé une résistance obstinée à toute tentative de conci­ liation. En conséquence , le demandeur soutient que le ma­ riage est nul d’abord pour défaut de consentement, l’é­ pouse n’ayant jamais consenti qu’à un simulacre devant produire à l’égard du public des effets matériels, mais non pas un mariage dont les droits et les devoirs sont réglés par la nature et la loi ; ensuite et relativement à lui, pour erreur sur la personne prévue par l’art. 180 G. Nap. Qu’en effet cet article prévoit non pas le cas d’erreur sur la personne physique où il n’y a pas de consentement, mais celui d’erreur sur les qualités sub­ stantielles de la personne; qu’il ne saurait exister de qualités plus substantielles , quant au mariage , que la volonté d’accomplir le devoir conjugal, puisque de cette qualité dépendent l’objet même et la fin du mariage. �381 Cette prétention fut successivement condamnée par le Tribunal et la Cour de Paris , elle devait infailliblement l’être, incapable qu’elle était de souffrir l’examen en fait et en droit. En fait, elle ne pouvait avoir d’autre fondement que la non consommation du mariage. Supposez cette non consommation niée par l’époux défendeur, comment en vérifiera-t-on et en admettra-t-on l’existence? En droit, il ne s’agissait plus d’étendre la disposition de Part. 180 au cas d’erreur sur les qualités de l’un des contractants. Comme le relève fort justement l’arrêt de Paris, dans les termes de la demande on allait jusqu’il l’erreur sur ses intentions , sur les dispositions de son esprit. Etait-il possible dès lors d’admettre que le légis­ lateur eût entendu subordonner à une abstraction aussi insaisissable le sort du mariage intéressant à un si haut degré les mœurs publiques , l’Etat et le repos des fa­ milles ? Nous croyons avec la Cour de Paris que ce procès ne s’expliquait que par la diversité récente des décisions sur l’interprétation de l’art. 180, que par les espérances que faisait concevoir l’arrêt de la chambre civile du 11 fé­ vrier 1861. Ce qui le prouve, c’est que le pourvoi con­ tre l’arrêt de Paris n’ayant été appelé devant la Cour de cassation qu’après l’arrêt des chambres réunies du 24 avril 1862, le demandeur n’osa plus invoquer ses pré­ tendus moyens de nullité , et se borna à exciper d’un vice de forme qui fut rejeté.' ET DE LA FRAUDE. i 9 février -1863, D. P., 63, -I, 426. �382 TR A ITÉ DU DOL 352. — Ainsi le dol de quelque nature qu’il soit, alors même qu’il est devenu la cause déterminante du mariage, reste sans influence sur la validité du lien, sur son indissolubilité. Mais il n’en est pas de même, quant aux conséquences du mariage. L’une de ces dernières, et la plus immédiate , est la cohabitation des époux. But du mariage, celte cohabita­ tion ne doit cesser que par la dissolution ou par la sé­ paration de corps judiciairement prononcée. Le dol ex­ ercé sur les qualités du conjoint autorise-t-il cette sé­ paration ? Une distinction nous parait indispensable pour arri­ ver à une solution exacte de cette question. Le dol a été exercé sur la fortune, sur la position sociale de l’époux, son nom et son rang , ou bien il a eu pour objet de tromper sur les qualités morales. Dans le premier cas, nous répondrions par la négative absolue ; dans le se­ cond , nous ferions dépendre sa solution de la nature de l’erreur. Ainsi, on m’a promis une épouse douce, bonne, bien élevée, intelligente. Le mariage accompli fait disparaître toutes ces qualités. La vérité qui m’est alors connue ne saurait m’autoriser à demander la séparation. La vie commune, quoique plus ou moins difficile, ne doit point cesser. D’ailleurs l’habitude de celte vie, les relations, les devoirs qui naissent du mariage , peuvent modifier le caractère des époux et inspirer à chacun d’eux la con­ duite indispensable à leur bonheur commun. Mais si l’erreur, source du mariage, est tellement gra- �I 383 ve que l’époux qui en a profilé doive être pour l’autre un objet éternel de répugnance et de mépris ; si l’habi­ tation commune doit offrir à ce dernier de continuels tourments , en le plaçant sans cesse entre ses devoirs, ses préjugés moraux et sa conscience, la loi doit prendre en pitié celui qu’elle ne peut autrement protéger, et lui accorder le relâchement du lien qu’elle se refuse de bri­ ser. Ainsi, dans l’espèce jugée par la Cour de Colmar, l’é­ poux avait caché sa qualité d’ancien religieux. La dé­ couverte de cette qualité avait alarmé la conscience de l’épouse qui ne voyait plus , dans la consommation du mariage, qu’un sacrilège ; dans le mariage même, qu’u­ ne profanation. On comprend dès lors que la vie com­ mune devait lui paraître insupportable; la lui imposer, c’eût été la soumettre à une violence morale , vexatoire et inique, On ne devait pas, nous l’avons dit, annuler le mariage, mais la séparation de corps devenait le mo­ yen naturel de concilier sa position avec la rigueur des principes. ET DE LA FRAUDE. 553. — La séparation de corps ne saurait être re­ fusée à l’époux qui, par erreur , aurait uni son sort à celui d’un forçat libéré ou évadé. Le préjugé de la con­ sidération et de l’honneur ne parlant pas moins haut que la liberté de conscience, on doit s’arrêter à une décision égale dans les deux cas. On a voulu cependant contester cette faculté dans l’hy­ pothèse qui nous occupe. L’art. 232 du Code civil, a- �384 TRAITÉ DU DOL t-on dit, n’autorise le divorce, et conséquemment la sé­ paration de corps, que dans le cas de condamnation de l’un des deux époux à une peine infamante ; d’où il pa­ rait résulter que la loi n’a eu en vue que la condamna­ tion prononcée depuis et pendant le mariage. On ne saurait donc, sans fausser sa pensée, appliquer sa dis­ position à celui qui a été condamné avant le mariage. A notre avis, cette interprétation est repoussée par le texte et par l’esprit de la loi. Evidemment le mot époux, dont se sert l’art. 232 , est pris dans le sens générique et comprend toutes les hypothèses dans lesquelles une condamnation infamante a pu intervenir. Qu’a voulu d’ailleurs l’art. 2132 ? Ne pas enchaîner l’époux honorable à la vie de celui que les lois ont flétri d’une peine infamante. Un tel lien devait paraître in­ supportable , avec d’autant plus de raison que la honte en rejaillit sur celui qui l’accepte comme sur celui qui l’a méritée. Il est donc juste que l’époux demeuré honnête homme repousse cette honte , en se séparant publique­ ment de celui qui peut la lui faire encourir. Les mêmes motifs n’existent-ils pas lorsque la con­ damnation a précédé le mariage ? Evidemment oui ; ils ont même acquis un caractère de gravité plus décisif, car, à la honte d’une condamnation, se réunit l’infamie d’une dissimulation sans laquelle le mariage n’eùt pas été consommé. Admettre le système que nous combattons serait donc récompenser le dol le plus lâche, le plus odieux. L’immoralité d’un pareil résultat suffit pour le faire rejeter. �385 Ainsi, l’application de l’art. 232 à notre hypothèse se justifie par une supériorité de raisons incontestable. Fallût-il admettre le contraire, l’admission de la sépa­ ration de corps se justifierait par les considérations que nous invoquions tout à l’heure pour la liberté de con­ science. Les prescriptions de l’honneur ne sont ni moins respectables, ni moins sacrées que celles de la religion. Et, s’il y a une violence morale dans la détermination qui enchaînerait deux époux au mépris des sentiments religieux de l’un d’eux, ne la rencontrerait-on pas éga­ lement lorsque l’un des époux ne pourrait subir la vie commune sans outrager, à chaque instant, les inspira­ tions de l’honneur et de la délicatesse. ET DE LA. FRAUDE. 554. — Si la peine, encourue par l’époux condam­ né avant le mariage, avait entraîné la mort civile, pour­ rait-on se borner à faire prononcer la séparation de corps ? Ce qui a fait naître quelques doutes à cet égard, c’est qu’aux termes de l’art. 25 du Code civil, le mort civilement est incapable de contracter un mariage vala­ ble ; que , conséquemment, l’époux ayant action pour demander la nullité du lien, n’a pas intérêt à poursuivre son relâchement. Mais l’existence d’une action plus utile n’a jamais pu créer une fin de non-recevoir contre la recherche d’un droit que la loi reconnaît et assure. C’est à celui qui a deux actions à exercer, à choisir et à prendre celle qu’il juge la plus utile , la plus convenable à ses intérêts. Le mariage n’est pas seulement un lien civil, la religion y i 2g �386 TRAITÉ DU DOL intervient d’une manière solennelle , et souvent ce qui est susceptible d’être rescindé aux yeux de la loi civile, reste pour elle indissoluble. Or, si l’époux trompé croit à celte indissolubilité, si le mariage a eu d’ailleurs des conséquences telles que la nullité pût devenir un em­ barras et entraîner des inconvénients , rien ne s’oppose à ce que la séparation de corps demandée soit accordée. Cette action est indépendante de celle en nullité, on peut donc se réduire à l’exercer de préférence. La séparation de corps devrait-elle être accordée à l’époux qui, croyant s’unir à une femme vertueuse, au­ rait accepté la main d’une prostituée? Evidemment les sentiments d’un homme honorable ne seront pas moins froissés dans celte hypothèse que dans la précédente. Nous ne pensons pas cependant que la solution de la question puisse être donnée d’une manière absolue et abstraclivement des faits et circonstances. C’est donc à l’arbitrage souverain du magistrat que cette solution doit être laissée. Son appréciation, basée sur la position des époux, celle de leur famille, leurs antécédents, leur mo­ ralité, conciliera ce qui est dû à l’indissolubilité du ma­ riage avec les justes convenances d’une honorable sus­ ceptibilité. 355. — Dans tous les cas où l’action en séparation est admissible, elle doit être introduite dans les six mois qui ont suivi la découverte de l’erreur, c’est là une né­ cessité qu’une analogie incontestable doit faire admettre. La nullité du mariage doit être demandée dans ce délai. �387 La loi considère une cohabitation prolongée de plus de six mois, comme le pardon des loris de l’un des époux et comme la ratification du mariage lui-même. La mê­ me présomption devrait, dans les mêmes circonstances, faire rejeter la poursuite en séparation de corps. Celui qui aurait vécu pendant plus de six mois dans l’atmos­ phère de honte ou de contrainte dont il se plaindrait, serait-il bien venu à parler de sa tardive susceptibilité? Pour que la loi admette celle susceptibilité , il faut qu’elle se soit décélée par une prompte et éclatante ma­ nifestation. L’accueillir après une cohabitation de plus de six mois après la dépouverle de la vérité serait donc s’exposer à favoriser un caprice et non le légitime effet de l’honneur outragé. La demande serait donc non re­ cevable. BT DE LA FRAUDE. 356. — Le dol exercé à l’occasion des conventions matrimoniales produit un effet analogue à celui qui en résulte pour tous les contrats. La partie intéressée pour­ ra donc faire annuler les avantages qu’il n’aurait con­ senti que sous l’influence de ce vice. S’il est d’ordre public que le mariage reste inattaqua­ ble, il n’en est pas de même pour tout ce qui ne louche qu’à l’intérêt particulier des époux. Les principes ordi­ naires reprennent ici leur empire , et conséquemment toutes les conventions dont le dol a été la cause déter­ minante doivent ne produire aucun effet. Peu importerait même que l’époux contre lequel on en demanderait la nullité fût resté lui-même étranger �TRAITÉ DU DOL 388 aux manœuvres ayant constitué le dol. Il n’en subirait pas moins les conséquences, et cela par un double mo­ tif : 1° le dol imputable au père de l’époux serait assi­ milé au dol du tuteur ou du mandataire ; %° tous ceux qui, sans avoir participé au dol, en ont reçu un avan­ tage à titre purement gratuit et lucratif, doivent restituer ce bénéfice illégitime : TSemo debet ex damno alterius lucrari.' 357. — Nous ne nous sommes occupés jusqu’à pré­ sent que du dol qui a eu pour effet de tromper sur les qualités civiles ou morales du conjoint. Mais il est une autre déception pouvant résulter d’une dissimulation coupable, et dont les conséquences sont de nature à en­ traîner les plus graves inconvénients. Nous voulons par­ ler du défaut de capacité pour la consommation du ma­ riage, de l’impuissance de l’un des époux. Ce vice ne devait pas occuper les législations ayant admis la rupture du mariage au moyen du divorce. Là, en effet, le remède était à côté du mal, et le divorce par consentement mutuel terminait une union mal assortie, en sauvant à l’époux malheureux ou coupable la honte qu’une accusation d’impuissance entraîne toujours avec elle. La religion chrétienne abolit le divorce , acceptant dans la rigueur de son acception cette maxime de l’E— 1 Voy. pour les fraudes commises dans les contrats de mariage, infra chap. 2, sect. I. �389 vangile : Quos Deus conjunxit, homo non separet. On dut dès lors prévoir les cas d’impuissance, et régler le sort des mariages ainsi contractés. Pendant longtemps il exista à ce sujet une grande dif­ férence entre l’Eglise romaine et l’Eglise gallicane. La première ne considérait pas l’impuissance comme un motif suffisant pour légitimer une atteinte à l’indis­ solubilité du lien , et malgré qu’on reconnût qu’il ne pouvait exister de sacrement légitime là où l’un des époux était impropre à sa consommation , on préférait laisser subsister les mariages de celte nature plutôt que de s’exposer à en dissoudre de réels : Tolerabilius est aliquos contra staluta horninum dimiltere copulatos, quant conjunctos légitimé contra staluta domini separare ; et celte décision d’innocent III a , pendant dix siècles, formé le droit commun des tribunaux romains. Le corollaire qu’un autre pontife tirait de cette disposi­ tion était : que ceux qui ne pouvaient vivre comme époux devaient vivre comme frère et sœur : Ttomana eçelesia consuevit judicare ut quas tanquam mores habere non possunt, habeant ut sorores. L’Eglise gallicane obéissait à d’autres principes. Les conciles de Verberie et de Compiègne , tenus dans le VIIIesiècle, considéraient l’impuissance comme un moyen de nullité du mariage , mais ils n’admettaient d’autre preuve de cette impuissance que le serment du mari, ce qui, comme le faisait observer Merlin , atteignait à peu près au même résultat que celui consacré par l’Eglise romaine, c’est-à-dire le maintien du mariage. Juge et ET DE LA FRAUDE. �390 TR AITÉ DU DOL partie dans sa propre cause , le mari avait toujours le moyen de rendre illusoire la pénalité qu’il ne lui con­ venait pas de subir. 358. — Vers le xnmc siècle, l’Eglise romaine dut se départir de sa rigueur. La femme qui jusques là avait par ferveur religieuse supporté , comme un sacrifice agréable à Dieu, les privations que lui imposait l’impuis­ sance de son mari, avait à celte époque changé de sen­ timents et de langage : Volo esse mater, disait-elle, volo procreare libéras, et ideo maritum accepi; sed virquern accepi frigides natures est et nonpotesl facereillapropter quas ilium accepi. A dater de ce moment, la nullité du mariage pour cause d’impuissance fut admise en principe. Mais le mo­ de de preuve à consacrer devint un obstacle difficile à franchir. On emprunta d’abord à l’Eglise gallicane le serment du mari. On eut ensuite recours à la conforma­ tion de celui-ci, puis à la visite de la femme. Mais tou­ tes ces preuves furent bientôt appréciées à leur juste va­ leur et successivement abandonnées par l’une et l’autre Eglise. Restait donc un principe à peu près inapplicable par l’extrême difficulté d’arriver à constater le fait qui l’a­ vait provoqué. Notons cependant, entre les deux Eglises, celle autre différence : que l’Eglise romaine refusait au jugement de rupture tout effet définitif. Ainsi, si les époux séparés, ayant formé d’autres nœuds, avaient des preuves de leur capacité , ces nœuds étaient annulés et �391 le premier mariage reprenait son autorité. L’Eglise gal­ licane, au contraire, considérait le jugement comme ir­ révocable , dès qu’il avait acquis l’autorité de la chose jugée. ET DE LA FRAUDE. 359. — Cet aperçu historique n’était pas inutile pour l’appréciation des dispositions de notre Code civil et pour l’intelligence des questions qui peuvent encore s’élever sur celle matière. Ce qui frappe, en l’examinant, c’est l’existence des efforts tentés, pour atteindre un ré­ sultat juste au fonds , mais insaisissable dans sa cause déterminante. 560. — Nous disons que la nullité du mariage était juste au fonds, et cela tant sous le rapport religieux que sous le rapport civil. Evidemment, en effet, concourir à un sacrement avec la certitude de ne pouvoir le consom­ mer , c’est commettre une profanation et un sacrilège. L’Eglise l’avait ainsi jugé , en prononçant que , pour l’impuissant, il n’y avait qu’un simulacre de mariage dont elle n’avait pu éterniser les vœux , et en déclarant ce mariage nul. Sous le rapport de la loi civile, le maintien du ma­ riage, lorsqu’il y a impuissance de l’un des époux , est contraire à la justice, dangereux pour la morale, funeste à l’intérêt de l’Etat. En effet, dit éloquemment Merlin, on cherche dans le mariage la consolation de la vie et la sauvegarde de la vertu ; il est destiné à donner des ci­ toyens à la patrie , et l’impuissance de l’un des époux �TRAITÉ DU DOL 392 fait, pour tous les deux, le plus grand tourment de la vie de ce qui devait en être le charme ; les désirs de la na­ ture, irrités vainement par ce qui était destiné à les sa­ tisfaire, deviennent, par l’impuissance , l’attrait le plus terrible du vice et le danger le plus imminent pour la vertu ; et la patrie perd à la fois, par l’impuissance de l’un, tous les fruits de la fécondité de l’autre.' 5 6 J. — Ces considérations, aussi puissantes que vraies , ne pouvaient être méconnues par les éminents rédacteurs du Code. Mais la sanction des conséquences logiques qui en naissaient eût placé la loi nouvelle en présence des embarras les plus inextricables. Fallait-il, comme la législation précédente, parcourir l’échelle hon­ teuses des preuves tour à tour indiquées ? Descendre en­ fin jusqu’au hideux congrès condamné par la morale et l’honneur avant de l’être parla raison et la justice? Et si rien n’était capable d’éclaircir un mystère im­ pénétrable, n’était-il pas rationnel de proscrire le retour de ces accusations qui ne pouvaient que produire un scandale inutile. Les auteurs du Code ont été unanimes pour l’affirmative , et l’impuissance ne figure plus dans les causes de nullité du mariage. Il est vrai qu’elle n’en a pas été nommément bannie, et ce silence a suffi pour qu’on ait été tenté de jeter quelques doutes sur la pensée du législateur. 11 y a plus, a-t-on dit, en discutant le titre du divorce , le premier 1 Rép., v° Impuissance, n° \ . �393 consul faisait remarquer qu’il était convenu que lors­ qu’il y a impuissance la matière du mariage manque, à quoi Portalis ajoutait que l’impuissance, celte cause hon­ teuse et difficile à prouver , avait toujours été un prin­ cipe de nullité du mariage '. Donc le Code n’a nulle­ ment innové aux principes anciens sur cette matière. Mais c’est ailleurs qu’on doit rechercher quelle a été la véritable pensée du législateur. Or cette pensée se dé­ cèle avec netteté et précision dans la discussion du titre delà paternité et de la filiation. On n’a pas fait de l’im­ puissance, dit M. Tronchet, l’objet d’une action en nul­ lité de mariage, et ce silence est fondé en raison, car il n’y a pas moyen de reconnaître avec exactitude l’im­ puissance. En général, il était dans l’esprit du projet d’anéantir cette cause sous tous les rapports.’ Il est donc certain que sous l’empire du Code l’im­ puissance n’est plus un motif pour attaquer le mariage. Conséquemment l’époux qui aurait été trompé par des manœuvres dolosives sur la capacité de son conjoint, ne pourrait trouver, dans l’existence prouvée dudol, le moyen d’être relevé de son engagement. ET DE LA. FRAUDE. 362. — Mais cette décision s’applique-t-elle à tous les cas d’impuissance naturelle ou accidentelle? Doit-on, au contraire , décider que le mariage doit être annulé toutes les fois que l’impuissance alléguée sera apparente et facile à constater ? 1 Procès-verbal du 16 vendémiaire an x. s ld. du 14 thermidor an x. �394 TRAITÉ DU DOL Cette question importante a divisé la doctrine et la jurisprudence. Elle mérite dès lors un examen particu­ lier. De plus, elle intéresse à un puissant degré la ma­ tière que nous traitons , car l’erreur sur la capacité de l’époux pourra n’êlre que la conséquence d’un dol vé­ ritable. Qu’en est-il donc dans l’hypothèse d’une impuissance accidentelle ? Nous pouvons, pour résoudre celle question, consul­ ter avec fruit les législations précédentes. Or , nous l’a­ vons vu , sous leur empire la nullité du mariage , pour cause d’impuissance, avait paru nécessaire et juste. La loi naturelle, comme la loi civile, n’avait pas hésité à le consacrer. La cause unique des hésitations qui signalèrent les premiers pas des législateurs, c’est la difficulté d’applica­ tion devant laquelle on se trouvait, difficulté telle, que la constatation du fait déterminant la nullité, était à peu près impossible. Mais la légitimité du principe n’en était nullement altérée, et ce qui le prouve, c’est la multipli­ cité des efforts tentés pour écarter l’obstacle qui s’oppo­ sait à sa consécration. Ce n’est donc pas ce principe que le nouveau législa­ teur pouvait et devait condamner. Nous avons vu qu’il en avait au contraire formellement reconnu l’autorité et la justice. Mais ce qui l’a déterminé à l’exclure de ses dispositions, c’est la conviction puisée dans l’expérience de ses prédécesseurs de l’inutilité de toute recherche, de d’inefficacité des moyens tour à tour employés pour pé- �395 nétrer un mystère demeuré impénétrable; c’est le scan­ dale des épreuves immorales auxquelles il fallait recou­ rir pour arriver , en définitive , à ce résultat : que des homme jugés impuissants et dont le mariage avait été dissous, obtenaient d’un autre mariage une nombreuse postérité. L’opinion de M. Tronchet, comme celle de plu­ sieurs autres orateurs du corps législatif, ne laisse aucun doute à cet égard. Ainsi, si l’impuissance ne figure plus au nombre des causes de nullité du mariage, c’est que son existence est insaisissable; qu’il était donc inutile d’en admettre la recherche , alors que toute l’habileté de la science ne pouvait promettre le moindre résultat. Cette conviction acquise, il était complètement illusoire de recourir à ses lumières. Mais ne faut-il pas conclure de ces considérations que, placée dans une hypothèse contraire, la loi eût sanction­ né une décision différente? Cessante causa, cessai effectus. Or, le motif de la prohibition n’étant que celui que nous venons d’indiquer, on ne saurait raisonnablement étendre cette prohibition lorsque l’impuissance produite par un accident doit, en quelque sorte , être prise sur le fait ; lorsque visible pour les gens de l’art, il est per­ mis d’en fixer la cause, d’en déterminer les effets. 11 faut, dans ce cas, revenir aux principes généraux du droit et annuler le contrat pour absence d’une de ses conditions essentielles, la capacité de la partie. Celle conclusion, attribuant à l’impuissance acciden­ telle un effet qu’on refuse avec raison à l’impuissance ET DE LA. FRAUDE. �396 TRAITÉ DU DDL naturelle, se justifie très-bien par les considérations qui précèdent. Elle trouve.de plus, un fondement légal dans la disposition des art. 3 1 2 et 3 1 3 du Code civil. Aux termes de ce dernier, le mari ne peut, sous pré­ texte de son impuissance naturelle . désavouer l’enfant né du mariage. Celte règle découlait logiquement de celle admise pour le mariage lui-même. Le même motif qui empêche d’en prononcer la dissolution était un obstacle à ce que la paternité pût être mise en doute. Celui à qui l’on ne saurait arracher la qualité de mari , ne pourra jamais exciper d’une prétendue impuissance pour répu­ dier celle de père. Il y a donc entre l’action en désaveu et celle en nul­ lité du mariage , une corrélation nécessaire et juste. On peut, dès-lors , conclure de ce que l’une étant refusée, l’autre l’est également ; que l’admission de celle-ci doit, par voie de conséquence, rendre celle-là également ad­ missible. Or , le désaveu de l’enfant pour impuissance accidentelle , est formellement autorisé par l’art. 312. La loi n’exige même pas que cette impuissance ait été postérieure au mariage, il suffit qu’elle soit réelle. Seraitil donc juste d’imposer perpétuellement comme époux celui qui pourrait à son gré aliéner la qualité de père ? Dira-t-on que la loi qui s’est expliquée pour le désa­ veu , n’aurait pas manqué de le faire pour le mariage, si elle eût entendu les ranger tous les deux sur la même ligne? Mais cette objection tombe devant la nature de ces deux actes. Le désaveu, matière toute exceptionnelle, ne pouvait emprunter ses conditions et ses formes que �j 397 dans des dispositions spéciales qu’il convenait de formu­ ler le plus nettement possible. Le mariage, au contraire, quoique revêtu d’une plus grande solennité, n’en a pas moins tous les caractères des contrats ordinaires. La loi pouvait donc, en s’en occupant, s’en référer aux princi­ pes généraux applicables aux obligations. Or , la capa­ cité des parties, relativement à l’objet du contrat, est une condition rigoureusement requise. Son absence certaine pour le cas de mariage devait, par application de ces principes, en faire prononcer la nullité. Il est vrai que cette absence se réalise dans l’hypo­ thèse d’une impuissance naturelle et que le mariage n’en subsiste pas moins. Mais ce résultat, nous l’avons dit, est dû bien plutôt à l’impossibilité de reconnaître celte absence et de la constater, qu’à une exception à la dis­ position de l’art. 1108. D’ailleurs, si le mariage est main­ tenu, la paternité à son tour reste à tout jamais impo­ sée. Et c’est précisément de l’anomalie qu’on créerait, en maintenant l’un et en effaçant l’autre , que nous tirons cette conséquence qu’on ne saurait séparer la nullité du mariage de l’action en désaveu ; et que l’admission de celle-ci pour impuissance accidentelle doit, si cette im­ puissance a préexisté au mariage , autoriser sa dissolu­ tion. C’est, au reste , ce que la doctrine a universellement admis. Ainsi, M.Toullier, notamment, n’hésite pas à en­ seigner qu’on doit annuler le mariage frauduleusement contracté par un eunuque. De cette solution et des considérations qui la légitiET DE LA. FRAUDE. �398 TRAITÉ DU DOL m ent, il semblerait résulter qu’on devrait admettre la nullité du mariage dans le cas d’une impuissance natu­ relle mais apparente. Il est évident, en effet, qu’il n’y a entre celte hypothèse et celle d’une impuissance acciden­ telle aucune différence, puisque dans l’une comme dans l’autre l’infirmité est facilement appréciable dans sa cause et dans ses effets. % 365. — Telle n’est pas cependant l’opinion de M. Toullier. Aussi critique—t-il vivement un arrêt que la Cour de Trêves a été appelée à rendre le I er juillet 1808 dans l’espèce suivante : « Un individu fait assigner sa femme en nullité du mariage qu’ils avaient contracté, sur le motif qu’elle est, par un vice naturel de conformation, incapable de rem­ plir le but du mariage. » La femme ne nie pas le vice de sa conformation. Elle prétend seulement qu’il n’existait pas avant le ma­ riage ; et qu’il provient du fait de son mari ; elle ajoute qu’il n’y a dans le Code civil aucune disposition d’après laquelle on puisse fonder une action en nullité du ma­ riage sur les défectuosités corporelles de l’un des époux; que la demande de son mari ne tend à rien moins qu’à la faire visiter, c’est-à-dire à ressusciter les procès scan­ daleux sur l’impuissance que le législateur a voulu écarter pour jamais ; et qu’au surplus , la demande du mari est non recevable, par cela seul qu’elle n’a été in­ tentée qu’après neuf mois de cohabitation. » Ce système est accueilli par le tribunal de Cousel, �399 qui décide que le défaut de consentement, tiré de l’igno­ rance de l’infirmité d’une des parties, ne rentre pas dans les cas prévus par l'art. 14(3 ; que l’erreur qui résulte de celle ignorance n’est pas celle régie par l’art. 180 ; que dans tous les cas la demande serait non recevable pour avoir été formée plus de six mois après la découverte de l’erreur. » Sur l’appel de ce jugement, un premier arrêt in­ tervient le 27 janvier 1807, par lequel la Cour, attendu que les causes physiques et le défaut de conformation qui s’opposent au but naturel du mariage, sont des em­ pêchements qui l’annulent de plein droit, et que l’ac­ tion qui en naît n’est pas susceptible d’être prescrite par le laps de six mois, ordonne, avant dire droit, que l’in­ timée sera visitée par des gens de l’art. » Le rapport de celle visite ayant été versé au procès, arrêt définitif qui annule le mariage.' » ET DE LA FRAUDE. 364. — La critique que M. Toullier fait de ces deux arrêts nous surprend sous un double rapport : 1° M. Toullier enseigne que le mariage frauduleuse­ ment contracté par un eunuque doit être annulé. Nous comprenons très-bien la différence qui existe entre l’im­ puissance accidentelle et celle que rien n’annonce. Mais entre une mutilation opérée'par Ja main de l’homme et l’infirmité de ces êtres incomplets , difformes , dans la production desquels la nature semble s’être jouée de ses 1 J. du P., tom. vi, pag. 467. �TRAITÉ DU DDL 400 propres lois, nous ne saurions en établir aucune. Le vice des uns est-il moins appréciable, moins certain que ce­ lui des autres ? Pourrait-on, dès lors, sans inconséquen­ ce, ne pas les confondre dans une règle unique, quant à la nullité du mariage par eux contracté ? 2° M. Toullier soutenait tout à l’heure que l’erreur sur la qualité équivaut à l’erreur sur la personne, si cette qualité était tellement irritante que les époux en. aient fait une condition sans laquelle ils n’auraient pas con­ senti leur union. Or, dans quelle circonstance cette con­ dition se réalisera-t-elle mieux que dans celle qui nous occupe ? L’impuissance du conjoint enlève , en effet, au ma­ riage son caractère, en dénature les rapports, en rend le but impossible. Conséquemment, l’époux qui soutien­ dra que la connaissance de cette incapacité l’eût empê­ ché de contracter, dira une chose aussi juste que cer­ taine, à moins qu’on admette qu’il aurait consenti à vi­ vre comme frère ou sœur avec celui qu’il ne peut avoir comme époux. M. Toullier se met donc doublement en contradiction avec sa propre doctrine, et ce qui détermine ce résultat, c’est qu’il confond l’impuissance naturelle apparente avec celle qui demeure éternellement cachée. Ainsi, l’un des griefs qu’il reproche à l’arrêt de Trêves, c’est de re­ nouveler ces procès scandaleux, ces visites indécentes qui blessent la pudeur, que réprouve la morale.' �401 Les visites corporelles n’ont ce double caractère que lorsqu’il est d’avance certain'qu’elles ne produiront au­ cun résultat utile. C’est ce que M. Toullier rappelle en indiquant que le législateur a dû les proscrire parce qu’el­ les ne pouvaient fournir aux gens de l'art que des con­ jectures trompeuses , souvent démenties par le fait. Qu’on ne les permette donc plus lorsque le demandeur, exciparit de l’incapacité de son conjoint, est dans l’im­ possibilité d’en assigner la cause , c’est ce que tout le monde admet ; mais les défendre lorsque la cause de l’incapacité est visible , saisissable , c’est se jeter dans l’injustice sans raison plausible, à moins qu’on ne prou­ ve que le législateur a entendu se priver d’une manière absolue de cette voie d’instruction. Or, le contraire résulte et de la faculté de désavouer l’enfant, sur le motif d’une impuissance accidentelle , et de la décision prise contre le mariage contracté en cet état. C’est, en effet , par une visite que la prétention du père sera vérifiée; c’est aussi par ce moyen qu’on re­ cherchera si l’époux est bien réellement l’être dégradé qu’on indique. Dès lors, et puisque la loi autorise la vi­ site corporelle toutes les fois qu’elle doit produire un résultat utile, il suffit de faire remarquer, pour la jus­ tification de la doctrine de l’arrêt de Trêves , que dans l’espèce l’objet de la visite étant parfaitement déterminé, on était certain d’arriver à une constatation matérielle et décisive pour la justice. C’est ce qui se réalisera toutes les fois que l’impuis­ sance résulte d’une difformité , d’un vice de conformaET DE LA FRAUDE. �402 TRAITÉ DU DOL lion apparent. Comme une pareille hypothèse ne diffère en rien de celle d’une impuissance accidentelle, nous ne voyons aucun inconvénient à ce qu’on arrive par les mê­ mes voies à un résultat non contesté pour cette derniè­ re, c’est-à-dire à la nullité du mariage. « Mais, ajoute M. Toullier, si l’époux refuse la visite, ne s’exposera-t-on pas à casser un mariage sur un con­ cert entre les époux qui auront pris ce moyen pour se débarrasser d’un lien qui les gêne ? •» Merlin , qui est, sur le fond, d’une opinion contraire à celle de M. Toullier, s’arrête à cette objection, et croit que si l’époux refusait la visite , on ne pourrait passer outre et prononcer la nullité du mariage. J’en demande pardon à ces illustres maîtres, leur solution ne me pa­ rait ni logique ni légale. Si la nullité du mariage est ad­ mise en principe , on ne saurait reconnaître à l’un des époux la faculté et le droit d’en rendre l’application im­ possible; ce serait sacrifier la loi elle-même à une obs­ tination irrationnelle et injuste. Bientôt l’eunuque frau­ duleusement marié refuserait à son tour la visite ordon­ née pour constater son état, et l’épouse , au secours de laquelle le législateur doit, de l’avis de tous, accourir, victime de cette nouvelle fraude, se verrait pour toujours enchaînée au sort de celui qui l’a indignement trompée. Cela , évidemment, ne pourrait se réaliser sans blesser l’équité, sans introduire dans la loi une véritable anar­ chie. Nous pensons donc qu’en l’état du refus que l’é­ poux ferait de subir la visite ordonnée, le faiUallégué de- �403 vrait être tenu pour certain et produire toutes ses con­ séquences légales. Que cette solution puisse dans un cas donné favoriser une fraude, cela est possible, mais peu probable. On ne consentira pas facilement à passer aux yeux de ses con­ citoyens pour un être incomplet ou dégradé ; à subir les humiliations et les avanies qu’une idée pareille est dans le cas d’attirer ; car des procès de ce genre auront du retentissement, et longtemps encore la malignité publi­ que s’exercera aux dépens de celui qu’on lui a signalé. Ce qui doit, au reste, rassurer contre la fraude que craint M. Toullier , c’est le peu de fréquence des contestations de ce genre. Cette fraude n’est donc venue à l’esprit de personne, même depuis l’arrêt de Trêves. Cependant, de 1808 jusqu’à nous , que de ménages désunis I que de mariages pour lesquels la lune de miel n’a pas été sans tempêtes 1 Dans tous les cas , le danger de favoriser une fraude fût-il sérieux, le mal n’égalerait jamais celui qu’éprou­ verait l’ordre social de l’atteinte que la volonté d’un par­ ticulier occasionnerait à la loi. On encouragerait la ré­ sistance en la récompensant, et l’on affaiblirait ainsi ce respect pour la justice , qui est la première garantie et le lien le plus puissant de toute société. Dans cette ma­ tière, comme dans toute autre , les magistrats concilie­ ront "les convenances avec les lois de la pudeur la plus délicate. Celui qui prétendra se soustraire à leur décision n’aura donc aucun motif avouable. On pourra et l’on ET DE LA FRAUDE. �404 TRAITÉ DU DOL devra dès lors considérer sa conduite comme l’aveu de l’existence de l’infirmité qu’on lui reproche et, consé­ quemment, annuler son mariage. Ainsi, l’impuissance apparente, accidentelle ou natu­ relle vicie le mariage. Le contrat n’a jamais pu valable­ ment exister, car le, consentement n’a été que le. résultat d’un dol ayant eu pour effet de tromper sur la capa­ cité de la partie. Cette absence de capacité pouvant être établie, la constatation fait disparaître la matière même du contrat et , conséquemment, toute possibilité d’un lien obligatoire et légal.' 365. — En résumé, le dol, même lorsqu’il a été la cause déterminante du mariage, n’influe en rien sur sa validité. Mais cette règle reçoit exception : 1° lorsque le dol a produit l’erreur sur la personne par la substitu­ tion de celle qu’on a épousée à celle que l’on voulait et que l’on croyait épouser ; 2° lorsque le dol a été prati­ qué sur la matière même du contrat que l’un des époux est dans l’incapacité de consommer. Cette dernière ex­ ception est elle-même soumise à eette condition , que l’impuissance qui en fait la base soit apparente et ma­ tériellement appréciable. L’impuissance réelle, mais ca­ chée , ne saurait, dans aucun cas, autoriser l’action en nullité. i Merlin, v° Impuissance ; — Vazeilles, Du mariage, tom. 1, n° 92: — Chardon, Du dol; — contra : Toullier, lococilato; — Favard.v» Mariage. �405 Le mariage lui-même peut n’être qu’une simulation dans l’objet de rendre exigibles des avantages subordon­ nés à sa célébration. Un pareil mariage reste indissolu­ ble entre les époux ; seulement il ne produit contre les tiers aucun des effets qu’on s’en était promis. Le dol qui ne suffît pas pour rompre le lien, peut en amener quelquefois le relâchement; mais seulement lors­ que l’erreur qu’il a déterminée est telle que la cohabi­ tation blesserait la conscience ou violerait les sentiments d’honneur et la délicatesse de l’un des époux. Enfin, le dol exercé à l’occasion des stipulations ma­ trimoniales tombe sous l’empire des principes ordinai­ res. Il entraine donc la nullité de la convention, s’il ré­ unit les caractères exigés par l’art. 1116 du Code civil. Cette nullité atteint l’époux qui profilerait du dol, alors même qu’il y serait demeuré personnellement étranger, et cela, par application des principes régissant le dol in­ direct. ET DE LA FRAUDE. �406 TRAITÉ DU DOL SECTION III. ' tu- Aol d ans le s L ib éralités, SOMMAIRE. 366. 367. 368. 369. 370. 371. 372. 373. 374. 375. 376. 377. 378. 379. 380. 381. 382. Importance de la faculté de disposer de ses biens. Nullité des libéralités entachées de dol. Cette nullité est de plein droit dans le cas de dol présumé. Dans le cas où la libéralité serait faite par interposition de personnes. Nullité pour insanité d’esprit chez le donateur ou testateur. Fondements de l'art. 901 du Code civil. Comment doit-on entendre l’insanité d’esprit à l’endroit des libéralités ? Arrêt de la Cnur de cassation. Anciennes législations conformes aux principes actuels. L’insanité d’esprit fait présumer la suggestion. Peut être prouvée par témoins. Ce n’est pas là déroger à l’art. 1341. A quelles conditions admettra-t-on cette preuve. Nécessité de l’articulation des faits. — Son utilité sous un double rapport. Comment s’apprécie la pertinence des faits. Législation ancienne sur les intervalles lucides. Législation actuelle. — Dissentiment avec Toullier et Gre­ nier sur l’application de l’art. 502. �ET DE LA FRAUDE. 407 383. Opinion de Merlin. 384. Arrêt de la Cour de cassation préjugeant dans le sens de celle-ci. 385. Conséquences de cette doctrine, quant aux obligations du légataire. 386. La preuve de la raison du testateur sera assez difficile dans certains cas. — Ses éléments. 387. Résumé. 388. Effet de la captation non présumée. 389. Doutes, sur ce qui la concerne , soulevés par le silence du Code. 390. Peut toujours être prouvée par témoins. 391. Caractère de cette preuve. 392. Comment distinguera-t-on la captation licite de celle qui ne l’est pas. 393. Le concubinage annule-t-il les libéralités comme faisant présumer la captation ? 394. Comment on apprécie la gravité des faits. 395. L’allégation de faits graves ne fera pas toujours admettre la preuve. 396. Première condition pour l’admissibilité. — Les faits doivent tendre à établir que la captation dolosive a été la cause déterminante de la libéralité. 397. Espèce jugée par la Cour de Dijon. 398. Deuxième condition. — Contrariété entre la volonté expri­ mée et celle précédemment manifestée. 399. Opinion de Merlin sur la pertinence. 400. La preuve ordonnée et faite détermine l'annulation du tes­ tament ou de la donation, mais on ne peut ni la modifier ni la réduire. 401. Mais la nullité n’a d’effet que sur la disposition attaquée; elle ne peut atteindre l’ensemble des dispositions. 402. Le dol indirect produit le même effet que le dol direct. 403. La plainte en captation est-elle recevable contre la donation entre vifs ? �408 TRAITÉ DU DOL 404. Etat des législations anciennes sur l'empêchement de tester. 405. Conséquences du système adopté par le Code. 406. Dissentiment avec M. Chardon, quant aux effets à l’endroit de l’héritier testamentaire. 407. Nature de l’action réservée à celui qui est victime de l ’em­ pêchement de tester. 408. Caractère de ce dol. — Pertinence des faits tendant à l’é­ tablir. 409. Qui est tenu des dommages-intérêts ? 410. Qui peut en réclamer ? 411. Suppression de testament ; caractères. 412. Admissibilité de la preuve testimoniale. 413. Effet de la suppression sur l’exécution du testament et la régularité de ses formes. 414. Arrêt de la Cour de'Cassation. 415. Quid, par rapport à la partie profitant du dol sans y avoir participé. 416. Action, dans ce cas, de l’héritier contre l’auteur du dol. 417. Effet de la suppression par rapport à l’hérédité. 418. Droit des tiers. 366. — La faculté pour l’homme de disposer de ses biens, soit par donations entre vifs , soit par testament, est une des plus précieuses prérogatives du droit de pro­ priété. Elle est née avec ce droit lui-même ; elle a tou­ jours été accueillie par les diverses législations avec la même faveur. « Cet assentiment commun des peuples, dit M. Favard , est fondé sur ce que l’intérêt public exige que le propriétaire puisse, à sa volonté, disposer de tout ou de partie de son patrimoine , pour reconnaître le zèle et le dévouement de l’amitié, encourager ceux de ses héritiers �409 qui se portent au bien, donner des consolations à ceux qui éprouvent les disgrâces de la nature ou les revers de la fortune , récompenser les soins d’un serviteur fi­ dèle , punir l’abandon ou l’indifférence de parents in­ grats.' » L’importance sociale d’une pareille mission était cer­ tes de nature à en faire accueillir le développement avec la plus haute faveur. Qui mieux que le père de famille lui-même pouvait prétendre exercer dans de plus justes proportions ce droit de récompenser et de punir? ET DE LA. FRAUDE. 367. — L’expression de sa volonté devait donc pré­ valoir et a, en effet, prévalu. La loi ne règle l’ordre des successions que dans le cas où le défunt a négligé ou ré­ pudié la faculté qu’on lui en accorde. Mais le respect.du législateur ne serait plus qu’un véritable abus si la loi testamentaire avait été surprise par dol ou arrachée à une pensée inintelligente. La nécessité d’une volonté-éclairée et libre, base essentielle de tous les contrats, se fait plus particulièrement sentir en matière de libérali­ tés. Ces actes, en effet, soulevant tant de désirs, peuvent déterminer une infinité de manœuvres dont la réussite présente de grandes facilités; car, ainsi qu’on le faisait remarquer, ces actes se réalisent souvent dans des cir­ constances tellement critiques pour l'intelligence et la volonté de leur auteur, qu'il serait impossible de rester convaincu qu’il avait l'entière liberté de son esprit.* 1 Rép., v° Testament. 2 Jaubert, Rapport au Tribunal. �TRAITÉ DU DOL 410 « Le législateur, dit M. Grenier, n’a pas dû considé­ rer les dispositions gratuites du même œil que les autres actes. La loi redouble de précautions pour prémunir l’homme contre les pièges de la cupidité, qui peut épier un instant de faiblesse ou le provoquer afin d’extorquer une libéralité.' » Cette prévoyance de la loi se décèle par les soins qu’elle apporte à proscrire toutes les dispositions qui ne seraient pas l’expression d’une volonté indépendante et sponta­ née. Telle est, en effet, l’économie de notre législation, que la libéralité qui puiserait son origine dans l’emploi d'une influence illégitime, ne saurait sortir à effet. 568. — La loi a fait plus encore : elle admet de plein droit la nullité de la disposition, selon que son auteur a pu plus facilement être entraîné, selon que ceux en fa­ veur de qui elle est 'prise se sont trouvés en position de l’obtenir plus aisément. C’est ce qui a déterminé les in­ capacités créées par les art. 909 et suivants du Code civil. Ainsi sont nulles et de nul effet les libéralités faites : 1° Par un mineur à son tuteur, soit pendant la mi­ norité, soit depuis la majorité, mais avant l’appurement du compte tutélaire; 2° Par un malade , pendant le cours de la maladie, aux médecins , chirurgiens, officiers de santé ou phari Des donations, t. 1, n° 102. �411 maciens qui lui ont donné leurs soins; au ministre du culte qui a dirigé sa conscience. Evidemment ces prescriptions n’ont pas d’autres mo­ tifs que la qualité même des personnes, objets de la li­ béralité. Il est certain que dans beaucoup de cas cette qualité a pu être sans influence sur la détermination du disposant. Mais, en fait, on ne saurait disconvenir de la facilité que rencontrerait le résultat contraire. On con­ naît , notamment, l’empire que le médecin du corps, l’autorité plus dangereuse encore que le médecin de l’â­ me, peut acquérir sur la volonté de celui qui voit dans l’un l’arbitre de sa santé , dans l’autre l’arbitre de son salut. L’abus est donc facile, et l’utilité de la précaution prise pour le prévenir n’est que trop prouvée par les nombreuses répressions que la justice a eu à consacrer. Nous n’avons pas à revenir autrement sur les condi­ tions et les effets de ces incapacités, nous les avons ex­ posés en traitant du dol présumé. Quant aux fraudes que le désir d’éluder la loi peut déterminer , nous au­ rons à les examiner lorsque nous nous occuperons de la fraude. Bornons-nous à faire remarquer que la pré­ somption de dol résultant de l’incapacité est générale et absolue; qu’aux termes de l’art. 911 , elle annule les libéralités faites à l’incapable , soit qu’on les ait dégui­ sées sous la forme d’un contrat onéreux , soit qu’elles aient été faites sous le nom d’une personne interposée. ET DE LA FRAUDE. 569. — Prohiber d’atteindre indirectement au ré­ sultat qu’on ne peut obtenir par la voie directe, était u- �m TR AITÉ DU DOL ne mesure indispensable au succès de la prohibition. Il était facile de prévoir que celui qui ne recule pas devant l’emploi de moyens illégitimes pour obtenir une libéra­ lité, n’hésiterait pas à tenter toutes les fraudes pouvant faire réussir sa spéculation. Or, en tête de ces fraudes, figuraient la simulation du titre et l’interposition de per­ sonnes. L’une et l’autre conduisent à un résultat identique, la nullité de l’acte. Il y a cependant entre elles celle diffé­ rence que l’interposition n’a pas besoin , dans certains cas, d’être prouvée. Ainsi elle est de plein droit présu­ mée lorsque la libéralité est faite en faveur des père et mère, des enfants ou descendants, de l’époux de l’inca­ pable. Dans tous les autres cas, elle doit, comme la si­ mulation, être prouvée par celui qui l’allègue. Remarquons, en effet, que la qualité ne détermine l’incapacité que relativement aux actes à titre gratuit, et qu’on ne saurait s’en prévaloir lorsqu’il s’agit d’un acte à titre onéreux. L’on revient pour ceux-ci aux principes ordinaires, c’est-à-dire que l’acte fait foi de ce qu’il con­ tient, et que si la confiance qui lui est due peut être al­ térée, ce n’est que par la preuve du vice dont on le pré­ tend entaché. L’incapacité de recevoir une libéralité ne fait pas même présumer la simulation, car le dol et la fraude ne se présument pas. L’art. 911 ne déroge à ce principe qu’à l’endroit de l’interposition de personnes, lorsque celui qui a traité appartient à l’une des catégo­ ries qui y sont énumérées. C’est donc au demandeur à prouver la simulation dont �413 il se prévaut pour faire annuler l’acte. Il peut puiser cette preuve dans les circonstances qui lui paraîtront graves et précises , recourir même à la preuve orale. Mais si cette justification n’est pas fournie, l’acte.à litre onéreux, passé avec l’un de ceux que la loi déclare incapables de recevoir, n’en sortira pas moins son effet.1 RT DE LA FRAUDE. 370. — Les personnes contre lesquelles nous venons de voir le législateur se prémunir ne sont pas malheu­ reusement les seules dont on ait à se méfier. 11 en est que l’avidité seule introduit dans le sein d’une famille, et qui, dans l’objet de s’enrichir, abusent de la démen­ ce elle-même pour obtenir ce qu’ils n’auraient pas osé demander à l’affection. Contre de pareils attentats, il n’existait aucun remède spécial. Le seul qu’il fût permis de sanctionner est celui qui résulte de la disposition de l’art. 901 , suivant la­ quelle, pour faire une libéralité quelconque, il faut être sain d’esprit. La nullité que l’absence de cette condition entraîne ne procède pas seulement des inspirations réglant le con­ sentement en matière ordinaire. Elle est une déduction essentielle de la pensée que la loi manifeste dans la cré­ ation des incapacités que nous venons de rappeler. Celui qui n’a pas la plénitude de sa raison est, à l’égard de ceux qui l’approchent, dans une position pire encore l Montpellier , 19 mai 1813; — Duranton , tom. vu , n° 267 : — Proudhon, De l'usufruit, tom. îv, n° 2363. �TRAITÉ DU DOL 414 que celle du malade envers son médecin ou son con­ fesseur. Celui-ci peut résister et se soustraire à l’influen­ ce dont on veut user, l’autre est, par son infirmité mê­ me, dévoué à toutes les inspirations intéressées qui vien­ dront l’assaillir. On le déterminera facilement à prendre une résolution contre laquelle son cœur et sa raison eus­ sent également protesté s’il avait pu l’apprécier saine­ ment. La certitude de ce danger devait donc , comme pour les incapacités, faire admettre la présomption d’une sug­ gestion dolosive. Nous arrivons ainsi à nous expliquer d’une manière rationnelle la disposition de l’art. 901 du Code civil. 371. — En effet, si cet article n’avait eu en vue que l’incapacité du donateur ou testateur, sa disposition était complètement inutile. En les rangeant sur la même li­ gne que les contrats ordinaires, la donation et le testa­ ment en subissaient tous les principes. A quoi bon, dès lors, exiger , spécialement pour ce qui les concerne , la sanité d’esprit ? Mais est-ce que, pour consentir un con­ trat quelconque , il ne faut pas être sain d’esprit ? Estce que la capacité des parties n’est pas une des condi­ tions essentielles à la validité des engagements? Il y a donc, dans l’art. 901, autre chose que ce qui a motivé les art. 1108 et suivants du Code civil, et cette autre chose n’est que la présomption de suggestion que nous relevions tout à l’heure. Ce qui le prouve c’est que, dans le cas de l’art. 901, �415 l’infirmation des libéralités n’est plus soumise aux règles tracées pour celle des contrats ordinaires. On sait qu’en droit commun l’insanité d’esprit ne peut résulter que du jugement qui prononce l’interdiction. Ce n’est qu’à par­ tir de ce jugement que l’incapacité est légalement ac­ quise. Les actes de celui qui est mort integri status, sans que son interdiction ait été prononcée au provo­ quée , ne peuvent être attaqués pour cause de démence que si la preuve de la démence résulte de l’acte même qui est attaqué.1 Quant aux actes antérieurs à l’interdiction, l’art. 503 donne bien la faculté de les annuler, mais dans le cas seulement où la cause de l’interdiction aurait notoire­ ment existé au moment de l’acte. Mais l’interdiction ne peut être prononcée que si celui qui doit en être frappé est dans un état habituel d’im­ bécillité, de démence ou de fureur. Conséquemment ce­ lui qui n’offrira pas cet état habituel, sera légalement capable de contracter , alors même qu’il éprouvera des absences d’esprit plus ou moins longues, à des interval­ les plus ou moins rapprochés. L’acte qu’il aura souscrit dans une de ces absences n’en produira pas moins tous ses effets, s’il ne décèle l’état de démence de son auteur. Qui ne voit dès lors que l’application de ces règles aux donations et testaments ouvrait la plus large issue à de graves inconvénients et multipliait les chances de ré­ ussite en faveur du dol et de la fraude. C’est précisément ET DE LA FRAUDE. 1 Art . S04Cod. civil. �TRAITÉ DU DOL 416 un de ces moments de faiblesse que l’avidité mettra à profit, qu’elle s’évertuera à provoquer, afin d’extorquer des libéralités qu’une saine intelligence n’aurait pas.consenlie. L’absence d’un jugement d’interdiction plaçait ces li­ béralités hors de toute atteinte. Le seul recours possible était celui autorisé par l’art. 504, dans le cas qu’il pré­ voit. Mais ce cas est-il facile à se réaliser? Une dona­ tion , un testament authentique sont le fait du notaire, du moins quant à leur rédaction. D’avance l’on peut être assuré qu’avant de recourir à son ministère toutes les précautions seront prises pour parvenir à lui faire il­ lusion sur l’état mental de celui qui consent l’un ou l’autre. Le testament olographe lui-même ne sera que d’un mince secours quant à la preuve de la démence, à moins de supposer un état tel que son auteur ne puisse machinalement écrire ce qu’on lui dictera. S’en référer pour ces deux actes importants aux prin­ cipes généraux sur la capacité, c’était donc consentir à valider des dispositions n’ayant qu’une apparence de rai­ son, c’était encourager ces rapines honteuses que la cu­ pidité ne multiplie que trop, et sacrifier à un vain scru­ pule l’intérêt des familles, le repos et la tranquillité de leur chef. La transmission des biens, pour être équitable et juste, doit être dirigée par une volonté éclairée et li­ bre. Or l’homme le plus intelligent, le plus habituelle­ ment raisonnable, peut subir, par l’effet de la maladie à laquelle il est en proie, une atteinte grave dans ses facultés mentales. L’espérance d’une guérison empêchera �417 toujours la poursuite d’une interdiction que le caractère accidentel de la démence , son peu de durée rendraient d’ailleurs impossible à obtenir. Faudra-t-il cependant maintenir les libéralités que le malade aura pu faire en cet état ? C’est ce que l’art. 901 n’a pas voulu consacrer. En faisant de la sanité d’esprit une condition essentielle, la loi a permis d’altaquer les donations et les testaments pour cause de démence, sans se préoccuper si l’interdic­ tion a été ou non prononcée, si la cause en existait no­ toirement ou non, si l’acte offre ou n’offre pas la preuve de la démence. En effet, si l’acte pouvait être maintenu sous le rapport de la capacité de son auteur, il devrait être annulé sous le rapport de la suggestion présumée. ET DE LA FRAUDE. 372. — Ainsi les exigences de la loi ayant pour mo­ tifs autant la conduite de l’institué que l’incapacité du disposant, l’insanité d’esprit ne s’entend plus , à l’en­ droit des libéralités, d’un état habituel d’imbécillité, de démence ou de fureur. Elle subsiste toutes les fois qu’il y a privation même momentanée de la raison ' ; toutes les fois qu’au moment de la confection de l’acte le dis­ posant était en proie à une passion violente qui trouble son jugement à l’égard des objets qui ont rapport à cette passion ’ ; toutes les fois, en un mot, que la suggestion a pu facilement faire triompher ses prétentions et inspi­ rer sa volonté. 1 Jaubert, loco citato. 2 Pandectes françaises, art. 901. I 27 �TRAITÉ DU DOL 418 375. — Le caractère véritable de l’art. 901, tel que nous venons de le définir , n’est plus aujourd’hui con­ testé. Dans l’origine, on avait soutenu que la sanitéd’esprit qu’il exige devait être régie par les principes ordi­ naires et subir l’application des art. 503 et 504. Mais la Cour de cassation, sur le réquisitoire de Merlin, pros­ crivit ce système qui, depuis, a été généralement aban­ donné. L’arrêt est ainsi motivé : « Considérant que l’art. 504 du Code civil n’est point applicable aux donations entre vifs ni aux testaments, lesquels sont spécialement régis par l’art. 901 du même Code, qui a été définitivement adopté et promulgué en ces termes : Pour faire une donation entre vifs ou un testament, il faut être sain d'esprit ; qu’il résulte de la généralité de ces expressions que, nonobstant les articles 1341, 1347, 1352 et 1353 dudit Code, il est permis aux parties d’articuler, et aux tribunaux de les admet­ tre à prouver, tous les faits qui sont de nature à établir que l’auteur d’une donation entre vifs ou d’un testament n’était pas sain d’esprit au moment de la confection de ces actes , sans distinguer si ces faits ont ou n’ont pas constitué un état permanent de démence.1 » Aucun doute donc ne saurait s’élever sur le sens et le caractère de l’art. 901. La donation, comme le tes­ tament, exige dans son auteur une appréciation raisonnée et intelligente. Cette condition manque si , au mo. i Cass., 22 novembre \ 810 ; — voy. nombreux arrêts conformes ; — Dalloz, Dict. gin., vis Disp, entre vifs, n°* 8 et suiv. �419 ment de l’acte , le souscripteur n’est pas .sain d’esprit. Cet état, ne fût-il qu’accidentel ou momentané, n’en en­ traîne pas moins la nullité de l’acte. Il suffit qu’il ait existé pour que la disposition soit viscéralement atteinte. Celui qui n’est pas sain d’esprit ne peut manifester une volonté , il n’a ni la faculté, ni les moyens de le faire. En réalité , il ne peut concevoir une pensée ni l’expri­ mer. Les dispositions qu’on lui attribue sont présumées lui avoir été suggérées et être le fait de celui qui est ap­ pelé à en profiler. Eh ! ce qui devait surtout le faire décider ainsi, c’est que l’homme ne dispose le plus souvent de sa fortune que dans ses derniers moments. La donation elle-mê­ me, consentie quelques minutes avant la mort, n’en con­ serve pas moins le caractère qui lui est propre. Alors, cependant, que de dangers pour le malade ! que de sol­ licitations I que d’embûches de la part de ceux qui l’en­ tourent ! En vérité, on ne pouvait faire moins, pour con­ jurer ces périls, que d’exiger, comme condition essen­ tielle de la validité de l’acte, la sanité d’esprit, et d’an­ nuler, en conséquence, les dispositions arrachées à une imagination malade, à une raison obscurcie. ET DE LA FRAUDE. 574. — Ajoutons que cette conclusion trouvait un point d’appui dans les législations précédentes. Le droit romain, entre autres, soumettait le sort des libéralités à la capacité de fait au moment où elles étaient consenties.' 1 Inst., lib. 2, tit. 12. �TRAITÉ DU DOL 420 D’où Pothier enseignait avec raison : Que ce n'est pas tant l'interdiction que la démence même qui rend inca­ pable de tester. 375. — La preuve de l’insanité d’esprit du dispo- . sant est donc péremptoire , elle dispense de celle de la suggestion ; celle-ci résulte forcément de la première avec laquelle elle se confond d’une manière indivisible. Or , nous avons vu la Cour de cassation décider , dans son arrêt du 22 novembre 1810 , que cette preuve est dans tous les cas recevable, alors même qu’il faut recou­ rir à des dépositions orales. Cette décision , dictée par la raison , se justifie en outre très-bien sous le rapport des principes régissant la preuve testimoniale. Considérée comme créant une présomption légale de captation, l’insanité d’esprit entraîne contre celui qui en a profité la conviction d’un dol pratiqué non pas seule­ ment contre le disposant, mais encore contre ses héri­ tiers naturels ; or le dol constitue un véritable quasidélit dont la preuve orale est toujours admissible. D’autre part, on ne saurait sans injustice exiger, de celui qui se plaint, une preuve littérale. Celui qui ex­ ploite à son profit l’infirmité d’un malade, se garde bien d’afficher par écrit ses prétentions. La famille qu’il a spoliée se trouve donc, à son égard, dans la position du créancier qui n’a pu se procurer la preuve écrite de l’o­ bligation, elle trouverait donc, si on pouvait lui opposer l’art. 1341, le moyen d’en éluder l’application en invo­ quant la disposition précise de l’art. 1348. �421 376. — Mais, en réalité, l’art. 1341 est inapplica­ ble aux actions fondées sur l’insanité d’esprit. Ces ac­ tions n’ont nullement pour objet de porter atteinte à la foi due à l’acte , à la véracité de ses énonciations ; ce qu’elles tendent à établir, c’est l’existence d’un vice af­ fectant l’acte dans son essence , lui faisant perdre toute légalité. Ce n’est pas là, dès lors, prouver outre et hors le contenu en l’acte, car il faut distinguer l’intérieur de la disposition de la capacité de celui qui l’a faite. Sans doute , lorsqu’il ne s’agit que de l’acte , de la vérité de ce qu’il contient, des formes dont il est revêtu, il est de règle générale qu’on n’admet pas la preuve par témoins contre ce qui est écrit, parce qu’il prouve lui-même,et d’une manière authentique , tout ce qu’on a besoin de savoir à cet égard. Mais quand il est question de la ca­ pacité des parties, l’acte même authentique ne la prouve pas, il la suppose'. Ce n’est point ici un fait matériel se réalisant sous les yeux du notaire, et qu’il a mission de constater , c’est une appréciation que les recherches que la loi prescrit à cet officier public, à l’effet de s’as­ surer de la capacité des parties , lui ont inspiré. Celte appréciation peut bien créer une présomption conforme à l’opinion du notaire, mais il suffit qu’il ait pu se trom­ per ou être trompé pour que cette opinion ne participe en rien à l’authenticité que ses fonctions assurent aux autres énonciations de l’acte. De là cette conséquence que , si ces énonciations ne ET DE LA FRAUDE. 1 Merlin, Uép , v° Test , seet. 1, § 1, art. 1. �TRAITÉ DU DOL m peuvent être détruites que par une inscription de faux, l’erreur, dans l’appréciation de la capacité, peut toujours faire l’objet d’une preuve testimoniale. Ainsi, et malgré la déclaration du notaire que le disposant lui a paru, ou a été sain d’esprit, le contraire peut être établi sans la voie de l’inscription de faux, c’est ce que la doctrine et la jurisprudence admettent, c’est ce que décide formel­ lement l’arrêt de cassation déjà cité , du 22 novembre 1810. 577. — L’admissibilité de la preuve orale pour l’in­ sanité d’esprit n’est donc pas une dérogation à l’article 1341. Alléguer la démence, ce n’est pas contester la ma­ térialité de l’acte, la vérité de ses allégations, la régu­ larité de ses formes ; c’est soutenir qu’il ne pouvait ex­ ister de convention régulière, de consentement valable. Le respect dû à l’acte écrit intéresse trop l’ordre public, il est trop profondément implanté dans notre législation pour qu’on ait voulu le faire céder même devant l’inté­ rêt des familles; ce qui le prouve, c’est que nous allons le retrouver avec toutes ses exigences dans le développe­ ment du principe de la recevabilité de la preuve testi­ moniale, en matière d’insanité d’esprit. 578 . — Cette preuve, en effet, ne doit être admise qu’autant que les faits articulés se renfermeraient dans la violation de l’art. 901 et auraient pour objet la justi­ fication de l’état d’imbécillité ou de démence. Les faits qui seraient de nature à contredire les allégations essen­ tielles de l’acte, ou qui renfermeraient la dénégation des �■ 423 circonstances que le notaire a mission de constater, de­ vraient être rejetés. La preuve n’en pourrait être reçue qu’après le préalable de l’inscription de faux. Ainsi on pourra , sans recourir à cette voie , prouver par témoins qu’avant , pendant et après l’acte, le dis­ posant n’a pas eu la libre jouissance de ses facultés in_tellectuelles ; que même, en présence du notaire, cet état s’est manifesté par des signes plus ou moins carac­ téristiques, par des propos extravagants, par des actions insensées. Mais on ne saurait , sans s’inscrire en faux, prétendre prouver que l’acte a été reçu dans un lieu au­ tre que celui qui y est indiqué, ou qu’au moment de la réception, le disposant était dans un tel état de prostra­ tion physique ou morale qu’il n’a pu ni écrire, ni par­ ler, alors que l’acte porte qu’il a dicté et signé ses dis­ positions.1 ET DE LA FRAUDE. 579. — Cette règle, dont les tribunaux ne sauraient s’écarter, détermine, comme conséquence forcée, la né­ cessité d’articuler d’une manière nette et précise les faits dont on prétend faire résulter l’insanité d’esprit. C’est, en effet, le moyen unique d’apprécier le caractère et la portée de chacun d’eux, et de reconnaître ceux qu’il faut admettre, ceux qu’il faut rejeter. Sous un autre rapport, l’articulation des faits n’est pas moins indispensable. Il ne suffit pas qu’une preuve soit 1 Cass., 3 décembre 1807 ; 17 juillet 1817 ; — Grenoble, 3 août 1829; — D. P., 7,1, 181 ; 17, 1, 418'; 30, 2, 251, �fi l|!l fit fil», fi' ’ ililJ !■; ns: : !■ 424 TRAITÉ DU DOL recevable pour qu’elle doive être admise. La condition essentielle de l’admission est que la plainte soit dès à présent vraisemblable, ce qu’on apprécie par les circon­ stances et les faits du procès. Ainsi le demandeur en nul­ lité , qui se contenterait d’offrir la preuve de l’insanité d’esprit au moment de l’acte, verrait sa demande rejetée purement et simplement.’ On doit d’autant plus le décider ainsi que , loin de se relâcher de la sévérité ordinaire à l’endroit de la preuve testimoniale, la loi conseille une plus grande circonspec­ tion lorsqu’il s’agit, par son secours, d’annuler les actes de dernière volonté, dont l’exécution religieuse est le pre­ mier de ses vœux. Cette nullité dès lors ne doit êlre ac­ cueillie que si le juge est moralement et légalement con­ vaincu de sa nécessité et de sa justice. Les faits à prou­ ver doivent donc promettre ce double caractère. Or, com­ ment l’apprécier, si ces faits ne sont pas même articu­ lés? L’articulation des failsest donc,sous tous les rapports, un devoir rigoureux dont l’omission entraîne le rejet de la preuve. 380. — Il résulte de plus de ce qui précède, que la pertinence des faits se mesure sur leur plus ou moins de signification, relativement au point interloqué, à sa­ voir : l’insanité d’esprit au moment de la confection de MM 1 Rouen , 3 mai 1816 ; — Colmar , 17 juin 1812 ; — Besançon, 19 décembre 1810; — Aix, 14 février 1808, — voy. Journal du palais. �425 l’acte attaqué. A cet égard, ils doivent tendre à l’établir d’une manière claire , précise et sans équivoque. Ainsi, ceux qui se rapporteraient à des époques antérieures ou postérieures devraient être rejetés comme inconcluants, à moins qu’on ne prétendit justifier d’un état habituel de démence , d’imbécillité ou de fureur. Dans tous les cas, les faits doivent être décisifs , la preuve de quelque bizarrerie dans les idées ou dans le caractère, de quel­ ques actes déraisonnables soit avant, soit après la libé­ ralité, serait insuffisante pour la faire infirmer '. On ne saurait, en effet, rien en conclure contre la validité de l’acte, dont la nullité ne saurait jamais être prononcée par voie de conséquence. « Les demandes d’annulation, dit M. Grenier, doivent être appuyées sur des faits pré­ cis, nettement articulés. Les tribunaux ne procèdent ja­ mais par induction, parce qu’il s’agit d’une incapacité. Ainsi le grand âge du testateur , l’oubli de sa famille, l’importance des dispositions qu’il ferait en faveur de ses domestiques, toutes ces circonstances seraient par ellesmêmes insuffisantes pour constater la démence.’ » Si la démence était certaine avant et après l’époque qui a vu la libéralité s’accomplir, devrait-on considérer cette libéralité comme le résultat de l’insanité d’esprit ? La solution de cette question est laissée à la prudence des juges, elle dépend de l’appréciation des circonstanET DE LA. FRAUDE. 1 Paris, 26 mai 1825. tom. 1 , n° 103 ; — conf. Cass., 18 octobre 1809 ; — Rouen, 3 mai 1816. 2 Des donat., �426 TRAITÉ DU DOL ces , pouvant établir chez le disposant un état habituel d’imbécillité, de démence ou de fureur. N’oublions pas cependant que la validité de l’acte n’est pas inconciliable soit avec un état de démence antérieu­ re et postérieure, soit avec l’état habituel lui-même. Dans la première hypothèse, l’absence de toute interdic­ tion, le défaut de poursuites, fait supposer la capacité ; dans la seconde , cette présomption est remplacée par celle de l’existence d’un intervalle lucide. Protégé par l’une ou par l’autre, l’acte doit être maintenu si la preu­ ve rapportée n’est pas de nature à justifier l’incapacité et à démontrer l’absence de tout intervalle lucide. 381. — La possibilité légale de ces intermissions, dans l’état de folie, était admise dans notre ancien droit. On en trouve la preuve dans la doctrine si clairement résumée dans le plaidoyer de d’Aguesseau, sur le testa­ ment de l’abbé d’Orléans. Il est vrai que cet illustre magistrat semblait n’ad­ mettre l’existence des intervalles lucides que chez le fu­ rieux. Mais cette opinion n’était pas généralement sui­ vie , le testament de l’insensé , celui de l’imbécile était susceptible d’être validé, comme ayant été fait dans un intervalle lucide.' L’absence de toute interdiction faisait même présumer l’existence de l’intervalle lucide, mais pouvait-on en exciper lorsque l’interdiction avait été prononcée ? 1 Furgole, Des lest., chap. 4, sect. 2, n° 208. ��428 TRAITÉ DU DOL 382. — Quoi qu’il en soit, quelle est de ces deux solutions celle que le Code actuel a sanctionnée? Quel serait aujourd’hui le sort d’un testament fait par l’in­ terdit postérieurement à son interdiction ? Ces questions seraient toutes tranchées, s’il fallait les résoudre sous l’influence de l’art. 502. Tous les actes passés après l’interdiction sont nuis de plein droit, porte cet article. D’où MM. Toullier et Grenier concluent que le testament intervenu dans les mêmes circonstances ne saurait sortir à effet. Cette conclusion renferme-t-elle une saine apprécia­ tion de l’esprit de notre législation, en matière de tes­ taments ? Nous hésitons d’autant plus à le croire qu’elle suppose à priori l’application de l’art. 502 à ces actes, tandis que le contraire nous parait démontré. Remarquons d’abord que le Code s’est exactement ap­ proprié la pensée de la loi romaine. Comme celle-ci en effet, et presque dans les mêmes termes, il n’exige, pour condition des libéralités, que la capacité de fait au mo­ ment de l’acte. Il est donc certain, aujourd’h u i, que ce qui confère la capacité de tester, c’est non corporis sanitas, mais integritas mentis. On sait la conséquence que le droit romain en avait tirée. Peut-on dès lors raisonnablement admettre que le Code ait adopté le même point de dé­ part pour arriver à une déduction diamétralement op­ posée ? Ce système, à notre avis, blesse évidemment la logigue, mais nous allons plus loin encore, car nous trou- �m verons qu’il ne choque pas moins la raison. L’art. 901, exigeant la sanité d’esprit, est complètement satisfait lorsque cette condition se réalise , et c’est ce qui arrive lorsque l’interdit a réellement joui d’un intervalle lu­ cide, pendant lequel il a disposé. Or, l’opinion que nous combattons tend à déclarer l’existence de ces intervalles impossible après l’interdiction, comme si la décision ju­ diciaire qui la prononce pouvait avoir pour effet de pros­ crire ce que la nature autorise , ce qu’on admet sans difficulté pour celui qui n’a pas été interdit, quoique étant réellement dans le cas de l’être. Nous n’avons pas besoin d’insister sur l’énormité de cet effet attaché au jugement d’interdiction; elle est telle à notre avis, qu’elle n’a pu venir à la pensée du légis­ lateur. La preuve nous en est fournie par l’art. 901, qui crée pour les libéralités un système spécial , dérogatoire au droit commun en matière de capacité. C’est ainsi qu’il est admis que les art. 303 et 504 n’ont aucune appli­ cation aux donations entre vifs et aux testaments. Or, ce qu’on décide pour ceux-ci, on doit le consacrer pour l’art. 502. En effet, recourir à celui-ci lorsqu’il y a eu interdiction et repousser l’art. 504 lorsque le disposant est mort integri status, ce serait admettre que le légis­ lateur a prétendu favoriser tout ce qui tend à infirmer les testaments, réservant toute sa sévérité pour ce qui est dans le cas d’en assurer le maintien. Or , nous l’avons déjà dit, l’esprit de la loi a été de consacrer précisément le contraire. ET DE LA FRAUDE. �TRAITÉ DU DOL 430 Dès lors , si le testament de celui dont tous les actes sont inattaquables peut être attaqué pour cause de dé­ mence, il faut, par réciprocité, admettre que là où tous les actes ordinaires seraient nuis de droit, le testament pourra être maintenu si la condition exigée par l’article 901 s’est réalisée. Sans doute l’interdiction judiciaire­ ment prononcée crée une présomption de démence, mais son absence fait présumer la sanité d’esprit. Puisque dans ce cas cette présomption n’exclut pas la preuve de la démence , il faut, pour être rationnel , conclure que dans le premier cas la présomption de la démence ne peut s’opposer à la preuve de la sanité d’esprit. 385. — En d’autres termes, l’art. 901 dérogeant aux articles 503 et 504, déroge également, et par parité de raison , à l’art. 502. C’est d’ailleurs ce qu’enseigne Merlin : « Dès que pour déclarer un furieux ou un homme en démence incapable de tester, n’importe qu’il soit inter­ dit ou non, on est obligé de recourir à l’art. 901, il faut bien aussi que l’on s’y tienne pour déterminer les limi­ tes de cette incapacité. Or, d’une part, cet article ne fait dépendre la capacité de tester que de la santé de l’es­ prit, et de l’autre, il est bien sensible que l’interdiction ne peut empêcher que l’individu qu’elle frappe n’ait des intervalles lucides, ni , par conséquent, qu’il soit sain d’esprit pendant ces intervalles. Elle ne peut donc pas l’empêcher de tester. Eh ! que ferait-on en jugeant le contraire? On ajouterait à l’art. 901 une exception qu’il �431 ne contient pas et l’on appliquerait aux testaments l’ar­ ticle 502 , qui y est évidemment étranger, c’est-à-dire qu’on violerait doublement la loi.' » ET DE LA FRAUDE. 58 4. — Nous ne connaissons aucun monument de jurisprudence qui ait eu à résoudre la question qui nous occupe ; mais un arrêt récent de la Cour de cassation crée un très-fort préjugé contre la doctrine de MM.Toullier et Grenier. La Cour suprême a, en effet, jugé, le 12 novembre 1844, que l’art. 502 n’était pas applicable au mariage et à la légitimation des enfants naturels, qu’en conséquence l’interdit avait pu valablement, après son interdiction, se marier, reconnaître et légitimer les en­ fants nés avant ce mariage. Certes, ces actes exigent.de la part de ceux qui les contractent, un consentement li­ bre et éclairé. Ce n’est donc que par la supposition d’un intervalle lucide qu’on a pu reconnaître à l’interdit la faculté d’y procéder. Hésiterait-on à admettre pour la donation et le testament ce qu’on a admis pour le ma­ riage et la légitimation? Il suffit de réfléchir aux effets nécessaires des uns et des autres pour être certain du contraire. 385 . — Retenons donc que le testament postérieur au jugement d’interdiction n’est pas nul de plein droit ; qu’il doit, au contraire, sortir à effet et être maintenu, si le légataire institué pouve qu’il a été commencé et fini pendant la durée d’un intervalle lucide. �TRAITÉ DU DOL 432 Nous disons : pourvu que le légataire prouve l’inter­ valle lucide. Remarquons , en effet, que l’interdiction, quoique ne s’opposant nullement à la réalisation d’un de ces intervalles , établit la présomption légale d’insa­ nité d’esprit ; que dès lors c’est à celui qui y a intérêt à prouver la vérité contraire. L’interdiction produit donc dans cette matière un effet certain ; elle déplace la pré­ somption qui s’attache à l’acte et change les obligations respectives des légataires et des héritiers naturels. Si le testateur est décédé integri status, le testament est ac­ cepté, jusqu’à preuve contraire, comme l’expression d’u­ ne pensée saine ; si l’interdiction a été prononcée, le tes­ tament est présumé l’ouvrage de la démence. Dans le premier cas, la preuve de l’insanité d’esprit est à la char­ ge des héritiers naturels; dans le second , c’est l’héritier institué qui doit fournir celle de la raison. 586. — Cette dernière preuve sera assezdifficile dans bien des cas. Dans tous , l’acte lui-même , la nature de ses dispositions, leur étendue, la justesse d’esprit qui s’y fera remarquer en'seront des éléments essentiels. A cet égard, cependant, la valeur de ces indications se­ ra nécessairement relative. L’acte authentique appartient, quant à la rédaction, bien plutôt au notaire qu’au dis­ posant lui-même. Il est donc évident que la lucidité, que la sagesse de cette rédaction ne fournira qu’un indice peu grave de la sanité d’esprit du disposant. Il n’en est pas ainsi du testament olographe; celuici est l’œuvre exclusive du testateur. Il ferait donc faci- �433 lement admettre son état de raison si, par son étendue et la clarté de ses dispositions, il parait repousser toute idée de démence. Toutefois, le testament peut avoir été machinalement copié sur un projet fourni ou dicté au testateur par les personnes intéressées. Ce n’est pas tout d’écrire des dis­ positions, il faut en outre être en état d’en comprendre la nature, d’en apprécier la portée. La preuve de Tune des circonstances que nous indiquons altérerait donc gravement la foi due à la sagesse de l’acte. Au reste, c’est à la prudence du juge à établir le vé­ ritable caractère de l’acte attaqué ; c’est par l’examen attentif des circonstances et des faits que la justice dis­ tinguera celui qu’il faut maintenir et celui qu’il convient de rejeter. ET DE LA. FRAUDE. 387. — En résumé, le respect que son caractère de haute utilité assurait à la libre disposition des biens, dic­ tait au législateur le devoir d’en assurer la sincérité. Les influences que la cupidité fait s’agiter autour d’un mou­ rant offraient un véritable danger, car elles pouvaient lui inspirer une volonté contraire à ses propres inten­ tions et s’enrichir ainsi par une voie illégitime. C’était donc ces influences qu’il fallait d’abord proscrire ; de là, l’incapacité des tuteurs, médecins, pharmaciens, minis­ tres des cultes. La crainte d’une suggestion dolosive était bien mieux fondée lorsque le testateur , privé de sa rai­ son , se présentait comme une proie facile à toutes les manœuvres. Les motifs étant identiques, on devait sanci 28 �TRAITÉ DU DOL 434 lionner un principe commun , et de là la présomption de suggestion qui, indépendamment de l’incapacité du disposant, annulle les libéralités arrachées à une pensée inerte et faible, incapable d’apprécier et de comprendre. Le besoin d’assurer sur ces deux points la volonté du législateur, commandait de proclamer la recevabilité de la preuve testimoniale, dont l’admissibilité est abandon­ née aux lumières et à la prudence des magistrats. ,388. — Nous arrivons à la captation ordinaire, qui se concilie très-bien avec la sanité d’esprit la plus com­ plète. La captation, en effet, est de toutes les fraudes la plus déliée, la plus subtile; elle s’insinue d’abord dans les bonnes grâces de celui qu’elle veut égarer ; exploite à son profit ses goûts, son intérêt, ses passions ; elle abuse bientôt de l’ascendant que ses manœuvres ont su lui conquérir, et parvient même à triompher de la vo­ lonté la mieux arrêtée. Son existence, comme dans les cas précédents , vicie donc l’acte qui en est entaché. La seule différence c’est que, présumée pour ceux-ci, elle doit, dans l’hypothèse qui nous occupe, être prouvée par celui qui l’allègue. 389. — Dès lors, l’offre de fournir cette preuve est toujours recevable. Un instant le silence gardé par le Code, sur cette cause de nullité des libéralités, avait fait contester ce résultat. On avait, en effet, interprété ce si­ lence comme une abrogation de l’art. 47 de l’ordonnan­ ce de 1735, d’où l’on concluait que la recherche de la �435 captation était interdite. Mais cette interprétation, que la discussion législative n’autorisait d’aucune manière , a été depuis longtemps repoussée par la doctrine et la ju­ risprudence. La captation ou suggestion est donc encore une cause de nullité des libéralités. Mais en conservant le princi­ pe, l’on n’en a point diminué et encore moins fait dis­ paraître les difficultés d’application. Les procès de cap­ tation soulèvent ordinairement, et souvent sans intérêt réalisable , les plus scandaleux , les plus affligeants dé­ bats. « Qui ne sait, disait naguère devant la Cour de cassation M. l’avocat-général Delangle; qui ne sait que le plus souvent les procès de ce genre sont imaginés par ceux qui n’ont pas d’autres moyens d’attaquer un tes­ tament. Sur cent procès, c’est à peine si un réussit ; aus­ si, quoi de plus scandaleux 1Sous les prétextes les plus frivoles et dans un misérable intérêt d’argent, on exhu­ me le testateur et l’on dirige contre sa mémoire d’in­ sultantes accusations. Sa vie privée, ses mœurs, ses pen­ sées, ses habitudes les plus intimes, rien n’est respecté ; tout, au contraire , revêt, au gré d’une polémique ar­ dente, les plus odieuses couleurs. » Ces inconvénients, réellement déplorables, avaient déjà tellement frappé les auteurs du Code , que le premier projet avait formellement rayé la captation du nombre des causes de nullité des donations et testaments. La discussion la fit cependant maintenir. Faut-il le regret­ ter ? Il faut convenir qu’on n’a pas le courage de le faire en présence des motifs qui ont déterminé le légis­ lateur. ET DE LA FRAUDE. �TRAITÉ DU DOL 436 « La loi, dit M. Bigot de Préameneu, a gardé le si­ lence sur le défaut de liberté qui peut résulter de la cap­ tation et sur le vice d’une volonté déterminée par la co­ lère ou par la haine. Ceux qui ont entrepris de faire annuler des dispositions par de semblables motifs, n’ont presque jamais réussi à trouver de preuves suffisantes pour faire rejeter des titres positifs, et peut-être vaudraitil mieux , dans l’intérêt général , que cette source de procès ruineux et scandaleux fût tarie, en déclarant que ces causes de nullité ne seraient pas admises. Mais alors la fraude et les passions auraient cru voir dans la loi même un titre d’impunité. Les circonstances peuvent être telles, que la volonté de celui qui a disposé n’ait pas été libre ou qu’elle ait été entièrement déterminée par une passion injuste. C’est la sagesse des tribunaux qui pourra seule apprécier les faits et tenir la balance entre la foi due à l’acte et l’intérêt des familles ; ils empêche­ ront qu’elles ne soient dépouillées par les gens avides qui subjuguent les mourants, ou par l’effet d’une haine que la nature ou la raison condamne. » Ainsi si, dans l’origine du Code, les procès en capta­ tion ont pu présenter une question de droit, ils ne sau­ raient plus aujourd’hui constituer qu’une pure question de fait, que la conscience du juge apprécie souveraine­ ment. Mais , dans l’intérêt même de cette appréciation, faisons remarquer que ce n’est, en quelque sorte , qu’à regret que la captation et ses effets ont été maintenus dans la législation. Cette considération indique suffisam­ ment avec quelle prudente réserve doivent agir les tri­ bunaux dans leur admission. �437 590. — Il en est de la captation ordinaire comme de la captation présumée, c’est-à-dire que la preuve tes­ timoniale est toujours recevable. Le système que cette recevabilité devait être subordonnée à l’existence d’un commencement de preuve par écrit, un instant soutenu, a été abandonné par tout le monde. Conséquemment, son admissibilité dépend essentiellement delà gravité et de la pertinence des faits articulés. ET DE LA FRAUDE. 591. — Or les faits n’ont de la gravité que s’ils ten­ dent à établir un ensemble de manœuvres frauduleuses et dolosives. En effet, la seule captation que la loi a voulu réprimer, est celle qui , par une espèce de vio­ lence morale,est parvenue à substituer à la volonté spon­ tanée du disposant une volonté qu’elle a su faire naître et qu’elle a entretenue par ses artifices : Quod falsœ et dolosœ suggestiones adhibitœ sint, comme, dit la loi romaine. « Ainsi, dit Furgole, les présents, les affections vraies ou simulées, les services , les complaisances , les caresres, les prières, dans la vue d’attirer les libéralités, n’ont pas , à la vérité , toute la pureté d’intention et ne sont pas louables à cause du motif d’intérêt sordide qui en est le mobile , mais ces voies ne sont pas pourtant dé­ clarées illicites, parce qu’elles n’ont pas une liaison né­ cessaire avec le dol et la fraude. Ce sera tout au plus ce qu’on appelle dolus bonus, qui ne doit point nuire à celui qui le met en usage.',» �438 TRAITÉ DU DOL Il est évident , en effet, qu’on ne pouvait réduire le sort de la captation à un fait intentionnel dont la re­ cherche ne saurait dans aucun cas offrir la moindre sé­ curité, la plus légère certitude. Les tribunaux n’ont pas la mission de lire dans les cœurs, parce qu’ils n’en ont pas le pouvoir. C’est par des faits certains qu’ils peu­ vent arriver à des conséquences plus ou moins logi­ ques. Et si , nonobstant ces éléments, l’erreur se glisse quelquefois dans leurs décisions , il en serait bien plus ainsi si ces décisions étaient réduites à interpréter le vé­ ritable caractère des pensées intimes des parties conton­ dantes. Qu’importe d’ailleurs que le disposant ait été la dupe d’une affection simulée , qu’il ait cru à la sincérité de l’attachement qu’on lui témoignait. De sa part, au moins, cet attachement était sincère , et si la libéralité n’a été que la conséquence de ce sentiment, il y a bien réellement volonté certaine , et conséquemment impos­ sibilité de s’y soustraire : captatorias imtitutiones non eas senatus improbavit, quæ mutuis affeclionibus judicia provocavenmt.1 De là il suit que si les faits articulés ne tendaient à établir que des circonstances de la nature de celles re­ levées par Furgole, la preuve en serait inadmissible.En effet, prouvées qu’elles fussent, supposé même qu’on pût en démontrer le défaut de sincérité, ces circonstances ne pourraient empêcher l’acte de produire son plein et en­ tier effet. 1 L. 70, Dig. De hœred. inst. �439 592. — Mais à quelles conditions reconnaîtra-t-on qu’il s’agit d’une captation prohibée? Evidemment lors­ que les faits allégués, s’ils étaient certains, rendraient la libéralité involontaire , en démontrant l’illégitimité des moyens à l’aide desquels on est parvenu à égarer son auteur. Bien qu’en pareille matière il ne puisse exister ni règles absolues, ni précédents obligatoires, il est ce­ pendant admis en doctrine et en jurisprudence qu’il est des faits ayant à cet égard une grave et importante si­ gnification. Ainsi un homme a toujours bien vécu avec sa famil­ le. Survient un tiers qui se substitue à celle-ci dans son affection. Pour assurer son empire , il répand le venin de la calomnie sur les membres de la famille , les dé­ peint comme les ennemis particuliers de celui qu’il trom­ pe, et parvient enfin à les faire déshériter. Dans la meme hypothèse , le tiers ne se contente pas de semer la haine et la discorde entre le testateur et ses héritiers naturels. Se méfiant encore des sentiments du premier , il l’éloigne de tous ses amis, de tous ses pa­ rents, auxquels il interdit tout accès. Evidemment des actes de cette nature ont une portée énorme. Ils prouvent que la libéralité n’a pas été l’effet de l’affection. Le testateur, en effet, aurait préféré ses parents, s’il n’avait été abusé par les calomnies odieuses dont ils ont été l’objet, calomnies dont la séquestration devait assurer le triomphe, en apportant un obstacle in­ vincible à toute explication. D’autre part, quel peut être le motif de la séquestra-# ET DE LA FRAUDE. �440 TRAITÉ DU' DOL tion, si ce n’est d’isoler celui qui la subit et de triom­ pher ainsi plus facilement de sa volonté. On peut même dire que l’auteur de cette mesure illégale a , par cela seul, témoigné combien était faible l’affection dont il se prévaudra plus tard. C’est parce qu’il a craint que ce sentiment ne s’effaçât devant la présence seule des pa­ rents qu’il les a soigneusement écartés. Dès lors l’offre de prouver, soit un système de calom­ nie contre la famille, soit la séquestration du disposant, contient des faits d’une nature grave. Ce sont là des moyens dolosifs réprouvés par la morale et par la loi. Leur preuve est non seulement recevable , mais encore admissible , si d’ailleurs on lui reconnaît les caractères de pertinence dont nous parlerons bientôt. 395. — Le concubinage était autrefois une cause de nullité des donations ou testaments. Son existence faisait présumer la captation dolosive. La preuve en était donc recevable et admissible.' Il faut convenir que la prohibition de l’ordonnance, dont la rigueur avait d’ailleurs été modifiée dans la pra­ tique, s’étayait, au point de vue juridique et moral, sur de puissantes considérations. On connaît l’empire que des relations illégitimes créent, surtout sur des vieillards, et la certitude de cet empire pouvait facilement détermi­ ner la conviction que les libéralités obtenues n’avaient pas d’autre cause. L’histoire du concubinage est, dans * 1 Ordonnance de janvier 4629, art. 132. �•. J 441 une autre signification, le martyrologe de bien de famil­ les qui l’ont vu audacieusement exploiter la discorde et la haine qu’il avait semées dans leur sein. Cependant le Code civil a nettement répudié sur ce point les errements du législateur de 1629. Non pas, certes, qu’on se soit dissimulé la réalité du danger que celui-ci avait prévu, mais on a considéré qu’il y aurait un péril plus grave encore , pour la morale publique, dans la manifestation des désordres et des passions du testateur; dans le scandale d’actions dirigées quelquefois sans fondement contre la personne instituée. Quoi qu’il en soit, il est bien certain qu’aujourd’hui le concubinage ne détermine aucune incapacité , qu’il ne peut même être invoqué comme prouvant la capta­ tion. Celui-là donc qui demanderait à le prouver, comme moyen unique d’établir celle-ci , devrait être repoussé. La preuve offerte ne serait ni recevable, ni admissible.' Mais le concubinage rend la captation vraisemblable. À ce titre , il devient un élément essentiel du dol, un moyen d’apprécier la gravité des faits signalés. Lors donc qu’on l’articule à l’effet d’étayer divers autres ma­ nœuvres et artifices, la preuve peut et doit en être or­ donnée.3 " ET DE LA FRAUDE. t Pau, 20 mars 1822; — Grenoble, 15 juin 1822; — Pai'is, 17 juil­ let 1826. 2 Cass., 31 janvier 1814; — Aix, 17 avril 1844 ( succession Gastain). �442 TRAITÉ DU DOL 594. —• À.u reste , une considération qui domine nécessairement toute notre matière, c’est que la gravité des faits, au point de vue des résultats à obtenir, est pu­ rement relative. On doit l’apprécier dans chaque espèce, non seulement par l’ensemble des circonstances , mais encore par la position respective du disposant, de sa fa­ mille , de l’institué , par leurs antécédents à tous. C’est à la prudence du juge à consacrer la solution la plus rationnelle. Nous l’avons déjà d it, son appréciation est souveraine. Cependant la loi nous paraît avoir tracé le mode à suivre dans la création des incapacités. Plus une personne aura été dans le cas d’influencer la volonté du disposant, plus on croira à l’exercice de cette influence. En conséquence, tel fait qui, par rapport à l’un, man­ querait de gravité , en acquerrait une positive par rap­ port à l’autre. La preuve qui serait repoussée pour ce­ lui-là pourra donc être admise pour celui-ci. 595. — La gravité des faits détermine généralement leur pertinence. Il est rare , en effet, qu’un fait grave soit jugé non pertinent. Cependant cela peut se réaliser, lorsqu’il s’agit d’un procès en captation ou suggestion. On doit , dans ce cas, se montrer beaucoup plus sévère que lorsqu’il s’agit d’une simple obligation. C’est ce qui s’induit des principes que nous avons déjà rappelés. L’exécution littérale des dispositions réglant la trans­ mission des biens est le premier vœu du législateur, parce qu’elle est une nécessité sociale. Or, soumettre au gré d’un héritier désappointé et, dans tous les cas, cette �443 exécution aux chances de témoignages complaisants ou corrompus , c’est non seulement aller contre l’esprit de la loi , mais encore altérer la foi due aux divers modes de transmission autorisés. Que, dans le but d’en assurer la sincérité, on ait per­ mis de recourir à la preuve testimoniale , c’est là une exception dictée par l’intérêt bien entendu des familles, et non une arme abusive qu’on ait voulu leur confier. Il convient donc de la renfermer dans les limites d’une nécessité démontrée. Or, s’il suffisait d’articuler des faits graves pour obtenir de faire entendre des témoins, l’ex­ ception deviendrait bientôt le droit commun. En effet, le demandeur en preuve saura bien articu­ ler des faits assez graves pour que sa demande ne puis­ se être refusée. Il parlera de calomnies répandues con­ tre les parents, de la séquestration de l’auteur de la li­ béralité , e t, suivant qu’il sera possible de le faire , du concubinage même. Il sait très-bien lui-même qu’il est dans l’impossibilité de prouver ce qu’il avance , mais l’intérêt du moment est d’obtenir l’interlocutoire , cela prolonge d’abord le litige, puis la preuve testimoniale a tant de chances ! Il peut se faire même que l’adversaire, effrayé de ses incertitudes, compose en abandonnant une partie de ses droits. Ce calcul n’est pas toujours une pure hypothèse. Sa possibilité avait tellement frappé des esprits judicieux, qu’elle les avait déterminé à subordonner la recevabilité de la preuve orale de la captation à l’existence d’un commencement de preuve par écrit. On a, avec raison, ET DE LA FRAUDE. �444 TRAITÉ DU DOL condamné ce système qui, pour éviter un inconvénient, tombait à plein dans l’inconvénient opposé. Mais l’exis­ tence du danger signalé exigeait qu’on s’occupât de le prévenir. Le moyen qui s’offrait le plus naturellement était de se montrer exigeant sur ce qui constitue la per­ tinence des faits. On ne reconnaitra donc ce caractère qu’aux faits qui tendent à prouver : 596. — 1° Que la captation dolosive a été la cause déterminante de la libéralité. Cette condition n’est qu’une application exacte de l’ar­ ticle 1116 du Code civil. Aux termes de sa disposition, le dol n’annulle le contrat que si les manœuvres de l’u­ ne des parties ont été telles que , sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. En d’autres termes, la captation dont on se plaint doit constituer un dol substantiel , car il n’apparait en rien que le législateur ait entendu déroger, pour les actes à titre gratuit, à la règle commune à tous les contrats. De là cette conséquence que si le défendeur prouvait que la libéralité a une cause naturelle et légitime, indé­ pendante du dol, s’il établissait, par exemple , par des précédents certains, qu’il a été l’objet d’une affection constante de sa part , les faits à l’aide desquels on en­ tend prouver la captation se trouveraient ou infirmés, ou condamnés n’avance à ne produire aucun résultat positif. Sans doute leur existence démontrée ferait pré­ sumer le dol, mais la certitude de l’affection du dispo- �445 sant pour l’institué créerait la présomption contraire. On ne saurait, dès lors, se prononcer pour l’une ou pour l’autre sans s’exposer à s’écarter de la vérité. 11 y au­ rait, tout au moins , doute sur le mobile qui a fait agir le disposant, et, dans le doute, on doit se prononcer pour le maintien de l’acte. ET DE LA FRAUDE. 397. — La Cour de Dijon a fait une remarquable application de ce principe dans l’espèce suivante : « L’abbé Volfius, ancien évêque de Dijon, meurt en l’état d’un testament par lequel il lègue une maison va-, lant 6,000 fr. à la demoiselle Edme-Rose Guedeney, sœur de Marie, sa domestique, et institue celle-ci et le sieur Silvestre pour ses héritiers universels, chacun par moitié. Ce testament avait été précédé de donations en­ tre vifs en faveur des mêmes individus. » Les héritiers du sang poursuivent la nullité de ces donations et testament pour cause de captation et sug­ gestion. Après enquête et contre-enquête, arrêt définitif qui prononce la nullité à l’encontre des deux filles Gue­ deney, et maintient les dispositions faites en faveur de Silvestre. Ce maintien se fonde sur le motif suivant : » Considérant qu’il ne résulte pas de l’enquête de preuves positives que Silvestre ait concouru d’une ma­ nière active à la captation ou suggestion artificieuse em* ployée par Marie Guedeney sur l’abbé Volfius ; » Que si des présomptions graves résultaient contre lui : de l’époque à laquelle la donation a eu lieu à son profit; de ce qu’elle aurait eu lieu au même instant �446 TRAITÉ DU ■ DOL que celles des filles Guedeney ; des circonstances qui l’ont suivies, telles que le désistement d’usufruit, la vente des objets donnés , le non remplacement ostensible de leur valeur ; d’avoir empêché quelques-uns des témoins de parler à M. Volfius ; de la circonstance que les faits de captation ont eu lieu depuis son établissement avec l’abbé Volfius ; du fait enfin de la spoliation de la suc­ cession de la demoiselle Volfius, et de celui d’avoir di­ rigé les soupçons sur des personnes étrangères que l’on voulait éloigner de la maison ; cependant ces présomp­ tions sont combattues par d’autres, notamment par celle résultant de l'affection que lui témoignait M. Volfius, des soins qu’il avait donné à son éducation , de la né­ cessité où était en quelque sorte M. Yolfius de lui faire des avantages pécuniaires, après l’avoir tiré de la posi­ tion peu fortunée dans laquelle il était ; de l’intention manifestée par le testateur de lui laisser une partie de sa fortune ; de ce qu’enfm la portion qui lui est attri­ buée, qui est une moitié, peut ne pas paraître excessive dans la situation où était M. Volfius à son égard. » Que de là il suit qu’il est plus juste et plus natu­ rel d’accorder la préférence aux présomptions qui sont en faveur de l’existence des actes, et que dès lors il n’y a pas lieu d’accorder la nullité demandée par rapport aux actes faits au profit de Silvestre.1 » Certes , les faits dont Silvestre était convaincu étaient graves et concluants. Ils auraient nécessairement amené �.( . “ <.. • 447 l’annulation des libéralités qui lui avaient été faites, s’il ne s’était trouvé dans une position toute particulière visà-vis de leur auteur. En l’état de cette position , pouvait-on considérer ces faits comme la cause déterminante du contrat? Certes le doute était permis , et dès lors la captation manquant d’un de ses éléments essentiels, l’acte devait être maintenu. En le décidant ainsi, la Cour de Dijon a sainement appliqué les véritables principes. Aussi son arrêt reçut-il la sanction de la Cour de cas­ sation. Or il est évident que ce qui , dans l’espèce , résultait des enquêtes, peut, dans d’autres circonstances, être éta­ bli avant ou au moment de l’interlocutoire. Ainsi, il peut dès lors être certain que l’institué a toujours été dans l’intimité du disposant ; qu’indépendamment des rela­ tions les plus affectueuses, il en a reçu, avant la derniè­ re disposition , des libéralités , soit par actes entre vifs, soit par des testaments précédents. Les preuves qui ré­ sulteraient de ces derniers seraient même d’une extrême importance s i, de leur date à la mort de leur auteur, il s’était écoulé un long intervalle de temps. Celui qui a longtemps vécu en l’état de dispositions qu’il pouvait ré­ tracter, qui ne les a changées que pour les rendre plus favorables encore , celui-là , disons-nous , a témoigné d’une continuité d’affection laissant bien peu de place à une accusation de captation. L’invraisemblance de cette captation enlèverait donc toute pertinence aux faits interloqués. La seule preuve recevable, en présence de pareils antécédents, serait celle ET DE LA FRAUDE. �448 TRAITÉ DU DOL qui tendrait à prouver que la haine avait succédé à l’af­ fection, et que le dol seul avait empêché la première de se manifester. Les faits côtés à l’appui, s’ils étaient gra­ ves , seraient en outre pertinents , car ils auraient, pour but d’établir que le dol a été la cause unique et déter­ minante de la libéralité. 598. — 2° Que la volonté écrite du testateur est contraire à celle qu’il aurait exprimée, s’il eût été livré à ses propres inspirations. La captation n’annullant les libéralités que parce qu’elle est censée substituer une volonté suggérée à celle que le testateur aurait spontanément conçue et expri­ mée, l’existence de celle ci est indispensable pour qu’on puisse admettre la captation. Demander à justifier celle existence, c’est donc offrir une preuve utile dans l’inté­ rêt de celui qui l’invoque. Les faits tendant à l’établir reçoivent de la nature même des choses un caractère de pertinence incontestable, 11 n’est pas naturel que , sans motifs suffisants, un homme rompe tout à coup avec les antécédents les mieux établis , abandonne subitement une intention dès long­ temps conçue et déshérite ceux qu’il a jusque-là consi­ déré et traité comme ses successeurs. La preuve de ce changement subit fait donc supposer autre chose qu’un effet de la mobilité ordinaire du cœur humain , et ce premier doute, s’il est corroboré par la preuve de ma­ nœuvres frauduleuses , imputées à celui qui profite du changement, est de nature à se convertir en certitude. �449 C’est la cupidité qui a déterminé la conduite du testa­ teur. Cette conduite devient un des éléments de la cap­ tation dont le but et la nécessité ainsi démontrés ren­ dent, à priori, l’existence probable. On conçoit en effet que , pour arriver à arracher de l’esprit du testateur une résolution depuis longtemps ar­ rêtée , il ait fallu des efforts persévérants et nombreux, [/intérêt cupide qui a entrepris cette tâche aura-t-il re­ culé devant l’emploi du dol et de la fraude ? Ne faut-il pas admettre , au contraire , qu’à la déloyauté de l’in­ tention s’est réuni l’odieux des moyens? Ce sont là des questions dont la solution , si elle peut être douteuse, n’en appelle pas moins une exacte et sévère investiga­ tion. L’indication d’une volonté contraire à celle du testa­ ment attaqué est donc indispensable pour la pertinence des faits articulés. La Cour de Grenoble a même décidé que son absence devait faire rejeter la preuve de la cap­ tation. Elle a en effet jugé, le 16 avril 1806, que cette preuve n’est admissible que lorsque les faits articulés tendent à établir l’intention du testateur de manifester une volonté contraire à celle qui' est exprimée dans le testament', et l’on doit convenir que l’esprit de la loi étant, comme nous l’avons fait remarquer , de croire à la réalité de la captation , par et suivant son plus ou moins de vraisemblance, justifie la déterminationprisepar la Cour de Grenoble. ET DE LA FRAUDE. 1 D. A , tom. v, pag. 292. i * 29 �Toutefois il faut se garder d’outrer les conséquences du devoir imposé au demandeur eu nullité , pour cause de captation. Ainsi on admettra le changement de vo­ lonté alors même que rien, dans la conduite du testa­ teur, indiquerait qu’il eût pris aucune disposition rela­ tivement à son hérédité, s’il était articulé qu’il avait l’in­ tention de décéder ab intestat. On sait les répugnances que certaines personnes éprouvent à l’endroit de leur testament. On parviendrait souvent plus facilement à triompher de l’affection du testateur que de lui faire vaincre un préjugé fondé sur l'égoïsme et la crainte. La captation n’aura donc pas été moins puissante dans ce cas que dans l’autre. Elle peut donc également se rencontrer dans tous les deux. Elle présentera dans chacun les mêmes circons­ tances, c’est-à-dire l’abandon d’une volonté préconçue, peu importe que cette volonté ait été ce que nous ap­ pellerons positive ou négative. 11 suffit que le testateur ait réellement fait le contraire de ce qu’il voulait faire, de ce qu’il aurait fait s’il eût été libre, pour que les faits tendant à le prouver soient pertinents et admissibles. L’intention de mourir sans testament peut même ré­ sulter des antécédents de celui à qui on l’attribue. Ainsi un vieillard, parvenu à ün âge avancé sans avoir pris aucune disposition , semble tout à coup possédé de la manie contraire. Il multiplie, il entasse les actes de der­ nière volonté, et, dans chacun d’eux, c’est la même per­ sonne qui reçoit successivement des avantages plus im­ portants. Si celte personne est un domestique, si depuis �431 quelque temps elle entoure le testateur , ne pourra-t-on trouver dans son intérêt , dans son désir de s’enrichir, la cause de la conduite nouvelle du testateur? Y auraitil de la témérité à voir, dans l’ensemble de ces circons­ tances, la preuve d’une grande faiblesse d’un côté, et de l’autre l’abus d’une influence illégitime et frauduleuse ? Ajoutons que , dans l’appréciation de la volonté du testateur, la qualité du réclamant exercera toujours une juste, une nécessaire influence. La transmission des biens est ordinairement réglée par l’affection; celle-ci, à son tour, se mesure sur les liens de la parenté: C’est dans ces proportions que la loi a trouvé la base de ses propres dispositions. Dès lors on supposera plus facilement une intention contraire à celle du testament, lorsque celui qui se plaint est l’enfant ou le descendant du testateur, que lorsqu’il s’agit d’un collatéral plus ou moins éloigné. On sera donc pour ces derniers beaucoup plus exigeant qu’on ne le serait avec les premiers. Sans doute le collatéral, comme l’enfant, étant appelé par la loi à défaut de testament, a un litre légitime des effets duquel il ne peut être dépouillé que par des mo­ yens avoués parla loi et la justice. Cela est vrai, même d’une manière absolue. Aussi ne lui conleste-t-on pas la faculté d’attaquer le testament pour cause de capta­ tion. Mais l’intérêt déçu se fait facilement illusion , et l’amour-propre , blessé par l’idée de l’indifférence du testateur, a volontiers recours au prétexte de la capta­ tion. Il est évident que la justice ne saurait partager uET DE LA FRAUDE. �452 , TRAITÉ DU DOL ne préoccupation de ce genre. Avant donc d’annuler pour cause de captation , elle exigera la preuve de son existence. Cette preuve elle-même ne sera autorisée que si les faits rendent le reproche vraisemblable. Or, com­ ment atteindre ce caractère, si le demandeur ne justifie ou n’offre de justifier que le testateur éprouvait pour lui une affection telle qu’il l’eût nécessairement institué son héritier si le dol et la fraude n’avaient enchaîné sa pensée, perverti sa volonté ? Or, c’est là précisément ce que la loi présume en faveur des enfants ou descen­ dants. 399. — En résumé , on ne saurait agir avec trop de circonspection lorsqu’il s’agit de statuer sur des actes de dernière volonté. La libre disposition des biens tou­ che intimément à l’ordre public, et ce serait risquer de l’altérer que de prétendre la réglementer au moyen de témoignages le plus souvent complaisants ou corrom­ pus. On ne doit donc recourir à la preuve testimoniale que dans le cas où, en la supposant rapportée, on arri­ verait nécessairement à l’infirmation des dispositions at­ taquées. « Or, les faits articulés, dit Merlin, doivent, pour opérer la nullité des testaments , être d’une nature telle qu’il en résulte que la volonté écrite du testateur est contraire à sa propre raison ; qu’il n’a fait telle dispo­ sition que parce qu’il y a été entraîné par l’obsession d'autrui, par une faiblesse marquée et dont les preuves ont éclaté au dehors ; que cette obsession a été l’unique �453 cause de ses dispositions ; que si elle n’avait pas eu lieu, il en aurait fait de toutes contraires; en un mot, il faut que la volonté exprimée par le testament soit entière­ ment opposée à celle que le testateur avait dans le cœur et que l’une n’ait été substituée h l'autre que par l’effet du dol, de la fraude, de l’artifice.' » Si la preuve doit offrir ce caractère, il n’y aura réel­ lement de faits pertinents et graves que ceux qui réuni­ ront les conditions que nous venons de rappeler. On doit donc rejeter, comme inadmissibles, tous ceux qui ne se­ raient pas dans ce cas. ET DE LA FRAUDE. 400. — Si la preuve des faits interloqués est rap­ portée, si elle est jugée concluante, l’acte démontré être le produit du dol doit être annulé. Cette nullité affecte la disposition dans son entier, car la faculté d’anéantir la libéralité ne contient pas celle de la modifier ou de la réduire. C’est ce qui résulte d’un arrêt de la Cour de cassation du 22! janvier 1810. Dans l’espèce jugée par cet arrêt, la Cour de Renne s admettant que la captation avait eu pour effet d’arracher des libéralités exagérées, avait cru devoir réduire celles que renfermait le testament attaqué. Mais cette décision fut considérée comme renfermant un excès de pouvoir et censurée par la Cour de cassation. Il n’y a donc pas de milieu dans la matière qui nous occupe ; la captation existe ou n’existe pas, et l’acte doit 1 Rép., v" S u ggestion , $ 1, n° 2 �454 TRAITÉ DU DOL être annulé ou maintenu, selon que les reproches dont il est l’objet sont ou non justifiés. 401. — D’autre part , la Cour de Grenoble a jugé, le 21 mai 1824 , que l’annulation pour cause de cap­ tation ne porte pas seulement sur la disposition faite en faveur de la personne qui s’est rendue coupable de sug­ gestion et de captation, qu’elle doit frapper le testament tout entier. Ainsi généralisée, cette proposition nous pa­ raît peu admissible. En effet, subordonner l’ensemble d’un testament à l’invalidité de l’une de ses dispositions, c’est établir en­ tre les diverses parties du testament une corrélation et une indivisibilité qui répugnent à la nature de cet acte. Le testament, régulier en la forme, renferme, à propre­ ment parler , autant de testaments qu’il y a de disposi­ tions distinctes. Chacune de ces dispositions est indé­ pendante de celle qui la précède ou la suit. Elle se suffit à elle-même, de telle sorte qu’existât-elle seule, elle n’en sortirait pas moins à effet, si elle est d’ailleurs l’expres­ sion d’une volonté intelligente et libre. Qu’importe donc qu’à côté d’elle existent d’autres dis­ positions introduites par une volonté étrangère au testa­ teur. Ne suffit-il pas qu’elle n’ait point participé au vice infirmant celles-ci pour qu’elle ne puisse être atteinte par l’annulation qui leur est réservée? L’effet de cette annulation sera d’ailleurs de faire considérer les dispo­ sitions qui en sont l’objet comme non écrites. Or, sup­ posez qu’elles ne l’eussent jamais été, cela empêcheraitil celles qui le sont légalement de sortir à effet ? �455 Cela se concevrait si la loi qui nous régit défendait encore le cumul des successions testamentaires et ab in­ festât , mais les inspirations du droit romain sur ce point ont été abandonnées. La nullité de l’institution, comme l’absence complète de toute institution, n’a plus aucune influence sur les legs valablement faits. Décider le contraire, ce serait méconnaître et violer la loi. Lai solution consacrée par la Cour de Grenoble, c’està-dire l’annulation du testament en entier, n’est possi­ ble que dans un seul cas , à savoir , lorsque toutes ses dispositions sont le produit de la captation et de la sug­ gestion. Ce fait admis, il importe peu que les légataires aient ou non participé aux manœuvres employées, qu’ils en aient ou non connu l’existence. Le testament, même en ce qui les concerne, n’est plus l’œuvre de la volonté libre de son auteur. Il manque donc de la condition la plus essentielle à sa validité. Il ne peut, dès lors, créer aucun droit en faveur de qui que ce soit. ET DE LA FRAUDE. 402. — Nous avons déjà rappelé qu’en principe le dol indirect est une cause de nullité pour les disposi­ tions à titre purement gratuit. Ce principe, fondé sur la maxime qu’il n’est pas juste qu’on puisse s’enrichir au détriment d’un tiers, reçoit surtout une application ex­ acte lorsqu’il s’agit d’une libéralité par acte entre vifs ou testamentaire. C’est ce que la Cour de Dijon avait formellement con­ sacré dans l’affaire Wolflus , à l’encontre de la sœur de celle qui avait capté, la fille Guedeney. Cette disposition �456 TRAITÉ DU DDL fut déférée à la Cour de cassation. Mais le pourvoi fut rejeté , « attendu que la libéralité , étant reconnue le produit de la captation, a dû être annulée, soit que les moyens frauduleux aient été employés directement par la demanderesse, soit par l’entremise d’un tiers. » Celte docrine est d’autant plus irréprochable, que sou­ vent l’institution d’un tiers étranger à la captation n’est qu’un calcul, qu’un moyen adroit de placer les libéra­ lités arrachées par la fraude, sous l’égide d’une disposi­ tion irréprochable sous le rapport de la personne qui en est l’objet. On ne pouvait donc , sans autoriser la plus énorme injustice, laisser au dol une pareille chance de succès. Conséquemment, que la captation ait été directe ou indirecte, il suffit que le testament en soit infecté pour qu’on se refuse à lui accorder la moindre exécution. Or, que la volonté ait été forcée dans l’intérêt de l’auteur du dol ou dans celui de toute autre personne, le résultat est le même. Il n’y a pas de disposition valable, car il n’y a ni spontanéité, ni liberté dans l’expression de cette vo­ lonté. 405. — On a longtemps agité la question de savoir si la plainte en captation était recevable .contre une do­ nation entre vifs. La négative était fondée sur cette con­ sidération que l’influence delà captation, vraisemblable sur un testateur , cesse de l’être sur un donateur qui se dépouille lui-même. Mais cette opinion ne pouvait pré­ valoir. Le motif à l’appui ne peut produire d’autre effet �457 que de rendre plus sévère dans l’appréciation du reproche; mais prétendre y trouver une fin de non recevoir abso­ lue contre son admission , ce serait amnistier le dol, parce qu’il a su se proposer et accomplir une tâche plus difficile et plus périlleuse. Les héritiers du donateur pourront donc attaquer la donation et démontrer qu’elle n’est que le produit de la captation. L’action est également ouverte en faveur du donateur lui-méme. Son concours à l’acte ne saurait la lui faire refuser, le do! faisant exception à tous les prin­ cipes. ET DE LA FRAUDE. 404. — L’empêchement de tester a toujours été con­ sidéré comme un dol donnant ouverture à une action en faveur de celui qui en a souffert. Les diverses légis­ lations qui se sont succédées ont seulement varié sur les effets qu’il devait produire. Le droit romain voyait l’empêchement de tester dans le fait de s’être opposé à ce que l’officier public appelé par le mourant pût parvenir jusqu’à lui ou d’avoir, par des manœuvres frauduleuses, détourné les témoins re­ quis. Cet acte était considéré comme un crime rendant l’héritier, soit direct, soit institué par un précédent tes­ tament, indigne de recueillir la succession, laquelle était dévolue au fisc.1 1 L. ■!, SH ; L. 1! et 3, Digeste ; L. 2, Cod. Si qnis ciliquem teslari prohibitif; L. <19, Digeste Q u œ ut indignis ; L. .3, § dernier, Digeste Ad scnal.-cons. Trebellianum. �458 TRAITÉ DU DOU En France, le principe de l’indignité avait été admis universellement. Mais, par une appréciation plus juste de ses effets, la succession passait au parent du degré le plus rapproché après l’indigne, ou aux héritiers du sang, selon qu’il s’agissait d’un hériter naturel ou testamen­ taire. Dans les coutumes qui admettaient une réserve en faveur de certains héritiers, l’indignité n’enlevait jamais que la portion excédant la réserve légale. En droit romain , comme en droit français , la perte de la succession n’exonérait pas l’auteur de l’empêche­ ment de l’obligation d’indemniser celui qui en avait été victime. La question de savoir si celui-ci pouvait reven­ diquer la succession ne pouvait même naitre sous l’em­ pire du premier. La dévolution de cette succession au fisc faisait assez connaître l’intention du législateur. L’abrogation de cette disposition avait naturellement appelé l’attentiou des jurisconsultes sur celte question. Sa solution, au témoignage de Furgole, avait été confor­ me à celle qui résultait de la loi romaine. On refusait assez généralement la possession de l’hérédité à celui qui n’avait d’autre titre que la volonté non réalisée du testateur. « Cela, dit Furgole, ne se pratique point dans les pays de droit écrit et ne parait pas même pouvoir être observé dans les pays coutumiers , parce que l’art. 1er de l’ordonnance de 1735 y fait obstacle ; car ce serait faire valoir une disposition verbale , non constatée par un acte revêtu des formalités prescrites, et admettre la preuve testimoniale d’une telle disposition contre la pro­ hibition expresse de cette ordonnance. �ET DE LA FRAUDE. 459 » Lorsqu’un testateur se propose de faire des libéra­ lités dans un testament qu’il ne fait pas, à cause qu’il en est empêché, sa volonté demeure dans les termes d’un simple projet qui ne peut opérer aucun effet, et les legs, fidéicommis, ou autres dispositions , ne sont valables qu’autant qu’ils sont faits par un testament ou un codi­ cille revêtu de toutes les formalités de droit.' » Il est donc certain qu’avant le Code civil , celui qui souffrait de l’empêchement de tester, n’avait qu’une seule action , à savoir : celle tendant à obtenir la réparation du préjudice qui lui avait été causé. Cette réparation con­ sistait dans une allocation pécuniaire à la charge.de l’au­ teur de l’empêchement. La succession était dans tous les cas dévolue ab intestat aux parents appelés par la loi. 405. — Le Code civil s’est écarté , quant aux effets de l’empêchement de tester, des inspirations des législa­ tions précédentes. L’art. 727, qui énumère les causes d’indignité , est complètement muet sur l’empêchement de tester. Ce silence équivaut au rejet absolu de celte in­ capacité jusque là admise. De là celte conséquence que l’héritier , frustré de la succession que le testateur lui destinait, pourrait moins encore aujourd’hui réclamer la délivrance en nature de ce que le défunt voulait lui laisser. A l’autorité des mo­ tifs indiqués par Furgole, se réunit celte circonstance que l’empêchement de tester ne produisant plus l’indi1 Des testaments, n° 121. ■ �460 TRAITÉ DU DOL gnité, les biens de la succession ne cessent pas d’appar­ tenir à celui qui les a recueillis, fût-il même l’auteur de l’empêchement. 406. — Ce principe admis par M. Chardon , lors­ qu’il s’agit d’un héritier légitime, est contesté par ce ju­ risconsulte à l’égard de l’héritier testamentaire. L’indi­ gnité, dit-il, prononcée par le droit romain et par notre ancienne législation, reste, par rapport à ce dernier, dans toute sa force. La preuve que le testateur a été empêché de changer de volonté ferait réputer son testament révo­ qué , et rendre aux héritiers ab intestat la succession entière.' Cette doctrine nous paraît formellement repoussée d’a­ bord par l’art. 727 du Code civil. L’indignité est une peine puisqu’elle est une véritable exhérédation. Or il est de principe fondamental en droit que les peines ne peu­ vent être prononcées que dans les cas expressément dé­ terminés par la loi, sans qu’on puisse étendre les dispo­ sitions pénales d’un cas à un autre , même pour cause d’analogie. Il suffirait donc du silence gardé par l’art. 727 sur l’empêchement de tester pour qu’on ne pût, dans aucun cas, en faire résulter une cause d’indignité. Le système contraire tendrait à constituer les tribunaux les arbitres discrétionnaires des causes d’indignité. Or, c’est préci­ sément pour abolir cet abus de la jurisprudence ancien- �461 ne, que le Code a voulu expressément les indiquer dans l’art. 727.1 Mais dit M. Chardon, l’art. 727 ne concerne que les héritiers légitimes et non ceux qui ne reçoivent cette qualité que de la volonté de l’homme. Certes M. Char­ don n’a pas envisagé les conséquences réelles de la dis­ tinction qu’il admet. Elles seraient en effet telles qu’elles conduiraient au résultat le plus monstrueux. Les art. 906 et suivants règlent bien la capacité re­ quise pour recevoir par testament, mais ce chapitre ne contient aucune disposition sur l’indignité. Dès lors, puisque l’indignité est une peine, puisque les peines ne peuvent être appliquées que dans les cas expressément prévus, il est certain, si l’art. 727 ne s’applique qu’aux héritiers légitimes, que l’héritier testamentaire n’encour­ ra jamais l’indignité , eût-il volontairement donné la mort au testateur. La morale et la justice protestent hautement contre un pareil résultat, et c’est sur son énormité même qu’on s’est appuyé pour enseigner l’application de l’art. 727 à l’héritier testamentaire. Car cette application a été contestée, mais dans le sens contraire à celui indiqué par M. Chardon. Ainsi l’on a soutenu que l’héritier testamentaire ne peut, dans au­ cun cas, encourir l’indignité. Le contraire , dit Merlin , élait incontestable en droit romain, aujourd’hui la question souffrirait quelques difET DE LA FRAUDE. 1 Exposé des molifs par Treilhard. �m TRAITÉ DU DOL Acuités. Cependant la morale et l’identité de raisons semblent nécessiter l’extension de l’art. 727, qui ne parle que des héritiers légitimes , aux légataires et aux héri­ tiers institués.' v Or, s’il est même douteux que l’héritier testamentaire soit frappé d’indignité dans les cas prévus par l’art. 727, comment serait-il possible de les déclarer tels , lorsque l’héritier légitime ne pourrait l’être ? L’opinion de M. Chardon méconnaît en outre la dis­ position de l’art. 1035 du Code civil, aux termes de la­ quelle les testaments ne peuvent être révoqués que par un testament postérieur, ou par un acte devant notaire, portant déclaration de changement de volonté. Ainsi l’écriture est de l’essence de la révocation des testaments. En trouvant cette révocation dans l’empê­ chement de tester , M. Chardon ne tient aucun compte de cette condition exigée par le législateur. Que le testa­ teur ait eu la pensée de révoquer ses précédentes dispo­ sitions , c’est ce qui peut facilement s’induire du désir qu’il a manifesté de faire un nouveau testament. Mais, nous dirons avec Furgole, que tant que ce désir n’a pas été réalisé, parce que le testateur en a été empêché, sa volonté n’a été et n’a pu être qu’un simple projet qui ne peut opérer aucun effet, par cela seul qu’on ne sau­ rait admettre légalement l’existenced’une révocation ver­ bale, en présence du texte formel de la loi. 1 Rép., v° Indignité, n° 2. �463 407. — L’absence de révocation valable laisse donc la succession aux mains de l’héritier testamentaire, com­ me le défaut de testament la fait déférer aux héritiers du sang. La seule action, compétant à celui qui souffre de l’empêchement de tester, est celle en dommages-in­ térêts contre l’auteur de l’empêchement, cette action est fondée sur le principe général de l’art. 1382 du Code civil. ET DE LA FRAUDE. 408. — Toutefois,cette action n’est recevable que si les moyens employés pour empêcher le testament cons­ tituent un dol, c’est-à-dire s’ils présentent un ensemble de manœuvres et de machinations frauduleuses , ayant eu pour résultat d’égarer la volonté de celui qui en a été l’objet. Ce caractère seul peut entraîner l’admissibi­ lité de la preuve testimoniale et conséquemment le suc­ cès de la demande en réparation. l)e là l’obligation pour le poursuivant d’articuler les faits dont il veut faire résulter l’empêchement de tester qu’il allègue. De là en outre, pour les tribunaux, l’indi­ cation du mode à suivre pour apprécier la gravité et la pertinence des faits cotés. En effet, pour l’empêchement de tester, comme pour la captation elle-même , ce n’est pas tant le fait maté­ riel que les moyens à l’aide desquels il se produit, que la loi a voulu punir. Ainsi, empêcher quelqu’un de tes­ ter, en lui prodiguant des soins, des caresses, des priè­ res, conjurer l’intention certaine de révoquer un précé­ dent testament, en regagnant l’affection du testateur par �464 TRAITÉ DU DOL des prévenances empressées , c’est commettre un acte qui ri aura pas toute la pureté d'intention, et ne sera pas louable à cause du motif d'intérêt sordide qui en est le mobile. Mais il suffit que le testateur s’en soit rendu complice, en ajoutant foi aux unes et aux autres pour qu’on ne puisse y voir un dol reprochable. C’est ce que le droit romain avait admis, c’est ce que notre ancienne législation avait consacré , c’est enfin ce que la Cour de cassation a expressément enseigné sous l’empire du Code. La Cour de Turin avait jugé qu’il y avait empêche­ ment dolosif de tester, par cela seul qu’un héritier pré- , somptif dit à un mourant qui se dispose à faire un tes­ tament que cela est inutile , et qu’il s’engage à remplir ses dernières volontés comme si elles étaient écrites dans la forme légale. Le pourvoi formé dans l’intérêt des par­ ties dut être déclaré non recevable, mais la Cour, sur le réquisitoire de Merlin, prononça la cassation de l’arrêt, dans l’intérêt de la loi.1 Personne, en effet, n’est présumé ignorer la loi. Con­ séquemment celui qui, s’en référant à la parole de son héritier , a négligé de donner à ses volontés la forme que la loi exige, doit être considéré comme n’ayant vou­ lu faire qu’un testament verbal dont l’exécution était subordonnée à la volonté de cet héritier. Le refus que celui-ci fait plus tard , en violation de ses promesses, 1 18 janvier 181 3. �<565 constitue un acte de déloyauté et d’indélicatesse, mais il est impossible d’y voir un dol caractérisé. De là il résulte que si les faits articulés ne tendaient à établir qu’un acte de celte nature , la preuve devrait en être refusée , parce quelle ne serait pas concluante. Mais si l’on demandait à prouver que le défunt a été violemment empêché de faire un testament olographe, si l’on soutenait que le notaire où les témoins ont été sciemment écartés ou détournés, si l’on articulait enfin que l’on a faussement persuadé au défunt que celui qu’il voulait instituer était m ort, les faits seraient pertinents et graves, car ils constitueraient en réalité des artifices, des manœuvres frauduleuses caractérisant le dol et don­ nant naissance à l’obligation de réparer le préjudice souf­ fert. ET DE LA FRAUDE. 409. — Cette obligation n’incombe jamais qu’à l’au­ teur du dol et à ses complices. La question de savoir si l’acte d’un légataire pouvait ou non nuire à ses coléga­ taires ne peut même s’offrir. L’art. 1382 tranche toute difficulté, et, sous son empire, le principe fratris faclum, fratri non nocet, est surtout vrai. Conséquemment tous ceux qui sont demeurés étrangers au dol sont for­ cément placés en dehors de toute atteinte. L’étendue de la réparation due à celui qui prouve l’empêchement de lester à son préjudice, se mesure sur les intentions manifestées par le défunt. L’allocation pé­ cuniaire doit égaler l’avantage qu’il aurait recueilli dans la succession. Elle doit donc être d’une valeur égale à i 30 �A6(j TRAITÉ DU DDL celle-ci, si l’institution projetée était une institution uni­ verselle. il faut cependant remarquer que si le défunt laisse des héritiers à réserve, les dommages-intérêts devraient être réglés sur la quotité disponible seulement. C’est en effet cette quotité seule dont le testateur pouvait disposer qui serait obvenue au légataire. A 10. — L’action en dommages-intérêts appartient à celui qui a souffert de l’empêchement. Elle appartient eu outre aux héritiers légitimes , lorsque le testateur a été empêché de révoquer un testament précédent. 11 y a même, dans ces deux cas, cette différence très-facile à comprendre que celui qui prétend avoir été victime d’un dol de la nature de celui qui nous occupe, doit d’abord prouver que le défunt voulait l’instituer son héritier. Les héritiers du sang, au contraire, qui arguent de la révo­ cation d’un précédent testament, n’ont à justifier que l’empêchement apporté à ce que cette révocation s’ac­ complit. En effet, leur titre à l’hérédité est écrit dans la loi qui la leur défère à défaut de testament. Ils ont donc qualité pour prouver que le testament qui les dépouille n’a été maintenu que par dol , et que l’on doit les in­ demniser du préjudice que ce dol leur a occasionné. 411. — L’ouverture d’une succession peut voir s’ac­ complir un fait plus grave encore que ceux dont nous venons de nous occuper."Ce fait que le droit romain, que notre ancienne législation réprimait comme un crime, �467 que le Code pénal actuel punit comme un délit, c’est la suppression d’un testament. La pensée qui préside à cet acte est tellement caracté­ risée par l’acte lui-même , par les conséquences qu’il doit entraîner, qu’il eût été absurde d’exiger, pour y reconnaître un dol punissable, l’existence de manœuvres quelconques. De quelque manière qu’il se réalise , le fait matériel indique et prouve une intention essentiel­ lement frauduleuse , de même qu’il produit nécessaire­ ment un grave préjudice. Il est donc sans justification comme sans excuse, alors surtout que son auteur est ap­ pelé à en recueillir personnellement le bénéfice. ET DE LA FRAUDE. 412. —L e fait est donc éminemment dolosif, et ce caractère incontestable entraîne forcément la recevabilité de la preuve testimoniale. Mais son admissibilité est né­ cessairement subordonnée aux faits qu’on prétend éta­ blir. Ces faits doivent être extrêmement pertinents et graves, car il importe de ne pas encourager ces accusa­ tions de fraude qu’un vaniteux amour-propre inspire, et dans lesquelles on aime à voir l’explication de la blessure que l’intérêt éprouve. C’est à la prudente cir­ conspection des tribunaux à concilier les droits de tous. 413. — En général , la preuve de l’existence d’un testament, perdu par un événement fortuit ou de force majeure, n’est pas suffisante pour en faire ordonner l’e­ xécution. Ce n’est pas tout, en effet, que d’avoir un tes­ tament , il faut en outre que ce testament soit régulier �468 TRAITÉ OU DOL et légal. Conséquemment celui qui prétend à une suc­ cession doit justifier que le titre, qui la lui conférait, a été revêtu de toutes les formalités exigées. La faculté de prouver par témoins l’existence et la perte du testament ne peut faire présumer l’accomplissement de ces forma­ lités , elle ne produit pas d’autre effet que de permettre de l’établir par la preuve testimoniale. Mais cette doctrine souverainement juste , lorsque la perte du testament est le résultat du hasard ou de la force majeure , serait inique lorsque la perte est impu­ table au fait personnel de la partie qui excipe du défaut de formes. La preuve du contraire est souvent très-diffi­ cile , à quel titre admettrait-on à profiter d’un tel état de chose celui qui seul l’a déterminé ? 414. — Aussi la Cour de cassation a-t-elle décidé que lorsque l’existence d’un testament est prouvée , et qu’il est établi qu’il a été lacéré et brûlé par le propre fait des parties intéressées à son anéantissement, cellesci ne sont pas recevables à exiger la preuve de la léga­ lité des formes du testament détruit ; il y a dans ce cas présomption de droit que ce testament était revêtu de toutes les formes nécessaires à sa validité.' Cette présomption se justifie non seulement par le principe que le dol ne peut se créer un titre à lui-mê­ me, mais encore par les plus simples notions de la rai­ son et du bon sens. Le testament manquant d’une seule 1 Cass., Icr septembre '1813. �469 des formalités prescrites est radicalement nul , son in­ firmation est donc certaine. Comprendrait-on dès lors que celui qui pouvait obtenir celte infirmation par les voies légales , ait préféré recourir à un acte sévèrement qualifié par la loi ? On n’anéantit pas un acte ne renfermant qu’une me­ nace vaine , on ne supprime pas un testament pour le seul plaisir de le faire disparaître. Conséquemment, en voyant dans cette suppression l’aveu le plus explicite de la légalité du testament, on ne fait qu’une appréciation rationnelle et logique d’un acte que la supposition con­ traire rend inexplicable. Ce qu’on décide dans le cas où le testament a été la­ céré et détruit, doit être consacré si, dans le cas de sup­ pression, le testament existait encore dans les mains de celui qui s’en est rendu coupable. A une identité par­ faite de raison, se joint la présomption tirée de la dé­ tention de la pièce , dont la production lèverait tous les doutes sur l’invalidité prétendue pour défaut de formes. Le refus, l’absence de cette production ne sauraient être attribués qu’à la certitude du mal fondé du reproche. Il est permis, en effet, de croire qu’on ne continue à céler le testament que parce qu’il n’est que trop régulier. Il serait d’ailleurs dérisoire d’admettre un individu à exiger la preuve d’un fait sur lequel il est lui-même parfaitement en mesure d’édifier la religion des magis­ trats. 41 S. — Ainsi et par exception au principe général, 'accomplissement des formalités requises pour la valiET DE LA FRAUDE. �470 TRAITÉ DU DOL dité des testaments est présumé lorsque le testament a été soustrait ou détruit. Mais celte exception ne concerne que l’auteur de la soustraction. Remarquons, en effet, que la Cour de cassation n’ad­ met la présomption qu’elle consacre que dans le cas où la suppression du testament est le propre fait des par­ ties intéressées à son anéantissement, c’est-à-dire dans l’hypothèse d’un dol direct. Les conséquences de cette restriction sont évidemment que la partie qui profiterait de la suppression sans y avoir participé ' sans l’avoir connue ou autorisée, serait recevable à exiger la preuve de la légalité des formes du testament. De lui au récla­ mant , il ne peut y avoir qu’un fait de force majeure, qu’il n’a été donné ni à l’un ni à l’autre de prévenir ou d’empêcher. Il y aurait donc lieu de revenir à ce qui se pratique dans cette hypothèse. 416. — Mais par application des règles du dol in­ direct , l’héritier dépouillé conserverait un recours utile contre l’auteur de la suppression, et, s’il ne pouvait ob­ tenir la possession de l’hérédité, il conserverait le droit de se faire indemniser du préjudice qu’il éprouverait. Il n’y a dans cette décision nulle contradiction avec la maxime que nous avons rappelée, à savoir que per­ sonne ne doit s’enrichir par le résultat du dol d’autrui. En effet, si le tiers doit perdre ce qu’il a acquis à titre gratuit par le résultat du dol , cela ne peut se réaliser que si le réclamant a un titre régulier. Il doit donc jus­ tifier de cette régularité lorsque ce titre a été perdu , et �471 cette justification faite , et alors seulement , la maxime devient applicable et doit être appliquée. ET DE LA FRAUDE. 417. — La suppression de testaments a pour effet de les faire considérer comme existants. Conséquemment celui qui prouve avoir été l’objet d’une libéralité quel­ conque de la part du testateur, doit être réellement mis en possession de ce qui lui était assigné. Cette différence entre la suppression d’un testament et l’empêchement de tester s’explique par cette circonstance qu’on ne peut, pour celle-ci, dire que la volonté du testateur soit de­ meurée à l’état de simple projet. Ce projet a reçu sa pleine et entière exécution. II ne peut dès lors dépendre de qui que ce soit d’en rendre l’effet impossible. La loi testamentaire existe , elle est régulière, et dès lors obli­ gatoire pour tous. Dès lors aussi celui qui, à la faveur de la suppression du testament, s’est emparé de la succession, doit être con­ damné à la restituer à l’héritier institué qui prouve la suppression de son institution ; aux héritiers du-sang, si le testament supprimé révoquait un précédent testament; ceux-ci n’auront à prouver que le fait de la révocation, car il suffit que le testament qui les dépouillait ait été légalement anéanti, pour qu’ils recueillent la succession que leur qualité leur donne le droit d’appréhender. A notre avis , la preuve de la nature révocatoire doit résulter , contre l’auteur du dol , de la suppression du testament. Nous le disions tout à l’heure, un acte pareil ne s’accomplit qu’en vue d’un intérêt pressant. Or, quel �472 TRAITÉ DU DOL intérêt peut avoir le légataire institué par un testament à supprimer un testament ultérieur , si celui-ci n’était pas destiné à annuler le premier ? Sans doute il peut se faire qu’il ne s’agisse dans ce second testament que de la réduction plus ou moins considérable des avantages déjà conférés ; mais , dans celte hypothèse même, la perte entière de ces avantages n’est que le juste châtiment d’une action coupable. Celui qui a voulu frauduleusement frustrer les tiers de legs qui leur étaient légitimement acquis, ne saurait raisonnable­ ment se plaindre si , la fraude se tournant contre luimême, il en devient la première victime. Serait-il rece­ vable à trouver mauvais , pour ce qui le concerne , ce qu’il trouvait excellent pour les autres? La morale, l’équité et la justice recommandent la so­ lution que nous adoptons et dont la consécration ne sau­ rait avoir d’autre résultat que d’inspirer le respect des droits de tous et la mise en pratique de cette vérité éter­ nelle : que nul ne doit faire à autrui ce qu’il ne voudrait qu’on lui fit à lui-même. Par rapport aux légataires restés étrangers à la sup­ pression du second testament, ils ne peuvent souffrir du fait de leurs colégataires. Ainsi, tandis que celui-ci sera privé de son legs présumé révoqué, eux devront recueil­ lir le bénéfice du testament en ce qui les concerne , à moins qu’on ne prouve contre eux et la révocation et la légalité de l’acte qui la renferme. 418. — Les tiers, auxquels le testament supprimé conférait des droits sur les biens du défunt , peuvent les �473 faire valoir soit contre l’auteur de la suppression du testament, soit contre les héritiers légitimes qui lui au­ raient été substitués. Leur exercice serait poursuivi dans la mesure que nous avons établie , indépendamment de l’action en réparation du préjudice qu’ils souffrent, con­ tre celui à qui la suppression est imputable et qui en se­ rait convaincu. ET DE LA FRAUDE. SECTION IV. Roi d a n s les J u g e m e n ts SOMMAIRE. 419. Caractère de l’autorité attachée à la chose jugée. 420. Conséquences quant à l’erreur commise en jugemeril. 421. Le dot crée une exception aux principes sur la chose jugée. Conséquences. 419. — L’immutabilité des jugements a toujours été considérée comme une nécessité sociale. De là le respect qui s’attache à la chose jugée , qui en fait prohiber la révision, alors même qu’il est permis de croire à une er­ reur matérielle du juge. �474 TRAITÉ DU DOL Aux yeux de la loi, le jugement définitif est la décla­ ration de ce qui est juste et vrai sur les points contestés. Elle s’impose donc aux parties comme la loi unique qu’el­ les doivent suivre sans pouvoir en empêcher ou en sus­ pendre l’exécution. Cet effet se produit non pas seulement parce que le juge qui a prononcé est l’organe de l’autorité publique, mais encore et essentiellement en force de la convention présumée existant entre les parties. Lorsque celles-ci comparaissent devant le juge , ce ne peut être que dans l’intention d’obtenir de lui la justice qui leur est due; elles sont donc censées, par ce seul fait, s’engager d’a­ vance à exécuter l’acte judiciaire par lequel il fixera les droits et les obligations de l’une envers l’autre. D’où M. Poucet conclut, avec raison, que la source première d’où découle l’action résultant du jugement , se trouve dans l’engagement que les parties ont contracté, non par une convention expresse , mais par la convention présumée naissant de leur comparution en justice , c’est-à-dire dans le quasi-contrat de comparution.' Mais cette convention doit se renfermer dans des li­ mites naturelles et justes. Aussi, à la différence des quasicontrats ordinaires qui produisent leurs effets légaux sans condition, et d’une manière absolue, le quasi-contrat de comparution n’opère son effet contre les parties, qu’à la condition de se pourvoir s’il y échet, et ainsi que de droit contre le jugement qui interviendra. Les tribunaux 1 D es ju g em e n ts, t. 1, n° 9. �475 ne sont pas infaillibles et les parties, en s’engageant à recevoir comme règle la décision du juge, n’ont évidem­ ment entendu se soumettre qu’à une règle de justice. ET DE LA FRAUDE. 420. — Cela posé, l’on doit conclure que le princi­ pe de l’immutabilité des jugements n’est équitable , en cas d’erreur, que lorsque l’erreur provient uniquement de l’incertitude et de la faiblesse de l’appréciation hu­ maine. Le juge a rempli tous ses devoirs envers la so­ ciété, envers les parties elles-mêmes lorsque , interpré­ tant le fait ou le droit, il a prononcé dans le sens que sa conscience lui a indiqué comme le plus probable. La pureté de ses intentions, l’indépendance de son carac­ tère sont les seules garanties que la loi pouvait promet­ tre aux justiciables. Mais si l’erreur a été inspirée par des manœuvres coupables, si la ruse et le mensonge l’ont rendue inévi­ table, sous quel prétexte invoquerait-on encore le prin­ cipe de l’immutabilité des jugements? Des jugements ! il n’en existe aucun , car, même en se plaçant au point de vue du magistrat dont elle émane , la décision n’est plus la déclaration de ce qui est juste et vrai, elle est le produit d’une surprise d’autant plus odieuse qu’elle s’est réalisée dans le sanctuaire de la justice dont elle outra­ ge la dignité, en même temps qu’elle foule aux pieds la convention présumée des parties. La morale et l’équité ne pouvaient tolérer qu’une pa­ reille atteinte aux droits les plus sacrés demeurât impu­ nie. Le dol qui an nulle les contrats exprès devait agir �476 TRAITÉ DU DDL dans le même sens sur le quasi-contrat judiciaire. Dès lors son existence a été considérée comme altérant le ju­ gement dans son essence et autorisant par suite sa ré­ tractation. 421. — Le dol crée donc une exception à la règle de l’immutabilité des jugements, mais ses conséquences ne sont pas toujours les mêmes. Elles varient, par rap­ port au jugement, selon que le dol est imputable à la partie ou qu’il provient du fait du juge. Le premier au­ torise la requête civile, le second la prise à partie. Nous allons rechercher les caractères et les effets de ces deux modes de recours. s De la R equête C ivile. SOMMAIRE . 422. Définition de la requête civile. 423. Premier cas d’application à notre matière. — Dol person­ nel. — Ce qui le constitue. 424. Tort de la doctrine exigeant que l'affirmation mensongère soit accompagnée de manœuvres. �ET DE LA FRAUDE. 425. 426. 427. 428. 429. 430. 431. 432. 433. 434. 435. 436. 437. 438. 439. 440. 441. 442. 443. 444. 445. 446. 447. Doctrine contraire du droit romain. Admise par notre ancienne jurisprudence. Le Code de procédure n'a point dérogé à ces principes. Opinion des auteurs qui ont écrit sur la procédure. Jurisprudence. Conditions à la recevabilité de la requête civile dans ce cas. Fausseté de l’allégation acquise. Le dol doit être le fait personnel de l'auteur de l’alléga­ tion. Le dol doit avoir influé sur la décision. Dissentiment avecM. Chauveau. Faits pouvant caractériser le dol personnel. Subornation des témoins. — Modes de preuves. — Effets. Corruption des experts. — Son caractère. — Ses effets. Faux serment. Différence dans les effets, selon qu’il s’agit d’un serment déféré ou référé par la partie, ou d’un serment ordonné d’office par le juge. .Deuxième cas d’application. — S’il a été jugé sur pièces depuis reconnues ou déclarées fausses. Applicabilité à l’usage de pièces fausses fait de bonne foi. Difficulté réelle du litige fondé sur celte disposition. — Existence préalable du faux. — N’était pas exigée dans notre ancien droit. Doctrine contraire admise par le Code de procédure. La reconnaissance dont parle l’article ne peut s’entendre que de l’aveu de la partie. Résumé. — Opinion arbitraire de Pigeau. Troisième cas d’application. — Découverte, après le juge­ ment, de pièces décisives. — Conditions exigées. La rétention faite de bonne foi autorise-t-elle la requête civile ? Effet de la requête civile quant à l’exécution du juge­ ment. �478 TRAITÉ DU DOL 422. — La requête civile est une voie extraordinaire pour attaquer les jugements ou arrêts ayant acquis l’au­ torité de la chose jugée. Elle est autorisée dans les cas expressément prévus par l’art. 480 du Codede procédu­ re civile. Les seuls cas qui se rapportent à notre matière sont ceux indiqués par les n08 1, 9 et 10. C’est à leur exa­ men que nous devons nous borner. La voie de la requête civile est ouverte : 40 s’il y a eu dol personnel ; 2° s’il a été jugé sur pièces reconnues ou déclarées fausses après le jugement ; 3° si depuis le jugement il a été recouvré des pièces décisives qui avaient été retenues par le fait de la partie. 423. — 1° Dol personnel.— Le mot dol s’applique à toutes les fraudes et surprises mises en usage pour tromper. En matière ordinaire, la simple attestation d’un fait faux ne serait point considérée comme caractérisant suffisamment le dol. Doit-on le décider ainsi pour les jugements susceptibles d’être attaqués par la requête ci­ vile ? L’affirmative a été enseignée, et cette opinion a puisé son principal argument dans le n° 10 de l’art. 480. Dans l’espèce qui y est prévue, a-t-on dit, la loi ne s’est pas contenté de l’allégation d’un fait faux , elle a exigé de plus la dissimulation des pièces qui pouvaient faire découvrir le faux. Cette disposition doit dès lors fixer le sens du principe général posé par le n° 1er dont elle est le développement. Il n’y aura donc réellement dol per- �479 sonnel que lorsque l’attestation fausse aura été précédée, accompagnée ou suivie de manoeuvres tendant à en per­ suader la véracité, et à empêcher la découverte de son véritable caractère. Cette doctrine a été consacrée par un arrêt de la Cour de Besancon, du 10 décembre 1810. Cet arrêt se fonde précisément sur les termes du n" 10 de l’art. 480, pour en induire que la législation, en exigeant dans cette dis­ position la simultanéité d’une allégation mensongère et d’un acte imputable à la partie, n’a pas voulu, dans le § 1er du même article, que cette même allégation cons­ tituât seule une ouverture à la requête civile. 11 décide en conséquence que le dol personnel n’existe qu’autant qu’il y a eu fausse attestation accompagnée de manœu­ vres frauduleuses ayant placé la partie adverse dans l’im­ possibilité d’éclairer le juge sur le point contesté.' ET DE LA FRAUDE. 424. — Cette doctrine a , à notre avis , le tort de placer sur une même ligne les jugements et les contrats ordinaires, sans tenir compte de la différence de la po­ sition des parties dans chacun de ces actes. Sans doute la simple allégation d’un fait faux ne con­ stitue pas pour les contrats ordinaires un dol punissa­ ble. Il faut en outre que , par des moyens préparés et combinés à l’appui de cette allégation, la partie lésée ait été placéedans l’impossibilité de découvrir la vérité qu’elle avait tant d’intérêt à connaître. �480 TRAITÉ DU DOU Mais cela tient surtout à cette circonstance que la par­ tie qui va contracter est toujours en position de se livrer aux recherches qu’exige cette découverte, recherches dont la loi lui fait un devoir, précisément parce qu’il lui est loisible de renvoyer l’acceptation du contrat jusqu’au moment où les ayant accomplies, elle sera en mesure de traiter avec connaissance de cause. En est-il de même pour les jugements ? Evidemment non, car celui qui veut surprendre une décision ne livre­ ra pas d’avance les moyens à l’aide desquels cette sur­ prise doit s’effectuer. C’est donc pendant la plaidoirie et en l’absence des parties que ces moyens se produiront, conséquemment dans un moment très-rapproché du ju­ gement , ou du moins assez voisin de celui-ci pour que des recherches quelconques soient impossibles. Demandera-t-on le renvoi pour avoir le temps de s’y livrer ? On répondrq que l’intérêt de la prompte expé­ dition de la justice s’y oppose ; et, toute considération de statistique à part, on doit reconnaître que ce motif aurait dans l’espèce une gravité réelle. En effet, si toutes les fois qu’une attestation est produite par l’une des parties, l’autre pouvait , sous prétexte de mensonge, obtenir le renvoi de l’affaire afin de se procurer la preuve de ce mensongue , le cours de la justice se trouverait singuliè­ rement entravé par l’abus que la mauvaise foi ne man­ querait pas de faire de cette faculté. La partie n’est donc pas libre de se livrer aux recher­ ches que la découverte de la vérité exigerait; les juges eux-mêmes n’ont aucun moyen d’éclairer leur religion, �481 en dehors des éléments existant au procès. Dès lors il serait inique de punir les parties d’un tort qu’elles n’ont pu avoir, car elles ne font que subir la position que la loi leur impose ; il serait immoral de récompenser la mau­ vaise foi et la fraude de l’audace qu’elles ont mis à bra­ ver la justice elle-même. L’assimilation entre les jugements et les contrats ordi­ naires manque donc de justesse et d’exactitude. La dif­ férence de position que nous venons de relever doit en créer une dans le mode d’appréciation descaractères con­ stitutifs du dol pour ce qui les concerne respectivement. Ajoutons que la confiance forcée que les juges sont obligés d’avoir dans les allégations qui se produisent à leur barre , aggrave singulièrement les torts de celui qui emploie le mensonge et la ruse. Ce qui ne serait qu’un acte d’indélicatesse blâmable dans un contrat ordinaire devient, en matière de jugement, un dol punissable. HT DE LA FRAUDE. i2 5 . — C’est ce que les législateurs anciens avaient parfaitement compris. Nous avons vu quels étaient en droit romain les caractères du dol annulant les contrats. Or, pour ce qui concernait les jugemenis, on obéissait à d’autres principes. La fausse allégation dans l’intention de tromper suffisait pour qu’elle pût faire rétracter le ju­ gement : Si per dolum sciens falso aliqnid allegavit, et hoc modo conseculum eum , sententia prœtoris liquida fuerit adprobatum, existimo, notât Marcellus, judicem debere querelam rei admittere.' 1 L. 73, Dig. Dejudiciis. �TRAITÉ DU DOL 482 Un des plus habiles commentateurs du Digeste déve­ loppait ainsi cette pensée : Ubi falsilas probata fueril quce, lile pendenle, necjue adversario, neque jndici in­ no tuerai, sic uti religio judicis per hujus modi falsitatem circumventa fueril, petito ad id per modum querelœ vel accusationis restitutione ad integrum,ut sen‘ tp.ntia per restitutionem eneroata, perdat deinceps omnem rei judicalœ auctoritatem , ac causa ex intégra examinetur perinde ac si judicatam non essel.' On n’exigeait donc aucune manœuvre autre que la fausseté de l’allégation par laquelle la religion du juge .avait été surprise ; et la découverte de cette fausseté opé­ rait tous les effets du dol, puisqu’elle déterminait la ré­ tractation' de la sente ne e 4-26. — Au témoignage de Jousse, cette doctrine avait été consacrée par l’ordonnance de 1667. Le dol per­ sonnel , mis au nombre des causes autorisant la requête civile, était donc constitué, par la fausse attestation, iso­ lément de toute autre manœuvre , et cela , dit Rodier, parce que la raison naturelle ne permet pas que i’on tire Avantage de son dol. Remarquons qu’à côté du dol personnel, l’ordonnan­ ce plaçait la rétention de pièces décisives comme auto­ risant la requête civile. Jamais cependant les commen­ tateurs de cette ordonnance n’ont vu dans cette disposi­ tion une restriction à celle relative au dol personnel. Ce­ i Voët, Sur le Digeste, liv. 42, t. i. S 28 �ET DE LA FRAUDE. 483 lui—ci était considéré comme un moyen très-étendu et fournissant de bien nombreuses occasions de se pour­ voir contre les arrêts. Il n’est pas possible, dit Rodier, de désigner en détail les cas où l’on peut se servir de ce moyen, parce que le dol peut se commettre d’une infi­ nité de manières. Cela dépend du fait et des circonstan­ ces du procédé qui contiennent le dol et la surprise pra­ tiquée.' 427. — Notre Code de procédure a-t-il dérogé à cette doctrine ? L’exposé des motifs de l’article que nous examinons répond péremptoirement à cette question. « Il restera positivement établi, disait l’orateur du Gou­ vernement , qu’un jugement surpris à la justice par des attestations fausses et mensongères, est considéré com­ me le produit de ce dol qui met toute décision judiciaire en opposition avec ce qui est juste et vrai, et, par con­ séquent, autorise contre elle la requête civile. » Ainsi, l’allégation fausse et mensongère est assimilée au dol, elle en produit les effets. Notre droit s’est donc conformé aux législations qui l’ont précédé. Il était mê­ me impossible qu’il en fût autrement. Les temps peu­ vent changer, mais la morale ne change pas. Elle est im­ muable comme les principes d’équité et de justice qui en sont la base. Or, pourrait-on concevoir quelque chose de plus antipathique à ses inspirations que l’impunité i Questions sur l'ordonnance. — Voy Pothier, Traité de la pro­ cédure, chap. 3, sect. 3, S 2. �484 TRAITÉ DU DOL assurée à celui qui, se jouant de la justice elle-même, l’a détournée de ses voies en surprenant, par le plus au­ dacieux mensonge, une décision favorable à ses intérêts? Il n’est donc pas possible d’admettre que le mensonge ne suffit pas, que le dol personnel exige en outre l’ex­ istence de manœuvres quelconques. Le § 10 de l’art. 480 n’est donc pas l’explication du § 1er. Il ne fait que pré­ voir un cas spécial, dans lequel, dit Pigeau , le dol ne sera suffisamment caractérisé qu’autant que les circons­ tances prévues se trouveront réunies, ce qui n’empêche pas que la partie qui s’est rendue coupable d’un vérita­ ble dol, par d’autres moyens qu’en retenant les pièces, ne puisse être toujours attaquée en vertu du n° 1" de l’art. 480. 428. — C’est par ces considérations que les auteurs sont à peu près unanimes pour critiquer l’arrêt de la Cour de Besançon. C’est ce que font notamment Dalloz jeune, Favard, Thomines, Boitard, Carré, Ad. Chauveau. « Sans doute, dit ce dernier, il appartient au juge de déclarer si dans telle espèce le dol existe,s’il résulte suf­ fisamment des faits imputés à la partie qu’on prétend s’en être rendue coupable. Pour cette appréciation la loi s’en rapporte uniquement à sa conscience. Ainsi, que la Cour de Besançon eût déclaré, d’après les circonstances de la cause , que la dénégation du fait, depuis reconnu vrai, ne constituait pas, de la part de l’auteur de cette dénégation, un dol personnel, rien de mieux, elle en avait le droit; mais s’autoriser du § 10 de l’art. 480 pour �48S dire que la simple allégation d'un fait, depuis prouvé faux, ne peut jamais constituer un dol, si elle n’est ac­ compagné de manoeuvres ayant réduit la partie adverse et le juge à l’impossibilité de discerner la vérité, c’est res­ serrer dans des limites trop étroites l’application du § 1er, c’est imposerarbilrairement des conditions qu’il n’a point prescrites. » ET DE LA FRAUDE. 429. — Cette interprétation de l’art. 480 a prévalu, et devait effectivement prévaloir en jurisprudence. Ainsi il a été jugé : 4° Que la requête civile peut être prise contre un ju­ gement basé sur un fait que la partie savait être faux, mais que les juges ont cru vrai parce qu’il était affirmé par le défenseur de la partie ; 1 2° Que la sjmple dissimulation d’une pièce décisive, par une partie, peut prendre le caractère d’un dol per­ sonnel et donner lieu à requête civile; qu’ainsi lorsque une partie a attaqué un jugement par voie de cassation; qu’il y a eu rejet par la section des requêtes; que la mê­ me partie a attaqué ensuite le même jugement par voie d’opposition ou de tierce-opposition, sans révéler l’exis­ tence de l’arrêt de rejet inconnu à l’adversaire, arrêt qui cependant eût été une pièce décisive contre l’une et l’au­ tre espèce de recours, il y a ouverture à requête civile contre le jugement qui admet soit l’opposition , soit la tierce-opposition ; a 1 Bruxelles, 23 juillet 1810 ; J: du P. - Cass.. 19 février 1823; J.duP . �486 TRAITÉ DU DOL 3° Qu’il y a dol personnel de l’une des parties et par suite ouverture à requête civile , lorsqu’il résulte , des pièces découvertes après jugement, que le défendeur à la requête civile n’avait obtenu gain de cause qu’au moyen de la dénégation mensongère de faits allégués par son adversaire.' Tenons donc pour certain que le § 10 de l’art. 480 n’est ni une dérogation, ni une restriction au §1"; qu’en conséquence le dol personnel peut, indépendamment de toutes manœuvres , résulter de l’attestation mensongère sur laquelle le jugement s’est fondé; que la preuve du mensonge donne dès lors ouverture à la requête civile. 430. — Mais l’exercice de ce recours n’est recevable que dans les circonstances suivantes : 1° La preuve de la fausseté de l’attestation doit être acquise. Le législateur, en autorisant la requête civile, n’a nul­ lement entendu fournir l’occasion d’ébranler ou d’altérer la foi due aux arrêts par des attaques se réduisant à of­ frir la preuve du dol allégué. Le Code , disait l’orateur du Gouvernement, a maintenu les précautions prises par les anciennes lois, pour que, sous le litre de requête ci­ vile , l’on ne présentât pas des moyens non recevables ou que l’on mettrait en avant sans être en état d’en faire la preuve. 1 Colmar, 18 mai 1820 ; — Nîmes, 24 décembre 1839, J. du P., t i, 1840, p. 460, — Besançon, 3 décembre 1862, J. du P., 1863, 678. �487 Ainsi le recours en requêle civile suppose à priori l’existence certaine et démontrée du fait dont on veut faire résulter le dol. La loi le veut tellement ainsi , que l’art. 488 ne fait courir les délais de trois mois pendant lequel la demande doit être intentée que du jour de la découverte du dol et exige que la preuve de cette décou­ verte soit constatée par écrit et non autrement. Ce qui indique forcément la préexistence de la reconnaissance du dol sur toutes les démarches judiciaires que ce dol est dans le cas de motiver. Il faut donc, pour que la requête civile soit admissi­ ble, qu’au moment où elle a été formulée, on ait acquis la preuve du fait qui lui sert de fondement ; que ce fait constitue un dol. La demande qui se bornerait à allé­ guer le dol et à en offrir la preuve serait non recevable et incapable de produire aucun effet.’ ET DE LA FRAUDE. 431. — 2° L’acte qualifié dol doit être personnel­ lement imputable à la partie qui a obtenu le jugement attaqué. C’est ce qu’indique formellement l'art. 480, qui n’autorise la requête civile que dans l’hypothèse d’un dol personnel.. Conséquemment, le mensonge et la ruse qu’un tiers se serait permis, sans connivence, sans com­ plicité de la partie , resterait sans effet sur le jugement et ne pourrait motiver la requête civile. Mais on ne doit pas ranger dans la catégorie des tiers l’avocat ou l’avoué de la partie. Choisis par elle, l’un et i J . du P.; Paris, 11 mars 1836. �488 TRAITÉ DU DOL l’autre sont, dans l’exercice de leur mission, ses vérita­ bles mandataires chargés de la représenter. A ce titre, ce qu’ils font est censé fait par la partie elle-même. Or, en principe, le dol du mandataire ne saurait nui­ re, ni moins encore profiter au mandant '. Ce principe reçoit une application d’autant plus incontestable à no­ tre espèce, que l’avocat ou l’avoué n’agit que sous l’in­ spiration immédiate du client, et que celui-ci, en reven­ diquant le bénéfice du jugement obtenu par le dol de l’un ou de l’antre, ratifie tout ce qu’ils ont fait en son nom et s’approprie ainsi le dol lui-même. Il est donc de toute justice qu’il subisse toutes les conséquences d’un acte dont il a voulu recueillir les avantages. Ainsi , le dol de l’avocat ou de l’avoué est considéré comme le dol personnel de la partie. Sa découverte et sa reconnaissance autorisent donc contre elle la voie de la requête civile.1 452. — 3° Que le dol reproché ait influé sur le ju­ gement dont on poursuit la rétractation. Le dol n’est punissable qu’autant qu’il occasionne un préjudice. Ce préjudice existe, incontestablement lorsque le do! a été la cause déterminante du contrat. Ainsi, ce­ lui qui demande à être relevé de son engagement, doit, aux termes de l’art. 1116, justifier qu’il ne l’aurait pas » 1 V. supra chap. 1, sect. 2, S 2 2 Poncet, Des jugements, tom. ii , tit. 2, chap. 3, n° 460; _ Pigeau, Carré, Chauveau, — Voy. arrêt de Bruxelles, du 23 juillet 1810 �489 contracté sans les manœuvres par lesquelles il a été cir­ convenu. Nous ne saurions comprendre qu’il pût en être autre­ ment dans le cas d’une requête civile, à moins de jeter les parties dans des frais frustratoires et inutiles. Si la fausse attestation n’a pas déterminé la solution, si le ju­ gement, tel qu’il a été rendu, a son fondement réel dans les autres documents du procès, qu’importe que dans les moyens soumis au juge il s’en trouve un constituant un mensonge ? Faites—le disparaître, et la partie qui s’en plaint n’en aurait pas moins perdu son procès. À quoi bon, dès lors, accueillir sa demande au rescindant, puis­ qu’elle doit succomber au rescisoire. ET DE LA FRAUDE. 433. — Cette opinion est combattue , en quelque sorte, par M. Chauveau, qui enseigne que la requête ci­ vile, fondée sur un des moyens prévus par la loi, ne peut être écartée sous prétexte de défaut d’intérêt. Mais cette doctrine, vraie sous un certain rapport, ne saurait re­ cevoir aucune application au cas de dol personnel. Ainsi, la requête civile fondée sur ce que les formali­ tés prescrites a peine de nullité ont été violées, ou sur le défaut de communication au ministère public, dans les cas où cette communication est rigoureusement ordon­ née, ne pourrait être rejetée sur le motif que le deman­ deur n’y aurait aucun intérêt. Dans l’un et dans l’autre cas, le droit naît du fait matériel lui-même, abstraction faite des effets qu’il a pu produire sur le jugement. Dès lors, le tribunal qui, par l’appréciation de ces effets, re- �490 TRAITÉ DU DOL fuserait la rétractation du jugement, violerait expressé­ ment la loi et s’exposerait à la censure de l’autorité judi­ ciaire supérieure. Mais, dans le cas de dol personnel, la mission du juge est bien différente. Elle consiste alors, et c’est M. Chau­ veau qui nous l’explique, à rechercher si dans telle es­ pèce le dol existe, s’il résulte suffisamment des faits al­ légués. Or, comment cette recherche pourrait-elle s’opé­ rer sans avoir égard à l’existence d’un préjudice ? Le dol n’est-il pas consilium fraudis et evenlus dam,ni ? Dès lors, comment déclarer le dol certain si l’on n’établit pas à priori l’existence de l’un de ses éléments essentiels, la certitude d’un préjudice? Il est donc évident que le juge, non seulement peut, mais doit vérifier d’abord le préju­ dice souffert par le demandeur en requête civile, et, s’il pense qu’il n’en existe aucun , il déclarera qu’il n’y a pas dol, et conséquemment que la requête civile est non recevable. Au reste, M. Chauveau n’a pas suffisamment exami­ né l’arrêt de la Cour de cassation du 16 août 1808, sur lequel il fonde sa doctrine. Cet arrêt casse une décision de la Cour de Besançon, non pas parce que celle-ci avait déclaré non recevable, pour défaut d’intérêts, la requête civile des demoiselles Thouverey. Ce qui détermine la Cour suprême , c’est que bien à tort l’on avait déclaré celles-ci sans intérêt, tandis qu’«ï était évident qu'elles en avaient un réel à attaquer les dispositions qu'elles voulaient faire rétracter, qui pouvaient compromettre �491 le sort de leur créance, et qu'elles ne pouvaient les at­ taquer que par la requête civile.1 Y aurait-il eu également cassation si le défaut d’inté­ rêt, allégué par la Cour d’appel, eût réellement existé ? Ce qui fait supposer le contraire, c’est le soin que met la Cour régulatrice à établir la proposition contraire. Sa décision tient donc uniquement à l’erreur commise à cet égard par la Cour de Besançon, et dans ces limites cet arrêt ne saurait prêter aucune autorité au système de M. Chauveau. Ainsi, si le jugement attaqué par requête civile, sur le motif de dol personnel, n’en eût pas moins été rendu tel qu’il l’a été en l’absencedu fait caractérisé dol, si le juge n’a puisé sa conviction que dans les autres éléments du procès, la requête civile doit être écartée. Admettre le con­ traire, ce serait vouloir perpétuer le litige, encourager la chicane et exposer des frais évidemment inutiles. La question de savoir jusqu’à quel point le dol a in­ flué sur le jugement, sera facile à apprécier , puisque la requête civile doit être soumise au juge qui a rendu la décision querellée. Personne , en effet, ne pouvait mieux que lui rendre compte de ses impressions au moment de celte décision , et expliquer les motifs qui l’ont déter­ miné. Aux conditions qui précèdent , la requête civile est darfaitement admissible. Reste le bien fondé de la de­ mande que le tribunal investi doit prononcer sur l’exisET DE LA FRAUDE. 1 Journal du palais �lenc-e du dol, sa gravité, ses conséquences. À cet égard son indépendance est absolue et son appréciation souve­ raine,sa décision, quelle qu’elle soit, ne saurait être an­ nulée par la Cour de cassation." 434. — Au nombre des actes pouvant caractériser le dol personnel, se placent la subornation des témoins, la corruption des experts, le faux serment. 435. — La subornation des témoins est plus qu’un dol. La loi la considère comme un crime qu’elle punit d’une peine afflictive et infamante. Il n’y a donc aucun doute à concevoir : le jugement obtenu par l’effet de celte subornation ne saurait survivre à la certitude de son ex­ istence. Mais celte certitude ne saurait être acquise que par la preuve résultant d’un jugement de condamnation au criminel. L’absence de ce jugement rendrait la requête civile non recevable, alors même que le demandeur of­ frirait la preuve par documents ou par témoins. En conséquence, celui qui se prétend victime de faux témoignages déterminés parla subornation, doit d’abord recourir à la voie criminelle. L’instance jugée et le subor­ neur convaincu , la requête civile ne pourrait manquer d’être accueillie et de produire tous ses effets. Si le prétendu suborneur est acquitté, la requête civile devient rigoureusement impossible, alors même que les 1 Cass., 42 janvier 1844, — D. P., 41, 1, 180. �493 témoins sur la foi desquels le jugement a été rendu se­ raient reconnus et punis comme faux témoins. Le faux témoignage est sans doute un dol extrêmement grave, mais il n’est pas personnel à la partie sans le concours de laquelle il s’est produit. Or, en vertu de l'art. 480, il n’y a que le dol personnel qui donne ouverture à la requête civile. La partie lésée par le faux témoignage n’aurait donc qu’une action, à savoir: celle en dommages-intérêts con­ tre les auteurs du faux témoignage, pour les contraindre à réparer le préjudice qui en est résulté. ET DE LA FItAUDE. 436. — La corruption des experts peut être sans difficulté assimilée à la subornation des témoins. Elle est même plus dangereuse et plus grave, car, indépen­ damment de son caractère qui l’a fait accepter par la partie et par le juge, l’expert est appelé le plus souvent à constater des faits dont la matérialité est sous ses yeux et doit être facilement reproduite. On ajoutera donc d’au­ tant plus de confiance à sa déclaration, d’ailleurs garan­ tie par serment, qu’une erreur est beaucoup moins pré­ sumable chez lui que chez un témoin déposant d’après des impressions et des souvenirs plus ou moins fidèles. L’acte qui a pour objet d’amener l’expert à trahir son serment et à tromper la confiance que la justice lui a té­ moignée est doncun acte qu’on nesaurail trop vivement flétrir, il peut ne pas rentrer dans la catégorie de ceux que punit l’art. 179 du Code pénal, mais de toute cer­ titude on ne saurait ne pas y rencontrer un véritable dol. �TRAITÉ DU DOL 494 L’auteur de celte corruption ne pourrait donc se sous­ traire aux effets de la requête civile, ni la soutenir non recevable, à moins qu’il ne fut certain que le rapport de l’expert corrompu n’a exercé aucune influence sur la décision qui l’a suivie. Cette hypothèse peut ne pas être impossible. En effet, l’avis de l’expert n’est jamais obligatoire. Les juges peu­ vent, à leur gré et suivant leur conviction, le modifier, le mettre même complètement de côté. Ce dernier casse réalisant, la preuve que l’expert a été corrompu serait sans effet, puisque ce serait ailleurs que dans son rap­ port que les juges auraient puisé les motifs de leur déci­ sion. Au reste, des difficultés de ce genre sont évidemment en dehors de toute discussion, le tribunal qui a rendu le jugement attaqué étant seul compétent pour les appré­ cier et les résoudre d’une manière convenable. La subornation des témoins et la corruption des ex­ perts peuvent avoir été pratiquées par argent, par une récompense quelconque, par des promesses même. Quel que soit leur mobile, l’effet en est le même par rapport au jugement qu’elle a déterminé. Nous faisons cette observation pour prévenir un doute que le droit romain pourrait faire naître. En effet, le rescrit d’Adrien ne con­ sidère la corruption comme caue de la rétractation des jugements qu’autant qu’elle a été pratiquée à prix d’ar­ gent.' 1 L. 33, Dig. De re judicala. �495 457, — Nous venons de voir qu’une allégation men­ songère et fausse constituait, suivant les circonstances, un dol donnant ouverture à la requête civile; par une supériorité de raisons incontestable devrait-on admettre celte doctrine pour ce qui concerne le faux serment qui réunit le sacrdége au mensonge. La requête civile serait donc ouverte envers le juge­ ment rendu conformément au serment prêté. Ici l’influ­ ence du serment sur la décision n’est pas douteuse , le vice qui entacherait le serment, entacherait donc la dé­ cision elle-même. BT DE LA FIIAUDE. 458. — On doit cependant distinguer, par rapport à la requête civile, le serment déféré ou référé par la par­ tie, du serment ordonné d’office par le juge. De tout temps le serment décisoire a été considéré com­ me terminant à tout jamais le litige. Ce serment, disait le jurisconsulte Paul, renferme une véritable transaction, et a conséquemment une autorité plus grande que celle de la chose jugée. Ajoutons aussi qu’il a une autorité plus grande que la transaction elle-même , car le dol, qui relève de celle-ci, ne saurait influer sur ses effets : Advenus exceptionem jurisjurandi replicalio doit mali non debet dari, curn prcetor id agere debet, ne de jurejurando quœratur.' L’art. 1363 du Code civil a consacré ce principe. Le serment décisoire crée, sous son empire, une présomp1 L. 15, Dig., De except �496 TRAITÉ DU DOL tion contre laquelle la preuve du contraire n’est pas ad­ missible; et cela, disait l’orateur du Gouvernement, parce que le serment déféré ou référé par les parties doit ter­ miner définitivement toute contestation. C’est la condi­ tion sous laquelle la loi donne le droit de l’exiger. Ainsi, de l’exercice de ce droit, résulte le consentement de se soumettre à la condition;, et dès lors , celui qui a déféré le serment ou qui l’a référé n’est plus recevable, lors­ qu’il a été fait, a en prouver la fausseté.1 De tout cela il résulte évidemment que la voie de la requête civile est absolument interdite contre les juge­ ments rendus à la suite du serment décisoire, alors mê­ me que la preuve de la fausseté serait matériellement ac­ quise. Mais aucun des caractères constitutifs du serment dé­ cisoire ne s’applique au serment ordonné d'office par le juge. On ne peut pas dire, en effet, que la partie ait voulu s’en remettre à la conscience de son adversaire, puisque, d’une part, elle n’a pas cru prudent de lui déférer le serment, et qu’elle a, en outre, résisté autant que possi­ ble à ce que le juge le lui déférât. On ne peut, dès lors, considérer ce serment comme une transaction. Il n’est plus qu’un moyen de décision invoqué par le juge, et contre lequel la partie qui a succombé conserve le libre exercice de tous ses droits, et notamment le recours à la requête civile, dès qu’elle aura acquis la preuve du pari Locré, Procès-verbaux du conseil d'Elal, séance du 5 pluviôse an xu, torn. xii, pag. 414. �497 jure. C’est au reste ce qui a toujours été considéré com­ me une règle incontestable.' ET DE LA FRAUDE. 439. — 2° La requête civile est admissible s’il a été jugé sur pièces depuis reconnues ou déclarées fausses. Cette hypothèse touche, sous un rapport, à celle que nous venons de parcourir. L’usage sciemment fait d’une pièce fausse constitue un dol au suprême degré, puisqu’il est considéré et puni comme un crime; le droit à se pourvoir par requête civile se puiserait donc suffisam­ ment dans le n° 1er de l’art. 480. 440. — Mais une disposition spéciale devenait néces­ saire, dès l’instant que le législateur n’exigeait pas que la fausseté des pièces eût été connue par la partie qui les a invoquées. La question de dol est donc fort indiffé­ rente. La bonne foi admise, la requête civile n’en serait pas moins recevable, pourvu : \ ’ que les pièces produi­ tes soient reconnues ou déclarées fausses ; 2° qu’elles aient servi de bases au jugement attaqué. Telles sont les conditions uniques exigées par le n° 9 de l’art. 480. 441. — La seule difficulté que cette disposition fait naître est relative au sens qu’il convient d’attacher à ces termes : Reconnues ou déclarées fausses. De la solution de celte difficulté dépend la question desavoir si le juge 1 Voy. L. 31, Dig. De jurejurando ; — Despeisse , tit. 12 , sect. 2 ; ■ Doraat, 2me part., liv. 4, tit. 9 : — Pothier, liv. 12, tit. 2, n° 51. 1 32 �498 TRAITÉ DU DDL investi de la connaissance delà requête civile peut, par un même jugement, admettre la fausseté des pièces et statuer ensuite sur le mérite de la requête civile. L'affirmative a été soutenue depuis le Code de procé­ dure. « L’art. 480, a-t-on dit, n’a voulu qu’une seule chose, a savoir : que la fausseté des pièces qu’on aurait connue avant le jugement, en négligeant alors de l’in­ voquer , ne pùt servir plus tard d’ouverture à requête civile, c’est dans ce sens qu’il exige que celte fausseté ait été déclarée ou reconnue depuis le jugement , il suffit donc que cette condition soit remplie pour qu’on doive admettre la requête civile. » Aucune difficulté ne peut s’élever quant à la décla­ ration du faux, mais la reconnaissance, indiquée par le législateur, ne saurait être l’aveu émané de la partie con­ fessant ainsi sa propre turpitude. On doit donc entendre par là la découverte du faux par le demandeur en requête civile. Or , rien dans l’art. 480 n’autorise à penser que l’une ou l’autre doive précéder l’instance en rétractation du jugement ; exiger cette reconnaissance ou cette décla­ ration préalable , c’est donc ajouter à la loi. Dès lors la preuve du faux peut être valablement faite devant le tri­ bunal investi de la demande en requête civile, qui peut conséquemment prononcer simultanément sur le faux et sur la requête civile elle-même. » Tout cela était vrai sous l’empire de l’ordonnance de 1667, c’est ce qu’atteste notamment un arrêt de la Cour de cassation du 22 pluviôse an ix. Mais la doctrine de l’ordonnance a été abandonnée par le Code de procédu­ re, cela résulte du texte et de l’esprit du Code. �499 L’art. 34, til. 35 de l’ordonnance autorisait la requête civile, s’il avait été jugé sur pièces fausses. La généra­ lité de ces termes ne répugnait nullement au sens qu’on leur avait reconnu.Evidemment le législateur n'avait rien prévu ni quant à l’existence préalable du faux, ni quant au mode de sa constatation. Dès celte époque , cependant, une controverse s’était établie sur l’un et l’autre point, et celte controverse n’a­ vait pas laissé que de créer des difficultés assez graves. Un jugement définitif doit, disait-on, devenir la loi im­ muable des parties. Ouvrir contre lui un recours trop fa­ cile, c’est s’exposer à en diminuer la juste autorité, c’est encourager la mauvaise foi et la chicane intéressées à se soustraire par tous les moyens à une condamnation juste et méritée. L’intérêt général exige donc qu’il n’y ait rien d’arbitraire dans les modes d’attaque dont un jugement peut être l’objet, et , si celle attaque est fondée sur la fausseté des pièces produites, il convient que cette faus­ seté soit prouvée avant qu’on puisse en poursuivre les effets. Procéder autrement, c’est livrer les parties à des débats interminables, car la prétention de la découverte d’un faux qui n’a réellement jamais existé, et qu’on ne pourra prouver, amènera de fréquents procès. ET DE LA FRAUDE. 442. — C’est en présence de ces difficultés que se trouvaient les auteurs du Code de procédure, et le rap­ prochement des termes qu’ils ont employés, de la dispo­ sition de l’ordonnance, indique de quelle manière ils ont entendu les trancher. La requête civile n’est admissible �500 TRAITÉ DU DOL que si les pièces ont été reconnues ou déclarées fausses, elle n’est donc possible qu’à partir de la reconnaissance ou de la déclaration ; dès lors, comment admettre que l’exercice d’un droit puisse précéder l’ouverture du droit lui-même ? Le Code a donc déserté le système suivi par l’ordon­ nance de \ 667, et s’il est vrai que sous l’empire de celleci le faux n’avait pas besoin d’être préalablement prou­ vé , il est certain que , depuis la promulgation du pre­ mier , cette constatation préalable est devenue la condi­ tion indispensable de la faculté de se pourvoir par re­ quête civile D’où la conséquence que le juge investi de cette requête ne peut rechercher d’abord le faux et pro­ noncer ensuite sur la requête civile. 445. — Quant au sens qu’il faut attacher à la re­ connaissance prescrite par notre article, il ne saurait être douteux, il ne peut s’entendre que de l’aveu fait par l’auteur du faux ou par celui qui a fait usage des pièces fausses, aveu tout à fait indépendant de la découverte faite par le demandeur en requête civile et qui ne peut' jamais être suppléé par elle. Cela s’induit du rapprochement des art. 448, 488, 480, du texte même de ce dernier. Ainsi, l’art. 448 proroge les délais de l’appel du ju­ gement obtenu sur pièces fausses, en ne les faisant cou­ rir que du jour où le faux a été reconnu ou juridique­ ment constaté. On convient généralement que dans cette hypothèse la reconnaissance dont parle la loi, c’est l’a- �501 veu de la partie, et ce qui le prouve, c’est que cet arti­ cle , exigeant une preuve par écrit de la découverte des pièces décisives , n’aurait pas manqué de la prescrire pour la découverte du faux, sans quoi les délais d’appel n’eussent jamais couru. Or, rien n’indiquant une inten­ tion contraire, il faut conclure, de l’identité des termes employés par l’art. 480, à une solution conforme à celle donnée dans le cas de l’art. 448. Ainsi encore, l’art. 488, qui fait courir les délais de la requête civile du jour où soit le faux, soit le dol, aura été reconnu ou les pièces décisives découvertes, ajoute : pourvu que dans ces deux derniers cas il y ait preuve par écrit du jour et non autrement. Le motif qui a fait restreindre la nécessité de la preuve écrite au dol et à la découverte des pièces décisives, c’est que le faux ne pou­ vant résulter que d’une reconnaissance ou d’un juge­ ment, la preuve du jour de l’une ou de l’autre résultera invinciblement de l’acte qui constate l’une ou l’autre. La loi n’a donc pas voulu parler de la simple découverte du faux, car elle eût fait pour celle-ci ce qu’elle a fait pour celle du dol, pour celle de pièces décisives, à moins qu’on n’admît que, pour le faux, la loi n’a voulu tra­ cer aucune limite à la faculté de se pourvoir par requête civile. Or, une pareille intention est d’autant moins pré­ sumable que l’intérêt public prescrivait de laisser le moins possible dans l’incertitude l’autorité des jugements ou arrêts. Enfin, admettre que la reconnaissance exigée par l’ar­ ticle 480 signifie seulement la découverte du faux par ET DE LA FRAUDE. �TRAITÉ DU DOU 502 le demandeur en,requête civile, c’est supposer au légis­ lateur deux volontés contradictoires dans deux disposi­ tions rapprochées à dessein, à cause de leur coïnciden­ ce. Ainsi , tandis qu’il aurait exigé d’une part la cons­ tatation juridique du faux pour donner ouverture à la requête civile , de l’autre il se serait contenté qu’il fût seulement découvert. Une telle contradiction n’est ni pré­ sumable ni admissible. 444. — En conséquence il n’y a pas à hésiter. Ce­ lui qui veut se pourvoir en requête civile, pour fausseté des pièces produites, doit se procurer l’aveu de son ad­ versaire , et, à défaut, faire constater juridiquement le faux. Cette reconnaissance ou ce jugement obtenu, la re­ quête civile devient recevable et peut dès lors être inten­ tée. De là résulte évidemment que le même tribunal ne saurait être simultanément investi de la connaissance du faux et de la requête civile, ni prononcer sur le tout par un même jugement. C’est au reste dans ce sens que s’est généralement pro­ noncée la jurisprudence. De nombreux et graves monu­ ments l’attestent.' Tout en admettant ce principe , Pigeau en restreint l’application au cas où la pièce arguée est authentique. Si la pièce est privée, dit-il, les juges peuvent, après l’a1 Voy. au Journal du palais : Grenoble , 29 mai 1834; Paris , 11 mai 1836 ; Cass., 2 mai 1837, et 13 février 1838 ; Aix, 8 février 1839: �303 voir examinée et reconnue fausse , la déclarer nulle et admettre la requête civile par le même jugement. Mais cette opinion a le tort de distinguer là ou la loi ne distingue pas. De plus, elle transfère au juge le pou­ voir de reconnaître la fausseté de la pièce et de commet­ tre ainsi une équivoque sur la valeur de ce terme que la loi a considéré comme l’équivalent de l’aveu de la par­ tie. Elle est donc inadmissible. Ainsi , que la pièce soit privée, qu’elle soit authentique, la nécessité d’une recon­ naissance ou d’un jugement préalable n’en existe pas moins, pour que le droit de se pourvoir par requête ci­ vile soit ouvert. ET DE LA. FRAUDE. 445. — 3° Enfin la requête civile est autorisée si, depuis le jugement, il a été recouvré des pièces décisi­ ves et qui avait été retenues par le fait de la partie. Trois conditions sont donc indispensables pour cons­ tituer celte ouverture spéciale de requête civile. La première, c’est que les pièces aient été découvertes depuis le jugement. Conséquemment, si leur existence avait été connue avant, la partie qui aurait négligé de les produire ou de s’en prévaloir ne serait plus admise à se pourvoir contre le jugement. Ce jugement serait maintenu tel qu’il a été prononcé, alors même que la décision qu’il consacre eût dû être différente, si les piè­ ces non représentées eussent été vérifiées par les juges. La requête civile n’a nullement été imaginée pour venir en aide à l’imprudent qui n’a pas su se défendre comme le voulait son intérêt. �504 TRAITÉ DU DOL La détermination de l’époque de la découverte précise des pièces était de nature à soulever de graves difficul­ tés. C’est pour les prévenir que la loi exige que la preu­ ve écrite de cette découverte soit produite par le deman­ deur en requête civile. Aux termes de l’art. 488, l’ab­ sence de cette formalité ne permettrait pas d’accueillir la demande. La seconde condition , c’est que les pièces soient dé­ cisives. L’exigence de ce caractère implique pour le juge la nécessité de jeter un coup d’œil sur le fond du pro­ cès. Aussi cette faculté, que l’ordonnance de 4667 refu­ sait, a-t-elle été explicitement admise lors de la discus­ sion législative du Code de procédure civile. Elle est d’ail­ leurs indispensable , car comment juger si la pièce est ou non décisive, autrement qu’en recherchant quelle est l’influence qu’elle doit exercer sur les prétentions des parties. Le juge examinera donc le fond , et s’il résulte de cet examen, dit Pigeau , que la cause eût été perdue quand même la partie eût plus tôt produit la pièce , on n’aura pas à s’occuper de la requête civile r qui devra dès lors être rejetée. Il suit de là qu’il n’y a de pièces décisives , dans le sens de la loi, que celles dont les énonciations devaient amener une solution opposée à celle que le jugement con­ sacre. Telle n’est pas cependant l’opinion de M. Berriat Saint-Prix. Cet auteur pense que le caractère des pièces doit être apprécié par rapport au rescindant seulement; conséquemment il établit comme règle générale que, �' a — .. ' c •• • ” v 505 quoique la pièce retenue ou recouvrée doive, en défini­ tive , faire rendre un jugement semblable au premier, quant à ses résultats, il n’en faut pas moins rétracter celui-ci. Cette doctrine s’écarte du véritable esprit de la loi ; elle ne tend qu’à perpétuer les procès , qu’à multiplier les frais. Elle devait donc être rejetée. Elle l’a effective­ ment été par les auteurs et par la jurisprudence. La Cour de Bruxelles, notamment, a décidé, par arrêt du 9 juil­ let 1823, que, si la pièce n’est pas décisive au fond, on ne peut prétendre qu’il y ait dissimulation dolosive, et partant ouverture à requête civile. La troisième condition , c’est que les pièces aient été retenues par le fait de la partie. Cette rétention est surtout le fait principal dont le § 10 a voulu s’occuper. Nous verrons bientôt que son exis­ tence est constitutive d’une présomption de dol suffisante pour autoriser la requête civile. A ce titre, on ne pouvait faire autrement que d’exiger qu’elle fût directement im­ putable à la partie, le dol, formel ou présumé, devant être personnel pour créer une ouverture à requête civile. De là cette conséquence que, si les pièces avaient été retenues par un tiers ou si le défaut de leur production n’était imputable qu’à la négligence de la partie qui avait intérêt à les représenter, le jugement rendu en leur ab­ sence demeurerait inattaquable pour toutes les parties. On doit, dans cette circonstance, appliquer les princi­ pes que nous avons déjà exposés sur le dol direct ou in­ direct. Ainsi si la rétention matériellement opérée par ET DE LA FRAUDE. �506 TRAITÉ DU DDL un tiers n’élait due qu’aux inspirations de l’une des par­ ties, si la conduite de ce tiers Était le résultat d’une col­ lusion frauduleuse, la complicité de la partie la rendrait directement responsable des conséquences de la rétention et autoriserait la requête civile. C’est ce qui se réaliserait dans le cas où la partie, dans l’intention d’éluder la loi, aurait, avant le procès, remis les pièces entre les moins d’un tiers, en le chargeant de les celer ; ou si, connais­ sant le dépositaire de ces pièces, elle était parvenue, par dons, promesses ou violences, à le déterminer à ne pas les produire. D’autre part , la possession d’une pièce et le silence gardé sur son existence ne constitueraient pas la réten­ tion prévue par la loi, si la minute de cette pièce étant déposée dans des registres publics ou chez un notaire, les parties ont pu en requérir une expédition ou une co­ pie ; si la pièce étant commune aux deux parties ou si, son existence étant acquise, on a pu forcer le déposi­ taire à la communiquer. Ainsi il a été jugé qu’il n’y avait pas véritable rétention dans le fait de l’associé qui, constitué gardien d’un document social, ne l’avait pas produit, tous les associés pouvant le réclamer et le con­ sulter en tout temps ' ; que la partie qui n’a pas usé de la faculté autorisée par l’art. -188 du Code de procédu­ re, d’exiger la communication des pièces invoquées par son adversaire , ou qu’il sait être en sa possession , ne * 1 Paris, 58 novembre 1810. �507 peut être admise à se pourvoir par requête civile , sous prétexte que celui-là les aurait retenues.' On le déciderait de même dans toutes les hypothèses où le demandeur en requête civile aurait négligé de fai­ re valoir les moyens que la loi lui donne de s’éclairer sur son droit. Il est certain que, en pareille occurrence, il a commis une faute qui n’a pas peu contribué au pré­ judice dont il se plaint. Or, en principe, le dol n’oblige à la restitution que lorsque celui qui la réclame n’est pas lui-même coupable d’imprudence, de légèreté ou de négligence. Alors, en effet, et alors seulement, le dol peut être considéré comme la cause déterminante du contrat. ET DE LA FRAUDE. 446. — Au reste, les circonstances pouvant ou non constituer la rétention dans le sens légal ne présentent que des appréciations de fait que la loi abandonne à la prudence et aux lumières du juge. Mais une pure ques­ tion de droit est celle de savoir si la requête civile est admissible lorsque celui qui a retenu les pièces a agi de bonne foi et dans l’ignorance de leur existence entre ses mains. Pigeau enseigne l’affirmative. Mais cette solution est fortement combattue par M. Ad. Chauveau. « Le § 10, dit ce dernier , prévoit un cas de dol aussi bien que le § 1", et, s’il diffère de celui-ci par une précision spé­ ciale , comme lui, du moins, il pose, à titre de condi1 Cass., 20 novembre -1832 �308 TRAITÉ DU DOL tion essentielle , qu’il faut que le dol provienne du fait de la partie. » Or il n’y a pas de dol dans l’hypothèse, car le dol suppose l’intention de nuire , il n’existe même qu’à ce titre; et ici le contraire est établi. » Encore moins peut-on dire qu’il se révèle par une manœuvre coupable de la partie, puisque celle qui, par pure ignorance, a retenu des pièces qu’elle ne savait pas en sa possession, n’a pas même encouru le reproche de négligence; ce n’était pas à elle, en effet, de cher­ cher des armes à son adversaire. Il suffit qu’elle n’ait pas sciemment mis obstacle aux recherches que celui-ci aurait pu effectuer , pour qu’elle soit exempte de tout blâme. » Ainsi des deux hypothèses que l’art. 480 semble pré­ voir dans le § 10, à savoir : celle d’une rétention inten­ tionnelle , et celle d’une rétention provenant de l’igno­ rance , M. Chauveau n’admet que la première comme donnant ouverture à la requête civile. Nous pensons, au contraire , que c’est uniquement en vue de la seconde que le § 10 a été inscrit dans la loi. Aucun doute, en effet, ne pouvait s'élever dans le cas de dol. Le § 1" les prévoit tous , et la rétention d’une pièce décisive, opérée sciemment, étant un véritable dol personnel, tombait virtuellement sous le coup de celte disposition. Il n’en était pas de même de la rétention de bonne foi. On pouvait précisément invoquer ce caractère pour combattre la recevabilité de la requête civile. 11 était donc \ �509 urgent de tracer à cet égard une règle précise , si l’in­ tention du législateur était de consacrer la requête civile dans ce cas. Or nous croyons que cette intention a été celle de la loi ; et c’est pour l’exprimer que le § 10 a été adopté. Ce paragraphe s’appliquerait donc précisément à l’hy­ pothèse que M. Chauveau prétend exclure. Remarquons d’abord que la loi n’exige qu’une seule chose, à savoir : que les pièces aient été retenues par le fait de la partie. C’est donc à la matérialité des choses qu’il convient de se référer. L’absence de toute indica­ tion relative à l’intention, en fait un devoir d’autant plus impérieux que Cette absence n’est qu’une conséquence d’une appréciation exacte des difficultés graves que les questions d’intention pouvaient soulever. L’ignorance de l’existence d une pièce qu’on a en sa possession est un fait tellement intime, qu’on ne pour­ rait rendre la prétention contraire l’objet d’une preuve quelconque. Cependant le fait de cette possession a cau­ sé un grave préjudice, puisqu’une partie , qui ne devait pas l’être , a été condamnée. Or , comment concevoir l’impossibilité absolue de toute réparation dans laquelle cette partie serait placée, par l’impuissance où elle serait d’établir que la bonne foi de son adversaire n’est qu’un vain prétexte ? À côté de cet inconvénient déplorable , s’en trouvait un autre non moins grave. On ouvrait une large porte à l’arbitraire, en constituant les tribunaux juges néces­ saires de cette intention. C’était, en effet, les placer en ET DE LA FRAUDE. �510 TRAITÉ DU DOL présence de deux allégations dépouillées de tout secours extérieur, et les exposer ainsi à consacrer dans plusieurs cas le contraire de la vérité. Il n’y avait qu’un seul moyen qui pût faire heureu­ sement franchir ce double écueil, et ce moyen est celui que la loi a pris. Le fait de la possession des pièces et leur rétention est déterminant. Il crée une présomption légale de dol, suffisante pour donner ouverture à la re­ quête civile. La loi ne pouvait pas hésiter à le décider ainsi , car le résultat qu’elle atteint est le seul juste, le seul équi­ table. Ainsi la partie qui ne doit rien se trouve exoné­ rée d’une condamnation imméritée. Son adversaire perd le bénéfice d’un jugement qui n’a été qu’une surprise à la religion des juges, et dont l’annulation ne fait que lui rendre la position dans laquelle il était réellement placé. Le système contraire a des conséquences iniques, et grève d’une responsabilité désastreuse la partie qui n’a absolument rien à se reprocher. En effet, si elle n’a pas produit les pièces dont son intérêt exigeait la représen­ tation, c’est par l’excellente raison qu’elles étaient dans les mains de son adversaire. On ne saurait donc lui re­ procher ni faute, ni imprudence, ni légèreté. Il n’en est pas de même de ce dernier, s’il pouvait échapper au reproche d’avoir commis une faute grave, il se trouverait au moins convaincu de négligence. Il a, en effet, le tort de ne s’être pas assez assuré de l’existence du droit qu’il allait exercer. Cependant c’est lui qu’on récompenserait de cette heureuse négligence , c’est lui �511 qu’on enrichirait des dépouilles injustement arrachées à son adversaire 1 Est-il vrai cependant qu’il doive en être ainsi et que la loi n’ait autorisé la requête civile que lorsqu’il s’agit d’un dol caractérisé ? La négative s’induit des motifs et du texte de l’art. 480. La requête civile n’est qu’un moyen de corriger l’erreur dans laquelle le juge devait fatalement tomber par le fait ou par la fraude de l’une des parties. C’est ce que prou­ ve invinciblement le § 9 de cet art. 480. L’usage des pièces fausses peut caractériser un dol. Il peut aussi n’être que le résultat de.la bonne foi et de l’ignorance. A-l-on hésité , dans cette dernière hypo­ thèse, à autoriser la requête civile? Cependant la bonne foi de la partie est exclusive de toute intention fraudu­ leuse, et si la loi exigeait cette intention, il faudrait dé­ cider, pour l’usage des pièces fausses, c,e que tM. Chau­ veau enseigne pour la rétention des pièces. Le contraire cependant n’a jamais été contesté par personne. Mais si la bonne foi n’est point une excuse pour l’u­ sage des pièces fausses, pourquoi lui reconnailrait-on ce caractère, lorsqu’il s’agit de rétention de pièces décisi­ ves ? Evidemment il y a dans les motifs de décision, dans l’un et dans l’autre cas, une telle identité qu’on ne sau­ rait justifier ni concevoir une pareille divergence dans les résultats. Concluons donc que le sens du § 10 , déterminé par les motifs qui ont fait admettre la requête civile, justifié par l’énormité des conséquences que le système de M. ET DE LA FRAUDE. �512 TRAITÉ DU DDL Chauveau entraînerait , est invariablement fixé par son rapprochement avec le § 9. Le dol est présumé dans le fait de rétention, au même titre que dans le fait de l’u­ sage des pièces fausses. L’un et l’autre se réalisant, le jugement est essentiellement altéré dans son principal caractère, et la requête civile est ouverte, quelles qu’aient été les causes déterminantes de l’un ou de l’autre. La preuve que le § 10 n’a pas d’autre but que le § 9, c’est que déjà le 1er punissait le dol personnel , et qu’il est impossible d’admettre que le législateur ait cru devoir consacrer deux fois, dans le même article, la même dis­ position. Enfin la justesse de notre conclusion est prouvée par la jurisprudence que nous avons déjà rappelée. Si, dans la supposition de mauvaise foi admise par M. Chauveau, la loi exige la dissimulation et la rétention , la consé­ quence nécessaire de sa disposition sera que le dol n’ex­ istera que par la réunion de ces deux circonstances, et que la simple dissimulation , fût-elle le produit de la fraude la plus insigne, ne saurait, dans aucun cas, auto­ riser la requête civile. Le contraire a été cependant formellement jugé par la Cour de cassation. Son arrêt, du 19 février 1823, déci­ de, en effet, que la dissimulation d’une pièce, sans qu’il y ait eu rétention , pouvait constituer un dol donnant ouverture à requête civile. Dans le système de M. Chau­ veau , cet arrêt serait une violation flagrante de la loi, puisqu’il ferait produire à une seule des circonstances prévues les effets que la loi n’a voulu donner qu’à la ré- �313 alisation simultanée de l’une et de l’autre. S’il faut qu’il y ait mauvaise foi, dissimulation et rétention, il est évi­ dent que la mauvaise foi qui n’aura produit que la dis­ simulation ne pourrait être atteinte, sans méconnaître la volonté expresse du législateur. La Cour de cassation n’a pas hésité pourtant, et M. Chauveau approuve formellement son arrêt. Donc la Cour a admis expressément que le texte du § 10 de l’ar­ ticle 480 a un sens tout spécial, à savoir : que la réu­ nion des circonstances qui y sont énumérées crée une présomption légale de dol, rendant inutile et superflue l’examen de l’intention qui les a déterminées. Cet exa­ men devient , au contraire , indispensable lorsque les parties se trouvant en présence d’une simple dissimula­ tion, il y a lieu de rechercher si cette dissimulation ne constitue pas un véritable dol, et s’il convient d’appli­ quer le § 1er. La bonne ou mauvaise foi , indiffférente dans la première hypothèse, est donc décisive et consé­ quemment nécessaire à établir dans la seconde. ET DE LA FRAUDE. 447. — Nous aurions maintenant à rechercher quels sont les jugements qui peuvent être attaqués par la voie delà requête civile; quels sont les effets de l’introduction de l’instance, ceux de son admission. Mais les difficul­ tés que ces divers points peuvent entraîner appartien­ nent à une autre matière que celle qui nous occupe. Nous devons donc renvoyer aux auteurs qui ont écrit sur cette partie de notre droit. Rappelons seulement que l’exécution du jugement attaqué ne saurait être ni susi 33 �S14 TRAITÉ DU DOL pendue ni arrêtée jusqu’au moment où , par la consé­ cration de la requête civile , ce jugement se trouve ré­ tracté et les parties remises au même état qu’avant sa prononciation. FIN DU TOME I". �TABLE DES' CHAPITRES DU TOME I". PAGES O b s e r v a t io n s p r é l i m i n a i r e s ........................................... 1 C h a p it r e i . 1 i- S e c t io n i 16.» — Définition du d o l ..................................... . — Caractères du d o l .................................... . — Des diverses espèces de dol . . . . i. — Dol substantiel ou accidentel.............................. h . — Dol direct ou indirect.......................................... in. — Dol positif ou négatif........................................... îv. — Dol postérieur au contrat ............................... il. — D elà preuve du d o l............................... . — Du dol présum é........................................... . — Dol non présumé, modes de preuve. . 30. 37 § 53 § 61 ' § 72, § 77 C 79 S 210 S C . — Des effets du dol................................. 250» S . — Dol dans les traités, ses effets . . . S5B | i. — De l’action en nullité ou rescision . . . . 256§ n. — De l’action en dommages-intérêts . . . . 289: S . — Dol dans le m a ria g e ............................340 S . — Dol dans les libéralités...................... 406 S . — Dol dans les jugem ents...................... 473» § i. — De la requête civile............................................ 476» S ec t io n i i h a p it r e ectio n i ectio n ii h a p it r e iii ec t io n i ectio n ii e ct io n iii ectio n iv -m 1 O , . y.£ ^ / � https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/334/RES-22985_Bedarride_Traite-dol-2.pdf 87458605118c9f25045bbce4d12bfa3b PDF Text Text TRAITÉ EIN M A T IE R E CIVILE «fc COM M ERCIALE PAR J. B ë BARRIDE Avocat près la Cour d appel d A ix , ancien Bâtonnier Membre correspondant de l'Académie de Législation de Toulouse Chevalier de la Légion d’Honneur Tome 2 T R O |I S I É M B É D IT IO N revue et mise au courant de la doctrine et de la jurisprudence TOME DEUXIEME PARIS AIX L. L A R O S E , L I B R A I R E ACHILLE MAKAIRE, LIBBAIR 22 , RUE SOUFEiOT, 22 2 , BUE POKT-MOnBiU 2 4 876 CO XôSLS �TRAITÉ EIN M A T IE R E CIVILE «fc COM M ERCIALE PAR J. B ë BARRIDE Avocat près la Cour d appel d A ix , ancien Bâtonnier Membre correspondant de l'Académie de Législation de Toulouse Chevalier de la Légion d’Honneur T R O |I S I É M B É D IT IO N revue et mise au courant de la doctrine et de la jurisprudence TOME DEUXIEME PARIS AIX L. L A R O S E , L I B R A I R E ACHILLE MAKAIRE, LIBBAIR 22 , RUE SOUFEiOT, 22 2 , BUE POKT-MOnBiU 2 4 876 CO XôSLS �R e 's 2-2.9$ f| ib �T R A I T É DU DOL ET DE LA FRAUDE EN MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE CHAPITRE III. DES EFFETS DU DOL. SECTION IV. Dol d a n s les J u gem en ts. S II. De la prise à partie. SOMMAIRE. 448. 449. Motifs de la prise à partie. Inconvénients de l ’admission de cette voie. Dangers pou vant résulter de sa prohibition. 450. Coup d’œil historique. ii \ �TRAITÉ DU DOL 451. 452. •453. 454. |5 5 . 456. 457. 458. 459. 460. 461. 462. 463. 464. 465. Abrogation de l ’ancienne législation par la loi du 3 bru­ maire an îv et plus tard par le Code de procédure. Cas donnant ouverture à l’action. Différence en cette matière entre le dol et la fraude. Différence dans leur origine. Conséquences. Différence dans les faits à prouver. Leurs effets. La concussion se place sur la même ligne que le dol. Conduite que le magistrat doit tenir envers les plaideurs. Admissibilité de la preuve testimoniale. Caractère du déni de justice. Mode de sa constatation, L’article 505 du Code de procédure civile est essentielle­ ment limitatif. Difficulté relativement à la faute lourde. Sa solution. Regret de M. Chauveau sur la doctrine de la Cour de cas­ sa tio n . 466. Réponse, 467. Examen de l ’opinion de Toullier. 468. Contre qui peut être dirigée la prise à partie. 469. Est-elle recevable contre les arbitres ? 470. Position que fait au juge l ’admission de la requête. Consé­ quence. ** 471. Influence de cette admission sur la décision attaquée. 472. Effets de l ’arrêt admettant la prise à partie par rapport : 1* au juge ; 2“ à la décision. 473. Quid si la partie a coopéré au dol du juge ? 474. La condamnation contre le juge peut entraîner la contrain­ te par corps. 448. — Si dans le Code, disait l’orateur du gouver­ nement , on avait pu se décider par les sentiments de respect qu’inspirent en France, plus que partout ailleurs, �ET DE LA FRAUDE. 3 l’impartialité , l’exactitude et l’extrême délicatesse des magistrats, on n’y aurait pas même prévu qu’il pût s’en trouver dans le cas d’être pris à partie. Mais ne suffît—il pas que des exemples, quelque rares qu’ils soient, puis­ sent se présenter, pour que la magistrature entière doive être satisfaite qu’il y ait une loi sévère , sous l’égide de laquelle les parties lésées peuvent obtenir la réparation qui leur est due. 449. — Évidemment l’écueil, en cette matière, ré­ sidait dans un parti extrême, soit qu’on abandonnât la prise à partie au gré des plaideurs malheureux, soit qu’on la prohibât d’une manière absolue. Le premier système offrait de graves , de nombreux, inconvénients. Rien de plus dangereux, pour l’ordre so­ cial lui-même , que de livrer le juge aux passions hai­ neuses de ceux qu’il a dû condamner. Dès cet instant, disait un avocat général au parlement de Grenoble, avili par l’opinion mêmede la loi, le magistrat serait dégradé dans ses fonctions ; son autorité, liée à la dignité de son caractère, s’affaiblirait comme elle, et lorsque le juge se­ rait sans considération, la loi serait sans force. La proscription absolue de tout recours n’offrait pas de moindres périls, quoique dans un autre ordre d’idées. Dégagé de toute crainte, le magistrat aurait pu se livrer à ses passions , sous le voile de l’accomplissement d’un devoir. Or , ajoutait le même m agistrat, le plus grand crime des administrateurs de la justice serait de la trahir quand ils paraissent la rendre. Etablir comme une règle �4 TRAITÉ DU DOL que dès qu’un homme est décoré du titre de juge, il est inaccessible à la prévarication , ce serait mal connaitre la faible humanité, ouvrir la barrière à d’odieux abus et consacrer quelquefois la plus révoltante iniquité. 450. — Le besoin de répression contre les magis­ trats prévaricateurs était donc impérieusement indiqué. Cette nécessité a été sentie par tous les peuples. L’his­ toire est là pour nous montrer que les peines corporelles les plus cruelles ont puni de pareils forfaits. Il est donc vrai de dire que la prise à partie se retrouve dans les plus anciennes législations, sous des formes empreintes dans chacune du caractère, du génie et des mœurs de la na­ tion. Les Romains l’avaient formellement consacrée. 1 En France, la partie qui avait succombé pouvait, dans les premiers temps, appeler le juge à défendre, l’épée à la main, le bien jugé de sa sentence ; plus tard, et lors­ que la faculté d’appel fut reconnue , le juge qui avait prononcé devenait l’intimé principal et devait plaider à l’appui de son jugement. Cet état de choses soulevant des plaintes unanimes, une ordonnance de François 1er le fit cesser, en déclarant que l’appel devait être dirigé contre la partie. Mais le juge ne dut pas moins être intimé. De partie principale il devint partie jointe, mais nécessaire. Le premier édit qui restreignit la faculté illimitée d’ac­ tionner le juge est l’ordonnance de 1540. Cette ordon­ nance , relative à l’administration de la justice en Nor- 1 L. \ 8, § 'I, et 40, § Dig. Dejudiciis. �5 ET DE LA FRAUDE. mandie, défend de prendre le juge à partie , sinon que l’on maintienne par relief qu'il y ait dol ou fraude, ou concussion, ou erreur évidente en fait ou en droit.1 L’ordonnance de Blois, de 1579 , rendit ce principe commun aux autres provinces, celle de 1667 le confir­ ma. La seule modification que cette dernière introduisit fut de multiplier les cas légaux de prise à partie. « 4 5 1 . — Ces ordonnances formèrent le droit commun de la France jusqu’à la loi du 3 brumaire an iv. Plus tard, le Code de procédure est venu définitivement régler le principe et les formes de la prise à partie. 4 5 2 . — Aux termes de l’article 505, cette voie d’at­ taque contre les juges n’est ouverte que dans l’une des quatre hypothèses suivantes : 1° s’il y a dol , fraude ou concussion, qu’on prétendrait avoir été commis soit dans le cours de l’instruction, soit lors du jugement; 2° si la prise à partie est expressément prononcée par la loi ; 3° si la loi déclare le juge personnellement responsable, à peine de dommages-intérêts ; 4° s’il y a déni de justice. De ces quatre hypothèses, deux appartiennent plus particulièrement à la matière que nous examinons , à savoir : la première et la quatrième. C’est aussi d’elles seules que nous nous occuperons. 4 5 5 . — Le dol et la fraude, que la pratique confond i Collection d’Isambert, tom. xii, pag. 709. �6 TRAITÉ DU DOL assez habituellement, ont ici une acception spéciale qu’il ne faut pas perdre de vue. Identiques dans leurs effets , ils diffèrent dans les caractères qui les constituent. Ainsi et par rapport à la prise à partie, le dol consistera dans les machinations ou les artifices qu’un juge se sera per­ mis à l’encontre d’une partie. Il y aura fraude lorsque, volontairement et dans le dessein de nuire, le juge aura ouvertement violé la loi qu’il était chargé d’appliquer. 4 5 4 . — Le dol peut se réaliser soit dans le cours de l’instruction, soit au moment du jugement ; la fraude ne résulte que du jugement lui-même. Ce n’est qu’alo rs, en effet, que le préjudice qu’elle a pour but d’occasion­ ner se manifeste. De là celte conséquence que le fait qualifié fraude, et sur l’existence duquel il ne saurait y avoir doute , peut n’ètre que le résultat d’une erreur involontaire. Il est même présumé tel jusqu a preuve contraire. Le dol, au contraire, emporte par lui - même l’idée d’une intention évidemment mauvaise. En effet, les manœuvres , les artifices qui le caracté­ risent ne permettent guère d’équivoquer sur l’esprit qui a dicté les unes ou les autres. Comment le juge pourrat-il intentionnellement se justifier d’avoir , par des mo­ yens fallacieux , amené la partie à des aveux ou à des concessions qu’elle ne devait pas ? D’avoir ajouté ou re­ tranché à la déposition des témoins qu’il a entendus ? Comment le rapporteur d’un procès innocentera-t-il le fait d’avoir soustrait d’un dossier, ou dissimulé dans son �v' ET DE LA FEAUDE. 7 rapport, une pièce décisive pour la partie? D’avoir pré­ senté comme certains des faits qu’il sait être faux? Com­ ment enfin le président, qui après la prononciation du jugement en altère la rédaction en y ajoutant ou en di­ minuant, pourra-t-il persuader de sa bonne foi? Chacun de ces faits est trop contraire à la loyauté qu’exigent les fonctions de magistrat, pour qu’on puisse se méprendre sur l’intention qui les a dictés. 4 5 5 . — Mais, à la différence de la fraude, ledol ne résultera jamais du jugem ent, en ce sens que les faits qui le constituent ne ressortiront jamais du rapproche­ ment de celui-ci avec le texte de la loi. Dès lors , s’il est vrai que la fraude, comme le d o l, doit être prouvée , il n’est pas moins certain qu’il y aura dans la preuve of­ ferte cette distinction importante que celle de la fraude devra porter sur l’intention du juge, et celle du dol sur l’existence des faits dont on veut le faire résulter. 4 5 6 . — L’une ou l’autre de ces preuves admise et rapportée, la prise à partie doit réussir, sans que la ju­ ridiction saisie ait à s’enquérir du mobile qui a poussé le juge. Il importe peu qu’il ait obéi à ses propres ins­ pirations ou suivi l’impulsion d’une volonté étrangère. Il a, dans tous les cas, manqué à ses devoirs, et dès lors justement encouru la peine prononcée par la loi. 4 5 7 . — La concussion est placée sur la même ligne que le dol et la fraude. Cela est d’autant plus rationnel �8 TRAITÉ DU DOL que ceux-ci ne sont souvent que la conséquence immé­ diate de l’autre. Aussi cette dernière est - elle appréciée beaucoup plus sévèrement par la loi qui la considère et la punit comme un crime. Dès lors la preuve de la concussion donnerait lieu nonseulement à la pénalité édictée par la loi criminelle , mais encore à la prise à partie, dont les effets entraîne­ raient l’obligation, pour le juge, de réparer le préjudice qu’il aurait causé. 458. — La corruption tentée contre les juges n’agit pas toujours ouvertement ; elle sait revêtir des formes tellement adroites, elle se produit par des moyens en ap­ parence si innocents , que le juge se trouve enlacé sans s’en douter , et comme malgré lu i, dans les filets dont elle a su l’envelopper. Le magistral jaloux de sa consi­ dération ne saurait donc se montrer trop susceptible con­ tre l’audace de certains plaideurs. L’objet de la plus mi­ nime valeur, le cadeau le plus indifférent, le service le plus faible doit être impitoyablement refusé. La magis­ trature est à l’instar de la femme de César : elle ne doit pas même être soupçonnée. 459. — Le dol, la fraude, la concussion peuvent, dans le sens que nous venons d’indiquer, devenir , en cas de dénégation, l’objet d’une preuve testimoniale. Il est facile de comprendre que les faire dépendre d’une preuve , ou même d’un commencement de"preuve’par écrit , c’était en rendre la répression impossible. C’est �ET DE LA. FRAUDE. 9 dans cette prévision que la loi n’exige l’annexe des piè­ ces justificatives que s’il en existe. M ais, à défaut, la requête doit contenir l’articulation précise des faits de dol, de fraude ou de concussion. Si ces faits sont graves et pertinents, la preuve ne saurait en être refusée. 4 6 0 . — Le déni de justice constitue une véritable forfaiture. Institué pour rendre la justice , le magistrat la doit à tous sans faveur , sans préférence. Il manque donc au premier de ses devoirs , lorsqu’il refuse de se prêter aux réclamations de ceux qui recourent à son ministère. / Le déni de justice, sévèrement apprécié par les légis­ lations qui se sont succédées, constitue, sous l’empire du Gode de procédure , un dol présumé. Cette présomption est de telle nature qu’elle n’admet même pas la preuve du contraire. Le législateur n’a pas pu supposer la pos­ sibilité de la bonne foi chez celui qui, sourd à toutes les injonctions, a persisté à méconnaître les obligations que son caractère, que la confiance de la loi lui imposait. La preuve du déni de justice entraîne donc avec elle la nécessité d’une répression , aucune excuse ne saurait prévaloir. On comprend dès lors pourquoi tous les soins du législateur se sont portés sur la détermination de ce qui constitue cette preuve. 4 6 1. — Il était dangereux de s’en rapporter, quant à ce, à la déposition de témoins. La dignité de la ma­ gistrature courait le risque d’être altérée par les nom- �10 TRAITÉ DU DDL breuses attaques qu’un pareil moyen aurait pu motiver. En conséquence l’article 507 du Code de procédure a taxativement indiqué le mode de preuve admissible. Ce n ’estdonc qu’après les deux sommations faites dans les formes et délais qui y sont indiqués, que le refus du juge est certain et que le droit de le prendre à partie est ouvert. Conséquemment la requête qui signale l’exercice de ce droit doit mentionner l’accomplissement de cette formalité , et être accompagnée de l’original des deux sommations , comme pièces justificatives. Le défaut de production de ces deux actes, et à plus forte raison l’o­ mission qui en aurait été faite au mépris de l’article 507, rendrait la prise à partie non recevable. 462, — Un principe incontestable , et qui résultait de la nature des choses, c’est que la disposition de l’ar­ ticle 505 est essentiellement limitative. En conséquence, toute prise à partie , fondée sur un fait autre que ceux qui y sont formellement prévus , serait absolument non recevable. 465. — Une difficulté s’est pourtant présentée, qui, tout en respectant ce principe , tendrait néanmoins à le violer. On a dit: La violation involontaire de la loi peut constituer une faute extrêmement grave. Or, aux termes de la loi romaine, la faute lourde est assimilée au dol ; donc, la prise à partie pour une faute de ce genre ren­ tre parfaitement dans les termes de la disposition du § 1er de l’article 505. �ET DE LA FRAUDE. 11 Ce système, qui tend à ajouter la faute lourde au cas de dol, de fraude ou de concussion , avait été formelle­ ment consacré par un arrêt de la Cour de cassation du 23 juillet 1806. Mais un arrêt plus récent, du 17 juillet 1832, a décidé le contraire. Quel est de ces deux monu­ ments de jurisprudence , celui qui fait une plus exacte application de la loi? 4 6 4 . — Pour décider cette question , qui ne laisse pas de présenter un grave intérêt, il convient de faire un retour sur ce qui se pratiquait avant le Code de procé­ dure. La volonté du législateur , éclairée par la doctrine et la pratique de ses devanciers , ressortira plus nette et plus claire. On jugera de ce qu’il a réellement fait par ce qu’il était en mesure de faire. Or , l’édit de 1540 plaçait nommément au rang des causes autorisant la prise à partie, l'erreur évidente du juge en fait et en droit. Mais quelle que fût l’élasticité de cette prescription, la pratique, cette pierre de touche des lois, ne tarda pas à la restreindre. C’est ce qu’attes­ tent les jurisconsultes de l’époque. Ce qui est certain, c’est que la répulsion que l’exécu­ tion littérale inspirait était telle , que l’ordonnance de 1579 n’osa pas la méconnaître. L’article 147 se borne à autoriser la prise à partie , si nos Cours et tribunaux trouvent qu’il y ait faute manifeste du juge , pour la­ quelle il doive être condamné en son nom, et cela indé­ pendamment du dol, de la fraude, de la concussion. Ainsi , l’erreur continua d’être une cause de prise à �12 TRAITÉ DU DOL partie. Mais cette erreur dut constituer une faute évi­ dente, jugée telle par les tribunaux, et de nature à faire condamner le juge en son nom ; et encore ce mot faute avait - il été accepté comme emportant l’idée d’un fait volontaire qui empêchait de la confondre avec l’erreur simple. C’est ainsi que de nombreux arrêts avaient jugé que le magistrat qui avait prononcé contrairement aux lois et règlements, mais qui l'avait fait sans dol ni frau­ de, ne pouvait pas être pris à partie. L’ordonnance de 1667 , conçue cependant dans un esprit hostile à la magistrature , que la noble voix de Lamoignon fut impuissante à protéger, ne dispose, sur la faute du juge, autre chose que ce que renfermait déjà l’ordonnance de 1579. La pratique dut donc rester , et resta en effet, la même. On n’admit comme faute , au­ torisant la prise à partie, que la négligence a f f e c t é e et inexcusable. ' Voilà le droit commun qui s’offrait au législateur au moment de la loi de brumaire an iv. Dès lo rs , les au­ teurs de cette loi étaient parfaitement en mesure d é ju ­ ger de ce qu’il convenait de faire ; et si d’une part il est certain que la prise à partie ne peut être autorisée que dans les cas formellement prévus , ce qui a été admis sous toutes les législations ; si d’un autre côté la faute du juge n’a plus été placée au rang des causes qui l’au­ torisent , ne faut-il pas reconnaître que le nouveau lé- i Jousse, sur l’art. 8, tit. 1. �ET DE LA FRAUDE. 13 gislateur a formellement répudié les errements de son prédécesseur ? Ainsi, le silence de la loi, imité plus tard par le Code de procédure , suffit pour enlever à l’opinion que nous combattons tout appui dans la lettre de cette loi ; car ce qui est vrai aujourd’hui, à savoir que la faute lourde est assimilée au dol, ne l’était pas moins sous les ordonnan­ ces. Cette assimilation n’avait pas dès lors été jugée suf­ fisante, puisque le législateur avait dû inscrire dans sa disposition la faute du magistrat. Cette même assimila­ tion suffirait-elle aujourd’hui que notre Code n’a plus reproduit cette cause de prise à partie. On pourrait le prétendre si cette suppression n’avait été que la conséquence de l’idée que la faute étant assi­ milée au dol, il était inutile de s’occuper de l’une, l’au­ tre se trouvant formellement prévu. Mais il s’en faut que cette pensée ait été le mobile du législateur. On peut ju­ ger , par les paroles que nous avons empruntées , en commençant, à l’exposé des motifs du Code de procé­ dure , que l’admission de la prise à partie n’a été con­ sacrée qu’avec l’espérance qu’elle resterait comme une menace vaine, en présence du caractère si honorable de la magistrature française. L’arrêt de la section civile , du 1 7 juillet 1 8 3 2 , qui repousse la prise à partie , pour la faute même gros­ sière du magistrat , à qui on ne peut reprocher ni dol ni fraude , a donc fait une application rigoureuse­ ment exacte du texte de l’article 505 du Code de procé­ dure. �14 TRAITÉ DD DOL 4 6 5 . — Cependant M. Chauveau , mettant cet arrêt en regard de celui de 1806 , regrette ce changement de jurisprudence. « Sans doute , dit-il, la faute grossière , la faute lourde ne devra pas être légèrement admise ; mais il peut exister des fautes tellement grossières, qu’il soit impossible de ne pas les considérer comme un vé­ ritable dol, et dès lors une réparation devient nécessaire autant dans l’intérêt de la morale publique que dans ce­ lui delà justice : De la morale, parce qu’au lieu de com­ promettre la magistrature , cette réparation éclatante venge son honneur en ne tombant que sur le membre que son ignorance ou son improbité rend indigne de siéger dans son sein ; de la justice , parce que la loi reconnaît elle-même que tout fait de l’homme qui cause un dommage à au tru i, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.1 » i 466. — M. Chauveau a tort, dans la forme, de pla­ cer sur la même ligne l’improbité et l’ignorance. Le juge qui se trompe par improbité, ne commet pas seulement une faute lourde, il se rend coupable d’une véritable pré­ varication. Le principe de sa conduite résidera dans un sentiment de faveur, d’inimitié ou d’avidité, et, à ce ti­ tre, la prise à partie ne constitue plus que le juste châ­ timent de sa fraude. Peut-on assimiler à ce juge le magistrat qui , n ’ayant pas cessé d’être mu parla pensée du devoir, a eu cepeni Sur Carré, art. 805, Cod. proe. �ET DE LA FRAUDE. 1S dant le malheur de se tromper ? L’intelligence la plus noble, la plus élevée n’a-t-elle pas ses moments d’oubli, d’entrainement , d’erreur ? Et l’on punira , comme un malhonnête homme, celui qui a cédé malgré lui à l’in­ firmité de la nature humaine ? Nous ne craignons pas de le dire : un pareil système serait plus qu’une révol­ tante iniquité, il serait un véritable malheur social. Quel homme voudrait, à une pareille condition, aborder les fonctions de la magistrature ? Nous l’avons déjà dit, le juge ne peut, ne doit répon­ dre que de la droiture de ses intentions, que de la lo­ yauté’de sa conduite. Tant que sa volonté est demeurée pure, il est réellement irréprochable. Son erreur, quel­ que lourde qu’elle so it, n’est plus qu’un fait malheu­ reux , fort regrettable sans doute , mais qui ne saurait entraîner la moindre responsabilité. Au fond, l’appel que fait M. Chauveau à l’article 1382, n’est pas moins inadmissible. Cet article règle les rap­ ports de citoyens à citoyens , comme il réglerait ceux de citoyens à magistrats, s’il n’existait pour ceux-ci une loi contraire. Or, cette loi, c’est l’article 505, qui ne soumet le juge à réparer le préjudice qu’il a causé que dans les cas spécialement indiqués. Par là se trouve formelle­ ment abrogé l’article 1382 , et cette abrogation n’était qu’un acte de justice. En effet, le citoyen qui subira l’ap­ plication du principe qu’il renferme, ne sera tenu qu’à une réparation pécuniaire; pour le juge , au contraire , la prise à partie compromet son état, son honneur mê­ me. Lui appliquer l’article 1382, ce serait donc le placer, �16 TRAITÉ DU DOL en regard de cette disposition , dans une position bien plus défavorable que celle d’un simple citoyen. Ajoutons que l’application de l’article 1382 à la prise à partie conduirait bientôt à cette conséquence que , toutes les fois que le juge aurait prononcé sur un pro­ cès, il serait , sous prétexte de faute grave , obligé de descendre de son siège et de plaider le mérite de sa dé­ cision ; et, quelque difficile qu’on fût à admettre la faute grave, on n’empêcherait pas le mal qui naîtrait du scan­ dale de la poursuite. Or , l’esprit de la loi a été précisément de rendre ces poursuites difficiles et rares. C ar, comme le rappelle Carré, « S’il faut que les parties aient l’assurance d’ob­ tenir justice, même contre leurs propres juges , l’intérêt public exige aussi que les ministres de la justice ne soient pas dépouillés de toute dignité , comme ils le seraient si les plaideurs , au gré de leur ressentiment et de leurs diverses passions, avaient le droit de les obliger de des­ cendre de leur tribunal pour se justifier de leur condui­ te. Ce droit nous replacerait au temps où, par un reste d’abus encore plus grand de l’ancien régime féodal, les juges étaient eux - mêmes responsables de leurs juge­ ments. » Carré ajoute : « Entre les magistrats et les plaideurs, il n’est qu’une seule autorité qui puisse en même temps convenir à la dignité des uns et à la sécurité des autres: c’est l’autorité de la loi , q u i, en spécifiant les cas dans lesquels un plaideur doit être admis à traduire en justice son propre juge, pose la barrière que le respect dû à la magistrature doit empêcher de franchir. » �ET DE LA FRAUDE. 47 C’est ce précepte que la Cour de cassation consacrait en 4832. Si elle refuse la prise à partie, c’est surtout par­ ce que l’article 50S a spécifié les cas dans lesquels elle doit être admise ; c’est ensuite parce qu’en pareille ma­ tière on ne saurait raisonner par analogie ; et que s’il ré­ sulte de diverses dispositions du Code civil que celui qui commet une faute dommageable à autrui est tenu de la réparer et que la faute oblige en certains cas comme le dol et la fraude, il ne s’ensuit pas que les juges puissent être pris à partie pour avoir commis, dans l’exercice de leurs fonctions , une faute même grossière , mais sans dol ni fraude prouvés. Cet arrêt ne mérite donc, sous aucun rapport, la cri­ tique qu’en fait M. Chauveau. Admettons , en consé­ quence, avec la Cour dont il émane, que la faute même grossière ne donne pas ouverture à la prise à partie, tant qu’elle n’est que le résultat d’une erreur involontaire. Mais le juge qui s’est trompé parce qu’il a bien voulu se tromper , ne saurait échapper aux conséquences de sa. conduite. La faute volontaire n’est pas seulement dans le cas d’être assimilée au d o l, elle est un dol évident. Ce qui constitue celui-ci, n’est-ce pas l’intention de nui­ re? Or , la volonté de se tromper renferme évidemment cette intention. 467. — Nous dirons donc , avec Tonifier, 1 qu’une faute de ce genre autorise la prise à partie , mais nous i Tom. il, pag. 256 Tl �18 yn'-' ■> TRAITÉ DU DOL ne ferons pas, comme lui, dépendre l’action de la ques­ tion de savoir si la partie qui profite de la faute peut ou non en réparer les conséquences. L’utilité du droit ne saurait influer sur son principe. Ainsi, dans l’exemple choisi par ce célèbre jurisconsulte, nous dirons : Ou l’admission de la caution insolvable a été , de la part du juge, le résultat d’une appréciation erronée sans mauvaise foi, sans volonté de se tromper. Dans ce cas, sa décision n’est qu’un mal jugé, insuffisant pour le faire prendre à partie, le mal jugé ne produisant cet effet que lorsque, comme l’enseigne Duparc Poullain, il constitue un procédé caractérisé par la fraude , l’avarice ou la prévention la plus inexcusable ; Ou le juge a fermé les yeux à l’évidence , repoussé la preuve certaine de l’insolvabilité, foulé aux pieds la no­ toriété publique qui lui a été signalée. On admettra alors qu’il a agi gratia, inimicitia vel sorde , et la prise à partie l’atteindra dans toutes ses conséquences , car il aura commis sinon un dol, au moins une véritable frau­ de rentrant dans les faits spécifiés par l’article S05. 468. — La prise à partie peut s’adresser à un seul juge, comme à une section du tribunal ou d’une Cour , comme au tribunal ou à la Cour tout entière. La doc­ trine et la jurisprudence sont, à cet égard, depuis long­ temps fixées. Quelques difficultés s’étaient d’abord élevées à l’endroit des officiers du ministère public. L’article 505 , disaiton, autorise la prise à partie contre le juge taxativement; �ET DE LA FRAUDE. 19 or, les magistrats du parquet ne sont pas des juges dans l’acception ordinaire du mot. Ils sont donc en dehors des atteintes de cette disposition. On a voulu ensuite considérer ces mêmes magistrats comme des agents du gouvernement, et, en cette qualité subordonner la poursuite , à leur égard , à l’obtention préalable de l’autorisation prescrite par l’article 75 de la Constitution de l’an vm. Mais ces prétentions n’ont pas tardé à être universel­ lement repoussées. Ainsi, il est aujourd’hui reconnu que tous les membres de la magistrature sont compris sous la dénomination générique de juges ; que l’autorisation du conseil d’Etat ne peut concerner que les fonctionnai­ res de l’ordre administratif ; qu’elle ne saurait donc être requise lorsqu’il s’agit d’un membre du corps judicaire; qu’en conséquence la prévarication d’un officier du mi­ nistère public autorise la prise à partie comme s’il s’a­ gissait de tout autre magistrat. Il résulte, de ce que nous venons de dire, que l’inap­ plicabilité de l’article 1382 du Code civil est exclusive­ ment attachée à l’exercice des fonctions que la loi con­ fère à la magistrature. De là cette conséquence : que l’ab­ sence de la qualité de magistrat dans la personne , ou le défaut d’altribution dans l’acte, rend la prise à partie parfaitement inutile. On recourt, dans l’un et l’autre cas, aux principesordinaires en matière de fait dommageable. 4 6 9 . — Cette observation est importante lorsqu’il s’a­ git de la poursuite à exercer contre les arbitres. �20 TRAITÉ nu DOT. En ce qui les concerne, il faut distinguer s’ils ont agi comme arbitres forcés ou comme arbitres volontaires. Les premiers sont institués par la loi ; ils ont même exclusivement compétence pour décider en premier res­ sort les difficultés naissant entre associés. Ils sont donc de véritables juges, malgré qu’ils soient désignés par les parties. En effet, cette désignation ne fait que leur con­ férer la faculté d’exercer les attributions qu’ils puisent en entier dans la loi. Les seconds, au contraire, reçoivent tout des parties, désignation et attribution. Ils n’ont de pouvoirs que ce qu’il plaît à celles-ci de leur conférer , et ce caractère , essentiellement privé, enlève à leurs fonctions toute assi­ milation possible avec celles de magistrat. Cette différence , dans la constitution des uns et des autres, entraîne, comme conséquence : que les arbitres forcés sont assimilés aux juges qu’ils remplacent, et que, participant aux mêmes devoirs, ils sont protégés par les mêmes garanties. Dès lors, le d o l, la fraude qu’ils au­ raient commis, le refus qu’ils auraient fait de juger doit être réprimé par la prise à partie , alors même que les parties leur auraient conféré la qualité d’amiables com­ positeurs.' Ce caractère a pour unique résultat de les af­ franchir de la rigueur des formes. Il ne leur enlève rien de leur compétence exclusive et de la nécessité qui a con­ traint les parties d’invoquer leur ministère.3 1 Cass., 7 mai A847. s La suppression de l ’arbitrage forcé rend cette doctrine sans applica­ tion possible. �ET DE LA FKAUDE. 21 La prévarication ou le refus déjuger, de là part d’ar­ bitres volontaires , ne pourrait autoriser une procédure en prise à partie. Le préjudice souffert donnerait lieu à la poursuite d’une réparation par les voies ordinaires et par l’application de l’article 1382. 4-70. — L’effet de la prise à partie doit être apprécié dans chacune des deux périodes qui en signalent la pro­ cédure, à savoir : après l’admission delà requête; après la décision définitive. L’admission de la requête place le juge dans un étas de suspicion légale , du moins pour tout ce qui peut di­ rectement ou indirectement intéresser le demandeur en prise à partie. Cette circonstance indique assez que cette admission doit être non une formalité indifférente , mais la conséquence d’un examen sévère et consciencieux. Dès lors le jugement qui la consacre donne au reproche un caractère de vraisemblance qu’il était du devoir du législateur de ne pas négliger. De là la disposition de l’article 514, suivant laquelle le juge pris à partie doit s’abstenir de la connaissance du différend et de toutes les causes que la partie, ses pa­ rents en ligne directe ou son conjoint pourront avoir dans son tribunal, à peine de nullité du jugement. La nature de cette prohibition a été nettement formu­ lée dans l’exposé des motifs du Code. Elle est d’ordre public. Conséquemment , il n’est pas au pouvoir des parties de la faire disparaître ; et le jugement auquel le juge pris à partie aurait concouru, du consentement �TRAITÉ DU DOL exprès de la partie intéressée, ne devrait pas moins être annulé. 4 7 1 . — L’admission de la requête reste sans influ­ ence sur la décision à l’occasion de laquelle l’action de prise à partie est invoquée. On ne peut donc en arrêter ni en suspendre l’exécution. 4 7 2 . — L’arrêt définitif qui consacre le bien fondé de la prise à partie motive contre le juge une condam­ nation pécuniaire, indépendamment des peines discipli­ naires dont il peut être atteint. L’allocation accordée au demandeur doit être le juste équivalent du préjudice qu’il a été dans le cas d’éprouver. Mais quelle est l’influence que cet arrêt exerce sur le jugement qui a motivé la prise à partie? M. Poncet' enseigne que ce jugement non acquiescé, ainsi que tous les actes d’instruction argués, sont annu­ lés ; Pigeau veut aussi que la décision sur la prise à par­ tie rétroagisse sur le jugement et en infirme l’autorité , soit parce -que si la partie eût connu le dol du juge , elle eût pu le récuser e t , dans ce cas , le jugement eût été suspendu, ou, s’il eût été rendu, elle aurait pu l’at­ taquer par appel pour vice de formes , ou par requête civile pour violation des formes ; soit parce que le juge, légalement pris à partie , doit être considéré comme n’ayant pas pris part au jugement ou à l’arrêt qui peut i Des ju g em en ts, tom. n , p. 402. �ET DE LA. FRAUDE. 23 ainsi ne plus présenter le nombre de juges exigés par la loi. Ces solutions ne sont pas admissibles. Le délai d’ap­ pel court du jour de la signification , sauf l’exception prévue par l’article 448 du Code de procédure civile. Or, ce délai expiré, le jugement est à l’abri de toute attaque par les voies ordinaires. La prise à partie réussissant à cette époque, ne pourrait donc donner lieu qu’à la re­ quête civile. Mais nous avons vu que cette voie d’attaque n’est ou­ verte dans l’bypothèse de dol que pour le dol personnel à la partie. Ce principe admis par la loi reçoit inévita­ blement son application au dol du juge qui n’est, quant à ce, qu’un véritable tiers. Dès lors il doit en être com­ me pour le dol commis par le tiers , et la partie qui ne répond nullement du fait de celui-ci, fùt-il son parent, son ami le plus intim e, ne saurait être tenue du fait de son juge. La maxime factum ju d ic is, factum p a r tis , n’a été faite qu’en vue des conséquences que peut entraîner l’er­ reur involontaire du juge dans l’exercice de ses fonctions. Le dol ne rentrera jamais dans cet exercice, et la partie, qui n’a pas pu le prévoir ni l’empêcher , ne saurait en subir les atteintes. Il est vrai qu’en définitive elle profite d’un avantage qui ne lui était pas dû. Mais cet avantage, au moyen de la condamnation prononcée contre le juge prévaricateur, est pris aux dépens de celui-ci. Or, ce résultat n’a rien de condamnable aux yeux de la justice , puisque celui qu’il atteint se trouve la victime de sa propre turpitude. �24 TRAITÉ DU DOL 475. — Noire solution suppose que la partie qui pro­ fite du jugement n’a aucune part dans le fait du juge. Elle ne serait donc pas suivie, s’il était prouvé que le dol de celui-ci a été inspiré, provoqué ou concerté. La com­ plicité de la partie ferait considérer le dol comme lui étant personnel et l’obligeant, dès lors, à en supporter toutes les conséquences. Mais , dans ce cas même , la nullité du jugement ne pourrait être prononcée comme accessoire de la décision consacrant la prise à partie. L’instruction de celle - ci n ’appelle devant la justice que le demandeur et le juge; l’autre partie ne pourrait donc être condamnée, car elle n’a pas été ni dû être entendue. Le devoir de celui qui a acquis la preuve de la complicité de son adversaire dans le dol du juge , serait donc de poursuivre l’appel s’il était encore dans les délais, ou la requête civile. Cette poursuite , indépendante de celle de la prise à partie , pourrait se réaliser concurremment avec celle-ci ou après elle, les délais de la requête civile ne courant que du jour où la preuve de la complicité a été acquise, Hors le cas de complicité, le jugement profiterait donc à celui qui l’a obtenu. A l’abri de toute attaque par les voies ordinaires et extraordinaires, rien ne peut lui faire perdre l’autorité que le respect de la chose jugée lui imprime. 4 7 4 . — Le juge condamné sur la prise à partie peut être tenu au payement des causes de la condamnation , même par la voie de la contrainte par corps. L’article �ET DE LA FRAUDÉ. 25 126 du Code de procédure civile est ici parfaitement ap­ plicable; et, loin de trouver dans la qualité de juge un motif de ne pas user de la faculté qui leur est laissée , les magistrats doivent puiser dans cette qualité même la conviction que cette faculté devient un devoir dans une pareille circonstance. Il importe , en effet, que la ma­ gistrature sévisse avec la plus grande sévérité contre des actes qui s’attaquent à sa propre dignité et dont il lui faut soigneusement prévenir le retour. Ajoutons que, s’il était possible que le dol et la fraude fussent excusables , ils ne léseraient jamais dans la personne d’un magistrat institué pour les réprimer. SECTION V. Dol im p u ta b le a u x Officiers m in is t é r i e ls . SOMMAIRE. 475. Matière de la section. 476. Responsabilité des notaires. 477. Son principe, son étendue. 478. Faute lourde assimilée au dol. 479. Faute sans influence sur la validité de l ’acte , son caractè­ re, ses effets. 480. Quid du notaire agissant comme mandataire de la partie ? �Faute entraînant la nullité de l ’acte. Est-elle constituée par l'erreur de droit ? Arrêt négatif de la Cour d ’Orléans. Caractère de cet arrêt. Moralité de la responsabilité dans le cas d’erreur grave sur le droit. Dans tous les cas , l'ignorance du notaire n’est excusable que si la bonne foi est démontrée. Effets de la faute déterminant la nullité. Arrêt de la Cour de cassation décidant que les notaires ne sont pas de plein droit responsables de la nullité Critique de cet arrêt. Quelle est la quotité des dommages-intérêts à allouer ? Le notaire est garant de l’individualité des parties. Quid de leur capaciié ? La preuve que le notaire connaissait l ’incapacité le consti­ tuerait en état de dol. Etendue de la responsabilité de l ’avoué. Principes sur lesquels elle repose. Aux termes des articles 132 et 1031 du Code de procédure civile, l ’avoué répond même de la faute légère. Dans quelles circonstances devra-t-on appliquer cette res­ ponsabilité? L’avoué répond des personnes qu’il s’associe ou qu’il se substitue dans l’exercice de ses fonctions. Quid de l’huis­ sier ? Dans quelles circonstances et à quelles conditions l ’avoué peut-il être condamné à des dommages-intérêts ? Répond-il des conséquences du conseil qu’il a pu donner ? L ’avoué peut - il être personnellement condamné, soit aux frais, soit aux dommages-intérêts, sans avoir été mis en cause ? L’huissier étant comme l ’avoué le mandataire delà partie , le législateur lui a rendu commune l ’application des art. 132 et 1031 du Code de procédure. �ET DE LA FRAUDE. 503. 504. 505. 506 507. 508. 509. 510. 511. 27 La condamnation de l’huissier aux frais de l ’acte nul est facultative pour les juges ? L’huissier n ’est tenu que de son fait personnel. Importance de ce principe pour les relations des huissiers avec l ’avoué. Pigeau et Demiau Crouzilhac enseignent que l’huissier ne répond pas de l ’acte qu’il signifie mais que l’avoué a ré­ digé. La Cour de cassation décide le contraire. Assentiment de M. Chauveau. Cas divers d’application de la responsabilité de l ’huissier. Autre cas dans l’hypothèse des nullités intrinsèques. L’huissier ne doit pas être condamné sans être entendu. Durée du mandat de l ’huissier. Observations communes aux avoués et aux huissiers. ■475. — Nous aurions maintenant à nous occuper du dol que l’exécution des jugements peut offrir , mais les principes généraux qui précèdent suffisent pour dé­ terminer les obligations et les droits que ce dol impose­ rait aux parties. C’est aussi par les principes généraux, sur la respon­ sabilité des officiers ministériels , que nous établirons quelle serait leur position à l’égard des parties. Cette tâche serait fort ennuyeuse si nous descendions dans l’e­ xamen de toutes les espèces qui se sont présentées. Nous ne recourrons donc aux spécialités que lorsque leur se­ cours nous paraîtra indispensable pour faire comprendre le principe général que nous aurons à invoquer. 476. — Avant de parler de ce qui concerne les avoués et les huissiers, nous devons traiter une question que des événements à jamais déplorables rendent plus �TRAITÉ DU DOD que jamais d’un puissant intérêt. Nous voulons parler de la responsabilité des notaires. Celte incursion, que nous ferons hors de la matière spéciale de cette section, nous sera d’autant plus pardonnée que, indépendamment du motif d’actualité, son objet tient essentiellement à notre matière générale. En effet , les notaires sont les instru­ ments les plus ordinaires des transactions entre citoyens. Il n’est donc pas tout à fait hors de propos de recher­ cher la part qu’ils peuvent avoir dans les causes qui vi­ cient ces conventions, et les conséquences que leur nul­ lité doit avoir pour eux. En principe, le notaire est tenu de son dol. En con­ séquence , celui qui par des moyens frauduleux aura cherché à tromper l’une des parties ou toutes deux , ou à favoriser l’une au détriment de l’autre, devra être con­ damné à réparer le préjudice qu’il aura causé. L’action en réparation de ce préjudice constitue pour le notaire une véritable prise à partie ; mais la loi qui trace les conditions et la forme de celle à diriger contre les magistrats, se tait sur celle-ci. De ce silence, il faut con­ clure qu’elle reste sous l’influence des principes et des formes ordinaires. 477. — C’est donc par application des articles 1382 et 1383 que le recours contre le notaire devra être réso­ lu , et cette circonstance est importante à noter lorsque les faits imputés ne constitueront pas un dol caractérisé. Le dol, en effet, oblige immédiatement et directement à réparer les conséquences dommageables qu’il a entrai- �ï< ^ ' ' ’ ' ■' ET DE LA FRAUDE. 29 né. L’application de l’article 1382 ne rencontrera donc dans ce cas aucune difficulté. 478. — Mais il n’en est pas ainsi pour l’hypothèse que nous signalions tout à l’heure, à savoir : celle où les faits imputés ne constitueraient pas un dol caractérisé. L’article 1382 n ’exige pas qu’il y ait d o l, pas même faute grave : il punit la faute pourvu qu’elle ait été dom­ mageable. Son application textuelle placerait donc le notaire dans la position d’être poursuivi même pour sa faute légère. Il a donc fallu tout d’abord rechercher si cette application textuelle entrait dans les vœux du légis­ lateur. Or, la doctrine et la jurisprudence sont depuis long­ temps fixées. La seule faute imputable au notaire est la faute lourde, celle qui peut et doit être assimilée au dol. Nous retrouvons donc ici cette assimilation que nous repoussions naguère pour la prise à partie du juge. On trouve facilement le motif de cette différence, lorsqu’on réfléchit qu’en ce qui concerne le juge , cette assimila­ tion était une aggravation de la responsabilité que l’ar­ ticle 305 lui impose ; tandis qu’elle agit en sens con­ traire à l’égard du notaire, puisque , par rapport à lui , elle modifie la rigueur du principe de l’article 1382. Ainsi , le notaire ne répond que de sa faute lourde. Cela admis, on’comprend que c’est sur les caractères du fait qui lui est reproché que devra se porter l’examen des magistrats. Or, la faute reprochée au notaire peut porter sur un �30 TRAITÉ DU DOL fait indépendant de la validité de l’acte ou sur l'inac­ complissement des formalités prescrites pour cette vali­ dité. Le préjudice peut donc se réaliser sans que l’acte soit annulé, ou n’ètre que la conséquence de son annu­ lation. La gravité de la faute repose sur des éléments différents, selon qu’il s’agit de l’un et de l’autre. 4 7 9 . — 1° Faute indépendante de la nullité de l’acte. Cette faute se réfère soit à la violation des devoirs que la loi impose aux notaires en leur qualité, soit à la né­ gligence que le notaire a mise à remplir les obligations qu’il a contractées envers la partie. Ainsi , la loi fait un devoir au notaire de prêter son ministère lorsqu’il en est légalement requis ; elle l’oblige de retenir et de conserver la minute de ses actes , d’en délivrer des expéditions aux parties intéressées. Le no­ taire qui refuse son concours , celui qui n’a pas retenu ou qui a égaré la minute, celui qui refuse mal à propos une expédition commet une faute lourde, qu’on peut as­ similer au dol avec d’autant plus de raison qu’il manque à un devoir positif. 11 doit donc être condamné à répa­ rer le préjudice que le simple retard et , à plus forte raison, que son refus absolu aurait occasionné.1 Le notaire est tenu d’inscrire le nom des interdits sur le tableau prescrit par la loi et d’exposer ce tableau dans son étude. Le but de cette double précaution est de met­ tre chacun à même de connaître l’incapacité de celui 1 Riom, 28 février 1825 ; — Bourges, 17 juin 1829. �ET DE LA FRAUDE. 31 • avec qui on va contracter. L’omission des noms sur le tableau ou l’absence de publicité donnée à ce tableau constituerait également une faute lourde. En un mot, toutes les fois que le notaire , par négli­ gence, par impéritie ou par oubli, a omis d’exécuter les obligations que la loi lui impose , sa responsabilité se trouve engagée, sa faute est lourde, elle est assimilée au dol, elle en produit les conséquences. 480. — Le notaire ajoute à ses devoirs, lorsqu’il se constitue le mandataire de la partie, soit dans le place­ ment d’une somme quelconque, soit pour la destination à donner aux sommes empruntées ou provenant d’un prix de vente. En cette qualité , il est garant de la sol­ vabilité de l’emprunteur, de la légitimité des droits des créanciers qu’il désintéresse. On peut voir dans nos re­ cueils de jurisprudence, et notamment dans le Diction­ naire de M. Dalloz jeune , au mot responsabilité , -les espèces nombreuses dans lesquelles ce principe a été appliqué. Ce dont on pourra se convaincre, c’est que la sévéri­ té des tribunaux semble s’accroître de jour en jour. On pourra déplorer un tel état des choses; mais ce qui est vingt fois plus déplorable, c’est que cette sévérité ne soit que trop méritée par des excès inouïs. Sans doute il est encore des notaires dont la conduite commande et attire la considération et le respect, mais combien d’autres qui ravalent sans pudeur des fonctions que nos pères véné­ raient à l’égal d’un sacerdoce. Il faut faire rendre le �32 TRAITÉ I)U DOL plus possible à la marchandise qu’on a payée fort cher, et ce besoin , et ce désir immodéré de faire fortune qui pousse notre siècle, fait souvent fermer l’oreille aux con­ seils de la prudence. Puisse la juste rigueur de la ma­ gistrature prévenir les scandaleux désordres qui éclatent de toute part pour le malheur des populations indignées et rappeler le notariat dans ces voies de probité, de dé­ licatesse et d’honneur qui le signalèrent pendant si long­ temps à l’estime et à la vénération publiques. 481.. — 2° Faute entraînant la nullité de l’acte. La nullité d’un acté peut résulter de l’erreur commise sur le droit des parties , ou de l’omission d ’une des formalités essentielles pour sa validité. Dans ,1e premier cas, la nullité est intrinsèque ; elle est extrinsèque dans le second. 4 8 2 . — L’erreur sur le droit peut constituer une faute excusable ou tellement légère qu’il ne serait pas juste d’en rendre le notaire responsable. Elle sera évi­ demment telle lorsque le notaire, appréciant la position des parties au point de vue légal, a eu des raisons plau­ sibles de croire de bonne foi à la réalité du système qu’il a préféré. 4 8 3 . — La Cour d’Orléans a été plus loin encore : Elle a jugé que la faute commise par ignorance et de bonne foi ne pouvait engager la responsabilité du no­ taire. Elle a , en conséquence , renvoyé d’instance un �ET DE LA FRAUDE. 33 notaire poursuivi pour avoir reçu une constitution d’hy­ pothèque générale sur les biens d’une femme qui ne pouvait concéder qu’une hypothèque spéciale.' 484. — Mais nous ne saurions voir dans cette déci­ sion qu’un arrêt d’espèce. Que , s’en référant aux cir­ constances de la cause, la Cour d’Orléans n’ait vu dans le fait du notaire qu’une faute légère non susceptible d’engager sa responsabilité , c’est ce qu’elle a pu léga­ lement faire, puisque la loi abandonnait souverainement à son appréciation les caractères de la faute imputée. Elle a pu dès lors , usant de son pouvoir discrétion­ naire, juger que l’ignorance du notaire se justifiait par des raisons plausibles. Sous ce rapport, l’arrêt est irré­ prochable. 485. — Il n’en serait pas de même si , abstraction faite des faits, la Cour eût proclamé en principe que l’i­ gnorance du notaire de bonne foi ne saurait jamais en­ gager sa responsabilité. La justice et la raison elle-même eussent, dans bien des cas, protesté contre ce principe. En effet , le ministère du notaire est obligé pour les parties contractantes, comme pour lui-même, lorsqu’il faut imprimer à la convention un caractère d’authenti­ cité. Les citoyens obéissent donc à la nécessité, lorsqu’ils se présentent devant lui. En revanche, ils sont en droit d’espérer trouver en lui un secours suffisant pour les 1 26 janvier 1839, D. P., 39, â, 86. Il . : W: �34 TRAITÉ DU DOL diriger, puisque l’institution qu’il a reçue le leur désigne comme capable. Faudra-t-il donc qu’elles soient exclu­ sivement punies d’une impéritie qu’elles ne pouvaient soupçonner et à laquelle il ne leur a pas été donné de pouvoir se soustraire ? L’équité et la raison répugnent à un pareil résultat ; entre le notaire et la partie , il n’y a pas à hésiter ; car le premier a au moins le tort grave d’avoir accepté des fondions dépassant sa capacité et son intelligence. Il Semble donc qu’on devrait admettre , avec M. Armand Dalloz , ' qu’un notaire ne peut , sans encourir la res­ ponsabilité, agir directement contre la loi ; par exemple, attribuer, dans une liquidation , à l’une des parties ce qu’un texte précis , incontesté de la loi, un texte appli­ cable, sans aucun doute, à l’affaire dont il s’agit, attri­ bue à une autre partie. Dans de telles circonstances, poursuit ce jurisconsulte , l’ignorance de la loi, en sup­ posant qu’il n’y ait point de dol, semblerait, par ellemême , une faute assez lourde pour déterminer l’appli­ cation de l’article 1382. Il est vrai que les parties elles - mêmes sont censées connaître la loi. Mais cette présomption a bien plus de poids contre le notaire , dont les obligations consistent non - seulement à la connaître , mais encore à la faire exécuter ; cela est vrai surtout lorsqu’il s’agit de per­ sonnes ignorant de fait ce qu’elles sont en droit-sup­ posées connaître , et qui s’en sont référées au notaire 1 Dictionnaire, v° responsabilité, n» 281. �ET DE LA FRAUDE. 35 comme à l’arbitre spécial que la loi elle-même leur in­ diquait. L’ignorance assez grave pour faire adopter ce qui était absolument proscrit par la loi , et déterminer ainsi la nullité de son acte, est donc, pour le notaire, une faute inexcusable. Mais ce caractère est susceptible de se mo­ difier par les circonstances , par l’exigence des parties que le notaire a dû subir. Dans tous les cas, c’est au no­ taire attaqué à faire la preuve qu’il n’a agi que par des moyens plausibles ou qu’il a subi une volonté à laquelle il ne pouvait se soustraire. 486. — Au reste , dans le système même que nous combattons , l’ignorance du notaire ne serait excusable que s’il a agi avec bonne foi. C’est donc à lui qu’il ap­ partient de justifier cette bonne foi dont il excipe. Mais on la présumerait si la question tranchée par le notaire n’était pas nettement fixée par un texte précis et formel; si, livrée à la controverse, elle avait été diversement ré­ solue par la doctrine et par la jurisprudence. Il est évi­ dent qu’en pareille occurrence le notaire ne pouvait que opter entre deux solutions, et qu’en s’arrêtant à celle qui lui a paru la plus probable , il n’a pu commettre une faute engageant sa responsabilité, à moins, cependant, qu’il n’ait agi de mauvaise foi, ce que le demandeur se­ rait tenu de prouver. ' 1 Agen, 16 août 1836 ; — Douai, 2 janvier 1836 , D. P. 38, 2, 161. �36 TRAITÉ DU DOL 4 8 7 . — Les nullités extrinsèques de l’acte, c’est-àdire celles résultant de l’omission ou de l’irrégularité des formes prescrites, engagent plus immédiatement la responsablité du notaire. Ici, suivant l’expression de la Cour d’Orléans , l’impéritie lui est directement imputable , parce qu’il a manqué à la mission spéciale que la loi lui a confiée ; parce qu’il y a ignorance de ce que le no­ taire doit savoir. D’où la Cour d’Orléans conclut que le notaire, chargé d ’accomplir les formes extrinsèques des actes, est nécessairement responsable des erreurs prove nant de son fa it, qui vicient l’acte dans sa forme et lui ôtent la force probante qu’il devait lui donner. 4 8 8 . — Cette conclusion toute logique n’est pas con­ sacrée par la Cour de cassation. Un arrêt qu’elle a rendu le 27 nov. 1837 décide en effet : qu’aux termes de l’art. 68 de la loi du 25 ventôse an x i , nullement abrogée par les art. 1382 et 1383 du Code civil, les notaires ne sont pas de plein droit et d’une manière absolue responsables delà nullité pourles omissions ou irrégularités qu’ils com­ mettent lors de la rédaction de leurs actes ; que cet article ne les assujettit à des dommages-intérêts que s'il y a lieu; d’où il suitquela déclaration de nullité d’un acten’entraine pas nécessairement la responsabilité du notaire qui a fait cette nullité; qu’en cette matière, les dommages-intérêts et leur quotité dépendent de la nature et de la gravité de l’o­ mission ou de l'irrégularité* reprochée au notaire et sont subordonnés à l’appréciation équitable des tribunaux. ' 2 D. P., 37, 4, 463, �ET DE LA FRAUDE. 37 Dans l’espèce de cet arrêt , le notaire ayant omis de faire approuver les renvois mis à la suite d’un testament, était cité pour répondre des conséquences de l’annula­ tion qui en avait été prononcée. La Cour de Lyon l’a­ vait condamné aux dépens pour tous dommages - inté­ rêts. C’est le rejet du pourvoi formé contre cet arrêt que la chambre des requêtes prononçait sur les motifs que nous rappelons. 489. — Quelque profond que soit notre respect pour les hautes lumières de la Cour régulatrice, nous ne crai­ gnons pas de le dire : son arrêt est loin de nous paraî­ tre irréprochable soit comme principe général, soit com­ me application à l’espèce particulière. Peut-on, en effet, appliquer l’article 68 de la loi de ventôse à toutes les irrégularités que les notaires peu­ vent commettre? C’est ce que cet article lui - même ne permet pas de décider. Tout acte, porte l’article, fait en contravention aux dispositions contenues aux articles 6, 8, 9, 1.0, 14, 52, 64, 65, 66 et 67, est nul s'il n'est pas revêtu de la signature de toutes les parties-, et lors­ que l'acte sera revêtu de la signature de toutes les par­ ties contractantes , il ne vaudra que comme écrit sous signature privée, sauf dans les deux cas, s'il y a lieu, les dommages-intérêts contre le notaire. Ce texte est trop clair pour donner matière à contro­ verse. Aucun des articles qui y sont relatés ne prononce taxativement sur le sort des actes reçus au mépris de leur disposition. Ce n’est donc qu’en recourant à l’article 68 �38 iiÆ TRAITÉ DU DOL qu’on pourra faire prononcer,qu’ils sont nuis ou qu’ils ne doivent être considérés que comme écrits sous signa­ ture privée. D’où la conséquence que toutes les fois qu’on sera obligé de faire appel à cet article, pour anéantir ou affaiblir l’autorité de l’acte , on se trouvera forcément ré^i par sa disposition, quant aux conséquences de l’at­ teinte qu’il inflige au contrat. Mais lorsque la nullité de l’acte résulte d’une dispo­ sition formelle de la lo i, que cette disposition n’est pas dans la catégorie de celles que l’article 68 énumère , n’e s t- c e pas uniquement par cette disposition que les conséquences de la nullité devront être régies? Mais alors on ne comprendrait pas si le législateur a voulu faire , de la disposition de l’article 68, une mesure générale et absolue ; qu’au lieu de rappeler quelque texte , il n’ait pas dit : Dans tous les cas où les actes seront annulés, le notaire sera condamné, s’il y a lieu, à des dommagesintérêts. Nous ne devons donc pas perdre de vue le caractère de spécialité que le législateur a imprimé à sa disposi­ tion et qui la rend inapplicable aux cas non prévus. Ainsi l’article 16, par exemple , défend les surcharges , addi­ tions et interlignes, dont il prononce la nullité, indépen­ damment d’une somme de 50 fr., ainsi que des dom­ mages-intérêts des parties. L’article 18 prescrit l’expo­ sition du tableau des interdits sous peine des dommagesintérêts des parties; l’article 23 prohibe de donner ex­ pédition ou de laisser prendre connaissance des actes à d’autres qu’aux personnes intéressées à peine de dom- �ET DE LA FRAUDE. 39 mages-intérêts. Aucun de ces articles n’ajoute , s’il y a lieu, et cependant l’article 16 est incontestablement re­ latif à la forme matérielle des actes. L’adjudication des dommages - intérêts n’e s t, dans aucun de ces cas, une pure faculté. L’absence de toute restriction indique qu’il y a nécessité de la prononcer , par cela seul qu’on viole l’un ou l’autre de ces articles. L’article 68 ne serait applicable que si ces articles figu­ raient dans le nombre de ceux qu’il énumère. Pronon­ cer celte application , malgré leur omission , c’est donc méconnaître leur disposition , c’est ajouter à l’article 68 lui-même ; en d’autres termes , c’est violer doublement la loi. En dernière analyse , lorsque l’acte sera annulé ou que son autorité sera affaiblie par l’application de l’ar­ ticle 68, les dommages-intérêts ne seront prononcés que si la faute du notaire est jugée importante et grave. Mais lorsque la nullité elles dommages-intérêts seront récla­ més en vertu d’une autre disposition, c’est uniquement sous l’influence de celle-ci que la faute du notaire devra être appréciée, et, si elle adjuge les dommages sans res­ triction, on conclura que la faute est de plein droit con­ sidérée comme lourde ; le notaire sera nécessairement responsable. Or, dans l’espèce jugée parla Gourde Lyon, il ne s’a­ gissait de la violation d’aucun des articles rappelé par l’article 68. Le notaire avait contrevenu il la disposition de l’article 15, et avait ainsi déterminé l’annulation des ren vois non approuvés. L’obligation du notaire était donc �40 TRAITÉ DU DOL régie par cet article 15 et par l’article 16. Il semble dès lors que la Cour de cassation ne devait pas appliquer l’article 68 , ni convertir en faute légère ce qui est une faute lourde aux yeux de la loi. 490. — Dans tous les cas , et alors même que la Cour de Cassation aurait sainement appliqué la loi, tout ce qu’il faudrait en conclure, c’est que les tribunaux ont la faculté de rechercher si, en principe, il est dû ou non des dommages-intérêts. Mais cette faculté comprend elle, l’opportunité et la nécessité d’une allocation étant ad­ mises , celle de déterminer arbitrairement la quotité à allouer ? Nous distinguons entre le préjudice matériel elle pré­ judice moral. Celui-ci est essentiellement d’appréciation et ne reconnaît d’autres éléments que l’opinioon du juge. Il est dès lors certain que les tribunaux ont le droit ex­ clusif d’en déterminer la nature et de fixer la quotité des dommages intérêts. Mais il ne saurait en être de même pour le préjudice matériel , et cela par l’excellente raison que la loi s’en est formellement expliquée. Les dommages-intérêts , dit l’article 1149 , sont de la perte que le créancier a faite et des gains dont il a été privé. Que la quoitité de celuici soit discrétionnairement fixée par le m agistrat, nous le comprenons sans peine , car le gain demeurera dans le futur contingent, e t, quelque probable qu’il so it, il n’existe pas tant qu’il n’est pas acquis. Mais la perte éprouvée est un fait matériel, certain , �ET DE LÀ. FRAUDE. 41 réalisé, dont la preuve résulte même quelquefois de l’acte annulé , le legs , par exemple , d’une somme de mille francs qui aurait été fait par un renvoi au testament. L’annulation de ce renvoi, pour omission d’une appro­ bation valable, constitue, pour le légataire, une perte bien positive de mille francs. La seule réparation indiquée par la justice sera évidemment celle qui lui fera récupé­ rer cette somme. Q u ’en vertu de leur droit souverain d’appréciation les tribunaux déclarent que le notaire est excusable, que sa responsabilité n’est pas engagée , qu’ils n’allouent en conséquence aucuns dommages-intérêts, on le compren­ drait. Mais qu’après avoir constaté la faute et décidé que le notaire doit une réparation, on n’accorde que les dé­ pens de l’instance , ou même qu’une somme moindre que celle que le demandeur a réellement perdue , c’est ce qui nous parait inconciliable avec la disposition de l’article 1149. ' Il est un seul cas dans lequel un pareil système pour­ rait être rationnel et légal , à savoir : si la faute étant commune aux deux parties , le juge a dû déterminer la part de responsabilité que chacune d’elles doit encourir. 11 ne serait, dans ce cas, ni équitable ni juste de pu­ nir l’un et de récompenser l’autre en lui accordant tout ce qu’il aurait eu si la faute n’avait pas été commise. 11 faut donc que chacun supporte sa part dans les consé­ quences de cette faute. �TRAITÉ DU DOL Dans une espèce où la vente d’un bien dotal avait été annulée faute de remploi du prix , l’acquéreur évincé poursuivait le notaire en responsabilité , et lui deman­ dait la restitution intégrale de ce qu’il avait payé, à titre de dommages-intérêts. Mais par arrêt du 8 janvier 1861 , la Cour de Lyon n ’avait condamné le notaire qu’à une restitution partiel­ le. « Attendu, porte l’arrêt, que la légèreté et l’inatten­ tion apportées par Me C .. . . à la lecture du contrat de mariage des sieur et dame Drevot, et l’omission qui s’en est suivie, constituent de la part de ce notaire une faute grave qui engagent sa responsabilité dans une mesure qu’il appartient à la Cour de fixer. « Attendu que pour fixer équitablement l’étendue de la réparation qui doit être à la charge du notaire, il im­ porte de rechercher si Vanel de son côté n’aurait aucune imprudence à se reprocher. « Attendu qu’il pouvait prendre personnellement con­ naissance du contrat de mariage, soit avant d’aller chez le notaire, soit dans son étude même, et, après l’avoir lu sérieusement et en entier, ne conclure aucune acqui­ sition de cette importance qu’après s’être complètement édifié sur la capacité de la dame Drevet, soit par luimême, soit par des lumières étrangères ; qu’il est donc juste de mettre à sa charge une partie du dommage. » J ’avoue que le reproche que la Cour fait à l’acqué­ reur évincé peut paraître assez difficile à admettre. Il est en effet naturel qu’en matière d’achat , les pièces étant remises au notaire pour les examiner, on s’en rapporte �ET DE LÀ FRAUDE. 43 à son examen qu’on s’abstient d’autant plus de contrô­ ler , qu’on craint de paraître ou se méfier du notaire qu’on a^choisi, ou douter de sa capacité. Mais l’imprudence de la partie admise en fait , les conséquences que la Cour de Lyon en tire quant à la répartition des dommages - intérêts , sont légitimes et rationnelles , et c’est ce que la Cour de cassation con­ sacre. « Attendu , dit son arrêt , que si l’arrêt attaqué dé­ clare que le notaire qui avait accepté le mandat de véri­ fier, dans l’intérêt de Vanel, si la femme Drevet avait la capacité d’aliéner les immeubles qui lui appartenaient , avait commis une faute grave. En insérant dans l’acte de vente, du 18 juillet 1837, que la dame Drevet avait la faculté d’aliéner, sans indiquer que cette faculté était soumise à la condition du remploi du prix , faute par lui d’avoir lu en entier le contrat de mariage de ladite Drevet, il déclare aussi que Vanel aurait pu prendre connaissance de ce contrat et s’édifier de la condition à laquelle la dame Drevet pouvait valablement aliéner ses immeubles , et qu’il avait commis une imprudence en faisant l’acquisition d’une maison dont une part appar­ tenait à la dame Drevet sans faire cette vérification ; « Que la faute du notaire et l’imprudence de Vanel , ainsi constatées , il appartenait à la Cour impériale de répartir, suivant une appréciation équitable, la respon­ sabilité du préjudice résultant de la nullité de l’acte du 18 juillet 1837 , en ce qui concerne la dame Drevet , �44 TRAITÉ DU DOL entre le notaire et Vanel ou ses héritiers : que le faisant ainsi, l’arrêt n’a violé aucune loi. 1 » On le voit, la Cour suprême déduit la légitimité de la division de la responsabilité, de la co - existence d’une faute de la part du notaire, d’une imprudence de la part de celui qui se plaint. Nous comprenons que la certitude d’une faute commune justifie et explique cette division. Mais lorsque la faute n’est que d’un seul côté, comme lorsqu’il s’agit de la nullité totale ou partielle d’un tes­ tament , la peine ne saurait en être partagée dans une proportion quelconque. L’indulgence pour l’un peut de­ venir une injustice pour l’autre, et cependant, selon l’ex­ pression d’un célèbre m agistrat, il n’y a pas à hésiter entre celui qui n’a fait même que se tromper et celui qui souffre. 4 9 1 . — Le notaire est garant de l’individualité des parties. A défaut de connaissance personnelle suffisante, il doit faire constater cette individualité par deux témoins spéciaux. La négligence qu’il aurait mise à l’accomplis­ sement de ce devoir constituerait une faute lourde , des conséquences de laquelle il devrait répondre. 492. — Répond-il également de leur capacité ? On induit la négative de l’obligation dans laquelle se trouve le notaire de prêter son ministère lorsqu’il en est léga­ lement requis ; du silence gardé par la loi spéciale sur I 31 mars 1862; — J. du P., 1863, 865. �ET DE LA FRAUDE. 45 cette capacité ; de ce que, pour les interdits eux-mêmes, ses devoirs se bornent à porter leurs noms sur le tableau et à exposer ce tableau dans son étude ; enfin de ce que l’engagement pris par l’incapable est susceptible de rati­ fication, ce qui prouve que la loi n’a pas entendu l’em­ pêcher de contracter d’une manière absolue. On ajoute que chacun doit connaître d’ailleurs la condition de ce­ lui avec qui il traite, qu’ainsi la faute commise à cet égard est bien plutôt imputable à la partie qu’au notaire. Ces considérations nous paraissent décisives. Aussi n’hésitons - nous pas à admettre l’absence de toute res­ ponsabilité toutes les fois que le capable a traité direc­ tement avec l’incapable ; les devoirs du notaire ne peu­ vent pas être de se livrer à des recherches qu’il doit supposer avec raison avoir été faites par la partie inté­ ressée. L’assentiment de celle-ci a dû prévenir même le soupçon. Ainsi l’arrêt de la Cour d’Orléans, du 24 juillet 1856, décide bien en droit que les notaires ne sont point tenus de se faire attester par les parties contractantes la posi­ tion de celles-ci au point de vue de leur état civil ; que les articles 11 et 13 de la loi du 25 ventôse an n , qui les oblige à se faire certifier l’état des parties et à men­ tionner leurs qualités, n’ont entendu parler que des dé­ signations propres à constater l’individualité des parties, c’est-à-dire de leur profession, de leur titre ou de leurs fonctions ; qu’en conséquence le notaire rédacteur d’un acte de vente -, n’est point responsable de ce que le ven­ deur , n’ayant pas été interpellé par lui sur le point de �46 TRAITÉ DU D0I, savoir s’il était marié, l’acheteur croyant, à tort, celuici non marié, a payé son prix sans purger les hypothè­ ques légales. Mais on sait l’influence qu’exercent devant les tribu­ naux les faits spéciaux aux espèces qui s’offrent à leur appréciation. Or dans celle qui lui était soumise, la Cour d’Orléans a le soin de constater que le 121 janvier 1850, vendeur et acquéreur seuls débattaient et arrêtaient dé­ finitivement à Paris les clauses de l’acte de vente dans lesquelles celle proposée et acceptée d’un payement ac­ tuel et comptant ; que dès lors les notaires n’avaient été choisis que pour donner à des conventions préexistantes l’authenticité qui leur manquait , et qu’en cet état une question de responsabilité ne pouvait résulter contre ces officiers publics d’un défaut d’interpellation sur l’état civil et sur la situation hypothécaire du vendeur. Enfin l’arrêt constate que l’acheteur avait eu la fa­ culté de ne pas se libérer en profitant des précautions stipulées dans l’acte même ; qu’en renonçant à s’en pré­ valoir, il avait suivi aveuglément la foi de son vendeur, et avait ainsi seul déterminé le préjudice dont il se plai­ gnait. 1 Ces constatations enlèvent dans une certaine mesure, à l’arrêt, son caractère doctrinal, et lui impriment celui d’une solution d’espèce. Donc, en pur droit et abstrac­ tion faite de toutes circonstances de fait, le notaire pour­ rait être responsable , si l’ignorance de la position cil D. P., 87, 2, 17. �ET DE LA FRAUDE. A7 vile de la partie, était le résultat de son imprudence ou de sa légèreté. C’est ce que la Cour de cassation a formellement con­ sacré, en jugeant le i l août 1857, que le notaire rédac­ teur d’un acte dans lequel l’une des parties a dissimulé son état civil, et notamment sa qualité de femme mariée pour se soustraire à la nécessité de l’autorisation mari­ tale, est responsable de la nullité de cet facte prononcée à raison de la dissimulation qui y a été faite, s’il a né­ gligé par légèreté ou imprudence de s’assurer du vérita­ ble état de la partie. ' La Cour suprême ne se croit pas autorisée à contrô­ ler la solution de fait admise par la Cour impériale. Elle accepte donc comme constante et acquise la faute du notaire, et en déduit les conséquences légales. Or, ces conséquences sont comme nous le disions tout à l’heure, la nécessité de réparer la perte. A insi, dans l’espèce , l’acte déclaré nul était un cautionnement ; et malgré que ce cautionnement ne fût que de 2886 fr. 75 c., le notaire avait été condamné à payer 9706 fr. 71 c. Cette condamnation était dénoncée à la Cour régula­ trice comme devant motiver la cassation de l’arrêt. L’acte vicieux, disait le pourvoi, n’avait pour objet qu’un cau­ tionnement s'élevant à 2886 fr. 75 c. Dès lors le pré­ judice résultant de la perte de ce cautionnement, consé­ quence du vice reproché, n ’était que de cette somme et non de celle de 9706 fr. 71 c., montant des répétitions �48 TRAITÉ DO DOL que l’administration pouvait avoir à exercer contre l’ad­ judicataire cautionné. « Mais , répond la Cour suprême , dès qu’il était re­ connu qu’il y avait eu de la part du notaire une faute dont il était responsable, les dommages-intérêts devaient être du montant de la perte éprouvée ; par conséquent ils ne devaient pas être fixés à 2886 fr. 75 c., montant du cautionnement contracté, en vertu de la procuration nulle, mais à la somme de 9706 fr. 71 c. , à laquelle s’est élevée le préjudice éprouvé par l’administration. » Ainsi se trouve justifiée la critique que nous faisions de l’arrêt du 27 novembre 1837 , qui permet de fixer arbitrairement le chiffre des dommages - intérêts. Nous pouvons donc répéter , et cette fois en nous étayant de l’autorité de la Cour de cassation , que l’existence de la faute est laissée à l’arbitrage souverain du juge. Mais la faute reconnue, les dommages-intérêts doivent se com­ poser de la totalité de la perte dont elle est l’occasion. Nous ferons cependant remarquer que la loi ne fait pas du notaire un instrument passif ; qu’à côté des de­ voirs positifs qu’elle lui impose , il est des devoirs mo­ raux qui l’assujettissent au même titre. Il manquerait gravement à ceux-ci si, connaissant l’incapacité de l’une des parties, il ne faisait pas à l’autre les observations pouvant lui faire connaître son erreur. Ainsi le silence qu’il aurait gardé l’obligerait à réparer le préjudice souf­ fert par celle - ci , si l’on prouvait que l’incapacité de l’autre lui était parfaitement connue , s’il n’avait pu l’ignorer. �ET DE LA FRAUDE. 49 11 y a même plus, si le notaire acquiert ou a la con­ viction qu’une partie n’est pas en état de comprendre la portée de son engagement et de donner un consente­ ment sérieux et éclairé, il doit refuser de prêter son mi­ nistère à un acte qui ne peut réellement exister sans ce consentement. Ce devoir devient bien plus étroit encore lorsque l’acte qu’on sollicite de lui est de nature à compromettre des tiers non présents, comme, par exemple, une procura­ tion donnée par l’incapable à l'effet d’aliéner ou d’hypothéquer ses immeubles. Dans cette hypothèse, celui qui traite directement avec l’incapable n ’a qu’un seul intérêt, celui de déguiser l’in­ capacité. Le notaire doit donc redoubler de vigilance. Toute négligence acquerrait le caractère de faute lourde. Le tiers, victime de la procuration, obtiendrait donc un recours utile contre le notaire, en prouvant, par exem­ ple, que celui-ci a pu facilement se convaincre de l’état mental du constituant. 495. — La preuve que le notaire connaissait l’inca­ pacité, et qu’il a cependant reçu la procuration, consti­ tuerait à sa charge un dol réel et certain. L’obligation de réparer le préjudice en résultant serait de plein droit admise. Cette double preuve peut être faite par témoins; elle peut dès lors résulter aussi d’un ensemble de présomptions graves, précises et concordantes. L’une et l’autre amène­ rait à un résultat identique la responsabilité du notaire. �50 TRAITÉ DU DOL C’est ce que la Cour d’Aix a taxativement jugé sur ma plaidoirie, le 23 avril 1847. ' 49-4. — La responsabilité de l’avoué est plus large que celle du notaire. Officier public comme celui-ci , il est de plus, et dans tous les cas, mandataire, et manda­ taire salarié1 de la partie. La permanence de ce carac­ tère produit un effet analogue à celui que nous lui avons vu produire pour le notaire, lorsque celui-ci l’accepte incidemment. Dès lors, comme tout citoyen , l’avoué répond de son dol ; comme officier public, il répond de sa faute ; com­ me mandataire, il répond de la négligence qu’il a mise dans l’exécution de la mission qui lui est confiée. 4 9 5 . — Cette triple responsabilité résulte non pas seulement des principes généraux du droit, mais encore de dispositions spéciales que la loi a cru devoir consa­ crer. Prévoyant tous les cas possibles , môme celui où obéissant à un sentiment d’avidité , heureusement fort rare, l’avoué se préoccuperait beaucoup plus de ses pro­ pres intérêts que de ceux dont il a accepté (la défense, elle a voulu les atteindre tous d’une manière nette et précise. 4 9 6 . — De là les articles 132 et 1031 du Code de i Arrêt d ’Aix, 23 avril 1847, inédit. * Vid. art. 1992, Cod. civ. �TRAITÉ DU DOL S1 procédure civile. E’avoué qui a excédé les bornes de son ministère, celui qui aura fait des actes ou une procédure nulle ou frustratoire , ou ayant donné lieu à l’amende , devra en supporter personnellement les dépens. Il pourra en outre , suivant l’exigence des cas , être passible des dommages-intérêts de la partie , et même être suspendu de ses fontions. Ainsi la loi n’admet plus l’excusabiiité pour la faute légère. Elle est punie par la condamnation aux frais des actes nuis ou frustratoires. Elle laisse, pour la faute lour­ de et pour le dol , une large part à l’appréciation des magistrats , qui peuvent les punir sévèrement par une allocation pécuniaire, par une peine de discipline. 497. — Mais plus une loi est sévère et plus on doit se montrer jaloux d’en renfermer l’application dans ses justes limites. Conséquemment la responsabilité de la faute ne devra être appliquée à l’avoué qu’à la condition que l’acte imputé ne puisse se justifier par des raisons plausibles ; que le fait reproché émane directement de lui. Or, la première condition n’existerait pas si l’avoué placé entre deux opinions également probables , s’était prononcé pour celle qu’il a considérée comme la plus lé­ gitime , si cette option s’est réalisée sans dol ni fraude ; tel serait, par exemple, le cas où la nullité résulterait de l’inobservation d’une formalité à l’égard de laquelle la jurisprudence est incertaine et la doctrine divisée. 1 Toulouse, 10 juin 1823. �52 TRAITÉ DU DOL D’autre part, l’avoué serait sans reproche si l’acte lui avait été remis tout rédigé par la partie,' ou que la signi­ fication n’en eût été faite que sur la réquisition expresse de celle-ci ; a dans l’un comme dans l’autre cas , l’acte n’est plus le fait direct de l’avoué, qui a dû le faire mal­ gré son opinion même, car, mandataire du client, il est forcé d’obéir à la volonté expressément manifestée par celui-ci. 498. — L’avoué est responsable, comme de son fait direct, des personnes qu’il s’associe ou qu’il se substitue dans l’exercice de ses fonctions. Mais cette responsabi­ lité cesse pour tous les actes pour lesquels , n’ayant ni attribution, ni caractère, il est forcé de s’adresser à d’au­ tres qu’à lui-même. C’est ainsi que la nullité d’un ex­ ploit confié à un huissier ne saurait être attribuée à l’a­ voué qui l’a choisi. L’huissier , en effet, est, pour tous les actes qu’il fa it, présumé le mandataire direct de la partie. La faute qu’il commet lui est donc exclusivement imputable, seul il en supporte les conséquences. La res­ ponsabilité de l’avoué se restreint dans les faits rentrant dans ses attributions et dont il est tenu , alors même qu’il justifierait que la faute provient d’un tiers auquel il s’en est rapporté. 3 Cette obligation est la conséquence de la liberté qu’il avait de ne pas se confier à une per- 1 Caen, 27 mars 1813. 2 Montpellier, 24 juin 1826. 3 Carré, sur .l’article 1031. �ET DE LA FRAUDE. 53 sonne ignorante ou incapable. Or , cette liberté n’existe pas lorsque le ministère de l’huissier est indispensable. Au reste , il est quelquefois difficile de déterminer à qui, de l’avoué ou de l’huissier, incombe la responsabi­ lité d’une faute. Nous aurons bientôt occasion de nous livrer à cette recherche. Nous nous bornerons en ce mo­ ment à rappeler une distinction qui domine la matière : à l’avoué , la responsabilité de ce qui tient à la direc­ tion de la procédure ; à l’huissier , la responsabilité de ce qui concerne taxativement l’exploit ou l’exécution du jugement. 499. — Pour que l’avoué puisse être condamné à de^ dommages-intérêts, il faut : 1°>qu’il soit convaincu d’une faute lourde; 2° que cette faute ait occasionné un préjudice. C’est à cette double éventualité que s’applique la restriction de l ’article 1031 : suivant l’exigence du cas. C’est donc au demandeur à prouver l’existence de la faute, celle du préjudice. La faute lourde peut être prouvée par l’acte qu’on re­ proche à l’avoué d’avoir fait , ou de s’être abstenu de faire. L’impéritie qui porte l’avoué à faire un acte con­ traire à la loi, ou à omettre une formalité indispensable dans l’intérêt qu’il défend, est susceptible à elle seule de constituer une faute lourde, donnant lieu à des domma­ ges-intérêts. Ainsi, la Cour d’Aix a jugé , le 17 juin 4828 , qu’il doit être prononcé des dommages-intérêts contre l’avoué par la faute duquel un appel aurait été déclaré nul �54 TRAITÉ DU DOL comme prématurément réalisé, alors même que le client lui a laissé l’acte d’appel tout rédigé, mais avec la date en blanc, et avec l’intention que la signification n’eût lieu qu’en temps utile, intention résultant de ce que, quoi­ que remis dans le mois où le jugement a été rendu , l’acte d’appel porterait à la date de ce jugement ces mots : rendu le... du dernier mois, expression qui au­ raient été changées par l’avoué, ou son clerc, en cellesci : du mois courant.' 500. — On s’est demandé s i , comme officier pu­ blic, l’avoué devait répondre des conséquences des con­ seils qu’il a pu donner. La négative a été, avec raison, consacrée, car l’avoué ne saurait être considéré , quant à ce, que comme le serait une personne ordinaire. C’est ainsi que la Cour de Caen a décidé , par arrêt du 46 mars 1842, qu’un conservateur des hypothèques n’a au­ cun recours contre l’officier ministériel sur les observa­ tions duquel il a mal à propos radié une inscription qui ne devait pas l’être. L’arrêt ajoute : lorsque ces observations ont été faites de bonne foi, et cette condition est aussi rationnelle que juste. Il est sensible,, en effet, que l’avoué doit répon­ dre des actes qu’il a obtenus par des moyens que la morale réprouve. Il répond notamment des frais d’un procès qu’il a insidieusement et de mauvaise foi fait sou­ tenir. Mais, dans ce cas, le jugement qui le condamne �ET DE LA. FRAUDE. S5 d o it, à peine de nullité , constater en fait et déclarer que le conseil a été donné insidieusement et de mauvaise foi. ' SO I. — L’avoué peut-il être condamné soit aux frais, soit aux dommages-intérêts, sans avoir été mis person­ nellement en cause ? La négative ne saurait être contestée à l’endroit des dommages - intérêts ; ils ne peuvent jamais être alloués que sur la demande formée par la partie. Or,- comment supposer une demande contre une personne qui n’est pas présente, qui n’a pas même été appelée ? Mais, en ce qui concerne les frais, la jurisprudence de plusieurs Cours et Tribunaux consacre l’affirmative. Dans cette pratique , on condamne personnellement l’avoué aux dépens, par cela seul que la procédure est annulée par un fait qu’on déclare émaner de lui , ou que l’acte est reconnu frustratoire. Nous ne saurions trop nous élever contre une pareille manière de procéder. Les frais mis à la charge de l’a­ voué sont une véritable peine, et l’équité exige qu’il n’en soit appliqué aucune sans que celui qui en est l’objet ait été mis à même de se défendre. La jurisprudence que nous signalons viole donc le droit sacré de la défense, et cela d’autant plus mal à pro­ pos, que celle de l’avoué peut être de nature à l’absoudre complètement du tort apparent qui lui est imputé. 1 Cass., 13 juillet 1834 ; — Montpellier, 11 mars 1842. �56 TRAITÉ DU DOL Nous avons d it, en effet , que l’avoué est excusable lorsque sa faute avait été déterminée par des raisons plausibles; qu’il n’avait même aucune faute à se repro­ cher lorsque, mandataire, il n’a fait qu’obéir à une in­ jonction formelle du mandant, et ces excuses légales, il ne pourrait pas même les proposer ! Mais, dit-on, s’il en est ainsi, l’avoué aura un recours utile contre son client, qu’il fera condamner à l’indem­ niser. Nous convenons que l’avoué trouverait dans ce recours le moyen de faire disparaître le préjudice maté­ riel. Mais le préjudice moral résultant d’une condam­ nation publiquement prononcée, comment l’effacer ? Ne restera-t-elle pas consignée dans les minutes du greffe , cette condamnation qui flétrit l’avoué en le déclarant improbre ou ignare ? Eloignée de la décision qui la ré­ tracte , ne sera-t-elle pas exploitée par ceux qui auront intérêt à lui donner de la publicité? N’est-il donc pas plus juste , plus naturel d’attendre , pour condamner un officier ministériel, de l’avoir con­ tradictoirement convaincu ? Sans doute il ne faut pas que la faute de l’avoué reste impunie, mais les tribunaux ne peuvent d’office ordonner la réparation du préjudice , alors surtout que personne ne s’en plaint encore. Tout ce qu’ils peuvent faire, c’est de mettre la partie intéres­ sée à même d’obtenir la satisfaction qui lui est due. En conséquence, et tout en condamnant célle-ci, les magis­ trats doivent, s’ils le jugent possible , lui réserver son recours contre l’avouéjjpour tout ou partie des dépens. Ainsi mise en [demeure d’exercer son d ro it, la partie aura à se pourvoir ainsi qu’elle avisera. �ET DE LA. FRAUDE. 57 M. Chauveau ajoute une considération qui nous pa­ rait d’une grande force. La loi a institué les deux dégrés de juridiction en faveur de tous les justiciables. Personne ne peut être condamné par une Cour, si déjà la condam­ nation n’a été prononcée par le tribunal inférieur. Cela est vrai pour les actions fondées sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, comme pour toutes les autres. O r, une Cour qui condamne un avoué aux dépens, le prive du premier degré , car sa décision est souveraine et ne peut plus être attaquée autrement que par le recours en cassation, qui n’est jamais suspensif. Ainsi, violation du principe de la libre défense, vio­ lation du principe constitutif des deux degrés de juridic­ tion , voilà le principe que nous combattons. M. Chau­ veau a raison , ce système n’est admissible que si l’on admet que, en acceptant ses fonctions, l’avoué s’est placé hors de la loi commune. 502. —• Comme l’avoué, l’huissier est le mandataire de la partie pour laquelle il instrumente. Ses devoirs prennent leur origine dans des principes identiques , sa responsabilité est donc la même. Aussi, la loi les a-t-elle confondus dans la disposi­ tion des articles 132 et 1031 du Code de procédure. Mais déjà, et dans l’article71, la responsabilité de l’huis­ sier avait été nettement formulée : L'huissier peut être condamné aux frais de l'exploit ou de la procédure annulée , sans préjudice des dommages-intérêts de la partie, suivant les circonstances. �58 TRAITÉ DU DOL 505. — On a cru trouver dans cet article une preuve que la condamnation del’huissier aux frais n’était qu’une faculté que le législateur abandonnait à la prudence des tribunaux, d’où l’on a conclu que l’huissier n’était obli­ gatoirement tenu que de la faute lourde. A notre avis, cette opinion est erronée. L’huissier est mandataire salarié et, au point de vue de l’article 1992 du Code civil, il doit répondre même de sa négligence. L’article 71 n’a pu le dispenser d’une obligation impo­ sée sur le même motif à l’avoué. La possibilité dont il s’y agit doit donc être interprétée dans le même sens qu’on lui donne dans l’articlee 132, et, ce qui le prouve, c’est que l’article 1031 fait un devoir de laisser à la char­ ge des officiers ministériels les frais des actes ou procé­ dures nulles ou frustratoires. Les mots pourront des articles 71 et 132 ne peuvent, en présence de l’article 1031 , s’entendre que de la fa­ culté qu’ont les parties de faire condamner l’huissier. Ils ne peuvent signifier que la demande faite pourra être rejetée, car, dans ce sens, ces deux articles auraient été abrogés par le dernier , qui fait un devoir de ce dont ceux-ci auraient fait une simple faculté. L’huissier est donc tenu même de la faute légère, avec cette seule différence que celle - ci ne l’expose qu’aux frais des actes nuis , tandis que le dol ou la faute lourde lui ferait encourir l’obligation de supporter les domma­ ges-intérêts. 504. — Il importe de répéter ici ce que nous disions �ET DE LA FRAUDE. 39 tout à l’heure pour l’avoué. L’huissier ne peut être tenu que de son fait personnel. Cette considération acquiert en ce moment une haute portée , car le ministère de l’huissier a de tels rapports avec celui de l’avoué , qu’il est quelquefois difficile de distinguer la part que chacun a réellement prise au fait qualifié faute. C’est ainsi qu’on a eu à se demander si l’huissier répond de l’acte qu’il a signifié, mais que l’avoué lui a remis tout rédigé ? 505. — MM. Pigeau et Demiau Crouzilhac soutien­ nent la négative. Ils enseignent qu’en pareil cas c’est l’a­ voué qui encourt la responsabilité. C’est ce qu’a aussi décidé la Cour de Caen par arrêt du 27 mars 1813. Mais la doctrine contraire ayant été consacrée par la Cour d’appel de Metz, a reçu la sanction de la Cour de cassation. Celle-ci a pensé que la responsabilité d’un acte quelconque, quelle que fût la participation qu’un tiers y eût prise, appartenait exclusivement à l’officier ministé­ riel dans les attributions duquel cet acte a été placé , et dont le ministère était indispensable. 1 506. — Cette solution, à laquelle se sont rangées les Cours de Besançon et de Grenoble , est approuvée par M. Chauveau : « La doctrine contraire, dit ce juriscon­ sulte, est inacceptable ; autant vaudrait dire que le clerc rédacteur est responsable vis-à-vis de la partie , et que l’huissier et l’avoué, qui se sont confiés à lui , n’encou1 Cass., 21 février 1821. �60 TRAITÉ DU DOL rent aucune responsabilité. L’huissier est légalement l’au­ teur de l’exploit, c’est lui qui doit veiller à ce qu’aucune des formalités nécessaires n’y soit omise ; il ne peut donc exciper de ce qu’un autre aurait tenu la plume, ce qui ne pourrait d’ailleurs se faire que sous sa sur­ veillance. 1 » L’arrêt de la Cour de cassation nous paraît important surtout par la netteté du principe qu’il consacre, à sa­ voir : que la responsabilité de l’acte appartient à celui qui avait seul attribution et caractère pour l’accomplir. C’est par son application que se résoudront toutes les dif­ ficultés que la matière doit présenter. À l’huissier donc de répondre de tout ce qui tient taxativement à l’exploit; à l’avoué la responsabilité de ce qui concerne la direc­ tion de la procédure. En d’autres termes, l’on doit faire pour les actes de procédure ce que nous faisions pour les actes notariés, distinguer entre les nullités intrinsèques et les nullités extrinsèques. Celles-ci appartiennent ex­ clusivement à l’huissier. 507. — C’est ainsi qu’on l’a déclaré responsable de la nullité de l’exploit parce que la copie a été remise au maire sans aucune mention de la présentation à un voisin : 1 Parce que la date a été omise ou non suffisamment indiquée ; 3 1 Chauveau sur Carré, art. 74. 2 Rouen, 4 'r août 1840. 3 Colmar, 28 juillet 1812 ; — Metz, 18 juin 1S19. �ET DE LA FR A U D E . 61 Parce qu’on aurait omis l’indication du délai de l’as­ signation ; 1 Parce que le parlant à a été constaté d’une manière irrégulière ; * Parce qu’on aurait omis la signature 3 ou l’indication du domicile réel du demandeur ; 4 Parce que l’huissier était sans qualité.5 Chacune de ces nullités constitue une violation des de­ voirs que la loi impose à l’huissier. Il est donc naturel qu’il réponde de l’impéritie ou de la négligence qui en est le fondement. Il en serait de même pour tous les cas où dans l’exécution d’un jugement ou d’un titre, l’huis­ sier n’aurait pas rigoureusement exécuté les formes pres­ crites. Dans ce cas, la condamnation de l’huissier serait in­ dépendante de la validité de Pacte. Ainsi, la saisie faite sans que les garanties voulues par l’article 587 aient été observées, n ’en est pas moins valable, mais l’huissier qui a ainsi procédé a commis une faute dont il doit la répa­ ration à la partie saisie. C’est ce que la Cour d’Aix a jugé sur ma plaidoirie dans l’affaire de l’huissier Roux contre Mlle Saint-Martin. 508. — Quant aux nullités intrinsèques résultant « 1 Bruxelles, 16 mars 1831. 2 Paris, 22 septembre 1809 ; — Grenoble, 7 août 1822. 3 Poitiers, 13 août 1819. i Poitiers, 21 mai 1834. 5 Grenoble, 14 avril 1818. �62 TRAITÉ DU DOL soit de l’insuffisance de la procédure entamée , soit des désignations inexactes que l’huissier , sur les faux ren­ seignements de l’avoué ou de la partie, a insérées dans son exploit, elles ne sauraient, sous aucun rapport, lui être imputées. ' La responsabilité en demeure donc ex­ clusivement à la charge de l’avoué ou de la partie. Par application de ce principe, il a été jugé : 1° Que l’huissier n’est pas responsable delà nullité d’un appel qu’on l’a chargé de notifier soit avant l’expi­ ration delà huitaine, soit après le délai de trois mois;1 2° Qu’il ne répond pas de ce que la notification à des créanciers inscrits ne comprend pas l’universalité de ces créanciers ; 3 3° Qu’on ne saurait lui reprocher la nullité d’un em­ prisonnement résultant de ce que le créancier lui a remis une constitution d’avoué, au lieu d’une élection de domi­ cile, à énoncer dans le procès-verbal.4 Ces exemples nombreux nous ont paru utiles à rappe­ ler, parce qu’ils déterminent la véritable portée du prin­ cipe que nous rappelions tout à l’heure. Ils enseignent en outre à faire la part de l’avoué , de l’huissier , de la partie elle - même, dans les questions de responsabilité qui peuvent se présenter. ♦ 1 Cass., 28 octob. 1841, 29 août 4832. 2 Aix, 47 juin 4 824. 3 Metz, 34 mars 4 824. 4 Lyon, 9 mai 4828 �ET DE LA FRAUDE. 63 509. — Nous dirons de l’huissier ce que nous disions tout à l’heure de l’avoué, à savoir qu’il ne doit pas être condamné sans avoir été entendu. Nous ajoutons qu’il ne peut être même valablement poursuivi qu’après que la nullité de l’acte a été prononcée par la justice. Toute demande contre lui serait non recevable, tant que cette nullité n ’est pas un fait acquis. 5 1 0 . — Le mandat de l’huissier cesse avec l’acte qu’il a notifié. Il continue cependant si l’exploit renfer­ me élection de domicile dans son cabinet. Entre autres devoirs , cette élection lui impose l’obligation de trans­ mettre fidèlement et en temps opportun toutes les signi­ fications qui sont faites pour la partie. Le retard dans cette transmission, et à plus forte raison son omission complète, obligerait l’huissier à réparer le préjudice qui naîtrait de l’un ou de l’autre. 5 1 1 . — Nous terminerons , en ce qui concerne les officiers ministériels, par deux observations s’appliquant aux avoués aussi bien qu’aux huissiers : 1° Le désaveu admis en justice rendrait celui qui en a été l’objet passible de tous les frais que les actes désa­ voués auraient entraînés. Il pourrait de plus autoriser une allocation de dommages - intérêts en faveur de la partie qui réclamerait d’être indemisée du préjudice qu’elle prouverait exister ; 1 1 Cass., 7 novembre 1849. — D. P., 49, 1, 288. �64 ET DE LA FRAUDE. 2° Dans l’hypothèse de faute lourde , de d o l, comme dans tous les cas où il y a lieu d’accorder des domma­ ges-intérêts, leur allocation est subordonnée à la preuve qu’il existe un préjudice. Les dommages - intérêts ne peuvent jamais être que l’indemnité d’un dommage et non l’objet d’un bénéfice pour celui qui les réclame. C’est donc à celui-ci à prouver ce dommage. A défaut de cette preuve , la responsabilité des officiers ministé­ riels, quel que fût le motif de la prononcer, se bornerait au payement des frais des actes ou de la procédure annulée. Ajoutons que les officiers ministériels engageant leur responsabilité in commitlendo, ne l’engagent pas moins in omittendo. Ainsi, celui qui s’est abstenu de faire un acte que l’intérêt de son mandant exigeait impérieuse­ ment , et qu’il avait mission d’accomplir ou de provo­ quer, serait passible des conséquences de cette omission et tenu, dès lors, de réparer le préjudice qui en serait résulté. �ET DE LA FRAUDE. 65 CHAPITRE IV. DES F IN S DE N O N - R E C E V O IR CO N TRE L'A C TIO N . - m - SOMM AIRE. 512. 513. 514. II ne suffit pas qu’une demande soit fondée, il faut en outre qu’elle soit recevable. Nature el distinction des fins de non-recevoir. Nomenclature. 512. — L’existence d’un droit n’autorise pas tou­ jours l’action destinée à le réaliser. Celui - là donc qui prétend se pourvoir en justice doit se préoccuper nonseulement de la légitimité , mais encore de la recevabi­ lité de sa demande. Peu importe, en effet, qu’un dol ait été pratiqué à son encontre , qu’il en ait éprouvé un no­ table préjudice, si, par négligence ou par un acte émané n * 5 �66 TRAITÉ DU DOD de sa volonté, il s’était rendu non-recevable à poursui­ vre la réparation qui lui est due. 513 . — Les moyens tendant à faire déclarer la non - recevabilité d’une action constituent des fins de non-recevoir, dont la nature et les effets diffèrent essen­ tiellement , suivant qu’elles s’appliquent à la forme ou au fond. Les premières, qu’on qualifie plus exactement de fins de non - procéder, n ’ont pour objet' que la nullité de la procédure irrégulièrement poursuivie, et que le deman­ deur est obligé de recommencer. Elles sont donc pure­ ment dilatoires , à moins que l’intervalle consacré à la formalité irrégulière n’ait complété la prescription du droit. Cés fins de non-procéder n’ont donc d'avantages réels que sous ce dernier rapport. Les autres, au contraire, négligent la forme pour s’at­ taquer au droit lui-même, qu’elles ont pour but de faire déclarer à tout jamais éteint. Leur consécration enlève à l’action tout principe de vitalité et amène le déboutementde la demande quelque juste, quelque fondée qu’elle puisse être. Leur existence est donc un fait capital et dé­ cisif. C’est aussi d’elles, et d’elles seules, que nous allons nous occuper. Suivant M. Poucet, ces fins de non-recevoir consti­ tuent des exceptions de pratique ou moyens non tirés du fond, ayant pour f i n , c'est-à-dire pour but, d'empêcher que l’action ou la défense de /’adversaire ne soit reçue ou écoutée, quelque juste qu'elle puisse être au fond . �ET DE LA FRAUDE. 67 Comme si, par exemple, on oppose que les droits dont il se prévaut sont prescrits, ou qu'un jugement passé en force de chose jugée l’en a déboulé , ou qu’il y a for­ mellement ou tacitement renoncé. 1 514. — Les principales fins de non - recevoir sont donc : la chose jugée, l’acquiescement, la prescription. Chacune d’elles constitue une exception péremptoire, puisque son admission entraine forcément le rejet de l’ac­ tion contre laquelle on l’invoque. Leur importance exige que nous en recherchions les éléments, que nous en dé­ terminions les conditions essentielles. Cet examen fait la matière des trois sections suivantes. SECTION I” . De la chose jugée. SOMMAIRE. 515. 516. 517. Caractère de cette présomption. Conséquences quant aux difficultés pouvant se présenter, Conditions exigées pour qu’il y ait chose jugée. 1 Des Acl.', tit. 4, ehap. 2, n° 164. ' �68 TRAITÉ DU DOL 518. Quels sont les jugements susceptibles de la créer ? 519. Jugements provisionnels. 520. Jugements préparatoires ou interlocutoires. 521. Controverse à l’occasion de ces derniers. 522. Solution. 523. Opinion de Chauveau et jurisprudence qu’il cite. 524. Le jugement interlocutoire sur un point peut être définitif sur un autre. Conséquences. 525. A quelle époque les jugements définitifs ont-ils acquis l ’au­ torité de la chose jugée ? 526. Différence entre les jugements en premier ou en dernier ressort. 527. Le jugement en premier ressort n ’acquiert l’autorité de la chose jugée, à défaut d ’appel, qu’à partir de sa, signifi­ cation. 528. Effet de la réalisation de l’appel. 529. Jugements rendus en pays étrangers. 530. Le dispositif des jugements-fonde seul la chose jugée. 531. Conditions de la chose jugée. 532. 1° Identité d’objet 533. Changements survenus depuis le premier procès. 534. Il y a identité d’objet s i , après avoir échoué sur le tout, on redemande la partie. 535. Qu’en est-il dans l’hypothèse inverse ? 536. Le jugement au possessoire n’influe en rien sur l’action pétitoire. 537. Que faut-il entendre par la partie réclamée ? 538. 2° Identité de cause. 539. Il n’y a pas identité de cause lorsque le droit repose sur des motifs différents. 540. Exemple : les nullités extrinsèques ou intrinsèques. 541. Hypothèses jugées par la jurisprudence. 542. L’identité de cause ne doit pas être appréciée par les résul­ tats que les deux instances doivent présenter. 543. Différence entre la cause et les moyens pouva n t être invoqués. �ET DE LA FRAUDE. 69 544. La chose jugée sur un moyen l’est pour tous les autres. 545 Arrêt conforme dé la Cour de cassation. 546. C’est surtout pour la nullité d’actes que cette distinction est utile. 547. Classement à faire pour résoudre la difficulté 548. 3° Identité des parties agissant en la même qualité. 549. Manières diverses d’être partie au procès. 550. 1° Ayant-cause. Les héritiers ou légataires à titre universel sdnt les ayants-cause du défunt. 551. Les donataires oü légataires à titre particulier le deviennent quant à l ’objet donné ou légué. 552. Mais les héritiers , légataires ou donataires ne sont pas les ayants-caUse les uns des autres. Conséquences. 553. L’acquéreur est, quand à l ’objet vendu, l’ayant - cause du vendeur. 554. Le vendeur n'est jamais l ’ayant-cause de l'acquéreur. 555. Quid des créanciers ? 556. 2° Mandataires conventionnels ou légaux. Identité du man­ dant et du mandataire. 557. Cé qui est jugé pour et contre le tuteur l ’est contre lé mi­ neur. 558. Il en est de même pour le mari et la femme. 559. Mais ce qui est jugé entre la femme et un tiers ne l ’est pas contre le mari, soit qu’il l'assiste et l ’autorise, soit qu’il exerce les actions de celle-ci. 560. Fondement légal de cette doctrine. 561. L’instance suivie pour ou contre les syndics d’une faillite lie le failli et la massé. 562. Distinction en ce qui concerne les créanciers hypothé­ caires. 563. La chose jugée pour ou contre le failli, avant la faillite, est opposable aux Syndics. 564. Y a-t-il identité de personnes entre le débiteur principal et la caution ? 565. Quid des débiteurs solidaires ? �70 566. 567. 568. 569. TRAITÉ DU DOL L'identité de personnes réside bien plutôt dans la qualité en laquelle elles ont agi que dans les conditions phy­ siques. Conséquences. Quid de l ’instance jugée pour ou contre l’héritier apparent à l’endroit du véritable héritier ? Mode d’appréciation de la chose jugée. 515. — De tous temps la chose jugée a été entourée du plus profond respect et a joui de la plus grande au­ torité. Considérée comme l’expression de la vérité , elle est devenue la loi irrévocable des parties : Res judicata pro veritate habetur. Prise dans un sens absolu , cette présomption consti­ tuerait la plus audacieuse fiction qui se puisse imagi­ ner. Elle proclamerait, en effet, une infaillibilté qui n’est pas dans les attributs de la justice humaine, qu’elle pla­ cerait ainsi au - dessus des passions qui [l’assiègent et l’égarent. Un orgueil aussi insensé ne pouvait pas être professé par le législaleur. Il ne pouvait ignorer l’infirmité de la nature humaine, ses faiblesses. Aussi , pouvons-nous le dire sans crainte , la présomption de vérité , attachée à la chose jugée , tient à des considérations d’une autre nature , et cette pensée n’altère en rien le juste respect qui entoure notre magistrature. Sa dignité n’avait nul besoin qu’on la proclamât infaillible. Suffisamment dé­ fendue par la loyauté de ses intentions, elle peut répu­ dier un caractère qui n’appartient qu’à Dieu et recon­ naître que ses lumières ne la garantiront pas toujours d’une erreur. �ET DE LA FRA UDE. 71 C’est ce que, pour sa part, a admis le législateur ; et, la possibilité d’une erreur ainsi envisagée , la chose ju­ gée n’en doit pas moins être acceptée comme l’expres­ sion de la vérité. jUn devoir puissant et sacré lé prescri­ vait ainsi. Sans la stabilité des jugements , il n’y avait pas de société possible; et le jour où l’on pourrait, sous prétexte d’erreur, remettre en question ce qui vient d’être solennellement décidé , verrait la confusion et le chaos se substituer à l’ordre admirable qui régit nos rapports communs. 516. — Ces considérations, qui fixent le sens et l’im­ portance du principe que nous avons rappelé , nous amènent à cette conséquence : que nul ne sera tenté de contester le principe lui-même. On ne déniera jamais le respect dù à la chose jugée. Devant une exception de ce genre, tous les efforts se résumeront dans la dénégation des caractères qui la constituent. Avant donc d’appli­ quer le principe , les tribunaux auront presque toujours à rechercher s’il est,réellement applicable à l’espèce qui leur est soumise. C’est pour les éclairer dans cette re­ cherche que l’article 1351 du Code civil a nettement dé­ terminé les éléments dont l’ensemble constitue la chose jugée. 517. — Aux termes de cet article, il n’y a chose ju­ gée que si la seconde instance porte sur le même objet que celui qui était demandé dans la première ; que si la demande repose sur la même cause ; que si elle a lieu �entre les mêmes parties. Avant d’examiner chacune de ces conditions, examinons celle qui les domine toutes, à savoir : l’existence d’un premier jugement susceptible d’acquérir ou ayant acquis l’autorité de la chose jugée. 5 1 8 . — Toutes les décisions judiciaires ne sont pas de nature à fonder l’autorité de la chose jugée : Non vox omnis judicis, judicati continet auctorilatem.' Pour revêtir ce caractère , le jugement doit épuiser le litige , de manière à ce que le même juge soit désormais sans attribution pour prononcer entre les parties : Res ju d icata dicitur quœ finem contraversarium pronunciatione judicis açcipit, quod vel condemnatione , vel absolutione contingit. 2 5 1 9 . — A ce titre , les jugements qui se bornent h statuer sur la provision ne peuvent jamais donner lieu à l’exception de la chose jugée. Cela est d’autant moins douteux, que l’effet de ces jugements est nécessairement subordonné au jugement définitif, d’après lequel , les sommes reçues à titre de provision devront, dans quel­ ques circonstances, être remboursées. Le pouvoir du juge d’ordonner ce remboursement , comme de rétracter les autres mesures provisionnelles, n’a jamais été ni pu être contesté. Celui-là donc qui n’-aurait à exciper que d’un pareil jugement, à l’appui de son exception de chose ju­ gée, ne pourrait être écouté. 1 L. 7, Cod.. De sent, et interl. 2 L. 1, Dig., De rejudicata. �ET DE LA. FRAUDE. 73 5 2 0 . — Les jugements préparatoires ou interlocu­ toires peuvent-ils acquérir l’autorité de la chose jugée ? Evidemment non, si la définition que nous venons d’em­ prunter au droit romain est exacte. En effet, ces juge­ ments n’épuisent pas la juridiction du juge dont ils éma­ nent ; ils mettent si peu fin au litige , que leur objet consiste uniquement à mettre ce litige à même de rece­ voir une solution définitive, De là il résulte que , lors même que les jugements préparatoires ou interlocutoires n’ont pas été exécutés , leur existence ne peut être un obstacle à ce que les par­ ties puissent revenir devant le juge et lui demander une décision sur le fond du procès. Elles peuvent soutenir que l’objet de ce jugement n’était pas indispensable, et que les faits indiquent suffisamment les droits qu’elles peuvent respectivement revendiquer. De son côté , le juge peut déserter les errements jusqu’alors suivis et pro­ noncer définitivement, malgré qu’il eût refusé de le faire d’abord. 5 21. — Cela n ’a jamais été contesté lorsqu’il s’agit d’un jugement préparatoire, mais le contraire a été sou­ tenu dans le cas d’un interlocutoire, il est vrai que ces jugements diffèrent entre eux en ce sens que les premiers ne laissent pas même entrevoir quelle sera l’opinion du juge sur le fond du procès, tandis que les seconds sem­ blent indiquer cette opinion. On peut croire , en effet, que si la preuve ordonnée est faite, la partie qui l’a sol­ licitée gagnera son procès. Ainsi, l’interlocutoire crée un r �74 TRAITÉ OU DOL préjugé qui ne saurait naître, dans aucun cas, du juge­ ment purement préparatoire. 522. — Mais tout ce qui résulte de cette différence nous est positivement indiqué par l’article 451 du Code de procédure. L’appel du jugement préparatoire ne peut être reçu qu’avec celui du jugement définitif. Ce n’est , en effet, que par le. résultat de celui-ci qu’on peut con­ naître celui à qui le jugement préparatoire a été préju­ diciable. L’interlocutoire, au contraire, peut être immé­ diatement attaqué devant le degré supérieur par celui qui en redouterait les conséquences ou qui ne voudrait pas accepter le préjugé qui en résulte. Le défaut d’appel ne peut donner au jugement un ca­ ractère qu’il n’a pas. L’interlocutoire demeure donc sans effets obligatoires sur le fond du procès. La chose jugée peut bien résulter d’une décision formelle , mais elle ne s’attache jamais à un préjugé, quelque certain 'et positif qu’il soit. Or , l’interlocutoire ne saurait jamais créer qu’un préjugé. Dès-lors, celui qui, ayant d’abord contesté l’interlo­ cutoire, l’a ensuite exécuté, pourra, après cette exécution et lors du jugement définitif, soutenir que la mesure ordonnéeétaitinutile, chercher ailleurs que dans les procès verbaux et les enquêtes les moyens de faire prévaloir ses prétentions. Ce qui lui est absolument et uniquement interdit, c’est de plaider la non-recevabilité de la preuve ou la non-admissibilité des faits articulés. Sur ces deux points, il y a dans l’interlocutoire une appréciation dont �\ ET DE LA. FRAUDE. 75 le contraire ne saurait être légalement prononcé que par le juge supérieur. Ce que la partie peut faire est également facultatif pour le juge. Ainsi, le tribunal n’est pas obligé de persister dans l’opinion qu’il a pu concevoir sur l’importance et la nécessité de la preuve. Quelle qu’ait été cette opinion première, il peut la déserter si, mieux éclairée, sa con­ science lui en fait un devoir. Il peut donc, après l’inter­ locutoire, décider contrairement au préjugé résultant de sa prononciation , et cela encore bien que les faits arti­ culés et admis aient été complètement justifiés. L'opinion contraire a été cependant soutenue. Mais ce n’est pas dans son sens que penchent la doctrine et la jurisprudence. Elle manque, en effet, de fondements juridiques , tandis que l’autre opinion s’étaye sur des considérations décisives en raison et en droit. Voici com­ ment les résume M. Chauveau , dans son Traité de la Procédure : 523. — « Il est impossible qu’un jugement puisse être définitif sur le droit, lorsqu’il n’est qu’interlocutoire sur le fait ; d’autant que le point de droit , n’étant que la raison de décider et non la matière immédiate du ju­ gement , n’est pas susceptible d’une décision séparée. Aussi longtemps que l’objet en litige est en suspens et soumis à l’éventualité d’un avant-dire droit, le droit luimême demeure indécis, le juge ayant pu adopter men­ talement , décéler même une opinion ou un principe , mais non les réduire en jugement. Ce n’est cependant �76 TRAITÉ DU DOL qu’à partir de ce jugement que l’autorité de la chose jugée peut être légalement acquise ou commencer à cou­ rir, car ce n’est qu’alors que le juge a rempli sa mission et qu’il est à tout jamais désinvesti de la connaissance du litige. Mais tant que ce désinvestissement ne s’est pas réalisé, le juge n’a pas dit son dernier mot sur le procès; il n’a pas dès lors la faculté , mais il doit ertcore consi­ dérer comme un devoir impérieux de juger en définitive suivant sa conscience et sa conviction , rejetant, si cette conviction l’exige, le principe que d’abord il avait adop­ té , pour revenir aux moyens soit de fa it, soit de droit qu’il avait primitivement rejetés. ' » M. Chauveau cite un grand nombre de décisions sou­ veraines qui ont consacré cette doctrine , doctrine q u i, du reste , n’est qu’une saine application de la maxime adoptée par nos maîtres en législation : Semper judici ab interlocutorio discedere licet. Il est vrai que nos Codes n’ont pas renouvelé textuellement ce principe ; mais qu’ils l’aient virtuellement admis , c’est ce dont il n’est pas possible de douter.: L’orateur du gouvernement le proposait comme règle dans l’exposé des motifs de la loi, de crainte que les magistrats ne se méprissent sur la nature et la portée de l’interlocutoire. L'interlocutoire, en effet, sans autre objet que d'éclairer la religion des juges, pourrait finir par les égarer, dans la faus­ se persuasion qu’ils se seraient liés eux-mêmes en le prononçant. 1 Chauveau sur Carré, art. 431, 4.35. �ET DE LA FRAUDE. 77 Il est donc vrai, en droit français comme en droit ro­ main, que le juge peut revenir de l’interlocutoire. Cela , certes, ne saurait signifier qu’un tribunal a la faculté , après avoir jugé la preuve recevable et les faits; perti­ nents et admissibles , de décider plus tard le contraire. Le pouvoir de se réformer ainsi n’a jamais appartenu à une juridiction quelconque. Prise dans ce sens, la ma­ xime que nous avons rappelée serait une monstruosité en droit. Tout ce qu’on doit en induire, c’est que malgré l’interlocutoire, qu’il ait été ou non exécuté, le juge peut et doit décider en sens contraire du préjugé que cet in­ terlocutoire fait naître, si, mieux éclairée, sa conscience l’exige ainsi. Concluons donc, de ce qui précède, que lorsqu’il s’a­ git de juger définitivement le procès , le juge reprend toute son indépendance, toute sa liberté d’action. Il peut donc négliger les résultats de l’interlocutoire, les repous­ ser même complètement et puiser les éléments de sa dé­ cision dans, les autres circonstances de la cause et dans les faits qui lui avaient d’abord paru insuffisants. Il peut même prononcer au fond sans que les mesures interlo­ cutoires aient été remplies. Dès lors un jugement de ce genre ne p e u t, dans aucun cas , devenir' la base d’une exception de chose jugée. 52 4 . — Un jugement interlocutoire sur un*point peut être définitif sur un ou plusieurs chefs. C'est ce qui ar­ rive lorsque, avant d’aborder le fond, le jugea à appré­ cier des exceptions, soit en la forme, soit inhérentes au �78 TRAITÉ DU DOL droit lui-même. La disposition qui écarte ces exceptions n’a rien d’interlocutoire ; elle constitue, à cet égard, un jugement définitif qui, s’il est acquiescé, acquiert l’au­ torité de la chose jugée et rend non-recevable à propo­ ser plus tard les mêmes exceptions. 5 2 5 . — A quelle époque les jugements définitifs ontils acquis l’autorité de la chose jugée? L’ordonnance de 1667 contenait, à cet égard , une disposition expresse. L’article 5 du titre 27 disposait en ces termes : Les j u ­ gements qui doivent passer en force de chose jugée sont ceux rendus en dernier ressort et dont il n'y a pas d'appel, ou dont l’appel ne sera pas recevable, soit que lesparlies y eussent formellement acquiescé, ou qu'elles n'en eussent interjeté appel dans le temps, ou que l’ap­ pel ait été déclaré péri, 5 2 6 . — L’ordonnance mettait donc sur la même li­ gne les jugements rendus en dernier ressort et ceux qui, pouvant être attaqués par l’appel, ne l’avaient pas été. Notre Code de procédure n’a pas renouvelé cette dispo­ sition, mais il ne dit nulle part le contraire. Cette réserve ■absolue n’indique-t-elle pas qu’en cette matière il n’a entendu rien innover , et que conséquemment c’est par l’ordonnance elle - même qu’il faut décider la question que nous avons posée ? Or , la doclrine qu’elle consacre nous paraît juste et rationnelle , car les considérations qui recommandaient la disposition de l’ordonnance , n ’ont pas cessé d’être �TR AITÉ DU DOL 79 vraies. Celui qui s’abstient d’attaquer un jugement con­ traire à ses intérêts est présumé en reconnaître le bien fondé et le mérite, et cette sanction donnée au jugement est la plus puissante de toutes. Sans doute , nul n’est contraint d’agir tant qu’il est dans les délais pour le faire. Aussi la présomption d’acquiescement cèdera-t-elle devant la manifestation d’une volonté contraire, volonté qui sera libre de se produire au moment même où l’on voudra exciperdela présomption d’acquiescement. Mais tant que l’appel n’est pas réalisé, c’est cette présomption qui doit prévaloir. Ainsi , la différence entre ün juge­ ment rendu en dernier ressort et celui susceptible d ’appel, c’est que le premier acquiert de plein droit l’autorité de la chose jugée , tandis que cette autorité n’est que mo­ mentanée pour le second, tant que les délais de l’appel ne sont pas expirés. 25 7. — Mais, pour l’admettre a in si, il faut que la partie ait été mise en demeure d’agir par une significa­ tion régulière du jugement. Un jugement non signifié n’est qu’un titre informe , constituant tout au plus une menace dans un avenir plus ou moins lointain, et contre laquelle on n ’est pas même tenu de se pourvoir. 11 y a plus, celui qui abandonne , qui délaisse ainsi son titre , après l’avoir obtenu, peut être considéré comme s’il re­ nonçait aux avantages qui en résultent, et le silence de la partie adverse n’a , en cet état, rien que de très-na­ turel ; on ne saurait exiger qu’elle le rompe qu’après qu’une notification est venue lui apprendre qu’on voulait. profiter du jugement. �80 ET DE LA. FRAUDE. 5 2 8 . — L’appel réalisé suspend de plein droit l’au­ torité du jugement, alors même qu’il aurait été émis hors les délais ou après un acquiescement. La non-recevabi­ lité de l’appel, comme le mal fondé, ne peut être déclaré que par le degré supérieur. Ce n’est donc que par la dé­ cision de celui-ci que le jugement reprend ou perd à tout jamais l’autorité de la chose jugée. Nous terminerons nos observations sur ce point en rap­ pelant deux faits importants et qu’on ne saurait oublier dans la matière qui nous occupe. 5 2 9 . — 10 Rendre ta justice est un acte de souve­ raineté. En France, elle se rend au nom du peuple fran­ çais et par des magistrats choisis et institués par le chef du pouvoir exécutif. Cette double circonstance , offrant toutes garanties aux citoyens, leur impose 1;exécution des jugements comme un devoir rigoureux. Mais on ne peut exécuter en France que les jugements émanés des tribunaux français. Dès lors, 1a chose jugée ne saurait jamais résulter d’un jugement rendu en pays étranger et par des juges étrangers , à moins que son exécution n’ait été ordonnée par un tribunal fran­ çais. O r , on sait que 1a faculté donnée aux juges fran­ çais , à cet égard , ne se borne pas à un enregistrement pur et simple. La doctrine et la jurisprudence sont d’ac­ cord sur ce point. Le juge a le droit de reviser le juge­ ment étranger et de ne confirmer les adjudications qu’il prononce que s’il les trouve nécessaires et justes. Le ju­ gement de révision est donc ici le véritable jugem ent, �ET DE LA FR A U D E . 81 et, comme il émane de l’autorité française, il est, quant à la chose jugée, à l’instar des autres jugements. 5 3 0 — 2° Quels que soient les termes des motifs d’un jugement, quelle que soit la solution à laquelle ils puis­ sent conduire , il n’y a chose jugée que sur ce qui est consigné dans le dispositif. Ce n’est que là, en effet, que la pensée réelle du juge se développe avec précision et netteté ; que se trouve en quelque sorte le véritable ju­ gement. C’est donc aussi et uniquement là qu’il faut chercher ce que le juge a fait , car on ne trouvera dans les autres parties du jugement que des indications sur ce qu’il a voulu faire. Or, la pensée du juge, tant qu’elle ne s’est pas traduite en jugem ent, ne saurait sortir à effet et moins encore donner naissance à l’autorité de la chose jugée. C’est ce qui a été consacré par de nombreux arrêts de la Cour de cassation, dont un, notamment, rendu le 9 janvier 1831, décide que, bien' qu’un arrêt ait reconnu dans ses motifs que le terrain litigieux est vain et vague et que la commune en doit être réputée propriétaire , cependant, s’il ne prononce rien à cet égard dans le dis­ positif et se borne à ordonner une expertise , en réser­ vant tous les droits des parties , il n ’y a point chose jugée sur la nature du terrain , ni sur la question de propriété. 1 1 Dalloz, p. 38, 1, 169 ; — vid . id ., 37. 1, 4S3. �T R A ITÉ DU ÜOL 5 3 1 . — Ainsi, l’exception de chose jugée ne pourra prendre naissance que dans l’existence d’un jugement précédent , rendu sur le fond du droit, ayant épuisé la juridiction du juge, et dont le dispositif offrira, par rap­ port à l’instance nouvelle , les caractères prescrits par l’article 1351, à savoir : que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause; qu’elle s’agite sur les mêmes parties et en la même qua­ lité : Eadem res, eadern ratio petendi , eadem conditio personarum. 5 3 2 . -i- Première condition. Identité d’objet. Cette identité ne doit pas s’entendre en ce sens qu’il faille que l’objet réclamé dans les deux instances soit physiquement et matériellement le même. Il suffit, dans ce cas, d’une affinité certaine et incontestable. Ce principe, enseigné par Pothier , conduit à cette double conséquence. 5 3 3 . — 10 Les changements survenus dans le corps qui a fait la matière du premier procès n’empêchent pas qu’il ne soit le même dans le second, si c’est le corps luimême qui est réclamé. C’est en effet le même objet, aug­ menté ou diminué, qu’on demande, et le refus qui en a été fait une première fois crée un obstacle insurmontable à toute nouvelle prétention : Sipetiero gregem et victus fiiero , et vel aucto vel minulo numéro gregis iterum eumdem gregem petam, obstabit mihi exceptio. 1 i L. 21, Dig. de except. r e iju d . — Rennes, 13 mars 1821. �ET DE LA FRAUDE. 83 534. — 2° La chose ne cesse pas d’être la même si, après avoir échoué sur la revendication d’un corps cer­ tain, d’une quantité ou d’un droit incorporel, on deman­ de plus tard une partie plus ou moins considérable de ces mêmes objets : Si guis cum totum petiisset, partent petat, exceptio rei judicatœ ei nocet, nam pars in to­ tum e s t , eadem enim res accipitur et si pars petalur ejus quod totum petitum est, nec interest utruvn in corpore hoc petalur, an in quantitate, vel in ju re . ' Cette règle était tellement absolue en droit romain , qu’on appliquait l’exception de chose jugée à la deman­ de des fruits non encore existants au moment du pre­ mier procès. Tout ce qui était produit par la chose refu­ sée était considéré comme cette chose elle-même, et par conséquent à l’abri de toute demande ultérieure : Sed ex ea re sunt qua petita est, magisque est u t ista ex­ ceptio noceat. Ces conséquences , admises par notre ancien droit , n’ont nullement été abrogées par les lois qui nous régis­ sent actuellement. Les décisions du droit romain sont donc encore parfaitement applicables dans les deux cas que nous venons de rappeler.1 335. — Si la partie est comprise dans le tout, le tout n’est pas compris dans la partie. Celui qui a succombé 1 L. 15, Dig., De excepl r e iju d . 1 Merlin, Chose ju g é e ; — Toullier , t. x, n0' 145 et suiv. ; — FaTard, Chose jugée, etc... �84 TRAITÉ Dl) DOD sur une demande partielle , pourra-t-il donc demander plus tard la totalité de l’objet en partie refusé ? Les jurisconsultes romains n’étaient pas d’accord sur ce point. La négative était pourtant généralement admi­ se, mais elle subissait de nombreuses exceptions. Le droit français n’a non plus rien disposé à cet égard, mais la doctrine et la jurisprudence admettent dans plu­ sieurs cas l’affirmative. Ainsi , on permet , comme en droit romain , à celui qui a succombé sur la demande d’une servitude de passage pour gens à pied, de récla­ mer plus tard le passage pour charrettes et bêtes de somme ; 1 on décide en outre que celui qui a échoué dansla demande del’usufruit d’un fonds peut, plus tard, en revendiquer la propriété ; que celui qui a été débouté delà demande en revendication de la parcelle d’une pro­ priété est recevable à réclamer et à se faire adjuger plus tard la propriété tout entière. * Il est vrai, comme l’observe Toullier, que dans ce cas il obtiendra la parcelle qui lui avait été d’abord refusée. Mais il est à remarquer que le jugement qui rejette la demande particulière qui en était faite n’en'attribue point la propriété au défendeur, il rejette seulement cette de­ mande particulière, la parcelle m’appartient aujourd’hui à un autre titre, comme dépendance de la propriété qui qui m’est attribuée en entier contre vous.3 1 L. 11, D ig., S 6. de except, reijud. 2 Cass., 14 février 1831. 3 Tom. x, n° 55. �ET DE LA. FRA UDE. 85 556. — C’est par suite d’un effet analogue qu’il est aujourd’hui souverainement admis que le jugement sur le possessoire reste sans influence sur l’examen et la dé­ cision du pétitoire. Cependant celui qui a été débouté de sa demande en possession acquiert cette même posses­ sion, s’il gagne son procès au pétitoire. Or , il ne peut atteindre à ce résultat que parce que le premier juge­ ment ne peut acquérir l’autorité de la chose jugée que sur ce qui a fait l’objet du litige, à savoir : la possession considérée divisement et indépendamment de la pro­ priété. Réclamer et obtenir cette possession comme l’at­ tribut et la conséquence du droit de nropriété, c’est évi­ demment demander une chose sur laquelle il n’a jamais été statué. 5 5 7 . — Toutefois , on ne saurait raisonnablement soutenir que la chose jugée sur la partie ne s’opposera jamais à ce qu’on puisse revendiquer le tout. Ainsi , il serait absurde de soutenir que celui qui a vainement de­ mandé les dix-neuf vingtièmes d’une chose pourra plus tard être recevable dans sa demande de la totalité de cette même chose. C’est donc par les circonstances par­ ticulières à chaque espèce qu’on devra résoudre la ques­ tion que nons avons posée. Seulement, ce qu’il importe de ne pas perdre de vue , c’est que la chose jugée, étant une exception rigoureuse , doit être renfermée dans ses plus étroites limites , et que , dans le doute , la faveur due à l’action doit l’emporter. �86 TRA ITÉ DU DOL 5 3 8 . — Deuxième condition. Identité de cause, La cause est le principe générateur de l’action ratio petendi. Il faut donc bien se gàrder delà confondre avec l’action elle-même, car la même cause peut devenir l’o­ rigine de plusieurs actions d’un genre différent. Mais la décision intervenue sur celle qui a été réalisée constitue la chose jugée contre toutes. Ainsi l’existence d’un vice rédhibitoire ou d’un défaut caché donne le droit soit de poursuivre la résiliation de la vente, avec restitution du prix, soit de garder la chose en obtenant une réduction ou une remise sur le prix. J ’ai donc ou l’action en rescision ou l’action en quanti minoris. Mais cette double action a une seule et même origine: l’existence du vice rédhibitoire. Conséquemment, si j’ai succombé sur l’une d’elles , je serais non - recevable à intenter l’autre. Toute demande à cet égard serait re­ poussée par l’exception de chose jugée. On remarquera que la différence dans l’objet que ces deux actions se proposent est plutôt apparente que réel­ le. Dans l’une et dans l’autre il s’agit, en effet, de porter atteinte à la convention des parties. Le degré de gravité de cette atteinte ne saurait être un motif suffisant pour exclure l’identité de chose. Et celle-ci concourant avec l’identité de cause , l’exception de chose jugée serait inévitable. 539. — L’identité de chose ne suffirait pas pour au ­ toriser cette exception, car, comme l’observe Pothier, la �ET DE LA FRA UDE. 87 même chose peut m’être due en vertu de plusieurs diffé­ rentes causes d’obligation , et j’ai autant de créances différentes et autant d’actions différentes contre mon dé­ biteur qu’il y a de différentes causes d’obligations d’où elles naissent ; lesquelles différentes actions renferment autant de questions différentes. Le jugement qui a don­ né congé de ma demande sur l’une n'a rien statué sur l’autre. ’ Il est évident, en effet , que la cause n’étant que le principe générateur de l’action , la décision qui statue sur celle-ci ne fait qu’une seule chose : elle décide que ce que je réclamais ne m’appartient pas en vertu du droit dont j’excipais. Mais de là ne résulte pas directe­ ment ou indirectement que je ne puisse obtenir l’objet même que j ’ai vainement réclamé , en vertu d’un droit, c’est-à-dire d’une cause différente de celle sous les ins­ pirations de laquelle je m’étais primitivement placé. 540. — Par exemple , les conventions peuvent être frappées d’impuissance pour violation des formes pres­ crites par la loi ou pour absence des conditions essen­ tielles à leur validité. Il y a donc incontestablement deux droits , dont l’un se borne à attaquer l’instrument écrit de la convention, tandis que l’autre tend à enlever à la convention elle-même toute possibilité d’existence. Con­ séquemment, et malgré que les actions naissant de l'un et de l’autre arrivent à un résultat identique, à savoir : 1 Des obligations, n» 898. �88 T R A ITÉ DU DDL la nullité de la convention, il est évident que ce qui au­ rait été prononcé contre le premier n’aurait en rien , nous ne dirons pas décidé , mais même préjugé le se­ cond , car une convention peut être très-régulièrement conforme aux prescriptions exigées par la loi pour sa validité extrinsèque, et cependant se trouver dans le cas d’être annulée comme manquant d’une des conditions qui en forment l’essence. C’est ainsi qu’a près avoir suc­ combé sur l’instance en nullité d’un testament pour vice de forme, on est très-recevable à le faire annuler pour insanité d’esprit, captation ou suggestion. 541. — Les applications de cette doetrine sont fré­ quentes en jurisprudence. Ainsi, il a été jugé notam­ ment : 1° Que l’annulation d’un acte de partage, comme con­ tenant aliénation d’un fonds dotal par le mari, n’est pas une violation de la chose jugée par un arrêt précédent qui a maintenu ce partage sur une demande en nullité pour cause de lésion ; ' 2° Que le jugement qui rejette une demande en nul­ lité d’une vente faite à un avocat , sous prétexte que cette vente aurait pour objet une chose litigieuse , ne fait point obstacle à la demande subséquente en nullité du même contrat, comme n’étant pas réellement une vente, mais comme constituant une antichrèse : 2 1 Cass., 15 ju in 1837. — J. D. P., t. i, p. 160. 2 Cass., 15 juin 1812, D. P. 21, 1, 422. �ET DE LA FRA UDE. 89 3° Que lorsqu’une partie , ayant succombé dans sa demande en révocation d’une donation pour survenance d’enfants, se pourvoit en réduction de cette même dona­ tion pour fournir la réserve, on ne peut lui opposer l’ex­ ception de la chose jugée résultant de l’arrêt qui a rejeté sa première demande. On ne peut la lui opposer surtout si, lors de cet arrêt, elle était défenderesse à la demande en exécution de la donation , sous prétexte qu’à ce titre elle devait faire valoir en défense à cette demande toutes ses exceptions, et par conséquent sa prétention de faire réduire la donation. 1 5 4 2 . — Peu importe donc que le résultat que pour­ ront présenter les deux instances soit le même, si d’ail­ leurs la cause de ces deux instances est distincte et dif­ férente. On ne peut confondre la cause avec l’objet qu’elle se propose ,• et de même qu’il y a chose jugée lorsque l’action, sans déterminer une conséquence parfaitement identique, est cependant fondée sur la même cause que la précédente , de même il faut reconnaître que l’ex­ ception de chose jugée n’est pas proposable lorsque la chose demandée étant la même, procède cependant dans les deux instances d’un droit complètement distinct et différent. 543. — D’autre part, on doit bien se garder de con­ fondre la cause, principe de l’action , avec les moyens �90 T R A IT É DU DOL qui n’en sont que le développement. Les moyens ne sont, en effet, que les raisons de fait et de droit tendant à jus­ tifier la cause alléguée , d’où la conséquence que celui qui prétend se faire reconnaître créancier d’un droit quel­ conque, étant tenu de le justifier, doit appeler au secours de sa prétention tous les moyens qui sont de nature à le faire admettre. Il serait absurde, en effet, que chaque moyen devint le motif d’un nouveau procès , car ce se­ rait rendre les contestations interminables. 5 4 4 . — La chose jugée sur un de ces moyens est donc jugée pour tous, et celui qui, voulant réparer l’o­ mission qu’il aurait commise, renouvèlerait le litige, se verrait inévitablement repoussé par l’effet du premier jugement. 5 4 5 . — C’est ce que la Cour de cassation a formelle­ ment décidé dans l’espèce suivante : « Erhard avait été débouté par un arrêt de la Cour de Colmar, du 24 décembre 1814 , de la demande par lui formée en nullité d’un acte du 16 floréal an x , sur le fondement que l’un des témoins instrumentaires n’é­ tait pas majeur. « Pus tard, Erhard investit le tribunal de Belfort d’une demande en nullité du même acte, sur le motif que l’un des témoins instrumentaires n’avait pas la qualité de Français. Son adversaire lui-oppose la chose jugée, ré­ sultant de l’arrêt du 24 décembre 1814. « Cette fin de non-recevoir est repoussée par le tribu- �ET DE LA FRAUDE. 91 nal ; mais , sur l’appel le jugement est infirmé et l’ex­ ception accueillie en ces termes : « Attendu que par un précédent arrêt, du 24 décem­ bre 1814, la nullité prétendue de l’obligation a été rejeteé, qu’ainsi cette obligation est défendue par l’autorité de la chose jugée ; que l’intimé n’a pu, sans lui porter atteinte, remettre en question cette même nullité , sous prétexte d’un autre vice de forme que celui qu’il avait d’abord objecté ; que la simple proposition d’un nouveau moyen ne constitue pas une nouvelle cause de demande ou d’exception ; que les cas rares où une partie peut , par des moyens qu’elle aurait omis de produire., faire rétracter les jugements ou arrêts en dernier ressort, sont énoncés parmi les ouvertures de requête civile, voie que l’intimé n’a tenté ni pu tenter. « Erhard s’étant pourvu en cassation , la Cour régu­ latrice rejeta son pourvoi. A la vérité , dit l’arrêt , lors du premier arrêt, Erhard fondait la nullité alléguée sur la minorité d’un témoin, tandis que lors du second il la fondait sur la qualité d’étranger non naturalisé d’un au­ tre témoin. Mais ce n’était pas là une cause différente , c’était seulement un moyen nouveau , d’où il suit que l’une et l’autre action ont eu évidemment le même objet et la même cause, qui était la nullité de l’obligation pour vice de formes. 1 » Depuis lors, de nombreuses décisions sont venues con- 1 Cass. 3 février 4 8'18. �92 TRAITÉ DU DOL fîrrner cette doctrine,1fondée elle-même sur cette maxime de droit : In judicium omne jus deduxisse videtur. 5 4 6 . — C’est surtout en matière de nullité d’actes que la distinction de la cause et des moyens est impor­ tante. [ c i, en effet, l’objet est le même , et la demande sera inévitablement admissible ou non , suivant qu’elle procédera d’une nouvelle cause, ou qu’elle ne constituera qu’un moyen nouveau. 547. — A cet égard, toute difficulté cesse devant un classement exact des causes pouvant déterminer cette nullité. Nous avons dit que les moyens du fond consti­ tuent une cause différente de celle résultant des moyens de forme. On doit donc ranger les nullités dans une double catégorie, à savoir : celles qui naissent de l’irré­ gularité de l’acte, celles procédant de son invalidité. Le jugement rendu sur une de ces catégories n’a aucune influence sur l’autre. Mais il comprend virtuellement tous les moyens à l’ai­ de desquels les nullités de cette catégorie peuvent être obtenues. Ainsi l’irrégularité de l’acte peut tenir à la vio­ lation d’une formalité essentielle , à l’oubli d’une men­ tion exigée par la loi, à l’incapacité du notaire , à une erreur sur l’âge , la qualité ou la capacité des témoins. Or, ce ne sont pas là des nullités distinctes. L’ensemble % 1 Vid. Dalloz jeune, Dictionnaire de jurisprudence et Supplément, vis Chose jugée, n° 135. �ET DE l.A F RA U D E. 93 de ces faits ne constitue qu’une seule et même nullité. Dès lors, si le juge, appréciant l’une de ces exceptions , l’a rejetée en déclarant l’actp régulier, cet acte est désor­ mais à l’abri de toute attaque sous ce rapport. En d’au­ tres termes, il y a chose définitivement jugée sur sa ré­ gularité. On peut encore l’attaquer pour vice intrinsèque, à sa­ voir : pour cause de dol, de violence, d’erreur, d’insa­ nité d’esprit, mais on déciderait pour ces moyens ce que nous venons d’établir pour ceux de forme. Ainsi, le ju­ gement qui repousserait l’un d’eux créerait la chose ju géecontretous les autres. « Dans les nullités de ce genre, dit Toullier,' la cause prochaine de l’action est le défaut de consentement. Le dol, l’erreur, la violence, l’insanité d’esprit, l’incapacité de la partie, ne sont que des mo­ yens de prouver que le consentement n’a pas été ou ne pouvait pas être donné. » Conséquemment, celui qui , pouvant exciper de plusieurs , n’en a fait valoir qu’un seul à l’appui de sa demande, ne peut, après avoir suc­ combé, renouveler le procès et exciper des autres. Le ju­ gement qui déclare le consentement sincère et régulier s’oppose à ce qu’on soutienne plus tard le contraire. Ainsi, il n’y a qu’une nullité en la forme, qu’une nul­ lité au fond. Celui qui en excipe doit l’étayer de tous les moyens à sa disposition, sous peine d’être non-recevable à exciper plus tard de ceux qu’il aurait omis. Mais il est certain que la partie qui n’en aurait fait valoir qu’un �94 TRAITÉ PU DOL seul en première instance est recevable à les proposer tous en cause d’appel , l’article 464 du Code de procé­ dure civile , qui prohibe en appel toute demande nou­ velle, restant forcément étranger aux moyens nouveaux à l’appui de la même demande. Or, nous venons de le dire, chaque grief distinct, soit en la forme, soit au fond, ne constitue qu’un moyen et non une cause. 548. — Troisième condition. Identité de parties , agissant en la même qualité. La partie qui n’a pas figuré dans une instance ne sau­ rait être liée par le jugement qui l’a terminée. Mais elle ne peut .à son tour l’invoquer. Res inter altos judicata, neque emolumentum his qui judicio non interfuerunt, neque prœjudicium soient irrogare. ' La présomption de vérité résultant de la chose jugée, alors même que l’erreur en est démontrée , est certes assez exorbitante pour qu’on doive la restreindre dans ses bornes naturelles. Or, s’il est rationnel qu’une déci­ sion souveraine règle à l’avenir les droits de ceux qui y ont concouru, , il serait injuste de l’imposer comme loi à ceux qui n’ont pas même été appelés à user du droit le plus imprescriptible, celui d’une légitime défense. A insi, la personne demeurée étrangère au jugement est toujours recevable à soutenir et à faire prévaloir le contraire de ce qui a été décidé. La partie condamnée peut, elle-même, faire admettre contre cette même per1 L. 2, Cod. quibus res f ini, non nocet. �ET DE LA FR A U D E. 93 sonne le contraire de ce qui a été admis en faveur de ce­ lui qui a obtenu le jugement. L’équité, en effet, voulait que, par cela seul qu’on ne peut être atteint par un ju­ gement, on ne fût pas admis à en revendiquer le béné­ fice. Cette conséquence n ’était que l’indispensable corol­ laire de la première. Vainement se récrierait-on contre le scandale de ces décisions contradictoires. Ce scandale est plutôt apparent que réel, car ce qui peut être vrai pour l’un peut ne pas être vrai pour l’autre. D’ailleurs, apparent ou vrai , dit Toullier, ce scandale ne peut être une raison suffisante pour violer la première règle de justice et pour ine con­ damner sans m’entendre, en m’appliquant un jugement lors duquel je n’ai pu déduire les moyens qui eussent amené une décision contraire. La disposition de l’article 1351 prouve que telle a été l’opinion du législateur. L’exigence de l’identité des parties est donc équitable et juste. Nous allons résumer les divers cas dans les­ quels elle doit être admise. 549. — On est partie dans un jugement, non-seu­ lement par soi - même , mais encore par les personnes qui ont qualité et droit pour nous représenter. Tels sont les ayants-cause, les mandataires , les administrateurs légaux. / 5 50. — 1° Ayant-cause : Les héritiers , les légataires universels sont évidem­ ment les ayants-cause du défunt. Ils sont censés conti- �96 T R A IT É DU DOL nuer son individualité. Ils ne font avec lui qu’une seule et même personne. Dès lors si j’ai fait juger contre le dé­ funt qu’une obligation que j’avais contractée envers lui est le résultat du dol, ses héritiers ou légataires ne pour­ raient plus m’actionner en vertu de la même obligation, sans être repoussés par l’exception de chose jugée. Par réciprocité, cette exception me serait applicable si, ayant succombé dans ma demande contre le défunt, je voulais la renouveler contre ses héritiers ou légataires. 5 5 1 . — Le donataire, les légataires particuliers sont, pour tout ce qui concerne l’objet donné ou légué , au lieu et place du donateur ou du testateur. Ils agissent réellement, quant a ce, loco hœredum. Les jugements rendus en faveur ou contre leur auteur conservent donc, à leur égard, l’autorité de la chose jugée. Ils créent donc un obstacle invincible à ce qu’ils puissent actionner ou être actionnés à raison du même objet et pour la même cause. 5 5 2 . — Mais si l’héritier, les légataires et donataires sont chacun en droit soi les ayants-cause de leur auteur, ils ne le sont nullement les uns des autres. Chacun d’eux agit en une qualité qui lui est propre et ne saurait enga­ ger l’autre que s’il en a reçu le mandat formel. De là il résulte : 10 que la chose jugée contre un héri­ tier agissant pour la part à lui obvenue dans la succes­ sion, ne saurait nuire ou profiter à son cohéritier, alors même que celui - ci agirait en vertu du même titre de créance ayant fait la matière du premier procès. �97 <L Ainsi, une créance de 4000 francs est échue par moitié au lot de Joseph et par moitié à celui de Jacques. Jo­ seph actionne le débiteur pour ses 2000 francs. Celui-ci soudent que la créance n’émane pas de lui ou qu’elle est le résultat de manœuvres dolosives et frauduleuses. Celle prétention est accueillie et Joseph débouté de sa demande par un jugement qui acquiert l’autorité de la chose jugée. Plus tard , Jacques demande le payement des 2000 fr. qui lui sont échus. Cette demande a la même cause que celle de Joseph , à savoir : le titre de 4000 francs annulé par rapport à celui-ci. Mais l’exception de chose jugée , que le débiteur voudrait tirer du premier juge­ ment, est inadmissible pour deux raisons : D’abord, parce qu’il n’y aurait pas dans les deux ins­ tances identité de parties. Jacques n’est pas l’ayantcause de Joseph. Comme celui ci , il agit en Vertu d ’un droit propre et personnel, qui n’a jamais pu se confon­ dre avec celui de Joseph, et qui, dès lors n’a nullement été agité lors du premier procès. Le jugement qui a mis fin à ce procès reste donc pour Jacques res inter ahos judicata, sans qu’on pût le lui opposer, tout comme il ne pourrait en exciper lui-même pour empêcher le dé­ biteur de renouveler les exceptions dont ce jugement l’aurait déboulé. 1 De plus , il n’y a pas identité d’objets , car , comme ET DE LA F R A U D E . �98 T R A ITÉ DU DOL l’observe Pothier , et après lui M. Toullier, les 2000 fr. réclamés par Jacques ne sont pas les 2000 fr. que Jo­ seph demandait. Ces deux sommes procèdent bien d’une origine commune, mais elles se sont divisées en passant sur la tête des héritiers et sont devenues deux capitaux distincts , n’ayant rien de commun l’un avec l’autre. Leur annulation ne saurait donc être prononcée que con­ tradictoirement avec chacun de leur propriétaire. Conséquemment, le débiteur ne pourra se soustraire à la demande de Jacques qu’en faisant admettre con­ tre lui les exceptions qu’il a fait consacrer à l’égard de Joseph. 2° La chose jugée contre le légataire universel ne sau­ rait être opposée aux légataires particuliers, ni leur pro­ fiter, alors même qu’il s’agirait de la nullité de l’institu­ tion. Ainsi, l'annulation du testament, pour cause de dol, de captation ou pour vice de forme, serait sans influence survie sort des légataires particuliers qui seraient demeu­ rés étrangers à l’instance. Le contraire était admis en droit romain. Mais cela ne tenait nullement aux principes delà chose jugée ; ce résultat n’était que la conséquence de la maxime partim testatus,partim intestatus nemo decedere potest. Notre loi admettant le cumul des successions testamentaires et légales , la décision du droit romain ne pourrait être suivie que si l’on admettait que le légataire universel représente les légataires particuliers , et qu’il y a chose jugée pour ceux-ci dans le jugement rendu en faveur ou contre celui-là. Or , cela ne pourrait être consacré que �ET DE LA F R A U D E . 9Ô s’il y avait identité de personnes entre eux, et nous ve­ nons de voir qu’on ne saurait l’admettre. 5 5 3 . — L’acquéreur est l’ayant-cause du vendeur relativement à ce qui a fait l’objet de la vente et pour tous les actes antérieurs au contrat. Personne ne peut céder à autrui des droits plus étendus que ceux qu’il possède lui-môme, et la chose grevée en mes mains ne peut être transmise par moi qu’avec les mêmes charges. Conséquemment , les jugements rendus contre le ven­ deur , ou obtenus par l u i , nuisent ou profitent à l’ac­ quéreur , il ne pourrait être attaqué ou attaquer luimême, pour tout ce qui en a fait la matière, sans que la chose jugée fût opposable. 554. — Mais le vendeur n’est dans aucun cas l’ayant * cause de l’acquéreur : Julianus scribit exceptionem rei judicatæ, a persona autoris ad emplorem transire so~ lere, rétro autem ab emptore ad autorem reverli non debere. ' Cette décision se justifie très-bien en raison et en droit. On n’a pas à craindre , en effet , que le pro­ priétaire , qui ignore peut - être encore qu’il vendra sa propriété, veuille laisser grever cette propriété au préju­ dice d’un futur acquéreur. On est donc certain qu’iq fera tous ses efforts pour empêcher la réussite de l’action dirigée contre lui. D’ailleurs , l’acquéreur , au moment de la vente , connaît ou doit connaître tout ce qui se 1 L. 9, D ig .,deexcept, reijud. �100 T R A ITÉ DU DOL rattache à la propriété qu’il acquiert. Il se soumet donc, en l’acceptant, à toutes les obligations du vendeur. On peut dès lors, et sans injustice, le considérer com­ me lié par les jugements rendus contre son vendeur. Mais ce ne serait pas sans danger pour ses intérêts qu’on obligerait celui-ci à accepter comme chose jugée ce qui aurait été décidé entre des tiers et son acquéreur , pen­ dant sa possession. L’acquéreur , en effet, peut avoir intérêt à rompre son marché, et trouver, dans la réussite des actions des tiers ou dans l’échec de celle qu’il a lui-même formulée, un motif de rupture. Il est évident que , en cet é ta t. il n’apportera pas tous ses soins à assurer l’une et à re­ pousser l’autre , et si la décision pouvait être définitivent obligatoire contre le vendeur , celui - ci se trou­ verait souvent condamné sans avoir été réellement en­ tendu. Voilà le péril que le législateur a pressenti et qui lui a commandé de disposer que la chose jugée contre l’ac­ quéreur ne pouvait jamais refluer contre le vendeur : Rétro autem ab emptore ad autorem reverti non potest. Conséquemment , si la chose aliénée rentre , par la résolution de la vente , entre les mains du précédent propriétaire, il la recouvre telle qu’il l’avait lui - même transmise. Toutes les charges que des tiers seraient par­ venus à lui imposer disparaîtraient, sauf à ceux qui les ont obtenues à en faire judiciairement ordonner le main­ tien contre lui. �ET DE LA F RA U D E. 101 555. — En thèse ordinaire , les créanciers sont les ayants-cause du débiteur. Les jugements rendus en fa­ veur de ce dernier, ou contre lui, sont donc profitables ou nuisibles aux premiers. La chose jugée contre le dé­ biteur , l’est contre les créanciers. Ce principe est vrai sans exception pour tous les créanciers postérieurs à la date du jugement. Quant aux créanciers antérieurs , il faut distinguer entre ceux qui sont simplement chirographaires et ceux dont la créance est garantie par une affectation spéciale sur les immeubles. Les premiers ne peuvent se soustraire à l’exception de chose jugée qu’en soutenant que leur débiteur a agi en fraude de leurs droits. Cette faculté, que l’article 1167 leur confère, constitue un droit personnel que le débi­ teur n’a jamais pu aliéner ni altérer. Mais la fraude ne se présumant pas , la charge d’en faire la preuve pèse­ rait tout entière sur ceux qui l’allégueraient. À défaut de justification, les jugements rendus contre le débiteur acquerraient contre les créanciers l’autorité de la chose jugée. Les créanciers ayant une affectation spéciale sur les immeubles du débiteur, c’est-à-dire les hypothécaires ou les privilégiés, ne peuvent voir leurs droits altérés, mo­ difiés ou anéantis par le fait de leur débiteur. Consé­ quemment , les jugements intervenus entre celui - ci et les tiers, relativement aux immeubles affectés, ne peu­ vent jamais préjudicier aux créanciers qui n’y ont été ni parties ni appelés. �Sans doute , aux termes de l’art. 21215 du Code civil, ceux qui n’ont sur l’immeuble qu’un droit suspendu par une condition , ou résoluble dans certains cas , ou sujet à rescision , ne peuvent consentir qu’une hypothèque soumise aux mêmes conditions ou à la même rescision. Aussi, la certitude de l’existence de ces conditions , ou du principe de la rescision , déterminerait infaillible­ ment la perte de tous les droits du créancier. Mais c’est cette existence au moment de la constitution de l’hypo­ thèque qu’il faut établir, et cela contradictoirement avec le créancier. Le jugement qui a désinvesti le débiteur prouve bien qu’il n’était pas propriétaire au moment de la demande, mais il n’établit rien , quant au droit qu’il pouvait avoir au moment de l’emprunt qui peut être de beaucoup antérieur. Ce jugement ne peut donc acquérir l’autorité de la chose jugée sur ce dernier point. Dans tous les cas , le 'créancier , seul intéressé à justifier du droit de son débiteur, est d’autant moins représenté par celui-ci, qu’il peut arriver que ce débiteur trouve dans sa dépossession un avantage tel que sa résistance n’aura pas été sérieuse. 1 5 5 6 . — 2° Représentants conventionnels ou légaux. Le mandataire, agissant en cette qualité, ne constitue avec son mandant qu’une seule et même personne : 1 L. 29, § 1, Dig. de except. reijud. ; — L. 3, princ., Dig dcpif/n. cl hypol. Conforme, Pigeau, Obi., n° 905; Toullier, t, x, n° 199; Vid-, sur les ayants-cause, la discussion de Merlin. �ET D E LA F R A U D E . 103 Qui mandat ipse fecisse videtur. Dès lors les jugements rendus sur les poursuites du premier profiteront ou nui­ ront au dernier , selon qu’ils auront' été favorables ou contraires. Le mandant ne pourra 'donc plus être ac­ tionné ou actionner lui-même , quant à la chose ayant fait la matière de l’instance intentée ou suivie par son mandataire. Toutefois, cela n’est absolument vrai qu’en tant que le mandant avait capacité de se faire représenter au mo­ ment où l’instance a été introduite et jugée. Aussi , la Cour de cassation a jugé, le 4 mars 1833, que le juge­ ment rendu contre un capitaine de marine, comme re­ présentant le propriétaire , mais postérieurement à la faillite de celui - ci . ne peut être opposé aux syndics comme ayant acquis l’autorité de la chose jugée , alors qu’ils n’y ont été ni représentés ni appelés. 55 7. — Ce qui est jugé contre le tuteur , est jugé contre le mineur : Factum tutoris, factum pupilli. En conséquence, les personnes que le tuteur aurait fait con­ damner ne seraient plus recevables à renouveler le pro­ cès contre le mineur devenu majeur. A son tour, celui-ci ne pourrait se soustraire aux adjudications prononcées contre le tuteur, sauf le droit de se pourvoir en requête civile dans le cas de non-suffisante défense. 5 5 8 . — Les actions intentées par le mari, soit com­ me chef de la communauté, soit comme administrateur de la d o t, sont censées jugées contre la femme malgré �104 T R A IT É DU DOL qu’elle n’ait pas figuré dans l’instance. Elle ne pourrait donc plus revenir contre ce qui a été décidé, sans s’ex­ poser à être repoussée par l’exception de chose jugée. En effet , si elle n ’a pas été personnellement en cause , elle a été valablement représentée par son mari, autorisé à agir pour elle et à l’engager.' Mais le mari serait tenu de l’indemniser des pertes que sa négligence aurait oc­ casionnées pour elle. 559. — Ce qui est jugé entre la femme et un tiers ne l’est pas entre elle et son mari , présent dans l’ins­ tance pour l’assister et l’autoriser , ou comme exerçant ses actions. C’est ce que la Cour de cassation a formel­ lement consacré dans l’espèce suivante : « Après le décès d’un sieur Rousseau, laissant des en­ fants mineurs, un jugement du 18 pluviôse an vin, avait délaissé à la veuve, en payement de ses reprises , divers immeubles dépendants de la succession de son mari. La veuve Rousseau, épousant le sieur Fresnais, se constitua ces immeubles comme lui étant propres, avec stipulation expresse de remploi en cas d’aliénation. « La terre de Varennes, un de ces immeubles , ayant été vendue par les époux, ils ont acquis les domaines de Douet et de Redefond, avec déclaration de l’origine des deniers et de remploi au profit de la femme. « Plus tard, les mineurs Rousseau, devenus majeurs, ont fait annuler la liquidation de l’an vm. Cette nullité, �ET DE LA F R A U D E . 105 prononcée par un jugement de 1820 , a été confirmée par arrêt de la Cour de Rennes , du 31 mai 1821. La restitution des immeubles a été faite aux enfants. « En cet état, les époux Fresnais ayant fait prononcer leur séparation de corps, il s’est agi de savoir si les do­ maines de Douet et de Redefond , acquis en remplace­ ment de celui de Varennes, dont la femme a été évincée, devait appartenir à cette dernière , sans récompense , comme elle le soutenait, ou bien si , au contraire , ces biens devaient être réputés conquêts de communauté , comme le prétendait le mari , en excipant de la chose jugée résultant de l’arrêt du 31 mai 1821. « C’est dans ce dernier sens que se prononce le tri­ bunal d’Angers , par jugement du 2 juillet 1822 , con­ firmé par arrêt de la Cour d’appel de la même ville, du 12 mars 1823. « Mais, sur le pourvoi de la dame Fresnais , l’arrêt de la Cour d’Angers est cassé par la Cour de cassation , pour fausse application des principes relatifs à la chose jugée. « Attendu, dit la Cour suprême , que s i , parles ju­ gement et arrêt des 22 février 1820 et 31 mai 1821, la liquidation du 18 pluviôse an vin, formant le titre delà dame Fresnais, a été révoquée sur la réclamation de ses enfants, tout ce qui en résulte, c’est que les droits dont elle a longtemps joui ont été reconnus appartenir à ces mêmes enfants, comme héritiers de leur père; qu’en exé­ cution de ces jugements, pouvait s’élever la question de savoir si les enfants avaient droit de revendiquer les �106 T R A ITÉ DU DOL biens que leur mère avait acquis à titre de rem ploi, ou seulement ceux qu’elle s’était constitués propres et qu’elle avait aliénés ; mais que cette question ne pouvait être agitée qu’entre la mère et les enfants qui, seuls, avaient figuré dans ces jugements et q u i, seuls, avaient qualité pour soutenir les débats auxquels ils pouvaient donner lieu ; mais que le sieur Fresnais, qui n’avait paru dans l’instance sur la liquidation de l’an vm, personnelle à la mère, que du chef de sa femme et comme exerçant ses droits, ne pouvait pas personnellement se faire un titre de ces jugements de 1820 et 1821 , rendus en faveur des enfants, sans exciper , contre toute règle , du droit d’autrui. ' » La Cour de renvoi s’étant conformée à la doctrine de la Cour de cassation, Fresnais se pourvut contre l’arrêt, mais son pourvoi fut rejeté le 23 novembre 1826. 560. — Le fondement légal et juridique de cette doc­ trine est la maxime que la chose jugée avec autrui , ne saurait profiter ou nuire: Res judicata aliis necnocet, nec prodest. Or, la prétention du mari de s’enrichir par l’effet du jugement qui avait dépouillé la mère au profit des enfants , était insoutenable. Tant que ces derniers n ’avaient pas revendiqué les biens et que leur mère les possédait matériellement, ces biens étaient, par rapport à l’époux, soumis à la loi du contrat de mariage. Les en faire sortir en faveur d’un jugement ne prononçant au - �ET DE LA F 1 U U D E . 107 cune adjudication au profit de l’époux, c’était réellement abuser du principe de la chose jugée, ou tout au moins en faire la plus étrange application. L’arrêt de la Cour d’Angers méritait donc la censure dont il fut l’objet. 5 6 1 . — Les syndics d’une faillite sont les adminis­ trateurs légaux des biens en dépendant. Ils représentent, quant à ce, le failli et les créanciers. Les jugements ren­ dus contre eux ou obtenus à leur requête constituent donc la chose jugée en faveur ou contre le failli et les créan­ ciers ; et si le premier reprend plus tard l’exercice de ses actions, s’il est remis à la tête de ses affaires, il n’en de­ meure pas moins obligé d’exécuter ces jugements , tout comme il serait en droit d’en recueillir le bénéfice. 5 6 2 , — Relativement aux créanciers, les syndics ne les représentent que pour les rapports que chacun d’eux peut avoir avec la faillite qu’ils administrent. De là cette conséquence : que les jugements rendus contre les syn­ dics n’affectent que les droits que les créanciers ont contre la masse. C’est ce que la Cour de cassation a explicite­ ment consacré en décidant que les jugements qui condam­ nent les syndics à satisfaire à une obligation par eux prise au nom de la masse, n ’ont pas l’autorité de la chose ju­ gée contre les créanciers personnellement ; que leur exé­ cution ne peut être poursuivie contre ces créanciers que jusqu’à concurrence des forces de la faillite. 1 ) Cass., 47 mars 4840. — J. D. P., t. i, p. 546, �108 TRAITÉ DU DOL De là il résulte encore que les droits des créanciers hypothécaires ou privilégiés, se trouvant placés en dehors des éventualités de la liquidation, ne peuvent être modi­ fiés, altérés ou aliénés que par ces créanciers eux-mêmes. Conséquemment, les jugements obtenus contre ou par les syndics , au préjudice de ces droits , ne pourraient être opposés aux créanciers comme constituant l’autorité de la chose jugée. ' 563- —• Les syndics étant les continuateurs du failli, tous les jugements antérieurs à la faillite doivent être res­ pectés par eux. Ils ne pourraient remettre en question ce qui en fait l’objet sans être repoussés par l’exception de chose jugée, sauf les cas de fraude spécialement pré­ vus par les lois concernant les faillites. 564. — Il n’y a réellement aucune identité de per­ sonnes entre le débiteur principal et la caution. Il sem­ blerait dès lors que la chose jugée avec l’un ne devrait ni nuire ni profiter à l’autre. Cependant le droit romain décidait nettement le contraire,2 et cette solution avait été pleinement admise par notre ancienne jurisprudence. « La raison , dit Pothier , c’est que : la dépendance de l’obligation d’une caution de celle du débiteur prin­ cipal , à laquelle elle a accédé , fait regarder la caution comme étant la même partie que le débiteur principal , i Cass. 11 mars 1825. ? L. 21, S 4. Dig. de exeepl. reijucl. �ET DE LÀ FR A U D E. 109 à l’égard de tout ce qui est jugé pour ou contre celui-ci. C’est pourquoi si le débiteur principal a eu congé de la demande du créancier, pourvu que ce ne soit pas sur des moyens personnels à ce débiteur principal, la caution , depuis poursuivie, peut opposer au créancier l’exception rei judicatce. « Le créancier ne peut, en ce cas, répliquer que c’est res inter alios judicata. Car, étant de l’essence du cau­ tionnement que l’obligation de la caution dépende de celle du débiteur principal, qu’elle ne puisse devoir que ce qu’il doit, qu’elle puisse opposer toutes les ex­ ception in rem qui peuvent être par lui opposées, il s’ensuit que tout ce qui est jugé en faveur du débiteur principal est censé l’être en faveur de la caution, qui doit à cet égard être censé la même personne que lui. Vice versa, lorsque le jugement a été rendu contre le débiteur principal, le créancier peut l’opposer à la cau­ tion et demander qu’il soit exécutoire contre elle. » Les articles 2036 et 2250 du Code civil prouvent que ces règles sont passées dans le droit qui nous régit. Le premier autorise la caution à opposer au créancier tou­ tes les exceptions appartenant au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette. Or, de toutes les excep­ tions, celle de la chose jugée, ayant anéanti la dette est la plus importante, la plus décisive. Elle appartient in­ contestablement au débiteur principal, on ne saurait dès lors la refuser à la caution sans violer l’article 2036. Vainement dirait-on que c’est là une exception per­ sonnelle au débiteur, que la loi défend à la caution d’in- �110 TRAITÉ DU DOL voquer. Il n’y a d’autres exceptions de ce genre que cel­ les exclusivement attachées à la personne et résultant d’une qualité qu’elle seule peut invoquer. Ainsi l’état de femme mariée, de mineur, d’interdit, etc......, c’est là un motif de nullité de l’obligation, mais de nullité rela­ tive. La caution pourra d’autant moins s’en prévaloir, que son engagement tient peut-être à la connaissance de l’incapacité du débiteur principal et au désir du cré­ ancier de se soustraire ainsi au danger qu’il redoute. Si donc le jugement avait annulé l’obligation du débiteur principal sur une de ces causes, la caution ne pourrait l’invoquer. Alors, mais alors seulement, il s’agirait d’une exception exclusivement personnelle au premier. D’autre part, l’article 2250 dispose que l’interpella­ tion faite au débiteur principal, ou sa reconnaissance , interrompt la prescription contre la caution. « Il résulte évidemmentde cet article, dit Merlin,' que dans les pour­ suites exercées contre le débiteur principal, et dans les actes qui de sa part, tendent à les prévenir, la caution est considérée par la loi comme ne formant avec lui qu’une seule et même personne; comme représentée par lui; et de là à la conséquence que le jugement rendu contre le débiteur principal est censé rendu contre la caution, il n’y a qu’un pas qu’il est impossible de ne pas franchir. » Telle est aussi l’opinion de Toullier.’ Merlin et Toullier admettent donc que ce qui a été jugé 1 Quest. de droit, v° Chose jugée. S 18. �;4 v,;> . ; ,■/ •';< , ET DE LA FRAUDE. ; 111 par rapport à la dette, contre le débiteur principal, réflé­ chit directement contre la caution, et de là ils concluent avec raison qu’à défaut d’appel de la part de l’un, l’autre pourra l’émettre de son chef, dans les trois mois de la signification du jugement qui lui serait faite à personne ou à domicile. Mais de là aussi résulte l’impossibilité pour la caution de former tierce-opposition au jugement. Le contraire, admis par la Cour de Lyon, a été repoussé par la Cour de cassation.1 Toutefois, et aux termes de la doctrine de la Cour suprême, cette impossibilité n’e­ xiste que pour le cas où la tierce-opposition reposerait sur des moyens communs avec le débiteur principal, déjà soumis au juge et appréciés par lui. Si les moyens étaient purement personnels à la caution, la tierce-op­ position serait recevable. La caution ne représente dans aucun cas le débiteur principal. Dès-lors les jugements rendus en sa faveur ou contre elle ne sauraient être opposables ou profiter à celui-ci. L’identité des parties requise par l’article 1351 n’existerait pas dans les deux instances. Il ne pourrait donc y avoir chose jugée, Cette règle ne souffre aucune exception lorsque la cau­ tion a été condamnée. Elle en comporte une dans l’hy­ pothèse contraire. En effet, si le jugement déclare que la caution est libérée parce qu’elle a payé la dette, le débi­ teur principal pourrait s’en prévaloir par un double mo­ tif: 1° parce que le payement a anéanti la dette vis-a-vis i 27 novembre \ 811, �412 TRAITÉ DU DOL du créancier, qui ne saurait prétendre être payé par le débiteur après l’avoir été par la caution; 2° parce que le jugement qui constate que celle - ci a payé lui donne le droit de se faire rembourser par le débiteur. Ce jugement équivaut donc à une cession de la part du créancier, car il transfère , à proprement parler, la créance sur la tète de la caution, qui peut seule, à l’avenir, en deman­ der et en poursuivre le payement. Dans tous les autres cas, la libération obtenue par la caution reste sans influence sur le sort du débiteur prin­ cipal. Le jugement demeure pour celui-ci res inter alios judicata, et il peut être condamné tandis que la caution a été renvoyée de l’instance. Il n’y aurait même là rien de contradictoire, car l’engagement de la caution peut être irrégulier et nul, et la dette du débiteur exister très légalement. Il reste donc nécessairement obligé tant qu’un jugement ne l’a pas personnellement et contradic­ toirement délié de ses obligations. 565. — Les débiteurs solidaires sont les représen­ tants les uns des autres. Celui qui paye fait la chose de tous, agit pour tous , et cette faculté il la puise dans les principes régissant la solidarité. La dette solidaire n’est qu’une seule et même dette , ceux qui l’ont contractée se sont réciproquement donné le mandat d’agir un seul pour tous. Le jugement rendu en faveur ou contre l’un d’eux est donc censé rendu en faveur ou contre tous les autres. Cette conséquence nous paraît résulter expressément �ET DE LA FRAUDE. 113 de divers texes de lois. Ainsi l’article 1206 dispose que les poursuites contre l’un des débiteurs solidaires inter­ rompent la prescription à l’égard de tous les autres; l’ar­ ticle 2249 ajoute que l’interpellation faite, conformé­ ment aux articles ci-dessus, à l’un des débiteurs soli­ daires, ou sa reconnaissance, interrompent la prescrip­ tion à l’égard de tous les autres. Enfin nous lisons dans l’article 1365 que le serment déféré à l’un des débiteurs solidaires profite à tous les autres. C’est cependant dans cet article qu’on a voulu puiser un argument en faveur de l’opinion contraire. Le légis­ lateur, a-t-on dit, se tait sur l’effet du serment déféré par l’un des débiteurs solidaires, il n’admet donc pas qu’il puisse lier les autres codébiteurs. D’où la consé­ quence que si le débiteur solidaire peut améliorer la position des autres débiteurs, il ne peut jamais la ren­ dre plus mauvaise ; dès lors, tout en profitant du juge­ ment favorable à leur codébiteur, les débiteurs solidai­ res ne devraient pas être atteints par le jugement ayant condamné celui-ci. Les articles 1206 et 2249 répondent suffisamment à ce qui fait la force principale de cette objection. L’un et l’autre, en effet, prouvent que les actes faits avec, par ou contre le débiteur solidaire, obligent les autres codé­ biteurs. Le dernier reconnaît formellement au codébi­ teur solidaire la faculté de priver ses codébiteurs du bénéfice de la prescription et d’empirer ainsi leur posi­ tion. On ne saurait donc, sous le prétexte d’un résultat semblable, décider que le jugement rendu contre l’un �114 TRAITÉ DU DOL doit rester étranger à tous les autres. On fait très-lé­ galement, par l’intermédiaire de la justice, ce qu’il est permis de faire spontanément et volontairement. Tout ce qui résulte de l’article 1365, c'est que la loi a positivement exclu la délation du serment des actes que le codébiteur solidaire peut faire au nom et dans l’intérêt de tous les autres débiteurs. Le fondement de cette exclusion est très-rationnel, car le mandat qui ré­ sulte de la solidarité est celui de se défendre mutuelle­ ment par rapport à la dette commune. Or, déférer le serment, c’est renoncer à toute défense ; c’est, en quel­ que sorte, donner sous condition ', et, par conséquent, agir en dehors des limites du mandat. Ainsi, l’article 1365 considère la délation du serment par le débiteur du même œil que la remise consentie par l’un des créanciers solidaires ; et de même que cette remise ne comprend que la part de ce créancier5, de même le serment déféré et accepté n’a d’effets qu’à l’en­ contre du débiteur. Mais une exception, résultant d’ail­ leurs d’un texte précis, n’a jamais eu pour effet de dé­ truire la règle, elle la confirme au contraire, car sans celle-ci l’autre était complètement inutile. Or, la règle, en notre matière, étant que le débiteur solidaire agit pour tous les autres codébiteurs, la conséquence à en tirer, c’est que le jugement régulièrement obvenu con­ tre l’un, produit tous ses effets contre les autres. i Merlin, loco cilato. �ET DE LA. FRAUDE. 115 Bien entendu, au reste, que cela ne se produit que pour les moyens communs et inhérents à la dette, car les exceptions personnelles à chacun des débiteurs soli­ daires ne pouvant,. aux termes de l’article 1208, être invoquées que par lui, échappent forcément à l’autorité du jugement, dans lequel celui qui est au cas de les faire valoir n’a pas personnellement figuré. Il serait donc toujours recevable à en exciper. Il pourrait même, dans cet objet, former tierce-opposition au jugement'. 566. — L’identité de parties exigée par la loi s’en­ tend moins de leur condition physique que de la qua­ lité en laquelle elles ont agi. Celui qui a figuré au pro­ cès par le ministère d’un tiers a été réellement la seule partie intéressée. Il serait donc non-recevable à intenter plus tard la même demande aussi bien que s’il avait nommément et personnellement agi. Par une juste et nécessaire réciprocité, celui qui n ’a soutenu le litige que comme mandataire d’un autre, pourra ultérieurement demander, en son nom propre , l’objet qui faisait la matière du procès déjà jugé. Il est évident, en effet, qu’exercer un droit au nom et dans l’intérêt exclusif d’un tiers, ce n’est renoncer ni directement, ni indirec­ tement au droit analogue qui peut vous appartenir per­ sonnellement et sur lequel d’ailleurs le juge n’a pu ni dû prononcer. i Conforme, Merlin, loco cilato ; — Toullier, tom. x, n° 202 ; — Pothier, n» 909. �116 TRAITÉ DU DOL La même personne peut avoir deux droits qu’elle nlest pas toujours obligée de cumuler lorsqu’elle pré­ tend les exercer. Or, chacun de ces droits peut puiser sa source dans une qualité différente. L’existence de ces qualités autorise donc autant d’instances dis­ tinctes. 567. — Ainsi je revendique un immeuble en vertu d’un droit personnel. Je succombe. Plus tard, j’hérite d’un tiers ayant sur cet immeuble un droit analogue à celui que j’ai vainement réclamé. Je réalise de nouveau l’action en revendication. Dans cette instance, comme dans la première, la chose demandée sera la même, la cause pourra être identique. Les parties seront physi­ quement les mêmes; cependant l’exception de chose jugée ne sera pas recevable, parce que j’agis dans la se­ conde en une qualité différente de celle que j’avais dans la première. Le droit que j’y exerce ne m’appar­ tenait pas dans l’origine, il reposait sur la tête de la personne que j’ai été appelé à représenter. Elle pouvait l’exercer sans craindre qu'on pût lui opposer le résultat de la demande que j’avais intentée et à laquelle elle était demeurée étrangère. Or, ce qu’on ne pouvait faire con­ tre elle, on ne le pourrait contre m o i, lorsque, ap­ pelé à lui succéder, je fais valoir l’action qui lui appar­ tient. C’est par application de ce principe que l’ayant-cause peut quelquefois revenir sur la chose jugée avec son auteur. C’est ce que la Cour de Toulouse a justement �ET DE LA FRAUDE. 117 admis en jugeant, le 16 juin 1836, que lorsqu’un indi­ vidu a été déclaré non-recevable à attaquer, pour cause de simulation, un acte de vente par lui consenti, ses enfants peuvent néanmoins, sans qu’on puisse leur op­ poser l’autorité de la chose jugée sur l’action intentée par leur auteur, attaquer ce même acte de vente comme contenant une donation déguisée dont ils demandent la réduction. En effet, les enfants ont, pour tout ce qui concerne leur réserve, un droit propre et personnel, dont le père n’a jamais eu la disposition et qu’il n’a pu ni altérer ni détruire. Ils ne peuvent, dès lors, être considérés, quant à ce, comme les ayant-cause de leur père, et, en cette qualité, liés par l’événement de l’ins­ tance qu’il a soutenue. En thèse ordinaire donc, chacun peut renouveler au­ tant de fois l’action qu’il a de droits distincts, il peut, après avoir succombé en son propre, agir comme re­ présentant celui-ci, revenir ensuite comme l’ayantcause de celui-là. Il y a, en effet, autant de droits dif­ férents qu’il y a de personnes distinctes, et chacun de ces droits fournit une cause prochaine à l’action. Mais nous supposons, dans cette hypothèse, que ces divers droits ne se sont ouverts que successivement. Il en serait autrement si, avant l’introduction de la première ins­ tance, ils reposaient tous sur la tête du poursuivant. La confusion qui en serait résultée substitue aux droits particuliers un droit unique, un patrimoine exclusif, personnel à l’héritier, et à raison duquel il ne saurait intervenir qu’un seul jugement, par la raison qu’il ne �118 TRAITÉ DU DOL pourrait jamais exister qu’une seule action : Non enim potest amplius duas separatim movere, illœ enim ac~ tiones non sunt amplius separatœ, cum in eadem per sonna concurranl 1. La confusion de deux héritages amène donc celles des qualités. Il n’y a plus de droit particulier au père, à la mère dont on a hérité, et de droit personnel à l’hé­ ritier. Celui-ci ‘existe désormais seul et comprend de plein droit tous les autres. D’où la conséquence que le jugement intervenu sur une action intentée postérieu­ rement à la confusion rend toute action ultérieure nonrecevable, alors même qu’on prétendrait l’exercer en qualité d’héritier de tel ou tel. Le successeur, dit Toullier, doit et peut appeler au secours de son action tous les moyens capables d’en assurer le triomphe, mais il ne peut pas plus séparer les qualités d’héritier de son père, de sa mère, qu’il ne pourrait séparer celles d’hé­ ritier de son aïeul, de son aïeule, d’un oncle, d’un frère, etc..., car si l’on admettait de pareilles sépara­ tions fictives, quel serait le terme du procès2? Cet effet particulier de h f confusion cesserait si celleci ne s’est pas opérée. Or, on sait que l’acceptation bé­ néficiaire empêche toute confusion. Dès lors, l’héritier qui aurait réalisé cette acceptation serait à l’instar de ce­ lui qui n ’a recueilli les diverses successions que succes- 1 Pothier, Panel., liv. 46, t. 3, § I; — vid. L. 10, Di g., de act. empt. 2 T. x, n» 214. �ET DE LA FRAUDE. 119 sivement. Il pourrait donc exercer autant d’actions qu’il y a de droits différents, sans qu’on pût lui opposer l’ex­ ception de chose jugée sur l’une d’elles. 568. — Telles sont les conditions exigées par l’ar­ ticle 1351, conditions impérieuses et dont la réunion peut seule constituer l’autorité de la chose jugée. Ces conditions doivent être rigoureusement observées, car l’action est de droit commun, et, dans le doute, c’est en sa faveur qu’on doit se prononcer. Cependant la jurisprudence a introduit une exception quant à l’identité de parties. Elle a admis que l’ins­ tance, suivie de bonne foi et sans collusion avec l’héri­ tier apparent, créait la chose jugée en faveur et contre l’héritier réel. Cette exception est juste en équité et en raison. L’héritier apparent exerce valablement les ac­ tions de la succession, on est obligé de s’adresser à lui, comme de répondre à son attaque ; et, puisque cette obligation n ’est que la conséquence de la négligence de l’héritier réel, il ne serait pas rationnel de punir les tiers en les rendant victimes de cette négligence. La Cour d’appel de Pau a admis le principe à l’en­ droit du propriétaire apparent. Elle a en effet décidé que les jugements rendus sans collusion contre le pos­ sesseur jouissant de tous les droits attachés à la pro­ priété ontl’autorité de la chose jugée contre le véritable propriétaire qui ne s’est fait connaître qu’après la déci­ sion du procès, qu’en conséquence celui-ci n’est pas re­ cevable à les attaquer parla voie de la tierce-opposition. �V, \ 120 . TRA ITÉ DU DOL Voici les motifs puissants à l’aide desquels la Cour ar­ rive à cette solution : « Attendu qu’il est de principe que le possesseur est de droit réputé propriétaire de la chose possédée ; tant que le propriétaire ne se présente pas ; que puisque le possesseur jouit de tous les droits attachés à la pro­ priété, il en résulte du moins que les actes qu’on est contraint de faire avec lui ou contre lui, relativement à la chose possédée, doivent être valables ; qu’ainsi l’ar­ ticle 1240 du Code civil, en renouvelant les dispositions du droit romain, a déclaré que le paiement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la créance est valable, encore que ce possesseur en soit plus tard évincé ; que par la même raison ceux qui ont des droits à exercer, relativement à la chose possédée, doivent pouvoir s’adresser au propriétaire apparent, tant que le véritable propriétaire reste inconnu. Que, s’il en était autrement, et que l’on fût obligé de recommencer avec les propriétaires qui étaient restés cachés, les procès jugés contradictoirement avec les propriétaires appa­ rents, le litige pourrait devenir interminable au moyen de mutations successives et secrètes; enfin, les deman­ deurs pourraient se. trouver exposés à voir s’écouler, pendant le cours des procédures vaines, un temps assez grand pour éteindre leur action ou faire disparaître leurs preuves ; qu’un tel système, qui porterait le trou­ ble dans la société, est reprouvé par la justice, par la jurisprudence et par l’opinion commune des auteurs » /, i 4 juillet 4823. �ET DE LA FRAUDE. 121 569. — Eu résumé, la chose jugée, n’étant qu’une exception, doit être sévèrement appréciée. Elle ne p e u t être admise que dans les conditions que nous venons d’examiner. Si ces conditions se rencontrent, toute nou­ velle action est impossible, la première sentence ayant complètement épuisé le litige et enlevé au magistrat son caractère de juge : Judex postea quam semel sententiam dixit, postea judex esse desinit '. Cet effet ne se réalise pas seulement à l’égard des juges qui ont rendu la sen­ tence, il régit tous les tribunaux français. Quel que fût donc le juge investi de la connaissance du second litige, il ne pourrait passer outre à l’examen et au jugement, en présence de l’exception de chose jugée , soulevée par une des parties. Cette exception ne constitue dans tous les cas qu’un avantage que la partie peut répudier. Le juge n’est donc pas tenu de la consacrer d’office et de suppléer au si­ lence de la partie. Il n’en est pas de même en matière criminelle, la règle non bis in idem doit être toujours rigoureusement appliquée. Le jugement qui l’aurait vio­ lée, alors même qu’aucune des parties ne l’a invoquée, n’échapperait pas à la censure du degré supérieur ou à celle de la Cour de cassation. 1 L. 55 et 62, de rejud. �m TRAITÉ DU DOL SECTION II. De la ratification. S O M M A IR E . O I 570. 571. 572. 573. 574. 575. 576. 577. 578. 579. 580. 581. 582. 583. 584. 585. 586. Définition de la ratification faisant la matière de la sec­ tion. Fondement juridique de cette fin de non-recevoir. Principes généraux qui la régissent. ' 1*r principe. Capacité de la partie. 2"“ principe. Vice purement relatif à l ’intérêt privé. 3“” principe. Acte nul ou sujet à rescision. Doit-on placer dans cette catégorie l ’acte non signé par toutes les parties ? Controverse entre Merlin et Toullier d’une part, et ZacchariædeFautre. Jurisprudence. 4"° principe. Effet rétroactif de la ratification. 5"“ principe. Liberté dans le consentement. Conditions de la validité de la ratification expresse. 1° Elle doit rappeler la substance de la convention. 2“ L’existence du vice. Conséquences de cette condition à l’endroit des vices au­ tres que celui mentionné. Opinion de M. Favard deLanglade. Réfutation. La ratification pour lésion exclut tout reproche ultérieur de violence. Mais non pour le reproche de dol. �ET DE LA FRAUDE. 123 587. Quid, si la ratification émanait de l’héritier de celui qui a été violenté ou trompé ? 588. 3° Elle doit rappeler l ’intention de corriger le vice. 589. L ’acte de ratification n ’est soumis à aucune forme détermi­ née. 590. Exception lorsque l ’acte à ratifier exige la forme authen­ tique. 591. La ratification imparfaite peut être complétée. 592. Mais l’acte imparfait ne peut servir de commencement de preuves par écrit, ni autoriser la preuve testimo­ niale. 593. La ratification résultant de l ’exécution est assimilée à la ra­ tification expresse. 594. Caractères de cette exécution. 595. 1« Actes devant la constituer. 596. 597. 598. 599. 600. 601. 602. 603. 604. 605. 606 607. 608. L ’existence des faits d’exécution est laissée à la prudence du juge. L’acte d’exécution doit être personnel. Positif et non équivoque. Des offres de paiement non acceptées ne contiendraient pas ratification. Il en serait de même d’une mesure conservatoire réalisée avant la demande en nullité. L’exécution partielle suffit pour qu’il y ait ratification. 2° L’exécution doit être volontaire. Effet de l’erreur de droit, quant à la ratification. Opinion de Toullier sur la ratification obtenue sous l ’in­ fluence de la menace d’une contrainte ou d’un procès. Vices de cette doctrine. 3° Epoque à laquelle l ’exécution volontaire entraîne ratifi­ cation. Questions que soulèvera ordinairement le litige. A qui incombe la charge de prouvèr que la ratification a été utilement donnée? �124 TRAITÉ DU DOL 609. L’exécution volontaire, après la connaissance du vice dont cet acte est entaché, emporte l’intention de purger ce vice. 610. Quid, si l’exécution découle de la nature de l ’acte ? 611. Le paiement intégral ou partiel d’une lettre de change ou de tout autre effet négociable, entre les mains du tiersporteur, n ’est point une ratification. 612. Les principes applicables aux obligations s’appliquent aux libéralités. 5 7 0 . — En droit, la ratification obéit à des princi­ pes différents, selon qu’elle s’applique à un acte vala­ blement fait au nom et dans l’intérêt d’un tiers, ou à une convention que les parties contractantes peuvent faire rescinder ou annuler. La première est régie par l’article 1998 du Code civil, la seconde par l’article 1338. C’est de cette dernière que nous nous occupons exclusivement. Dans le sens de l’article 1338, ratifier un traité, c’est en reconnaître la légitimité ; c’est consentir à ce qu’il soit exécuté dans un temps plus ou moins prochain. Toute prétention ultérieure, tendant à contester l’une ou à empêcher l’autre, serait donc essentiellement contraire à l’acte de ratification. Cette contradiction rendrait l’ac­ tion non-recevable. 5 7 1 . —■ Cette fin de non-recevoir a son fondement juridique dans ce principe : qu’il est loisible à chacun de renoncer à un droit existant à son profit. Or celui qui, pouvant faire annuler ou rescinder une obligation, �ET DE LA FRAUDE. 125 consent à en resserrer le lien ou, mieux encore, à l’exé­ cuter, ne saurait prouver plus énergiquement qu’il en­ tend répudier la faculté de décliner les conséquences de son engagement. Aussi le législateur a-t-il placé sur la même ligne la. ratification expresse, résultant de l’acte de reconnais­ sance ou de confirmation de l’obligation nulle ou res­ cindable, et la ratification tacite que l’exécution entraîne par elle-même, c’est ce que consacre textuellement l’ar­ ticle 1338, en indiquant les caractères et les conditions de chacune d’elles. 572. — Avant d’entrer dans l’examen de ces condi­ tions, il n’est pas sans intérêt de rappeler quelques principes généraux qui doivent les régir, nous arrive­ rons ensuite aux caractères constitutifs, particuliers à chaque espèce de ratification. 5 7 5 .— Premier principe. La ratification renfermant l’aliénaion d’un droit, il faut, pour être capable de ra­ tifier, avoir la capacité d’aliéner. Ainsi le mineur, l’in­ terdit, la femme mariée, dans les cas prévus par la loi, ne peuventlégalement ratifier tant qu’ils sont dans les liens de la minorité, de l’interdiction, du maraige. ■.«ïji® . 5 7 4 .— Deuxième principe. Le vice dont on entend purger le contrat doit être uniquement relatif à l’intérêt privé des parties. La ratification s’appliquant à une nullité d’ordre public" serait complètement inefficace. -A I1 1 �126 TRAITÉ DU DOL Atteinte du même vice que l’obligation primordiale, elle n’échapperait pas au sort que la loi réservait à celle-ci Il ne dépend pas, en effet, des parties de modifier les dispositions sanctionnées dans un intérêt général et pu­ blic. Tout ce qu’elles feraient à cet égard ne créerait aucun lien entre elles. Il leur serait donc toujours loi­ sible d’en faire prononcer l’infirmation. L’obligation illicite ou contraire aux bonnes mœurs, nulle en prin­ cipe, ne saurait être validée par l’effet de la confirmation émanant de la même volonté qui eût été impuissante à la consentir ad initio. Or, ce que la volonté clairement exprimée ne pourrait faire, la volonté présumée ne sau­ rait l’accomplir. L’impossibilité de ratifier expressément entraîne de plein droit celle de ratifier tacitement. Aussi l’exécution jusque là donnée, soit à la convention nulle aux yeux de Tordre public, soit à des conventions de même nature, ne pourrait empêcher la consécration de la nullité, dès qu’elle serait demandée, Ces divers points de doctrine, consacrés par les auteurs, résultent d’une jurisprudence imposante. Ainsi il a été jugé que la ratification faite par un in­ dividu devenu majeur, d’une condamnation avec con­ trainte par corps, prononcée contre lui en minorité, est radicalement nulle quant à la contrainte par corps'. Qu’on ne peut admettre, comme une raison de vali­ der un marché à terme illicite, l’exécution volontaire et « 1 Rouen, 18 novembre 1825, �BT DE LA FRAUDE. 127 de bonne foi donnée précédemment à des conventions de même nature Que l’exécution, novation ou ratification d’acte ayant une cause illicite, telle que l’usure, ne couvre pas la nul­ lité de ces actes’ . Il est évident, en effet, que, dès que la tentative de frauder la loi ne saurait produire aucun effet, on ne pou­ vait, sans inconséquence, valider les moyens à l’aide des­ quels les parties ont voulu pallier, dénaturer ou con­ sommer la fraude. La prohibition de la loi qui proteste contre la contravention, proteste aussi formellement contre son exécution. Quelle que soit donc celle qu’elle a reçue, et, en supposant même que ce qui aurait été payé ne fût pas répétible, la demande en nullité pour l’avenir ne devrait pas moins être consacrée. Ainsi, le débiteur ayant exécuté partiellement, sera recevable à répudier la partie de ses engagements qui reste encore à accomplir, à une condition cependant, à savoir: que le motif d’ordre public déterminant la nullité ait continué d’exister. Si ce motif n’était que temporaire, et s’il avait cessé d’exister au moment où la conven­ tion a été exécutée en tout ou en partie, cette exécution pourrait constituer une ratification valable et créer une fin de non-recevoir contre l’action en nullité ultérieure­ ment intentée. La loi prohibe tout pacte sur succession future, toute . 1 Lyon', 31 décembre 1832. 2 Cass., 31 décembre 1833. �•Tft» 128 TRAITÉ DU DOL renonciation à la succession d’un homme encore vivant. Cette prohibition est d’ordre public; mais elle n’est aussi que temporaire. La succession venant à s’ouvrir, ceux qui sont appelés à la recueillir sont libres d’en disposer à leur volonté. Jusque là le pacte ou la renonciation illicite n’a pu être ratifiée ni confirmée, mais elle peut l’être dès ce moment, puisque le droit de l’attaquer peut utilement être exercé. Conséquemment s i , au lieu d’user de ce droit, la partie intéressée ratifie le pacte confirme la renonciation; si elle exécute les obligations qui résultent de l’un ou l’autre, elle ne saurait revenir contre cette ratification. Vainement exciperait-elle du caractère primitif de l’acte. On lui répondrait, avec raison, qu’après l’ouverture de la succession, l’ordre public n’avait plus rien à démêler avec les stipulations dont cette succession pouvait être l’objet; que libres de traiter, les parties ont pu maintenir ce qu’elles avaient déjà fait; qu’il suffit donc que le pacte réprouvé dans l’origine ait été exécuté depuis le moment où la prohibition d’ordre public s’est effacée pour qu’il doive produire tous ses effets 5 7 5 . — Troisième principe. On ne peut ratifier qu’un acte nul ou sujet à rescision. La ratification sup­ pose donc l’existence d’une obligation reconnue par le droit positif. D’où Zacchariæ 'tire cette conséquence ; 1 Rouen, 30 décembre 1823; — Cass., 11 août 1825; — Grenoble, 25 mars 1831 ; — in fr à 648, 1365 et suiv. - �ET DE LA FRAUDE. 129 qu’on ne peut ratifier une obligation naturelle ou une obligation inexistante. 576. — Doit-on ranger dans cette dernière catégorie l’obligation non revêtue de la signature de toutes les parties? L’affirmative, soutenue par Merlin,.dans un ré­ quisitoire du 27 août 1812 ', a été consacrée par quel­ ques arrêts. Elle s’étaye sur ce qu’un acte non signé par les parties, faussement qualifié de contrat, ne crée aucune action en justice; qu’il n’est donc pas susceptible de ratification; car on ne peut confirmer que ce qui a une existence réelle aux yeux de la loi, indépendamment du vice qu’il s’agit de faire disparaître. La négative est vivement soutenue par Toullier1. Pour ce jurisconsulte, l’absence de signature n’est qu’une nul­ lité d’intérêt privé. Or, il n’existe aucune nullité de ce genre qui ne puisse être ratifiée. Ainsi, le titre non signé ne fait pas preuve de l’obligation, les parties sont présumées ne pas l’avoir consentie. Mais cette présom­ ption ne disparait-elle pas lorsque celui qui pouvait s’en prévaloir, et obtenir l’anéantissement de l’acte, l’a vo­ lontairement exécuté ou a consenti à ce qu’il le fût plus tard? C’est ce que Merlin a pensé lui-même en abandonnantl’opinion qu’il avait d’abord soutenue pour adopter celle de Toullier \ 1 Rep., v° r a lif., n° 9. 2 T. vin, p. 749, n° 547. 3 Quest. de droit, v° ra lif., n° 3. il 9 :, �430 TRAITÉ DU DOL L’accord de ces deux maîtres n’a pas convaincu Zacchariæ. Il ne peut, dit-il, adopter les motifs sur lesquels ils se fondent, ni admettre que les obligations réellement inexistantes soient susceptibles de ratification. Il est certain qu’en raisonnant dans l’hypothèse ad­ mise par Zacchariæ, à savoir: celle où, au moment de conclure une convention, l’une des parties refuse de siguer l’acte qui doit en constater l’existence, il faut dire comme lui, que ce refus de signature équivaut à un re­ fus de contracter, qu’il n’y a donc pas eu réellement de convention. Mais le défaut de signature à l’acte peut tenir à de tous autres motifs; il peut être le résultat d’une omis­ sion involontaire, d’une négligence. Il est évident, dans çette hypothèse, que l’obligation existe, malgré l’imper­ fection du titre qui la constate. Or, il est un moyen certain, positif de reconnaître dans quelle catégorie on doit ranger l’obligation querellée pour défaut de signature; ce moyen, c’est la conduite des parties qui le fournit. Évidemment, si le refus de signature tient au refus de contracter, on peut facilement prévoir qu’il ne viendra à l’esprit d’aucune d’elles de confirmer ce qu’elle n’a pas voulu faire et moins encore de donner à l’acte aucune exécution. Si donc l’acte a été confirmé, s’il a été exécuté, il faudra nécessairement admettre que, sous un titre irrégulier, existait une obli­ gation certaine, positive, conséquemment susceptible de ratification. L’auteur de cette ratification essaierait donc vaine­ ment d’en répudier les effets. C’est parce qu’on ne ra - �ET DE LA FRAUDE. 131 tifie pas ce qui n’a jamais existé, qu’on verrait dans sa conduite la preuve de l’existence de l’obligation; que le titre primordial n’eût pas de force probante, que cet état des choses dût faire prononcer la nullité de l’obli­ gation, c’est ce qui est incontestable, mais c’est ce qui se réalise dans tous les cas de nullité. La ratification n’a pas d’autre objet que de remédier à cet inconvé­ nient. Dès-lors, celui qui, placé dans cette alternative ou de faire annuler la convention ou de la ratifier, a opté pour ce dernier parti, a suffisamment prouvé la sincérité de l’obligation qu’il exécute ou qu’il consent à exécuter. On ne doit donc pas confondre l’obligation réellement inexistante avec celle résultant d’un titre imparfait. Il n’esf plus permis surtout de s’y tromper, lorsque celui qui est seul intéressé à la ruine du titre a formellement ou tacitement déclaré renoncer à s’en prévaloir. A dater de cette renonciation, il ne lui est plus permis de pré­ tendre que son obligation n’existait pas. 577. — C’est dans ce sens que s’est prononcée la jurisprudence. Ainsi, la Cour d’Amiens a jugé, le 24 prairial an x iii , que la nullité, résultant de l’absence de signature de l’une des parties, est couverte par la de­ mande d’excution de la partie signataire etque le défaut de signature d’un acte synallagmatique peut être réparé par une accession postérieure et par le consentement don­ né avant la demande en nullité 1 Dalloz A., t. x, p. 712. �132 TRAITÉ DU DOL Ce principe a été, plus virtuellement encore, consacré par la Cour de cassation dans une espèce fort remarqua­ ble. La Cour de Poitiers avait décidé que l’exécution donnée à une transaction non signée par les parties ren­ fermait une ratification valable. Cette décision était dé­ férée à la Cour de cassation, comme ayant faussement appliqué l’article 1338 du Code civil. Cet article, disait le demandeur en cassation, n’est ap­ plicable que lorsque la nullité provient d’un défaut de capacité ou de consentement et non d’un vice de forme. En effet, si l’on admettait qu’un contrat qui, comme la transaction, doit être nécessairement prouvé par écrit, put se prouver par l’exécution, quand l’acte n’a point reçu son complément, l’obligation d’une preuve écrite deviendrait illusoire, puisque les faits d’exécution étant de nature à s’établir par témoins, il serait toujours pos­ sible de suppléer la preuve écrite à l’aide de la preuve testimoniale. Comme on voit, la question était nettement posée devant la Cour de cassation. Voici comment elle a été tranchée: Attendu que l’exécution donnée par toutes les parties à l’acte 4 du août 1807 s’opposait à ce qu’il pût être proposé aucune nullité, s’il y en avait à proposer contre cet acte, la Cour rejette le pourvoi'. » Il est vrai que la même Cour a jugé, le 6 juillet 1836, qu’un acte de partage radicalement nul, faute d’avoir été signé par les parties, ne pouvait pas être ratifié par 1 19 novembre 1820. �ET DE LA FRAUDE. 133 l’exécution, parce qu’il n’avait jamais existé. Mais il est à remarquer que dans cette espèce les parties avaient fait constater par le notaire leur refus de signer; dèslors, l’exécution donnée aux dispositions projetées ne pouvait être que la conséquence de la qualité des par­ ties et ne constituait qu’un partage provisionnel. Ajoutons que le copartageant qui avait refusé de signer était une femme mariée et que l’exéeution faite par le mari ne pouvait, dans aucun cas, être considérée comme une ratification par la femme. La Cour de cassation aurait-elle décidé de même si le partage était intervenu entre majeurs et capables? Si l ’acte n’eût pas constaté le refus designer de la part de la partie? Si l’exécution avait été strictement conforme à ses dispositions? Il est permis d’en douter. L’arrêt que nous venons de rapporter prouve que ce doute n’est pas sans fondement. Au reste, on comprend qu’en matière de partage il est difficile de décider si l’exécution donnée à l’acte nul a été la conséquence de cet acte ou si elle n ’est que le résultat d’un accord tacite entre les copartageants. Mais cette difficulté n’existe plus lorsqu’il s’agit d’obligations en général. Siérait-il, par exemple, à un vendeur de constester la sincérité de l’acte non signé si depuis cet acte et en force de ses stipulations, il avait reçu le prix et délivré la chose ? L’arrêt de 1836 est un arrêt d’espèce plutôt que de principe. 11 n’affaiblit donc en rien l’autorité de celui de 1820, à la doctrine duquel se sont rangés un grand �134 TRAITÉ DU DOL nombre de Cours et tribunaux La Cour d’Aix, notam­ ment, a jugé, le 216 janvier 1847, sur ma plaidoirie, que l’acte d’atfermoiement exécuté par toutes les parties ne pouvait plus être querellé pour défaut de signature, soit du débiteur, soit de quelques créanciers. . Ainsi, l’absence de signature à l’acte fait présumer l’inexistence de l’obligation, mais elle n’en est pas une preuve péremptoire. La ratification postérieurement donnée justifie le contraire; elle est donc valable, car il y a réellement dans ce cas une obligation nulle aux yeux de la loi et, dès-lors, susceptible d’être confirmée. On ne peut distinguer là où le législateur n’a pas dis­ tingué lui-même. Conséquemment; que la nullité pro­ vienne de l’incapacité de la partie, d’un vice de consen­ tement ou d’un vice de forme; qu’elle altère le carac­ tère essentiel de l’acte ou sa force probante, la ratifica­ tion la fait également disparaître; en d’autres termes, ’ l’acte existe malgré la nullité, et il n’est pas, comme l’enseigne Toullier, de nullité fondée sur l’intérêt privé qui ne puisse être réparée par la ratification expresse ou tacite 578. — Quatrième principe. La ratification a un effet rétroactif. L’acte valablement ratifié est présumé se suffire ab initia .11 produit donc, en faveur du créan­ cier, tous les effets dont il est susceptible à partir de sa date. 1 Pau, 17 décembre 4 824 ; — Cass., 2 novembre 4 825 ; — Toulouse, 48 janvier 4828 ; — Çass., 4ermars 483Q., �ET DE LA. FRAUDE. 135 Toutefois, tes droits acquis à des tiers, dans l’inter­ valle de l’acte à la ratification, ne peuvent recevoir de celle-ci ni modification ni altération. Comme l’intérêt public lui-même, le droit des tiers est au-dessus et en dehors des stipulations des parties. Or, la ratification peut bien nuire à son auteur, mais elle ne saurait rétroagir contre ceux qui ont traité avant sa réalisation'. L’effet rétroactif de la ratification est donc purement personnel aux parties. C’est ce qui a déterminé la Cour de cassation à décider que la ratification du mari, sans le concours de la femme, est impuissante pour effacer les vices d’une obligation contractée par celle-ci, sans son consentement et sans son autorisation \ 579. — Cinquième principe . La ratification doit émaner d’une volonté éclairée et libre. C’est ce prin­ cipe qui a dicté les conditions que l’article 1338 impose à la ratification. 5 8 0 . — Aux termes de sa disposition, l’acte de ra­ tification expresse n’est valable que s’il renferme la sub­ stance du titre primordial, la mention du motif de l’ac­ tion en rescision, l’intention de réparer le vicç sur lequel elle est fondée. 581. — 1" Substance de la convention, Toullier 1 Cass., 16 janvier 1837; — Paris, 25 juillet 1838; _ juin 1838 ; — D, P , 37, I, 62, 39, 2, 8, 40, 2, 33. Douai, 20 s 26 juin 1839; — D. P ., 39, i, 249; — Conf., Cass , 1 2 février 1828. �136 TRAITÉ DU DOL f enseigne qu’il faut entendre par là la relation de ce qui est essentiel à l’exis'tencede l’obligation. On n’a donc pas besoin de transcrire l’acte en son entier, il suffit de rappeler les clauses constitutives de l’engagement qu’on s’était proposé de souscrire et qu’on veut confirmer. La substance de l’obligation est valablement indiquée tou­ tes les fois qu’il est impossible de se méprendre sur la nature de cet engagement. 582. — 2° Mention du vice autorisant l’action en rescision. L’article 1338 s’occupe d elà ratification de la convention et non de celle de l’acte nul pour vice de forme. Pour celle-ci, en effet, elle est plus facilement admissible, parce qu’elle doit plus facilement se présu­ mer. Les nullités de forme sont odieuses. Aussi n’a-t-on pas hésité à considérer, comme entraînant l’intention d’en répudier le bénéfice, le silence que la partie garde­ rait d’abord sur leur existence, la défense qu’elle présen­ terait au fond. Cependant, ce point de doctrine n’est pas unanimement admis, mais il est évident que dans tous les cas la nullité extrinsèque de l’acte pourrait être rati­ fiée comme l’action en rescision elle-même. Pour le vice de rescision spécialement, la loi veut qu’il soit clairement indiqué. L’aliénation résultant de la ratification, portant sur un droit utile, sur une ex­ ception péremptoire, ne se présume pas ; elle doit clai­ rement s’induire des termes de l’acte de ratification. L’effet de cet acte se concentrera donc sur le vice qui y est mentionné. �ET DE LA FRAUDE. 137 583. — De là cette conséquence que la renoncia­ tion à se pourvoir contre une convention pour la vio­ lence qui lui aurait donné naissance, n’empêchera pas de faire valoir ultérieurement la lésion qu’elle renfer­ merait et sur laquelle les parties ne se sont pas expli­ quées. Cette doctrine, évidemment calquée sur la lettre et l’esprit de la loi, a cependant trouvé des contradic­ teurs; pour la soutenir, dit Favard, il faut penser que la partie qui a renoncé à l’un des moyens de rescision a pu vouloir ne pas renoncer à l’autre ; et dès lors la ra­ tification n’est-elle pas un piège tendu à la bonne foi de l’autre partie? Supposer l’tntention de réserver les moyens de faire annuler l’acte qu’on vient de confir­ mer, c’est supposer une fraude qu’on ne doit pas favo­ riser. 3 8 4 . — Ces reproches ne prouvent qu’une seule chose, à savoir : que M. Favard n’a pas suffisamment tenu compte de l’esprit qui a dicté la disposition de l’ar­ ticle 1338. La ratification n’est utilement consentie que si elle procède d’un consentement éclairé. Or, ce carac­ tère ne peut résulter que de la preuve que le débiteur connaissait, au moment où il ratifiait, le vice dont l’acte était entaché. À. cette condition essentielle, le législateur en ajoute une seconde ; il veut que cette preuve résulte de l’acte de ratification. Or, cette preuve est complète, lorsque l’acte énonce le motif de l’action en rescision. Cette exigence du législateur est-elle injuste ? La ré- �138 TRAITÉ DU DOL ponse est facile. La volonté de bannir toute appréciation humaine dans des questions de cette nature ne peut qu’être hautement approuvée. Permettre d’arriver, à l’aide d’inductions, de présomptions, de la preuve tes­ timoniale elle-même, à constater une ratification, c’était tomber dans les inconvénients inséparables de ces mo­ des de constatation et arriver souvent à consacrer le con­ traire de la vérité. La loi a donc sagement agi en exigeant une preuve que le consentement a été donné en connaissance de cause, et en n’acceptant comme telle que l’indication renfermée dans l’acte de ratification. Mais si c’est là la pensée et le but de la loi, évidemment on ne pourra considérer comme couvert que le vice mentionné par les parties. Comment dire, en présence du texte de l’article 1338, que cette conclusion n’est qu’un piège, qu’une fraude qu’on ne doit pas favoriser? Un piège pour le créancier? Mais ne sait-il pas que la ratification ne lui sera utile qu’en tant que le motif de l’action en resci­ sion s’y trouvera relaté? Pourquoi donc, si la conven­ tion est rescindable par deux motifs, s’il a été dans son intention et dans celle du débiteur de les purger l’un et l’autre, pourquoi, disons-nous, ne les a-t-il pas men­ tionnés tous les deux ? Ce n’est qu’à ce prix que la loi lui promet pleine sécurité pour l’avenir. Lui siéraitil donc de se prétendre trompé, lui qui a commencé par dédaigner les prescriptions de cette loi qu’il ac- �ET DE LA FRAUDE. 139 M. Favard se préoccupe beaucoup trop des intérêts du créancier, car, pour le défendre, il va jusqu’à com­ promettre celui du débiteur. Cependant, si une fraude était à redouter, c’est contre ce dernier qu’on pouvait en craindre la réalisation. En effet, si le système que nous combattons était admis, il serait facile, en faisant rati­ fier la convention sous un prétexte quelconque, de se débarrasser de tout péril à l’endroit du vice réel qu’elle pourrait renfermer. Celte éventualité seule suffirait pour prouver combien sage est la précaution dont le législa­ teur a usé. De plus, on ne peut renoncer à un droit dont on n’a aucune connaissance. Le silence que les parties garde­ raient dans l’acte de ratification, sur tel ou tel moyen de rescision, prouverait qu’elles ne l’ont pas connu. Admettre cette connaissance, ce serait donner à ce si­ lence une portée bien plus significative. On ne pourrait en effet l’interpréter que par le refus de ratifier, car, dans le cas contraire^ en présence de l’article 1338,1e créancier n’aurait pas manqué de requérir la mention indispensable pour qu’il jouît du bénéfice de la renon­ ciation. Ainsi, que le silence de l’acte tienne à l’ignorance ou au refus de ratifier, la conséquence est identique. Dans le premier cas, il ne peut exister de ratification ; dans le second, il n’en existe aucune. Dès lors, repousser sous ce prétexte la demande ultérieurement formée par le débiteur, c’est se placer en contradiction manifeste avec la loi, avec la justice. �140 TRAITÉ DU DOL En principe donc, ratifier une convention à l’endroit d’un vice pouvant la faire rescinder, ce n’est pas renon­ cer à se pourvoir contre ses dispositions pour un tout autre motif, à moins cependant que l’existence de ce nouveau moyen fût inconciliable avec la ratification.. Reconnaître qu’un acte n’est pas le fruit de la violence, ce n’est pas reconnaître nécessairement qu’il est pur de toute lésion ; mais avouer que celle-ci n’existe pas et se prohiber toute recherche à son occasion, c’est convenir que la convention n’est pas le résultat de la violence, car l’acte qui n’est pas lésif existe légitimement ; l’accepter comme tel, c’est dire qu’il a été librement et volontai­ rement souscrit, qu’il renferme un lien quelconque, toutes choses qui sont incompatibles avec l’idée de la violence. Quel pourrait être, dans ce cas, le motif de la rati­ fication? À quoi bon songer à la lésion si, le consen­ tement manquant de son caractère essentiel, il n'a ja­ mais existé de convention ? Le bébiteur pourrait-il sou­ tenir avoir ignoré la violence dont il se prétendrait plus tard victime? Evidemment cette ignorance ne serait même pas proposable. La violence a, en effet, nécessai­ rement précédé la convention, la ratification elle-même. On ne peut donc voir dans celle-ci, quel qu’en soit l’objet, qu’un fait donnant d’avance le démenti le plus complet à tout reproche s’attaquant à l’essence de l’acte. 585. — La renonciation à se pourvoir pour lésion entraîne donc la non recevabilité de toute action ulté- �ET DE LA FRAUDE. \i\ rieure fondée sur la violence. Ce n’est pas ici une induc­ tion, une présomption plus ou moins probable. L’in­ compatibilité profonde entre la ratification et l’existence d’une violence dans le consentement à la convention ra­ tifiée, est une preuve décisive contre celle-ci. Le débi­ teur ne pourrait donc être relevé des effets de la ratifi­ cation qu’en prouvant qu’elle lui a été surprise par dol ou arrachée par violence 5 86. — Le dol agit dans le contrat delà même ma­ nière que la violence. Comme celle-ci, il vicie le contrat dans son essence, en enlevant au consentement tout ca­ ractère de liberté. Il semblerait donc que le reproche de dol, proposé après une ratification pour cause de lé­ sion, devrait subir le même sort que le reproche de vio­ lence. Mais il existe entre ces moyens de rescision une nuance essentielle à retenir. La violence a nécessaire­ ment précédé la ratification, tandis que le dol peut n’être découvert qu’après. En cet état, faire de la dé. chéance un principe absolu contre le dol, ce serait con­ sacrer, dans un cas donné, une injustice, et admettre qu’on a pu renoncer à un droit dont on ne soupçon­ nait même pas l’existence. L’équité veut donc que celui qui a été victime d’un dol, ne perde pas, sans le savoir, le droit de se faire in­ demniser. Son ignorance, au temps delà ratification, enlèverait à celle-ci toute son efficacité. Tout ce qui en résulterait, c’est que malgré le silence de l’acte, et con- �442 TRAITÉ DU DOL trairement à ce que la loi admet dans les cas ordinaires, l’ignorance ne serait pas présumée. C’est donc à celui qui l’allègue, pour se soustraire aux effets de la ratifica­ tion, à en fournir la preuve. Cette preuve pouvant être faite par témoins, peut résulter des présomp­ tions. 5 8 7 . — Si la violence ou le dol s’était exercé contre l’auteur de celui qui ratifie à l’endroit de la lésion, les principes ordinaires reprendraient leur empire. L’héri­ tier peut ignorer des faits qui ne lui sont pas person­ nels, et cette ignorance serait présumée par cela seul que l’acte de ratification garderait le silence sur l’un ou sur l’autre. . Mais le porteur du titre ratifié pourrait prouver soit par témoins, soit par présomptions, que le vice ultérieurement invoqué était parfaitement connu au moment de la ratification ; et, cette preuve faite, l’ef­ fet de celle-ci lui serait définitivement acquis. En général donc, et sauf le cas d’incompatibilité, la ratification n’éteint que le vice qui s’y trouve mentionné. C’est donc aux parties intéressées à veiller à ce que l’acte relate exactement toute la pensée des parties et les divers moyens dont on entend abandonner le béné­ fice. 5 8 8 . — 3° Intention de réparer le vice. C’est dans l’accomplissement de cette condition que réside la véri­ table autorité de la ratification. A quoi bon, en effet, rappeler la substance de l’acte, indiquer les motifs de �ET DE LA FRAUDE. 143 rescision, si les parties ne manifestent pas l’intention et le dessein de renoncer à s’en prévaloir. L’expression de cette volonté est donc de rigueur. Mais la loi ne lui a tracé aucune formule sacramentelle. Elle s’en réfère à la conscience et aux lumières du juge appelé a décider si elle résulte suffisamment du titre in­ voqué. Ce qui doit être observé et retenu, c’est que cette volonté ne doit pas être facilement présumée, et que dans le doute c’est contre la fin de non-recevoir qu’on doit se prononcer. C’est par application de ce principe qu’il a été jugé par la Cour de Rouen, et ensuite par la Cour de cassa­ tion, que des actes contenant affectation d’hypothèque à une obligation entachée de dol ne peuvent être consi­ dérés comme une confirmation, ni comme exécution volontaire, alors que ces actes sont muets sur l’inten­ tion de ratifier '. Que la renonciation à l’exercice de l’action en resci­ sion pour cause de lésion, en matière de vente, ne peut s’induire d’actes postérieurs intervenus entre le vendeur et l’acquéreur qu’autantque ces actes contiendraient une stipulation expresse et une intention formelle de renon­ cer à cette actiona. Maisla Cour de Poitiers a jugé, le 7 juillet 1825, que ces seuls mots : je ratifie le présent billet, apposés par un majeur sur un billet constatant qu’il a été souscrit en 1 20 décem. 1832 ; — D. P., 33, I, 113. 3 Rennes, 30 janv. 1834; — D. P., 34, 2, 211 . �444 TRAITÉ DU DOL minorité, remplissent toutes les conditions voulues par l’article 1338 pour la validité de la ratification. Au be­ soin, dit cet arrêt, l’approbation signée en majorité cons­ tituerait un nouvel et valable engagement. Quoi qu’il en soit, ces exemples suffisent pour déter­ miner la nature de la mission que la loi confie aux ma­ gistrats. D’autre part, la disposition de l’article 1338 imprime à leur appréciation une direction assurée. Les conditions imposées à la validité de la ratification sontelles ou non remplies? L’intention de purger l’acte du vice dont il est entaché est-elle suffisamment exprimée? Telles seront les questions qui se présenteront à résou­ dre dans les limites que nous venons de retracer. 589. — L’acte de ratification n’a pas de forme spé­ cialement déterminée. Il peut être fait par-devant no­ taire ou sous seing-privé. Dans ce dernier cas, il n’est pas nécessaire de le rédiger en autant d’originaux qu’il y a de parties. La ratification pure et simple est un con­ trat essentiellement unilatéral qui ne renferme aucune obligation de la part de celui qui l’a obtenue. Il se peut cependant que le débiteur, en échange de son consentement, ail exigé quelques faveurs ou obtenu un sacrifice de la part du créancier. L’engagement de ce­ lui-ci pourrait être constaté soit par l’acte de ratifica­ tion, soit par un écrit séparé. Mais cette circonstance ne changerait rien à la nature de la ratification et aux effets qu’elle doit obtenir. La ratification n’a pas besoin d’être acceptée par le �ET DE LA FRAUDE. 145 porteur du titre vicié. Elle peut être faite hors sa pré­ sence et sans sonconcours. Elle peut résulter d’une let­ tre missive ou de tout autre écrit émanant de celui qui a qualité pour la consentir. 590. — Cependant si l’acte qu’on veut ratifier est du nombre de ceux qui exigent la forme authentique, c’est dans cette forme que la ratification doit être don­ née. Telle serait par exemple la ratification d’une cons­ titution d’hypothèque. Bien entendu que cela n’est in­ dispensable que par rapport aux effets de l’acte contre les tiers. Du débiteur au créancier, l’obligation ne ces­ serait pas d’être inattaquable, quand même la ratifica­ tion manquerait d’authenticité. 591. — L’acte de ratification imparfait, pour n’être pas conforme aux prescriptions de l’article 1338, ne produirait aucun effet. Mais on pourrait le compléter à 'T’aide d’écrits émanés du débiteur, si, réunis à l’acte, ces écrits fournissaient la preuve de la ratification . C’est là une conséquence de ce que nous venons de dire. On peut ratifier par un acte, par un écrit quel­ conque. On peut à plus forte raison suppléer, à l’aide de ceux-ci, à ce que l’acte présenterait d’obscur ou d’incomplet. 5 9 2 . — Mais nous n’admettons pas que l’acte resté imparfait pût servir de commencement de preuve par écrit et autoriser l’admission de la preuve testimoniale. �146 TRAITÉ DU DOL La volonté d’exclure cette preuve d’une manière abso­ lue, à l’endroit de la ratification, nous parait résulter formellement de l’article 1338. La loi n’a pas voulu re­ courir à ce mode de preuve dont elle pouvait facilement apprécier l’insuffisance dans une question intention­ nelle sur laquelle les témoins ne pourraient jeter un très grand jour, à moins qu’on ne les interrogeât sur des faits d’exécution, et alors on tomberait dans la ratifica­ tion tacite qui nous reste à examiner. 595- — L’article 1338 assimile à la ratification ex­ presse celle résultant de l’exécution de la convention nulle ou rescindable. On devait d’autant plus le décider ainsi, que l’exécution est le dernier mot du débiteur; qu’elle lui impose des sacrifices onéreux, ce que ne fait pas ordinairement la ratification expresse; que dès-lors elle ne peut être considérée que comme l’expression hau­ tement manifestée de la légitimité et de la sincérité de la convention. 594. — Cet effet de l’exécution exigeait, dans la détermination des actes qui la constituent, qu’on se rap­ prochât autant que possible des conditions tracées à la ratification expresse. C’est ce que n’a pas manqué de faire le législateur, L’article 1338 n’admet la ratifica­ tion tacite que si la convention a été exécutée ; que si cette exécution a été volontaire ; que si elle s’est réali­ sée après l’époque à laquelle l’acte pouvait être valable­ ment confirmé ou ratifié �ET DE LA FRAUDE. 147 59S. — 1° Exécution. L’article 1304 assigne une durée de dix ans à la faculté d’intenter l’action en res­ cision. Le législateur suppose donc que la convention nulle ou rescindable peut être exécutée pendant ces dix ans. Mais si cette exécution, que nous appelerons passive, pouvait être considérée comme une ratification tacite, l’article 1304 ne serait plus qu’un piège, condui­ sant, infailliblement à la déchéance celui qui, ayant foi en sa disposition, n’aurait pas immédiatement réalisé l’action en rescision. Le maintien de l’état des choses créé par la conven­ tion ne peut donc constituer l’exécution à l’effet de ratifier, Il n’est un obstacle à l’action en rescision que s’il s’est prolongé au-delà de dix ans. L’article 1338 n’a donc réellement en vue, et ne qualifie exécution, que les actes postérieurs émanés de la partie ayant intérêt de contester et qui décèlent l’intention d’accepter irrévoca­ blement l’effet de la convention, tels seraient, par ex­ emple, le fait d’avoir disposé de tout ou de partie des biens reçus ou transmis par la convention nulle ou res­ cindable; celui d’avoir retiré, après la majorité ou après là découverte du dol, le prix de la vente fait en minorité ou obtenue dolosivement. Ainsi on ne peut considérer comme exécution, dans le sens de l’article 1338, que les actes destinés à confirmer l’état des choses créé par la convention, à en développer les conséquences. L’exécution qui ne consisterait que dans le silence ou le défaut de réclamation contre cet état des choses ne saurait constituer une ratification �148 TRAITÉ DU DOL quelconque, à moins qu’elle ne se fut prolongée audelà de dix ans. 5 9 6 . — L’existence des faits d’exécution est ordinai­ rement laissée à l’appréciation des deux degrés de juri­ diction. Leur décision échappe même à la censure de la Cour de cassation. Mais, pour ce qui concerne la ra­ tification, le caractère du fait d’exécution constitue une question de droit, et la Cour de cassation a la faculté et le devoir d’en apprécier souverainement les conséquen­ ces. C’est ce que, après quelques hésitations, a formel­ lement consacré la cour régulatrice '. Quoi qu’il en soit, ce qu’il importe de retenir de cette jurisprudence c’est l’assimilation rigoureuse qu’elle fait de la ratification tacite à la ratification expresse. Iden­ tiques dans les effets, ces deux modes doivent, autant que possible, offrir dans leurs éléments constitutifs les mêmes caractères, reposer sur les mêmes conditions. 5 9 7 . — De là il suit que l’acte d’exécution doit être personnel à celui qui pouvait ratifier. Qu’importe, en effet, que la convention ait été exécutée par ceux qui n’avaient aucun droit à la faire rescinder? Que cette exécution ait été connue, tolérée même? Chacun ne peut être lié que par son propre fait. Ce principe est surtout rigoureux lorsqu’il s’agit de l’établissement 1 8 janvier 1838, 12 juin 1839 ; — D. P. 38, 1, 306, 39, i, 244. �ET DE LA. FRAUDE. 149 d’une déchéance entraînant l’aliénation d’un droit per­ sonnel. 5 9 8 . — Une seconde conséquence non moins juste, c’est que les actes d’exécution doivent être positifs et non équivoques, c’est-à-dire que, postérieurs à la dé­ couverte du vice, ils doivent comporter l’intention de renoncer à s’en prévaloir. Tout doute sérieux à cet égard s’opposerait à ce qu’on pût en faire découler une ratification utile. Nous venons de voir la Cour de cassation, les Cours de Rouen et de Rennes le décider formellement ainsi pour la ratification expresse. Concevrait-on qu’il en fût autrement lorsque l’intention des parties, ne se décélant que par l’exécution prétendue, ne peut être appréciée que par les présomptions résultant de celle-ci. Or, l’alié­ nation d’un droit n’est pas facilement présumée. Vrai lorsqu’il s’agit d’une ratification expresse, ce principe ne saurait être repoussé dans l’appréciation d’une ratifica­ tion tacite. C’est au reste ce qui est consacré par une imposante jurisprudence. 599. —- La Cour de cassation a jugé, le 8 avril 1835, que des offres de payement d’une obligation, qui n ’ont pas été acceptées, ne peuvent être considérées comme une exécution qui rende celui qui les a faites non-rece­ vable à demander ensuite la nullité de l’obligation. Le même jour, la Cour Rennes décidait que la simple de­ mande d’un délai pour le payement d’une obligation �150 TRAITÉ DU DOL n ’empêchait pas le débiteur d’en poursuivre plus tard la rescision pour dol ou fraude. 600. — Ce qui a été admis pour les actes anonçant l’intention d’exécuter, l’a été également pour les mesu­ res conservatoires prises dans l’intervalle de la conven­ tion à la demande en nullité ou en rescision. Ainsi l’ho­ mologation en justice d’un acte sous seing-privé, pour lequel la loi exige la forme authentique, ne rend pas non-recevable à en demander la nullité la partie qui a obtenu cette homologation '. Ainsi encore, l’inscrip­ tion prise en vertu d’un acte postérieurement jugé si­ mulé, même en la supposant connue de l’auteur de cet acte vicieux, n’est point par elle même une ratifica­ tion ou confirmation5. Nous pourrions multiplier les exemples, car ils abon­ dent dans nos recueils de jurisprudence, mais ceux que nous venons de rappeler suffisent pour fixer la nature et la portée de notre doctrine. Elle se résume dans ces propositions fort simples: l’article 1338 ne considère comme efficace que les fait constituant une exécution réelle et effective ; cette execution ne se rencontre ni dans le silence qui ne s’est pas prolongé au-delà de dix ans, ni dans l’intention plus ou moins prochaine d’ exécuter, ni moins encore dans les mesu­ res purement conservatoires. Les actes d’administra1 Turin, 26 novembre 1806. 2 Cass., 24 janvier 1833, �ET DE LA. FRAUDE. 151 tion se plaçant dans la catégorie de celles-ci il en ré ­ sulte qu’administrer plus ou moins longtemps la chose possédée en vertu d’un titre vicié, ce n’est pas se ren­ dre non-recevable à faire plus tard prononcer l’annula­ tion de ce titre. 6 0 1 . — L’exécution n’a pas besoin d’être complète pour servir à déterminer la ratification. L’acte d’exécu­ tion partielle arriverait à ce résultat, car, comme l’exé­ cution totale, il ne pourrait être attribué qu’à la recon­ naissance de la sincérité et de la légitimité de l’obliga­ tion. En effet, exécuter partiellement une convention, c’est avouer qu’on n’a ni le moyen ni le droit de la faire rescinder. Un pareil aveu, quel qu’en soit le mobile, impuissance ou abandon, n’en constitue pas moins la ratification. Celle-ci résulte donc d’un commencement d’exécution, pourvu qu’il se fût réalisé dans les circons­ tances que nous avons à examiner. 6 0 2 . — 2° Exécution volontaire. Les vices qui altè­ rent le consentement lui enlèvent tout caractère de spontanéité. L’exécution imposée par violence, ou sur­ prise par dol, ne créerait donc ni ratification ni con­ firmation. Il n’y a pas non plus de consentement valable lorsque celui qui a été donné ne l’a été que par erreur. L’er­ reur sur le caractère de l’acte qu’on exécute s’oppose­ rait donc à ce que cette exécution fût considérée comme une ratification. Non-seulement elle ne serait pas volon- �152 TRAITÉ DU DOL taire, mais elle ne se serait pas réalisée en temps utile, ce qui suffirait, ainsi que nous allons le voir, pour en anéantir les effets légaux. 605. — L'erreur sur les conséquences légales d’un fait connu pourrait-elle être alléguée pour être relevé de la ratification tacite ? En d’autre termes, l’erreur de droit produit-elle, quant à la ratification, les effets de l'erreur de fait? La doctrine et la jurisprudence deviennent chaque jour plus affirmatives sur l’assimilation qu’il convient de faire entre l’une et l’autre. Mais nous avouons que, tout en adoptant le principe, nous en refuserions l’ap­ plication à la matière des ratifications, et cela par les motifs suivants: il est très difficile d’admettre une er­ reur de droit en matière de rescision. Il n’est personne qui ne sache que l’obligation imposée par la violence ou surprise par le dol ne crée aucun lien. L’obligé ne doit rien, n’a jamais rien dû, et il est impossible qu’il puisse croire en cet état devoir quelque chose. Autant nous admettons l’ignorance touchant les manœuvres employées, autant nous nous refusons à admettre que, leur existence une fois connue, on ait pu se tromper sur les conséquences qu’elle doit nécessairement entraîner. Qui pourrait se persuader que la loi oblige à exécuter une obligation qu’on sait mieux que personne n ’avoir jamais existé? Permettre d’attaquer une ratification sous prétexte d’erreur de droit, c’est donc ouvrir la porte à de nom- �ET DE LA FRAUDE. 153 breux procès dont la solution, dans un sens comme dans l’autre, aura cet étrange caractère qu’elle ne reposera que sur cette allégation impossible à vérifier, impossi­ ble à débattre. Comment, en effet, le demandeur prouvera-t-il avoir ignoré le droit? Comment le défendeur justifiera—t—il le peu de fondement de cette ignorance? Il faudra donc que les tribunaux refusent ou admettent de confiance, au risque de ne consacrer souvent qu’une véritable injustice. La loi n’a pu vouloir placer les magistrats dans cette cruelle perplexité. Nous en avons la preuve dans le soin qu’elle prend de ne rien laisser à l’induction, en matière de ratification. L’impossibilité absolue de son applica­ tion doit donc faire rejeter la doctrine que nous com­ battons. Il est d’ailleurs un autre motif qui devrait le faire décider ainsi. Au dire de tous, l’erreur de droit n’annule le contrat que lorsqu’elle en a été la cause déterminante et exclusive. Dans la ratification tacite, l’exécution re­ connaît une cause indépendante de l’erreur, à savoir: l’intention de purger l’acte du vice qui l'entache. C’est là, nous l’avons dit; une condition essentielle sans la­ quelle il ne saurait exister de ratification. Dès-lors, si l’exécution n’a pas ce caractèi'e, il de­ vient inutile de recourir aux principes régissant l’erreur de droit. Il n’y a pas, il n’y a jamais eu de ratification. Mais si le juge, appréciant l’exécution, reconnaît et constate l’intention constitutive de la ratification , cette exécution a dès-lors une cause naturelle et légitime. �154 TRAITÉ DU DOL L’erreur de droit n’en a plus été le seul mobile , on ne pourrait plus s’en prévaloir. La prétention d’avoir erré sur les conséquences légales d’un vice serait même in­ soutenable lorsque le vice étant connu en fait, on a eu l’intention et la volonté d’en répudier le bénéfice. Or , renonce-t-on à un droit qu’on ne sait même pas vous appartenir? La difficulté née d’une erreur de droit peut donc être soulevée lorsqu’il s’agit de déterminer le caractère de l’exécution. Mais on ne saurait admettre que cette dif­ ficulté une fois tranchée et la ratification , c’est-à-dire l’intention de purger l’acte, admise, on puisse s’en faire relever sous prétexte d’erreur de droit. 6 0 i . — Toullier pense que l’exécution n’est volon­ taire que si elle est entièrement dégagée de l’influence que peut avoir sur l’esprit de celui qui exécute la frayeur d’une contrainte ou d’un procès. Il adm et, en consé­ quence, que celle faite sous cette influence serait ineffi­ cace pour créer une ratification. 6 0 5 . — Il nous paraît bien rigoureux d’assimiler à la violence l’exercice d’un droit puisé dans la loi et au­ quel on est contraint de recourir. Le refus du débiteur place en effet le créancier dans la nécessité soit de le traduire en justice, soit d’user des moyens coercitifs que le litre lui confère. Il serait étrange, dès lors, que l’exé­ cution déterminée par l’une ou par l’autre de ces mesures dût plus tard être invalidée. �ET DE LA FRAUDE. 155 Cette doctrine encouragerait singulièrement la résis­ tance des débiteurs, et, à ce titre seul, nous hésiterions à l'admettre. Nous sommes bien plus engagé à ne pas le faire lorsque, poussant plus loin notre examen, nous arrivons forcément à une conclusion diamétralement opposée à celle de Toullier. En effet, ou l’exécution donnée devant la menace d’une contrainte ou la crainte d’un procès a précédé la découverte du vice de l’acte, ou elle a suivi cette découverte. Dans le premier cas, elle est évidemment insuffisante pour créer une ratifica­ tion, en force des principes spéciaux à celle-ci; dans le second, elle doit d’autant plus produire ses effets que l’action en rescision était le moyen le plus péremptoire pour éviter le procès, pour s’affranchir de toute con­ trainte, et qu’ainsi mis en demeure de la réaliser, le débiteur, en s’abstenant de le faire, a prouvé qu’il ne croyait pas devoir ou pouvoir utilement l’intenter. Dans l’une comme dans l’autre de ces hypothèses, il y a réel­ lement ratification obligatoire et définitive. Bien loin donc que les poursuites du créancier soient un motif pour relever le débiteur de l’exécution qu’elles ont déterminée, la vérité est que leur existence donne à cette exécution un caractère plus grave, plus décisif. Qu’un debiteur s’abstienne de faire valoir sesdroits con­ tre sa dette lorsqu’il n’est ni inquiété ni poursuivi, cela se conçoit; mais que, traduit en justice ou menacé d’une contrainte, il continue de garderie silence; que, mieux encore, il exécute la convention dont il connaît le vice et qu’il dépend de lui de faire anéantir, c’est ce �156 TRAITÉ DU DOL qu’on ne comprend plus. Une pareille abnégation ne peut provenir que du sentiment de la légitimité de la poursuite, et c’est dans ce sentiment même que repose le fondement essentiel de la ratification. Au reste, cette règle n’est pas plus que toutes les au­ tres à l’abri d’une exception. Certes, la violence morale, qui fait quelquefois annuler une obligation, pourra, dans tel cas donné, être invoquée contre la ratification ; et si les tribunaux investis, appréciant la nature des moyens employés pour déterminer l’exécution, l’étendue de la contrainte qui en est résultée, pensent que le débi­ teur n’a pas joui de la plénitude de liberté sans laquelle il n’existe pas de consentement valable, ils décideront que l’exécution n ’a pas été volontaire. Mais une pareille éventualité ne suffit pas pour qu’on puisse se croire autorisé à faire de la règle l’exception, et de l’exception la règle. 606. —• 3° Epoque à laquelle l’exécution volontaire est susceptible de créer la ratification. L’article 1338 fixe cette époque au moment où l’obligation pouvait être valablement confirmée ou ratifiée. C’est là la consé­ quence du principe qu’on ne peut faire indirectement ce qu’il n’est pas permis de faire directement. Or, la ra­ tification expresse suppose, chez celui qui la donne, la capacité de contracter, la connaissance du vice dont l’acte est entaché. Conséquemment l’exécution n’équi­ vaudra à ratification que si elle réunit ce double carac­ tère, �ET DE LA FRAUDE. 157 Dès lors les mineurs, les interdits, les femmes mariées ne sauraient, tant que leur état n’a point changé, alié­ ner, par l’exécution, le droit de faire annuler l’engage­ ment qu’ils ont souscrit. Cette faculté, ils ne l’acquiè­ rent qu’après qu’ils sont sortis des liens de la minorité, de l’interdiction, du mariage. Pouvant, à cette époque, ratifier expressément, ils peuvent le faire tacitement par l’exécution qu’ils donnent à l'obligation. Mais le capable ne peut ratifier que s’il connaît le vice de la convention. Cette connaissance est de l’es­ sence de la ratification, car, ainsi que nous l’avons déjà dit, celle-ci puise son autorité dans l’intention de re­ noncer à se pourvoir contre le vice dont la convention est entachée. Or, comment pourrait-on être présumé avoir renoncé à un droit qu’on ne connaissait pas? Dès lors, la ratification tacite opérant les "mêmes effets que la ratification expresse, l’exécution qui la constitue doit nécessairement être postérieure à la connaissance du vice. 607. — Ce point de doctrine ne saurait faire aucune difficulté ; mais il en sera autrement de la détermina­ tion du fait en lui-même. A quelle époque remonte la découverte du dol ? Est-elle antérieure ou postérieure à l’exécution ? Est-ce au débiteur à prouver qu’il igno­ rait le vice de l’acte ou au créancier à justifier que l’exé­ cution a été faite en connaissance de cause? Telles seront les questions sur lesquelles l’attention des magistrats sera principalement appelée. �158 TRAITÉ DU DOL Les premières ne peuvent jamais offrir qu’une ap­ préciation de fait du domaine exclusif de la conscienceElles sont donc laissées à l’arbitrage souverain du juge. La dernière présente une difficulté en droit qui a par­ tagé la doctrine et la jurisprudence. (>08. — Zacchariæ se prononce contre le créancier. Sans doute, dit-il, celui qui invoque une exception dont le fondement repose sur l’erreur, doit prouver cette er­ reur en vertu de la règle actori incumbit onus probandi. Mais telle n’est pas la position du débiteur au­ quel on oppose l’exécution de l’obligation contre laquelle il se pourvoit en nullité ou en rescision. Il n’a plus rien à prouver une fois qu’il a justifié sa demande. C’est au créancier qui veut tirer de l’exécution une fin de non recevoir contre l’action en nullité ou en rescision, à établir, suivant la règle reus excipiendo fit actor, l’exis­ tence des conditions moyennant le concours desquelles l’exécution volontaire équipolle à confirmation, et à démontrer, par conséquent, que l’exécution a eu lieu en connaissance du vice dont l’obligation est entachée et dans l’intention de l’effacer'. Telle était aussi l’opinion d’abord enseignée par Merlin. Mais il est facile de se convaincre quela position sup­ posée des parties, surlaquelle cette opinion s’étaie, n ’est pas réellement celle qu’elles occuperont respectivement. Le demandeur en rescision sera arrêté in limine lilis �ET DE LA FRAUDE. 159 par la fin de non recevoir tirée delà ratification. Il ne pourra donc établir l’irrégularité de l’acte qu’après avoir fait disparaître cette fin de non recevoir. Le fondement de celle-ci se trouvant dans l’exécu­ tion, c’est à celui qui l’oppose à prouver cette exécu­ tion. Cette preuve faite, le demandeur doit être écon­ duit, à moins qu’il ne prouve à son tour que cette exécution ne réunit pas les caractères constitutifs de la ratification. C’est là son exception pour laquelle il devient réellement demandeur, et qu’il est tenu de jus­ tifier. Vainement, objecte-t-on que l’exécution n’équivalant à ratification qu’à certaines conditions, celui qui excipe de l’une doit prouver qu’elle est conforme au désir de la loi. L’exécution se suffit à elle-même. Elle est légale­ ment présumée exempte de tout vice. Certes, l’exécution déterminée par le dol ne produirait aucun effet. Ira-t-on jusqu’à prétendre que celui qui oppose la ratification tacite sera obligé de prouver que l’exécution dont il se prévaut n’est pas le résultat du dol ? Ce qu’on ne ferait pas pour le dol, on ne saurait le faire pour l’erreur. Celle-ci n’est pas plus présumée que le dol lui-même, et si celui qui allègue l’un est tenu de le prouver, il n’y a aucun motif pour dispenser de la même obligation celui qui se prévaut de l’autre. Ajoutons avec la Cour de cassation ', que cette obli­ gation doit être imposée au débiteur : 1° parce que les 1 23 juillet \ 82b. y �160 ÏRA1TÉ DU DOL faits d’où l’erreur peut résulter lui sont personnels ; 2° parce que ces faits constituent une exception établie pour son utilité ; 3° parce qu’il tendent à enlever au créancier lé bénéfice de la ratification. Le système con­ traire n’a donc aucun fondement réel. Non-seulement il fait abstraction complète du fait d’exécution, mais il méconnaît en outre les conséquences légales que cette exécution doit entraîner. C’est la démonstration de ce double to rt, clairement établie par Toullier, qui a amené la rétractation de Merlin. En voici les termes : « Toullier a raison de dire que je ne m’étais pas exprimé avec mon exactitude or­ dinaire. Tout bien réfléchi, je crois mes arguments plus spécieux que solides, et en voici deux auxquels ils me paraissent devoir céder : « 1° On n’exécute un acte que parce qu’on le connaît bien, car il n’y a qu’un insensé qui puisse exécuter un acte qu’il ne connaît pas ou qu’il ne connaît qu’imparfaitement, et la démence ne se présnme pas. Exécuter un acte, c’est agir comme si l’on en avait une parfaite connaissance; c’est donc avouer qu’on le connaît dans toutes ses parties. Or, si l’aveu d’un fait ne prive pas celui duquel il est émané du droit de le re­ tracter pour cause d’erreur, il le place du moins dans la nécessité de prouver que c’est par erreur qu’il lui est échappé. L’article 1356 du Code civil est formel, et il n’est point de principe plus constant dans toute la juris­ prudence ; « 2° Sans doute l’exécution d’un acte nul ne peut �ET DE LA. FRAUDE. 161 être réputée volontaire qu’autant qu’elle n’est pas le fait de l’erreur: mais elle ne peut aussi être réputée telle qu’autant qu’elle n’est pas l’effet de la violence et du dul. Or, quand un acte nul a été exécuté par une partie qui avait le droit de le faire annuler, et qu’elle vient ensuite en demander l’annulation, lui siérait-il bien , pour re­ pousser la fin de non-recevoir que lui opposerait le dé­ fendeur, de dire à celui-ci : L’exécution dont vous excipez a été l’effet de la violence et du dol ; elle n’a donc pas été volontaire de ma part, et comme c’est à vous à prouver qu’elle a été l’ouvrage de ma volonté, c’est né­ cessairement aussi à vous à prouver que je n’y ai été induit ni par violence ni par dol? Non certes, et le dé­ fendeur lui répondrait victorieusement : Par cela seul que vous avez exécuté l’acte, vous êtes censé l’avoir ex­ écuté spontanément et en pleine liberté ; ni le dol, ni la violence ne se présument; l’exécution que vous avez don­ née à l’acte sera donc réputée volontaire tant que vous ne prouverez pas qu’elle vous a été arrachée par violen­ ce ou surprise par dol. Eh bien ! point de différence entre l’erreur et la violence ou le d o l. L’une ne se présume pas plus que les autres. La simple allégation de l’erreur ne peut donc pas avoir plus d’effet que la simple allégation du dol ou de la violence, elle ne peut donc pas faire retomber sur le défendeur le fardeau de la preuve que l’exécution n’a pas été déterminée par l’ignorance du vice de l’acte'. » �Cette démonstration nous parait sans réplique. Nous admettons donc que l’exécution fait présumer par ellemême la connaissance du vice de l’obligation ; que cette présomption doit céder devant la preuve du con­ traire : que cette preuve est à la charge exclusive du débiteur prétendant se faire relever des effets de l’obli­ gation. 609. — Ce caractère de l’exécution produit en outre cette conséquence, qu’elle emporte virtuellement l’inten­ tion de purger le vice de l’obligation. Exécuter volon­ tairement un acte qu’on sait être nul ou rescindable , c’est indiquer aussi positivement que possible qu’on re­ nonce à l’attaquer désormais. Cela est si évident, que les réserves qui accompagneraient l’exécution n ’en atténue­ raient aucunement l’importance et n’apporteraient aucun obstacle à la fin de non-recevoir qu’elle crée. Cette décision est parfaitement juridique. Que peuvent signifier des protestations , des réserves, à côté d’un fait diamétralement contraire, volontairement accompli. La seule protestation efficace, c’est de ne pas faire ce qu’on sait n’être pas obligé défaire. Qu’y a-t-il de plus incon­ ciliable avec la faculté de demander la nullité d’une obligation, que l’exécution préalable de cette obligation? Le fait a beaucoup plus de puissance que la parole. Toute manifestation d’une volonté contraire à l’acte qu’on exécute reste sans efficacité possible '. �ET DE LA FRAUDE. 463 6 1 0 . — Il en serait autrement si l’exécution était forcée, si elle n’était que la conséquence inévitable et nécessaire du caractère ou de la nature de l’obligation nulle ou rescindable. Dans l’un comme dans l’autre cas, l’exécution cesserait d’être volontaire. Elle ne suffirait donc pas pour créer la ratification , alors même qu’on aurait exécuté sans réserves ni protesta­ tions. L’exécution est une conséquence de l’acte, lorsque le fait qui la constitue découle naturellement de l’engage­ ment contracté irrégulièrement. Tel est le cas rappelé par la loi 3, paragraphe 2, Dig. de minoribus. Un mi­ neur a imprudemment accepté une succession. Devenu majeur, il a payé quelques dettes échues et urgentes de cette même succession. Ce paiement ne saurait équiva­ loir à ratification, parce qu’il n ’est qu’une conséquence inévitable et directe de l’acceptation \ 6 1 1 . — Le paiement intégral ou partiel d’une lettre de change ou de tout autre effet négociable, entre les mains d’un tiers-porteur, dans quelque hypothèse qu’il ait été réalisé, ne saurait empêcher le souscripteur de faire prononcer plus tard la nullité de l’effet contre le premier porteur. La raison en est que la nullité du titre n’est pas même opposable aux tiers porteurs de bonne foi, et que l’obligation de les désintéresser demeurerait entière, quand même le débiteur aurait obtenu judi— 1 Duranton, t. xm, n° 283, �164 TRAITÉ DU DOL ciairement cette nullité. Il peut donc faire avant ce qu’il serait tenu de faire après. Un pareil paiement ne saurait d’ailleurs jamais être considéré comme fait dans l’intention de renoncer au recours que l’existence du dol créerait. Mais hors ces rares exceptions, l’exécution volontai­ rement réalisée, après la découverte du vice de l’acte, entraînerait la ratification. L’effet de celle-ci, comme celui de la ratification expresse, assure l’existence de la convention, la purge du vice dont elle pouvait être enta­ chée, et devient une fin de non recevoir insurmontable contre toute recherche ultérieure. 612. — Les principes que nous venons d’exposer pour les obligations s’appliquent aux libéralités. Re­ marquons en effet que la prohibition de l’article 1339 ne concerne que les nullités de forme dont la donation entre vifs peut être entachée. Cette restriction, person­ nelle d’ailleurs au donateur, prouve suffisamment que la donation entachée d’un vice intrinsèque-peut devenir l’objet d’une ratification soit expresse, soit tacite. La do­ nation nulle en la forme, et qui serait exécutée par les héritiers du donateur ne pourrait plus tard être querel­ lée de nullité par eux. Les héritiers sont, par rapport aux donations consen­ ties par leur auteur, placés sur la même ligne qu’à l’en­ droit des dispositions testamentaires. Conséquemment l’exécution sciemment donnée aux unes et aux autres les purge des vices dont elles pourraient être entachées �ET DE LA. FRAUDE. 165 tant en la forme qu’au fond; elle crée donc une fin de non recevoir insurmontable contre toute action ulté­ rieure. SECTION II. De la p r e s c r ip t io n . SOMMAIRE. 613. 614. 615. 616. 617. 618. 619. 620. 621. 622. 623. 624. Justice de la prescription contre l’action en nullité. Sa né­ cessité. Esprit delà loi à cet égard. Fondement philosophique de la prescription, d’après M. Troplong Justesse de cette doctrine, lorsque l’acte a été exécuté. Quid, lorsque cet acte n ’a reçu aucune exécution ? Conclusion : pour prescrire, il faut que l'acte ait été exé­ cuté. Quels caractères doit réunir l ’exécution décennale. Capa­ cité. Epoque de son point de départ. A la charge de qui est la preuve de la découverte du dol. Nature de la preuve admissible. Les principes généraux sur l ’interruption de la prescription régissent celle édictée par l’art. 1304. En est-il de même des causes de suspension. �166 625. 626. 627. 628. 629. 630. 631. 632. 633. 634. 635. 636. 637. 638. 639. TRAITÉ DU DOL L’action en dommages-intérêts se prescrit-elle conformé­ ment, à l’art. 1304? Toute action serait-elle éteinte après 30 ans, si la dé­ couverte du dol ne s’était réalisée que depuis moins de 10 ans. Importance de l ’article 1304 pour la répétition de ce qui a été payé sans être dû. Ce n ’est que l ’action que l ’art. 1304 atteint, même dans le cas de non exécution. Conséquences quant à l’exception. Origine de la règle quce temporalia adagendumperpétua suntad excipiendum. Motifs du silence gardé par l’article 1304 sur l’exception. Application de la règle en matière de dol. Condition de cette application. L ’exception perpétuelle n’est donc que la défense à la de­ mande. La possession est le fait dominant du litige. Conséquence dans le cas de ratification exprese ou ta­ cite. L’exception n ’est admissible que lorsqu’elle tend à conser­ ver un état de chose depuis longtemps existant. Ce caractère dicte la solution des difficultés que la question peut faire naître. Application. Résumé. 613. — Si la prescription, comme moyen d’acqué­ rir, a pu paraître odieuse, c’est incontestablement lors­ que, invoquée par la mauvaise foi, elle vient au secours de la violence ou du dol. Cependant les diverses légis­ lations qui se sont succédées n’ont pas hésité à l’admet­ tre, et cet assentiment commun que cette institution a �ET DE LA FRAUDE. 167 rencontré à tontes les époques est un témoignage irré­ cusable de sa nécessité. Cette nécessité est d’ailleurs attestée par les considé­ rations sur lesquelles est fondée la prescription. Les transactions entre citoyens sont la base la plus usuelle du droit de propriété. Laisser ces transactions éternelle­ ment en suspend, c’était atteindre la propriété ellemême et blesser au cœur toute société. En présence d’un pareil danger, on s’explique facilement comment, au milieu des difficultés soulevées par son application, l’admission de la prescription, comme principe, a été unanimement adoptée. Le Code civil n’a donc fait qu’accepter le legs que lui avaient fait les précédentes législations. L’article 1304 n’a introduit qu’une seule modification, à savoir : la détermination du délai de dix ans pour la prescription des actions en nullité comme pour celles en rescision. De cette manière, la controverse, qui avait si vivement jusque là préoccupé la doctrine et la jurisprudence sur le caractère de l’action, s’est trouvée désormais complè­ tement sans objet. 614. — Avant d’examiner le texte de cet article, il importe de bien préciser son esprit. Nous pourrons ainsi déterminer la nature de la prescription qu’il consacre, et cette détermination nous servira à résoudre quelques difficultés sur lesquelles la doctrine n’est pas encore dé­ finitivement fixée. 615. — Un des jurisconsultes les plus éminents de �168 TRAITÉ DU DOL noire époque, M. Troplong, recherchant quels sont les fondements philosophiques de la prescription, arrive à cette conclusion : que les droits, considérés dans leur idéal, ne peuvent recevoir du temps aucune modifica­ tion, que ce n’est donc pas sur lui qu’est directement fondée la prescription, qu’elle a sa base dans la posses­ sion de celui qui acquiert, et dans une présomption de renonciation chez celui qui néglige sa propriété, et que le temps n’y intervient que comme mesure des éléments sur lesquels elle repose. 61 G. — Cette conclusion, en ce qui concerne la dé­ chéance consacrée par l’article 1304, sera d’une incon­ testable justesse, s’il est vrai que le principe de cette déchéance réside dans l’exécution que l’acte nul ou rescindable a reçue. Cette exécution, conférant à l’un la possession, constitue l’autre en négligence et fi­ nit par faire admettre sa renonciation si, pendant dix ans, il n’a pas revendiqué contre un pareil état de choses. Or, que tel soit le fondement de la prescription auto­ risée par l’article 1304, c’est ce dont il n’est pas per­ mis de douter. La perte d’un droit quelconque, par le seul effet du temps, n’était pas admissible en principe, car le temps n’intervient dans la prescription que comme mesure des éléments sur lesquels elle repose. Le légis­ lateur ne pouvait consacrer une injustice aussi fla­ grante. La consécration delà prescription suppose donc la possession d’une part, la négligence de l’autre. C’est �ET DE LA FRAUDE. 169 le froissement d’intérêt qui en résulte, c’est le préjudice permanent, éprouvé par celui contre qui on prescrit, qui proteste perpétuellement contre son silence. Légale­ ment mis en demeure de faire valoir ses droits, il con­ somme lui-même la spoliation dont il se prétendrait victime, si son inaction s’est prolongée jusqu’au terme fixé pour la prescription. Or tout cela ne peut se réali­ ser que par l’exécution dont l’acte nul ou rescindable a été l’objet. 617. — A défaut d’exécution , en effet, le débiteur n’éprouve aucune atteinte ni dans sa fortune, ni dans ses droits. Il ne peut être accusé de négligence, car son intérêt ne le sollicite pas d’agir. L’existence de l’acte nul ou rescindable constitue tout au plus une menace dans l’avenir, menace d’autant plus vaine, que l’inaction du créancier peut être considérée comme un aveu de l’in­ validité de son titre, comme une renonciation à s’en prévaloir. Apparente ou réelle, cette présomption excuse le silence gardé par le débiteur, qui doit d’autant moins s’adresser à la justice qu’il ne pourrait en obtenir que ce qu’il possède déjà. La prescription atteignant en cet état le débiteur se­ rait un fait injuste, d’autant plus anormal que le créan­ cier aurait prescrit sans avoir possédé. Or, de toutes les conditions, la possession est la plus indispensable pour pouvoir prescrire. Conséquemment, nul ne peut pré­ tendre avoir prescrit une action, ou, ce qui est la même chose, s’en être libéré par le laps de temps dans lequel �170 TRAITÉ DU DOL son exercice est circonscrit, s’il n’en a possédé l’objet pendant tout ce temps. L’exécution de l’acte nul ou res­ cindable pouvant seule donner cette possession, il faut en conclure que, dans l’esprit de la loi , pour que la prescription de l’article 1304 soit applicable, il faut que l’acte ait été exécuté pendant dix ans. Cette intention nous la rencontrons dans le texte d’une manière bien plus formelle encore. Dans tous les cas où l ’a c t io n en nullité ou en rescision n’est pas li­ mitée à un moindre temps, par une loi particulière, c e t t e a c t io n dure dix ans. C’est donc l’action seule qui est déclarée susceptible d’être atteinte par la prescription. Or, l’action n’étant que le droit de poursuivre en justice ce qui nous est dû ou ce qui nous appartient, la nécessité de l’intenter suppose que celui à qui elle est imposée n’a pas ou n’a plus ce qu’il devrait avoir, en d’autres termes, que la convention nulle ou rescindable l’a privé d’une partie de ce qu’il avait à recevoir ou l’a dépouillé d’une chose qu’il avait toujours possédée et qu’il est en droit de re­ demander. Alors, mais alors seulement, l’inaction qu’il s’impose en présence d’un préjudice flagrant, parfaitement connu, donne à sa conduite le caractère d’abandon qui, rap­ proché de la possession décennale de son adversaire, détermine et doit déterminer la prescription. 618. — Le texte de la loi est donc parfaitement d’accord avec son esprit. La première condition, essen- �I ET DE LA FRAUDE. 171 tielle à l’application de l’article 1304, est que l’acte nul ou rescindable ait reçu son exécution ; que celte exé­ cution ail duré dix ans sans réclamation. C’est l’action résultant de cette exécution qui prescrit par le laps de dix ans. Ce qui le prouve encore mieux, c’est la perpétuité de l’exception dont nous aurons à nous oc­ cuper. La prescription de l’article 1304 n’est donc qu’un mode de ratification tacite. Seulement, l’effet que pro­ duit dans celle-ci le fait postérieur d’exécution, est ici la conséquence du silence obstiné du débiteur. Ce carac­ tère de la prescription explique les conditions que la loi a tracées dans le point de départ du délai qui la cons­ titue. 619. — L’exécution décennale n’est utilement invo­ quée que lorsqu’elle émane d’une personne capable, d’un consentement éclairé sur le vice de la convention : Contra non valenlem agere, non curritprescriptio. Or, la loi considère comme suffisamment empêché d’agir, non-seulement celui qui est incapable de contracter, mais encore celui qui ignore l’existence du droit que la prescription doit lui ravir. C’est ce qui résulte explicite­ ment de l’article 1304. « Le délai de dix ans ne court, pour les actes faits par un interdit, que du jour de la levée de l’interdic­ tion ; pour les actes faits par un mineur, que du jour de la majorité; pour ceux faits par la femme mariée non autorisée, que du jour de la dissolution du mariage; �m TRAITÉ DU DOL dans le cas de violence, que du jour où elle a cessé ; dans les cas d’erreur ou de dol, que du jour où ils ont été découverts. » On le voit, la loi présume dans la prescription l’effet que la ratification produit, à savoir : la renonciation à se pourvoir contre le vice de l’acte. Il fallait donc que dans l’une comme dans l’autre, le débiteur pût valablement aliéner. 6 2 0 . — Or, cette faculté n’a jamais appartenu au mineur, à l’interdit, à la femme mariée; elle ne saurait être exercée par celui qui ignore la nature vicieuse de l’engagement qu’il a souscrit. Cette ignorance du vice est présumée la cause unique de l’exécution , laquelle , se trouvant entachée d’erreur, ne saurait créer aucun lien obligatoire. C’est ce qui se réalise pour la ratifi­ cation ; c’est aussi ce que la loi admet pour la pres­ cription. Dès-lors le moment de la découverte du dol sera d’une importance décisive dans les procès où s’agite la question de prescription. L’action, en effet, se trouvera éteinte on non, suivant la détermination que recevra ce point de départ de la prescription. A la charge de qui doit-on imposer le fardeau de la preuve ? 621. — Il semblerait résulter de l’article 1304 que c’est à celui qui excipe de la prescription qu’incombe ce devoir. Il n’y a prescription que si l’exécution s’est réalisée dans les conditions voulues par la loi. Celui-là �ET DE LÀ FRÀUDE. 173 donc qui invoque cette exécution devrait en justifier le caractère, pour pouvoir utilement s’en prévaloir. Mais les considérations que nous avons invoquées pour la solution de cette question, à l’endroit delà ratification, doivent recevoir, dans cette circonstance, une entière application et conduire à une conséquence identique. L’exécution n’est jamais présumée le résultat de l’erreur. C’est la présomption contraire qui est seule admissible, La partie qui l’invoque n’a donc à prouver que son exis­ tence et sa durée. Cette preuve fournie, la prescription est acquise, à moins que le débiteur n’allègue et ne prouve que le point de départ assigné n’est pas celui qui doit être adopté, en d’autres termes, que la découverte du dol ne remonte pas à dix ans. Cette allégation le constitue demandeur en exception. La preuve est donc à sa charge, et cela par les motifs que nous avons déjà rappelés, à savoir : qu’elle ne peut résulter que de faits qui lui sont person­ nels, que ces faits constituent nne exception établie pour son utilité, qu’ils tendent à enlever au créancier le béné­ fice de la prescription1. 622. — Mais il n’en est pas de cette preuve comme, de celle de l’hypothèse prévue par l’article 448 du Code de procédure civile, elle ne doit pas être néces­ sairement une preuve écrite. C’est par les documents 1 Cass.. 23 juin 1825 ; — Grenoble, 4 " mars 1827 ; — D. P., 25, î, 400; 27. 2, 95. �474 TRAITÉ DU DOL du procès, p arles renseignements fournis par les té­ moins, c’est enfin par les présomptions qu’elle peut être acquise. 6 2 3 . — Les principes généraux du droit sur l’inter­ ruption de la prescription reçoivent une application in­ contestée à celle édictée par l’article 4304, Tout acte constitutif d’une interruption, soit naturelle, soit civile, produirait donc .dans les conditions exigées par la loi tous les effets dont il est susceptible. 6 2 4 . — Qu’en est-il des causes qui suspendent la prescription? Le délai de dix ans, qui aurait commencé de courir contre un majeur, serait-il suspendu par la minorité ou l’interdiction de son héritier? L’affirmative n’était pas douteuse en droit romain. Le mineur, comme l’enseigne Ulpien, était considéré comme lésé, en cela même qu’il n’avait pas formé en temps utile l’action que son auteur lui avait transmise : Hoc enim ipso deceptus videtur, quod cum posset restitui intra lempus statutam ex persona defuncti, hoc non fçciV. On lui accordait donc, pour intenter l’action après la majorité, le même temps qui restait au défunt au moment de sa mort : Tempus quod habuit is cui hœres extitit. La prescription restait donc suspendue depuis le décès du majeur jusqu’à la majorité de son héritier. Ce temps d’arrêt n’était que la conséquence de 1 L. 19, Dig. de m in o rib m �ET DE LA FRAUDE. 175 la règle contra non valentem agere, non currit prescriptio. Le fondement de cette doctrine, consacrée par notre ancien droit, a été admis par le Code civil. L’article 2252, à la section des causes qui interrompent la pres­ cription, dispose que la prescription ne court pas contre les mineurs et les interdits. Conséquemment notre question serait toute tranchée, si l’on déclarait cette dis­ position applicable à la prescription de l’article 1304. C’est cette applicabilité que nie Toullier. « Le Code , « dit cet éminent jurisconsulte , a obéi quant à ce à « d’autres principes que le droit romain, afin de ne pas « prolonger l’incertitude des transactions. Ce n’est qu’à « l’égard des actes faits par les mineurs et les interdits, « et non à l’égard des actes faits par ceux auxquels « ils succèdent , que l’article 1304 ordonne que le « temps ne courra que du jour de la majorité ou de la « levée de l’interdiction. De plus, l’article 1676 porte « expressément que le délai donné pour la rescision de « la vente pour lésion des sept douzièmes court contre « les absents, les interdits et les minenrs venant du chef d’un majeur » Nous pourrions dire de Toullier ce que lui-même di­ sait tout à l’heure de Merlin : il ne s’est pas exprimé avec son exactitude ordinaire. Il est, en effet facile de recon­ naître que des deux arguments qu il invoque, le premier est insignifiant, le second se retorque contre son opinion d’une manière victorieuse. �176 TRAITÉ DU DOL L’article 1304 n’avait qu’un objet spécial : le sort de l’acte nul pour avoir été souscrit en minorité, en état d’interdiction, ou rescindable pour cause d’erreur ou de dol. Dans chacun de ces cas, il détermine le point de départ de la prescription de l’action qui en résulte. Mais l’article 1304 ne s’explique ni sur le cas où les personnes, à qui appartient l’action meurent sans l’avoir exercée et avant que le délai, dans lequel l’exercice en est circonscrit, ait commencé de courir ni sur le cas où elles meurent pendant le cours de ce délai , ni sur le cas où ce sont des mineurs qui leur succèdent. Que conclure de ce silence, sinon que, s’en référant aux principes généraux en matière de prescription, le légis­ lateur a laissé sous leur empire la solution que chacun d’eux doit recevoir. Ainsi dit Merlin, le législaleur est censé dire que, dans le premier cas, l’héritier entre dans tous les droits du défunt, et que par suite il jouit, pour intenter l’ac­ tion en nullité ou en rescision, de tout le délai qui était encore entier à la mort de celui-ci ; il est censé dire, par la même raison, que, dans le second cas, l’héritier a pour intenter l’action tout le temps qui restait encore au dé­ funt ; il faut donc bien aussi qu’il soit censé dire que , dans le troisième cas, le temps qui restait au défunt ne commencera à courir contre l’héritier que du jour où celui-ci aura atteint sa majorité '. Cela est d’autant plus évident, qu’on ne pourrait dé1 Question de droit, v®, rescision, § S. �ET DE LA. FRAUDE. 177 cider le contraire sans violer formellement la disposition de l’article 22552!. Sans doute la règle qu’elle renferme est susceptible de quelques exceptions, mais à condition que ces exceptions soient textuellement établies par une disposition expresse, c’est ainsi que l’exige l’article 2252 lui-même. Or cette exception, dans le cas de l’article 1676, n’est qu’une conséquence du principe posé par l’article 2252. La prescription de l’action biennale court contre le mineur et l’interdit parce que l’article 1676, confor­ mément à ce principe, le décide formellement. Toullier ne pourrait donc invoquer l’analogie qui le détermine que si l’article 1304 s’expliquait comme l’article 1676. Nous avons donc raison de dire que, loin d’être favo­ rable à son système, cet article le repousse; il est évi­ dent en effet que si l’article 1676 ne s’en était pas for­ mellement expliqué, la prescription biennale de l’action en rescision eût été suspendue par la minorité et l’in­ terdiction. Donc l’article 1304 gardant le silence, il est impossible de ne pas admettre, dans l’hypothèse qu’il prévoit, ce qu’on aurait admis dans le cas de l’article 1676, si, à son tour, celui-ci s’était tu, Mais, dit Toullier, il y a non-seulement identité de rai­ son, mais une raison de plus pour appliquer la disposition de l’article 1676 aux autres actions en rescision dont la la durée est de dix ans. Les considérations qui précèdent repoussent suffisamment cette observation, que les prin­ cipes d’ailleurs condamnent. Lorsqu’il s’agit d’une exce­ ption pour laquelle la loi exige un texte formel, l’exis- �178 TRAITÉ DU DOL tence de ce texte, pour un cas déterminé, ne saurait autoriser son application à un autre cas non spécifié. Ce qui en résulterait plutôt, c’est que ce dernier a été for­ mellement exclu: Qui dicit de uno, de altero negat. Il suffit donc que l’article 1676 soit une exception au prin­ cipe général pour qu’il faille le restreindre au cas spé­ cial qu’il prévoit, soit en vertu du principe que nous venons de rappeler, soit parce que les exceptions étant de droit étroit, on ne peut les étendre d’uja cas à l’autre sous prétexte d’analogie, de parité ou de supériorité de rai­ son. Nous ne croyons donc pas que l’opinion de Toullier puisse être suivie. L’avis contraire est seul conforme aux véritables principes, c’est ce qu’attestent la doctrine et la juriprudence '. On doit donc décider que dans le cas de l’article 1304,-comme dans la prescription en général, le délai est suspendu par la minorité et par l’in­ terdiction de l’héritier du majeur, contre lequel il a com­ mencé de courir. 625 — Nous avons vu plus haut que le dol engen­ dre, outre et indépendamment de l’action en rescision, l’action en dommages-intérêts , et que le plaignant est en droit d’exercer celle-ci, soit qu’il ne veuille ou qu’il ne puisse intenter l’autre. Cette action , comme i Merlin, loco citato ; — Domat, L. civ„ liv. 2, tit. de la restitution, sect, 1. n° 15 ; — Solon, des N ullités, t. n, p. 464, n° 493 ; — Limo­ ges, 26 mai 1338; — D. P., 38, 2, 203. �.‘ 1. ■ X ET DE LA FRAUDE. 179 celle en rescision, est-elle atteinte par la prescription de dix ans? La négative est enseignée par M. Chardon en ces termes: « Si l’action ne tendait qu’aux dommages-in« térêts résultant du dol, elle pourrait être utilement « exercée après les dix ans de la découverte. La règle « générale pour les prescriptions est celle que contient « l’article 2262 du Code civil, qui fixe à trente ans la « durée de toutes les actions réelles ou personnelles. « Toutes les prescriptions acquises par un laps de temps « moins considérable ne sont que des exceptions à cette « règle, et, comme toutes les exceptions, elles doivent « être restreintes aux cas pour lesquels elles sont éta— « blies. Or l’article 1304 n ’établit la prescription de dix « ans qu’à l’égard de l’action en nullité ’. Parfaitement d’accord avec M. Chardon sur le prin­ cipe, nous ne pouvons en contester la conséquence. Mais ce que nous ne pouvons admettre, c’est l’application qu’il en fait à l’article 1304, lequel nous parait établir formellement une exception à l’article 2262. Il est vrai que cet article ne parle nommément que de l’action en nullité ou rescision, mais l’extinction ne porte pas seulement sur l’action ; ce que la prescrip­ tion atteint, c’est principalement sa cause, or si l’ac­ tion en dommages-intérêts n’a pas d’autre cause que cellede l’action en rescision, et si, pour ce qui concerne cette dernière, cette cause est désormais éteinte, coml T. i, p. 81, n° S4. �180 TRAITÉ DU DOL ment la première pourrait-elle survivre à son principe générateur? L’identité de la cause, dans l’action en rescision et dans celle en dommages-intérêts, ne saurait être con­ testée. Le dolseul qui motive l’une, motive l’autre. Mais si l’acte ne peut même plus être querellé sous ce rapport, il est évident qu’il n’y aurait aucun fondement à la de­ mande en dommages-intérêts, et que celte demande ne pourrait être justifiée. C’est ce qui se réalise chaque jour pour la rescision, pour vices rédhibitoires. L’existence de l’un de ces vices en­ gendre deux actions: l’une en rescision, l’autres en quanti minoris, c’est-à-dire en dommages-intérêts. Celui qui ayant intenté l’une a succombé serait-il recevable à inten­ ter plus tard la seconde? Évidemment non, car en don­ nant congé sur la première, le jugement a légalement prononcé sur toutes les deux. Cette doctrine, que nous avons dit être celle du judi­ cieux Pothier a conduit à cette conséquence ration­ nelle , que celui, qui a laissé expirer les délais de la rédhibition, ne peut plus recourir à l’action en dom­ mages-intérêts , c’est ce que la Cour d’appel d’Àix, no­ tamment, a jugé dans l’affaire Agard contre Gilles, sur le motif entre autres que le recours en dommagesintérêts, après la déchéance de l’action en nullité ou rescision de la vente, accuserait l’inutilité de cette dé- 1 Vid. su p ra , n“ 338. �. ET DE LA. FRAUDE. 481 chéance en la remplaçant avantageusement par l’action en dommages-intérêts 1. Le même effet se produirait exactement dans le cas de l’article 1304, si l’opinion de M. Chardon pouvait être admise. Quel serait le bénéfice de la prescription, si son accomplissement laisse subsister; d’une part, le droit d’obtenir une réparation intégrale; de l’autre, l’obli­ gation de faire disparaître tout préjudice occasionné parle dol? Qu’aurait donc gagné celui qui a prescrit? Quelle serait la peine de la négligence de celui q u ia laissé prescrire? Le maintien de l’acte ! Mais ce maintien n’a plus de prix réel, lorsque l’inégalité qu’il crée doit être rachetée à prix d’argent. Le système de M. Chardon enlève donc toute sanction réelle à l’article 1304. L’action en dommages-intérêts ne pourrait survivre à l’action en rescision sans briser toute l’économie de cette disposition législative’, sans mécon­ naître ouvertement l’esprit qui l’a dictée. Nous venons de le dire, la prescription n’est, à vrai dire, qu’un mode de ratification tacite, car elle ne ré­ sulte que d’une exécution donnée en pleine connais­ sance du vice dont l’obligation est entachée. Dix ans entiers de cette exécution font consacrer qu’il a été dans l’intention des parties de purger ce vice, lequel se trouve dès lors complètement effacé. Or, comment concilier cette conséquence avec le système de M. Char­ don? L’action en dommages-intérêts survivrait-elle à la 1 23 décembre 1843 ; — Ju risp . de la Cour d 'M x , 1844, p. 129. �m TRAITÉ DU DOL ratification expresse ou tacite? Evidemment non. Mais alors comment pourrait-elle survivre à la ratification légale résultant de l’exécution décennale? L’obstacle que nous rencontrons dans le premier cas, à savoir : l’extinction du principe générateur de l’action se rencon­ tre d’une manière non moins énergique, non moins pé­ remptoire. Il y a dès lors une invincible impossibilité à décider pour l’un le contraire de ce qu’on déciderait pour l’autre. En résumé, si le dol crée deux actions, ces deux ac­ tions , différentes quant aux résultats, n’ont qu’une seule cause. La prescription effaçant le dol, empêchant qu’on puisse plus tard en alléguer l ’existence, atteint également tous les droits que celui-ci est dans le cas de créer. Permettre de demander des dommages-in­ térêts lorsqu’on s’est rendu non-recevable à 'poursui­ vre la rescision de l’acte , c’est véritablement abuser de la différence des mots et reconnaître un effetqui n’a pas de cause. 626. :— Nous ne pouvons donc partager l’opinion de M. Chardon, pas plus en ce point que lorsqu’il ensei­ gne qu’après trente ans, lors même que le dol n’aurait été découvert que récemment, toute action serait prescrite. On ne saurait se placer plus formellement en contradic­ tion avec le texte de la loi, qui ne fait courir le délai de dix ans que du jour de cette découverte. Cette décou­ verte est donc un des éléments constitutifs de la pres­ cription, elle en forme l’unique point de départ, à quel- �ET DE LA FRAUDE. 183 que époque qu’elle se réalise. Conséquemment, dire que l’exécution qui a précédé cette découverte pourra concourir dans une proportion quelconque à l’acquisi­ tion de la prescription ou la déterminer, c’est se placer en révolte ouverte contre la volonté expresse du législa­ teur, c’est consacrer une injustice en dépouillant celui qui n’a jamais pu agir parce qu’il a toujours ignoré qu’il eût un droit à exercer ; c’est enfin méconnaître cette maxime si équitable ; Contra non valentem agere, non currit prescriptio. La prescription ne peut se justifier que par l’incon­ cevable négligence apportée à la réclamation d’un droit qu’on sait vous appartenir, qu’on est en étàt de reven­ diquer. C’est ce que consacre l’article 1304, en n’ou­ vrant le délai de la prescription qu’au moment de la découverte du dol. Assigner un temps quelconque à cette découverte, était une chose impossible. C’est donc ajouter à la loi que de la circonscrire même dans le délai de trente ans. 627. — La déchéance prononcée par l’article 1304 est absolue ; il est bon de ne pas le perdre de vue, en présence des principes concernant la répétition de l’indu. On sait qu’aux termes de l’article 1235, ce qui a été payé sans être dû est sujet a répétition, on sait auss que l’action en répétition dure trente ans. Or, celui qui a soldé une obligation entachée de dol pourrait pré­ tendre avoir payé ce qu’il ne devait pas , et consé­ quemment vouloir se placer sons le patronage de la prescription trentenaire. �184 TRAITÉ DU DOL Il est certain que le dol n’oblige ni naturellement ni civilement. Celui qui a payé une dette qui en est viciée a donc réellement payé ce qu’il ne devait pas. Mais si on pouvait, en pareille matière, invoquer les principes de la répétition, on arriverait à cette singulière antinomie qu’un droit, éteint en vertu de l’article 1304, survivrait pendant vingt ans encore à cette extinction. Cet article ne serait donc plus qu’une menace inutile et vaine. Un pareil résultat est la condamnation la plus éner' gique du système qui le verrait se produire. Nous pou­ vons donc, par l’effet seul, juger que le législateur n’a pu admettre la cause. C’est au reste à quoi aboutit l’appré­ ciation des véritables principes en matière de répétition . de la chose non due. Il n’y a payement non du que lorsque la dette n’exis­ tait pas ou n ’existait plus au moment où elle a été payée; et que cette circonstance, ignorée au moins par le débi­ teur, a seule déterminé le payement. L’erreur sur la qua­ lité respective de créancier et de débiteur est tellement es­ sentielle que celui qui paye, sachant qu’il ne doit pas, se rend non-recevable à répéter : Sed si sciens se non debere, indebilum solvit, cessât repetilio... Enim veto indebilum solutum sciens, non recte repetit'. Cette doctrine n’est que la conséquence de cette idée fort juste ; qu’on ne paye pas uniquement pour se pro­ curer le plaisir de redemander judiciairement ce qu’on n’était pas obligé de payer. Conséquemment, celui qui ,1 1 L. 1, Dig. et L: 9, Cod. de condict. indebili. ' *7 �ET DE LA FRAUDE. 185 paie sciemment une dette qu’on lui réclame, qui ne peut en conséquence exciper d’une erreur quelconque, prouve suffisamment que cette dette constituait au moins pour lui une obligation naturelle, et ce motif suffit pour ren­ dre l’action en répétition non-recevable. Ainsi l’exercice de la répétition suppose le paiement par erreur d’une dette qui n'existait pas, soit que le pré­ tendu débiteur ne se fût jamais engagé, soit que la dette existant dans le principe eût déjà été payée par lui, soit enfin qu’il ne fût pas le débiteur véritable. Or, celui qui paie une dette, en vertu d’un engage­ ment qu’il a souscrit, ne se place dans aucune de ces hypothèses. Que la dette ait été contractée par le résul­ tat de la violence, de l’erreur ou du d o l, qu’elle soit sans cause ou sur une cause fausse ou illicite, elle n’en existe pas moins, elle n'en est pas moins le fait du dé­ biteur, qui demeure obligé tant qu’il n’a pas fait pro­ noncer en justice la nullité de son engagement. Un con­ sentement extorqué, dit Pothier, n’en est pas moins obligatoire tant que le lien n’en a pas été régulière­ ment rompu. Donc l’exécution de l’obligation, le paie­ ment qu’elle a déterminé, n’est qu’une conséquence naturelle de l’existence de l’obligation elle - même. Donc la dette payée était due aux yeux de la loi posi­ tive. Comment donc pourrait-elle être répétée lorsque le débiteur, pouvant la faire annuler , l’a au contraire ac­ ceptée et payée. Car il faut nécessairement admettre que le paiement a été réalisé en pleine connaissance dq �186 TRAITÉ DU DOL vice de l’obligation. En effet, si le dol n’était pas dé­ couvert lors du paiement, il est inutile de recourir aux principes de la répétition. L’action en nullité est ou­ verte du moment où le dol apparaît, et cette action suffit pour déterminer la restitution de ce qui a été payé. Que si le paiement a été fait avant la découverte du vice et que, celle-ci se réalisant, le débiteur ait gardé le silence pendant dix ans, ce silence équivaut à ratifica­ tion. L’acte ainsi confirmé est désormais inattaquable. O r, la dette existant dès lors légalement, le paiement qui l’a éteinte ne saurait devenir l’objet d’une action en répétition. Ainsi tant que l’action en nullité n’est pas prescrite, elle sauvegarde suffisamment les intérêts du débiteur, elle est pour lui à l’instar de la répétiton, puisqu’elle amène le remboursement de ce qu’il a injustement payé. Après l’extinction de cette action , il existe réelle­ ment une dette obligatoire puisant ce caractère dans la ratification dont elle a été l’objet, soit expressément, soit tacitement, soit par l’effet de la prescription. Il ne peut donc y avoir lieu à répétition, par la meilleure de toutes les raisons, à savoir : parce que le paiement s’applique à une dette due. Les considérations qui précèdent nous paraissent de nature à applanir les difficultés que pourrait faire naître la distinction entre les cas où l’on pourrait être appelé à exercer soit l’action en rescision, soit l’action en ré­ pétition. Le paiement a-t-il été la conséquence de l’er- x �ET DE LA FRAUDE. 187 reur sur l’existence actuelle de la dette, sur la qualité respective de créancier et de débiteur? C’est l’action en répétition qui est ouverte. Toutes les fois, au contraire, que l’erreur a porté sur les caractères extérieurs ou es­ sentiels de l’obligation, sur sa validité, l’action est dé­ terminée par l’objet qu’elle se propose. Or, dans cette hypothèse, la restitution ne sera que la conséquence de la constatation du vice de l’obligation, de la nullité qui en résulte. C’est donc cette nullité qu’on doit établir a priori, et dès lors l’action rentre nécessairement sous l’application de l’art. 1304. 6 2 8 . — Nous avons raisonné jusqu’ici dans l’hypo­ thèse de l’action intentée après l’exécution de l’acte, et nous avons dit que la prescription n’était elle-même que la conséquence de cette exécution. Il est cependant certain que, même dans le cas où l’acte n ’a pas été exécuté, l’action du débiteur se prescrirait par dix ans, en ce sens qu’après ce délai il ne pourrait plus directe­ ment faire prononcer la rescision de l’obligation. 6 2 9 . — Mais, loin d’affaiblir notre système, ce point de vue vient lui donner une éclatante confirmation. En effet, le créancier, dans cette hypothèse, ne gagne à la prescription que d’être affranchi de la nécessité de se dé­ fendre en justice contre la demande en rescision, ses droits, quant à la chose ayant fait l’objet de l’obligation demeurent ce qu’ils ont été jusque-lè, une menace d’au­ tant plus vaine que, le jour où il voudra les réaliser, le �188 TRAITÉ DU DOL débiteur aura la faculté de faire prononcer par voie d’exception la rescision qu’il ne peut requérir par voie d’action. Ici, en effet, s’applique la maxime : Quœ temporalia sunt ad agendum, sunt perpétua ad excipiendum. 6 5 0 . — Il n ’est peut-être pas de règle qui soit plus souvent invoquée au palais que celle que nous rappe­ lons, ii s’en faut pourtant qu’elle le soit toujours à pro­ pos. Cette circonstance, et l’importance d’ailleurs qu’elle a pour les droits qu’elle est dans le cas de protéger, nous font un devoir d’en rechercher le sens, d’en préciser l’étendue. Nous déterminerons ainsi les cas dans les­ quels elle doit être appliquée. Que cette règle puise son origine dans certains textes du droit romain, c’est ce dont il est permis de douter. À notre avis, Merlin ' prouve le contraire avec autant de supériorité de raison que de clarté. Ce qui est certain, c’est qu’elle avait été consacrée en principe par notre ancien droit. Mais , d’accord sur ce principe, les docteurs étaient loin de s’entendre sur son application. Quelques-uns mêmes allaient jusqu’à l’ex­ clure, lorsque ce qui faisait l’objet de l’exception avait pu être proposé par voie d’action. Cette doctrine, comme l’observe Merlin, dénaturait complètement le principe. La faculté d’agir perpétuelle­ ment par exception, lorsque l’action n ’est que tempo1 Répert., prescription, sect. 2, S25. �ET DE LA FRAUDE. 189 raire, implique forcément le concours de l’action et de l’exception. Prohiber celle-ci, lorsque l’autre n’avait pas été exercée, c’était donc refuser d’appliquer la règle au cas pour lequel elle a été précisément faite et qu’elle paraissait devoir exclusivement régir. C’est cependant cette erreur grave que les rédacteurs de l’ordonnance de 1539 avaient consacrée, en inscri­ vant dans l’article 134 : qu'après l’âge de 35 ans par­ faits et accomplis ne se pourrait, pour le regard du privilège ou faveur de minorité, plus déduire ou pour­ suivre la cassation des contrats, e n d e m a n d a n t ou e n DÉFENDANT. Ainsi la prescription atteignait, sous l’empire de cette ordonnance, non-seulement l’action, mais encore l’ex­ ception. Mais cette disposition avait été, à l’endroit de celle-ci, sévèrement appréciée par la doctrine. In hoc iniqua est constitutio, s’écriait Dumoulin, et cette opi­ nion si grave avait suffi pour que dans la pratique le texte rigoureux de l’ordonnance ne fût appliqué que lorsque, sous le rôle apparent de défendeur, le mineur venait, comme véritable demandeur, après dix ans de la majorité, exciper de la lésion soufferte en mi­ norité. Les termes de l’article 1304, en regard de ceux de l’ordonnance de 1539, prouvent que le législateur nou­ veau a formellement proscrit le système de celle-ci. La réprobation qui avait d’ailleurs accueilli ce système lui en faisait un devoir. Cependant M. Duranton voit, dans le silence gardé sur l’exception, l’intention ne suivre au- �190 TRAITÉ DU DOL jourd’hui encore l’opinion des rédacteurs de l’ordon­ nance. Mais cette doctrine nous parait insoutenable en présence du texte, mieux encore de l’esprit de la loi. 6 3 1 . — L’article 1304 n’a pas dit que l’exception serait prescrite, parce que l’exception à l’aide de laquelle on veut se maintenir en possession suppose, chez celui qui en excipe, la possession actuelle et ancienne de ce qui fait l’objet du litige. Celui qui veut le dépouiller n ’a donc pas cette possession, et, en cet état, comment con­ cevoir la possibilité d’une prescription ? On ne peut prescrire qu’autant qu’on a possédé, que ce qu’on a possédé : Tantum prescriptum quantum possessum. Il suffit donc que celui qui revendique n’ait rien possédé, pour qu’il n’ait pas, nous ne dirons pas prescrit, mais pu prescrire. Si quelque chose avait pu être atteint par la prescription, ce serait le droit qu’on cherche à faire valoir après un silence et une inaction de plus de dix ans. Ainsi, l’absence de toute possession ne permettait pas de placer l’exception sur la même ligne que l’action dans l’hypothèse contraire, et voilà pourquoi l’article 1304 se borne à soumettre celle-ci à la prescription qu’il édicte. Le silence qu’il garde sur l’exception ne peut donc être interprété comme le fait M. Duranton. On ne comprendrait pas d’ailleurs ce silence si le Code n ’avait voulu que ce que voulait l’ordonnance. La chose méritait certes bien qu’il s’en expliquât nette­ ment. 6 3 2 . — L’esprit de la loi ainsi fixé, nous arrivons à �ET DE LA FRAUDE. 191 cette conséquence que l’exception perpétuelle suppose l’existence d’une action actuellement prescrite. C’est évi­ demment ce qui se réalisera dans le cas de dol, lors­ que la prescription décennale aura fait disparaître l’ac­ tion. Dès lors, la recevabilité de la maxime quœ temporalia, etc., ne peut être contestée. Nous ne connaissons guère que M. Duranton qui l’ait combattue '. Mais il suffit de lire ce qu’il a écrit à ce sujet pour s’étonner qu’un jurisconsulte aussi distingué n’ait pas jugé par l’embarras de ses développements et par la gravité des doutes qu’il signale qu’il n’était pas dans la voie des vé­ ritables principes. Son opinion, indépendamment de ce qu’elle est à peu près isolée, est combattue par une nombreuse et imposantejurisprudence, couronnée par un arrêt de la Cour de cassation du 1er décembre 1846 \ 633. — Cette arrêt nous fournit l’occasion natu­ relle de passer de ces considérations générales aux con­ ditions que le juge doit exiger pour appliquer la règle que nous examinons. Or, la première et la plus indis­ pensable de ces conditions, c’est que l’obligation nulle ou rescindable n’ait encore reçu aucune exécution. Ainsi, la Cour, de cassation pose en principe que l’exception ne peut être utilement invoquée qu’autant que celui qui s’en prévaut est constamment resté en possession d el’ob- 1 T. il, n° 549. - Journal du Palais, 1 .i, p. 16, 1847. �192 TRAITÉ DU DOL jet ayant fait la matière de cette obligation. Alors, en effet, le créancier n’a pu prescrire, ainsi que nous ve­ nons de le dire, et, de son côté, le débiteur n’ayant ja­ mais éprouvé de préjudice, ne peut être présumé avoir renoncé au droit que l’existence du dol lui conférait. L’exception n’est en conséquence qu’un moyen de se dé­ fendre contre une injuste spoliation qu’il ne dépendait pas du créancier de faire réussir en retardant à dessein le moment de la poursuivre. L’attaque se réalisant, la défense a le droit de se produire, car, comme l’observe Merlin, rien n’est plus conforme à l’équité que de faire durer le droit de se défendre aussi longtemps que dure le droit d’attaquer, et de ne jamais considérer comme trop lente la défense qui est aussi prompte que l’attaque. > ’ • : 6 5 4 . — L’exception perpétuelle doit donc offrir ce caractère qu’elle n’est que la défense à la demande. Dès lors elle suppose que l’acte rescindable n’a encore reçu aucune exécution ; dans le cas contraire, le débiteur ne possédant plus ne pourrait plus en invoquer le bé­ néfice. Ainsi, je suis induit, par dol, à vendre tout ou partie de ce que je possède. Découvrant le dol, je refuse de li­ vrer l’objet vendu qne je continue de posséder. Dix ans après, l’acquéreur me poursuit, en exécution de la vente, j ’ai le droit d’en faire prononcer la résiliation. Vainement opposerait-on la prescription, cette prescrip­ tion m’a enlevé la faculté de faire prononcer la res- �193 cision par voie d’aclion, mais l’absence d’exécution , la continuité de la possession, enfin ma qualité de défen­ deur m’autorisent à me prévaloir de la maxime quœ temporalia, etc. ET DE LA FRAUDE. 6 3 5 . — La possession est donc réellement le fait do„ minant du litige. De là, cette conséquence que le débi­ teur qui l’aurait perdue ou qui ne l’exercerait pas;wre suo, ne pourrait, après la prescription de l’action, de­ mander la rescision de l’acte par voie d’exception. La possession, pour conserver, doit offrir les caractères exi­ gés pour celle qui fait acquérir, c’est-à-dire qu’elle doit être paisible, publique et exercée animo domini. Une possession matérielle, contraire à un titre régulier ou entachée de précarité ne suffirait donc pas. 656. — Dès lors, celui qui aurait ratifié l’obliga­ tion rescindable , soit expressément, soit tacitement, et qui aurait ainsi aliéné le droit de l’attaquer par action, ne serait plus recevable à en demander l’annulation par voie d’exception. La possession de fait dont ilexciperait ne pourrait prévaloir contre le titre régulier et légitime de son adversaire, à moins q u e , s’étant prolongée au delà de trente ans, elle fût sanctionnée par la prescrip­ tion. La même fin de non recevoir écarterait la préten­ tion à faire rescinder l’acte par exception, lorsque le dé­ fendeur n’a conservé les biens qu’il détient qu’à titre de locataire ou de fermier. �194 TRAITÉ DU DOL 6 5 7 . — En dernière analyse, l’exception n’est proposable que lorsqu’elle a pour objet de maintenir un fait existant au moyen de l’annulation d’un titre contraire. C’est ce qui se réalise lorsque celui qui est actionné en revendication excipe de sa possession constante et de­ mande la rescision du titre en vertu duquel on veut l’en dépouiller. Mais lorsque dépouillé, soit de fait, soit en vertu d’un titre dont il a reconnu la validité, il veut reconquérir ce qu’il a perdu, sa prétention ne peut plus constituer une exception. De quelque manière qu’elle se produise, elle n ’en constituera pas moins une action tombant sous l’application des articles 1304 et 1338. Ainsi, la maxime quœ temporalia, etc., n’est applicable que lorsqu’il s’a­ git de conserver ce que l’on possède. Elle ne peut jamais être appelée au secours d’une prétentionvtendant à se faire restituer ce qu’on a perdu. La possession de l’ob­ jet en litige est donc une condition sans laquelle on ne saurait même l’invoquer. Cette conclusion de la Cour de cassation n’est que la consécration des principes anciens sur la matière '. 'S 638. — C’est dans ce caractère essentiel de l’ex­ ception que se trouve la solution des difficultés que son applicabilité peut créer dans certains cas. La loi 9, § 4, Dig., de jurejurando, nous offre une hypothèse qui i Vid. I,. 31, Dig. guibus causis m ajores, etc ; président Favre, Rationalia in pandectas, su r la L . 9, S 4, de ju r e ju ra n d o . �ET DE LÀ FKAUDE. 195 peut fréquemment se présenter encore : un individu, déchu de l’action en rescision, intente purement et sim­ plement l’action en revendication de l’objet qu’il pré­ tend lui appartenir, sans indiquer le titre qui l’en a dé­ pouillé. Lorsque ce titre lui est opposé, il en demande à son tour la rescision, répondant au reproche de prescrip­ tion par la maxime quœ temporalia, etc. Evidemment l’application.de cette maxime est ici in ­ voquée par voie d’exception , mais elle n’en doit pas moins être refusée. Son objet n’est plus de conserver, il tend à faire acquérir un droit définitivement aliéné. Dès lors celui qui l’invoque n’est pas dans les conditions voulues par la loi. Qu’importe, en effet, qu’en formulant sa demande première, il n’ait fait aucune mention du titre qu’il savait exister? Ce silence ne peut changer l’é­ tat des choses, ni surtout empêcher que la revendica­ tion exercée ne puisse être accueillie tant que le titre restera debout. Sa rescision est donc l’objet principal du litige, le but réel de l’action principalement in­ tentée, dès lors si, p a rla prescription encourue , cette rescision n’est plus admissible, cette demande doit être rejetée. S’il suffisait du détour que nous venons de signaler pour échapper à l’article 1304, sa disposition ne serait bientôt plus qu’une lettre morte sans efficacité, sans ap­ plication. On évitera ce fâcheux résultat en appréciant la prétention dont on investit la justice plutôt par ses effets que par la circonstance dans laquelle elle se pro­ duit. L’exception est-elle invoquée à l’appui et pour le �196 TRAITÉ DU DOL maintien d’un état des choses actuel? Elle est perpé­ tuelle, la règle quce temporalia , etc., est applicable. A-t-elle pour objet de faire acquérir un droit perdu, la possession d’une chose dont on s’est dépouillé? Elle constitue une véritable demande principale régie par la disposition de l’article 1304. L’invocation de la maxime quœ temporalia, etc., n ’est qu’un abus. Il en est de même lorsque cette Invocation est faite pour échapper à la prescription qu’on oppose contre une demande qui, sans être une défense contre l’action à laquelle on défend, tend cependant à la modifier ou à en atténuer les résultats. Telles sont les demandes re­ conventionnelles ou en compensation. Henrys estime que ces demandes constituent des ac­ tions plutôt que des exceptions. Ce sont, dit-il, des de­ mandes réciproques accumulées, et le défendeur, par ces exceptions, tend plutôt à une compensation qu’à dé­ truire la demande principale. Par exemple : Titius fait demande à un journalier, à un laboureur , du paie­ ment d’une obligation, le défendeur excipe de quelques journées ou labourages qu’il prétend avoir fait pour lui. Cette exception n’est pas inhérente à l’action principale, c’est plutôt une nouvelle action qu’une ex­ ception '. De là Henrys conclut, avec raison, que, si cette ex­ ception était à son tour repoussée par celle de prescrip­ tion, celui qui l’oppose ne pourrait se prétendre relevé �ET DE LA FRAUDE. 197 de celle-ci par l’action principale à laquelle il défend. L’action, en effet, ne produit ce résultat qu’à l’endroit de l’exception qui lui est viscérale et connexe, qui pro­ cède, conséquemment, de l’action elle-même qu’elle a pour but d’anéantir : Quœ périrait actionem. Or , tel n’est pas, évidemment, le caractère de l’exception com­ pensatoire ou reconventionnelle. Elle ne peut être ad­ mise que si elle est fondée en fait et en droit ^au mo­ ment où on l’oppose. Dès lors, si elle se trouve frappée de prescription, les conditions de la raison et de la loi ne se rencontrent plus, et le rejet qui l’accueille n’est qu’un devoir rigoureux pour le magistrat. L’absence de connexité entre les deux droits les rend tellement indépendants l’un de l’autre, que les diligen­ ces faites par le créancier de l’un ne sauraient même suspendre la prescription à l’égard de l’autre. Ainsi, il suffirait que la prescription non accomplie au moment de l’introduction de l’instance, le fût au moment où l’exception se produit, pour que cette exception dût être rejetée. C’est ce que la Cour de cassation a formellement décidé par arrêt du 30 mars 1808. Ainsi, la nature de la demande reconventionnelle ou en compensation n’est nullement modifiée parce qu’au lieu d’être introduite par action principale, elle est oppo­ sée par exception à une instance pendante. Elle ne peut triompher dans ce cas que si elle eût dû être accueillie dans le premier. Donc, la prétention d’échapper à la prescription qui l’eût repoussée dans celui-ci, par ap­ plication de la maxime quœ temporalia sunt ad agen- �198 TRAITÉ DU DOL dum, sunt perpétua, ad excipiendum, n’est ni admis­ sible ni fondée; elle tend à confondre deux choses essentiellement distinctes et à poursuivre abusivement un avantage que la raison et la loi repoussent égale­ ment. 639. —• En résumé, la perpétuité de l’exception est admise par notre législation. Mais ce caractère n’appar­ tient qu’à celle qui est viscérale et connexe à l’action elle-même et dont le but est d’obtenir par le rejet de cette action le maintien et la conservation de l’état des choses qu’elle met en question. Réclamer un droit dont on s’est dépouillé en se ménageant la faculté de le faire par voie d’exception, opposer à une demande une pré­ tention qui, sans la détruire, doit en modifier ou en atténuer les effets, c’est former une demande principale plutôt qu’opposer une exception, dans quelque circons­ tance qu’on se trouve placé. Dès lors, la prescription qui a éteint le droit est un obstacle invincible à ce qu’il puisse être revendiqué. Décider le contraire par appli­ cation de la maxime quœ temporalia sunt adagendum, sunt perpétua ad excipiendum, ce serait méconnaître son véritable caractère et lui accorder une étendue dont •» elle n’est pas susceptible. �ET DE LA FRAUDE. ' 199 DE LA FRAUDE. OBSERVATIONS GÉNÉRALES. SOMMAIRE. 640. Nature de la fraude. 641. Ses caractères. 642. Diverses espèces de fraude. 640. — La fraude , plus subtile encore que le dol, n’en est que plus redoutable. Laissant moins de traces de son passage, parce qu’elle exige moins de calcul dans sa perpétration, elle n’en est que plus difficile à saisir, sans cependant que l’intérêt s’attachant à sa répression soit moindre aux yeux du législateur, aux yeux de la morale. C’est donc servir celle-ci que de s’occuper des moyens pouvant amener cette répression. Sans doute il est im­ possible de suivre la fraude dans tous ses développe­ ments, de la signaler avec certitude dans tous les con­ trats qu’elle vicie. Mais en désigner les principaux ca- �200 TRAITÉ DU DOL ractères, dire quelles en sont les allures ordinaires, c’est faciliter les recherches confiées aux tribunaux, préparer la solution que les litiges doivent recevoir, et concourir ainsi à rendre plus facile et plus sûre la mission que le juge a à remplir. 641. — Heureusement qu’en matière de fraude la conscience du magistrat a, dans les résultats du fait, un auxiliaire puissant. L’existence certaine d’un préjudice crée, indépendamment de toute fraude, le droit d’obte­ nir une réparation. La constatation de ce préjudice est donc un grand pas dans l’appréciation de l’intention im­ putée à son auteur. Rappelons, en effet, que l’existence d’un préjudice est le caractère essentiel de la fraude. Que ce préjudice ait été préparé au moment du contrat, qu’il en ait été la cause déterminante ou bien qu’il ne soit que la consé­ quence d’une pensée que l’exécution du traité aura fai' surgir, peu importe. La fraude peut exister sans avoir été préméditée ; elle se réalise par cela seul qu’il y a préjudice : Fraus non in consilio, sed in eventu. Admettre le contraire, c’était confondre le dol et la fraude, c’était s’exposer à rendre la répression de celleci impossible en présence même du préjudice le plus considérable. Rarement, en effet, trouvera-t-on la fraude dans l’origine des contrats; c’est dans l’exécution qu’elle se manifestera le plus habituellement ; et le plus ordi­ nairement aussi, c’est par le résultat lésif qu’elle don­ nera à cette exécution qu’elle décèlera son existence. �ET DE LA FRAUDE. 201 Conséquemment, la saisir dans ce résultat, pour lui en enlever le bénéfice, devient le contre-poids indispensable de la facilité qu’elle a à se produire. 642. — Nos anciens jurisconsultes avaient d’abord admis onze espèces de fraude. Bientôt une classification plus exacte les réduisit à trois, savoir : la fraude con­ sommée par une partie au détriment et à l’insu de l’au­ tre partie, c’était la fraude de re ad rem; celle concer­ tée par les parties pour tromper les tiers étrangers à l’acte, on l’appelait de persona ad personam ; enfin, la fraude de contracta in contractum, consistant à dissi­ muler, sous la forme de l’acte’, le contrat réel que les parties avaient voulu faire '. Cette distinction embrasse aujourd’hui toute la ma­ tière. Sous l’empire de notre législation, en effet, la fraude est restée l’art perfide de braver les lois avec l’apparence de la soumission, de violer les traités en paraissant les exécuter, et de trom per, par l’extérieur des actes et des faits, sinon ceux qu’on dépouille, du moins les tribunaux dont ils pourraient invoquer la puissance \ Il y a donc trois espèces de fraude, ayant chacune ses règles particulières, ses principes spéciaux, ses effets distincts. Cette distinction trace la division que nous avons à suivre. Mais avant d’examiner ce qui se rapporte 1 Dànty, de la P reuve test., p. 478, n° 30. 2 Chardon,, de la Fraude, t. n , p. 1 �m TRAITÉ DU DOL à chaque espèce, nous devons exposer ce qui con­ cerne la fraude en général et le mode adopté pour sa constatation. CHAPITRE Ier. DR L A P R E U V E D E L A F R A U D E . SOMMÀIRE. 643. 644. Caractère que doit avoir la preuve. Comment et par quels moyens on peut la fournir. 643. — L’existence certaine de la fraude dont on se plaint est la première et la plus indispensable condition de la réparation réclamée. C’est donc à celui qui pour­ suit cette réparation qu’incombe la charge de prouver l’existence de la fraude. Cette preuve, pour être utile, doit tendre à établir d’a­ bord un préjudice certain et incontestable ; en second lieu, que le fait dont il résulte est un fait illégal ou illé­ gitime ; enfin, que ce fait émane de celui à qui on l’im­ pute. �ET DE LA FRAUDE. 203 Qu’importe, en effet, qu’on ait révélé l’existence d’un fait même nuisible, si l’auteur de ce fait peut se retran­ cher dans le droit qu’il avait de l’exécuter. Ce que la loi considère comme une fraude punissable, n’a jamais été ni pu être l’exercice d’un d ro it, quelque dommageable qu’il puisse être pour des tiers. C’est uniquement le pré­ judice résultant d’une pensée méchante que rien ne sau­ rait justifier ou faire admettre, n’ayant d’autre but que de s’enrichir au détriment d’autrui. Celui-là donc qui, sur le reproche d’un fait domma­ geable, pourra répondre jure feci, ne saurait encourir aucune responsabilité, ni être tenu à aucune réparation. Mais l’exercice d’un droit ne serait pas une excuse suf­ fisante pour l’abus en signalant l’exécution. Conséquem­ ment, le magistrat a toujours , dans l’appréciation du droit, à rechercher si son exercice s’est ou non renfermé dans de justes limites. 644. — Par quels moyens la preuve de la fraude peut-elle être fournie? En général, il en est de la fraude comme du dol, elle ne se présume pas. Cependant cette règle reçoit des exceptions, il est des cas où la fraude est tellement imminente, tellement prochaine, que la loi l’a admise de plein droit. Il en est d’autres où la fraude résulte invinciblement du fait lui-même. Dans toutes ces hypothèses, pas de difficultés possibles, la fraude est lé­ galement prouvée. Mais hors ces exceptions, la preuve doit être fournie par écrit dans certains cas, par témoins dans d’autres, �204 TRAITÉ DU DOL ainsi que nous allons le voir, après avoir établi ce qui concerne la présomption de fraude. SECTION I". De la fra u d e p résu m ée . SOMMAIRE. 645. 646. 647. 648. 649. 650. 651. 652. 653. 654. Caractère et motif de la présomption. La renonciation à une succession non ouverte est présumée frauduleuse. Quelle est la législation applicable au pacte sur succession future, antérieur au Code, lorsque la succession ne s'est ouverte que depuis sa promulgation? • Le pacte est-il susceptible de ratification après l ’ouverture de la succession ? La renonciation pour un seul prix à deux successions, l ’une ouverte et l ’autre non échue, est nulle pour le tout. Examen de deux arrêts invoqués à l ’appui de la divisibi­ lité. La libéralité faite à un incapable est présumée fraudu­ leuse. Moyens employés pour se soustraire à celte présomption. Conséquences. Motifs et fondement de la présomption. Son caractère. �ET DE LA FRAUDE. 655. 205 La société universelle entre personnes incapables de se don­ ner ou de recevoir est présumée frauduleuse. 656. Débats que l’article 1840 du Code civil a soulevés dans la séance du conseil d’Etat. 657. Caractère de cette disposition. Ses conséquences par rap­ port aux hypothèses prévues par l’art. 911. 658. Effets de la présomption de fraude. 659. La société universelle entre un père et son enfant est-elle nulle intégralement ou seulement réductible ? 659 [bis). Société de commerce avec un successible. 660. La dette de jeu est présumée frauduleuse. 661. Difficultés que présente cette présomption dans son appli­ cation aux paris sur la hausse ou la baisse des effets publics. 662. A quels caractères doit-on reconnaître le pari illicite ? 663. Avantages de l ’article 422 du Code pénal sur la législation précédente. Nature et origine de celle-ci. 664. Inconvénient du système actuel. 665. L’appréciation de la légalité des jeux de bourse est aban­ donnée à l ’arbitrage souverain du juge. 666. Application des principes précédents au jeu sur marchan­ dises. 667. Caractères spéciaux devant frapper l ’attention du juge. Ab­ sence de sommation de prendre ou de livrer les objets vendus. 668. Antécédents, moralité des parties, importance des ventes. 669. Il n’y a réellement opération illicite que lorsque le jeu a été consenti par les deux parties Conséquences. 670. La dette de jeu doit être annulée, sous quelques formes qu’elle ait été déguisée Jurisprudence conforme. 671. Résumé. 672. Exceptions à la règle générale de l’article 1965 du Code civil. 673. Caractère de ces exceptions. �206 674. TRAITÉ DU DOL La faculté d ejejeter la demande n ’emporte pas celle de la réduire. 675. Différence entre la dette de jeu et la dette dolosive ou frau­ duleuse. Conséquences quant à la répétition de ce qui a été payé. 676. Nature du paiement dont parle l ’article 1967 du Code civil. 677. Le tiers qui a payé la dette du perdant a-t-il contre celuici l ’action en répétition ? 678. Quid, si le tiers a été le mandataire de la partie dans l ’opé­ ration illicite. 679. Il y a présomption de fraude pour les actes constituant le stellionat. 680. Nature de la présomption dans le cas de vente ou d’hypo­ thèque de la chose d’autrui. 681. Dans le cas où l’on présente comme libres des immeubles grevés, ou qu’on déclare des hypothèques moindres que celles existant. 682. Le silence gardé dans l ’acte sur l ’existence ou la quantité des hypothèques ne constitue pas le stellionat. 683. Il n'en est pas de même pour les maris et les tuteurs ; pour eux, l ’omission équivaut à la fausse déclaration. 684. Peut-on, dans ce c a s, prendre en considération la bonne foi des uns ou des autres ? 685. En quoi consiste la bonne foi dans cette hypothèse? 686. Il n ’y a stellionat dans le cas de fausse déclaration que de la part de l ’auteur de cette déclaration. Conséquence à l ’égard de la femme qui s’est solidairement engagée. 687. Le stellionat n ’est punissable qu’autant qu’il existe un pré­ judice possible. 688. L’acquéreur de la chose d’autrui peut faire condamner le vendeur stellionataire, avant même d’être troublé dans sa possession. 689. Peine du stellionat. 690. La vente entre époux est présumée frauduleuse. Motifs de cette disposition. �ET DE LA FRAUDE. 691. 692. 693. 694. 693. 696. 697. 698. 699. 700. 701. 702. 703. 704. 705. 706. 707. 708. 709. 710. 711. 712 207 Inconvénients du système contraire. Différence entre le droit romain et le droit coutumier. C’est ce dernier droit que le Code a consacré. Exceptions à la règle générale. Caractère de la première exception. De la seconde, son étendue. De la troisième. Résumé. Conditions pour pouvoir se placer dans l’exception. La vente entre époux, au mépris de la lo i, est nulle par rapport aux tiers. Quid vis-à-vis des héritiers ? Quel est le sort des acquisitions que la femme prétend avoir faites pendant la durée du mariage? Prohibition que l'article 1396 du Code civil fait à certaines personnes de se rendre adjudicataires. Ses motifs. Cette prohibition est-elle applicable au subrogé-tuteur? L’article 711 du Code de procédure civile complète la caté­ gorie des incapables créés par l’article 1596 du Code civil. Par qui peut être invoquée la nullité de l’adjudication rap­ portée contrairement à ces deux dispositions. Motifs de la prohibition pour les juges, etc., de se rendre cessionnaires de procès, droits ou actions litigieux ? Que faut-il entendre par procès, droits ou actions liti­ gieux ? Qui est recevable à poursuivre la nullité de la cession ? L’interposition de personnes dans les deux cas précédents obéirait-elle à la règle tracée par l ’article 911 ? Nature de la prohibition faite aux courtiers’ou agents de change par les articles 85 et 86 du Code de com­ merce. Peine encourue par la violation. La loi ne prononce pas la nullité de l ’opération illicite, ar quels motifs. �208 713. 714. 715. 716. 717. 718. 719. 720. 721. 722. 723. 724. TRAITÉ DU DOL Mais on ne saurait, dans tous [les ca s, refuser de la pro­ noncer sur la demande de l’autre partie. Distinction pro­ posée. La nullité opposable au courtier peut être opposée à la personne que celui-ci se serait frauduleusement substi­ tuée. Le courtier qui, moyennant un dü-croire, garantit la sol­ vabilité de l ’acheteur, contrevient-il à l ’art. 86 du Gode de commerce ? Par quel terme se prescrit le délit ou la contravention ré­ sultant de la violation des articles 85 et 86. L’absence de publication des actes de société soumis à cette formalité constitue une fraude présumée. Ses effets par rapport aux associés. Par rapport aux créanciers sociaux. Par rapport aux créanciers particuliers de chaque as­ socié. La loi sur les faillites offre de nombreux exemples de fraude présumée. Nature de la présomption, suivant qu’il s’agit d’actes pos­ térieurs ou antérieurs au jugement déclaratif. Distinction pour ces derniers entre ceux qui ont précédé de plus de dix jours la cessation réelle de paiement et ceux qui ont été faits depuis ou dans les dix jours la précé­ dant. Effets pour les uns et les autres de la présomption de fraude. 6 4 5 .->-Le législateur, déterminé par des idées de mo­ rale et d’intérêt général, a dû proscrire certains actes, admettre certaines incapacités. Ces dispositions ne pou­ vaient être efficaces que par le soin qu’on mettrait à en surveiller la stricte exéçution ; vouloir s’y soustraire soit �209 ET DE LA FRAUDE. directement, soit indirectement; tenter de les éluder par l’apparence donnée au contrat, c’est se révolter contre la loi, et, conséquemment, c’est faire un acte insuscepti­ ble de créer aucun lien obligatoire. Ce qu’on peut admettre, c’est qu’on se gardera bien de se constituer en état de rébéllion aux ordres du légis­ lateur d’une manière flagrante et certaine. C’est tou­ jours sous des dehors licites qu’on aura soin de dis­ simuler la violation de la loi. Mais le véritable carac­ tère de l ’acte constaté, la loi méconnue reprendra son empire et la convention illégale sera annulée par les tri­ bunaux. La fraude à la loi est indépendante de tout préjudice à l’endroit des parties, il suffit qu’on ait voulu accom­ plir ce que la loi défend, pour que les auteurs mêmes de la fraude soient admis à en poursuivre la répres­ sion. 646. — L’article 791 du Code civil nous en offre nn exemple, il défend de renoncer, même par contrat de mariage, à la succession d’un homme vivant, et d’aliéner les droits éventuels qu’on peut avoir à cette succession. Or, sur la poursuite de la nullité d’un pacte contraire à celte disposition, il est bien évident qu’il ne peut s’agir de la question d’un préjudice quelconque. Tout ce qu’il y a à considérer, c’est la nature de l’acte ; constitue-t-il le pacte sur succession future, il n’y a pas à hésiter, son annulation doit être prononcée, alors même que le de­ mandeur devrait en recuillir un dommage certain. Rien il 44 9 �210 TRAITÉ DU DOL ne saurait légitimer ce qui blesse ouvertement une pro­ hibition légale. 6 4 7 . — Les pactes sur succession future n'étaient pas considérés, par notre ancien droit, comme contrai­ res aux mœurs. Us furent donc autorisés jusqu’au mo­ ment où notre législation intermédiaire proclama la rè­ gle contraire, depuis consacrée par le Code civil. Cette différence de principes a soulevé une question qui ne manquait pas d’intérêt, à l’origine du Code, à savoir: quel doit être le sort du pacte valablement consenti, lors­ que la succession qui en a fait l’objet ne s’est ouverte que depuis la promulgation du Code? Après quelques hésitations, l’opinion que ce pacte de­ vait être régi par la législation nouvelle a prévalu. Les motifs, sur lesquels celte solution se fonde, sont : que les lois des 5 brumaire et 17 nivôse an ii , que celle du 28 pluviôse an v, et l’article 791 du Code civil ont vir­ tuellement annulé toute renonciation n’ayant pas encore produitson effet; que, jusqu’à leur ouverture, les succes­ sions sont dans le domaine du législateur qui peut, à son gré, en modifier le sort 6 4 8 . —■La renonciation à une succession future estelle susceptible de ratification après l’ouverture de la succession? On a dit pour la négative qu’un acte vicié d’une nullité radicale, déclaré contraire aux bonnes i Bastia, 14 avril 1834 : — Cass., 23 mai 1828. �ET DE LA. FRAUDE. 211 mœurs et à l’ordre public, n ’a que l’apparence d’un contrat; qu’il n’existe pas; que, conséquemment, il n’est sujet ni à ratification, ni à rescision. Nous avons déjà distingué les nullités d’ordre public permanentes et éternelles, et celles dont les motifs pure­ ment temporaires s’effacent avec la cause qui les pro­ duisait. La renonciation à une succession future se place naturellement dans cette dernière catégorie ; en effet, la succession venant à s’ouvrir , chaque appelé a le droit incontestable d’en récuser le bénéfice, de traiter de ses droits avec qui il lui plait et de la manière qu’il juge convenable. A quel titre donc lui refuserait-on de rati­ fier la convention précédemment souscrite et qu’il tient à exécuter, puisqu’il n’en poursuit pas la nullité. Le motif d’ordre public ne saurait être invoqué depuis l’ou­ verture de la succession, le sort de l’acte est entièrement laissé à l’intérêt privé, seul apte à juger de ce qui est dans son utilité et dans ses convenances'. 649. — Une difficulté plus sérieuse est celle de sa­ voir si l’acte portant pour un prix unique renonciation à deux successions, l’une ouverte, l’autre à échoir, est nul pour le tout ou seulement pour ce qui concerne celle-ci? La divisibilité de l’acte serait peut-être plus équitable, mais son indivisibilité est plus juridique. Il est incon­ testable que, dans sa détermination, le prix a subi l’in - �212 TUATTÉ DU DOU fluence des droits afférents au renonçant dans les deux successions. Mais dans quelles proportions ? C’est ce que la justice est dans l’impossibilité de décider en l’état du silence gardé par les parties. De telle sorte qu’une ven­ tilation quelconque serait de nature à s’écarter de la vérité réelle ; d’ailleurs, cette ventilation constituerait un nouveau contrat substitué à l’ancien. Or, si les tri­ bunaux ont le droit d’interpréter les contrats, ils n’ont jamais celui d’en créer un nouveau. Conséquem­ ment, le contrat étant indivisible dans le fait et dans l’intention des parties, la nullité l’atteindrait dans son ensemble. 0 5 0 . — On cite, comme ayant admis la divisibilité, deux arrêts : l’un de la Cour de cassation, du 17 jan­ vier 1837; l’autre de la Cour de Lyon, du 19 mai 1840'. Mais il est facile, en les consultant, de se con­ vaincre qu’ils ne comportent pas la signification qu’on veut leur donner. Dans l’un et dans l’autre, en effet, le défendeur appliquait le prix total à la renonciation à la succession ouverte au moment du contrat, sans enten­ dre exciper de celle à la succession lors à échoir. II ne s’agissait donc plus de diviser le prix entre les deux suc­ cessions. La question unique était celle de savoir si la restriction du contrat, dans des limites légales, ne lais­ sait pas sans intérêts une nullité que le contrat, ainsi réduit, ne comportait plus. �ET DE LA FRAUDE. 213 Cela sigaifie—t-il que la Cour de cassation, que celle de Lyon, maintenant l’acte dans de pareilles circons­ tances, l’eût également maintenu s’il se fût agi de divi­ ser le prix, d’en affecter une partie à la succession échue et une partie à la succession à échoir? Evidem­ ment, non. Car, ce n’est qu’en considérant comme non écrit ce qui se rapportait à la succession à échoir qu’on a pu faire maintenir le contrat. Il semble dès lors que la décision eût été diamétralement contraire, si le main­ tien de l’acte, quant à ce, eût été réclamé. Ainsi, l’indivisibilité de l’acte doit prévaloir, et son effet doit être la nullité entière, toutes les fois que le prix unique stipulé devra se répartir entre les deux successions. L’offre d’appliquer l’intégralité de ce prix à la succession lors échue pourra faire maintenir le contrat, le poursuivant n’éprouvant dès lors aucun dommage, puisqu’il retient tout ce qui, dans sa pensée, était l’équivalent de ses droits dans les deux succes­ sions, et, par le fait, il se trouve n’avoir traité que pour une. 651. — Il est des personnes incapables de recevoir une libéralité de la part de certaines autres. La loi n’ayant proclamé ces incapacités que dans une pensée de morale, que dans un but d’intérêt public, il importe que sa disposition reçoive une pleine et entière exécu­ tion. 6 5 2 . — Or, on pourra vouloir se soustraire à cette �214 TRAITÉ DU DOL exécution, et cette pensée amènera ou à une simulation dans le caractère de l’acte, ou à une simulation de parties. La première existe lorsque la libéralité a été déguisée sous l’apparence d’un acte à titre onéreux. Elle ne con­ stitue qu’une fraude ordinaire que la loi ne pouvait ni ne devait présumer de plein droit. Les ayants-droit pourront donc la dénoncer et en poursuivre la répres­ sion, mais ils auront la charge de la prouver. Cette preuve sera plus facilement accueillie que dans les cas ordinaires, la qualité des parties et l’incapacité de l’une d’elles à l’endroit des libéralités donnant à la simulation une grande vraisemblance. Pour peu donc que d’autres présomptions viennent se réunir à celle-ci, la fraude sera considérée comme certaine. La seconde existe lorsque la libéralité faite à l’inca­ pable, l’a été par une interposition de personnes. L’exis­ tence du fidéicommis peut, dans tous les cas, être allé­ guée et prouvée. Mais elle est présumée de plein droit lorsque l’appelé est le père ou la mère, l’enfant ou des­ cendant, le conjoint de l’incapable. 653. — Le fondement de cette présomption est la facilité de la fraude qu’elle tend à prévenir et la néces­ sité d'une simulation de ce genre, en supposant la pen­ sée d ’éluder la loi sur les incapacités. Nous l’avons dit bien souvent, lorsqu’on veut violer la loi, on ne le fait pas ouvertement et sans déguisement aucun. Il serait trop facile d’avoir raison de celte violation, si rien ne la �ET DE LA FRAUDE. 215 cachait aux yeux investigateurs de l’intérêt privé. Il faut donc demander des chances de réussite à des moyens capables de faire illusion et de créer l’erreur. Or, après la simulation dans le caractère de l’acte, s’of­ fre l’interposition des personnes, conduisant, sous une autre apparence, à des résultats identiques. C’est cette imminence de la fraude qui l’a fait admet­ tre de plein droit, lorsqu’à l’affection du donateur pour l’incapable se joint la parenté entre celui-ci et le béné­ ficiaire de la libéralité. Ce n’est pas le père, la mère, l’enfant, le conjoint de l’incapable qu’on a vonlu grati­ fier, c’est l’incapable lui-même. Dès lors, comme on ne peut faire indirectement ce qu’il est prohibé de faire di­ rectement, la libéralité doit être annulée. 6 54. — Le principe de la présomption en indique le véritable caractère. Elle n’admet pas la preuve contraire aux termes de l’article 1352 du Code civil. Dès lors le demandeur n’a qu’à établir l’incapacité d’une part, de l’autre, la qualité de parent de l’incapa­ ble au degré que nous venons de rappeler, pour que l’acte soit inévitablement condamné comme fîdéicommis prohibé'. 655. — L’article 1840 du Code civil nous fournit un nouvel exemple de fraude présumée. Nulle société universelle, dit cet article, ne peut avoir lieu qu’entre 1 Toullier, t. x, p. 6b, n° 52 Cass., 13 juil. 1813 et 10 nov 1834. �216 TRAITÉ DU DOL personnes respectivement capables de se donner et de recevoir l’une de l’autre, et auxquelles il n’est pas dé­ fendu de s’avantager au préjudice d’autres personnes. Toute société universelle, contractée au mépris de cette disposition, devrait donc être annulée. La loi la réputé de plein droit frauduleuse, et la considère comme une libéralité déguisée en faveur de l’incapable. 6 5 6 . — Cet esprit de l’article 1840 nous est nette­ ment indiqué par les débats que sa disposition subit au conseil d’Etat. Le projet du Code prohibait toute société de biens présents et n’admettait que celles de gains. Les premières étaient repoussées comme des donations dé­ guisées qu’on ferait ainsi au mépris de la loi contre les incapables. 657. — Cependant, les sociétés universelles de biens, réclamées par quelques tribunaux, furent admises non, comme le dit M. Troplong , sans un sentiment de mé­ fiance extrêmement marqué. C’est ce sentiment qui in­ spira la disposition de l’article 1840. Il suit de là que la société étant considérée comme une donation déguisée, les règles applicables à celles-ci s’appliquent également à celles-là. Dès lors l’association faite par personne interposée pourra être querellée de simulation et de fraude, et cette interposition sera léga­ lement présumée dans les hypothèses prévues par l’ar­ ticle 911. Il suit encore que nulle preuve contraire ne saurait prévaloir contre la présomption admise par l’ar­ ticle 1840. �ET DE LA. FRAUDE. 217 658. — La nullité de la société universelle, par application de cette disposition, remonterait nécessaire­ ment à l’origine de la société. Cependant cette société, ayant existé de fait, donnerait lieu, pour le passé, à un règlement entre les prétendus associés. Il est évident que si ce règlement se faisait conformément aux stipu­ lations du pacte social, l’incapable retirerait de la libé­ ralité déguisée tout le profit qu’on a voulu lui conférer. N’est-il pas, en effet, certain qu’une société contractée pour éluder la loi sur les incapacités, offrira pour celuici des avantages plus ou moins importants? Il est facile de prévoir que sa mise sera inférieure à celle de son associé et que, cependant , on lui assigne un droit égal ù la masse. Peut-être aura-t-on stipulé qu’il participera par moitié dans les bénéfices, et dans une proportion moindre pour les dettes ; peut-être même aura-t-on convenu d’un prélèvement en sa faveur pour les peines et soins qu’il promet de donner à la société. Nous avons raison de le dire, un règlement opéré sur ces bases donnerait à l’incapable l’avantage que la loi lui refuse. Ces bases sont donc inadmissibles. Le règlement à faire consistera donc à déterminer l’apport de chaque partie; cette opération faite, les bénéfices ou les pertes seront répartis proportionnellement à l’apport, et l’in­ demnité pour peines et soins, s’il y a lieu, fixée par le juge arbitrio boni viri. Nous ajoutons que les termes du pacte, quant à l’apport de l’incapable, peuvent n’être qu’un mensonge, en ce sens que cet apport peut �218 TRAITÉ DU DOL avoir été fourni directement ou indirectement par celui qui a voulu l’avantager. La loi ne présume rien à cet égard, mais'elle laisse aux ayants-droit la faculté d’exciper de cette fraude nouvelle, et, la preuve faite, le droit de faire annuler ce nouvel avantage prohibé. 6H9. — L’article 1840 a fait naître la question de savoir si la société universelle, contractée par le père avec un de ses enfants, est nulle à l’égard des autres enfants, ou si elle n’est seulement que réduc­ tible? La nullité absolue est soutenue par MM. Delvincourt et Duvergier. L’opinion contraire est enseignée par M. Troplong. Nous sommes de l’avis de celui-ci. Ce qui nous parait décisif, c’est qu’en résultat, quelques rigou­ reux que soient les termes de l’article 1840, la nullité de la société, n’est que la conséquence de l’incapacité de donner, de recevoir ou de s’avantager. Or, comme l’ob­ serve M. Troplong, l’existence d’héritiers à réserve ne crée pas une incapacité, elle pose seulement à la faculté de donner une restriction en de-çà de laquelle le droit de donner et de recevoir est incontestable. Conséquem­ ment le père pouvant directement aliéner et le fds re­ cevoir jusqu’à concurrence de la quotité disponible, rien n’empêche d’arriver à ce résultat au moyen d’une as­ sociation universelle, c’est-à-dire d’une manière indi­ recte. Les droits des héritiers à réserve ne seraient mé­ connus que si leur légitime était atteinte. C’est ce qu’on empêchera en réduisant les avantages conférés par l’as- �ET DE LA. FRAUDE. 219 sociation dans les limites de la quotité disponible 6 6 0 . — La dette provenant d’un jeu ou d’un pari est aux yeux de la loi une dette frauduleuse. Cette pré­ somption a déterminé le législateur à refuser toute ac­ tion tendant à en obtenir paiement. Nous n’avons pas à déterminer ce qui constitue le jeu ou le pari, il y a peu de difficultés possibles à propos des jeux ou paris ordinaires, d’ailleurs les questions s’é­ levant à cet égard seraient facilement résolues. 6 6 1 . — Il n’en est pas de même pour les paris sur la hausse ou la baisse des effets publics ou marchandi­ ses. Ces opérations ont atteint, au moment où nous parlons, des développements immenses, signalés à cha­ que instant par des catastrophes portant dans les popu­ lations l’épouvante et la ruine, et menaçant, si on n’y prend garde, de tarir le commerce jusque dans ses sources. Le remède à employer immédiatement, c’est l’appli­ cation intelligente et sévère de l’article 1965. Si la jus­ tice parvient enfin à décourager les joueurs, en favori­ sant et consacrant la résistance du perdant à payer la différence, elle aura rendu à la société le service le plus éclatant et le plus utile. Certes, la mission des tribunaux n’est pas toujours fa- 1 Delvincourt, t. n i, p. 223, n o tes;—Duvergier, des Sociétés, nM lO ; — Troplong, sur l’art. 1840, n °s '307 et suiv. �TRAITÉ DU DOL cile. Le jeu ne se présente jamais à eux dans toute sa nudité. C’est à travers les voiles épais derrière lesquels il se cache qu’il faut aller le saisir. D’autre part, il ne faut pas qu’un débiteur de mauvaise foi puisse se sous­ traire à des obligations légitimes, en alléguant le jeu. Mais l’existence de ce jeu prouvée, rien ne doit mitiger le sort que la loi impose à ses conséquences. 662. — A quels caractères reconnaîtra-t-on celte existence? Cette question, simple lorsqu’il s’agit d’un jeu ou d’un pari ordinaire, est plus délicate en matière d’effets publics ou de marchandises. Pour les premiers, la loi pénale a indiqué des élé­ ments qu’une poursuite civile peut invoquer avec suc­ cès. En effet, l’article 422 du Code pénal réputé jeu de bourse toute convention de vendre ou de livrer des effets publics qui ne seront pas prouvés parle vendeur avoir existé à sa disposition au temps de la convention ou avoir dû s’y trouver au temps de la livraison. Remarquons bien que le législateur n’a pas proscrit les marchés à terme. C’eût été priver le commerce d’un de ses éléments essentiels. Ainsi, il suffira que le ven­ deur prouve qu’au moment delà livraison il était en po­ sition de livrer tout ce qu’il a promis, pour que le mar­ ché soit maintenu. Qu’importe, en effet, qu’au moment de la vente la marchandise ne fût pas à la disposition du vendeur, si, devant s’y trouver au terme convenu pour la livraison, celle-ci pourra se réaliser. Nous le répé­ tons, la loi n’a voulu prohiber que les marchés fictifs, �ET DE LA FRAUDE. destinés d’avance à ne recevoir d’autre exécution que le paiement de la différence entre le prix convenu et celui que la chose vaut au moment désigné comme celui de la livraison. Tel est, aux yeux de la loi, lemarché dans lequel l’objet vendu n’était pas en la possession du ven­ deur au moment de la vente et ne devait pas s’y trou­ ver à l’époque de la livraison. 6 65. — L’article 4221 a donc évité le grave incon­ vénient qu’on reprochait avec raison à l’ancienne légis­ lation, à savoir : de priver le commerce des ressources immenses qu’il puise dans les marchés à terme. L’arrêt du conseil, publié le 24 septembre 1724, rendait en ef­ fet ces marchés impossibles par les conditions qu’il im­ posait à la vente d’effets publics, et notamment en exi­ geant la livraison effective au moment du traité. Cet ar­ rêt portait l’empreinte des circonstances qui l’avaient inspiré. Le fameux système de Law venait de s’écrouler semant après lui le discrédit, la ruine et la misère. On voulait donc proscrire l’agiotage pour empêcher le re­ tour de ces calamités, mais, ainsi que cela arrive pres­ que toujours, le but était dépassé. La spéculation à la baisse était désormais impossible, mais la liberté des transactions avait, de son côté, subi une grave at­ teinte. L’agiotage reprit bientôt ses franches allures, et des plaintes nombreuses se firent de nouveau entendre. Un second arrêt du conseil, du 7 août 1785, proscrivit une seconde fois les marchés à terme et sans livraison. Ce- �TRAITÉ DU DOD pendant on pouvait suppléer à celte livraison [par le dépôt réel des effets, constaté par acte dûment contrôlé au moment même de l’engagement. Plus tard, et par une disposition du 2 octobre suivant, ce dépôt put être, à son tour, suppléé par celui fait entre les mains du no­ taire, des pièces probantes établissant la libre propriété des effets vendus. Enfin un dernier arrêt, du 22 sep­ tembre 1786, annule tous les marchés dans lesquels le délai de la livraison dépasserait deux mois. Comme on le voit, cette législation ne se préoccupait que d’une seule chose, la propriété matérielle des ef­ fets, au moment où le traité prenait naissance. Sans doute, on acquérait ainsi une preuve certaine de la sin­ cérité de la vente, mais n’était-ce pas borner le com­ merce dans ses opérations, l’entraver dans ses dévelop­ pement, que d’empêcher le vendeur de demander à ces développements mêmes le moyen de faire face au traité par lui souscrit ? Qu’un commerçant vende journellement ce qu’il n’a pas en sa possession actuelle, c’est ce qui est, nous ne dirons pas seulement dans les usages, mais encore dans les nécessités du commerce. Otez cet aliment essentiel de la spéculation, et, sur-le-champ, vous blessez pro­ fondément une industrie dont les entreprises hasardeu­ ses font la richesse de l’Étal. Donc, qu’un terme plus ou moins long soit stipulé, et que, l’échéance de ce terme se réalisant, la marchandise vendue se trouve à la disposi­ tion du vendeur, c’est tout ce qu’on peut raisonnable­ ment exiger. Ce qui est rationnel pour la marchandise �ET DE LA FRAUDE. l’est au même titre pour les effets publics. Ceux-ci ne constituent en effet qu’une marchandise livrée à la spé­ culation. L’article 422 du Code pénal a donc fait une plus exacte appréciation des besoins réels du commerce, il a plus sainement agi en ne pas exigeant qu’on possédât réellement, au moment de la vente, les effets qu’on s’en­ gageait à livrer, et, en admettant, comme équivalent, la preuve que le vendeur serait, à l’échéance du terme, en mesure de remplir toutes ses obligations. Aujourd’hui donc, il n’y a marché fictif qu’en tant qu’il est justifié que le vendeur a été au moment du traité et sera, lors de la livraison, hors d’état de remplir ses engagements. A cette double condition, la loi ne voit dans l’opération qu’un pari sur la hausse ou sur la baisse devant se résoudre par le paiement d’une différence, et dès lors incapable de créer ni obligation, ni action. 664. — Ce système, nous venons de le dire, est plus rationnel que celui de l’ancienne législation, mais il n’est pas, à son tour, exempt d’inconvénients. Il en est un surtout qui se recommande à toute l’attention de la jus­ tice. Le joueur, poursuivant l’exécution d’un marché fic­ tif, est dans le cas d’exciper de marchés par lui con­ tractés pour prétendre s’être mis en mesure de livrer à l’époque convenue. Or ces marchés, où il figure comme acquéreur, peuvent n ’êlre eux-mêmes que des marchés fictifs, et il ne faudrait pas qu’il pût trouver a in si, dans le jeu lui-même, la justification de celui sur lequel la justice est appelée à statuer. �224 TRAITÉ DU DOL Sur ce point, la loi n’a pu que s’en référer à la pru­ dence des magistrats. Il suffit de signaler l’existence de ce danger pour que la sollicitude des tribunaux, mise en demeure, rende une prétention de ce genre l’ojet des in­ vestigations les plus minutieuses, du contrôle le plus ac­ tif. Il n’est pas toujours difficile de distinguer l’opération fictive, de l’opération sérieuse. Le nombre et l’impor­ tance des traités, relativement à la position des parties ou de l’une d’elles seulement, leurs habitudes, leurs anté­ cédents, sont de nature à fournir des renseignements précieux et à déterminer même quelquefois le véritable caractère du marché. 6 6 5 . — Au reste, il en est des jeux de bourses com­ me de toutes les questions de fait et d’intention. Les ma­ gistrats sont des jurés et prononcent comme tels; il n ’y a donc aucun élément pouvant forcer leur conviction. Cette conviction, ils la puisent partout sans qu’ils aient à en rendre compte, si ce n’est à leur propre con­ science. Satisfaite que soit celle-ci, ils n’ont plus qu’à appliquer la loi. Les termes de l’article 1965 sont trop clairs et trop précis pour qu’il s’élève la moindre diffi­ culté. En effet, depuis le fameux arrêt Perdonnet contre de Forbin Janson, la jurisprudence n’a pas un instant varié. Ainsi un marché sur les effets publics ne doit pas être annulé par cela seul qu’il y a terme pour sa livraison. Il ne le serait pas non plus par la certitude acquise qu’au moment de la vente le vendeur n’avait pas en sa possesion les effets qu’il promet, mais ce vendeur est, dans cette hypothèse, tenu de prouver qu’ils devaient se �m ET DE LA FRAUDE. trouver entre ses mains à l’époque fixée pour la livrai­ son. En l’absence de cette preuve , comme dans l’hypo­ thèse de la preuve contraire, l’opération n’est plus qu’un marché fictif, tombant sous le coup de l’article 1965, et ne donnant conséquemment aucune action. 666. — Nous appliquons sans hésiter, à l’apprécia­ tion des marchés sur marchandises, les éléments que la loi adopte pour les effets publics. Sans doute l’art. 422 du Code pénal est muet sur ce point. La cause de ce silence n’est pas difficile à pénétrer. En 1810, le jeu sur les marchandises n’avait pas encore appelé la solli­ citude du législateur. Il était loin et bien loin des pro­ portions qu’il a depuis acquis et qu’il était impossible de .prévoir. Si les circonstances avaient été alors ce qu’elles sont aujourd’hui, nous n’en doutons pas, le projet pré­ senté par le gouvernement eût été adopté, et le marché sur marchandises eût été dès lors inscrit au rang des délits, comme le marché sur les effets publics. Ce qui doit à plus juste titre étonner, c’est qu’en 1832, lors de la révision du Code p é n al, on n’ait pas songé à se précautionner contre le fléau que nous si­ gnalons. Mais tel qu’il se trouve, notre Code pénal renferme encore assez de lacunes, assez d’imperfections 1 i Entre autres nous signalerons celle-ci, l’art. 34 4 punit les coups et blessures volontaires d’un emprisonnement et d’une amende, ou de l’une de ces deux peines seulement'. L’art. 34 9 punit les coups et blessures in ­ volontaires de la prison et de l’amende. Ainsi, le cumul des deux peines est forcé, lorsque les coups sont involontaires; facultatif, lorsqu’ils sont volontaires N’est-ce pas le contraire q u ’il fallait consacrer? Il 45 �226 TRAITÉ DU DOD pour qu’on ne trouve pas trop extraordinaire l’omission que nous signalons. Quoi qu’il en soit, le marché sur marchandises, même dans les conditions de l’article 422 , ne consti­ tuera pas un délit punissable. Mais la nullité civilement poursuivie est toujours indépendante de la question de délit, même , pour les marchés sur effets publics qu’on peut annuler comme fictifs dans tous les cas. O r, pour l’appréciation de cette nullité, les conditions de l’article 422 sont à consulter, en ce sens : que, s’il est prouvé que le vendeur de la marchandise n’avait pas et ne de­ vait jamais avoir en sa possession celle qu’il a promis de livrer, le marché devrait forcément être considéré comme un véritable pari. 667. — Mais il est d’autres circonstances dans les­ quelles le juge peut trouver le véritable caractère du marché. Ainsi on pourra facilement admettre qu’il 'n’y a qu’un pari sur la différence, lorsque les parties au­ ront fait, du paiement de cette différence, la clause pé­ nale de l’inexécution ; lorsque, l’époque de la livraison arrivée, il n’y a eu aucune sommation de réaliser ou de recevoir cette livraison. On sait combien le commerce exige de ponctualité dans les opérations sérieuses, un re­ tard n’est jamais toléré par l’acheteur , et cela , parce que ce retard l’expose soit à ne recevoir qu’après une baisse, soit à manquer lui-même aux engagements pris envers des tiers. D’autre part, le vendeur n ’est pas moins intéressé à �ET DE LA FRAUDE. 227 livrer au temps convenu. Il reçoit par là le paiement du prix ou son règlement en valeurs négociables. Il s’exo­ nère ainsi de la responsabilité des détériorations ou perte de la marchandise, responsabilité qui legrèvejusqu’à la livraison, ou tout au moins jusqu’à la mise en demeure de l’acheteur. Donc, en présence de cet intérêt réciproque, l’absence de toute sommation est caractéristique, on peut y voir la preuve du défaut de sincérité de l’opération. Il en se­ rait surtout ainsi, si le vendeur ou l’acheteur, poursui­ vant en justice, se bornait à demander le paiement de la différence sans offrir d’effectuer ou d’accepter la li­ vraison Il ne faudrait pas conclure de ce qui précède que l’existence de la sommation d’effectuer ou d’accepter la livraison dût faire nécessairement considérer le marché comme sérieux. S’il en était ainsi, cette sommation se rencontrerait dans toutes les circonstances, malgré qu’on fût réellement dans l’impossibilité soit de recevoir, soit de livrer. Les actes apparents peuvent sans doute être consultés, mais ils n’ont pas une influence décisive dans les questions intentionnelles, ce n ’est donc pas par leur apparence seule que le magistrat doit se déci­ der. Ce dont il a surtout à tenir compte, c’est de leur sincérité. 6 6 8 . — Les antécédents, la moralité des parties, 1 Lyon, 34 décembre 4 832; — Bordeaux, 4 6 juillet 4840; — J. D. P., t. ii, 4840, p. 363. �m TRAITÉ DU DOL leur position commerciale, l’importance des ventes, eu égard à cette position, sont autant de circonstances pou­ vant éclairer la question de sincérité. Comment admet­ trait-on, par exemple, qu’un fabricant ait pu réelle­ ment s’engager à livrer, le plus souvent dans quelques mois, plus de marchandises qu’il ne pourrait en fabri­ quer pendant des années entières. Tous ces faits sont de nature à fixer la conviction du juge, que la correspondance des parties peut aussi dé­ terminer. 669. — Le jeu n’existe réellement que lorsque l’o­ pération le constituant a été concertée entre les parties. Celui-là donc qui allègue le jeu doit non-seulement prouver qu’il n’a lui-même voulu faire qu’un pari sur ■la différence, mais encore que cette intention et cette volonté ont été également celles de son adversaire. Dans le cas contraire, sa prétention devrait être re­ poussée. L’opération sérieuse, d’un côté, assure à la partie le droit de contraindre à l’exécution d’un marché qu’elle est en mesure d’exécuter en ce qui la concerne. Il im­ porte pep que l’autre partie n’ait jamais eu l’intention de l’exécuter autrement qu’en soldant une différence, on ne saurait punir d’une fraude celui qui n’a donné aucun concours au fait d’où elle résulterait. Nous allons plus loin, agir autrement serait ouvrir la plus large issue à la mauvaise foi, dès que pour se soustraire aux consé­ quences d’une spéculation offrant une perte, il suffirait �ET DE LA FRAUDE. 229 de venir devant la justice confesser impudemment sa propre turpitude, et s’accuser d’une fraude à laquelle on n’aurait pas songé si, au lieu d’une perte à subir, l’opé­ ration avait présenté un bénéfice. 670. — De quelque manière que se déguise la dette de jeu, la loi a voulu l’atteindre etl’effacer. On pouvait, dans cette matière, et en présence de l’article 1965, prévoir qu’on irait chercher dans la simulation le moyen de tromper et d’éluder la prohibition que cet article contient. Mais les tribunaux ne se sont pas laissés dé­ tourner du but, et partout où ils ont rencontré le jeu, ils ont su le réprimer , quelque enveloppe qu’eussent re­ vêtue ses conséquences. Ainsi il a été jugé : 1° Qu’un billet à ordre, quelle que soit la valeur dont il porte l’énonciation, doit être annulé , s’il a été souscrit par le perdant après une partie de jeu ' ; 2° Que l’acte de vente qui a pour cause une dette de jeu est nul, encore bien que l’acte remonte à une épo­ que antérieure au Code civil2; 3° Qu’on peut être admis à prouver par témoins qu’une obligation consentie, même par acte authenti­ que, a pour.cause réelle une dette de je u 3; 4° Que les billets souscrits pour dette de jeu sont 1 Grenoble, 8 octobre 1823. 2 Paris, 27 novembre 1811. 3 Limoges, 2 juin 1819 ; — Lyon, 21 décembre 1822. �230 TRAITÉ DU DOL nuis, encore bien qu’ils aient été causés valeur reçue comptant '. Cette jurisprudence a obtenu l’assentiment de la doc­ trine. Les principes qu’elle consacre sont enseignés par Merlin, Toullier, Troplong, Rolland de Villargues, Chardon. 67 ! . — En résumé, le jeu est proscrit par la loi d’une manière absolue, en ce sens qu’elle n’accorde au­ cune action pour contraindre à l’exécution de ses ré­ sultats, quelle que soit d’ailleurs la matière sur laquelle il s’est exercé. Pour la vente d’effets publics, le jeu est légalement présumé dans les cas prévus par l’article 422, et ce jeu constitue alors un délit. Mais l’existence de ce délit est indépendante de l’action civile. Celle-ci, ayant pour objet la nullité du traité, peut toujours être accueillie, alors même que tout délit aurait disparu par la réunion des caractères exigés par la loi ; quant aux marchés sur marchandises, la loi ne le présume jamais, mais, par une parité de raison incontestable, l’absence des conditions de l’article 422 du Code pénal le ferait admettre. Dans tous les cas, c’est à la prudence des juges à se déterminer par les faits et circonstances sur le ca­ ractère du contrat. L’existence du jeu admise, la dette, qui en est la conséquence, n’est pas légalement due, elle doit donc être annulée quelle que soit la forme qu’on lui ait donnée. i Cass., 29 décembre '1814; — Angers, -U août 1834. �ET DE LA FRAUDE. 231 6 72. — La règle générale de l’article 1965 ne com­ porte d’autres exceptions que celles exprimées par l’ar­ ticle 1966. Il est des jeux que la loi ri’a pas entendu prohiber, parce qu’ils sont utiles, tels sont ceux qui contribuent non - seulement à exercer et à former l’homme, mais encore à procurer un délassement agréa­ ble à ses fatigues et à ses travaux. La loi place dans cette catégorie notamment les jeux propres à exercer au fait des armes, les courses à pied et à cheval, les courses de chariots, le jeu de pomme, en un mot, tous les jeux tenant à l’adresse et à l’exercice du corps. 675. — La véritable pensée du législateur, à l’en­ droit de ces exceptions, nous est nettement dévoilée par la dernière disposition de l’article 1966. La loi entend que le jeu, même licite, soit un délassement et non un métier. Aussi, tout en permettant de l’intéresser, elle veut le maintenir dans des limites étroites. De là, la fa­ culté laissée aux tribunaux de rejeter la demande si elle paraît excessive. 6 7 4 . — Il importe de remarquer que l’article qui permet le réjet ne- laisse pas l’alternative entre ce rejet et la réduction. Il faut en conclure que cette réduction est dans tous les cas impossible. Cette conclusion se jus­ tifie par un double motif. Le je u , sortant des limites modérées voulues par la loi, devient un jeu prohibé, comme tel, il ne saurait produire un effet quelconque; de plus, réduire l’enjeu convenu, c’est modifier la con- �232 TRAITÉ DU DDL vention des parties, en changer les bases, faire en un mot un nouveau traité. Or, s’il est permis au juge d’interpréter un contrat valable, il ne lui est jamais loisible de suppléer au contrat nul par des dispositions valables. 6 7 5 . — La fraude entachant le jeu a un caractère spécial que l’article 1967 consacre. En général, il en est de la dette frauduleuse comme de la dette dolosiveNon-seulement le débiteur n’est pas tenu de la payer, mais il peut encore la redemander après l’avoir payée et s’en faire rembourser. Cettè règle reçoit exception en matière de jeu. La loi proscrit toute répétition. Est-ce par respect pour ce préjugé que la dette de jeu est une dette d'honneur? Est-ce parce que le jeu ne saurait dans aucun cas créer une action en justice? C’est ce qu’il n’est pas facile de décider. Quoi qu’il en soit, ce qui est certain, c’est que celui qui a payé est censé avoir soldé une obligation naturelle excluant toute possibilité de recours. 6 7 6 . — Mais pour qu’il en soit ainsi, il faut que le paiement ait été effectif, réel, définitif; qu’il émane d’une volonté spontanée et libre. Nous venons de voir que. le paiement par le règlement en valeurs ne serait pas celui que la loi exige, puisque l’acte, soit authen­ tique, soit sous-seing privé, renfermant ce règlement, devrait être annulé. Il n’y aurait donc pas paiement par la souscription d’une valeur quelconque ;’ il y^aurait, �. ' ET DE IA FRAUDE. 233 tout au plus, reconnaissance de la dette ou ratification, et la loi proscrit également l’une et l’autre. Il n’y aurait pas non. plus paiement légal, si le paie­ ment réellement fait est la conséquence de la super­ cherie, du dol ou de l’escroquerie. L’exécution d’une obligation naturelle, précisément parce qu’elle n’est pas ordonnée par la loi, ne peut être que le fruit d’une vo­ lonté intelligente et libre. Si cette volonté a été pervertie par des manœuvres, elle n’existe pas, et conséquemment il n’y a pas eu exécution. On ne donne pas volontaire­ ment ce qu’on n’aurait pas donné sans la ruse et le mensonge auxquels on a cédé. Les conditions exigées par la raison et par la loi ne se rencontrant point, les parties doivent être remises dans l’état 'où elles se trou­ vaient avant l’emploi du dol, de la supercherie, de l’es­ croquerie. 677. — Ces notions indiquent nettement ce qu’il faut considérer comme un paiement dans le sens de la loi. Aussi est-il permis de croire qu’aucune difficulté sé­ rieuse n ’arrêtera le juge, lorsqu’il aura à statuer entre le perdant et le gagnant. Mais il n’en est pas de même lorsque ce dernier ayant été désintéressé par un tiers, ce tiers actionne le perdant en remboursement de ses avances. Cette action tombe-t-elle sous le coup de' l’article 1965? Ici se présente une alternative offrant à ces deux termes un inconvénient grave ; d’abord, d’une part, ce­ lui de laisser la perte à la charge d’un tiers étranger au �“234 TRAITÉ DU DOL jeu et ne méritant aucun reproche ; d’autre part, celui de laisser l’article 1965 sans exécution. S’il suffit, en ef­ fet, pour l’éluder d’introduire un tiers dans l’exécution du traité, on ne manquera pas de le faire dans chaque espèce. Il faut donc se soustraire à ce double écueil et, pour cela, ne pas s’écarter du système que la doctrine ensei­ gne et que plusieurs monuments de jurisprudence ont déjà consacré. Les droits du tiers doivent être subordon­ nés à la preuve de sa bonne foi. Or, on juge de celle-ci par le plus ou moins de connaissance qu’il a eu de la nature de l’opération qu’il a soldée. S’il a ignoré qu’il s’agissait d’une dette de jeu, le paie­ ment qu’il en a fait, sur l’ordre formel du perdant, le constitue créancier légitime de celui-ci jusqu’à concur­ rence des sommes qu’il a déboursées. C’est une avance ordinaire entre commerçant, dont la destination ne sau­ rait, en ce qui le concerne, changer le caractère, dont on ne saurait, conséquemment, lui refuser la resti­ tution. S’il a connu la véritable origine de la dette et qu’il ne l’ait payée que sur un ordre exprès, l’action en rem­ boursement ne s’aurait lui être refusée. Une dette de jeu peut être l’objet d’un paiement valable. Or, ce que le perdant peut faire lui-même, il peut le faire par man­ dataire. Donc, celui-ci ne fait, en prêtant son minis­ tère, que coopérer à un acte autorisé par la loi, c’est le fait d’un ami prêtant à son ami de quoi satisfaire aux conséquences d’un jeu dont il a pu connaître l’existence, �ET DE LA FRAUDE. 235 mais auquel il reste étranger. On ne saurait, dès lors, lui refuser l’action en répétition. C’est ce qui avait été admis par l’ancienne jurisprudence, c’est ce que la nouvelle consacre. Mais si le tiers, connaissant le jeu , a spontanément payé la dette, avant et sans en avoir reçu l’ordre du per­ dant, celui-ci sera fondé à lui en refuser le rembour­ sement. Dans cette hypothèse, le tiers ne sera plus que le gagnant lui-même, auquel il lui a plu de se subro­ ger, et, comme tel, il sera passible de toutes les excep­ tions opposables à celui-ci, notamment celle résultant de l’article 1965. Sans doute le perdant pouvait payer, mais il avait aussi la faculté de ne pas le faire, et cette faculté n’a pu lui être enlevée avant et sans qu’il eut manifesté l’intention formelle d’y renoncer. 678. — A plus forte raison devrait-on éconduire l’action en remboursement du tiers, si, mandataire du perdant, il l’avait représenté dans le jeu et exécuté le pari pour son compte. Le mandat doit, pour engendrer une action contre le mandant, reposer sur une cause licite ; or, c’est ce qui ne se réalise pas dans le mandat de jouer. Vainement le mandataire exciperait-il de sa qualité, des ordres qu’il a reçus, de la faculté de payer qui lui a été expressément conférée. Conséquence natu­ relle du jeu lui-même, cette faculté participerait du vice entachant le mandat primitif et son exécution ne crée­ rait aucun droit. C’est ce que la Cour de cassation dé­ cida dans l’affaire de Forbin-Janson ; c’est ce qu’elle �m TRAITÉ DU DOL vient de décider plus expressément encore dans une es­ pèce dans laquelle la Cour d’Aix avait admis l’action en remboursement du mandataire. Un sieur Coste, commissionnaire à Marseille, avait reçu du sieur Creps, de Pertuis, l’ordre de faire diver­ ses spéculations sur les eaux-de-vie. La dernière opéra­ tion d’achat et de revente solda par une différence de 37,000 fr., que Coste prétendit avoir réglée sur l’ordre exprès qu’il en avait reçu et dont il poursuivit judiciai­ rement le remboursement. Devant le tribunal de commerce de Marseille, l’ex­ ception invoquée par Creps, et fondée sur l’article 1965 du Code civil, fut repoussée; mais sur l’appel, la Cour admit que les opérations faites par Coste pour le compte de Creps n’étaient qu’un jeu dont l’existence ne pouvait être ignorée, surtout par Coste, qui l’avait seul exécuté. Mais séduite par l’habile défense de notre honorable confrère Me Perrin, la Cour ordonna que Creps rem­ bourserait les 57,000 fr. Les motifs de cette solution étaient que le paiement d’une dette de jeu valable» quand il était directement opéré, pouvait valablement se faire par mandataire; que, dans l’espèce, ce paiement ayant été exécuté sur l’ordre exprès de Creps, celui-ci n’était pas plus fondé à contester le remboursement, qu’il ne le serait à répéter ce qu’il aurait payé lui-même. Cet arrêt, ayant été déféré à la Cour suprême, a été cassé, le 26 février 1845, sur les motifs suivants : « Attendu que la loi n’accorde aucune action pour le paiement d’un pari ; que tous les jeux ou paris sur la �ET DE LA FRAUDE. 237 hausse ou sur la baisse des marchandises dont les prix sont côtés à la Bourse, sont compris dans cette prohibi­ tion; que cette prohibition a pour objet de tracer une ligne de démarcation salutaire entre la loyale négocia­ tion des fruits du travail et de l’industrie, les spécula­ tions sérieuses du commerce et les marchés fictifs, ces transactions immorales et ruineuses où sont seulement engagées les sommes représentant la différence de va­ leurs ou de capitaux imaginaires ; « Attendu que si l’action que la loi refuse au joueur qui gagne contre le joueur qui perd pouvait être exer­ cée contre le joueur qui a perdu parle mandataire qui lui a servi d’intermédiaire dans le jeu ou dans le pari que le législateur a voulu décourager ; que si le man­ dataire était admis à se faire rembourser par le perdant, en cas de chance défavorable, le montant de ses pertes, sous le prétexte de paiements qu’il prétendrait avoir ef­ fectués à la décharge et en l’acquit de son commettant, la prohibition delà loi serait éludée ou pourrait toujours l’être ; « Attendu que', pour apprécier justement les droits d’un mandataire, il ne faut perdre de vue ni la nature du mandat, ni la nature de la transaction pour laquelle le mandat est intervenu; « Attendu que, dans l’espèce, il est constaté , par l’arrêt attaqué, que le défendeur était l’agent du deman­ deur, dans les opérations auxquelles celui-ci se livrait alternativement sur la hausse et la baisse des marchan­ dises dites 3|6, et qu’il était personnellement intéressé �238 TRAITÉ DU DOL au jeu dont il se refuse à supporter les pertes ; d’où, il suit que le mandat avait pour but une transaction désa­ vouée par la loi; qu’en l’acceptant, le défendeur s’était associé, à ses risque, péril et fortune, aux chances du pari; que le mandat spécial, en vertu duquel le paie­ ment aurait eu lieu, est entaché du même vice que le précédent, dont il n'était que la conséquence ; qu’il est, dès lors, non recevable à répéter les sommes par lui payées ; « Attendu que c’est vainement que le défendeur invo­ que les dispositions de l’article 1967 du Code civil, qui refuse au perdant l’action en répétition de ce qu’il a vo­ lontairement payé, puisqu’il s’agit dans l’espèce non d’une action de ce genre, mais, au contraire, d’une ac­ tion dirigée contre le perdant qui n’a point payé et pour le contraindre à payer » On le voit, la Cour de cassation pose nettement le principe de la responsabilité de l’intermédiaire ayant pré" sidé au jeu. C’est avec toute raison que la Cour fait ob­ server que le principe contraire annulerait la prohibition de l’article 1965. On comprend, en effet, que si le con­ cours d’un tiers pouvait donner l’action que cet article refuse au joueur, ce concours se réaliserait dans toutes les espèces et deviendrait bientôt une des conditions de tous les traités de ce genre. Ajoutons que dans bien de cas le pari ne se serait pas réalisé sans la complaisance coupable du manda- �ET DE LA FRAUDE. 239 taire intéressé qui a prêté son nom. Il est donc juste d’admettre qu’en se livrant au jeu pour le compte du mandant, qu’en se chargeant des opérations consti­ tuant la spéculation illicite, il fait plus que partager la culpabilité des deux joueurs, qu’il l’assume tout entière sur sa tête ; qu’il doit, dès lors en supporter seul les con­ séquences. Puisse cette doctrine effrayer les tiers et enlever au jeu cet élément qu’il puise dans leur con­ cours, et qui en favorise tant les déplorables développe­ ments. Concluons donc que la doctrine de la Cour de cassa­ tion est non-seulement juridique, mais qu’elle est en­ core hautement avouée par la morale. Son exacte appli­ cation laissant à la charge du tiers les conséquences du jeu qu’il a favorisé et auquel peut-être il a même ex­ cité, ne fait qu’appliquer une peine justement encourue. Celui qui voudra s’en exonérer n’aura qu’à refuser son ministère, et le martyrologe de la bourse comptera, nous en sommes certains, quelques noms de moins1. 6 7 9 . — L’article 2059 du Code civil offre plusieurs exemples de fraudes présumées, entraînant ou pouvant entraîner non-seulement la nullité de l’acte, mais encore la contrainte par corps pour le payement des restitutions et des.dommages-intérêts adjugés. Nous voulons parler des actes caractérisant le stellionat. 6 8 0 . — Or, il y a stellionat : 40 lorsqu’on vend ou Conforme, Troplong, sur l’art. '1965. �240 TRAITÉ DU DOL qu’on hypothèque la chose d’autrui. Ce stellionat ne ré­ side pas autant dans le fait lui-même que dans l’inten­ tion de son auteur. On peut, en effet, errer sur la na­ ture de son droit ; on peut, de bonne foi, croire à une propriété qui n’existe pas. La preuve des circonstances pouvant justifier l’erreur alléguée serait de nature à af­ franchir le défendeur, non pas certes de la nullité de l’acte, mais de la peine de la contrainte par corps. Cela s’induit naturellement des termes de la loi qui fait résider le stellionat dans la connaissance chez le vendeur on l’emprunteur que la chose vendue ou hypo­ théquée ne leur appartient pas, dont on sait n'êlre pas propriétaire. Celui-là donc qui ne sait pas, on qui a juste motif de ne pas savoir qu’il n’est pas propriétaire, ne commet pas un stellionat même en vendant ou hypo­ théquant la chose d’autrui. La présomption légale de fraude attachée au stellio­ nat ne permet pas toujours d’admettre la preuve con­ traire. Dans l’hypothèse que nous examinons, la bonne foi peut être discutée dans le sens que nous venons d’indiquer, et pour faire disparaître le stellionat; mais la question de savoir si le défendeur a su ou non que la chose hypothéquée ou vendue ne lui appartenait pas, résolue dans le premier sens, les juges ne peuvent plus se dispenser de prononcer la contrainte par corps, et décider qu’il n’y a pas eu fraude chez le vendeur ou l’emprunteur. 6 8 1 . — 2° Lorsqu’on présente comme libres des biens �ET DE LA FRAUDE. 241 hypothéqués ou qu’on déclare des hypothèques moin­ dres que celles dont les biens sont grevés. Remarquons que dans ces hypothèses la loi n’exige plus qu’on ait agi sciemment. Le fait ici emporte avec lui-même la preuve de ce caractère. On peut, en effet, errer sur l’origine, sur la nature d'un droit, mais on ne peut jamais ignorerles hypothèques qu’on a consenties. Il semblerait, dès lors, que le question de bonne foi ne saurait être ni proposée, ni admise, cependant le con­ traire a été consacré quelquefois. Ainsi la Cour de Toulouse a jugé, le dix janvier 1829, que bien que dans une vente un individu ait déclaré li­ bre un immeuble qui se trouvait grevé d’une hypo­ thèque, il peut être, en raison de sa bonne foi, affranchi des peines portées contre les stellionataires, et notam­ ment de la contrainte par corps, s’il a fourni à l’acqué­ reur tous les moyens de connaître l’existence de l’hypo­ thèque, et s’il résulte des circonstances que celui-ci ne l’a pas ignorée1, Nous ne pouvons admettre une doctrine de cette na­ ture, en ce qu’elle paraîtrait mettre en question la fraude légalement présumée par la loi. Aux termes de l’article 1352, la présomption légale exclut la preuve contraire. 'En conséquence, si la Cour de Toulouse avait admis, nonseulement cette preuve contraire, mais encore l’inexis­ tence de la fraude, elle eût violé cet article 1352 et mé­ connu le caractère de l’article 2059. �242 TRAITÉ DU DOL Mais, en se référant à l’arrêt, il est facile de se con­ vaincre que la Cour n’a fait réellement ni l’un, ni l’au­ tre, et que si elle n’a pas appliqué la peine du stellionat, c’est que les circonstances ne lui ont pas paru consti­ tuer un stellionat quelconque. Ainsi elle constate d’a­ bord que la clause dont on voulait faire ressortir le stellionat devait être considérée plutôt comme une clause de style que comme une déclaration formelle d’absence de toute hypothèque; elle relève ensuite cette circonstance que le titre constitutif de l’hypothèque avait été remis à l’acquéreur, et que celui-ci pouvait d’autant moins igno­ rer l’existence de la dette qu’il aurait été, avant la vente, chargé, en sa qualité de notaire, de solder au créancier lesinlérêts de ce qui lui était dû. En réalité donc, l’arrêt est loin de dénier au stellional ses conséquences légales, et surtout de l’excuser, mais usant du pouvoir d’interpréter que lui confère la loi, la Cour arrive à conclure qu’il n’y a pas stellionat. L’arrêt est donc un arrêt d’espèce et non un arrêt de doctrine dont on puisse inférer une contradiction avec l’article 2059 du Code civil. Il ne faut pas sans doute tromper l’acquéreur ou le prêteur, mais il ne faut pas non plus que la liberté du vendeur ou de l’acquéreur soit compro­ mise, parce qu’il a plù au notaire d’obéir à un protocole qui lui est habituel, sans que le prétendu auteur de la déclaration ait pu apprécier l’importance et les suites de ce qu’on lui fait ainsi dire. Il ne faut pas surtout que la mauvaise foi de l’acquéreur, ayant été à même de tout sa­ voir, puisse trouver dans la loi le moyen d’abuser d’une erreur n’ayant jamais existé. �ET DE LA FRAUDE. 243 682. — L’article 2059 exige, pour qu’il y ait slellionat, quele vendeur ou l’emprunteur ait déclaré les biens libres ou des hypothèques moindres que celles dont l’im­ meuble est grevé. De là, il résulte que si l’acte ne ren­ ferme aucune déclaration, il ne saurait exister de stellionat. Vainement exciperait-on, après l’acte, de l’existence de nombreuses hypothèques. Le vendeur ou l’emprunteur a pu les taire sans encourir aucune responsabilité. La loi, en effet, ne lui a pas ordonné de les faire connaître, tout ce qu’elle exige de lui c’est de se conformer à l’exacte vé­ rité dans le cas où il serait appelé à faire, dans l’acte une déclaration à cet égard. 685. — Il n’en est pas de même pour les maris et4 les tuteurs. L’article 2136 du Code civil veut qu’ils soient traités comme stellionataires lorsque, ayant manqué de requérir l’inscription de l’hypothèque légale afférente aux mineurs ou à la femme, ils ont consenti on laissé pren­ dre des privilèges ou hypothèques sur leurs immeubles, sans déclarer expressément que ces immeubles étaient af­ fectés à ces hypothèques légales. Ici l’obligation de déclarer existe- Elle est absolue et ne peut comporter aucun équipollent. Cette doctrine, en­ seignée par MM. Persil, Dalloz, Troplong, a été, à diver­ ses reprises, consacrée par la jurisprudence'. L’omission est donc assimilée à la fausse déclaration et en entraîne toutes les conséquences. 1 V. Limoges, 18 avril 1828 ; — D. P ., 29, 2, 93. �6 8 4 . — Les mêmes auteurs, M. Troplong notam­ ment, enseignent que la question de bonne foi doit cepen­ dant être examinée, et peut être prise en considération. Mais, et c’est là l’observation de M. Troplong, il n’y aura bonne foi que lorsque le mari a pu croire l’immeuble li­ bre, et cette croyance ne pourra se présenter comme ad­ missible que dans des cas fort rares. Telle est l’espèce jugée, le 21 février 1827 , par la Cour de cassation. Cet arrêt décide : que bien que le vendeur d’un immeuble grevé d’hypothèque légale ait déclaré que cet immeuble était franc et quitte , il peut être affranchi des peines du stellionat, s’il résulte des circonstances qui ont accompagné la vente qu’il a été de bonne foi dans sa déclaration, comme si, par exemple, la femme mineure du vendeur, du chef de laquelle pro­ venait l’hypothèque, a, lors de la vente, renoncé à son hypothèque, renonciation déclarée nulle, à cause de son état de minorité, lequel d’ailleurs à dû être connu de l’ac­ quéreur '. De son côté, la Cour de Bordeaux à jugé, le 9 juillet 1830, qu’un mari qui vend un fonds comme libre d’hy­ pothèque, peut, soit à raison de sa qualité de villageois, soit en raison de ce que sa femme était présente à l’acte, être, malgré le principe que nul n’est censé ignorer la loi, déclaré n’avoir point su que le fonds vendu était grevé de l’hypothèque légale de sa femme, et, par suite, être affranchi des peines du stellionat1. �ET DE LA FRAUDE. 245 6 8 5 . — Ainsi, la seule excuse constituant en cette matière la bonne foi du mari, est l’ignorance de l’exis­ tence de l’hypothèque légale de la femme ou la fausse croyance qu’elle a cessé d’exister. Il importe de retenir cette observation, car elle peut seule expliquer la con­ tradiction qu’on pourrait reprocher à la jurisprudence. En effet, la Cour de cassation a jugé le 20 novembre 1826, après un délibéré en la chambre du Conseil, que par cela seul que le mari vendant l’immeuble grevé de l’hypothèque légale non inscrite de la femme le déclare franc de toute hypothèque, il doit être réputé stellionataire, et, comme tel, contraignable par corps, sans qu’il puisse être affranchi de cette contrainte sous le prétexte qu’il a été de bonne foi dans sa déclaration'. Il est vrai que, dans cette espèce, la Cour de Toulouse, dont l’arrêt est cassé, avait invoqué la possibilité en fait que le ven­ deur eût ignoré, la dot ayant été reçue par son père, que sa femme eût hypothèquesur ses propres biens. Mais, in­ dépendamment de ce que l’arrêt ne constatait pas en fait cette ignorance, il invoquait d’autres circonstances et no­ tamment la connaissance que l’acheteur avait de la qua­ lité d’homme marié du vendeur, et faisait résulter de là la bonne foi de celui-ci. Il y a donc, entre cet arrêt et ceux précédemment cités, cette nuance que les premiers constatent l’ignorance ou la fausse croyance dont nous parlions, tandis que le dernier admet la bonne foi ordinaire puisée dans d’au - �m TRAITÉ DU DOL très éléments. Il n’y a donc pas entre eux l’antinomie qu’on pourrait être tenté de leur reprocher. Tout s’expli­ que par celte observation déjà faite, que la seule bonne foi excluant le stellionat est constituée par l’erreur sur l’existence ou la continuation du droit. Erreur qu’il ne suffit pas d’alléguer, mais qui doit être admise par le juge. 6 8 6 . — Ainsi, pour tout le monde, il y a stellionat dès qu’on a présenté comme libres des biens qui ne l’étaient pas ou qu’on a dissimulé l’existence de quelquesunes des hypothèques dont ils sont grevés. Il existe de plus pour les tuteurs et les maris par l’omission de la déclaration de l’hypothèque légale. Mais le stellionat, dans le premier cas, n’est punissable que lorsque le mensonge ou l’inexactitude est le fait personnel et direct de celui à qui on le reproche. Nul ne peut indirecte­ ment engager sa liberté, quelle que soit d’ailleurs le con­ cours donné à l’acte. Dès lors, la caution ne saurait être tenue des conséquences du stellionat commis par le débi­ teur principal. Par suite de ce principe, la femme commune qui s’est engagée solidairement avec son m a ri, n ’étant censée qu’une caution, ne peut être garante du stellionat que l'acte renferme, c’est au reste ce que décide formelle­ ment l’article 2066 du Code civil. 6 8 7 . — Le stellionat'n’est punissable qu’autant qu’il occasione un préjudice. Ainsi, si les hypothèques non �ET DE LA FRAUDE. 24-7 déclarées ont été plus tard éteintes ou radiées, rien ne s’opposant à ce que les promesses de l’acte soient fidè­ lement remplies, la poursuite en stellionat serait sans utilité et conséquemment irrécevable. Mais il en serait autrement dans les cas où la radiation des hypothèques non déclarées serait faite après l’ouverture de l’action en stellionat ou après la vente de l’immeuble hypothéqué, et lorsque le créancier aurait perdu le droit d’enchérir ou de surenchérir. Dans cette hypothèse, comme dans la précédente, l’action en stellionat suivrait son cours et pro­ duirait tous ses effets ■ (Sr '■ i- 688. — L’aliénation de la chose d’autrui étant radi­ calement nulle, l’acquéreur peut, même avant d’être troublé, poursuivre le vendeur et le faire condamner comme stellionataire. La demande, à cet effet, ne saurait être arrêtée par la ratification du véritable propriétaire qu’autant que l’acquéreur voudrait l’accepter. Dans le cas contraire, l’existence certaine du stellionat l’auloriserait à faire annuler la vente et ordonner la restitution de ce qu’il a payé parla voie de la contrainte par corps. Nous verrons plus bas que la vente de la chose com­ mune est assimilée à la vente de la chose d’autrui. Le communiste, qui l’a consentie en son seul nom, a donc commis un stelliona'. S’il ne s’agit que d’un hypothèque, et que, parle résultat du partage, la chose affectée tombe dans le lot du constituant, l’hypothèque devient valable �.......... 248 TRAITÉ DU DOL sans que celui-ci puisse être plus tard poursuivi comme stellionataire. 6 8 9 . — La peine du stellionat est, indépendamment de la contrainte par corps, la nullité de l’acte, s’il s’agit d’une vente ; la déchéance du terme, s’il s’agit d’une obligation. De plus, la loi prive le stellionataire de la fa­ culté d’être admis à la cession des biens; elle l’exclut, lorsqu’il est commerçant, du bénéfice de l’excusabilité en cas de faillite, elle ne lui permet pas même la réha­ bilitation. » 6 9 0 . — Le livre trois du titre six du Code civil ren­ ferme plusieurs hypothèses pour lesquelles la loi a ad­ mis la présomption de fraude. C’est d’abord l’article 1595 prohibant la vente entre époux, sauf les exceptions indiquées. Les motifs de celte prohibition sont clairement indi­ qués par les débats au corps législatif. Sans cette pro­ hibition, disait-on, rien n’eût été plus facile que d’éluder la restriction mise par la loi au droit qu’ont les époux de s’avantager au-delà de certaines limites; de rendre irrévocables des dons que la loi soumet à une condition perpétuelle de révocabilité. D’ailleurs le mari, maître et administrateur de la communauté, chargé d’assister et d’autoriser sa femme , ne pouvait concilier l’intérêt exclusif et personnel d’un contractant avec la sage vigi­ lance d’un protecteur *. 1 Portalis, E xposé des M otifs. �ET DE LA FRAUDE. 249 Le législateur a donc posé comme présomption lé­ gale, excluant la preuve contraire, qu’entre personnes si intimement unies, dominées par des influences mu­ tuelles, la vente masque une donation ou une fraude contre les tiers. 691. — Les inconvénients du système contraire avaient été depuis longtemps appréciés. En effet, on sait que le droit romain n’admettait pas la présomption de simulation. La vente entre époux était valable en tant qu’elle n’était pas prouvée renfermer un avantage indi­ rect, et, dans ce cas, on se contentait de condamner la femme à tenir compte dé ce dont elle avait été gratifiée seulement: Quatenus facta est locupletior Bien plus, les jurisconsultes romains conseillaient de ne pas traiter trop sévèrement de pareils actes : Et sane non amare, nec tanquam inter infcstos jus prohibilœ donationis tractandum est, sed ut inter conjunctos maximo affectu, et solam inopiam timentes \ Les difficultés que soulevait l’application avaient éclairé notre législateur. Le droit coutumier français avait répudié les errements du droit romain et admis la présomption de simulation. La vente entre époux n’était considérée que comme un avantage indirect et frappée conséquemment de nullité. C’est ce qu’enseignent les coutumes de Normandie, de Nivernais ; c’est, au témoi1 L. 5, Dig., S 5, de D onal. inter, v ir . et nxor. 2 L. 28, S 2, de D o n a l. in ter v ir. et wxor. �250 TRAITÉ DU DOL gnage de Pothier, ce qui était admis par les coutumes qui ne s’en étaient pas formellement expliquées ; c’est enfin ce que nous apprend Dumoulin, sur l’article 256 de la coutume de Paris , et ce qu’il résume dans cette proposition : Nullum contractant etiam reciprocum, facere possmt (les époux), nu i ex necessitate. Aussi, ajoute-t-il, consulté sur la question de savoir : An possit marilus justo pretio vendere uxori, quod domus propria viri erit commùnis ? Respondi : Non. 692. — Cette doctrine est devenue celle du Code. Aujourd’hui, la règle générale est l’incapacité récipro­ que des époux pour les ventes mutuellement censenlies, et cette incapacité prend sa source dans la présomption que ces ventes ne sont qu’un moyen d’éluder la loi ou de frauder les tiers. Mais cette règle reçoit exception, et cela devait être. En effet, le but du législateur a été de proscrire toutes les ruses qu’un mari adroit et cupide serait tenté d’employer pour spolier sa femme ; d’empê­ cher que celle-ci abuse de l’affection qu’elle a su faire naître et entretenir pour se faire avantager outre me­ sure; d’assurer enfin la sincérité des transactions entre époux. Or, lorsque par sa nature l’acte n’offre plus qu’une opération légitime, naturelle et ne permet pas même le soupçon, il eût été irrationnel et injuste de fermer les yeux à l’évidence et, sacrifiant la vérité à la fiction, de prononcer une nullité sans utilité et sans but réels. « 6 9 3 . — Tel est évidemment le caractère des excep- �ET DE LA FRAUDE. 251 tions consacrées par l’article 1595. La première se réa­ lise lorsque, après la séparation, l’un des époux, cède des biens à l’autre en paiement de ses droits; la seconde, lorsque la cession que le mari fait à sa femme, même non séparée, a une cause légitime, telle que le remploi de ses immeubles aliénés ou de deniers à elle apparte­ nant, si ces immeubles ou ces deniers ne tombent pas en communauté. La troisième exception est relative à la cession faite par la femme au mari, en paiement d’une somme qu’elle lui aurait promise en dot, lorsque les époux ont exclu la communauté. 6 9 4 . — Dans le premier cas, la femme doit rece­ voir sa dot et le montant de ses reprises. Le mari, obligé à ce paiement, devant dans tous les cas le réaliser, il im­ porte fort peu qu’il vende ses immeubles à un tiers pour en compter le prix à sa femme, ou qu’il vende directe­ ment à celle-ci. Ce dernier parti est même plus conve­ nable et plus utile. Ce n’est pas, à proprement parler, une vente, c’est une dation en paiem ent, que la loi n’avait aucun motif de proscrire. D’autre part la liquidation, et la reprise par la femme de son immeuble dotal, peut constituer le mari créan­ cier pour réparations et améliorations à l’immeuble. Quel inconvénienty avait-il à autoriser la femme à payer ce qu’elle doit par la désemparation d’immeubles d’é­ gale valeur? Sans doute, dans l’une et l’autre hypothèse, l’acte peut renfermer un avantage illicite, en ce sens que, dans la �252 TRAITÉ DU D0L première, l’immeuble donné par le mari le sera à un prix fort au-dessous de sa valeur ; que, dans la seconde, l’immeuble de la femme sera évalué à un prix exagéré, ou vice versa. Mais la loi a pourvu à cette fraude, en réservant aux héritiers réservataires et aux créanciers le droit de faire restituer à l’immeuble sa véritable va­ leur. 695. — La seconde exception emporte aussi plutôt la dation en paiement qu’une vente. Le mari est débi­ teur envers sa femme du prix de ses propres aliénés ainsi que des deniers qui lui sont échus pendant le ma­ riage, et cela est surtout vrai lorsque les époux sont sous un régime exclusif de la communauté ; il a donc inté­ rêt à opérer le remploi du prix et, pouvant acheter des immeubles, il doit pouvoir acheter de lui-même en ven­ dant à sa femme ceux qui lui appartiennent. Il en est de même pour les deniers perçus par lui; comme il sera toujours obligé de les restituer, il peut devancer cette obligation et l’exécuter par la cession de ses immeubles. Il ne change rien ni à sa position, ni à celle de sa femme, il ne fait qu’éteindre sa dette, la vente a donc une cause légitime. L’exemple cité par l’article 1595 est démonstratif et non limitatif. Toutes les fois qu’il y aura cause légitime, la vente entre époux pourra être maintenue. La légitimité de la cause est abandonnée à l’appréciation du juge. Mais il faut remarquer que le Code ne parle, dans 'cette seconde exception, que des ventes faites parle mari à la �ET DE LA FRAUDE. 253 femme, faut-il en conclure que celle que la femme con­ sentirait au mari, se plaçant en dehors des termes pré­ cis de l’article, devrait être annulée quelque légitime qu’en fût la cause ? C’est ce qu’enseigne M. Troplong ', en décidant néga­ tivement la question de savoir si la femme pourrait ven­ dre ses immeubles à son mari pour le rembourser du paiement de ses dettes antérieures au mariage. La cause de cette vente, dit cet éminent magistrat, est certes aussi légitime que dans aucune autre espèce. Mais la loi n’é­ tablissant pas la réciprocité, on ne saurait, sans la vio­ ler, maintenir le contrat. Mais, ainsi que l’observe M. Duvergier, la discussion au conseil d’Etat ne permet pas d’admettre que tel ait [été l’esprit dé la loi. Il est vrai que, sur l’observation de Regnauld de St.-Jean d’Angely, il avait été convenu que l’article 1595 s’explique­ rait sur la réciprocité des ventes entre époux, ce que la rédaction définitive n ’a pas fait. Cette omission, en présence de l’adoption certaine de la proposition de M. Regnauld, adoption dont rien ne prouve la rétracta­ tion ultérieure, peut s’expliquer ou par une négligence ou par la pensée que, l’ensemble de l’article remplissant implicitement le but qu’on voulait atteindre , il n’était pas nécessaire de l’exprimer explicitement. Ce qui est certain, c’est que la loi n ’a voulu que défendre la fraude, qu’empêcher la violation de la prohibition faite aux époux de s’avantager au delà de certaines limites, or payer 1 Sur l’article 1595. �254 TRAITÉ DU DOL une dette certaine, c’est ne faire ni l’un ni l’autre. Cela, admis du mari à la femme, doit être nécessaire­ ment vrai de la femme au mari : Ubi eadern ralio, ibi idem jus. v> 6 9 6 . — Enfin le troisième cas excepté de la prohi­ bition est la vente d’un immeuble en paiement de la dot mobilière que la femme est dans l’impossibilité de réa­ liser. Cette substitution ne renferme aucun avantage pour le mari; si l’immeuble est accepté pour sa juste valeur, elle n’est que l’accomplissement d’une obligation légiti­ mement contractée. Toutefois, cela n’est incontestable que sous l’empire d’un régime exclusif de communauté, dans le cas contraire, remplacer une somme peut-être irrécouvrable, entrée en communauté, par un immeuble qui n’y entre pas de droit, serait consentir un avantage et non une vente. 6 9 7 . — En résumé, la vente entre époux est présu­ mée frauduleuse. Telle est la règle, mais cette règle re­ çoit exception, lorsqu’il apparait d’une cause légitime ; cette cause légitime existe de plein droit dans les trois cas spécifiés dans l’article 1595, sauf le droit des héritiers à réserve et celui des tiers sur la simulation du prix fixé dans l’acte; dans tous les autres cas où l’existence d’une cause légitime serait alléguée, la loi s’en réfère à la pru­ dence des tribunaux qu’elle en constitue les arbitres souverains. 6 9 8 . — Mais, pour pouvoir utilement se placer dans �^ ;........ ......................■ ET DE LA FRAUDE. 235 l’exception prévue, il ne suffit pas de motiver la vente sur un des faits qui constituent cette exception, il faut en outre que la position des parties explique et justifie la vente. Ainsi il a été jugé que la créance que la femme dotale a sur son mari pour sa dot n’est pas, tant qu’elle n’a pas été rendue exigible par la séparation de biens, une cause légitime dans le sens de l’article 1593 du Code civil, autorisant la cession des biens du mari; c’est là une reprise dans le sens du numéro premier de cet article et l’on objecte en vain qu’il suffit, aux termes du numéro deux, que la créance ne tombe pas en commu­ nauté ' ; Que sous le régime dotal, les reprises delà femme ne pouvant être exigées* qu’après la dissolution du mariage et le mari n’étant pas soumis, sauf clauses contraires, à faire emploi jusqu’à cette époque, l’existence de ces re­ prises n’est point une cause légitime donnant droit au mari.de vendre à la femme un de ses immeubles’ ; Enfin que la vente d’un immeuble faite par le mari au profit de sa femme, à litre de remploi de diverses aliénations, est nulle, nonobstant l’énonciation de rem­ ploi, s’il résulte de circonstances graves que cette vente a été faite dans le but de soustraire l’immeuble à l’action des créanciers du mari 3. Il en serait de même si la créance paraphernale, pour 1 Cass., 12 juin 1839 ; = D. P. 40, 1 ,1 5 . s Grenoble, 10 juillet 1841 ; — D. P. 42, 2, 45. 3 Bordeaux, 15 janvier 1839; — D. P. 39, 2, 132 �256 T R A IT É DU DOL le paiement de laquelle il y a eu vente entre époux, était déclarée avoir une trop faible importance, en pro­ portion des biens cédés 6 9 9 . — Quel est le sort de la vente entre époux tom­ bant sous le coup delà prohibition de l’article 1595? Par rapport aux tiers intéressés, la question ne saurait être douteuse, la nullité est absolue. Les choses rentrent dans la possession du précédent propriétaire et restent affec­ tées aux droits et aux exécutions que chacun d’eux peut prétendre ou exercer. 700. — Par rapport aux héritiers réservataires, la vente n’est pas nulle, en ce sens qu’elle ne doive produire aucun effet. Considérée comme un avantage indirect, elle doit se réduire jusqu’à concurrence de la quotité disponible. Cette opinion, enseignée par Toullier \ nous parait incontestable. L’un des motifs du législateur, en proscrivant la vente entre époux, a été d’empêcher la disposition d’outrepasser les bornes tracées aux avanta­ ges qu’ils peuvent réciproquement se conférer. Donc, renfermer dans tous les cas celte disposition dans les li­ mites delà quotité disponible, c’est lui affecter un carac­ tère légal. Comment empêcherait-on de faire indi­ rectement ce qu’il est permis de faire d’une manière directe. 1 Cass., 24 juin 1839 ; — D. P 40, 1, 15. 2 T . x n , p. 64. �257 ET DE LA FRAUDE. 70 1. — Il n’est certes pas défendu à la femme d’a­ cheter soit des immeubles, soit des meubles pendant la durée du mariage. Mais ces achats peuvent masquer une fraude, soit contre les créanciers, soit contre les hé­ ritiers à réserve, lorsque le paiement du prix, censé fait par la femme, l’a été réellement par le mari et de ses propres deniers. La facilité d’exécuter cette fraude a, de tous temps, éveillé la'sollicitude du législateur. De là, la présomption que ce qui est acheté par la femme l’a été des deniers du mari. Mais cette présomption n’est pas exclusive de la preuve contraire ; elle oblige seule­ ment la femme à justifier des ressources qu’elle a em­ ployées : Unde habuerit.' 702. — L’article 1596 prohibe la faculté de devenir adjudicataire : Au tuteur, des biens de ceux dont il a la tutelle ; Aux mandataires, des biens qu’ils sont chargés de vendre ; Aux administrateurs, des biens des communes ou des établissements publics confiés à leurs soins; Aux officiers publics, des biens nationaux d ont les ven­ tes se font par leur ministère. Les adjudications rapportées au mépris de cette dis­ position sont considérées comme frauduleuses et annu­ lées de plein droit, sans q u ’on puisse avoir égard à la bonne foi alléguée. 1 L. 51, Dig. De donai. inter vir. et uxor. Il 47 �258 TRAITÉ DU DOL Les raisons de sûreté et d’honnêteté publiques qui mo­ tivent cette disposition sont,dit M. Portalis', trop éviden­ tes pour qu’il soit nécessaire de les développer. Chacun sent, en effet, que l’autorisation de devenir adjudicataire amènerait bientôt les personnes désignées à mettre , pour écarter toute concurrence, le soin que le législateur exige de leur part pour la multiplier. C’est aussi ce qu’a­ vaient pensé les législations précédentes que le Code n’a fait que copier. 703. — En règle générale, les incapacités sont de droit étroit sans qu’on puisse les étendre. Delà, quel­ ques auteurs, et notamment M /Duranton % ont conclu que l’article 1596 du Code civil ne concernerait pas le subrogé-tuteur. Nous admettrons cette solution lorsque, par la nature de la vente, le subrogé-tuteur y demeure étranger, n’ayant aucune missiorfdela surveiller, com­ me, par exemple, en cas d’aliénation par suite d’expro­ priation. Au contraire, si la vente est volontaire, le su­ brogé-tuteur doit, aux termes de l’article 459 du Code civil, être présent dans l’instance, et celte présence n’a d’autre but que de surveiller et de protéger les intérêts du mineur. Or, cette mission est inconciliable avec la faculté de se rendre adjudicataire, puisque, dans ce cas l’intérêt du subrogé-tuteur serait opposé à celui du mi­ neur. Il ne faut donc pas que dans cette position ce der- i E xposé des m otifs, corps législatif, 27 février 1804. �ET DE LA FRAUDE. 259 nier intérêt puisse être sacrifié. Nous dirons du subro­ gé-tuteur, dans cette circonstance, ce que Portalis disait tout à l’heure du mari : Il ne peut concilier l’intérêt ex­ clusif et personnel d’un contractant avec la sage vigi­ lance d’un protecteur. D’ailleurs, chargé de partager les devoirs du tuteur, il doit subir les prohibitions faites à ce dernier. La même distinction doit régir le curateur du mineur non émancipé et le conseil judiciaire donné à un prodigue.' 704. — L’article 711 du Code de procédure civile complète la série des incapacités en partie établies par l’art. 1596. Les membres du tribunal devant lequel la vente se poursuit pourraient abuser de l’influence s’atta­ chant à leur qualité pour écarter les enchérisseurs. La connaissance qu’un d’eux se présente comme acqué­ reur suffirait seule, et indépendamment de toute démar­ che personnelle, pour déterminer ce résultat. La loi a donc sagement et prudemment agi en ne leur permet­ tant pas de se mettre sur les rangs des acquéreurs. 705. — La nullité de l’adjudication faite en faveur d’un incapable peut être poursuivie par tous les ayants droit. Il n’y a à cette règle générale qu’une exception, à savoir : l’incapable lui-même. Autoriser celui-ci à se soustraire aux charges résultant de l’adjudication, c’était lui permettre de se prévaloir de sa propre turpitude. La 1 Troplong, art. 1596, n° 187 �260 TBAJTÉ DU DDL loi ne doit aucune protection à celui qui ne s’est mis dans le cas de l’implorer qu’en la violant ouvertement. 706. — Les juges, leurs suppléants, les magistrats remplissant le ministère public, les greffiers, huissiers, avoués, défenseurs officieux et notaires, ne peuvent, aux termes de l’art. 1597, devenir cessionnaires des procès, droits et actions litigieux qui sont de la compétence du tribunal dans le ressort duquel ils exercent leurs fonc­ tions. Un juge, disait Portalis, dans l’Exposé des motifs, est établi pour terminer les contestations des parties et non pour en trafiquer. Il ne peut et ne doit intervenir entre les citoyens que comme ministre des lois et non comme l’agent des intérêts, de la haine et des passions de l’hom­ me. S’il descend honteusement de son tribunal, s’il a bandonne le sacerdoce auguste qu’il exerce pour échan­ ger sa qualité d’officier de justice contre celle d’acheteur d’action, il avilit le caractère honorable dont il est re­ vêtu , il menace, par le scandale de ses procédés hosti­ les, les familles qu’il ne doit que rassurer par ses lumiè­ res et ses vertus. Il cesse d’être magistrat, il n’est plus qu’oppresseur. Il serait à craindre, ajoutait l’orateur du Tribunat, que les différentes personnes énumérées dans l’article n’inquiétassent les plaideurs par leur influence ou tous autres moyens, et qu’armés de leur titre d’acquisition, el­ les ne les forçassent à faire en leur faveur des sacrifices considérables pour se débarrasser d’adversaires dange­ reux. �ET DE LA FRAUDE. 261 La loi a donc suivi,en cette circonstance, la voie que nous avons déjà signalée en traitant du dol présumé. Plus la fraude est prochaine et facile, plus elle redouble de précautions et plus elle en suppose aisément l’exis­ tence. Or , on pouvait prévoir , sans trop de témérité, que les personnes dont parle l’art. 1597, voulant se faire céder des droits litigieux , feraient nécessairement valoir leur position , leur influence , sauraient adroite­ ment semer des craintes sur le résultat. Consacrer de pa­ reilles manœuvres, c’était encourager une fraude d’au­ tant plus dangereuse, que celui qui en est l’objet a moins de moyens de s’y soustraire. C’est pour obvier à cet in­ convénient que la loi a consacré la prohibition absolue que nous trouvons dans l’art. 1597. 7 07. — Cet article place sur la même ligne les pro­ cès et les droits et actions litigieux. Cette locution ne se­ rait qu’un pléonasme s’il fallait, dans l’occurrence, ap­ pliquer l’art. 1700 du Code civil, suivant lequel on doit considérercomme litigieux le droit sur lequel il y a pro­ cès ou contestation. Cette considération a amené la doc­ trine à conclure que l’art. 1597 n’exige pas que le pro­ cès soit commencé. Il y a droit douteux, et partant in­ cessible, toutes les fois que le droit à céder est non re­ connu, incertain, sujet à contestation et de nature à ap­ peler les parties devant les tribunaux.' 708. — Il en est de la nullitérésultantde l’art.1597, 1 Duranton, t. xvi, n° 145 ; — Troplong, art. 1597, n° 200. �TRAITÉ DU DOL comme de celle prononcée par l’art. 1596. Le cession­ naire seul est non recevable à s’en prévaloir. Le cédant le peut, quoi qu’en dise M. Duranton, car la loi présu­ mant la fraude le suppose trompé , admet qu’il a cédé devant une influence irrésistible ou obéi à des conseils intéressés et pernicieux. On se placerait donc en contra­ diction flagrante avec l’esprit de la loi, si, punissant le cédant de la fraude dont il est victime , on prétendait l’empêcher d’en poursuivre la réparation sous prétexte d’une complicité dans la violation de la loi.' La partie engagée dans le litige peut avoir un grand intérêt à se trouver en face de son véritable compétiteur. Elle se débarrasse d’abord d’un adversaire redoutable par sa position de fortune et son influence ; elle se ménagé, dans tous les cas, les moyens d’obtenir de l’intéressé di­ rect des déclarations et des aveux dont elle pourra se prévaloir dans l’instance. A ce double litre, son droit de demander la nullité de la cession est incontestable. 709. — Dans chacune des hypothèses des articles que nous venons d’examiner, la nullité des ventes, adju­ dications ou cessions ne serait pas éludée par les précau­ tions prises pour masquer la violation de la loi , et no­ tamment par l’interposition d’un prétendu acquéreur, adjudicataire ou cessionnaire. Cette interposition peut être prouvée dans tous les eas. Serait-elle de plein droit admise pour les personnes indiquées par l’art. 911 du Code civil ? 1 Troplong, art. 1397, n° 194. �ET DE LA FRAUDE. 263 L’identité de solution semble devoir être la conséquen­ ce de l’identité des motifs. Il s’agit dans nos trois articles^ comme dans l’art. 911 , d’incapables ayant intérêt à masquer la fraude par une simulation offrant quelques chances de réussite. Or la loi, qui tient à réprimer cel­ les-ci, n’attache pas un moindre prix à la répression de celles-là, pourquoi donc prendrait-elle des moyens dif­ férents en présence de circonstances identiques. , Cependant l’application absolue de l’art. 911 condui­ rait dans l’espèce à des résultats absurdes. Il faut donc adopter comme règle certaine que l’interposition de per­ sonne viciant l’acte dont la nullité est réclamée, ce moyen peut toujours être allégué et prouvé ; que son existence légalement acquise, lorsque l'avantage conféré à l’inca­ pable doit lui arriver sous le couvert de ses père , mère, enfants ou descendants, ou de son conjoint, peut être détruite dans l’espèce par la preuve contaire.’ 710. —• Le Code de commerce a suivi, quant à la fraude , les errements du Code civil ; à son tour , il en présume l’existence , dans les cas où la facilité pour la commettre la rend imminente et prochaine. Tel est le caractère de la prohibition que les art. 83 et 86 renferment contre les agents de change et courtiers, de faire le commerce pour leur propre compte ou de s’immiscer dans les opérations dont ils sont les intermé­ diaires légaux. Ce caractère ressort des motifs sur les­ quels reposent ces deux dispositions. �264 BAITTÉ DU DOL « Il ne peut y avoir sûreté pour le commerçant, si '>l’intermédiaire ne conserve pas un caractère de neutra­ lité absolue entre les contractants qui l’emploient. Dès que son intérêt peut être attaché directement ou indirec­ tement à la négociation à laquelle il s’entremet, il trompe nécessairement une des parties et peut-être toutes deux. Un agent intermédiaire, qui fait pour son compte des opérations de commerce, viole tous les principes qui con­ stituent sa profession, il trahit à la fois la confiance pu­ blique et la confiance du commerce , ce n’est le plus souvent qu’un rival trompeur qui usurpe des droits illé­ gitimes en prenant un caractère qui ne lui appartient pas; qu’un concurrent d’autant plus dangereux qu’il opère connaissant parfaitement les intentions de ses commet­ tants, trompés par son titre officiel. » 711 . — Il y a donc, dans le fait du courtier ou de l’agent de change violant les prohibitions de la lo i, un véritable abus de confiance. C’est plus qu’une fraude, c’est un délit que l’art. 87 du Code de commerce punit de la destitution et d’une amende, dont le maximum est fixé à 3,000 fr. L’existence du fait est à tel point cons­ titutive du délit, que les tribunaux ne peuvent apprécier la question intentionnelle , et moins encore refuser de prononcer la peine , sous prétexte de bonne foi. Mais le fait d’immixtion rentre dans leur examen , en ce sens que l’acte reproché peut être déclaré ne pas constituer le délit caractérisé par la loi, comme s’il s’agissait de quel- �ET DE LA FRAUDE. 265 ques opérations isolées, accidentelles, expliquées par des motifsjdégitimes.' 7 1 2 . — Les art. 85 et 86 ne prononcent pas la nul­ lité des opérations faites au mépris de leur disposition. Cette pénalité ne pouvait être édictée sans s’exposer à apporter un grand trouble dans les opérations commer­ ciales, sans affecter des droits légitimement acquis par des tiers. En commerce, en effet, on n’achète guère que pour revendre , on ne prend des valeurs que pour les transmettre soit à titre de négociation , soit à titre de paiement. La nullité de l’opération première eût donc amené une cascade de nullités et une véritable pertur­ bation dans la marche naturelle du commerce. On de­ vait donc se taire sur la nullité laissant, à chaque es­ pèce particulière, à amener la décision juridique qu’elle comportera. Quelle est la conséquence de ce silence faut-il l’in­ terpréter dans le sens de la validité absolue de l’opéra­ tion ? L’affirmative n’est pas douteuse quant au courtier ou à l’agent de change lui-même. Il ne pourrait en effet tenter de se soustraire à ses engagements qu’en excipant de son propre délit , ce qui doit lui être interdit de la manière la plus absolue.2 713. — La Cour de cassation a jugé, le 15 mars 1810, que celui qui a traité avec un courtier ne peut, 1 Pardessus, tom. 4, n° 76. 2 Bordeaux, 23 novembre 4828. �excipant de l’art. 85 , se refuser de faire face à ses en­ gagements. La doctrine a inféré de cet arrêt que la nul­ lité ne pouvait, dans aucun cas, être prononcée; nous ne pouvons partager cette opinion, en tant qu’elle tend à empêcher la nullité d’être prononcée dans tous les cas et d’une manière absolue. Nous distinguerons d’abord entreune négociation d’ef­ fets commerciaux et une vente de marchandises. Si l’a­ gent de change, réalisant la première, a reçu les valeurs et compté les espèces, il n’y a plus moyen de prononcer la nullité. Le souscripteur des effets ou l’endosseur qui les a transmis à l’agent de change ne saurait prétendre qu’on doit les lui restituer sans qu’il soit tenu de rem­ bourser lui-même l’argent qu’il a reçu en échange.Tout ce qu’il peut prétendre, c’est la réparation du préjudice que la déloyauté de l’agent de change lui a occasionné; or cette réparation n’exige pas la nullité de l’opération, elle se réalise par une allocation de dommages-intérêts. Dans l’espèce jugée par la Cour de cassation , le de­ mandeur en nullité était le souscripteur des effets que l’agent de change, à qui ils avaient été cédés par le por­ teur , poursuivait en paiement. Or il est évident que la nullité n’était, pas même sérieusement opposable. En ef­ fet, débiteur certain des sommes réclamées, le souscrip­ teur ne pouvait se soustraire au paiement, parce que son créancier direct avait traité avec un agent de~change. Tout ce qu’il pouvait soutenir, c’est que la négociation illicite n’avait pu transférer la propriété , que , consé­ quemment , l’agent de change ne devait pas être consi- �' ET DE LA FRAUDE. 267 déré comme tiers-porteur sérieux et de bonne foi , et que toutes les objections opposables à son cédant pou­ vaient lui être opposées. Mais prétendre ne pas payer, parce qu’il avait plu au porteur de traiter avec un agent de change , c’était poursuivre un but irrationnel autant qu’inique ; le proscrire était donc un devoir pour les tribunaux. A plus forte raison devrait-on le décider ainsi toutes les fois qu’après avoir pris personnellement des valeurs, l’agent de change les a endossées à des tiers qui en de­ mandent paiement. Cette demande ne comporterait au­ cune exception de la nature de celle que nous exami­ nons , à moins qu’on ne prouvât que le porteur n’est qu’un prête nom , et , dans ce cas , nous venons de le dire, tout ce que pourrait exiger le souscripteur ce serait la réparation du préjudice qu’il éprouve. On doit appliquer la même règle à l’achat de mar­ chandises. Si le vendeur a livré, il ne serait pas receva­ ble à redemander la marchandise, si elle est encore en­ tre les mains du courtier ayant traité pour son compte. A plus forte raison, si le courtier l’avait revendue à des tiers. Ce que la loi autorise dans ce cas, c’est l’action en indemnité si un préjudice quelconque a été souffert. Mais, s’il ne s’agit que d’une promesse de négociation ou d’une vente à terme , nous croyons que l’agent de change ou le courtier ne serait pas recevable à deman­ der l’exécution de la promesse et la livraison effective soit des billets, soit des marchandises. Le traité sur le­ quel cette demande s’appuierait étant un délit, l’obliga- 5® 'if i É t : �268 TRAITÉ DU D0L tion aurait une cause illicite ne créant aucun droit et conséquemment aucune action. D’ailleurs, pourquoi for­ cerait-on l’exécution, lorsqu’on reconnaît que cette exé­ cution engage l’agent de change ou le courtier à réparer le dommage ? N’est-il pas naturel de prévenir plutôt que de réparer, et, puisque les choses sont en l’état, de ra­ mener les parties au respect de la loi que l’une d’elles a complètement oublié. Nous croyons cette doctrine juridique. Ce qui le prou­ ve , c’est qu’il est admis en principe que les courtiers sont sans qualité pour exercer en leur propre nom les actions en paiement ou en livraison des marchandises vendues par leur entremise '. Pourraient-ils donc faire pour leur propre compte ce qui leur est interdit de faire pour le compte d’autrui ? La réponse ne saurait être douteuse , avec d’autant plus de raison que l’esprit de l’arrêt que nous rappelons amène à cette conséquence qu’on ne prohibe l’action pour compte du tiers que parce que le courtier y trouverait le moyen d’éluder la prohi­ bition, et qu’on a craint qu’il figurât réellement lui-mê­ me sous le manteau de celui dont il a emprunté le nom. Ainsi l’opération faite contrairement aux prescriptions de la loi, et qui n’a pas reçu immédiatement son en­ tière exécution , peut être annulée. Mais l’agent ou le courtier contrevenant ne peut, dans aucun cas, deman­ der cette nullité. Pour lui, il n’y a pas de distinction à faire, il est, dans tous les cas, obligé d’exécuter ses en­ gagements. i Cass., 2 brumaire an 13. �71 4. — Il suit de ce qui précède que la nullité étant opposable à l’agent de change ou au courtier , on pourrait également l’opposer au tiers poursuivant pour contraindre soit à accepter, soit à effectuer la livraison, si ce tiers n’était que le prête nom de l’un ou de l’au­ tre. Mais cette simulation n’est jamais présumée. C’est à celui qui l’allègue à en fournir la preuve. A défaut de cette preuve, le tiers est considéré comme de bonne foi et conséquemment maintenu dans le bénéfice de l’opé­ ration.1 715. — Quelle est la véritable portée de la défense faite par l’art. 86 aux agents de change ou courtiers, de garantir l’exécution des marchés faits par leur entremi­ se ? Le courtier de commerce q u i, moyennant un du­ croire, garantit la solvabilité de l’acheteur qu’il propose, contrevient-il à cette prohibition ? Nous avions dans notre précédente édition résolu né­ gativement celte question, mais l’étude plus approfondie de la matière que notre Commentaire du titre des bour­ ses de commerce, agents de change et courtiers a né­ cessitée, nous a convaincu que^nous nous étions trompé. L’art. 86 défend au courtier de se rendre garant du marché dans lequel il s’entremet. Or que fait celui qui, moyennant un droit de commission, répond de la solva­ bilité de l’acheteur, si ce n’est garantir l’exécution du marché , et pourrait-il être que le courtier à qui celte i Cass., 48 décembre 4828. �270 TRAITÉ DU DOL garantie est interdite pùt la donner valablement, parce que au lieu de le faire gratuitement il en retirerait un salaire. L’avantage que cette garantie offrait au petit com­ merce, la facilité qu’elle assurait aux transactions nous avait séduit et égaré. Mais la réflexion nous a démontré que ces avantages étaient loin de compenser les dangers et les abus dont l’immixtion du courtier dans les affai­ res qu’il traite pourrait devenir l’occasion. D’ailleurs recevoir un ducroire et garantir la solvabi­ lité de l’acheteur, sont actes de commissionnaire. Donc les permettre au courtier serait autoriser une usurpation contre laquelle protestent la raison et le droit. 716, —■ Quel est le caractère de la violation des ar­ ticles 85 et 86 du Code de commerce? l’acte du courtier constitue-t-il une infraction disciplinaire? est-il un délit spécial ? C’est surtout au point de vue de la prescription que la solution de cette difficulté est utile. Dans une affaire portée à la chambre du conseil de Toulon, on a prétendu que l’acte du courtier était sur­ tout une infraction disciplinaire passible même des pei­ nes de l’art. 87 ; qu’en conséquence sa découverte au­ torisait les poursuites, quelle que fût l’époque à laquelle l’acte remonterait. Cette doctrine nous parait inadmissible. Elle est en contradiction avec les termes de l’art. 87 lui-même. La discipline, dit le Dictionnaire général de Dalloz, est un pouvoir de police intérieure et de surveillance, é- �ET DE LA FRAUDE. 271 tabli pour maintenir dans les corps ou compagnies l’ex­ acte observation des devoirs que leur imposent les lois de leur institution. :I1 y aura donc fait purement disci­ plinaire toutes les fois qu’il y aura eu infraction à cette police intérieure, et lorsqu’il s’agira d’une atteinte portée à la dignité du corps ou de la compagnie. Mais le fait disciplinaire peut revêtir des proportions plus amples, il peut blesser les droits des tiers ou violer des prescriptions d’ordre public. Dans eu cas , l’action disciplinaire qui , d’après M. Dalloz , s’exerce souvent sur des faits non définis à l’avance, mais dont l’appré­ ciation est laissée à un pouvoir discrétionnaire , est in­ dépendante de l’action publique et de celle de la partie lésée. Ainsi le même fait peut donner naissance à trois ac­ tions : l’action disciplinaire , l’action du ministère pu­ blic, l’action civile, en réparation du dommage. Chacune de ces actions a une juridiction qui lui est propre. En général, l’action purement disciplinaire , surtout en ce qui concerne les officiers ministériels ou publics, est dé­ férée aux tribunaux civils. Or l’art. 87 confie la répression des actes indiqués par les deux articles précédents aux tribunaux correc­ tionnels. Cette première dérogation au droit commun, en matière disciplinaire, établit déjà qu’il s’agit d’autres choses que d’un fait purement disciplinaire. Ce qui le prouve mieux encore, c’est la pénalité. La destitution est le dernier échelon des mesures discipli­ naires lorsqu’elle est prononcée par le pouvoir ordinal- �2721 TRAITÉ DU DÜL rement investi. Ici elle n’est plus qu’une peine , puis­ qu’elle est à ce titre prononcée par les tribunaux correc­ tionnels. De plus l’amende que M. Pardessus appelle à juste titre correctionnelle' et qui doit être simultané­ ment prononcée , achève de fixer le véritable caractère de l’acte que la compétence de la justice correctionnelle ferait à elle seule supposer. Ainsi la violation des art. 85 et 86 constitue un véri­ table d é lit, c’est ce qu’enseigne notamment M. Mollot, en parlant des actions pénales pour usurpation ou con­ travention. « Les unes sont dirigées, dans l’intérêt des agents de change , contre ceux qui s’immiscent dans leurs fonc­ tions ; les autres le sont contre les agents de change euxmêmes pour violation des lois et règlements, toutes sont portées devant le tribunal correctionnel , parce qu’elles ont pour objet la répression d’un délit.1 » Le fait ainsi qualifié, il en résulte qu’aux termes de l’art. 637 du Code d’instruction criminelle, la poursuite du ministère public se prescrit par trois ans. L’action ultérieurement intentée devrait donc être déclarée irre­ cevable. 7 l7 . — L'art. 42 du Code de commerce prescrit la publication des actes de société. L’absence de cette for­ malité est considérée comme une fraude dont les résul- 1 Tom. i, n® 74. 3 Des bourses de commerce, chap. iv, tit. u, n° 469. �ET DE LA F R A U D E . 273 tats diffèrent selon qu’il s’agit des associés entre eux, des créanciers sociaux ou des créanciers particuliers de chaque associé. 718. — Par rapport aux associés, l’absence de pu­ blication annule la société. Cette nullité peut être deman­ dée à toutes les époques, mais ses effets ne concernent que l’avenir, les affaires traitées jusque là sont liquidées et la répartition des bénéfices ou pertes opérée dans les proportions indiquées par le pacte social, liant les asso­ ciés jusqu’au moment où la nullité est acquise. 7 1 9 . — Par rapport aux créanciers sociaux, le dé­ faut de publication ne saurait leur être opposé. La rai­ son en est simple, la loi ne pouvait rendre les tiers res­ ponsables pour n’avoir pas fait ce qu’ils ont été dans l’impuissance de faire. L’omission, justement reprochable aux parties signataires de l’acte, ne saurait, dans au­ cun cas , atteindre ceux qui , demeurés étrangers à cet acte , restaient nécessairement étrangers aux formalités qui devaient le suivre. ' Cette position des tiers amène à celte conséquence : que les stipulations de l’acte non publié ne peuvent leur être opposées. Ainsi, la solidarité étant de droit com­ mun entre associés en nom collectif, chaque associé se­ rait tenu sur tous ses biens de l’intégralité de la dette, quelles que fussent les dérogations renfermées au pacte social. En effet , les associés peuvent stipuler des déro­ gations au droit commun , mais la loi ne consacre ces stipulations que lorsque les tiers ont été mis en demeure îi 48 �274 T R A ITÉ DU DOL de les connaître par la publicité qu’elles reçoivent de l’accomplissement des formalités prescrites par l’art. 42 du Code de commerce ; à défaut de cet accomplissement, ces dérogations ne sont plus considérées que comme une fraude contre les tiers et absolument nulles par rapport à eux. Une seconde conséquence du défaut de publicité, c’est de conférer aux tiers le droit de prouver, même par té­ moins, l’existence de la société avec laquelle ils ont traité. L’exigence d’une preuve écrite ne concerne que les as­ sociés , car seuls ils sont dans le cas de se la procurer. Dès l’instant qu’une société s’annonce au public par des actes formels, par l’emploi d’une raison sociale, les tiers ne sont pas même obligés d’en demander la preuve ou de s’informer si elle a été ou non régulièrement établie. Ils agiraient sans doute beaucoup plus prudemment s’ils prenaient ces informations, qui ne sont pas, d’ailleurs, toujours faciles. Mais le seul danger auquel ils s’expo­ sent en ne les prenant pas , c’est la chance de ne pas prouver la société. Les déclarer non recevables à faire cette preuve, ce serait porter une atteinte grave à la bon­ ne foi et à la confiance, sans lesquelles il n’y a pas de commerce possible; donner une prime à la cupidité et à la fraude , puisque les associés pourraient, en célant leur acte social, se soustraire à leurs engagements. Une pareille immoralité ne pouvait trouver place dans la loi. Ainsi, la position des créanciers vis-à-vis des asso­ ciés est aussi nette que possible. Il suffit que la société ait existé de fait, pour qu’ils soient en droit d’en reven- �ET D E LA F RA U D E. • 275 diquer contre ces derniers les effets tels qu’ils résultent du droit commun. Ils peuvent, de plus , en cas de dé­ négation de l’existence de la société, la prouver par té­ moins et, dès lors, par des présomptions graves, préci­ ses et concordantes. 720. — Mais il n’en est pas de même des créanciers sociaux à l’endroit des créanciers particuliers de chaque associé. On sait que l’actif social est affecté par privilège aux premiers , et que les seconds ne sont payés qu’en cas d’excédant et seulement sur la part et portion de leur débiteur. Celui-là donc qui , débiteur actuel, contracte une société, en nom collectif surtout, enlève à ses cré­ anciers le gage de leur créance,qu’il affecte par privilège à ceux qui traiteront plus tard avec la société. Un pareil résultat serait une monstruosité s’il pouvait être atteint sans que ceux qu’il tend à dépouiller eus­ sent été mis à même de l’empêcher. Or , cette mise en demeure ne peut résulter que de la publication de la société. Ainsi avertis du danger qui les menace, les cré­ anciers personnels des associés futurs pourront faire procéder à la liquidation et prendre toutes les mesures qu’ils croiront nécessaires à la conservation de leurs droits. Conséquemment, si l’acte de société n’a reçu aucune publicité, si aucune des formalités voulues par la loi n’a été remplie , la société est nulle comme étant faite en fraude des créanciers , et l’effet de celte nullité est dé­ laisser intacts les droits que la société avait pour but de détruire. �276 T R A IT É DU DOL Cela n’a jamais été douteux des créanciers personnels aux associés. Le défaut de publication, imputable à cha­ cun de ces associés, les rend non recevables à en repous­ ser les conséquences. Mais on s’est fait plus de difficul­ tés lorsque les créanciers personnels se trouvent en pré­ sence des créanciers sociaux. On a dit, dans l’intérêt de ceux-ci, que la nullité ne produit pas d’effet rétroactif, qu’elle n’efface pas le passé pendant lequel ont pu être faits des actes de bonne foi; que la disposition de l’art. 42 du Code de commerce a été dictée par cette considération que la foi publique ne pouvait point être trompée et qu’on ne pouvait point enlever aux tiers , qui s’étaient confiés en l’apparence, les garanties qu’ils avaient espérées ; qu’admettre que si le défaut de publicité ne peut être opposé par les asso­ ciés, il le peut être par leurs créanciers personnels, c’est retirer d’une main ce qu’on a donné de l’autre. C’est, contre le texte même de l’art. 42, faire prévaloir la for­ me sur le fond , l'écrit et les formalités de publication sur le contrat dont ils ne sont que l’accessoire. Sans doute entre associés la nullité n’affecte que l’a­ venir , surtout par cette considération que l’associé , en ne réclamant p a s , a légalement consenti à tout ce qui s’est fait. Conséquemment, et lorsque plus tard il chan­ ge d’avis et poursuit la nullité, ce changement ne prouve pas qu’il n’ait pas volontairement accepté le passé. Tout ce qui s’en in d u it, c’est qu’il ne consent plus pour l’a­ venir ; il est donc rationnel de ne pas confondre ce pas­ sé et cet avenir ; de laisser le premier produire tous ses �ET DE LA FRAUDE. 277 effets sous l’empire de ce consentement dont l’existence tacite est au moins incontestable. Il y a donc e u , dans cette hypothèse , une société de fait, dont la liquidation profite ou nuit à toutes les par­ ties intéressées, surtout à celles qui ont toléré et encou­ ragé ce qu’elles pouvaient empêcher. Or telle n’est pas incontestablement la position des créanciers personnels de l’associé ; étrangers à l’acte de société, ils n’ont pu s’opposer à ce qu’il fût consenti, ni surtout veiller à leurs intérêts. Us sont légalement pré­ sumés en ignorer l’existence , ils ne peuvent être tenus de l’attaquer qu’à l’instant où, en le leur opposant, on prétend en profiter à leur détriment. Mais quelle serait l’importance de ce droit qu’on ne leur conteste pas , si la nullité, qu’ils ont la faculté de demander, laissait le passé en dehors de toute atteinte , c’est à dire consom­ mait, la spoliation ? Par la force des choses mêmes, la nullité que le cré­ ancier personnel fait prononcer remonte donc à l’origine de l’acte de société. Ce n’est que de cette manière que son action aura pour lui des effets utiles. Si le passé était maintenu, si le privilège des créanciers sociaux de­ meurait acquis par le fait de l’association, on arriverait à ce résultat que l’action du créancier, ne pouvant être exercée qu’après la société, s’ouvrirait juste au moment où le mal, qu’elle a pour objet d’empêcher, serait con­ sommé. D’ailleurs entre les créanciers sociaux et les créanciers personnels, qui sont les uns et les autres de véritables �m T R A ITÉ DU DOL tiers, il n’y a pas à hésiter. Les premiers ont pu vérifier la condition légale de leur débiteur, et s’ils s’en sont fiés à l’apparence , ils ont imprudemment agi. Que cette imprudence ne soit jamais un titre pour les associés, on le comprend, mais les tiers ont le droit de s’en prévaloir. Les seconds, au contraire, sont au dessus de tout re­ proche, ils ne pouvaient en effet ni prévoir, ni empêcher que leur débiteur contractât une société. Il est donc juste que, par rapport à eux, cette société devant les dépouil­ ler soit revêtue de toutes les formes prescrites par la loi. En effet, la publicité donnée à celle-ci eût suffi pour éveiller leur attention et les mettre à même de parer à la spoliation les menaçant. Consommer cette spoliation, lorsqu’ils n’ont pas même été avertis, ce serait consacrer une iniquité et encourager la fraude. Nul doute en effet qu’une société clandestine ne doive être considérée comme faite en fraude des créanciers per­ sonnels des associés. Le droit de ces créanciers â la faire annuler se puise donc dans l’art. 1167. Il n’est donc pas exact de dire que, consacrer ce droit, c’est retirer d’une main ce qu’on a donné de l’autre; dans son exercice, les créanciers n’étant nullement les ayants cause de leur débiteur. L’évidentejusticedela solution que nous indiquons l’a faite consacrer par la doctrine et la jurisprudence'. Elle est aujourd’hui hors de toute contestation. 1 Merlin, Questions de droit, v» Société, S 2 ; —Troplong, art. 1862, n°s 857 st suiv.; — Delangle, Sur l’art. 42, n° 547; — Cass., 13 février 1821, et autres arrêts cités par ces auteurs. �ET DE LA FRAUDE. 279 7 2 0 bis. — L’art. 854 du Code Napoléon dispense du rapport pour les associations faites sans fraude entre le défunt et l’un de ses héritiers, lorsque les conditions en ont été réglées par un acte authentique. Donc le lé­ gislateur considère comme entachées de fraude les asso­ ciations pour lesquelles cette condition n ’a pas été rem­ plie. En effet, ainsi que nous l’avons démontré ailleurs', l’exigence de l’art. 854 a pour objet non pas précisément la certitude de la date, mais la sincérité de l’acte, et la constatation de la liberté du consentement du père. Le défaut d’acte authentique fait craindre un abus de la part du fils, et c’est cette crainte qui a éveillé la sollicitude du législateur , et l’a déterminé à faire de l’authenticité de l’acte la condition de sa validité. Donc les auteurs qui ont soutenu que l’art. 854 com­ portait des équipollents, et que la condition qu’il exige était suppléée par l’enregistrement de l’acte sous seing privé et son dépôt au greffe du tribunal de commerce se sont trompés et ont méconnu le véritable caractère de l’article. C’est ce que la Cour de cassation avait expres­ sément jugé le 20 janvier 18 4 2 / Depuis, la Cour suprême loin de déserter celte juris­ prudence , comme on le supposait, l’a au contraire de nouveau formellement consacré. Ainsi elle jugeait,le 29 décembre 1858, que les bénéfices qu’un héritier a reti- i Notre Commentaire des sociétés, n° 3 5 0 bis. 8 Journal du Palais, 1 . 1 , p. 113, 1842. �280 T R A IT É DU DDL rés d’une société par lui formée, même sans fraude, a vec le défunt, doivent être rapportés à la succession par cela seul que l’existence de cette société n’est pas éta­ blie dans la forme authentique. C’est ce que la Cour d’Aix avait jugé, et son arrêt était déféré à la Cour de cassation comme violant les art. 853 et 854 du Code Napoléon. Il est v ra i, disait-on, que les conditions de la société n’avaient pas été réglées par acte authentique. Mais l’acte sous seing privé ayant été enregistré, publié et déposé au greffe du tribunal de commerce, ces formalités lui avaient imprimé le carac-, tère authentique. Mais la Cour régulatrice rejette le pourvoi, « attendu que la condition de la dispense du rapport au cas d’une société qui aurait été formée entre le défunt et le suc­ cessible , est la production d’un acte authentique éta­ blissant l’existence de cette société ; d’où il suit que faute de production d’un pareil acte , toute société attaquée doit être considérée comme n’ayant pas existé à l’égard du partage des bénéfices sociaux que l’héritier avantagé voudrait opposer comme exception à la demande de rap­ port.' » Cette doctrine que nous avions adoptée à l’exemple de MM. Delvincourt et Delangle, a obtenu l’assentiment de M. Demolombe. « Peu importe, dit cet éminent ju­ risconsulte, que l’acte sous seing privé ait été enregistré, car il ne s’agit pas seulement ici de lui procurer une 1 Journal du palais, 1859, 901, �ET DE LA FR A U D E . 281 date certaine, il s’agit d’en prévenir la suppression (dan­ ger contre lequel l’enregistrement n’est pas une garantie) et de permettre aux intéressés d’en demander la repré­ sentation afin d’examiner et d’étudier dans l’acte même les clauses souvent compliquées de l’association. » Peu importe aussi que l’acte social sous seing privé ait été publié et affiché conformément aux art. 43 et 44 du Code de commerce , car ce n’est qu’un extrait de l’acte qui est affiché. Or les énonciations que l’extrai* doit contenir seraient certainement insuffisantes pour permettre aux intéressés de découvrir si les clauses et les combinaisons adoptées dans l’acte social en ce qui concerne la répartition des profits et pertes , n’ont pas eu pour but ut pour résultat de procurer un avantage indirect au successible aux dépens de son auteur.1 » Les motifs de la condition que l’art. 854 met à la dispense du rapport ne peuvent être ni le danger de la disparition de l’acte sous seing privé, ni la crainte que l’extrait publié et affiché ne suffise pas pour éclairer les intéressés, car dans tous les cas le successible qui se pré­ tendra associé sera bien obligé de justifier sa prétention par la production du litre qui lui confère cette qualité. Donc l’exigence de l’art. 854 n’a pas d’autre cause que celle que nous indiquons , à savoir la garantie par le concours de l’officier public ou du fonctionnaire que le père a agi en pleine liberté et connaissance de cause, en d’autres termes la présomption qu’il n’en a pas été ainsi lorsque ce concours n’a pas été requis. i Succession, tom. 4, n° 368 et suiv. �282 TRAITÉ DU DOL De l’arrêt de la Cour de cassation il résulterait que cette présomption est ju ris et de jure , et n’admettrait pas la preuve contraire. Cependant, dans cette espèce, la Cour d’Aix avait admis que tout en ordonnant le rapport on peut accorder au successible une indemnité à raison de ses peines et soins pendant la durée de la société. Ce principe ne va à rien moins qu’à retirer aux ayants droit le bénéfice de l’art. 854, parce que l’indemnité à allouer sera dans certains cas l’équivalent de la part de bénéfices que le successible pourrait réclamer et qui lui sera ainsi exclusivement attribuée malgré la disposition de l’art. 854. Cette supposition n’est pas aussi hasardée qu’elle peut le paraitre. Une fois l’arbitraire substitué à la règle si précise de la loi, où s’en arrêtera l’effet ? Bientôt on at­ tribuera comme indemnité la totalité du bénéfice à rap­ porter. C’est ce que faisait en effet la Cour de Poitiers jugeant, le 2 juin 1863, que bien qu’en principe le suc­ cessible soit tenu au rapport des bénéfices acquis dans une société formée entre lui et le défunt, lorsque les conditions n’en ont pas été réglées par acte authenti­ que, les juges peuvent le dispenser de ce rapport s’ils reconnaissent en fait que les sommes représentant ces bénéfices ne sont que la juste indemnité, soit de son con­ cours aux affaires sociales, soit des risques commerciaux courus par ses capitaux. Cette doctrine n’est en réalité qu’une abrogation for­ melle de l’art. 854, puisque dans tous les cas le succes­ sible aura donné son concours à la société, et qu’il dé- �ET DE LA FRAUDE. 283 pendra souverainement du juge de l’en récompenser en le dispensant du rapport. Qu’importe qu’à ce concours soit réunie une avance de fonds, où est la garantie que ces fonds n’ont pas été donnés par le défunt lui-même. D’ailleurs la nullité de la société ne détruit et ne modifie en rien le compte par­ ticulier du successible, et en lui tenant compte de l’in­ térêt au 6 °|0 des fonds par lui avancés , ce compte lui accorde la seule indemnité à laquelle il puisse légitime­ ment prétendre. Cependant la Cour de cassation, par arrêt du 17 août 1864, rejette le pourvoi dont l’arrêt de la Cour de Poi­ tiers avait été l’objet : « Attendu que les produits d’u » ne association entre les successibles et l’auteur com» mun ne sont sujets à rapport aux termes de l’art. 854 » du Code Napoléon , qu’autant qu’ils .constituent des » libéralités, et que l’arrêt attaqué a nettement déclaré » dans l’espèce qu’ils n’avaient pas ce caractère et n’é» taient qu’une juste indemnité soit du concours donné » au commerce , soit des risques que pouvaient courir » les capitaux du successible.' » La Cour suprême se considère comme liée par cette interprétation de fait. Nous la considérons, nous, com­ me la violation la plus expresse de l’art. 854. En effet, que ce soit à litre de libéralité, que ce soit à tout autre titre, cet article impose le rapport par cela seul que la condition qu’il exige [n’a pas été remplie , et cette dis- �284 TRAITÉ DU DOL position impérieuse est insusceptible de tempéraments et n’en comporte aucun. En conséquence, dispenser du rapport sous un prétexte quelconque en l’absence d’un acte authentique , c’est autoriser ce que la loi prohibe formellement. On objecte qu’il serait souverainement injuste de pri­ ver le successible de la rémunération due à son travail et au concours qu’il a donné à la société, et qu’il ne profitât pas des avantages que celle-ci a retiré des fonds par lui versés, au risque de les perdre en totalité ou en partie. Mais l’injustice est le fait unique du successible qui l’allègue. La loi lui donnait le moyen de la prévenir, et il l’aurait efficacement prévenue en remplissant le de­ voir qui lui était imposé. Il ne peut donc être admis à se plaindre du résultat de sa négligence à obéir aux pres­ criptions de la loi. En résumé l’absence de l’acte authentique prouve aux yeux de la loi le caractère frauduleux de l’association. Elle n’accepte comme garantie de la sincérité de la con­ vention que le concours de l’officier ou du fonctionnaire public. Donc dispenser du rapport en l’absence de ce concours c’est méconnaître l’esprit et le texte de l’article 854. N’est-ce pas ce que la Cour de cassation déclarait ellemême dans son arrêt du 29 décembre 1858 ? Et s’il est vrai que le principe du rapport a été posé par la loi comme m e conséquence du principe de l'égalité dans les partages des successions; s’il est vrai que la loi a �• . ■ - ) ' ET DE LA FRA UDE : . ' ' .'- • * 285 pris soin de déterminer les cas où le rapport devait avoir lieu, et les cas où les héritiers en étaient dispen­ sé, et que la condition de la dispense du rapport au cas d’une société qui aurait été formée entre le défunt et le successible, est la production d’un acte authenti­ que établissant l'existence de cette société , la seule conclusion logique et juridique est qu’à défaut de cet acte, la dispense du rapport ne saurait être accordée sous aucun prétexte. La société avec un successible dont les conditions ont été réglées par acte authentique est présumée sérieuse et sincère. Mais elle peut être attaquée comme fraudu­ leuse. Dans ce cas, c’est à ceux qui allèguent la fraude à en prouver l’existence, ce qu’ils peuvent faire par té­ moins et par présomptions. 721. — De nombreux exemples de fraude présu­ mée nous sont offerts par la loi sur les faillites. Evéne­ ment capital dans la vie commerciale, la faillite place le négociant dans une position exceptionnelle, et l’expose à toutes les exigences soit de son propre intérêt, soit de celui de certains créanciers désireux de se soustraire au naufrage. Cette position appelait l’intervention énergique de la loi. Il importait dans tous les cas d’assurer la déposses­ sion entière du failli, l’égalité absolue entre les créan­ ciers. Tout acte, tendant à éluder l’une ou l’autre, con­ stitue donc une fraude punissable tantôt par la voie cor­ rectionnelle ou criminelle, tantôt par la juridiction civile seulement. �286 TRAITÉ DU DOL Nous n’avons pas à nous occuper de la banqueroute; nous nous bornerons donc à dire quelques mots de la fraude purement civile. C’est surtout aux approches de la faillite que cette fraude surgit. Les actes faits depuis la cessation des paie­ ments ou dans un temps voisin en fourniront quelque­ fois de nombreux exemples. 722. — D’après notre Code de commerce ancien, le désinvestissement du failli remontant de plein droit au jour de la cessation des paiements , tous les actes faits depuis cette cessation ou dans les dix jours qui l’avaient précédée étaient présumés frauduleux. Mais celle pré­ somption n’allait pas jusqu’à exclure la preuve con­ traire. La loi de 1838 a déserté ce système. Le désinvestis­ sement du failli ne date plus que du jour du jugement déclaratif; jusque là donc le failli a joui de tous ses droits , pu exercer ses actions et continué légalement l’administration de ses affaires. Mais celte capacité n’est respectée qu’autant que ses effets auront tourné à l’in­ térêt général des ayants droit; qu’autant surtout que le failli n’en aura pas abusé, soit dans son intérêt ou ce­ lui de ses proches, soit en faveur de quelques créanciers au détriment de la masse. De là une première distinction. Les actes faits par le failli seront antérieurs ou postérieurs au jugement dé­ claratif. Ces derniers sont de plein droit présumés frau­ duleux et comme tels annulés, quelle que soit la bonne foi de ceux qui ont contracté avec lui. �ET DE LA FRAUDE. 287 723. — On distingue ensuite , pour les actes anté­ rieurs, ceux qui ont précédé de plus de dix jours la ces­ sation réelle de paiements , de ceux qui ont été faits depuis ou dans les dix jours. Les premiers sont présu­ més sérieux et sincères , ils doivent, en conséquence, produire tous leurs effets, sauf la faculté pour les cré­ anciers de les attaquer comme ayant été faits en fraude de leurs droits , ce qu’ils sont tenus de prouver en la forme ordinaire. 724. — Les actes faits dans les dix jours de la ces­ sation ou depuis sont présumés frauduleux. Mais l’effet de celte présomption se renferme-dans les hypothèses formellement énoncées dans l’art. 446 du Code de com­ merce. Ainsi sont de plein droit présumés frauduleux , tous actes translatifs de propriété mobilièrè ou immobilière à titre gratuit; Tous paiements , soit en espèces , soit par transport, vente, compensation ou autrem ent, pour dettes non échues ; et, pour dettes échues, tous paiements faits au­ trement qu’en espèces ou effets de commerce ; Toute hypothèque conventionnelle ou judiciaire , et tous droits d’antichrèse ou de nantissement sur les biens du débiteur, pour dettes antérieurement contractées. La nature de ces actes en indique suffisamment le caractère. Elle prouve chez le failli la volonté de dimi­ nuer ou d’anéantir son actif au préjudice de la masse, tout au moins le désir de blesser l’égalité devant régner �J f - ^ 288 ' TRAITÉ. DU DOL entre les créanciers ; chez ceux qui ont traité avec lui, la volonté de se soustraire à un danger dont ils connais­ sent et apprécient l’imminence. C’est du moins ainsi que le législateur l’a admis , puisqu’il prononce la nullité absolue de tous ces actes. Il y a également fraude présumée dans le fait du cré­ ancier qui, ayant obtenu une hypothèque valable, n’en a requis l’inscription que plus de quinze jours après la date de l’acte constitutif. La discussion législative de l’ar­ ticle 448 nous apprend qu’on a voulu atteindre par sa disposition un abus contre lequel le commerce n’avait pas cessé de réclamer. Un commerçant, obligé de con­ férer des hypothèques sur ses biens et voulant ne subir aucune atteinte dans son crédit, obtenait que l’hypothè­ que ne fût pas publiée, puis la déconfiture arrivant, des inscriptions nombreuses faisaient évanouir cet actif, sur l’apparence duquel cependant le public avait traité.C’est ce calcul que le législateur a voulu détruire en n’accor­ dant qu’un delai fort court pour réaliser l’inscription des hypothèques valablement conférées , c’est son exis­ tence qu’il présume dès que ce délai n’a pas été mis à profit. Mais cette présomption n’exclut pas la preuve con­ traire. Le défaut d’inscription peut tenir à des obstacles réels, sérieux, à une force majeure que le créancier n’a pu ni prévoir ni empêcher. Dans chacune de ces hypo­ thèses , il y aurait injustice à punir le créancier d’une faute qui n’est pas son fait. Dès lors la preuve acquise de l’une d’elles ferait fléchir la rigueur de la loi. C’est �ET DE LA FRAUDE. 289 dans ce sens que l’art. 448 se borne à dire que l’inscrip­ tion prise après la quinzaine , augmentée du délai des distances, pourra être annulée.1 SECTION II. P r eu ve de la f r a u d e non présu m ée , SOMMAI RE. 725. 726. Excellence de la preuve liltéralc. Par cjnels éléments doit-on décider la question de la rece­ vabilité de la preuve testimoniale. 727. Exceptions au principe de l ’art. 1341 du Code civil. 728. La partie qui n'a pas connu la fraude dont elle est victime n’a pu se procurer une preuve écrite. 729. Il n’en est pas de même pour la fraude concertée.— Effets de celle-ci à l’endroit des tiers et des parties elles-mêmes. 730. Dans tous les cas la preuve orale devient admissible, s’il existe un commencement de preuve par écrit. 731. Définition du commencement de preuve : par l ’ancienne doctrine; par le Code civil. 1 V. an surplus notre Commentaire sur la loi des faillites , art. 446 et suiv. �290 732. 733. 734. 735. 736. 737. 738. 739. 740. 741. 742. 743. 744. 745. 746. 747. 748. 749. TRAITÉ DU DOL Nature de la règle posée par l’art. 1347 du Code civil. — Exceptions dont elle est susceptible, Droit ancien relativement aux livres et registres des mar­ chands. Confirméjaar le Code. Les copies des titres peuvent créer un commencement de preuve par écrit. — Motif de cette exception. Du principe que l'art. 1347 n ’est que démonstratif, la ju-r risprudence a tiré de nombreuses exceptions à la rigueur de ses termes. 1” exception. Interrogatoire des parties. 2”' exception. Aveu de la partie. 3“' exception. Déclarations contradictoirement fournies à l ’audience. Peut-on diviser les aveux et déclarations lorsqu’il ne s’agit que de la vraisemblance du fait allégué ? Mais la règle de l’indivisibilité de l'aveu reprend son empire lorsqu’il s’agit de dépôt excédant 150 fr. 4” exception. Refus de comparaître ou de répondre. — Obscurité calculée des réponses. Les aveux et déclarations faits en j ustice de paix produisent les mêmes effets que ceux donnés devant les tribunaux ordinaires. La loi exige seulement que les écrits émanent de la partie. Conséquences quant à la forme. L’écrit non reconnu ne peut créer un commencement de preuve qu'après sa vérification. Diverses catégories dans lesquelles se placera nécessaire­ ment l ’écrit dont il sera exçipé. Dans celle des écrits rédigés mais non signés par la partie, se placent les livres et registres des marchands. La règle tracée par l’art. 1330 est-elle applicable lorsqu’il s’agit de rechercher le commencement de preuve? Dans la seconde catégorie se placent les écrits non confor­ mes aux dispositions des art. 1325 et 1326 du Code civil. �ET DE LA FIUUDE. 750. 291 Sévérité de l ’ancienne jurisprudence à l’endroit des pre­ miers. — Critique et blâme dont elle avait été l ’objet. 751. Décision du Code civil ; son véritable caractère. 752. L’acte non fa it, ou ne mentionnant pas qu’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a de parties intéressées, peut créer le commencement de preuve par écrit. 753. Opinion contraire de M. D uranton.— Réfutation. 754. La règle applicable dans le cas de l’art. 1325 doit être éga­ lement appliquée à celui de l’art. 1326. 755. Quid si l ’obligation écrite par le débiteur ne porte pas sa signature? 756. L ’acte authentique, nul pour incompétence de l ’officier qui l ’a reçu ou pour violation des formes, vaut comme sous seing privé. 757. Il peut dès lors servir de commencement de preuve, s’il est signé par les parties. 758. Le commencement de preuve peut résulter d ’une lettre missive. — Exemples. 759. L ’écrit émané de l’auteur de la partie'produit contre elle le même effet que celui dont elle sérait l ’auteur. 760. L’écrit émané du mandataire oblige le mandant dont il est censé émaner. 76t. Arrêt de la Cour de Toulouse faisant résulter le commen­ cement de preuve des registres d’un notaire. 762. Résumé. 763. La preuve par témoins n’est pas admissible lorsque la frau­ de de contractu in contractum cache une simulation licite. 764. Exception lorsqu’il s'agit de la révocation légale ou de la réduction d’une donation sous forme d’un contrat à titre onéreux. 765. La preuve orale est admissible lorsque la fraude déguise une convention illicite. 766. Exemples fournis par la jurisprudence. �292 767. 768. 769. TRAITÉ DU DOT, L’admissibilité de la preuve par témoins rend admissible la preuve par présomptions. Définition des présomptions. — Conséquences. Existe-t-il, en matière de simulation, des faits devant plus particulièrement en décéler l ’existence? 7 2 5 . — Hors les cas exceptionnels que nous ve­ nons de parcourir, la fraude n’est jamais présumée. Son existence doit être prouvée par celui qui l’allègue. La preuve littérale est certainement la plus efficace, la plus décisive de toutes les preuves. Mais, il faut bien le reconnaître, elle n’existera que dans des cas exception­ nels el fort rares. Telle n’est pas, en effet, l’allure habi­ tuelle de la fraude; elle se garde bien de laisser après elle des traces rendant sa découverte évidente et sa ré­ pression certaine. 7 2 6 . — Le plus souvent donc c’est à la preuve tes­ timoniale qu’on sera obligé de demander et cette exis­ tence et celte répression. Il convient, dès lors , de re­ chercher dans quels cas et à quell.es conditions ce mode de preuve pourra et devra être admis. Cette recherche reconnaît pour bases essentielles les dispositions combinées des art. 1341, 1347 et 1348 du Code civil. Le premier renferme la prohibition formelle de la preuve orale lorsqu’il s’agit d’un intérêt supérieur à 150 fr. Nous avons déjà donné l’historique de cette disposition ; nous n’avons donc, quant à ce, qu’à nous en référer à nos précédentes observations.' l V oy f s u p r a n ns 2 3 9 e t s u iv . �ET DE LÀ FRAUDE. 293 7 2 7 . — Mais cette prohibition reçoit exception, no­ tamment lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit ou lorsque le poursuivant a été dans l’impos­ sibilité de se procurer une preuve écrite. 728. — Dans cette dernière catégorie se placent na­ turellement ceux qui se prétendent victimes d’une fraude acconfplie contre eux sans leur participation et sans leur concours. Une fraude de ce genre est un véritable dol. La preuve testimoniale, toujours admissible pour celuici, le sera également pour celle-là, que nous avons déjà dit s’appeler fraude de re ad rem.' Il est, en effet, évi­ dent que celui qui n’a connu la fraude que par le pré­ judice qu’il en éprouve, a été dans l’impossibilité de s’en procurer une preuve écrite, et se place conséquemment dans l’exception consacrée par l’art. 1348. 729. - Il n’en est pas de même de la fraude de persona ad personam , c’est-à-dire de la simulation concertée entre les parties à l’effet de nuire et de préju­ dicier aux droits des tiers. Ici il faut distinguer entre ces tiers et les parties elles-mêmes. L’art. 1167 tranche la question à l’égard des pre­ miers en les autorisant à attaquer directement l’acte frauduleux. La conséquence de cette action directe est l’admissibilité de la preuve testimoniale , sans laquelle cette action ne sauraitaboutir,et dont le refus serait absurde. i Vid. supra, n° 642. �294 T R A IT É DU DOL En effet, qui veut la fin veut les moyens ; refuser ceuxci serait d’autant plus injuste dans la circonstance, qu’é­ trangers à l’acte, les tiers exposés à le subir ne pouvaient même le prévoir ; qu’on ne saurait donc équitablement leur reprocher l’absence d’une preuve écrite qu’ils n’ont jamais été dans le cas de se procurer. Mais telle n’est pas évidemment la position des con­ tractants. Leur présence forcée à l’acte , leur toncert frauduleux les a mis à même de se procurer la preuve écrite du véritable caractère de leurs accords. Sans doute l’intention d’assurer le succès de la fraude est exclusive de l’idée d’insérer dans l’acte la constatation de cette fraude; mais ce qui ne pouvait s’accomplir de cette ma­ nière, pouvait l’être par une contre-lettre séparée et dis­ tincte. Ce devoir, imposé par la lo i, était conseillé par la prudence. La partie qui a négligé de le remplir a d’autant plus de tort, qu’il lui était facile de prévoir que celui qui ne recule pas devant l’indélicatesse de s’asso­ cier à une fraude contre un tiers , pourrait être assez déloyal pour tenter de s’en appliquer personnellement le bénéfice. Donc, le complice de la fraude ne pourra invoquer la preuve testimoniale non seulement contre les tiers, mais encore contre son complice. Sa prétention, à cet égard, serait invinciblement repoussée en force de la maxime nemo auditur, etc.. . . Mais, comme nous l’avons déjà dit,' cette solution n’est rationnellement admissible que l V. su pra, n° 251. �ET DE LÀ FRAUDE. 295 dans l’hypothèse où le porteur du titre , se retranchant derrière sa teneur, en soutient la complète sincérité. Si, désertant ses énonciations , il est obligé de puiser les preuves de la réalité de l’obligation ailleurs que dans le titre même, le demandeur devrait être admis à discuter ces preuves et à les détruire même par la preuve orale. L’aveu de l'insuffisance du titre , rendant la simulation vraisemblable, serait justement invoqué comme un com­ mencement de preuve par écrit, constituant, aux termes de l’art. 4349 , une exception à la prohibition de la preuve testimoniale. 750. — De tous temps , en effet, le commencement de preuve a produit ce résultat. C’est ce qu’avaient for­ mellement reconnu les ordonnances de 4566 et 4667. Il est vrai que la première ne désignait pas nommément le commencement de preuve , mais , à défaut du nom, elle renfermait évidemment la chose dans cette disposi— sion : N'entendant exclure les preuves des conventions particulières et autres qui seraient faites par les par­ ties sous leurs seings, sceaux et écritures privées. 731. — Aucune de ces ordonnances n’avait toute­ fois défini le commencement de preuve. La doctrine, suppléant à ce silence, le faisait résulter de tout acte ou écrit, d'où il ressort quelque preuve, quoique non suf­ fisante : Ex qua nonnulla probalio elici potest.1 L’ap- i Boiceau, 1. 2, eh. 1, nos 3 et 4 ; — Jousse, sur l’art. 8, Ut. 20; — Ord. de 1667. �296 TRAITÉ DU DOL prédation de l’un et de l’autre , de leurs caractères, de leurs conséquences, était souverainement laissée à l’ar­ bitrage des juges.' Le Code civil a comblé la lacune de la législation pré­ cédente. L’art. 1347, en déclarant le commencement de preuve exception à la prohibition de la preuve testimo­ niale , le définit : Tout écrit émané de la partie à qui on l’oppose ou de celui qu’elle représente , et qui rend vraisemblable le fait allégué. L’appréciation des tribu­ naux se trouve donc circonscrite aujourd’hui dans ces limites, en ce sens qu’après avoir déclaré que l’écrit émane de la partie ou de son auteur , qu’il rend le re­ proche vraisemblable, ils ne pourraient le récuser com­ me commencement de preuve. 752. — Mais l’art. 1347 ne défend pas d’admettre tout autre document, c’est-à-dire que la règle qu’il po­ se est susceptible de recevoir des exceptions. Ces excep­ tions sont consacrées les unes par la loi , les autres par la jurisprudence. 7 5 5 . — La première exception légale concerne les registres et livres des marchands. En règle ordinaire, ces livres ne peuvent faire foi contre les tiers ; était-il juste cependant de leur refuser toute autorité , même celle de créer un commencement de preuve. En présence des termes formels de l’art. 1347, cette question n’en était pas une. Evidemment les livres du 1 Cass., 9 février 1801, 16 août 1831. �ET DE LA FRAUDE. 297 marchand ne sont pas émanés de la partie à qui ce mar­ chand les oppose. Ils manquent donc d’une des condi­ tions essentielles exigées par notre article. Mais le commerce vit de crédit, et il n’est pas dans ses usages, surtout pour les ventes à ja consommation, d’exiger une reconnaissance, dont la souscription d’ail­ leurs serait dans bien de cas impossible, tous les con­ sommateurs ne sachant pas lire ou écrire. La fortune du marchand serait donc à la merci de ses pratiques , s’il suffisait d’une dénégation pour être à tout jamais libéré. Ce résultat inique avait touché notre ancien droit et l’avait déterminé à se relâcher de la rigueur du principe suivant lequel nul ne peut se créer un titre à soi-mê­ me. En conséquence, adoptant la règle tracée parla Loi 6, Cod. De probatione, à l’endroit des registres domes­ tiques, nos anciens jurisconsultes, et notamment l’illus­ tre Dumoulin, admettaient que les livres des marchands ne pouvaient suffire seuls pour faire condamner les tiers, mais qu’appuyés par d’autres présomptions, ils devaient être considérés comme un commencement de preuve, autorisant le juge à déférer le serment supplétoire. 734. — Cette doctrine , recommandable sous tous les rapports, a été consacrée par le Code. La faculté de déférer le serment supplétoire est formellement inscrite dans l’art. 1329. Or, aux termes de l’art. 1367, cette fa­ culté n’existe qu’aux conditions suivantes : 1° que la demande ne soit pas pleinement justifiée ; 2° qu’elle ne soit pas entièrement dénuée de preuve, �§98 T R A IT É DU DOL De la combinaison de ces deux articles, il résulte qu’à son tour la législation qui nous régit n’admet pas que les livres soient considérés comme un titre suffisant et légitime : Solas sufficere non posse. Mais elle voit dans leur existence une présomption assez grave pour faire naître le doute , créer une vraisemblance qu’il convient de creuser, et rendre admissible la preuve testimoniale. Notons bien, en effet, que le serment supplétoire ne peut être ordonné que dans les cas où la preuve testimoniale est recevable'. Dire qu’on peut déférer celui-ci, c’est par cela même déclarer qu’on peut recourir à celle-là. Au­ trement il serait vrai que , pouvant le p lu s , le juge ne pourrait pas le moins. Donc les livres des marchands peuvent créer en leur faveur un commencement de preuve, à condition toute­ fois, comme le disait Dumoulin, que d’autres présomp­ tions viendront en corroborer l’autorité. Ces autres pré­ somptions exigées par Dumoulin étaient en première li­ gne : la moralité du marchand et la régularité de ses livres ; ensuite la modicité de la somme, la vraisemblan­ ce de la fourniture, sa proportionnalité avec la fortune et la dépense accoutumée du débiteur, l’habitude de ce­ lui-ci de prendre à crédit, etc.. . . Ce sont là en effet au­ tant d’éléments qu’on ne pourrait refuser d’apprécier. Notons cependant que déférer le serment supplétoire ou ordonner une preuve orale n’est jamais pour le juge qu’une pure faculté , dont il peut user ou non , suivant �ET DE LA FRAUDE. 299 qu’il le juge utile ou convenable. Conséquemment le re­ fus, qu’il en ferait dans telle ou telle circonstance, pour­ rait bien être réformé comme un mal jugé par la juri­ diction du second degré, mais il ne saurait dans aucun cas constituer une violation de la loi susceptible d’être censurée par la Cour de cassation. 735. — Voilà donc une hypothèse ou le commence­ ment de preuve se puise dans un écrit n’émanant ni de la partie , ni de son auteur. Nous allons en rencontrer d’autres dans les art. 1335 et 1336 du Code civil. Le premier s’occupe des copies des titres ; celles qui ont été tirées par l’autorité des magistrats, parties pré­ sentes ou dûment appelées, ou qui l’ont été en présence des parties et de leur consentement réciproque, font foi entière de leur contenu. Celles tirées sans l’autorité du m agistrat, ou sans le consentement des parties, sur la minute de l’acte par le . notaire qui l’a reçu ou par un de ses successeurs,ou par officiers publics dépositaires des minutes, peuvent faire foi quand elles sont anciennes, c’est-à-dire quand leur délivrance remonte au delà de trente ans. Si elles ont moins de trente ans, elles ne peuvent ser­ vir que de commencement de preuve par écrit. Enfin les copies tirées, sur la minute de l’acte, par tous autres que le notaire, ses successeurs, ou l’officier public dépositairede la minute, ne pourront servir, quelle que soit leur ancienneté, que de commencement de preu­ ve par écrit. �300 T R A IT É DU DOL D’autre part, l’art. 1336 dispose que la transcription d’un acte sur les registres publics ne pourra servir que comme un commencement de preuve par écrit, pourvu cependant qu’elle réunisse les conditions exigées. En réalité, l’acte public procède plutôt de son rédac­ teur que de la partie elle-même. Cependant l’acte, por­ tant la signature de celle-ci ou la mention qu’elle n’a pu ou su signer, fait pleine foi en sa faveur ou contre elle; or une copie rendant l’existence de l'acte probable, mal­ gré qu’on ne puisse plus le représenter, il n’élait pas juste de s’arrêter à l’imperfection de la copie, et de repousser toute investigation ultérieure. Le législateur a donc jus­ tement agi en refusant à la copie toute l’autorité que le titre offrirait, mais en lui faisant toutefois produire l’effet d’un commencement de preuve. Dans leur exécution, les prescriptions des art. 1335 et 1336 présentent les mêmes caractères que celles de l’art. 1329. Ainsi, en ce qui la concerne, l’indépendance du juge reste entière et il peut toujours, si la vraisem­ blance créée par la copie lui parait dès maintenant dé­ truite par des vraisemblances contraires, refuser de pro­ longer un litige pouvant immédiatement recevoir une so­ lution définitive. 736. — Ainsi la loi assimile, dans les art. 1335 et 1336, à l’écrit émané de la partie , l’acte susceptible de faire foi contre elle. Ce principe, fondé sur la règle que l’art. 1347 n’est que démonstratif, a reçu en jurispru­ dence de notables développements. �ÊT DE LA FRAUDE. 301 On a fait résulter le commencement de preuve par écrit : 1° de l’interrogatoire sur faits et articles ; 2° des aveux judiciaires ou extrajudiciaires; 3" des déclarations contradictoires fournies à l’audience; 4° du refus de comparaître et de l’obscurité calculée des réponses. 737. — 1° Interrogatoire sur faits et articles. En la forme, l’interrogatoire est un acte public et au­ thentique. Il est reçu par un magistrat, signé par la par­ tie ou mentionnant qu’elle n’a su , n’a pu ou n’a pas voulu signer. Il est donc à l’instar d’un acte notarié et il doit conséquemment faire foi de ce qu’il contient. On n’hésiterait certes pas à le reconnaître si l’interrogé con­ venait formellement du reproche allégué par son adver­ saire, pourquoi en serait-il autrement si, tout en le con­ testant, le premier laisse échapper des déclarations ren­ dant ce reproche vraisemblable ? La seule différence pos­ sible c’est que , dansle premier cas , il y aurait lieu à condamnation, et que, dans le second, cette condamna­ tion sera subordonnée à la preuve que la vraisemblance du reproche fera admettre.' C’est au reste dans ce sens que la doctrine et la juris­ prudence paraissent se fixer. La controverse qui s’était d’abord prononcée s’efface et disparait devant la doctrine définitivement admise parla Cour de cassation. 758. — 2° Aveu de la partie. Si l’interrogatoire sur faits et articles , si les déclara­ tions faites à l’audience prennent le caractère d’un com­ mencement de preuve par écrit , c’est en force des aveux ih,1l.;1 1 •i•)'il'JIh!{■ ir ?' i : �302 T R A IT É DU DOL qui y sont constatés. Dès lors on ne saurait refuser à l’a­ veu émané spontanément de la partie l’effet attribué à l’aveu provoqué par une de ces mesures. Conséquemment, de quelque manière que l’aveu se produise, il y aura lieu, savoir : à condamnation , s’il porte sur le fond même du droit ; à la recevabilité de la preuve testimoniale, si, portant sur des circonstances ac­ cessoires, il rend vraisemblable le fait allégué. Il n’est pas même nécessaire que l’aveu se soit pro­ duit dans l’instance engagée. On pourrait, dans l’un de ces objets, invoquer utilement celui que le défendeur actuel aurait fait dans une instance précédente.' 739. — 3° Déclarations contradictoirement four­ nies à l’audience. Ces déclarations constituent de véritables aveux. Com­ me tels, elles doivent être considérées comme constituant le commencement de preuve , si elles rendent vraisem­ blable le reproche allégué1. Mais ce qu’il importe de re­ tenir, c’est que ces explications, purement verbales, pour­ raient être facilement déniées soit à une audience sub­ séquente , soit devant le degré supérieur de juridiction ; conséquemment, la partie intéressée à les invoquer plus tard doit les faire constater en requérant immédiatement acte des termes dans lesquels elles se sont produites. L’absence de cette formalité ne permettrait pas au tribu— 1 Cass.. 27 avril 1840; — D. P., 40, 1, 212. s Cass., 10 juillet 1838 ; - D. P , 38, 1, 348. �ET DE LA FRAUDE. 303 nal qui les a reçues de les admettre comme commence­ ment de preuve; dans tous les cas, l’autorité supérieure ne pourrait les accepter comme telles , alors même que les qualités du jugement, non frappées d’opposition, les mentionneraient par demandes et par réponses.’ 740. — Une observation commune à tous les gen­ res d’aveux , de quelque manière qu’ils se soient pro­ duits , c’est q u e , dans la recherche de la vraisemblance devant autoriser l’admissibilité de la preuve orale, l’ap­ préciation du juge n ’obéit à aucune loi, ne reconnaît au­ cune limite. De là il suit qu’on ne saurait l’astreindre à obéir à l’indivisibilité que la loi a, dans les cas ordinai­ res, imprimée à l’aveu2. Il suffit, en effet, que sa cons­ cience trouve dans l’aveu la probabilité voulue par la loi, pour qu’il ait la faculté, disons mieux, le devoir d’en déclarer l’existence et d ’en déduire les effets. 741, — La divisibilité de l’aveu est donc livrée à la prudence du juge. Mais cette règle reçoit une exception formelle lorsqu’il s’agit de l’existence d ’un dépôt excé­ dant ISOfr. et dont il n ’existe aucune preuve écrite. Les motifs de cette exception se puisent dans cette con­ sidération : qu'en cette matière, la loi ne se borne pas à s’en référer au principe général de l’indivisibilité de l’a- 1 Montpellier, 5 juin 1839; — D. P ., 40, 2, 66. 2 Cass., 6 avril 1836; 2 juin 1837; 19 juin 1839; 18 mai 1848 ; — Toulouse, 16 janvier 1841 ; — J. d. P . , 1840, t. i, p. 500 , t. ii, p �ir 1 I I 304 Il S veu ; l’art. 1924 en spécialise de plus les effets en dé­ clarant que dans ce cas le dépositaire doit en être cru soit sur le fait du dépôt, soit sur la chose qui en fait l’objet, soit sur le fait de la restitution. Dès lors isoler le fait du dépôt des déclarations relatives à sa quotité ou à la restitution, et puiser dans l’aveu ainsi isolé un com­ mencement de preuve pour arriver à permettre la preuve par témoins soit de son importance , soit du défaut de restitution, c’est violer ouvertement les prescriptions de l’art. 1924. Il y a plus , l’aveu de n’avoir reçu que tels objets ne rend nullement vraisemblable le fait allégué que le dé­ pôt comprendrait des objets plus considérables. La Cour de Bordeaux, dans une espèce où il s’agissait d’un dé­ pôt de titres, faisait, avec raison, remarquer qu’il était peu logique de conclure qu’un officier ministériel avait reçu dix-sept titres de créance , parce qu’il avouait de bonne foi en avoir reçu cinq. Une pareille argumenta­ tion, dit l’arrêt, pourrait avoir des conséquences effray­ antes. La Cour réforme donc le jugement qui avait admis le contraire, et son arrêt, déféré à la Cour de cassation, fut maintenu par décision du 6 novembre 1838.' Déjà la Cour régulatrice s’était prononcée pour l’indi­ visibilité par arrêt du 26 septembre 1823. On peut donc considérer , comme un principe désormais acquis , que l’aveu du dépôt excédant 150 fr. ne peut être isolé et 1i I -li-’M [h S iî i I RAITTÉ DU DOL 1 J. dn P ., 1828, tom. il, pag. 608. 1’N ïil �fonder un commencement de preuve autorisant la preuve orale de la fausseté de la déclaration soit sur la quojité des objets déposés, soit sur le fait de la restitution. 742. — 4° Refus de comparaître, refus de répon­ dre, obscurité volontaire des réponses. Les ordres de la justice doivent être respectés et obéis. Celui qui prétend ne faire ni l’un ni l’autre mérite toute la sévérité des tribunaux. L’art. 330 du Code de procédure édicte la peine ap­ plicable en pareil cas. Le refus de comparaître ou celui de répondre peut non seulement être un commencement de preuve, mais encore faire accepter les faits comme avérés et motiver une condamnation immédiate. La Cour de Montpellier a fait de ce principe une application sé­ vère en décidant que, sur l’appel du jugement tenant les faits pour avérés , le second degré de juridiction n ’est pas tenu d’obtempérer à l’offre que fait l’appelant de su_ bir l’interrogatoire qu’il a refusé de subir en première instance , et qu’il peut confirmer purement et simple­ ment le jugement.1 Ce que l’art. 330 dit du refus d’exécution du juge­ ment ordonnant l’interrogatoire, s’applique au refus de comparaître à l’audience. Les motifs étant les mêmes, la solution doit être semblable. Enfin, l’exécution voulue par la loi doit être une ex­ écution franche, loyale et sincère. En conséquence, il est 24 novembre '18-18. �306 TRAITÉ DU DOL admis que l’ambiguïté, que l’obscurité volontaire et cal­ culée dans les réponses, équivaut au refus de répondre, non pas qu’on puisse tenir les faits pour avérés , mais en ce sens que les juges peuvent en faire résulter le com­ mencement de preuve.’ Il résulte de ce qui précède que, quels que soient les termes de l’art. 1347, sa disposition n’a rien de restric­ tif. Le législateur a, sous le nom d’écrits , compris tous les actes émanés de la partie et pouvant fournir contre elle la preuve des conventions en litige. « En effet, dit Toullier, l’art. 1347 ne dit pas qu’on ne pourra consi­ dérer comme un commencement de preuve par écrit l’acte qui ne serait pas émané de celui à qui on l’op­ pose ou de son auteur ; il dit seulement que les écrits émanés de l’un ou de l’autre sont des commencements de preuve, ce qui est bien différent.1 » 745. — Rappelons, en terminant sur ce point, que ce que nous avons dit des aveux et déclarations recueil­ lis devant les tribunaux reçoit son application aux ins­ tances ouvertes ou poursuivies devant les justices de paix. Les dires constatés soit dans un jugement, soit dans des procès-verbaux de constatations ou de recherches, de conciliation ou de non conciliation pourraient être ulté­ rieurement invoqués à titre de commencement de preuve. 744. Nous passons maintenant aux écrits de la i Cass.,-11 janvier 1827, 19 ju in 1 8 3 9 ; D. P., 39, 1, 287. �ET DE LA FKAUDE. 307 partie ou de son auteur. Ce qu’il faut d’abord retenir en ce qui les concerne, c’est que l’art. 1347 se contente d’exiger qu’ils soient émanés de l’une ou de l’autre. Cette expression indique que le législateur ne s’est nul­ lement préoccupé de la perfectibilité de l’acte dont on excipera. Il est même certain qu’il n’a en vue que ceux ne pouvant par eux-mêmes créer un titre régulier. Dans le cas contraire, en effet, le titre se suffisant à lui-mê­ me , il ne pouvait s’agir de la question de savoir s’il pouvait constituer ou non le commencement de preuve. 745. — Il faut ensuite remarquer qu’il n’y a réel­ lement d’écrits émanés de qui que ce s o it, que lorsque l’écriture ou la signature est reconnue par celui qu’on en soutient l’auteur. En cas de dénégation, on ne sau­ rait rien inférer tant que la vérification demandée ou ordonnée n’aurait pas détruit cette dénégation. 74 6. — L’écrit reconnu se placera nécessairement dans une des catégories suivantes : 10 Ecrits non signés par la partie ou qui n ’étaient pas destinés à l’être ; 2° Ecrits irréguliers comme ne remplissant pas les conditions exigées pour leur validité ; 3° Ecrits nuis pour incompétence du fonctionnaire qui les a reçus ou pour vices de forme ; 4° Ecrits ne constituant pas un titre par eux-mêmes, mais rendant vraisemblable le fait allégué. 747. — Dans la première catégorie , se placent les �308 TRAITÉ DU DOL livres des marchands, les registres ou papiers domesti­ ques de la partie ou de son auteur ; les uns et les autres sont, en effet, l’œuvre de celui qui les a tenus , quand bien même un tiers les eût écrits sous leur direction , ce qui se réalise souvent pour les livres de commerce. La vraisemblance du fait allégué, puisée dans ces do­ cuments, doit donc constituer le commencement de preu­ ve, tel qu’il est exigé par l’art. 1347 contre leur auteur ou ses représentants. 748. — Ici se présente une difficulté. L’art. 1330 défend de diviser les mentions des livres qu’on invoque. Celui qui prétend en tirer avantage doit les accepter dans leur entier, sans pouvoir répudier ce qu’ils ont de con­ traire à sa prétention. Par une parité de raisons incon­ testables, on doit admettre la même doctrine à l’endroit des registres et papiers domestiques. Cette indivisibilité devra-t-elle s’entendre d’une manière tellement absolue, qu’elle ne permet pas , en cas d’allégations contradic­ toires, de tirer des uns et des autres un commencement de preuve par écrit ? Nous venons de voir la Cour de cassation proclamer la divisibilité de l’aveu, malgré le texte formel de l’arti­ cle 1356. Or, l’art. 1330.ne fait que répéter pour les livres la règle que l’art. 1356 appliquera plus tard à l’a ­ veu. Dès lors, si celui-ci est inapplicable, lorsqu’il s’a­ git de la recherche d’un commencement de preuve, quel motif aurait-on de décider le contraire pour celui-là ? Nous admettons donc, à l’égard des livres, la distinc- �ET DE LA FRAUDE. 309 lion que la Cour de cassation fait en matière d’aveu. Lorsque le demandeur sera dans l’impuissance de justi­ fier sa prétention par une preuve quelconque , qu’il n’aura recours qu’aux livres seuls de son adversaire , il sera obligé de les accepter dans son ensemble. Si ces li­ vres, mentionnant l’obligation , en mentionnent égale­ ment l’extinction, sa demande sera repoussée. D’abord, parce que , tenu de la justifier, il n’a pas suffisamment rempli son devoir dès qu’il ne peut offrir à la justice qu’un document qui se contredit et qui laisse au moins la vérité dans le plus grand doute; ensuite , qu’en de­ mandant foi et créance pour les livres , en ce qui con­ cerne les allégations qui lui sont avantageuses , il leur confère une autorité morale rejaillissant sur l’ensemble et qui doit nécessairement empêcher le juge de se pro­ noncer pour les unes plutôt que pour les autres. Mais lorsque, armé d’une preuve décisive, le deman­ deur ne s’en réfère aux livres que pour y puiser la vrai­ semblance rendant sa preuve admissible, c’est nécessai­ rement à d’autres idées qu’il faut recourir. Alors, en ef­ fet, il ne faut qu’un écrit émané de la partie, et le livre invoqué offre évidemment ce caractère. Alors , le juge n’a plus à prendre un parti définitif, il a seulement à rechercher le plus ou moins de vraisemblance des deux allégations. Or, la loi ne traçant à cette recherche aucun mode obligatoire , ne lui imposant aucun élément, le juge est parfaitement libre de se créer une conviction dont il ne doit même aucun compte. Comment, au sur­ plus , oublierait-il que l’obligation est convenue par le �310 TRAITÉ DU DOL débiteur lui-même, taudis que son extinction, contestée par le créancier, ne résulte que d’un fait personnel au débiteur et que le premier n’a jamais pu empêcher. La preuve testimoniale peut donc être ordonnée à l’ef­ fet de dissiper le doute que les livres font naître. Mais si cette preuve n’a rien de décisif, si le vague des dépositions vient replacer le juge en présence des énoncia­ tions contradictoires des livres, le principe de leur indi­ visibilité reprendra son empire et la demande sera re­ poussée. 7 4 9 . —- La seconde catégorie comprend essentielle­ ment les titres faits contrairement aux dispositions des art. 1325 et 1326, c’est-à-dire l’acte non fait ou ne mentionnant pas qu’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a d’intérêts distincts , et l’acte non écrit de la main du débiteur, ou dont la signature n’est pas précé­ dée d’un bon ou approuvé écrit par lui. 7 5 0 . — L’ancienne jurisprudence était fort sévère à l ’endroit des premiers. Le Parlement de Paris leur refu­ sait tout effet quelconque.il considérait leur nullité com­ me tellement absolue, qu’il n’hésitait pas à la consacrer même dans le cas où l’acte avait reçu son exécution. Cette doctrine était formellement blâmée par les juris­ consultes les plus éminents , comme confondant deux choses devant rester éternellement distinctes , à savoir : ce qui est de l ’essence du contrat, ce qui forme le vinculum obligationis, et ce qui est relatif à la preuve du �ET DE LA FRAUDE. 311 contrat. « Dès l’instant , dit Merlin', que deux parties ont donné leur consentement, l’obligation est formée ; e t, soit que l’on puisse la prouver ou non , elle n’en a pas moins la vertu intrinsèque de lier les contractants. En bonne logique, le défaut de preuve d’un acte, ne peut en emporter la nullité ; il n’en peut résulter qu’un em­ pêchement de fait à son exécution , et si on parvient à réparer ce défaut, à lever cet empêchement par des preu­ ves tirées d’ailleurs, pourquoi l’acte ne serait-il pas plei­ nement exécuté ? » 751. — C’était donc en présence des dispositions sévères de la jurisprudence , et les observations graves de la doctrine que se trouvait placé le législateur du Code. L’art. 1321$ nous indique son choix. En effet, cet article ne déclare pas l’acte nul, il se borne à le consi­ dérer comme non valable. Or, dire qu’un acte n’est pas valable , ce n’est pas reconnaître qu’il n’existe aucune obligation, c’est seulement proclamer que cette obliga­ tion n’est pas suffisamment prouvée. C’est ce que Toullier établit d’une manière victorieuse et sans réplique.2 752. — Donc l’acte n’est pas nul ; il est seulement insuffisant pour faire pleine preuve, pleine foi de la con­ vention qu’il renferme. Cela posé, comment lui refuse­ rait-on le caractère d’un commencement de preuve ? Il est signé de la partie, il émane donc de celui à qui on i Répert., v s Double écrit, n° 7. �312 TRAITÉ DU DOL l’oppose ou de son auleur. 11 rend l’obligation très vrai­ semblable, car on ne signe pas quand on n’est obligé à rien. Or, l’art. 1347 n’exige rien autre chose pour trou­ ver le commencement de preuve. 753. — Cependant , l’opinion que l’acte non fait double peut constituer un commencement de preuve, n’est pas unanimement adoptée. Quelques auteurs, et parmi eux M. Duranton', soutiennent la négative. Ils ne méconnaissent nullement les considérations que nous venons d’exposer; mais, disent-ils, le Code exige l’éga­ lité de position et de moyens de preuve dans ceux qui forment des conventions obligatoires de part et d’autre, ce qui n’existe pas évidemment pour la partie qui n’a pas eu d’acte , ou qui est censée n’en avoir pas eu , si celui qui est produit par l’autre partie ne contient pas la mention du nombre d’originaux qui ont dù être faits. Cette opinion méconnaît ouvertement le texte et l’es­ prit de l’art. 1325 , et ajoute à sa disposition une pé­ nalité que le législateur a formellement repoussée. Nous venons de le dire, l’art. 1325 ne dit qu’une seule chose, à savoir : que le titre fait contrairement à ses prescrip­ tions n’est pas valable, c’est-à-dire qu’il ne fait pas par lui-même pleine foi de ce qu’il renferme. Il n’exclut donc pas la possibilité de le compléter par la preuve même testimoniale, ce _qui le démontre, c’est que la nul­ lité prononcée par l’ancienne jurisprudence n’a pas été �ET DE LA FRAUDE. 313 adoptée. C’est pourtant à cette nullité absolue et radicale qu’on arrive dans l’opinion que nous combattons. Le reproche de blesser l’égalité voulue par la loi nous touche peu. Nul ne peut se créer un titre de sa propre faute , et celui-là commet évidemment une faute grave qui , malgré la disposition de l’art. 1325 , traite sans donner à la convention synallagmatique les formes qu’elle doit recevoir. Cette faute doit d’autant plus être prise en considération, que l’omission qui la constitue peut n’être que le résultat d’un calcul frauduleux. S’il est vrai, en effet, que la partie retenant la minute unique de l’acte a pu vouloir se ménager la faculté de demander l’exécution de la convention ou de la refuser , il peut se faire aussi que l’existence de cette minute unique ou le défaut de mention du nombre des originaux ne soit, de la part de l’autre partie , qu’un moyen calculé pour se soustraire à ses engagements s’ils venaient à être trop onéreux pour elle. Cette perspective indique qu’il n’y a de réellement équitable que le parti adopté par le législateur. De cette manière chacune des parties supporte la peine de la faute qu’elle a commise ; la première, par la nécessité où elle est placée de compléter le titre et de fournir une preuve qui ne sera pas toujours possible , et sans laquelle ce­ pendant le titre ne pourra sortir à effet ; la seconde, par la nécessité de subir cette preuve et de se soumettre à ses résultats. En résumé, l’acte non fait double, ou ne mentionnant pas qu’il l’a été, réunit les conditions de l’art. 1347. Il �V 314 TRAITÉ DU DOL émane de la partie à qui on l’oppose ; il rend le fait vrai­ semblable. D’autre p a r t, l’art. 1323 n’a pas prononcé la nullité du titre, il n’a donc nullement dérogé à la rè­ gle générale tracée par l’art. 1347. Le juge peut donc admettre cet acte comme un commencement de preuve par écrit, et recevoir le porteur à prouver par témoins, soit que , contrairement à ce qui résulte du titre luimême , on a réellement fait autant d’originaux qu’il y avait d’intérêts distincts , soit l’existence de l’obligation elle-même.' La Cour de cassation récemment saisie de la ques­ tion, l’a résolue dans le sens que nous enseignons. Le tribunal de Saverne et la Cour de Colmar ayant décidé que l’acte nul pour contravention à l’art. 1325 pouvait servir de commencement de preuve, on sollici­ tait de la Cour suprême une décision de censure. L’ar­ rêt, disait-on, a violé l’art. 1325 du Code Napoléon qui, en déclarant non valables les actes non conformes à ses prescriptions, ne permet pas que ses actes puissent ser­ vir de commencement de preuve par écrit ; qui ne les considère que comme un simple projet dont la réalisa­ tion suppose un acte fait en double entre les parties qui s’engagent respectivement. Dès lors il n’a dû accorder aucun effet à l’acte dépourvu de cette formalité du dou­ ble, alors que celui qui s’en est emparé, et qui serait le maître de l’anéantir, veut s’en prévaloir pour contrain- i Merlin , R ép., Double é crit, n° 8 ; — Toullier , t. îx , n» 8 4 ; — Troplong, De la vente, n° 33. �ET DE LA FRAUDE. 315 dre l’autre partie qui n’aurait , elle , aucun moyen de forcer le détenteur du prétendu titre à l’exécuter, s’il eût convenu à ce détenteur de le supprimer ou de ne pas le produire. Mais , par arrêt du 24 novembre 1864 , la chambre civile rejette le pourvoi après, toutefois, un délibéré en la chambre du conseil : « Attendu que l’acte sous seing privé non fait dou­ ble , quoique contenant des engagements réciproques, est susceptible de présenter les caractères du commen­ cement de preuve par écrit tel qu’il est défini par l’ar­ ticle 1347 du Code Napoléon ; que, d’une part, l’acte émane de la partie à qui on l’oppose , laquelle y figure tant pour s’obliger que pour accepter l’engagement pris envers elle , e t , d’autre p a r t, il peut rendre au moins vraisemblable la convention synallagmatique qu’il énon­ ce et a pour objet de constater ; » Qu’en rentrant ainsi dans les termes de l’art. 1347 un tel acte peut servir de commencement de preuve à l’effet de rendre admissible la preuve testimoniale; » Que l’art. 1325 du Code Napoléon n’y saurait faire obstacle; qu’à la vérité l’acte sous seing privé conte­ nant des conventions synallagmatiques n’est valable, aux termes de cet article , qu’autanl qu’il est fait en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct; que sans doute il résulte de là que l’acte est nul comme titre, mais que la nullité de forme qui l’affecte sous ce rapport, ne l’atteint pas dans son existence matérielle ; qu’il existe comme écrit, et que la loi n’en demande pas �316 TRAITÉ DU DOL davantage pour autoriser la preuve testimoniale , si, d’ailleurs, l’écrit émane de la partie, et si le juge y trou­ ve des indices ou des présomptions susceptibles de ren­ dre vraisemblable la convention ou le fait allégué.' » 754. — Ce qu’on décide dans le cas de l’art. 1325 doit être décidé dans l’hypothèse de l’art. 1326. Ainsi l’obligation non écrite par le souscripteur, qui ne ren­ fermera pas le bon ou approuvé en toutes lettres de la somme ou des clauses y énoncées, ne fera pas par ellemême titre suffisant. Mais les tribunaux sont autorisés à l ’admettre comme un commencement de preuve par écrit. Celte solution , s’induisant comme la précédente des termes dont s’est servi le législateur, acquiert ici un nou­ veau degré d’évidence par la comparaison de l’art. 1326 avec la législation précédente. On sait, en effet, que la déclaration de 1733 frappait d’une nullité radicale et absolue les billets qui ne seraient pas écrits ou du moins dont la somme ne serait pas approuvée en toutes lettres de la main de celui qui les avait souscrits, lequel, né­ anmoins, était tenu d’affirmer sous serment qu’il n’en avait pas reçu la valeur. Etaient exceptés de cette règle les billets faits par les banquiers, négociants, marchands, manufacturiers, artisans, fermiers , laboureurs et autres de pareille qualité. Cette loi admettait donc la présomption de surprise, 1 Journal du palais, <1865, S �BT DE LA FRAUDE, 317 devenant une présomption ju ris et de jure par le ser­ ment du débiteur. Mais, comme le remarque Toullier, elle avait entre autres inconvénients graves, celui de ne protéger que la classe des citoyens instruits et non la classe la plus nombreuse de la société , la plus facile à surprendre. Aussi, et malgré la précision de ses termes, la doctrine enseigna-t-elle qu’elle pouvait être modifiée par les circonstances. Cette opinion fut sanctionnée par la jurisprudence. Les parlements n’hésitaient pas à valider l’obligation, lorsque la présomption de surprise leur paraissait repoussée par les faits de la cause. Une pareille contradiction entre la lo i, la doctrine et la jurisprudence, signalait trop les vices de la première et devenait un enseignement utile pour le nouveau lé­ gislateur. Ce qui prouve qu’il en a profité, c’est que le Code ne dit plus que l’acte, fait contrairement aux dis­ positions de l’art. 1326, sera nul et de nul effet et va­ leur. Comment, dès lors, atteindre à un résultat iden­ tique à celui que prescrivait la loi de 1733 ? La différence dans les termes doit en déterminer une dans les conséquences, et celte dernière ne peut être que celle que nous indiquons, à savoir : que sous l’empire du Code l’acte n’étant plus radicalement nul peut servir de commencement de preuve. Ce résultat se légitime par­ faitement, d’abord parce que la signature, quoique iso­ lée, n’en émane pas moins de la partie , ensuite parce que cette signature apposée au bas d’une obligation la rend évidemment vraisemblable. Sans doute l’art. 1326 ayant consacré une exception ♦ �318 TRAITÉ DU DOL pour les billets ou actes émanés de marchands, artisans, laboureurs, vignerons, gens de journée et de service, on pourrait être tenté de lui reprocher de n’avoir pas assez protégé la classe la plus nombreuse , la plus facile à surprendre, celle, par conséquent, qui avait le plus be­ soin de protection. Mais le législateur ne pouvait pas méconnaître un fait évident, à savoir : que dans ces classes il est une infinité de gens sachant à peine signer et pour lesquels la préleiÿion de les soumettre aux for­ malités de l’art. 1326 eût été une interdiction absolue de contracter sous seing privé, ce qui les exposait, dans tous les cas, aux frais d’un acte authentique. Il a donc eu raison de reculer devant une pareille charge. D’ailleurs , l’admission de l’acte irrégulier comme un commencement de preuve contre tous les citoyens, atté­ nuerait singulièrement l’inégalité qu’on reprochait à la déclaration de 1733. Par ce moyen , en effet, l’acte pourra sortir à effet, alors même que la signature non précédée du bon ou approuvée appartiendra à une au­ tre catégorie qu’à une de celles nominalement rappelées dans l’art. 1326. Ainsi, le titre ne réunissant pas les conditions voulues par l’art. 1326 pourra servir de commencement de preu­ ve'. La signature apposée à une obligation en rend l’ex­ istence et la réalité vraisemblables à un très-haut de­ gré. Aucune difficulté sérieuse ne saurait donc s’élever lorsque l’irrégularité du titre n’est due qu’à l’absence du bon ou approuvé. 1 Toullier, t. îx, n°« 84 et suiv.; — D uranton, t. iv, n°8 4282-88 �ET DE LA FRAUDE. 34 9 7 55. — Il n’en est pas de même lorsque le litre ne portant pas de signature est cependant écrit en entier de la main de celui à qui on l’oppose. Sans doute , et en d ro it, ce titre remplit la première condition exigée par l’art. 1347. Nous avons déjà dit que cet article n ’exige pas que l’écrit soit signé. Il suffit qu’il soit le fait de la partie ou de son auteur. C’est ce qui se réalise dans le cas que nous supposons. Mais l’existence d ’un pareil écrit rend-elle l’obligation vraisemblable ? En logique rigoureuse, l’écrit non signé ne prouve qu’une seule chose , à savoir : que des négo­ ciations ont existé , qu’un projet a été préparé et com­ muniqué, mais que les parties n ’ont pu se mettre d’ac­ cord. On ne peut admettre, en effet, que non seulement le débiteur a oublié de signer, mais encore que le cré­ ancier ne se soit pas aperçu de cette omission , en ac­ ceptant un pareil titre. D’autre p a rt, il n’est pas probable non plus que le débiteur n’ait pas demandé la restitution du projet écrit par lui et se soit ainsi exposé à voir le créancier en abu­ ser à son détriment. Il y a donc motif de douter et, dès lors, nécessité de procéder à une instruction qui ne peut être que l’audition des témoins fournis de part et d’au­ tre. C’est ce que la Cour de cassation a consacré en dé­ cidant que l’écrit non signé par son auteur peut servir contre lui de commencement de preuve.1 1 4 février 1829, 6 février 1839; — J . du P ., 1839, 1 . 1, p. 274. �320 TRAITÉ DU DOL 7 5 6 . — L’acte authentique fait foi contre tous des stipulations qu’il renferme. Mais un acte n’est authenti­ que que si l’officier public qui l’a reçu avait qualité pour le recevoir ; que si les formes voulues par la loi ont été remplies. L’incompétence du premier, la violation des secondes frappent l’acte de nullité. Mais il importe de remarquer que cette nullité atteint plutôt l’instrument prouvant l’obligation que l’obligation elle-même. Nous avons déjà vu, en effet, que le lien lé­ gal , que le vinculum obliqationis est indépendant de la forme par laquelle les parties l’ont constaté ; que l’ef­ fet de celui-ci disparaissant, celui-là n’en existe pas moins, sauf le mode de preuve qu’il est loisible aux con­ tractants de produire. L’acte authentique, nul pour incompétence de l’offi­ cier qui l’a reçu ou pour violation des formes , perd l’authenticité devant en assurer l’exécution, mais le con­ sentement des parties reste. L’acte vaut comme sous seing privé et doit être apprécié comme tel. 757. — Dès lors , c’est par les considérations que nous avons présentées en traitant la seconde catégorie qu’on doit résoudre la difficulté. Ainsi , de deux choses l’une , ou l’acte annulé sera revêtu de la signature des parties ou il mentionnera qu’elles n’ont su ou pu signer. Dans ce second cas, la nullité de l’acte entraînera celle de la convention , car il n’y aura aucun moyen de la prouver. En effet, l’acte valant comme sous seing privé, n’étant ni écrit ni signé par les parties , n’émane , évi­ demment, ni de l’une ni de l’autre.. �ET DE LA F RA U D E. 321 Mais si chacune d’elles a signé, l’acte vaudra comme commencement de preuve et permettra d’établir l’obli­ gation par la preuve testimoniale.* 758. — Nous nous sommes occupés jusqu’à présent d’écrits constituant un titre dont la régularité dispense­ rait de toute autre justification. Il est d’autres écrits qui, sans constituer jamais un titre définitif, peuvent faire présumer un engagement quelconque et autorisent à en prouver par témoins l’existence. Dans cette catégorie se place notamment la correspondance. La doctrine et la jurisprudence offrent de nombreux exemples de lettres missives jugées suffisantes pour ren­ dre admissible la preuve de l’obligation alléguée ; nous nous contenterons d’en citer quelques-uns : 1° Un particulier prétend avoir confié à un autre une somme d’argent, et il n’en produit d’autre preuve qu’une lettre dans laquelle ce dernier écrit : Je vous sa­ tisferai sur ce que vous savez. Cette mention rend vrai­ semblable le fait du dépôt et la lettre forme un com­ mencement de preuve permettant de l’établir par té­ moins. 2° Vous m’avez écrit une lettre pour me prier de compter à votre fils, qui en est porteur, 300 fr. dont il a besoin pour ses études , j’ai compté la somme , mais sans en prendre un reçu. La lettre que je représente 1 Liège, 9 juillet 4812 ; — conf. Pothier, Toullier, Duranton, Dalloz, �322 TRAITÉ DU DOL constitue un commencement de preuve et autorise à éta­ blir la remise alléguée. 3° La Cour de cassation a jugé que la lettre missive reconnaissant l’existence d’une dette , sans toutefois en déterminer le quantum, , créait un commencement de preuve suffisant pour être recevable à justifier par té­ moins que cette dette est supérieure à 150 fr.' Dès lors la lettre par laquelle le débiteur écrit qu’il ne peut rem­ bourser l’argent qu’on lui a prêté, et promet de vendre une partie de maison pour s’acquitter, peut être utile­ ment invoquée comme constituant un commencement de preuve, et rendre admissible la preuve testimoniale d’une obligation de 2,400 fr., alors même que l’auteur de la lettre prétendrait que la somme réellement prêtée est de beaucoup inférieure. 4° Enfin la lettre , annonçant qu’on a reçu en prêt une somme de c e n t.. . , peut servir à prouver soit l’ex­ istence d’une dette de cent et une fraction, comme 120, 150, etc., soit une dette de cent écus, de cent louis, etc. En résumé, tout ce qui tend à faire supposer une obligation rend vraisemblable l’allégation de son existen­ ce ; la preuve testimoniale peut dès lors être invoquée à l’effet de compléter une justification encore incomplète. Elle peut donc être ordonnée, si d’ailleurs des faits re­ connus constants ne créent pas une vraisemblance con­ traire plus puissante et plus décisive. 1 29 prairial an x m ; — Pothier, n°» 470 et suiv.; — Toullier, t. 8, n°s 322 et suiv., t. 9, n os 408 et suiv.;—Dalloz, Dict. a lp h ., vis Preuve testimoniale, n°8 177 et suiv. �ET DE LA FRAUDE. 323 759. — L’écrit émané de l’auteur de la partie a con­ tre cette partie la même autorité que s’il émanait d’elle. Il ne faut pas, pour qu’il en soit ainsi, que cet auteur soit celui auquel on se trouve avoir succédé in universum jus, il suffit qu’on soit, à un titre quelconque, de­ venu son représentant. Ainsi l’acquéreur, le donataire ou le légataire est l’ayant cause du vendeur, du donateur ou testateur. Mais cette qualité se restreignant à l’objet faisant la matière de la vente, de la donation ou du legs, ce n’est que par rapport à cette chose même que l’écrit émané de l’un pourrait être invoqué contre l’autre. 76 0. — Le mandataire n’est pas l’auteur du man­ dant, il est mieux encore, il est le mandant lui-même ; conséquemment l’écrit émané du premier et se référant à l’objet de sa mission réunira les conditions exigées par l’art. 1347 du Code civil, et pourra fonder contre le se­ cond le commencement de preuve par écrit. C’est ce que la Cour de cassation a consacré, en ju ­ geant, le 7 mars 1831, que la déclaration faite et signée au bureau de paix par le mandataire d’une partie a pu être considérée comme un commencement de preuve par écrit, suffisant pour faire admettre des présomptions gra­ ves, précises et concordantes, et pour décider qu’un billet de plus de 150 fr. a été payé. Ce qui a été admis pour le mandat exprès, l’a été également pour le mandat tacite. Ainsi la Cour de Metz a vu un commencement de preuve contre la belle-mère, dans l’acte émané du gendre, alors qu’il est certain que �324 TRAITÉ I)U DOL le gendre était dans l’usage de faire les affaires de celleci.1 7 6 1 . — Enfin la Cour de Toulouse a jugé , le 25 novembre 1831, que le commencement de preuve de la libération d’un débiteur peut résulter des registres d’un notaire, dépositaire de sommes appartenant à ce débi­ teur, constatant des emplois, tels que prêts ou acquisi­ tions faits par le créancier, de partie de sommes dépo­ sées, versées entre ses mains par le notaire,,à l’acquit du débiteur. Cet arrêt se fonde d’abord sur ce que le dépôt étant réalisé dans l’intérêt du créancier, le notaire de­ vient son mandataire pour les sommes par lui reçues ; ensuite sur ce que les actes constatant l’emploi étant si­ gnés par le créancier, l’énonciation des registres se trouve ainsi confirmée par un écrit émané personnellement du créancier lui-même.’ 7 6 2 . — En résumé , les simulations concertées par les parties ne peuvent nuire aux tiers, ceux-ci sont tou­ jours recevables à en faire la preuve par témoins. Ils sont placés, en regard de la prohibition de l’art. 1341, dans l’exception de l’art. 1348, ils n’ont jamais été en position de se procurer une preuve écrite. Il n ’en est pas ainsi des parties, chacune d’elle a pu et dû se procurer cette preuve. L’absence de celle-ci ne leur permet donc pas d’invoquer la preuve testimoniale, �ET DE LA FRAUDE. 325 à moins qu’il n ’existe un commencement de preuve par écrit. L’aveu, alors même qu’il ne porte que sur la simu­ lation de la cause exprimée , la déclaration judiciaire constatée , l’écrit émané de la partie ou de son auteur, peut fonder le commencement de preuve, s’il rend le fait allégué vraisemblable. L’appréciation de ce caractère ap­ partient souverainement au tribunal investi. 765. — La fraude de contractu in contractura consiste, avons-nous dit, à dissimuler, sous l’apparene d’une convention licite, l’existence d’un contrat nul com­ me contraire à la lo i, aux bonnes mœurs ou à l’ordre public. Sa perpétration exige donc le concours des par­ ties, de là la question de savoir si l’une d’elles sera re­ cevable à prouver par témoins le véritable caractère de l’acte. La solution de cette question est sans intérêt, lors­ qu’il s’agit d’une simulation licite , c’est-à-dire lorsque les parties, ayant réellement contracté et ayant pu le faire valablement, ont cependant donné à leur convention une autre forme que celle qu’elle devait recevoir. Telle se­ rait l’hypothèse d’une libéralité déguisée sous l’apparen­ ce d’un contrat à titre onéreux ; d’une vente déguisée sous la forme d’un échange, ou réciproquement. i quoi bon en effet recourir à une preuve, si le fait à prouver étant adm is, il n’en doit pas moins rester un droit d’un côté , une obligation de l’autre. Or, tel sera inévitablement le résultat de la preuve que l’acte qualifié �326 TRAITÉ DU DOD vente n’est qu’un échange ou qu’une libéralité, si d’ail­ leurs la partie poursuivante était capable de donner ou d’échanger : Frustra probatur, quod probatum non re­ levât. 764. — Il est cependant une exception à l’irreceva­ bilité de la preuve, à savoir : lorsque s’agissant d’une donation déguisée sous la forme d’un contrat onéreux, l’auteur de cette donation aurait un intérêt à en faire déterminer le véritable caractère. On sait que la dona­ tion est révocable pour cause d’ingratitude ou par sur­ venance d’enfants. Cette double éventualité crée donc un droit certain et d’un grand intérêt pour le donateur II devrait donc, sur sa demande, être reçu à prouver que l’acte, quelles que soient les apparences, n ’est en réalité qu’une donation. 765. Ainsi le véritable motif de la prohibition de la preuve testimoniale contre ceux qui ont concouru à une simulation licite, est l’absence de tout intérêt. La proposition contraire, c’est-à-dire l’existence d’un inté­ rêt se réalisant, cette prohibition tombe et fait place au droit de faire restituer à l’acte son véritable caractère. Mais au dessus de l’intérêt personnel se place l’inté­ rêt public ; celui-ci ne pouvait tolérer qu’on pût impu­ nément violer la lo i, blesser la morale ou outrager les mœurs. Conséquemment la simulation, ayant pour ob­ jet de masquer l’un de ces trois b u ts, est frappée d’une nullité radicale que les parties elles-mêmes peuvent in­ voquer. �ET DE LA FRAUDE. 327 De là il suit qu’elles sont recevables à prouver par té­ moins toutes les circonstances constitutives du fait pro­ hibé ou illicite. On ne saurait admettre le contraire sans consacrer ce singulier résultat : que la loi qui veut la fin aurait refusé les moyens. Vainement donc voudrait-on exciper de ce brocard que nous avons si souvent rappelé : Nemo auditur. Per­ sonne ne peut offenser directement la lo i, ni faire ce qu’elle prohibe. Personne surtout n’est autorisé à rete­ nir les avantages qui n’ont d’autre origine que le mépris d’une prescription d’ordre public. 766. — C’est ce que la jurisprudence n’a pas cessé de consacrer dans toutes les hypothèses. Ainsi la loi re­ fusant toute action pour dette de jeu, le joueur, poursui­ vi en vertu d’une obligation même authentique, est ad­ mis, nous l’avons déjà d i t , à prouver par témoins que le titre en vertu duquel on le poursuit n’a été créé que pour dissimuler un dette de jeu, et à se réfugier dans le bénéfice de l’art. 1965. Ainsi encore la loi exige dans un intérêt social que la cession d’un office ne puisse comporter un prix plus éle­ vé que celui indiqué dans le traité soumis à l’approba­ tion du gouvernement. Le supplément de prix, consenti au mépris de cette prohibition, quelque précaution qu’on ait mis à le déguiser, ne peut donc être exigé, il peut de plus être répété après paiement. Dès lors le souscripteur, débiteur de ce supplément, est toujours autorisé à prou­ ver par témoins le véritable caractère soit du titre en �328 TRAITÉ DU DOL vertu duquel on le poursuit, soit du paiement dont il de­ mande la restitution ou l’imputation sur le prix patent. Ainsi, enfin, l’obligation consentie en faveur de l’in­ capable pourra toujours être attaquée par le souscripteur lui-même , et il suffira qu’il soit justifié qu’elle n ’avait pas d’autre objet que celui de violer la lo i, pour qu’elle soit frappée d’impuissance et déclarée nulle. On ne peut donner indirectement lorsqu’on n’a pas le droit de ie faire d’une manière directe, et ce principe deviendrait bientôt d’une application impossible si celui qui a tenté de l’éluder ne pouvait plus tard revenir de sa première résolution. La fraude contre la prohibition expresse de la loi, lorsqu’elle a pour objet de méconnaître l’intérêt public, les bonnes mœurs , peut donc toujours être prouvée par témoins. On peut renoncer à un droit personnel, à un intérêt privé, on ne renonce jamais à ce qui intéresse la société toute entière. Les prohibitions fondées sur l’ordre public ont essentiellement ce caractère. 767. — Dans tous les cas où la preuve testimoniale est admissible , celle par présomptions l’est également, de telle sorte que , sans recourir à la première , le ma­ gistrat peut définitivement prononcer, si les circonstan­ ces du procès lui paraissent le comporter. , 7 6 8 . — Les présomptions sont définies par la loi : des conséquences qui se tirent d’un fait connu à un fait inconnu. Il suit de cette règle : 10 Que la présomption diffère de la preuve , en ce �ET DE LA FRAUDE. 329 que celle-ci fait foi directement et par elle-même d’un fait, tandis que la présomption en fait foi par une con­ séquence tirée d’un autre fait ; * 2° Que la présomption a avec la preuve une source commune , une même origine quant à leur certitude ; car leur force consiste dans la conséquence certaine qu’on peut tirer de quelque vérité connue pour en con­ clure la vérité dont on cherche l’existence ; 2 3° Que la présomption offre plus ou moins de certi­ tude, suivant que la liaison existant entre la vérité con­ nue est plus ou moins nécessaire.3 Ainsi, si la conséquence tirée du fait certain est né­ cessaire, s’il est impossible que, ce fait acquis, le second soit douteux, la présomption devient preuve. J ’étais, dit Domat, à cent lieues de mon domicile le jour où l’on prétend que j ’y ai signé un acte ; ce fait constant, il en résulte la conséquence forcée que la date donnée à l’acte est fausse. S’il n ’y a pas de conséquence absolument nécessaire entre le fait connu et celui qu’il s’agit d’établir, les pré­ somptions ne sont plus que des conjectures, des proba­ bilités que le juge peut repousser ou admettre selon qu’il les juge graves, précises et concordantes. 7 69. — Nous avons déjà expliqué la valeur de ces 1 Pothier, n° 806. 2 Toullier, t. x, n° t . �330 TRAITÉ DU DOL mots et les obligations que leur appréciation impose au demandeur en preuve'. Nous terminerons donc notre sujet par la question de^avoir s’il existe, en matière de simulation, des faits devant plus particulièrement influer sur la reconnaissance. Résoudre cette question par une affirmative absolue, serait méconnaître le caractère du pouvoir confié aux tribunaux. Tout ce que nous pouvons dire, c’est que la doctrine a de tous temps appelé l’attention des magis­ trats sur des circonstances pouvant plus facilement faire admettre la fraude. Telles sont, au dire de notre savant confrère Dubreuil : « la qualité des parties , la réten­ tion de possession entre personnes suspectes, la vilité du prix , le pacte de réméré , la rélocation , le défaut de moyens de l’acquéreur ou du prêteur, l’aisance du ven­ deur ou emprunteur ; l’acte privé ; le défaut de réelle numération dans l’acteauthentique; le secret; le temps; le lieu ; les précautions suspectes ; les actes antécédents ou subséquents, etc.. . . » Chacune de ces présomptions, comme l’observe M. Dubreuil lui-m êm e, n ’a par elle-même rien de décisif, mais on comprend que la réunion de plusieurs d’entre elles peut déterminer la conviction du juge. Nous l’avons déjà d it, c’est surtout pour les présomptions qu’a été dictée la règle : Quod sicut quœ non prosunt singula mulla juvant, ita e contra quœ non nocent singula i Voy su p ra n0> 255 et suiv. �ET DE LA FRAUDE. 331 multa nocent. Il est évident que si on exigeait une cer­ titude parfaitement démontrée, il était inutile de per­ mettre de recourir soit à la preuve testimoniale , soit surtout à celles par présomptions. Celles-ci ne sont que des conjectures , des probabilités. La faculté de les ac­ cueillir indique le pouvoir du juge. On ne pouvait, dans l’exercice de ce pouvoir , que s’en référer au juge luimême qui se prononcera dans tous les cas en faveur du parti que sa conviction lui indiquera comme le plus probable. �332 TRAITÉ DU DOL CHAPITRE II. FRA UD E CONTRE LA P A R T IE CONTRACTANTE. -<gl£- SOMMAI RE. 770. 771. 772. 773. Définition. Rapport et différence entre cette fraude et le dol. La fraude poussée jusqu’à de certaines limites constitue des délits ou des crimes atteints par la loi pénale. La fraude contre la partie, étant assimilée au dol, est régie, quant à sa poursuite, par les principes tracés pour celuici. 770. — Cette fraude dite de re ad rem est celle qui est employée par un des contractants au détriment et à l’insu de l’autre. Elle peut être définie, toute tromperie, toute action de mauvasse fo i, exécutée dans le dessein de se proeurer un avantage illicite au préjudice et aux dépens de celui avec qui on traite. �ET DE LA FRAUDE. 333 77 1. — Cette fraude a donc , dans ses effets, un point de contact intime avec le dol, mais elle en diffère essentiellement dans ses conditions constitutives. Ce qui caractérise celui-ci, c’est, nous l’avons déjà dit, la ré­ solution de tromper et l’existence d’un préjudice, consilium et eventus. La fraude, au contraire, git tout en­ tière dans le résultat poursuivi et obtenu à l’aide de moyens illégitimes, fraus non in consilio sed in eventu. Ainsi, un acte sérieux et légitime dans son origine , un jugement légalement poursuivi et justement prononcé, peut devenir, par le mode de son exécution , l’occasion d’une fraude préjudiciable. Dès lors celui qui en de­ mande la répression n’a pas à justifier d’une pensée préexistante dont l’acte lui-même n’aurait été que l’exécution. Il lui suffit de prouver le préjudice dont il se plaint et l’illégitimité du fait dont il découle, pour qu’il obtienne immédiatement la réparation qui lui est due. 1 : '' • , 772. — La fraude poussée jusqu’à de certaines li­ mites constitue des délits ou des crimes atteints par la loi pénale. C’est ainsi que les vols, les filouteries, l’abus de confiance, la violation du dépôt, la tromperie sur la nature de la marchandise , ne sont que des fraudes vé­ ritables , singulièrement aggravées par les circonstances qui les ont vu se produire. Ces matières restant étran­ gères au cadre que nous nous sommes tracés, nous nous bornerons à faire remarquer que l’action en répression, au point de vue de l’intérêt public, reste sans influence sur la réparation due à la partie lésée. Cette réparation �334 TRAITÉ DU DOL peut être poursuivie concurremment avec l’action crimi­ nelle , ou devenir l’objet d’une demande particulière et indépendante. Il y a plus, le fait qualifié crime ou délit pourrait disparaître sans que la fraude eût par cela mê­ me cessé d’exister. La décision du juge crim inel, tant sur la poursuite du ministère public, que sur l’action ci­ vile elle-même , ne s’appliquant qu’à la culpabilité du prévenu, ne créerait, en cas d’acquittement, aucune fin de non recevoir contre l’action en répression de la frau­ de.’ 773. — Les règles applicables à la poursuite du dol sont parfaitement applicables à celle de la fraude con­ sommée à l’insu et au détriment de la partie. La preuve testimoniale, admissible pour l’un, ne saurait être refu­ sée pour l’autre. Cette fraude, en effet, ressemble telle­ ment au d o l, qu’il est d’usage dans la pratique de les réunir et de les confondre. Comme le dol lui-même , la fraude contre la partie est souvent présumée. C’est ce que nous venons d’établir, c’est ce que nous allons plus directement démontrer en recherchant les divers effets qu’elle entraîne , selon le contrat dans lequel elle s’est produite. 1 Vid. supra, n° 19. �ET DE LA FRAUDE. 335 SECTION I~. F rau d e d a n s le s m a ria ge» . SOMMAI RE. 774. Division. 774. — Nous avons déjà parlé du dol ayant pour objet de tromper sur la personne du conjoint, sur ses qualités civiles ou morales, sur sa fortune, il nous faut maintenant aborder les fraudes qui peuvent se commet­ tre dans les stipulations qui précèdent le mariage, suivre les époux dans la vie commune, assister à la dissolution de l’union. Le mariage, en effet, déterminant la confu­ sion des intérêts et des biens des époux, offre à la mau­ vaise foi des occasions nombreuses et faciles à exploiter. La fraude peut donc s’exercer au point de départ du ma­ riage , se continuer pendant sa durée au préjudice de l’époux, de la famille elle-même ; survivre même à la cause qui en a entraîné la dissolution. Il faut donc l’ex­ aminer dans chacune de ces trois périodes. �336 TRAITÉ DU DOL S 4«r . F raude dans les Stipulations M atrim oniales. SOMMAI RE . 775. 776. 777. 778. 779. 780. 781. 782. 783. 784. 785. 786. Caractère des conventions matrimoniales. — Conse'quences de la fraude. Facilité pour celle-ci de se produire. — Moyen de la pré­ venir. Irrévocabilité des conventions matrimoniales. — Elles ne peuvent être modifiées après la célébration. Conditions pour la validité des modifications consenties avant la célébration. — Authenticité de l ’acte les renfer­ mant. Présence et consentement de toutes les parties. Le consentement doit être donné dans l ’acte modificatif. — Tout consentement ultérieur resterait sans effets. Obligation de rédiger les modifications à la suite delà mi­ nute de l’acte primitif. — Responsabilité du notaire. Après la célébration, les conventions matrimoniales ne peu­ vent subir aucune modification. — Nullité absolue de celles qui auraient été consenties. Les difficultés que ce droit fera naître seront donc de pures questions de fait. Mode d ’appréciation. Exemples de modifications ou contre-lettres déclarées sans effets. La règle d’après laquelle le droit ancien n ’annulait que les changements détériorant le sort de la dot ne peut plus être suivie. �337 ET DE LA FRAUDE. 787. 788. 789. 790. 791. 792. 793. 794. 795. 796. 797. 798. 799. 800. Mais on doit encore aujourd’hui distinguer la contre-lettre ou le changement des modifications pouvant résulter de l ’exécution naturelle de l ’obligation contractée. Application de ce principe à l ’acte par lequel le père , la mère ou tous les deux renoncent, au profit de leur en­ fant, à un avantage résultant de leur contrat de mariage; à la dation d'une hypothèque non stipulée. Les principes régissant les époux et leurs parents s’appli­ quent aux tiers qui ont été parties au contrat de ma­ riage. La demande en nullité des changements ou contre-lettres illicites peut être exercée par la partie elle-même. L ’exécution donnée pendant la durée du mariage ne crée aucune fin de non-recevoir contre la demande. Conséquemment l ’action est imprescriptible lant que le mariage n ’a pas été dissous. Les conventions et les avantages obtenus par dol ou fraude peuvent être révoqués sur la demandede l ’époux trompé. Fraudes dont la constitution de dot est susceptible. Obligation pour le mari de poursuivre la rentrée de la dot. — Sa responsabilité. La quittance d’une dot non reçue constitue une libéralité que les réservataires peuvent faire réduire; que les cré­ anciers peuvent faire annuler. La reconnaissance d’une dot non réellement faite peut, si le mariage n ’a pas été célébré, être annulée sur la preuve écrite de sa simulation. La quittance de la dot, sous pacte secret de se contenter d’une moindre somme, oblige à restituer la somme por­ tée dans le contrat de mariage, le pacte secret étant une contre-letire nulle. La quittance donnée spe futurœ numerationis oblige éga­ lement à restituer les sommes censées reçues. La contre-lettre fixant la véritable signification de la quit­ tance ne pourrait être opposée à la femme. ii 22 �338 801. 802. TKAITÉ D I DOL Quid si au lieu d’une contre-lettre le mari avait reçu des effets pour le montant de la dot ? La quittance, par le père de l’époux, de la dot touchée par celui-ci pourrait être attaqué comme constituant une li­ béralité. 775. — Le contrat de mariage règle les conditions sous l’empire desquelles la famille des époux et les époux eux-mêmes ont entendu contracter. Les stipula— lations de ce contrat ont ce double caractère : qu’elles sont dans l’intérêt des deux époux, dans celui des en­ fants à naître du mariage ; qu’elles sont essentiellement corrélatives, en ce sens que les avantages faits à l’un ne sont que l’équivalent de ceux rapportés par l’autre. L’acte qui atténuerait ou anéantirait les uns serait donc une véritable fraude nuisible même aux époux , préju­ diciable aux enfants, puisqu’il diminuerait d’autant les ressources destinées au soutien des charges du mariage. Il violerait de plus, et d’une manière viscérale, le carac­ tère de réciprocité qui faisait la loi du contrat. Les conséquences de cette fraude pour l’avenir de l’u­ nion , la paix du mariage, l’influence funeste qu’elle peut exercer sur les relations des époux, sur le sort des enfants à naître du mariage, devaient appeler toute l’a— tention du législateur dont les efforts devaient tendre non seulement à la réprimer, mais même à la prévenir. 776. — Or, les moyens à l’aide desquels cette fraude devait se réaliser sont extrêmement faciles: Clandestinis ac domesticis fraudibus facile quidvis pro negocii op- �RT DE LA FRAUDE. 389 portunitate confingi potest , vel quod vere gestum est, aboleri'. Il n’y avait donc pas à hésiter sur la marche à adopter. Assurer l’inviolabilité des stipulations matri­ moniales, les imposer obligatoirement aux époux, à leurs familles, telles qu’elles avaient été stipulées, telles étaient les mesures que la prudence conseillait et que notre loi a sanctionnées. 777. — En principe donc, les conventions matri­ moniales sont irrévocables. Toutes dérogations sont de plein droit présumées frauduleuses et, comme telles, frap­ pées d’une nullité radicale. Mais cette irrévocabilité n’est acquise qu’à partir de la célébration du mariage. La rai­ son indiquait qu’on ne pouvait gêner la liberté des tran­ sactions , tant que cette célébration n’est qu’un événe­ ment conditionnel et futur qu’il s’agit de préparer. 778. — Les modifications sont donc permises avant le mariage. Mais ces modifications ne sont valables que sous certaines conditions. Ainsi il faut : 1° Que les changements au contrat primitif soient constatés par acte passé dans les mêmes formes que le contrat lui-même. Cette exigence se justifie non seule­ ment par l’intérêt des époux , mais encore par celui des tiers obligés de subir la loi du contrat , sans y avoir en rien participé. Un acte sous seing privé , alors même qu’il eût acquis date certaine par l’enregistrement, pou- i L. 27, Cod. De donal. �340 TRAITÉ DU DDL ' vait être facilement soustrait à la connaissance des par­ ties intéressées. Déposé entre les mains de l'époux , il pouvait être caché ou produit suivant les besoins. Des difficultés nombreuses pouvaient surgir d’un pareil état des choses, il était donc sage de les prévenir. D’ailleurs, après les changements, il n’y a pas d’au­ tre contrat de mariage que celui qui ressort des modifi­ cations faites au premier. L’acte qui contient ces modi­ fications est donc le véritable, le seul contrat, et puisque celui-ci ne peut être qu’authentique, on ne pouvait, sans inconséquence , dispenser de l’authenticité les accords substitués aux conventions primitives. 779. — 2° Que les changements soient faits en pré­ sence et du consentement simultané de tous ceux qui ont été parties au contrat. La loi ne considère pas comme parties au contrat les nombreux parents qui assistent les époux dans cette solennité. Elle ne reconnaît cette qua­ lité qu’à ceux qui, parents ou étrangers, sont intervenus activement au contrat soit en constituant l’apport des époux , soit en ajoutant par des libéralités quelconques aux avantages concédés par la famille. Ceux-là seuls doi­ vent donc concouvrir aux modifications nouvellement .convenues, et les approuver. Le motif nous l’avons déjà indiqué. Les stipulations du contrat de mariage sont corrélatives , tel ne donne à l’un des époux que parce que tel autre en agit de même envers le conjoint. Con­ séquemment, annuler une libéralité c’est enlever à l’au­ tre le motif qui cependant l’a déterminée , et c’est ce �ET DE LA F R A U D E . 341 qu’admet la loi, tant que l’auteur de celle-ci n’a pas dé­ claré le contraire en souscrivant lui-même au change­ ment projeté. 780. — Notons que ce consentement doit être don­ né au moment même de l’acte modificatif et conster de cet acte même. L’assentiment rapporté à une époque postérieure ne couvrirait donc pas la nullité radicale dont l’absence de la partie intéressée a frappé les mo­ difications faites aux conventions premières. Ce n’est pas seulement en faveur de ces parties que la loi a cru devoir les appeler , cette précaution a aussi pour but l’intérêt bien entendu des époux que l’on a voulu protéger contre l’excès de leur affection, contre les pièges qu’une famille adroite et intéressée peut semer sur leurs pas. Trop souvent, dit M. Plasman , les fêtes de l’hymen cachent dans les époux, et surtout dans ceux qui les entourent, des projets d’ambition ou des senti­ ments de cupidité contre lesquels il était prudent d’ac­ cumuler tous les obstacles possibles'. Or, c’était déserter ce devoir que de permettre aux époux de modifier la loi de leur contrat à leur volonté , hors la présence de ceux q u i, par leur qualité ou leurs bienfaits , doivent s’intéresser à leur sort et les défendre contre un aveu­ gle entrainement. Leur éloignement fait donc présumer la fraude que tout d’ailleurs favorise. Ainsi , ajoute M. Plasman , les relations que l’approche du mariage au - 1 Des contre-lettres, p. 72. �342 T B A IT É DU DOL torise offriront mille prétextes à l’époux pour, sous les apparences trompeuses d’une tendresse affectée , déter­ miner une jeune fille sans expérience à changer telles ou telles dispositions du contrat; à une belle-mère avi­ de, la facilité d’enlrainer un jeune homme passionné à consentir des stipulations dangereuses dans leurs effets et dont il ne pourrait, dans son aveuglement, prévoir à l’instant même les conséquences. L’imminence du danger a paru telle au législateur, qu’il n’a pas hésité à considérer comme le résultat de l’irréflexion et de l’entraînement les modifications arrê­ tées hors la présence et sans le consentement de tous ceux qui ont été parties au contrat. C’est d’ailleurs dans le même sens que c’était prononcé notre ancien droit. Sous son empire , la clandestinité des stipulations nou­ velles créait contre elles une présomption de fraude con­ tre laquelle nulle preuve contraire n’était admise. « Ces modifications, dit Pothier, peuvent ne pas être vicieu­ ses , néanmoins, l’affectation des conjoints de cacher à leurs parents et au public leurs conventions, en les fai­ sant à part et par un acte séparé de leur contrat de ma­ riage, fait regarder ces conventions comme des conven­ tions dont les époux ont eu honte et qui doivent pour cela être présumées avoir été dictées plutôt par la pas­ sion que par de justes motifs.' » Ainsi, d’une part, forme authentique; de l’autre, pré­ sence et concours simultané de tous ceux qui ont figuré i Introduction à la com munauté, n» 13. �ET DE LA FRAUDE. 343 au contrat, telles sont les conditions imposées à la vali­ dité des changements apportés au contrat de mariage avant sa célébration. L’inexécution d’une de ces condi­ tions, comme la violation de toutes deux, rend l’acte mo­ dificatif une contre-lettre vaine et sans portée, frappée, ■ même à l’égard des souscripteurs, d’une nullité radicale et absolue. 7 8 1 . — A ces précautions prises dans l’intérêt des époux et des tiers parties au contrat de mariage, la loi en ajoute une autre en faveur des tiers absents du con­ trat. En effet, l’art. 1397 dispose que tous changements ou contre-lettres , même revêtues des formes que nous venons de rappeler, seront sans effet à l’égard de ceuxci, s’ils n’ont été rédigés à la suite de la minute du con­ trat de mariage. Les tiers ne peuvent subir les stipula­ tions matrimoniales qu’ils n ’auraient pas connues et qu’ils ne peuvent connaître que par l’expédition du con­ trat à la suite de laquelle le notaire doit , à peine des dommages-intérêts des parties, transcrire tous les chan­ gements rédigés à la suite de la minute. 782. — Après la célébration du mariage, les con­ ventions matrimoniales ne peuvent recevoir ni modifica­ tions, ni changements, sous quelque forme que ce soif. Il n’est plus au pouvoir des époux, des parents, des tiers parties au contrat de les altérer ou de les remplacer par d’autres. En conséquence, tout ce qui aurait été fait contrairement à cette prohibition, alors même que toutes les parties y auraient concouru et consenti, est, de plein �? 344 TRAITÉ DU DOL droit et d’une manière absolue , considéré comme non avenu et nul. Il importe, en effet, que les stipulations matrimonia­ les procèdent d’un consentement indépendant et libre. Or, le mariage consommé, il n’y a plus, pour un des époux du moins, ni indépendance, ni liberté. Ce qui, a vantla célébration , peut n’être que le résultat de l’en­ traînement et de l’affection, pourrait n’être,après,.qu’un calcul odieux, que le produit de la menace ou de la vi­ olence. On comprend d’ailleurs très-bien que certaines exigences auxquelles on se fût refusé même au prix de la rupture d’une union projetée , deviennent forcément acceptables sous la menace de voir se dissoudre l’union consommée. Contre une pareille éventualité, il n’y avait qu’un seul remède efficace, celui édicté par les art. 1395 et 1396 , à savoir : l’invalidité absolue , inévitable de tout ce qui aurait été fait. La fraude était si prochaine, si facile, si dangereuse, que le législateur l’a admise com­ me la cause unique de toutes les modifications apportées après le mariage aux stipulations du contrat. En présence de dispositions si formelles , la question de droit ne saurait souffrir ou présenter la moindre dif­ ficulté. Il n’en sera pas de même de l’existence en fait de la modification ou du changement ; on peut facile­ ment prévoir que la fraude n’abordera jamais de front la barrière infranchissable que la loi lui a opposée; c’est par des moyens détournés , c’est sous l’apparence de l’acte le plus inoffensif qu’elle s’efforcera d’atteindre le but qu’elle s’est proposée. �ET DE LA FRAUDE. 345 785. — Les procès que l’application des art. 1395, 1396 fera naître offriront donc exclusivement des ques­ tions d’appréciation du véritable caractère de l’acte si­ gnalé comme constituant une modification prohibée. Or, les éléments essentiels de cette appréciation résident tout entiers dans la véritable entente de la pensée du législa­ teur. 7 8 4 . — Cette pensée est indiquée par le texte mê­ me. Le terme changement employé par l’art. 1396, ceux de tous changements ou contre-lettres dont se sert l’art. 1397, embrassent, tant d’après leur sens naturel que d’après l’esprit de la loi, toutes conventions ou dis­ positions nouvelles , soit qu’elles modifient directement ou indirectement les clauses du contrat de mariage, soit qu’elles ne les modifient que d’une manière détournée en altérant ou neutralisant les effets que ces clauses de­ vraient produire.1 C’est donc en scrutant la pensée des parties , le but réel de l’acte, que les tribunaux parviendront à résoudre sainement le litige soumis à leur décision. Quelle que soit l’apparence donnée à la convention, si ses effets doi­ vent agir sur une des clauses du contrat de mariage; si, sous prétexte même d’interprétation, elle donne à ses dis­ positions un sens incompatible avec celui qu’elles offrent naturellement, l’acte doit être considéré comme fraudu­ leux et annulé sur la poursuite de toute partie intéres­ sée. 1 Cass., 31 janvier 1837; — J. du P., t. 1, 1837, p. 636 �346 TRAITÉ DU DOL 7 8 5 . — Par application de ces principes , il a été jugé : 1° Que l’acte par lequel le mari consent à ce que la donation à lui faite par la femme soit réduite à l’usufruit de l’objet donné, est une contre-lettre qui n’a pu vala­ blement être consentie après la célébration du mariage;1 2° Qu’on doit annuler comme contre-lettre prohibée la reconnaissance faite par le mari postérieurement au mariage que, dans l’intention des parties contractantes, la dot constituée avec terme ne devait pas produire in­ térêt ; 1 3° Qu’il doit en être de même de la déclaration qu’u­ ne somme , stipulée payable à une époque déterminée, ne sera exigible qu’au décès du constituant;3 ftfl; ^Si® 'î ,. ■ '- 4 ' |: | 4° Que lorsqu’une rente a été constituée en dot dans le contrat de mariage, il y a changement prohibé dans l’acte par lequel on détermine, après le mariage, le ca­ pital de cette rente, on le déclare exigible à volonté, avec hypothèque pour la sûreté du paiement.4 786. — Cet arrêt est surtout remarquable en ce qu’il s’écarte d’une règle admise par notre ancien droit, à savoir : qu’il n’y avait nullité absolue que lorsque les changements grevaient la position des époux : Quando I flll i Cass., 9 novembre 1824; — Rennes, -16 mai 1823. 3 Pau, 9 janvier 1838 ; — J. du P., 1839, t n, p. S48. 3 Aix, 7 mai 1847 4 Dijon, 17 juillet 1816. • �ET DE LA FRAUDE. 347 nempe fit deterior conditio dotis. Mais l’espèce dans la­ quelle il est intervenu rendait, dans tous les cas, ce tem­ pérament inadmissible , puisque la nullité de l’acte était poursuivie par les créanciers du constituant, en f o r ­ ce des dispositions de l’art. 1167. Il ne peut dès lors être d’un grand secours, quant au principe considéré in abstracto et eu égard aux parties contractantes ellesmêmes. Toutefois , nous devons dire que , même dans celle hypothèse , la doctrine de l’arrêt serait très-juridique. Le Code civil proscrit tous changements postérieurs au mariage, sans distinguer ceux qui améliorent la position des époux de ceux qui la rendraient pire. La nullité est absolue , et dès lors elle peut être invoquée même par ceux qui ont traité avec les époux. Toute la différence qu’il y aura donc entre ces deux cas, c’est que, dans l’un, la nullité sera poursuivie par les époux ou l’un d’eux, et que, dans l’autre, l’action sera intentée par l’autre par­ tie. Toute distinction de ce genre eût d’ailleurs offert le grave inconvénient de substituer à une règle positive l’appréciation incertaine des véritables conséquences de l’acte querellé, pouvant, sous l’apparence d’un avantage actuel, receler un grave danger pour l’avenir des époux. Il était donc prudent de bannir la nécessité de cette ap­ préciation en s’en référant au principe général consacré par la loi. 787. — .Mais ce principe ne doit pas être poussé jusqu’à des limites trop extrêmes. On ne doit pas con- �liil I i f f •' ' ^ Æ T .f c j " 'f l ' IIP ' fondre l’exécution naturelle d’une obligation pouvant la modifier, avec les changements ou contre-lettres prohi­ bés. Conséquemment, si l’acte souscrit après le mariage n’a pour objet que d’assurer aux stipulations matrimo­ niales le légitime développement qu’elles comportent, cet acte doit être maintenu. Ainsi la Cour de cassation a jugé, le 19 janvier 1836, que la réserve du droit de re­ tour autorisé par l’art. 951, stipulée dans un contrat de mariage, avait été légalement anéantie par le partage que les ascendants ont fait plus lard de leurs biens en­ tre tous les enfants, partage dans lequel chacun des en­ fants a rapporté soit fictivement, soit en nature, les biens qui lui avaient été donnés. Ce partage, dit la Cour régu­ latrice, loin de porter atteinte à la donation faite dans le contrat de mariage, en réalise au contraire les effets par un rapport suivi de l’attribution définitive d’une part plus étendue dans l’hoirie elle-même. C’est donc uni­ quement par ce partage que se réalise la possession ul­ térieure et non plus en vertu du contrat de mariage. Dès lors la réserve que celui-ci renferme ne saurait conti­ nuer de subsister. 788. — La même Cour avait décidé , le 18 avril 1812, que la convention par laquelle des pères ou mè­ res renoncent à quelqu’un des avantages résultant de leur contrat de mariage, au profit d’un de leurs enfants, ne peut être annulée comme contenant une dérogation au contrat de mariage, qu’elle n’en est plutôt que la juste exécution. �ET DE LA FRAUDE. ' 349 Enfin il est généralement admis en doctrine et en ju­ risprudence que l’hypothèque donnée après le mariage, à la sûreté des sommes promises dans le contrat, était valablement consentie, quoiqu’elle n’eût pas été primi­ tivement stipulée. On voit par ces exemples comment il faut entendre et appliquer le principe de l’irrévocabilité des conventions matrimoniales. C’est par le mobile qui a dirigé les par­ ties qu’on doit apprécier les caractères de l’acte préten­ du modificatif, abstraction faite de l’influence que cet acte est destiné à exercer sur le sort des époux. L’avan­ tage qu’ils pourraient retirer d’une véritable contre-lettre ne ferait pas plus maintenir celle-ci que le préjudice, résultant pour eux de ce qui ne serait que l’exécution du contrat, n’amènerait la nullité de l’acte ayant cet ob­ jet. Mais la convention, destinée à agir sur les clauses du contrat soit directement, soit indirectement , soit d’une manière détournée et lointaine, est de plein droit nulle comme présumée frauduleuse 789. — Les principes régissant les époux et leurs parents s’appliquent aux tiers qui ont été parties au con­ trat de mariage. Les promesses faites par eux , les do­ nations qu’ils ont consenties devraient être littéralement exécutées, nonobstant toutes déclarations ou tous enga­ gements contraires émanés de l’époux donataire. Confor­ mément à cette doctrine , il a été jugé , et selon nous très-juridiquement, que le créancier d’une rente, qui a déclaré dans le contrat de mariage qu’il ne lui était plus �■ '•■ 1 ;• ■■ ■ 350 TRAITÉ DU DDL rien d û , ne pourrait ultérieurement réclamer le paie­ ment de la rente , en se fondant sur une contre-lettre infirmant la déclaration portée au contrat. L’existence de cette contre-lettre et sa dissimulation constituent une fraude punie par les art. 1396 et 1397, et comme le créancier a directement et personnellement concouru à la fraude , il ne pourrait se faire un titre de sa propre turpitude. Ce ne serait pas d’ailleurs le contrat de ma­ riage qui pourrait rester sans effet, ce qui, dans un cas semblable, est frappé de nullité radicale, c’est exclusive­ ment et uniquement la contre-lettre. 790. — On a prétendu un instant que l’action en nullité de l’époux signataire de la contre-lettre devait être déclarée non-recevable par application de la maxime Nevio auditur, etc., mais le contraire n ’a pas cessé d’ê­ tre admis par la doctrine et par la jurisprudence. La nullité, édictée par les art. 1396 et 1397, n’est pas seu­ lement fondée sur l’intérêt privé des parties , elle est aussi d’ordre public comme étant favorable aux bonnes mœurs, à la paix des familles et des unions conjugales. Dès lors non seulement l’époux signataire est recevable à l’invoquer, mais la renonciation directe ou indirecte à s’en prévaloir ne pourrait l’empêcher de le faire.1 79 ï . — Dès lors, la demande ne saurait être écar­ tée par l’exécution que la contre-lettre aurait antérieu- 1 Cass., 29 juillet 1848. �ET DE LA FRAUDE. 331 rement reçue', pourvu toutefois que cette exécution eût été réalisée pendant la durée du mariage. Celle qui sui­ vrait la dissolution constituerait une ratification expresse contre laquelle nul ne serait admis à revenir. A celte époque , en effet, le règlement respectif des intérêts est laissé à la libre volonté des ayants droit. L’ordre public n’a rien à voir aux sacrifices qu’il plairait à chaque par­ tie de s’imposer, en tant que chacune d’elles à la ca­ pacité pour les consentir; à ce titre , la renonciation à se pourvoir contre la contre-lettre frauduleuse pourrait valablement être stipulée. Dès lors , au ssi, elle pourrait tacitement résulter de la conduite et des actes de la par­ tie. 7 9 2 . — Il suit de ce qui précède , que l’action en nullité, fondée sur la violation des art. 1396, 1397, est imprescriptible tant que dure le mariage, mais cette im­ prescriptibilité cesse avec le mariage lui-même. La dis­ solution se réalisant, le délai de dix ans donné par l’ar­ ticle 1304' commence de courir; conséquemment le si­ lence, qui se serait prolongé au-delà de dix ans depuis cette dissolution, éteindrait complètement l’action indé­ pendamment de toute autre ratification expresse ou ta­ cite. 793. — Nous avons dit plus haut que les conven­ tions matrimoniales arrachées par le dol d’un des con­ joints sont dans le cas d’être rétractées sur la poursuite 1 Nîmes, 23 janvier 1843; — J du P., -1843, t. 1, p, 297. �352 TRA.TÉ DU DOL de l’autre. Il en serait de même des avantages obtenus par la fraude. La source des uns n’est pas plus pure, plus légitime que celle des autres. L’époux , qui aurait eu recours à la fraude , ne saurait se plaindre de ce qu’on lui arrache ce qu’il a tenté de s’approprier par d’aussi odieux moyens, Nemini sua fraus patrocinari debet. 794. — La constitution de la dot peut donner ma­ tière à de nombreuses fraudes , soit que le constituant ait promis plus que ce qu’il pouvait ou voulait faire, soit que le mari ait reconnu une dot qui ne lui a pas été comptée ou pour avantager sa femme , ou pour l’hon­ neur du contrat, sous un pacte secret de se contenter d’une somme moindre, dos ventosa, ou enfin dans l’es­ pérance de recevoir bientôt les deniers, spe futures, n u mer ationis. ,r ■ 795. — Les obligations du constituant sont souve­ rainement réglées par les termes du contrat de mariage. Il ne peut être délié de celle de compter la somme pro­ mise que par l’impuissance constatée sur les poursuites du mari. L’effet de cette fraude , de la part du consti­ tuant, n’exerce aucune influence sur le mariage ; la lé­ gèreté avec laquelle l’époux a cru à des promesses dont il pouvait et devait même vérifier la sincérité le consti­ tue en état d’imprudence , et ne lui laisse d’autre droit que celui de ne pas restituer ce qu’il n’a pas reçu , si, dans les délais voulus par la loi, il a rempli les diligen­ ces prescrites. �796. — La quittance que le mari donne de la dot qu’il n’a pas reçue , dans l’intention d’avantager celle qu’il va épouser, n’est qu’une véritàble libéralité. Cette quittance l’engage en ce sens que , le mariage consom­ mé, l’obligation de restituer la d o t, le cas échéant, est irrévocablement encourue. Toute prétention contraire à la déclaration contenue au contrat, fût-elle expressément justifiée par é crit, ne serait pas même recevable de la part du mari. Mais les héritiers à réserve , dont les droits se trou­ veraient atteints par l’excès de la libéralité , les créan­ ciers, en fraude desquels cette libéralité aurait été faite, peuvent exciper du défaut de sincérité de la déclaration faite dans le contrat. Les uns et les autres peuvent at­ taquer de simulation la quittance de la dot et prouver cette simulation , même à l’aide de la preuve testimo­ niale et des présomptions. La seule différence entre les créanciers et les héritiers à réserve, c’est que les uns peuvent faire annuler l’avantage concédé à la femme, tandis que les autres ne peuvent en demander que la réduction à concurrence de la quotité'disponible.' 797. — Ces reconnaissances de dot, pour avantager la femme , offrent un autre avantage contre lequel un mari prudent doit se précautionner. Dans l’intention de toutes les parties, la libéralité est essentiellement condi­ tionnelle ; elle ne doit sortir à effet que si le mariage 1 V. infra n° -1660. u 23 S- î1 353 ET DE LA FRAUDE. �354 TRAITÉ DU DOL s’accomplit. Celte condition manquant, la libéralité n’à plus de cause et se trouve par cela même révoquée. Mais, dans ce cas même , les termes du contrat impo­ seraient l’obligation de restituer la dot déclarée reçue, sans que l’époux ou ses héritiers fussent admis à prou­ ver outre et contre les énonciations de l’acte, à moins qu’ils ne rapportassent une preuve écrite. La contrelettre , émanée de la future ou de ses parents qui pa­ raîtraient avoir constitué la dot , fournirait légalement cette preuve. La contre-lettre , en effet, n’est annulée que par la célébration du mariage ; tant que cette célé­ bration n’est pas réalisée , les accords projetés restent sous l’empire du droit commun , il ne peut y avoir de véritable contrat de mariage, là où il n’y a pas de ma­ riage. Conséquemment, la réception prétendue de ce qui devait former la dot de l’épouse , ne constituant plus * qu’un engagement ordinaire , peut être anéantie par la preuve écrite qu’elle n ’a jamais été qu’une simulation nien vue du mariage futur. 798. — Dans la seconde hypothèse, celle d’une dot quittancée sous un pacte secret de se contenter d’une moindre somme , l’obligation du mari ou de ses héri­ tiers , le cas de restitution arrivant , est uniquement ré­ glée par les énonciations du contrat de mariage. Le pacte secret ne saurait même être invoqué contre ces énonciations que la loi reconnaît comme seules obliga­ toires. 799. — Enfin , la charge de restituer la d o t, telle �ET DE LA FRAUDE. 355 • qu’elle a été reçue dans le contrat, est imposée au mari, alors même que la quittance qu’il en aurait donnée n’aurait été consentie que spe fulurce numerationis. Cette hypothèse est de nature à se réaliser plus souvent que les précédentes. Si les parties tiennent quelquefois à honneur de grossir le chiffre de la d o t, l’une d’elles au moins considère comme un honneur plus grand d’obte­ nir dans le contrat la quittance de ce qu’il n’est pas ce­ pendant dans le cas de payer actuellement. Le droit romain rendait commune au contrat de ma­ riage l’exception de non numerata pecunia'. Le Code civil a abrogé cette règle. La quittance définitive de la dot donnée par le mari l'oblige à en restituer le mon­ tant, alors même qu’il ne l’aurait jamais touché. Le mari commet une insigne imprudence en faisant une fausse déclaration dont il connaît d ’avance toute la por­ tée. Celte imprudence suffit pour le faire déclarer nonrecevable à se plaindre de la fraude dont il aurait été la victime. 8 00. — La contre-lettre qui fixerait la signification réelle de la quittance et déterminerait les obligations du constituant serait nulle à l’encontre de la femme. C’est ainsi qu’on a décidé qu’elle ne pourrait lui être oppo­ sée , même à concurrence de sa portion virile dans la succession de son père. 1 L. 3, Cod. De dolc caula cl non num erata. �356 TRAITÉ DU DOL 8 0 f . — Que si, au lieu d’une contre-lettre, le mari a reçu des obligations souscrites par le constituant, ces obligations deviennent propres au mari qui ne peut contraindre sa femme à les recevoir en compensation de la dot stipulée. Mais ces obligations constituant une dette légitime de la succession du souscripteur, la fem­ me*, héritière de celui-ci, serait personnellement tenue de sa part et portion. Le mari pourrait donc la com­ penser jusqu’à due concurrence avec les sommes qu’il a à restituer. 802. — Enfin , la dot réellement touchée par le mari peut avoir été quittancée par son père, qui en de­ meure responsable , le cas de restitution arrivant. Celte déclaration peut être attaquée par tous les ayants droit, c’est-à-dire par les créanciers, par les autres enfants. La justification de la fraude alléguée par les créanciers, agissant en vertu de l’art. 1167, déterminerait la nullité complète de l’avantage ainsi concédé par le père. Les autres enfants ne pourraient que le faire réduire à la quotité disponible. �ET DE LA FRAUDE. 357 s II. F raudes pendant le Mariage. SOMMAIRE. 803. 804. 805. 806. 807. 808. 809. 810. 811. 812. 813. 814. La confusion d’intérêts et de biens résultant du mariage rend la fraude facile pour les époux. La femme peut la commettre par le détournement d’effets mobiliers. — Conséquences de ce détournement pour elle et pour ses complices. Par l ’aliénation d’un objet quelconque sans le consente­ ment et le concours de son mari. Le consentement tacite suffirait. — Comment et par qui peut-il être prouvé ? Par la simulation de dettes. — Nullité de celles contractées depuis le mariage. Celles résultant des nécessités du ménage se placent dans une catégorie spéciale. — Comment elles étaient envi­ sagées sous le droit ancien. Système actuel. La disposition de l ’art. 1410 rend impossible toute antidate dans l ’objet de faire considérer la dette comme antérieu­ re au mariage. Lafraudeest bien plus à craindrede la part du mari. — Précautions de la loi. Révocabilité des donations entre époux pendant le mariage. Refus de récompense pour prétendu paiement de dettes an­ térieures au mariage. Le paiement de la dette sans date certaine est présumé frau­ duleux. �817. 818. 819. 820. iflpll iy 821. 822. il 823. *4 ]P!-' ' T T 824. i iw !a; V ■ . vik' ïî : ■■' 825. 826. 827. 828. 829. 830. 831. Le paiement après condamnation obtenue par ie créancier donnerait-il lieu à récompense en faveur du mari? Le mari , chef de la communaulé, ne peut aliéner à litre gratuit l’universalité ou une quotité du mobilier. Motifs de cette prohibition. Ses conséquences. Simulation qu’elle peut inspirer.— Admission de la preuve orale et de celle par présomptions. La qualité des parties fournirait une présomption grave de la simulation. Autres circonstances pouvant conduire au même résultat. Le rejet de la simulation et le maintien de la vente attaquée n’empêcheraient pas la femme de demander et d’obtenir récompense. La vente de l ’universalité ou d’une quotité du mobilier, qui ne serait qu’une donation déguisée, pourrait être annu­ lée sur la demande de la femme ou de ses héritiers. Comment doit être entendue la faculté accordée au mari de donner à toutes personnes, et à titre particulier, le mo­ bilier de la communauté. Eléments à consulter pour juger du caractère de la dona­ tion. La réserve d’usufruit en faveur du mari ferait de plein droit présumer la fraude, quand même elle n'eût pas été ex­ primée. Les donations autorisées par l'art. 1422 peuvent-elles être valablement faites aux personnes présumées interposées. Fraudes que le mari peut commettre, en sa qualité d’admi­ nistrateur des biens de sa femme. Précautions pour empêcher la dissimulation totale ou par­ tielle du mobilier échu à celle-ci. Les avantages personnels que le mari se procurerait dans les ventes ou échanges des biens de la femme,constituent, une fraude ordinaire que celle-ci doit prouver. La femme tenue de son dol l ’est également de sa fraude.— �ET 832. 833. * 834. 833. 836. 837. 838. 839. 840. 841. 842. 843. 844. 845. 846. 847. DE LA FRAUDE. 359 Application de ce principe à la fraude concertée entre les époux pour la vente du fonds dotal. Exceptions lorsque l’aliénation est accordée hors des cas prévus par la loi. Lorsque la vente n ’est pas faite dans les formes voulues par l’art. 1558 du Code civil. À quelle époque peut être exercée l ’action soit du mari, soit de la femme ? L’adultère est, de toutes les fraudes,la plus importante par l ’influence qu’elle exerce sur le sort des époux, sur l ’a­ venir de la famille. Est une cause de séparation de corps. — Différence, quant à cé, entre l ’adultère du mari et celui de la femme. Il n’est'pas nécessaire que la preuve de l ’adultère existe au moment de la demande en séparation. La séparation de corps relâchant les liens du mariage, l ’é­ poux qui l’a encourue serait tenu d ’indemniser l ’auire des besoins nouveaux qu’il est dans le cas d’éprouver. La séparation de corps entraîne la révocation des avantages faits à l ’époux dans le contrat de mariage. Dans quels cas le mari peut-il désavouer l’enfant. Naissance précoce. — L’enfant né moins de cent quatrevingt jours depuis le mariage peut être désavoué par le mari. Effet du désaveu par rapport à l ’enfant. Mais l’enfant peut opposer les fins de non-recevoir contre la demande. Gravité de la connaissance de la grossesse avant le mariage. Sous l ’ancien droit, on admettait, la fréquentation de fait comme équipollentde la connaissance de la grossesse.— Le Code civil ne s’arrête qu’à celle-ci. L’assistance du père à l ’acte de naissance de l ’enfant pro­ duit un effet analogue. Il n’est pas nécessaire qne l ’acte de naissance désigne l’en­ fant comme fils du mari. — 11 suffit que la mère y soit désignée comme femme mariée. !i �360 848. 849. 850. T R A IT É DU DOL En cas d ’absence du mari à l ’acte de naissance, pourra-t-on, en justifiant de l ’empêchement, prouver qu’il a connu la naissance et avoué la légitimité de l’enfant ? La non viabilité de l'enfant rend le désaveu non-rece^able. La légitimité de l’enfant, né plus de trois cents jours après la dissolution du mariage, pourra être contestée. — Ca­ ractère de cette action. 851. Ancienne jurisprudence. — Droit romain. 852. Incertitude de la science. 853. Système du Code civil. 854. Conséquence qu’il faut en tirer. 855. A qui appartient l’action en contestation de la légitimité. 856. Différence entre le désaveu et la contestation de légitimité par rapport à l ’enfant. 857. A quelles conditions le mari peut-il désavouer l ’enfant conçu et né pendant le mariage ? 858. Caractère de l ’éloignement du mari. 859. Impossibilité physique pendant le temps indiqué par l ’arti­ cle 312. — Caractère. 860. 861. Faut-il prendre en considération l’impossibilité morale ?— Débats que cette question a soulevés. Proposition de considérer comme motif de désaveu la sépa­ ration de corps réunie à l’adultère. — Rejetée. 862. Le silence gardé par la loi de 1816, abolitivedu divorce, laisse lés choses dans l ’état où les avait placées le Code civil. 863. L ’adultère de la femme n ’é ta it, pas plus que la séparation de corps, un motif de désaveu. 864. Il en est autrement si la femme adultère a recélé la nais­ sance de l ’enfant. 865. Cette double circonstance rend le désaveu recevable et au­ torise la preuve de son bien fondé. 866. Que faut-il entendre par le recélé de la naissance ?—Fautil que la femme ait dissimulé sa grossesse , célé son ac­ couchement et fait une fausse déclaration ? — Suffit-il d’une ou de plusieurs de ces circonstances ?• �ET DE LA FRAUDE. 361 867. Il ne suffirait pas, pour que le désaveu fût irrecevable, que la femme eût fini par déclarer une grossesse qu’elle avait d’abord dissimulée. 868. Observation de M. le conseiller-rapporteur Mesnard, et ar­ rêt conforme de la Cour de cassation. 869. Conclusion. 870. Quels que soient les termes de l ’art. 313 du Code civil , la demande en désaveu est recevable avant même qu’il y ait chose jugée sur l ’adultère. 871. Mais nous ne pouvons admettre, avec un arrêt de la Cour de cassation, que l ’adultère est la conséquence naturelle du recélé de la naissance. 872. L'art. 313 exige la preuve préalable de l ’adultère , c’est ce que prouve la discussion au Conseil d’Etat. 873. Procédure que doit suivre le mari. 874. L ’action en désaveu est personnelle au mari. 873. L'action ne passe aux héritiers que si le mari meurt avant l'expiration du délai accordé pour son exercice. 876. Quels sont les héritiers dont parle l ’art. 317 ? 877. Tant que le mari est vivant, nul autre que lui ne peut dés­ avouer l ’enfant ; conséquemment l ’héritier présomptif de l’absent ne serait pas recevable à intenter l ’action. 878. Opinion contraire de Merlin. 879. Réfutation. 880. Quid du tuteur de l ’interdit ? 881. Arrêt de Colmar, refusant l ’action, cassé par la Cour su­ prême. Observations contre la doctrine de celle-ci. Les fins de non-recevoir opposables au mari peuvent être opposées à ses héritiers. L’héritier qui aurait personnellement reconnu la légitimité de l ’enfant ne pourrait plus le désavouer. Délai accordé au père pour intenter l ’action en désaveu. Délai accordé à l ’héritier. iii ■; f # f �362 888. 889. 890. 891. 892. T R A IT É DU DOL Déchéance encourue si le mari ou l ’héritier, après avoir no­ tifié le désaveu en temps ntile, n ’intente pas l’action en justice dans le mois de cette notification. Quelles personnes doivent être appelées dans l ’action.en désaveu. Fraudes dont la naissance d ’un enfant peut être l ’occasion. Différence entre la suppression et la supposition de part. L’enfant à qui on a enlevé sa filiation est admis à la récla­ mer, s’il a une preuve littérale ou un commencement de preuve par écrit. 893. 894. Que faut-il entendre par le commencement de preuve en cette matière ? A qui appartient l’action en suppression ou en supposition de part. 895. Motifs qui ont fait accorder celle-ci aux parents et autres ayants droit. 896. Par quels principes est régie l ’action des parents et ayants 897. droit, quant à la preuve? La prohibition de toute poursuite d’office par le ministère public s’applique au cas de suppression ou de substitu­ tion comme à celui de supposition. 898. Conséquence possible de l ’action de l ’enfant. 8 0 3 . — Quel que soit le régime adopté par les époux , il naît de leur union une telle confusion d’inté­ rêts et de biens , que la femme , que le mari surtout, trouve des occasions nombreuses et faciles pour se livrer à la fraude. La fraude existe toutes les fois que la pro­ priété commune est abusivement appliquée au profit personnel de l’un des époux. 8 0 4 . — En tête des moyens que la femme peut em­ ployer pour arriver à ce résultat, se place le détourne- �ET DE LA FRAUDE. 363 ment d’effets mobiliers commis à l’insu et au préjudice du mari. Au point de vue moral, ce détournement con­ stitue un véritable vol que la loi devrait punir , mais l’honnêteté publique répugnait à l’idée d’une femme traînée sur la sellette de l’infamie à la requête de son époux, du père de ses enfants. De là , la disposition de l’art. 380 du Code p én al, aux termes duquel les sous­ tractions des époux , au préjudice l’un de l’autre , ne donnent lieu qu’à une action civile en réparation. Les dommages-intérêts accordés au demandeur sur les biens du coupable entraînaient autrefois la contrainte par corps. La loi de 1832 est venue mettre un terme à cet état des choses, en proscrivant cette voie rigoureuse en­ tre les époux. Les complices de l’époux ne profitent ni de l’immu­ nité quant à la peine , ni de la prohibition de la con­ trainte par corps. Remarquons que la seule complicité punissable de peines corporelles est celle qui se trouve définie par le Code pénal et qui réunit les caractères ex­ pressément déterminés. L’absence de ces caractères en­ traînerait donc l’acquittement du prétendu complice. Cet acquittement enlevant au fait son caractère de délit , mettrait donc les tribunaux correctionnels dans l’impossibilité d’allouer des dommages-intérêts. Mais leur décision à cet égard n’exercerait aucune influence sur l’action en répression de la fraude dont les tribu­ naux civils pourraient être investis, répression qui peut être prononcée tant contre l’époux lui-même quecbnlre les tiers qui l’ont assisté. L’allocation des dommages- �364 TRAITÉ DU DOL intérêts pourrait être prononcée avec contrainte par corps contre ces derniers. 8 0 5 . — La femme qui ne p e u t, pendant mariage, rien détourner , ne peut non plus disposer de rien sans le concours et l’assistance de son mari. L’aliénation d’un objet quelconque , même par la femme commune en biens, constituerait donc une fraude dont le mari serait autorisé à poursuivre la réparation tant contre la fem­ me que contre le tiers acquéreur. Pour ce qui concerne celui-ci, la fraude est présumée par cela seul que, con­ naissant la qualité de la femme , il a consenti à traiter avec elle sans s’être assuré de l’assentiment et du con­ cours du mari. Mais cette présomption n ’exclut pas la preuve contraire que le tiers, que la femme elle-même, est toujours recevable à offrir. 8 0 6 . — Les éléments de cette preuve contraire ré­ sident : d’une p a r t, dans la connaissance que le mari aurait eu de la conduite de sa femme ; de l’autre, dans la ratification expresse ou tacite qu’il aurait donnée à l’acte dont il se plaint ; comme s i , le fait connu par le mari n’avait amené aucune réclamation de sa part, s’il avait reçu le prix de l’objet aliéné , ou s i , à son vu et su , ce prix avait été consacré au profit et à l’avantage du ménage. Le législateur, en voulant protéger les époux contre leurs fraudes réciproques , n’a , de près ni de loin, entendu rendre les tiers victimes de leur collu­ sion. Le mari d’ailleurs pourrait très-bien laisser sa fem­ me agir seule et prétendre ensuite avoir été spolié pour �ET DE LA FRAUDE. 365 obtenir ainsi un bénéfice injuste. Ce projet serait facile­ ment supposé, s’il paraissait que le mari a connu et to­ léré la conduite de sa femme , qu’il l’a encouragée par son silence. La femme elle-même peut en fournir la preuve et ob­ tenir ainsi le rejet de l’action intentée par son mari. Le tiers peut mieux encore, car il est exposé à n’êlre pour­ suivi que par le résultat d’un concert frauduleux entre les époux. On admet donc qu’alors même que la fraude de la femme serait établie, s’il est prouvé que ceux qui ont traité avec elle ont été de bonne foi , et que, par la nature des relations des époux entre eux, ils ont eu juste motif de croire à l’assentiment du m a ri, le recours de celui-ci doit être rejeté en ce qui les concerne. C’est à lui, en effet, plutôt qu’aux tiers à répondre des consé­ quences que sa trop grande confiance en sa femme a pu entraîner. Il suffit que cette confiance ait existé, qu’elle ait été notoirement connue, qu’elle soit devenue la cause déterminante de la conduite des tiers pour qu’ils soient à l’abri de tous reproches sérieux. C’est donc sur les antécédents des époux que l’atten­ tion des magistrats doit particulièrement se fixer. La to­ lérance habituelle du m a ri, pour des actes de la nature de celui dont il se p la in t, pourrait devenir , contre sa demande, une fin de non-recevoir péremptoire. A dé­ faut, sa ratification expresse ou tacite produirait le mê­ me résultat. 8 0 7 . — La femme pourrait trouver une occasion �366 TKAITÉ DU DOL de fraude dans la facilité qu’elle a de simuler des dettes qu’elle prétendrait faire payer par son mari. Mais, com­ me dans toutes les hypothèses où la fraude est prochai­ ne, la loi n’a pas manqué aux précautions que celle-ci réclamait. Or , de deux choses l’une , ou les dettes se rapporteront par leur date à une époque postérieure au mariage, ou elles paraîtront l’avoir précédé. Dans le premier cas, la femme, incapable de contrac­ ter sans l’assistance et l’autorisation de son mari, n’a pu ni engager valablement celui-ci, ni s’engager elle-même. La dette réelle ou simulée est donc sans portée , sans conséquence aucune, le tiers qui a traité avec la femme reste personnellement tenu de la nullité que la femme elle-même pourra lui opposer. 808. — Il est cependant des dettes qui échappent à la rigoureuse application de ce principe. La femme est ordinairement chargée de pourvoir aux dépenses de nour­ riture et d’entretien. Dans cet objet, elle traite avec les fournisseurs , sans l’autorisation spéciale du mari dont elle est, quant à ce, réputée le mandataire. Elle pourrait donc , dans l’exécution de ce mandat et de concert avec ces fournisseurs, exécuter la. fraude. Quels seraient, dans cette hypothèse, les droits du mari ? Notre ancien droit avait admis, pour les dettes de celle nature, une exception au principe de l’autorisation. En conséquence , le mari ne pouvait arguer du défaut de cette autorisation pour se dispenser de les payer. Mais il fallait pour cela que les achats n ’eussent pas été trop �ET DE LA FRAUDE. 367 fréquents et trop considérables , pour que le fournisseur ne fût pas lui-même suspect de fraude ou coupable d’im­ prudence.' 8 0 9 . — Les principes consacrés par le Code n’ont rien qui répugne à cette solution. Ils reconnaissent, en effet, la possibilité d’un mandat verbal , et certes on ne saurait jamais l’admettre plus justement qu’en faveur de la femme pour tout ce qui concerne les besoins du mé­ nage. Le mari serait donc tenu de l’acquittement des dé­ penses faites à cette intention, quoiqu’il ne les eût pas actuellement et spécialement autorisées, à moins cepen­ dant que l’abus d’un côté, la complaisance, la fraude ou l’imprudence de l’autre, eût poussé ces dépenses au delà des limites naturelles et justes. 810. — Quant aux dettes se rapportant à une épo­ que antérieure au mariage , le mari a, contre la fraude résultant de l’antidate, un remède assuré dans la dispo­ sition de l’art. 1410 du Code civil. On sait que cet arti­ cle n’admet, comme dettes obligatoires , que celles qui ont date certaine avant la célébration du mariage. L’ab­ sence de cette condition faisant présumer la fraude, laisse le créancier entièrement désarmé vis-à-vis du mari. Par rapport à lui, en effet, la présomption de fraude est absolue , n’admettant aucune preuve contraire. Le Code a formellement dérogé sur ce point à notre ancien 1 Parlement de Dijon, 8 janvier 1693 ; — Nouveau denisart, v° aulorisation. �368 TRAITÉ DU DOL droit, sous lequel le créancier était admis à faire preu­ ve de la sincérité de la dette. Mais il en est autrement de la part de la femme signataire. L’absence d’une date certaine, l’incapacité résultant du mariage a pu faire sus­ pendre l’application , à son encontre , du principe que l’acte fait foi de sa date contre la partie, mais non le mé­ connaître d’une manière définitive. En conséquence , le créancier pourra détruire la présomption de fraude que ces circonstances élèvent contre son titre , en prouvant qu’il a été réellement souscrit avant le mariage. Cette preuve acquise fera condamner la femme au paiement de la dette. Mais pendant la durée du mariage, l’exécu­ tion de cette condamnation ne pourra être poursuivie que sur la nue-propriété des immeubles personnels à la femme.' 811 . — Nous venons de voir quelles sont les frau­ des que la femme peut tenter et les précautions que la loi a cru devoir prendre en faveur du mari. Hâtonsnous de le dire cependant, celui des deux époux qui a le plus besoin de protection n’est pas le mari, car, non seulement il a, en sa qualité, des moyens suffisants pour se défendre efficacement, mais encore de beaucoup plus grandes facilités à consommer la fraude au détriment de sa femme. L’autorité du sexe , l’influence que son titre lui assure, la qualité de chef de la communauté, d’ad­ ministrateur des biens personnels de sa femme, tout, en �ET DE LA FRAUDE. 369 un mot, lui offre les plus grandes facilités pour prépa­ rer et consommer la fraude, dont le désir de réunir sur sa tète la fortune de sa femme lui inspirera l’idée. 8 S2 . — Déjà, la crainte qu’il ne voulût arriver à ce résultat au moyen des libéralités qu’il se ferait consentir a fait admettre le principe de la révocabilité des dona­ tions entre époux, faites pendant la durée du mariage. Ce n’était pas assez. On pouvait vouloir déguiser la li­ béralité sous la forme d’emprunts contractés solidaire­ ment par la femme et le m a ri, et l’art. 1341 a décidé que , dans ce c a s , l’obligation de la femme n’est qu’un simple cautionnement à l’égard du mari qui est tenu de la récompenser. Nous pourrions multiplier les exemples. Nous résu­ mons l’esprit de la loi à cet égard dans ces quelques mots : La femme , pendant le mariage , est présumée, pour tous les actes qu’elle fait en faveur de son mari? céder à une influence qu’elle ne peut ni combattre ni vaincre. En conséquence, elle peut toujours révoquer les libéralités directes qu’elle a faites. Quant aux libéralités indirectes, quelle que soit la forme dont elles ont été re­ vêtues , et malgré son concours direct à l’acte , elle est toujours recevable à quereller l’acte de simulation et à en établir le véritable caractère même par la preuve tes­ timoniale. 815. — La loi va plus loin encore. Elle admet dans certains cas la simulation comme une vérité démontrée, u 24 �370 TRAITÉ DU DOL ne permettant même pas la preuve contraire. Nous en trouvons uu exemple remarquable dans cet art. 1410 dont nous nous occupions tout à l’heure. Les dettes antérieures au mariage ne sont obligatoi­ res pour le mari que si elles ont date certaine avant la célébration. Le mari qui, nonobstant le défaut de date, acquitte ces dettes, n’a aucune récompense à demander à raison de ce paiement. Le motif de cette prescription, qui peut dans certain cas consacrer une injustice , est facile à saisir : c’est que le mari trouvait dans la suppo­ sition de dettes de ce genre , et dans le paiement fictif qu’il paraîtrait en avoir fait, un moyen de s’attribuer la fortune de sa femme en échappant à la révocabilité des donations. On l’encourageait ainsi à se faire consentir des libéralités sous cette forme, ce qui était d’une exécu­ tion facile , puisqu’on n’avait qu’à antidater les obliga­ tions dont on simulerait l’existence. 8L4. — Conséquent dans la règle dont il ne s’est jamais départi et que nous avons eu bien de fois l’occa­ sion de rappeler, à savoir : que plus la fraude est fa­ cile et plus on doit non seulement la réprimer, mais en­ core la prévenir , le législateur n’a pas hésité dans cette circonstance. Le paiement de la dette sans date certaine est présumé frauduleux, on ne paie pas ce,qu’on sait ne pas devoir. Conséquemment , si le mari a réellement payé, ou il a reconnu que la dette était celle de la com­ munauté , ou , la sachant personnelle à sa femme , il a voulu faire à celle-ci une libéralité qu’il pouvait croire �ET DE LA FRAUDE. 371 méritée; dans l’un comme dans l’autre cas, il ne lui élait dû aucune récompense; à plus forte raison si le paiement et la dette elle-même n’étaient que le résultat d’une simulation. 81 5. — Si, sur le refus du mari, le créancier de la femme l’a poursuivie et a obtenu contre elle une con­ damnation , faudrait-il encore refuser toute récompense au mari qui aurait plus tard désintéressé le créancier ? L’affirmative a été soutenue sur le fondement que la fraude , qui a présidé dans la supposition de la dette, pourra bien se continuer devant la justice qu’on saura bien mettre dans l’impossibilité de ne pas condamner ; qu’on court donc la chance de faire réussir une simula­ tion par une nouvelle simulation plus audacieuse et plus coupable encore. Cette doctrine condamnerait le mari à ne jamais ve­ nir au secours de sa femme, alors même que le créan­ cier aurait commencé l’expropriation de la nue propriété des biens personnels à celle-ci. Ainsi, ce qu’un tiers se­ rait libre de faire, le mari ne pourrait l’accomplir, alors même qu’un évident intérêt rendrait cet acte d’un im­ mense avantage pour la femme : d’abord, en empêchant la vente à vil prix de ses propres, ensuite en renvoyant h la dissolution du mariage le remboursement des som­ mes avancées. Nous ne saurions croire que telle ait été l’intention du législateur. Sans doute une fraude est possible et le danger si­ gnalé ne manque pas de gravité. Mais une présomption �372 TRAITÉ DD DOL de fraude , attachée à un jugement rendu sur les con­ clusions du ministère public, serait un fait trop anormal pour qu’on doive l’ériger en principe. La condamna­ tion judiciaire de la femme fera donc supposer la dette sincère et le paiement légitime , sauf le droit de la fem­ me de justifier la simulation de l’un et de l’autre. Ainsi, avant toute poursuite, le paiement d’une dette supposée antérieure au mariage , mais n’ayant pas date certaine, reste pour le compte exclusif du m ari, ou soit de la communauté. Le paiement qui a suivi la condam­ nation de la femme oblige celle-ci à en récompenser le mari, à moins qu’elle ne prouve, soit par litres, soit par témoins ou par présomption, que le jugement lui-même n’a été obtenu que par un concert frauduleux qui lui a été commandé par celui-ci. 816 . —■ Comme chef de la communauté, le mari a la libre disposition des biens dont elle se compose. L’ex­ ercice de cette faculté pouvait entraîner de graves abus, de nombreuses fraudes contre la femme. C’est dans cette prévision que la loi a d’abord songé à en réglementer l’exercice, eu égard aux libéralités que le mari pourrait vouloir consentir. L’art. 1422 lui prohibe le droit de disposer entre vifs et à titre gratuit des immeubles, de l’universalité ou d’u­ ne quotité du mobilier , si ce n’est pour l’établissement des enfants communs ; de retenir l’usufruit des effets mo­ biliers qu’il lui est permis de donner à titre particulier à toutes personnes. �ET DE LA FRAUDE. 373 817. — Le législateur, en assurant au mari la libre disposition des biens communs, a entendu que l’exercice de cette faculté fût marqué au coin de la loyauté et de la justice; qu’elle ne dépassât jamais les limites que la copropriété impose aux intéressés. Tout ce qui s’écarte de ce caractère, tout ce qui tendrait à enrichir exclusi­ vement le mari ou à dépouiller la femme en faveur de tiers par lui élus, doit être sévèrement proscrit. C’est, au reste, ce qui est formellement rappelé dans l’art. 1437. 8 1 8 . — Les actes faits contrairement aux prescrip­ tions de l’art. 1422 sont présumés, de plein droit, ap­ partenir à l’une de ces deux hypothèses. Ils so n t, en conséquence, frappés d’une nullité radicale comme faits en fraude de droit de la femme. 8 1 9 . — Ce que cette volonté ferme de la loi à cet égard peut faire naturellement présumer , c’est que le mari aura recours à la simulation pourdéguiser la frau­ de. C’est sous l’aspect d’un acte à titre onéreux qu’il ca­ chera les libéralités qu’il ne peut faire d’une manière di­ recte. Mais la femme est toujours recevable à contester le caractère de l’acte , à demander, soit aux présomp­ tions, soit à la preuve orale, la justification de la simu­ lation et de la fraude. 8 2 0 . — Au nombre et au premier rang des présomp­ tions pouvant fournir cette preuve, se place celle tirée de la qualité de la partie qui a traité avec le mari, comme si elle était son héritier présomptif ou si celui-ci se trou- �374 TRAITÉ DU DOL vait être le sien. L’identité d’intérêt naissant de cette cir­ constance a toujours été signalée comme un grave indice de fraude , alors même que la législation permettait au mari de donner les immeubles de la communauté'. La vente consentie à une pareille personne é tait, par cela même, considérée comme une donation faite à un inca­ pable, c’est-à-dire au mari lui-même. Sous l’empire de notre droit actuel , il n’y a fraude acquise que lorsque l’acte , sous l’apparence d’un litre onéreux, est reconnu ne renfermer qu’une libéralité pu­ re. Il faut donc a priori établir l’existence de la simu­ lation. L’indentité d’intérêt entre l’héritier présomptif d’un individu et cet individu lui-même pourrait ne pas paraître suffisante dans telle ou telle hypothèse pour qu’on admit cette simulation, mais, à coup sûr, elle se­ rait dans toutes d’un poids très-grave ; e t , pour peu qu’elle se trouvât étayée par quelques autres circons­ tances, elle serait de nature à entraîner et à lier la con­ viction du juge. 821. — Les circonstances qui peuvent, indépendam­ ment de la qualité des parties , indiquer et prouver la simulation sont : l’époque de la vente, si elle a été faite pendant la maladie de l’un des époux ou depuis l’ins­ tance en séparation ; le défaut de prix ou sa vileté ; la position de fortune du prétendu acquéreur; ses relations d’intimité avec le mari ; l’absence chez celui-ci de tout i Pothier, D e l a co m m u n a u té, n°s 480 et suiv. �ET DE LA FRAUDE. 375 besoin de vendre , ou la continuation après la vente de l’état de gêne dans lequel il se trouvait avant ; la réten­ tion de la propriété sous prétexte de relocation ; le paie­ ment des contributions ; les réparations faites à l’im­ meuble postérieurement à la vente ; enfin, tous les actes dont l’existence ne pourrait se concilier avec l’idée d’un désinvestissement sérieux et réel ; l’aveu échappé au mari sur le véritable caractère de la prétendue vente. 8 2 2 . — Le rejet de la prétention touchant la simu­ lation et le maintien de la vente comme sincère ne s’op­ poseraient nullement à ce que la femme demandât et obtint une récompense, si le mari, s’appropriant le prix de l’aliénation, en avait frustré la communauté. 823. — Les principes applicables aux ventes d’im­ meubles régissent l’aliénation de l’universalité ou d’une quotité du mobilier. Celle qui ne serait, en réalité, qu’u­ ne donation déguisée devrait être annulée sur la pour­ suite de la femme ou de ses héritiers. Les meubles ayant fait l’objet de cette donation pourraient même être re­ vendiqués contre le tiers jusqu’à concurrence de la ré­ compense due à la femme , si les biens restant libres à la communauté ne pouvaient y suffire. Les droits du possesseur en matière de meubles méritent sans doute la plus grande considération, mais la simulation de la ven­ te admise, il n’y a plus qu’une donation prohibée ayant pour conséquence inévitable d’anéantir le titre en vertu duquel le tiers est en possession. On ne saurait, dans aucun cas , préférer le donataire au créancier, au co- �376 , !;r p 11': : RK O 1 1:! >î*4i%viifc ys il! al - ü£ -, piHï?’'* *11;; TRAITÉ DU DOL propriétaire de l’objet douné sans son consentement et contre ses intérêts. 8 2 4 . — Le mari a la faculté de donner à toutes personnes, à titre particulier, le mobilier de la commu­ nauté, mais cette faculté doit être entendue et appliquée sans abus. Bientôt, en effet, la multiplicité des disposi­ tions particulières , leur importance , absorberaient les facultés de la communauté en fraude des droits de la femme et rendraient illusoire la prohibition de l’article 4422. Il fa u t, en effet, reconnaître que cette faculté prête singulièrement à l’abus et qu’il paraît quelque peu contradictoire qu’en prohibant au mari de donner une quotité du mobilier valant quelques centaines de francs, on lui permette de donner, à titre particulier, un ca­ pital ou une somme de dix, de vingt mille francs. Cette apparente anomalie indique quelle a été la véritable pensée du législateur, pensée dont il importe de se bien pénétrer pour ne pas donner à son expression plus d’é­ tendue qu’elle n ’en comporte. 8 2 5 . — On doit d’abord rechercher le véritable ca­ ractère de la donation à titre particulier dans l’époque qui l’a vue se produire. « Ainsi, dit M. Chardon, si le mari, pendant une instance en séparation, avait distri­ bué gratuitement une partie importante de son mobilier à diverses personnes et à titre particulier, l’intention de nuire à la femme plutôt que de sè livrer à des actes de pure bienfaisance étant certaine, il serait difficile de re­ jeter les plaintes de la femme. �ET DE LA FRAUDE. 377 » Que , prêt à succomber à une maladie grave, un mari fasse des dons particuliers d’effets mobiliers, on ne pourrait voir, dans ces générosités tardives, que des in­ fractions à l’art. 1422, et, dans le mode employé, qu’un détour frauduleux pour échapper à sa prohibition. Il faudrait donc réputer ces dons testamentaires, et, com­ me tels , les imputer sur la part du mari dans la com­ munauté. » La même sévérité serait justement inspirée par des dons de meubles que ferait un mari pendant la maladie qui se terminerait par la mort de sa femme. C’est le sentiment de Lebrun , de Pothier , de Merlin. Il serait d’autant plus juste de le suivre, que quand même on ne serait pas convaincu que le mari a agi dans un esprit de fraude , au moins est-il constant qu’il a commis un abus intolérable d’autorité en abandonnant ainsi des ob­ jets dont il savait que bientôt il n’aurait plus le droit de disposer.' » Dans quelques circonstances que se soit réalisée la do­ nation à titre particulier , si elle a été précédée ou sui­ vie d’autres actes de même nature , si son imporlance est telle qu’on puisse supposer que le but principal de son auteur a été de priver sa femme de la part que la loi lui assurait, on ne doit pas hésiter à en anéantir les effets à l’égard de celle-ci. Ce que la loi a voulu en sanc­ tionnant le droit de donner à titre particulier, c’est que le mari ou ses héritiers ne fussent pas injustement tour1 T. n, p. 173 �378 TRAITÉ DU DOL mentés pour quelques minces largesses faites de bonne foi et sans fraude. Tout ce qui s’écartera de ce caractère essentiel devra facilement être considéré comme fraudu­ leux. 826. — La fraude est de plein droit présumée par la réserve de l’usufruit de la chose donnée , stipulée en faveur du donateur. Dans ce cas , en effet, le mari dé­ pouille sa femme sans se dépouiller lui-même. La do­ nation devient bien plutôt une disposition testamentaire qu’une véritable donation. Sous l’un comme sous l’au­ tre aspect, il y a lieu soit d’indemniser la femme , soit d’imputer la valeur des objets donnés sur la part du mari dans la communauté. La réserve d’usufruit peut n’être pas stipulée à l’effet d’éluder la disposition de l’art. 1422, mais son existence est de nature à être prouvée par témoins. Elle peut éga­ lement résulter de présomptions et d’indices dont l’ap­ préciation est abandonnée aux lumières et à la pru­ dence des juges. L’exécution , en ce sens que la dona­ tion aurait reçue , dispenserait de toute autre preuve. C’est ce que le Parlement de Paris décida le 7 septembre 1717'. C’est ce qui a été depuis maintes fois consacré par la jurisprudence moderne.’ Il serait impossible de prévoir tous les développements que le mari peut imprimer à la fraude dans l’exécution 1 Merlin, R ép., v° Indices, n° 2. 2 Bruxelles, 13 août 1813; — Orléans, 29 juillet 1822. �ET DE LA FRAUDE. 379 du pouvoir qui lui est conféré sur les biens de la com­ munauté. Mais les principes qui précèdent suffiront, par leur application, à résoudre toutes les hypothèses qui se présenteront. 8 2 7 . — Nous terminerons sur ce point en exami­ nant une difficulté que les termes de l’art. 1422 ont fait nailre relativement aux donations à titre particulier. La loi permet au mari de les faire à toutes personnes, d’où l’on a voulu conclure qu’elle avait dérogé aux règles ap­ plicables soit à l’interposition de personnes présumées, soit à celle qui doit être prouvée. Mais on a répondu que s’il existe un principe certain, c’est que le mari n’a pas le pouvoir de se donner à lui-même. Ce principe n’avait pas besoin d’être expressément rappelé, il résulte de la force des choses, il ressort d’ailleurs de la dispo­ sition de l’art. 1437. Or, le mari qui donne à une per­ sonne interposée en sa faveur se donne réellement a luimême, il fait donc ce qu’il ne peut pas faire, ce qui ne saurait, dès lors, produire le moindre effet. L’interposi­ tion de personne serait , dès lors, un moyen de nullité de la donation que rien n’empêche les parties intéres­ sées de faire valoir. Légalement présumée dans les hy­ pothèses prévues par l’art. 911, elle pourra, dans tous les autres cas , être prouvée tant par témoins que par présomptions. 828. — Comme administrateur des biens de sa femme, le mari a la facilité de commettre des fraudes, soit en dissimulant tout ou partie du mobilier échu à la �380 TRAITÉ DU DOL femme , soit en stipulant des avantages secrets dans les partages, ventes ou échanges des immeubles personnels à celle-ci. 829. — En prévision de la première hypothèse , la loi oblige le mari à faire dresser inventaire des facultés mobilières que la femme est appelée à recueillir. Faute par lui d’y procéder , comme en cas d’infidélité dans l’accomplissement de cette mission, la femme ou ses hé­ ritiers seront admis à prouver la consistance de ces fa­ cultés tant par témoins que par commune renommée. 850, — Le second cas constitue une fraude ordinai­ re , comme lorsque , chef de la communauté , le mari crée des dettes fictives, s’applique les sommes emprun­ tées ou le prix provenant de l’aliénation des biens com­ muns. La répression de cette fraude est donc laissée aux règles ordinaires. C’est à la femme qui l’allègue à la prouver par toutes les preuves autorisées par la loi. Le mari ne serait pas recevable è contester l’admissibilité de la preuve orale sous prétexte que la femme aurait si­ gné la vente, le partage ou l’échange Le concours qu’elle a donné à l’acte ne peut s’entendre que des stipulations apparentes que cet acte renferme , et jamais de celles que le mari aurait exigées à son insu et contre ses inté­ rêts. 8 3 1 . — La femme tenue de son dol, l’est également de sa fraude. Conséquemment, les simulations concer­ tées par elle et son mari ne sauraient nuire aux tiers qui �ET DE LA FRAUDE. 381 ont contracté avec eux dans l’ignorance de ces simula­ tions. Ainsi, lorsque les époux, se plaçant frauduleuse­ ment dans un des cas prévus par l’art. 1558, ont obte­ nu de la justice l’autorisation de vendre le fonds dotal, l’effet de cette vente est irrévocablement acquis en faveur des tiers restés étrangers à l’acte des époux et qui se sont rendus acquéreurs de bonne foi.’ Sans doute la femme peut n'avoir obéi qu’à l’influ­ ence irrésistible dont nous parlions tout à l’heure. Aussi ne devrait-on pas lui refuser son recours contre le mari. Mais ce motif n’a aucune autorité réelle contre l’acqué­ reur, devant d’autant moins suspecter le caractère de la vente, que son opportunité avait été, après examen, con­ sacrée par la justice. 852. — Mais l’aliénation du fonds dotal ne pouvant être réalisée qu’aux formes et dans les cas nommément prévus par la loi, il en résulte que si par fraude les époux ont demandé l’autorisation d’aliéner hors ces cas, la vente est nulle contre le tiers de bonne foi, alors mê­ me qu’elle n ’eût été faite qu’en vertu d’un jugement. La justice elle-même n’a pas le pouvoir de violer la loi ; l’erreur ou la surprise à laquelle les juges auraient obéi ne peut donc créer un titre régulier. Personne n’est cen­ sé ignorer la loi. L’acquéreur d’un fonds dotal doit s’as­ surer d’abord si le cas pour lequel l’aliénation est au - i Caen, 12 juin 1842; Devilleneuve, 42, 2, 462 ; — Cass., 17 mars �382 traté du dol torisée rentre dans ceux prévus par les art. 1553 et sui vants. S’il néglige ce devoir, il s’associe, autant qu’il est en lui, à la violation de la loi, et cette imprudence gra­ ve l’expose au recours de la femme ou de ses héritiers. Il n’y a , à cet égard , aucun doute à concevoir. La prohibition d’aliéner le fonds dotal est impérative et ab­ solue. Elle n’admet d’autres exceptions que celles for­ mellement prévues ; à tel point qu’il est aujourd’hui con­ sacré que la vente pour empêcher le mari d'êtrè mis en prison est nulle, la loi ne la permettant que pour l’en tirer. ' C’est ce même principe que la Cour d’Àix vient d’ap­ pliquer dans l’espèce suivante : Les époux d’Heureux, voulant créer un établissement de bains sur un immeuble dotal et ayant fait de nom­ breuses dépenses, s’adressèrent au tribunal de Marseille, e t , sous prétexte de l’amélioration du fonds dotal , lui demandèrent l’autorisation de l’hypothèquer jusqu’à con­ currence des dépenses nécessaires. 31 mars 1841, juge­ ment qui accorde cette autorisation. En vertu de ce jugement et par actes des 16 avril et 22 mai suivants, les époux d’Heureux empruntent une somme de 10,000 fr. de la dame Thérèse Leouffre, veu­ ve Mottet. Il est formellement énoncé dans ces actes que cette somme de 10,000 fr. est destinée à payer à un marchand de meubles les objets mobiliers par lui four­ nis et à un chaudronnier-plombier les travaux en chau1 Cass., 26 avril 1842 ;. _ D. P., 42, 1, 250. �ET DE LA FRAUDE. 383 dronnerie, plomberies et pompes par lui faits pour l’é­ tablissement des bains. Ce double emploi est effective­ ment réalisé. Une hypothèque est consentie sur le bien dotal et sur celui du mari solidairement. Par acte du 26 mai 1845, la dame Leouffre, veuve Mollet, cède sa créance à la caisse hypothécaire. Celleci ayant poursuivi l’expropriation des biens hypothéqués, la dame d’Heureux demande la radiation de cette sai­ sie en tant qu’elle porte sur ses biens dotaux. Les mo­ tifs par elle invoqués sont : 1° que la loi qui autorise l’aliénation du bien dotal ne permet pas de l’hypothéquer; 2° parce que , dans tous les cas , le tribunal de Marseille ayant autorisé l’aliénation hors des cas voulus par la loi, tout ce qui avait été fait en vertu de cette au­ torisation était radicalement nul. Ce système est repoussé par le tribunal de Marseille. Mais, sur l’appel, le jugement est infirmé le 5 août 1850. L’arrêt, remarquablement rédigé par l’éminent président, M. Lerouge, après avoir établi que la faculté d’aliéner entraine celle d’hypothéquer, considère sur la question qui nous occupe : « Que la femme mariée sous le régime dotal conser­ ve, en général, lorsqu’il ne s’agit point de sa dot, la ca­ pacité de contracter que lui attribue le droit commun ; qu’elle peut ainsi vendre , hypothéquer ses biens paraphernaux avec l’autorisation de son mari ou de là jus­ tice; » Que la prohibition d’aliéner , d’hypothéquer ses biens dotaux émane uniquement de la loi qui les met il!? il h® �384 TRAITÉ DU DOL hors du commerce, par des raisons d’intérêl public, dans une pensée d’ordre et de conservation ; que cette loi d’i­ naliénabilité ne tient donc pas à l’incapacité des per­ sonnes, mais à la faveur de certains biens, et c’est par ce motif qu’elle est rangée dans la classe des statuts réels ; » Qu’il suit de là, en premier lieu, que l’intervention de la justice, appelée à autoriser l’aliénation ou l’hypothèque de l’immeuble dotal, n’a pas pour objet de rele­ ver soit le mari, soit la femme d’une incapacité person­ nelle de contracter, mais de lever la prohibition d’alié­ ner ou d’hypothéquer les immeubles dotaux dans les cas d’exceptions déterminées par la loi ; » En deuxième lieu , que , hors de ces cas d’excep­ tions, l’autorité judiciaire est impuissante à conférer aux époux la faculté d’aliéner ou d’hypothéquer valablement le fonds dotal, car elle a mission d’appliquer et de faire exécuter la loi et non de la violer en créant des exceptions à la prohibition d’ordre public qui interdit l’aliénation ou l’hypothèque des biens dotaux en dehors des cas dé­ terminés par la loi. » 8 3 3 . — L’art. 1558 du Code civil en permettant la vente du fonds dotal, en a en même temps prescrit la forme. Elle doit avoir lieu aux enchères et après trois affiches. Ce mode est de rigueur et ne peut être modifié. Sa violation ferait présumer la fraude, ne pouvant être expliquée que par le désir de restreindre la publicité et d’écarter les concurrents. La femme ou ses héritiers �ET DE LA. FRAUDE. 385 pourraient donc poursuivre plus tard la nullité , sans qu’on pût, comme dans le cas précédent, tirer du juge­ ment d’autorisation une fin de non-recevoir contre leur demande. Ces principes ne doivent point être négligés. Celui qui se rendra acquéreur ou à qui on s’adressera pour hypo­ théquer le fonds dotal, doit, avant tout, se faire repré­ senter le jugement autorisant l’une ou l’autre. Il ne de­ vra acheter on prêter que dans l’hypothèseoù le fait mo­ tivant l’autorisation rentre expressément dans la classe de ceux auxquels la loi applique ce caractère. En cas de vente , il ne devra en accepter aucune , si ce n ’est aux enchères et en se faisant justifier des trois publications. A ces conditions seulement , il sera à l’abri de tout re­ cours, alors même que les époux auraient frauduleuse­ ment supposé un fait qui n’existait pas. 83Æ. — L’action du mari pour les fraudes de la fem­ me est recevable en tout temps ; celle de la femme pour les fraudes du mari n’est admissible qu’à la dissolution du mariage. En effet, tant que le mariage existe, la fem­ me n’a sur les biens de la communauté qu’un droit d’expectative qui ne devient définitif qu’au moment où, l’association arrivée à son terme,le partage de l’actif amène la liquidation de la portion qu’elle doit recueillir. Jusque là elle est même sans intérêt pour agir, car elle ignore si le mari ne lui fera pas un compte exact et ne lui attribuera pas volontairement l’indemnité qu’elle a droit de réclamer. �386 TRAITÉ DU DOL Cette règle n’est pas cependant tellement absolue qu’el­ le ne puisse comporter une exception. Ainsi, la femme qui a à faire réprimer une fraude commise dans la dis­ position de ses biens personnels, pourra poursuivre cette répression avant la dissolution du mariage. On devrait également l’admettre à le faire dans tous les cas, s’il y avait justes motifs de craindre la disparition des preuves qu’elle est dans le cas d’invoquer. Il ne faudrait pas, par un scrupule qui a son origine dans un sentiment très-respectable, exposer la femme à subir un préjudice dont on lui aurait fait perdre les moyens de prouver l’existence. 835. — De toutes les fraudes que le mariage peut amener, la plus importante, sans contredit, par ses conséquencee sur le mariage lui-même , sur l’état des en­ fants, sur l’avenir de la famille, c’est l’adultère. Ce n’est plus , en effet, seulement un intérêt pécuniaire mis en p é ril, c’est la vie commune rendue intolérable , c’est l’honneur des époux compromis , c’est la famille ellemême grevée d’une funeste, d’une déplorable responsa­ bilité. L’antiquité considérait l’adultère comme un crime et le punissait du dernier supplice. Notre civilisation mo­ derne l’a fait descendre au rang des simples délits. L’a­ dultère n’a même plus aujourd’hui le caractère d’un dé­ lit social. Toute initiative est formellement interdite au ministère public. Seul autorisé à le dénoncer ou à le poursuivre, le mari a de plus la faculté de faire tomber �ET DE LA FRAUDE. 387 les effets de la condamnation, que son pardon rend com­ me non avenue. La constatation, la poursuite et la répression de l’a­ dultère n’appartiennent pas aux matières que nous a vons à examiner. Nous devons donc nous borner à nous en occuper quant aux effets qu’il produit relativement à la personne et aux biens, à l’influence qu’il peut ex­ ercer sur l’état de la famille. Ces effets forts graves sont: d’une p a rt, la séparation de corps ; de l’autre, le dés­ aveu. 836. — L’adultère est une cause de séparation de corps. L’époux coupable a tellement forfait à ses obliga­ tions , violé tous ses devoirs , qu’il n’a plus le droit de contraindre son conjoint à remplir les engagements qu’il avait de son côté contractés. La loi ne distingue p a s, à l’endroit de la séparation, l’adultère du mari de l’adultère de la femme. Mais la force des choses l’amenait à une différence essentielle dans l’application de ce principe. Les conséquences de l’acte de la femme sont indépendantes des circonstances de temps et de lieux qui l’ont vu s’accomplir. Le préju­ dice grave qui peut en résulter pour l’époux est de na­ ture à se réaliser à toutes les époques , dans tous les lieux. L’adultère du mari, au contraire, est plutôt une in­ jure pour la femme qu’une cause de préjudice réel. L’i­ gnorance de celle-ci , sur ce qui se passe loin de ses yeux, enlève au fait toute son importance qui ne saurait dans aucun cas atteindre à un certain degré de gravité. �:V 388 4;' i§ Æ,! ' II ■■4)s ■ns TRAITÉ DU DOL * Il était impossible d’omettre ces considérations dans l’appréciation juridique du tort des époux. Leur influen­ ce devait être et a été en effet décisive. L’adultère de la femme autorise, par le .fait seul de sa perpétration, l’ad­ mission de la séparation de corps demandée. Peu im­ porte qu’il ait été commis dans ou hors le domicile con­ jugal; qu’il ait été ou non actuellement conhu du mari. Il suffit que la preuve en soit administrée au moment de la poursuite en séparation , pour que cette poursuite soit recevable et fondée. La femme ne peut obtenir sa séparation , pour cause d’adultère du mari, que si cet adultère a été consommé dans la maison commune. L’introduction d’une concu­ bine dans le domicile conjugal dénote un tel mépris pour l’épouse légitime, la place dans une position telle­ ment délicate, qu’on ne pouvait lui imposer la vie com­ mune , rendue insupportable par le voisinage d’une in­ solente, d’une odieuse rivale. 837. — Il n’est pas nécessaire que la preuve de l’adultère soit acquise au moment où la séparation est demandée, ni qu’elle résulte d’un jugement ayant con­ damné l’époux coupable. L’articulation du fait dans la requête en séparation motive une enquête dans laquelle l’époux demandeur aura la faculté de fournir les preu­ ves sur lesquelles le tribunal investi appuiera sa déci­ sion. 838. — L’adultère était autrefois une cause de di­ vorce. L’abolition de celui-ci ne permet plus aux époux �ET DE LA F RA U D E. 389 que la séparation de corps. Celle-ci ne laisse pas que d’être pour les époux un événement capital. Car, si elle ne brise pas les liens matrimoniaux, elle les relâche d’u­ ne manière sensible. L’époux qui l’a encourue devrait être tenu d’indemniser l’autre des inconvénients qu’il est dans le cas d’en éprouver,des besoins nouveaux qui peu­ vent en surgir. 839. — On a longtemps agité la question de savoir si la séparation de corps entraînait la révocation des avantages consentis à l’époux dans le contrat de maria­ ge. Celle question , fortement controversée en doctrine, était devenue l’occasion d’une profonde dissidence entre la majorité des Cours d’appel et la Cour de cassation. Celle-ci tenait pour la négative, qu’elle fondait d’a­ bord sur le silence gardé par le législateur. Il fa u t, en effet, remarquer que, pour ce qui concernait le divorce, la loi s’était formellement expliqué dans l’art. 299, tan­ dis qu’elle se tait à l’endroit de la séparation de corps. Fallait-il appliquer à celle-ci la disposition sanctionnée pour le divorce? Mais les choses ne sont pas égales pour l’un et pour l’autre. Le divorce, en effet, rompt le ma­ riage, rend les époux étrangers l’un à l’autre, leur pro­ hibe même de se réunir. La séparation de corps , au contraire, laisse subsister le mariage dont les liens re­ prennent toute leur force par la réconciliation des époux. Cette réconciliation, que la loi appelle de ses vœux, elle a voulu la favoriser en laissant exister entre les époux des points de contact, des relations obligées dont la fré- �390 TRAITÉ DU DOL quence peut triompher des sentiments qui les avaient portés à se séparer. On ne peut donc raisonnablement conclure du divorce à la séparation. D’autre p a rt, disait la Cour de cassation , l’art. 959 déclare que les donations faites en faveur du mariage ne seront pas révocables pour cause d’ingratitude. Or, les donations qne les époux se font respectivement dans leur contrat sont réellement consenties en faveur du mariage, car elles ont pu déterminer le consentement. L’adultère même n’est qu’une odieuse , qu’une révoltante ingrati­ tude ; on violerait donc l’art. 959 si on lui reconnaissait pour effet de révoquer les avantages portés au contrat, alors même qu’il a déterminé la séparation. Celte doctrine de la Cour de cassation, à diverses re­ prises consacrée par elle, avait ramené quelques Cours d’appel. Mais le plus grand nombre n’avaient pas cessé de professer l’opinion contraire. Cette persistance a fini par triompher. La Cour de cassation est revenue de sa jurisprudence et a décidé enfin que la séparation de corps entraîne la révocation des avantages faits à l’époux dans le contrat de mariage. Nous transcrivons les mo­ tifs de cet arrêt parce qu’ils résument les raisons sur lesquelles s’étayaient ceux qui soutenaient l’opinion que l’arrêt consacre : « Attendu que dans notre ancienne législation,et lors­ que la séparation de corps était seule admise , l’époux qui l’obtenait avait le droit de faire prononcer la révo­ cation des donations qu’il avait faites à son conjoint; que le Code civ il, en instituant le divorce, en même �ET DE LA FRAUDE. 391 temps qu’il maintenait la séparation de corps, s’est ap­ proprié cette règle, et y a même ajouté en déclarant par son art. 299 que l'époux contre lequel le divorce serait prononcé perdrait de plein droit tous les avantages que l’autre époux lui avait fait ; que si cette disposition n’a pas été répétée dans le chapitre spécial relatif à la sépa­ ration de corps , ce chapitre fait partie du titre du di­ vorce et suit immédiatement le chapitre qui règle les ef­ fets du divorce, dont les dispositions, en tant qu’elles ne sont pas inconciliables avec la séparation de corps, en doivent aussi régler les effets ; que c’est ainsi que les tri­ bunaux appliquent journellement les dispositions des ar­ ticles 301, 302 et 303 , dans le cas de séparation ; que la disposition de l’art. 299, loin d’être inconciliable avec la séparation, n’est que la reproduction, sous une autre forme, du principe consacré par l’ancienne législation; que la déchéance des avantages stipulés soit dans le con­ trat de mariage, soit pendant le mariage, encourue par l’époux contre lequel la séparation ou le divorce a été admis, est la conséquence des torts de l’époux avanta­ gé, d’où naît une cause d’indignité qui ne peut être ef­ facée par le choix que l’époux a fa it, entre la voie du divorce et celle de la séparation ; que cette cause doit produire les mêmes effets dans l’un et l’autre cas, puis­ que l’art. 306 déclare que la demande en séparation peut être formée pour les mêmes faits qui donnent lieu à la demande en divorce ; » Que les dispositions de l’art. 1518 ne démontrent pas moins l’intention du législateur de faire, de la dé• �. 392 T R A IT É DU DOL chéance des avantages stipulés entre époux, une consé­ quence de la séparation de corps aussi bien que du di­ vorce , puisqu’il fait résulter également de l’une et de l’autre la déchéance du préciput conventionnel ; que l’assimilation légale de la séparation au divorce, surtout depuis la loi du 8 mai 1SI 6 , résulte d’ailleurs expres­ sément de l’art. 2 de celte loi, qui convertit en instances en séparation de corps toutes les demandes en instan­ ces en divorce alors pendantes devant les tribunaux ; » Attendu qu’en cet état de la législation , les ques­ tions qui peuvent s’élever sur la déchéance des avanta­ ges que se sont faits les époux, soit par contrat de ma­ riage, soit pendant le mariage, doivent être décidées par les dispositions contenues au titre du divorce, sans qu’il y ait lieu de recourir au titre des donations ; que l’ar­ ticle 959 qui déclare non révocables pour cause d’in­ gratitude les donations en faveur du mariage , ne peut dès lors, quelle que puisse être Uétendue de ses termes, être invoqué lorsqu’il s’agit de déterminer l’effet de la séparation de corps sur les avantages stipulés entre époux.' » Ainsi , le nouveau législateur n’a voulu innover en rien sur ce qui était admis par la législation précédente. Il a seulement renforcé le principe de la déchéance des avantages matrimoniaux , lorsque de la séparation de corps il en a transporté l’application au divorce. De là l’art. 299 qui ne déclare qu’une seule chose, à savoir : 1 Cass., 23 mai 1845; — J . d u P .,1 . 1, 1845, p. 625 �ET DE LA. FRA UDE. 393 qu’en cas de divorce cette déchéance s’opère de plein droit, sans qu’il soit besoin de la demander. Ainsi fixé, le sens de l’art. 299 n’autorise nullement à refuser,dans le cas de séparation, un droit que rien n’est venu pros­ crire et qui, préexistant au Code civil, a dû nécessaire­ ment se continuer à défaut d’une disposition contraire. Tout ce qu’on peut conclure , c’est donc que la sépara­ tion de corps ne jouit pas d’un privilège exclusif au di­ vorce : la déchéance de plein droit. Mais l’époux qui la demandera doit l'obtenir, parce qu’il ne serait ni moral ni juste de maintenir le bienfait sur la tête de celui qui s’en est rendu indigne. Telle est du moins la doctrine qui s’infère de l’arrêt que nous venons de rapporter. Cet arrêt rendu par les chambres réunies, après deux jours de délibération et contrairement aux conclusions de M. le procureur-général Dupin , nous parait devoir fixer la jurisprudence. Aura-t-il pour effet de clore la discussion que la question a fait naître ? C’est ce que l’avenir nous apprendra. Quoi qu’il en soit, la Cour de cassation, en réformant sa propre jurisprudence, a don­ né un nouvel et éclatant témoignage de sa haute sagesse, de son mépris pour ce sentiment d’amour-propre qui fait persévérer dans l’erreur qu’on a pu commettre. De pareils exemples, venus de si haut, sont toujours bons à proposer, car ils sont excellents à suivre. Ainsi, l’adultère motivant la séparation de corps, au­ torise la révocation des avantages faits à l’époux convain­ cu. Cet effet est commun à l’adultère de la femme et à celui que le mari a commis dans le domicile conjugal. �394 TRAITÉ DU DOL L’effet étant le même , la même peine était une consé­ quence inévitable. 840. — Nous arrivons à l’une des matières les plus délicates de notre droit : le désaveu de la paternité. L’en­ fant conçu pendant le mariage a pour père le mari, ce­ lui dont la naissance se rattache au mariage est égale­ ment présumé appartenir aux époux. Dans l’un comme dans l’autre cas, l’enfant a la possession d’enfant légiti­ me et jouit en conséquence des avantages et des préro­ gatives attachés à cette filiation. En réalité, cependant, cette filiation peut n’être qu'un audacieux mensonge, soit qu’abusé indignement, le mari ait épousé une femme portant dans son sein le triste fruit de son inconduite ; soit que, infidèle depuis le ma­ riage , l’épouse ait rencontré dans des relations illégiti­ mes cette maternité qu’elle ne devait demander qu’à son époux. Dans ces circonstances, l’introduction de l’enfant dans la famille légitime est un véritable vol au préjudice de celle-ci, au préjudice du mari lui-même, auquel on ne pouvait imposer la paternité sans blesser les plus simples notions de l’équité et de la justice, sans pousser le res­ pect pour la fiction jusqu’à la plus absurde idolâtrie. De là , la faculté de désaveu dont la consécration dépouille l’enfant de la femme du nom et de la position que celleci n’a pas craint de lui donner. La consécration du désaveu est donc le renversement de la règle Pater isest quem justœ nuptiœ demonstrant. �ET DE LA FRAUDE. 395 Or, le mari ou ses héritiers ne peuvent arriver à ce ré­ sultat qu’en prouvant : ou que l’enfant, qu’on dit issu du mariage, n’a été conçu que depuis la dissolution ou avant sa célébration ; ou que , conçu et né pendant le mariage , il n’a pu avoir pour père le mari. Le désaveu se rapportera donc nécessairement à l’une de ces hypo­ thèses : naissance précoce, naissance tardive , impossi­ bilité de cohabitation entre les époux. 841, — L’appréciation des deux premières amenait comme conséquence forcée la détermination d’une règle devant en diriger l’exercice. L’intérêt public est trop in­ téressé à la fixation de l’état des familles pour qu’on pût abandonner au caprice et à l’humeur d’un époux plus ou moins offensé l’emploi discrétionnaire d’une arme aussi redoutable, aussi terrible dans ses résultats. Péné­ tré de cette idée, le législateur, après de nombreuses et savantes recherches physiologiques, après avoir interro­ gé les sources de la science les plus élevées, les plus pu­ res, a arrêté le délai de six mois et de dix mois comme le terme de la plus courte et de la plus longue gestation. En conséquence , l’enfant né moins de cent quatrevingt jours depuis la célébration du mariage pourra être désavoué par le mari. Remarquons les termes de la loi: pourra être désavoué. Cependant l’enfant ainsi mis au monde est nécessairement conçu avant le mariage et dès lors illégitime. Mais l’époque de sa naissance, la faveur qui résulte du mariage, l’application, même dans ce cas, de la maxime Pater is e st, etc... . attachent à celte �396 TRAITÉ DU DOL naissance une présomption de légitimité suffisante pour lui assurer la possession d’état d’enfant légitime, tant que le désaveu n’est pas venu la lui arracher. Ce dés­ aveu n’est lui-m êm e qu’une faculté laissée au mari, dont le silence équivaut à la reconnaissance formelle de la paternité. 812 . — Mais le désaveu fondé sur la naissance pré­ coce doit nécessairement réussir. Ce n’est plus alors qu’u­ ne affaire de date. Si réellement conçu avant mariage, l’enfant ne peut réclamer le bénéfice de la maxime Pater n est qui présuppose l’existence du mariage, il ne peut non plus prouver qu’il est le fils de l’homme qui a épousé sa m ère, car la recherche de la paternité n’est pas autorisée. Il doit dès lors fatalement succomber sous la réalisation de l’instance en désaveu. 845. — Toutefois cette instance n’est pas elle-même recevable dans tous les cas, et l’enfant qui n’aurait rien à dire au fond, peut toujours opposer des fins de nonrecevoir à l’admission de la demande. Ces fins de nonrecevoir , pour être utilement invoquées , doivent avoir pour objet d’établir que le désavouant avait d’abord ac­ cepté la paternité. Cet effet, la loi le fait résulter : 1u de la connaissance de la grossesse avant le mariage ; 2° de l’assistance et de la signature à l’acte de naissance de l’enfant. L’importance que la loi attache à chacune de ces cir­ constances n’a pas besoin d’être justifiée. S’il est vrai, comme le disait un ancien et illustre magistrat, que ce �ET DE LA FR A U D E. 397 qui décide de la naissance de l’homme, de sa filiation, n’est pas le degré de certitude , mais le degré de vrai­ semblance; s’il est vrai qu’en cette matière l’impossibi­ lité de preuves certaines , véritables et authentiques, force de recourir à des conjectures, à des présomptions, à des probabilités', pouvait-on en appeler de plus per­ tinentes , de plus décisives à l’appui du fait à prouver, l’aveu de la paternité; 844. La connaissance de la grossesse de celle qu’on épouse peut-elle être interprétée autrement que comme la .preuve qu’on en est soi-même l’auteur? Et si celte explication se présente d’abord â l’esprit, si elle est la seule raisonnable, la seule plausible, on ne pou­ vait lui refuser les conséquences qui en découlent forcé­ ment à l’endroit de la paternité. L*e désaveu qu’en fait ultérieurement le mari est d’avance frappé d’invraisem­ blance , on ne peut plus le considérer que comme une odieuse, une infâme spéculation, qu’il importait d’arrê­ ter dès le début. On n’épouse pas là femme qu’on sait enceinte des œuvres d’autrui. Conséquemment, si la connaissance de la grossesse de la future n’a pas empêché le mariage de s’accomplir, c’est que le futur s’est formellement recon­ nu le seul auteur de cette grossesse e t , par une déduc­ tion logique , le père de l’enfant qui doit en naître. Le bénéfice de cet aveu est dfinitivement acquis à celui-ci, 1 D’Aguesseau, 34e P., t m , p. 120. o �398 TRAITÉ DU DOL et sa légitimité est à l’abri de toute contestation ultéri­ eure de la part de son père. •*!;. ■■■■ '■<' |jj% W :.Ê ;*! ü^Lï^ît gs'il '.ï-,' r ' Ijï-I ; i% I 1 8 4 5 . — Notre ancienne jurisprudence allait plus loin encore. Le principal fondement de la maxime Pater is e st. . . , disaient les docteurs, est la fréquentation lé­ gale que le mariage entraîne entre les époux. Donc, si cette fréquentation a existé de fait avant le mariage, elle fera présumer la paternité, et cette présomption recevra du mariage qui a suivi un degré de force , d’évidence, d’autorité à laquelle il paraît presque impossible de ré­ sister1. On admettait donc la preuve de la fréquentation comme suppléant et faisant présumer celle de la con­ naissance de la grossesse. Le Code civil a repoussé cette doctrine. Le législateur a compris qu’une fréquentation telle que celle qui naît des approches du mariage , que les actes de familiarité qui en sont les conséquences n’excluaient pas l’ignoran­ ce d’une grossesse qu’on aurait un vif intérêt à dissi­ muler. Il ne s’arrête donc qu’au seul fait significatif ; la connaissance de la grossesse. Tout ce qui tendrait à faire présumer cette connaissance , sans l’établir d’une ma­ nière directe, serait donc inutile et frustratoire. Au reste, et comme dans toutes les appréciations de fait, la perti­ nence des moyens tendant à établir la connaissance de la grossesse est souverainement abandonnée à la pru­ dence du juge. 1 D’Aguesseau, 34* P., t, m, p. \W �ET DE LA FRAUDE. 399 8 4 6 . — L’assistance à l’acte de naissance de l’en­ fant est un motif plus puissant encore que la connais­ sance de la grossesse, pour refuser au mari la faculté de le désavouer plus tard. Cette assistance doit résulter de l’acte même, soit par la signature du mari, soit par la déclaration qu’il ne sait ou ne peut signer. On ne peut donc pas équivoquer sur ce que la loi entend par l’as­ sistance du mari. C’est un concours actif à l’accomplis­ sement des formalités constatant la naissance. 8 4 7 . — Mais il n’est pas nécessaire que l’acte de naissance auquel le mari a concouru le désigne comme le père de l’enfant. Il suffît que le nom de la mère et sa qualité de femme mariée y soient mentionnés. Le père de l’enfant né d’une femme mariée n’est jamais incon­ nu. Il est indiqué par la loi elle-même en la personne du mari. Dès lors celui qui assiste et signe l’acte de nais­ sance de l’enfant de sa femme assiste et signe réellement l’acte de naissance de son propre enfant. Il en accepte la paternité et se rend à tout jamais non-recevable à le désavouer plus tard. 8 4 8 . — Le concours du mari à l’acte de naissance de l’enfant peut avoir été empêché par une circonstance fortuite et indépendante de sa volonté. Par exemple, une absence ou une maladie. Pourra-t-on, dans ce cas, sup­ pléer au défaut de comparution devant l’officier de l’état civil par la preuve que le mari a connu la naissance et avoué la légitimité de l’enfant ? �400 T R A IT É DU DOL Proudhon' lient pour l'affirmative et avec juste raison selon nous. Ce dont la loi se préoccupe dans la conduite du mari, c’est moins l’acte qui lui est imputé, que l’in­ tention que cet acte décèle et comporte. De quelque ma­ nière donc que ce soit manifesté l’aveu de la paternité, il n’en doit pas moins produire tous ses effets. Supposez, en effet, que le mari se-soit empressé d’an­ noncer lui-même à ses parents l’accouchement de sa femme; ou bien qu’absent de chez lui, il ait répondu à la nouvelle de l’accouchement par des paroles affectueu­ ses pour la mère et pour l’enfant; est-ce que de tels actes ne sont pas aussi décisifs, aussi énergiques que le concours à l’acte de naissance ? Autoriser plus lard le désaveu , serait donc méconnaître l’intention évidente de ces premières démarches et violer ouvertement l’esprit de la loi. Il est de toute équité, en effet, que le désaveu ne soit reçu que lorsque son auteur n’a, dans aucune circons­ tance, manifesté une opinion contraire à celle qui le fait agir. « Pour que le désaveu du père soit admis, di­ saient les orateurs du gouvernement, il faut que le mari n’ait laissé échapper, soit au moment du mariage, soit au moment de la naissance de l’enfant, aucun acte, au­ cun signe, aucun aveu volontaire exprès ou tacite de sa paternité. S’il avait toujours cru que l’enfant lui fût étranger, aucun acte ne démentirait une opinion qui, de­ puis la naissance de l’enfant, a dû déchirer son àme. 1 De l'étal des person n ., t . n , p .. 1 4 , �ET DE LA 401 FRAUDE. S’il a varié dans cette opinion , il n’est plus recevable à refuser à l’enfant l’état qu’il ne lui a pas toujours con­ testé.' » Ainsi le fait capital c’est l’aveu de la paternité. Or, cet aveu peut aussi bien résulter d’actes formels du mari, de la correspondance que de la connaissance de la gros­ sesse, que du concours à l’acte de naissance. Il n’y a donc aucune distinction à faire dans les effets qu’il doit né­ cessairement déterminer. Vainement objecterait-on qu’aux termes de l’art. 334 du Code civil, l’enfant ne peut être valablement reconnu que par un acte sous forme authentique. Cet article ne concerne que les enfants naturels nés hors mariage , et auxquels il s’agit de donner une filiation que leur acte de naissance ne leur confère pas. Telle n’est pas la po­ sition de l’enfant né moins de cent quatre-vingt jours après la célébration du mariage. Celui-ci, en effet, a une filiation certaine, il est réputé appartenir aux deux époux et présumé légitime tant que l’admission du désaveu ne sera pas venu lui arracher l’un et l’autre. On ne peut donc assimiler les moyens à l’aide desquels il prétend repousser ce désaveu , avec ceux dont l’enfant naturel peut se prévaloir pour établir sa filiation. Il s’agit, dans un cas, de conserver une position assurée par la loi ; dans l’autre , d’acquérir une possession d’enfant. Cette différence dans les effets justifie surabondamment celle que nous admettons dans les éléments à consulter. 1 V. Exposé des motifs et Rapport au Tribunal. U 26 �m TRAITÉ DU DOL Ainsi, la connaissance de la grossesse, le concours à l’acte de naissance, peut être suppléé par des actes d’où l’on peut inférer une reconnaissance de paternité. La fin de non-recevoir existant pour les uns existe également pour les autres, et tout désaveu est désormais impossi­ ble. Un intérêt purement privé ne pouvait prévaloir sur les raisons d’ordre public qui militent en faveur de la fixité de l’état des familles. Le père peut, sans doute, être trompé ; mais s’il s’est trompé lui-même , s’il a pu croire un instant à la légitimité de l’enfant, c’est que l’il­ légitimité est au moins douteuse, et, dans le doute, c’est en faveur de l’enfant que la loi a souverainement pro­ noncé. 849. — La non-viabilité de l’enfant rend l’action en désaveu non-recevable. Il y avait pour l’admettre ainsi deux motifs décisifs. En premier lieu , l’action en désaveu a pour effet d’empêcher l’enfant de se mêler à une famille à laquelle il est étranger et de recueillir des biens auxquels il n’a aucun droit. L’enfant qui n’est pas né viable ne compte pas dans la famille. Il est matériel­ lement incapable de succéder, sa naissance ne peut donc jamais occasionner un préjudice à qui que ce soit. Le désaveu, en cet état, ne serait plus qu’un scandale gra­ tuit qu’il était de la dignité du législateur de proscrire. En second lieu , le défaut de viabilité peut n’être que la conséquence d’un accident ayant interrompu les rè­ gles ordinaires de la gestation et déterminé l’accouche­ ment avant son terme naturel. Qu’importe, dans ce cas, �que cet accouchement se soit réalisé avant le cent qua­ tre-vingtième jour. C’est là un événement imprévu dont la responsabilité n’appartient à personne , car il n’était donné à personne de le prévoir ou de le prévenir. D’ail­ leurs, comment déterminer, d’une manière précise, l’é­ poque de la conception, lorsque le défaut de viabilité de l’enfant n’existe que parce que l’accouchement s’est opéré contrairement aux lois ordinaires de la nature ? 8 5 0 . — Nous avons déjà vu que le terme de la plus longue gestation a été fixé à dix mois De là, la consé­ quence que l’enfant né le dernier jour de ces dix mois après la dissolution du mariage est présumé avoir pour père le mari, et qu’il ne peut être désavoué que dans les formes et aux conditions prescrites pour le désaveu des enfants conçus et nés pendant le mariage. Par une conséquence contraire,on aurait dû, ce sem­ ble, déclarer de plein droit illégitime l’enfant né plus de trois cents jours après la dissolution du mariage. Ce­ pendant l’art. 315 se borne à dire que sa légitimité pourra être contestée. Doit on induire de ces termes que, la contestation se réalisant, l’enfant doit nécessairement, et par le fait de sa naissance tardive , perdre la qualité d’enfant légitime , ou bien que les tribunaux ont la fa­ culté de repousser la prétention des ayants droit et main­ tenir la légitimité de l’enfant par l’appréciation des faits et circonstances ? 8 5 1 . — C’est dans ce dernier sens que jugeait notre ancienne jurisprudence. Mais il faut remarquer qu’à 1 m 1st! i �404 TRAITÉ DU DOL cette époque la législation n’avait arrêté aucune règle applicable à cette matière, et que le recours au droit ro­ main , si souvent utile , n’offrait, à cet égard , qu’une ressoure illusoire par les contradictions dans lesquelles ce droit s’était jeté. En effet , la loi des Douze Tables était plus explicite encore que ne l’a été, depuis, notre Code civil. Elle dé­ clarait formellement illégitime l’enfant né plus de dix mois après la dissolution du mariage. Mais un édit d’A­ drien avait porté à onze mois le terme de la gestation, et cela d’après l’avis des médecins, et des philosophes an­ ciens : In hoc decreto Adrianus se statuere d ic it, requisitis veterum philosophorum et medicorum sententiis.' Justinien paraissait avoir condamné cet avis, d’abord en n’insérant pas dans sa Compilation l’édit d’Adrien, ensuite en formulant dans le Digeste le principe consa­ cré par la loi des Douze Tables5. Mais il paraît plus tard revenir sur ce principe. En effet, dans la Novelle 39, il déclare illégitime un enfant né dans le douzième mois de la dissolution du mariage : Nondum enirn compléta anno, undecimo mense perfecto peperit, ut non esset possihile dicere quia de defuncto fuissel parlus ; neque enirn in tantum tempus conceptionis extensum est. Ce qui parait indiquer que la solution eût été différente, si la naissance se fût réalisée avant l’expiration du on­ zième mois. 1 Aulugelle, N u its attiques, liv. 3, chap 46 2 L . 3, § H , De suis et legilim is hœ redibus. �ET DE DA FRAUDE. 405 852. — À ces incertitudes, puisées dans le droit ro­ main, venaient se joindre les incertitudes bien plus gran­ des encore de la science. Ainsi, un traité spécial, publié en 1766 par un docteur régent de la Faculté de Paris, citait des gestations qui s’étaient naturellement conti­ nuées treize, quatorze et même seize mois. On comprend , dès lors , qu’en l’absence d’une règle législative, qu’au milieu du doute de la législation pré­ cédente , des perplexités que les hommes de l’art affi­ chaient , les tribunaux se laissassent aller à une appré­ ciation qu’ils croyaient indispensable. Le résultat de cette conduite avait été celui-ci : tel enfant né dix mois et quelques jours après la dissolution du mariage était dé­ claré illégitime; tandis que tel autre, dont la naissance avait eu lieu treize, quatorze et même seize mois après cette dissolution , était reconnu appartenir au mari et, comme tel, devoir jouir des prérogatives de la légitimité. 855. — Le Gode civil nous parait avoir voulu mettre un terme à cette anomalie, en déterminant une règle fi­ xe, invariable, applicable à tous les cas et les régissant tous d’une manière absolue. A ce point de vue, il serait évident que l’art. 315 a fait cesser le pouvoir d’appré­ ciation que les tribunaux exerçaient avant sa promulga­ tion. De là cette conséquence qu'aujourd’hui la nais­ sance, après plus de trois cents jours du mariage dissous, imprime à l’enfant le sceau de l’illégitimité. Cette consé­ quence peut être injuste dans certains cas ; mais il faut aussi avouer que ces cas seront on ne peut pas plus ra- �406 TRAITÉ DU DOL res ; et qu’en les négligeant, le législateur a obéi à l’un de ses principaux devoirs : Quod semel aut bis extitit prœtereunt legislatores.' Evidemment les termes de l’art. 315 peuvent prêter au doute , mais ce doute disparaît devant l’explication qu’en donne le législateur lui-même : « Les naissances » tardives, dit M. Duveyrier au nom du Tribunat, n’ex» igent aucune disposition conditionnelle. Il est clair » que la légitimité d’un enfant pourra être contestée, » s’il naît dans le onzième mois après la dissolution du » mariage ou , pour mieux dire , au moins trois cents » jours après le mariage dissout , parce qu’il ne peut » plus placer dans le mariage ni sa conception, ni, par » conséquent, la présomption légale de sa légitimité. » Pourquoi n’est-il pas de droit illégitime et mis au » nombre des enfants naturels ? Parce que tout intérêt » particulier ne peut être Combattu que par un intérêt » contraire. La loi n’est point appelée à réformer ce » qu’elle ignore; et si l’état de l’enfant n’est point atta» qué, il reste à l’abri du silence que personne n’est in» téressé à rompre. » 8 5 4 . — Ainsi, aux yeux du législateur, l’enfant né plus de trois cents jours après la dissolution du maria­ ge est illégitime , car il ne peut placer sous l’égide du mariage ni la conception, ni, conséquemment, la pré­ somption de sa légitimité. Mais la loi a compris qu’il y l L. 6, Dig., De legibus; — L. 3, 4 et 5, ibid �ET DE LA FRAUDE. 407 aurait une rigueur injuste à chasser de la famille celui que la famille consentirait elle-même à recevoir, parce qu’elle ne verrait dans l’accouchement tardif de la mère qu’un événement accidentel sans mélange de fraude. Elle a donc voulu consacrer un principe dont elle abandon­ ne la poursuite à la conscience intéressée des parents. Elle accepte la décision de ce tribunal et admet la légi­ timité, si cette légitimité est acceptée. Mais s i , rompant le silence , la famille conteste cette légitimité, tout est d it, les tribunaux n ’ont plus qu’à appliquer la règle comme le législateur l’a lui-même appliquée dans cer­ tains cas. Ainsi, nous voyons les art. 2218 et 296 permettre à la veuve de se remarier dix mois après la mort du mari. Dans l’art. 312, le législateur permet d’accueillir, ordon­ ne même de consacrer le désaveu si le mari prouve qu’il a été , pendant les trois cents jours qui ont précédé la naissance, dans l’impossibilité physique de cohabiter a vec sa femme ; toutes choses inconciliables avec l’idée de la légitimité de l’enfant né plus de trois cents jours a près la dissolution. En effet, si la gestation peut se pro­ longer au delà de dix mois , la confusion des familles n’est pas dans le premier cas évitée, le désaveu devient un mensonge dans le second, puisque l’impossibilité de cohabitation pendant ces trois cents jours n’est plus un obstacle à la paternité du mari. Ajoutons que, dans l’hypothèse de l’art. 312 et sauf les fins de non-recevoir , le désaveu est la conséquence forcée de la preuve de l’impossibilité de cohabitation. �408 TRAITÉ DU DOL Pourquoi donc l’enfant perdrait-il forcément sa légiti­ mité dans ce cas, et ne la perdrait-il pas également dans celui de la naissance tardive? Est-ce que dans ce der­ nier la mort du m a ri, arrivée trois cents jours avant la naissance, n’établit pas suffisamment celte impossibilité de cohabitation dont parle l’art. 312? Il est évident, dès lors, qu’on ne pourrait, sans inconséquence, consi­ dérer la règle des trois cents jours comme fatale dans un cas, tandis qu’elle ne serait que facultative dans l’au­ tre. , Concluons donc que tout ce que fait l’art. 31 S, c’est d’abandonner le sort de l’enfant à la volonté, à la cons­ cience de la famille. Garde-t-elle le silence, l’enfant con­ serve sa légitimité; conleste-t-elle cette légitimité, il n’y a plus qu’une question de date dont les termes extrêmes sont, d’une part, l’acte de naissance , de l’autre, l’acte de dissolution du mariage. Cette opinion, défendue par des auteurs graves', a été sanctionnée par'les Cours de Grenoble et d’Aix. Il est vrai que les arrêts de l’une et de l’autre examinent les circonstances défait dont il était excipé. Mais cette ap­ préciation surabondante n’enlève rien à la solution du droit qui y est si nettement formulée.1 1 Toullier, tom. n , p. 135; — Duranton, tom. ni, n°s 56 et suiv,;— Chabot, Svccess . sur l’art. 725; — Proudhon, Cours de droit, tom. n, p. 28; — Zachariæ, tom. m , p. 633 ; — Dalloz, Ju risp . générale, v° F ilia tio n , p 55, n° 14. 2 12 avril 1809 ; — 8 janvier 1812. �ET DE LA FRAUDE. 409 8 5 5 . — L’action en désaveu est, comme nous lç di­ rons bientôt, personnelle au père ; celle en contestation de légitimité appartient à tout ayant droit. Les héritiers mêmes de la mère , qui ne peuvent jamais exercer la première, peuvent exercer l’autre. Quelque similitude qu’il y ait dans les résultats, ces deux actions diffèrent sur plusieurs points essentiels dont le principal est, sans contredit, celui qui concerne la paternité. Ainsi, le dés­ aveu n’a pas d’autres bases que l’absence de cette pa­ ternité , dont l’acceptation par le mari assure la légiti­ mité à l’enfant. La contestation de légitimité fait abs­ traction de cette paternité ; la reconnaissance du mari n’éteint pas le droit, car un homme peut donner la fi­ liation , mais la légitimité jamais. Ainsi, le père d’un enfant né dans les cent quatre-vingts jours qui ont sui­ vi le mariage peut reconnaître l’enfant comme lui ap­ partenant, il peut en être réellement le père, et tout cela n’empêchera pas que, sur la poursuite de la partie in­ téressée , cet enfant ne soit déclaré adultérin , si le mo­ ment de sa conception remonte à une époque où ses pa­ rents , ou l’un d’eux seulement, engagés dans les liens d’un précédent mariage, ne pouvaient procréer que des enfants adultérins. « Ainsi, dit Toullier, inutilement le mari divorcé reconnaîtrait un enfant né trois cents jours après la prononciation du divorce et lui prodiguerait les soins d’un père : ses héritiers, ses parents, les héritiers mêmes de la mère n’en seraient pas moins recevables à contester la légitimité de l’enfant, parce que le mari ne peut, par cette reconnaissance, détruire la présomp- �410 TRAITÉ DU DOL tion légale et reporter la conception de l’enfant au temps du mariage pour lui donner les droits de famille.' » 8 5 6 . — Les naissances précoces ou tardives peuvent donc devenir le germe de deux actions : l’une , en dés­ aveu de la part du père ou de ses héritiers; l’autre , en contestation de légitimité, de la part de tout ayant droit. Ces deux actions, indépendantes l’une de l’autre, obéis­ sent à des principes différents quoique arrivant à un résultat à peu près identique. Ajoutons que l’effet du désaveu est absolu et décisif. L’enfant justement désa­ voué perd sa légitimité envers et contre tous. Le juge­ ment qui statue sur la contestation de légitimité ne lie que les parties contendantes, il reste pour tous ceux qui n’y ont pris aucune part, res inter alios acta. 8 5 7 . — L’enfant conçu et né pendant le mariage est de plein droit légitime. Energiquement protégé par la maxime Pater is est, il ne peut perdre cette légitimité que par le désaveu, lequel n’est lui-même recevable que dans les cas limitativement prévus par la loi. L’art. 312 permet le désaveu au mari, s’il prouve que pendant le temps qui a couru depuis le trois centième jusqu’au cent quatre-vingt troisième jour avant la nais­ sance de l’enfant, il était, soit pour cause d’éloignement, soit par l’effet de quelque accident, dans l’impossibilité physique de cohabiter avec sa femme. �4H ET DE LA FRAUDE. 8 5 8 . — Nous n’avons nullement à insister sur les doctrines plus ou moins ingénieuses que la théorie de l’éloignement a engendrées. Les jurisconsultes anciens, imités en cela par quelques docteurs modernes , se sont livrés à des développements que le Code ne comporte pas ou qu’il ne comporte plus. Tout se réduit désormais à cette idée unique : a-t-il existé une impossibilité phy­ sique de cohabitation ; et celte question de fait est sou­ verainement appréciée par le magistrat, soit que l’im­ possibilité alléguée résulte d’une absence au delà des mers ou sur le continent, d’une détention dans une pri­ son ou dans un bagne. Il est évident qu’une pareille appréciation ne saurait reconnaître des limites précises, ni obéir à des règles absolues. C’est par la nature du fait, la position des parties et les circonstances spéciales que chaque espèce devra recevoir la solution qui lui convient. 8 5 9 . — A côté de l’éloignement et sur une ligne parallèle, se place l’impossibilité physique résultant d’un accident survenu à l’époux. Nous retrouvons ici l’im­ puissance accidentelle dont nous nous sommes occupés en traitant de la nullité du mariage. Elle est une cause de désaveu, tandis que l’impuissance congéniale, même visible , ne saurait l’autoriser. Nous avons déjà exposé les motifs de cette différence ; nous nous bornons à nous en référer à nos précédentes observations.’ » i Y. T. i, chap. 3, sect. 2, n°» 360 et suiv. i . ' ' ,'V �m TRAITÉ DU DOL Une maladie grave, à l’époque déterminée par l’arti­ cle 312, serait un motif valable de désaveu. En effet, il ne faut pas que l’impuissance accidentelle se produise d’une manière permanente et continue. Il suffit qu’elle ait existé réellement au moment de la conception. Cette existence peut provenir d’une maladie comme d’une mutilation. On devrait donc décider dans un cas comme on déciderait dans l’autre ; toutefois, la nature des cho­ ses indique avec quelle prudence devrait ici procéder le magistrat. Ce qu’il ne faut jamais perdre de vue , c’est q u e , dans le doute , la faveur due à la légitimité doit l’emporter. L’impossibilité physique de cohabitation reconnue et admise, il y a certitude que le mari n’est pas le père de l’enfant. Celui-ci se trouve dès lors rejeté dans la classe des enfants naturels, et privé de tout droit dans la suc­ cession du désavouant. De plus , la qualité de femme mariée, que la mère ne saurait répudier, imprime à sa naissance le sceau de l’adultérinilé et le réduit, quant à la succession de celle-ci, au droit d’obtenir des ali­ ments. 860. — On s’est longtemps préoccupé de la ques­ tion de savoir si l’impossibilité morale de cohabitation ne devait pas autoriser le désaveu. Cette question parait résolue négativement par les art. 312 et 313 du Code. L’impossibilité morale est une abstraction dont le légis­ lateur n’a voulu se préoccuper que dans une circons­ tance unique, celle de l’art. 313. C’est ce qui résulte �ET DE LA FRAUDE. 413 d’ailleurs de l’esprit de la loi et des discussions prépatoires qu’elle a subies. 861. — Ainsi, on avait proposé au Conseil d’Etat de considérer comme un motif de désaveu la séparation des époux , réunie à l’adultère de la femme. Mais cette proposition , d’abord admise par la section de législa­ tion , n’a plus figuré dans le projet définitivement a dopté. “Cette prétérition prouve qu’on a en définitive re­ poussé la proposition,et que la séparation de corps lais­ se les époux sous l’empire du droit commun à l’endroit des enfants nés depuis qu’elle a été prononcée. Cela est profondément regrettable, car la séparation faisant ces­ ser la fréquentation légale que le mariage produit, fait disparaître le principal fondement de la maxime Pater h est. . . L’adultère survenu dans ces circonstances a joute à l’importance de ce premier effet et crée une forte présomption contre la paternité du mari. Cependant ce­ lui-ci ne pourra pas même être admis à désavouer l’en­ fant , si la femme a pris la précaution effrontée de lui annoncer la naissance, éludant ainsi l’application de l’art. 313. N’est-ee pas là, s’écrie M. Valette', un ré­ sultat déraisonnable ? 862. — Peut-être que si le législateur de 1804 a vait prévu l’abolition du divorce, la proposition eût-elle rencontré plus de sympathies. Le divorce, en effet, était 1 Sur Proudhon, t. n , p. 25. 3s?, �414 TRAITÉ DU DOL un remède héroïque contre le mal que nous signalons, puisque, après sa prononciation, la femme, devenantétrangère à son mari , ne peut lui imposer la paternité des enfants auxquels elle donnerait le jour. Quoi qu’il en soit, le silence gardé par la loi du 28 mai 1816, lais­ se subsister l’effet de la séparation de corps tel que le Code l’avait admis. La paternité des enfants nés après est de plein droit imposée au mari. Il ne peut la récuser que s’il prouve l’impossibilité physique de cohabitation aux époques fixées par l’art. 312.' 8 6 3 . — Ce qu’on décidait pour le cas de séparation de corps, on devait le décider pour celui d’adultère. L’a­ dultère de la femme n’exclut pas la paternité du mari, surtout si l’on admet la continuité ou la possibilité de relations entre lui et sa femme. L’enfant peut aussi bien être le fruit de ces relations que le résultat du crime de la mère : Cum possit et ilia (uxorj adultéra esse, et imputer defunctum patrem habuisse\ Or, ces relations, la loi les présume dès qu’elles sont physiquement pos­ sibles. Elle ne pouvait donc autoriser un désaveu dont on ne pouvait même établir les fondements d’une ma­ nière certaine. 8 6 4 . — Mais si l’adultère est accompagné de l’aveu tacite de la femme sur ses conséquences, le désaveu de­ vient recevable. La loi trouve cet aveu dans le recèle1 Ces conséquences ont été modifiées par la loi du 6 décembre 1880 2 L . 2,S 9, Dig. Ad legem Juliam de adult. �ET DE LA FRAUDE. 415 ment de la naissance de l’enfant. Ce fait, personnel à la femme, fournit contre la paternité du mari une prés­ omption d’une gravité incontestable. La naissance d’un enfant est, pour une femme vertueuse, un sujet d’orgueil et de juste fierté. Cette naissance peut, dans certains cas, exercer une bienfaisante influence sur le sort des époux, contribuer à resserrer le lien qui les unit et dissiper les nuages qui obscurcissaient la vie commune. Dès lors, la conduite de l’épouse déjà adultère qui, loin de décla­ rer la naissance de son enfant, l’entoure d’un profond mystère, la dérobe au regard de son mari, ne décèlet-elle pas les replis les plus secrets de son cœur ? N’estce pas le cri d’une conscience convaincue et la recon­ naissance formelle de l’illégitimité dè l’enfant? N’élèvet-elle pas en un mot, contre celui-ci , un préjugé assez fort pour balancer la présomption fondée sur le mari­ age ? ' 865. — Mais balancer une présomption ce n’est pas la détruire. Aussi le mari qui a prouvé l’adultère de sa femme et le recèlement de la naissance de l’en­ fant, n’a pas encore rendu le désaveu inévitable. Il y a probabilité, aveu tacite de la mère, si un autre motif ne vient pas expliquer sa conduite. Or, en matière de légi­ timité , ce n’est pas sur des probabilités , ce n’est pas même sur les déclarations de la mère qu’on décide du sort de l’enfant. i Toullier, tom. n, p. 126, n° 814. �416 TRAITÉ DU DOL Jusque-là donc , il y a seulement doute grave qu’il convient d’approfondir. Le désaveu est recevable. Mais il ne sera fondé que si le mari complète la démonstra­ tion qu’il doit faire de l’illégitimité de l’enfant. Consé­ quemment et par une exception aux règles ordinaires, la loi lui permet d’articuler et de prouver tous les faits propres à justifier qu’il n’est pas le père de l’enfant. En dernière analyse, pour que le désaveu d’un en­ fant conçu et né pendant le mariage soit recevable , il faut que la femme convaincue d’adultère, le soit égale­ ment d’avoir recélé la naissance; pour qu’il soit fondé, il faut que le mari prouve qu’il n’est pas le père de l’en­ fant, bien entendu qu’il ne s’agit plus ici d’une impos­ sibilité physique, comme tout à l’heure. L’impossibilité morale suffit, et l’on peut la faire résulter de tous faits, de toutes présomptions de nature à corroborer l’induc­ tion tirée de l’adultère et du recèlemenl de la naissance. 866. — Mais que faut-il entendre par le recélé de la naissance? Cette naissance est un fait complexe im­ pliquant le concours nécessaire de trois caractères : la conception , la grossesse, l’accouchement. De plus, elle ne se manifeste que par la déclaration exigée par l’arti­ cle 55 du Code civil. Cela étant, l’art. 313 entend-il que le recélé porte sur l’ensemble de ces circonstances ? En d’autres termes , faut-il que la femme ait tout à la fois dissimulé, nous ne dirons pas la conception , l’époque en est nécessairement inconnue, mais sa grossesse, célé son accouchement et fait une fausse déclaration ? Suffi- �417 ET DE LA FRAUDE. ra-t-il, au contraire, d’une ou de deux de ces circons­ tances ? Quelle sera l’importance de chacune d’elles ? Pour résoudre ces questions, il faut se pénétrer de l’esprit de l’art. 3 1 3 , tel qu’il résulte des discussions dont cet article a été l’objet dans le sein du Conseil d’Etat. Nous l’avons déjà dit, l’intention du législateur a été de proscrire le désaveu fondé sur l’impossibilité pure­ ment morale. Cependant ce principe a dû fléchir lors­ que, comme le disait le consul Cambacérès, il fallait se rendre à l’évidence des faits et ne pas placer les juges entre un texte trop rigoureux et le cri de leur cons­ cience. Mais comment arriver à cette évidence , si les prés­ omptions les plus décisives ne parvenaient pas à en au­ toriser la recherche ? Sans doute l’état des enfants ne pouvait être abandonné à la déclaration plus ou moins intéressée , plus ou moins sincère de la mère. Mais ce qu’une déclaration ne pouvait faire , le mystère dont la femme s’enveloppe dans une circonstance telle que la naissance d’un enfant était de nature à l’opérer. « Si la femme adultère, disait l’orateur du Gouvernement, a caché à son mari sa grossesse , son accouchement, la naissance de l’enfant, le sentiment qui lui a dicté ce mystère et imposé les soins et les embarras qu’il exige, est d’une telle prépondérance, qu’il serait injuste de ne pas l’appeler en témoignage sur la question de la véri­ table paternité. Une femme , en ce cas , ne dit rien , ne déclare rien ; au contraire, elle se tait, elle se cache, c’est n * 27 �418 TRAITÉ DU DOL son cœur lui-même qui, malgré elle, développe ses re­ plis les plus cachés, c’est sa conscience qui laisse échap­ per son plus mystérieux jugement. » Ainsi, le silence de la femme est l’aveu tacite le plus énergique de l’illégitimité de l’enfant. Conséquemment, que ce silence porte sur le fait matériel de la naissance, sur l’accouchement ou sur la grossesse , il n’existe pas moins, il n’en doit pas moins produire tous ses effets. 867. — Cependant, le silence d’abord gardé sur la grossesse peut être rompu avant l’accouchement, à une époque plus ou moins rapprochée de celui-ci. La con­ naissance qui en résultera pour le mari lui enlèvera-telle la faculté \ de désavouer l’enfant ? Admettre l’affirmative , c’est rendre la femme arbitre souveraine du désaveu. Elle pourrait, en effet, le rendre dans tous les cas irrecevable en décélant sa grossesse quelques jours avant l’accouchement, après l’avoir dis­ simulée pendant longtemps. Un pareil résultat serait une iniquité avec d’autant plus de raison, que la conduite de la femme peut n’être dictée que par esprit de bravade et de défi pour placer son mari en dehors des conditions prescrites par la loi pour l’exercice du droit du désaveu. Ainsi, le crime lèverait insolemment la tête, et l’enfant, étranger au m a ri, se verrait assurer , sans retour , un rang, un titre, un privilège auquel il n’a jamais eu au­ cun droit. Une pareille immoralité ne pouvait entrer dans les prévisions du législateur. C’est ce que la Cour de cassa­ tion vient de décider par son arrêt du 7 janvier 1850. �ET DE LA FRAUDE. 419 868. — Le savant rapporteur, M. Mesnard , après avoir examiné la légalité, présentait à la Cour suprême les observations suivantes : « Que conclure de tout cela? Une chose bien simple, c’est qu’il n ’y a rien d’absolu dans les termes de l’art. 313 ; que tout dépend des cir­ constances , et qu’en cette matière une grande latitude est nécessairement laissée aux tribunaux.. . . En pareil cas, ce à quoi il faut s’attacher, ce n’est pas à ce que le mari a pu savoir ou ignorer, c’est à ce que la femme a voulu cacher. La loi ne prend pas garde à ce qui a pu venir à la connaissance du mari sur les faits relatifs à la naissance; elle ne s’occupe que de la conduite et de la dissimulation de la femme; elle n’exige pas que le mari ait ignoré la naissance, car il doit la connaître pour pouvoir désavouer ; elle veut seulement qu’on la lui ait cachée. Que la femme réussisse complètement ou non dans son œuvre de mystère , jusqu’à un certain point, il importe peu. Les tribunaux auront à apprécier sa conduite; ils auront à vérifier si le secret qu’elle a fait à son mari des signes ou des preuves de la mater­ nité contient ou non cet aveu tacite et spontané que les auteurs de la loi rattachent au recel de la naissance. » Sur ces observations, la Cour de cassation a consacré les solutions suivantes : « Attendu, en droit, que le législateur, en admettant que la présomption consacrée par l’art. 312 du Code civil, après avoir fléchi devant l’impossibilité physique de cohabitation , pourrait également fléchir devant la preuve de l’impossibilité morale de celte cohabitation, a �420 TRAITÉ Dl! DOL entendu assujettir cette preuve à une condition qui ser­ vit de garantie contre les appréciations variables et arbi­ traires des tribunaux; que c’est ainsi qu’il a exigé dans l’art. 313, pour la recevabilité du désaveu fondé sur la preuve de cette impossibilité morale, que la femme eût caché au mari la naissance de l’enfant, trouvant dans ce recel ou cette dissimulation, de la part de la femme, l’aveu tacite de sa faute et un secret jugement de sa con­ science contre la légitimité de l’enfant ; » Attendu que , devant cette pensée incontestable de l’art. 313, il est impossible d’admettre que le recel de la grossesse soit un fait insignifiant et que le recel de l’accouchement ait été l’objet exclusif de l’attention du législateur ; » Attendu que la naissance implique, tout à la fois, la grossesse et l’accouchement, et que le recel de l’un ou de l’autre de ces deux faits élémentaires et constitutifs de la naissance peut devenir , selon les circonstances, plus ou moins significatif et tenir lieu de cet aveu tacite que la loi fait résulter du silence de la femme ; » Attendu qu’en pareil cas, il y a beaucoup moins à rechercher ce que le mari a pu savoir ou ignorer, que ce que la femme a voulu lui cacher, puisqu’il s’agit uniquement de déterminer la signification morale et in­ tentionnelle du secret dont elle a voulu entourer sa ma­ ternité ; » Attendu que si la femme qui dissimule sa grosses­ se à son mari encourt le juste soupçon de la loi, en commençant ainsi un système de recel, incompatible a- �ET DE LA FRAUDE. 424 vec le sentiment de ses devoirs, il ne s’ensuit pas toujours que cette dissimulation doive suffire pour constituer le recel de la naissance; qu’ainsi les conséquences de cettet dissimulation peuvent être écartées lorsque la femme, par une révélation loyale et sincère de son état, faite en temps opportun au mari, efface les soupçons et les dou­ tes qui s’attachaient à son silence; mais qu’il en est au­ trement lorsqu’à la place d’une révélation sincère et spontanée, se produit un aveu intéressé, calculé, déloyal, et q u i, au lieu d’être une protestation contre le passé, devient, au contraire, la continuation , la confirmation du recel de la grossesse et met encore plus à nu la pen­ sée coupable qui y a présidé.' » 869. — Il résulte de cette doctrine que le recel de la grossesse équivaut, quant au désaveu, au recel de la naissance. Mais, ainsi qu’on le faisait observer dans l’es­ pèce jugée par la Cour de cassation , la grossesse est, pendant longtemps , pour la plupart des femmes , un fait incertain et ignoré. Aussi n’admet-on pas qu’il y ait nécessairement fraude , par cela seul qu’elle n’a pas été déclarée. La femme sera toujours admise à expliquer, à justifier les causes de son silence, et sa dissimulation ne ' motivera le désaveu que lorsque les tribunaux seront convaincus de la déloyauté qui y a présidé. Cette délo­ yauté admise dans l’origine, il ne dépendra plus de la femme d’empêcher le désaveu et de consacrer, au gré de 1 D. P. 1850, 4, 5. �m TRAITÉ DU DOL son caprice, la légitimité de l’enfant dont elle a d’abord tacitement reconnu l’illégitimité. 8 7 0 . — Les termes de l’art. 313 conduisant à cette conséquence que l’articulation des faits n’est exigée qu’après la décision affirmative sur l’adultère suivi du recèlem ent, faut-il en conclure que l’action en désaveu ne sera recevable qu’autant qu’il y aura à cet égard chose jugée ? L’affirmative absolue a été soutenue sur le motif que la loi n’admet la faculté de désavouer qu’en supposant a priori l’existence de l’adultère et le recèlement de la naissance. Cette existence est donc la condition indispen­ sable de l’action en désaveu ; conséquemment, tant qu’elle n’est pas acquise, le désaveu n’est pas recevable. On invoque à l’appui de cette doctrine les paroles de M. Duveyrier exprimant le voeu du Tribunat : On ne pou­ vait refuser au mari, qui a d é jà , prouvé le crime de sa femme et le mystère dont elle a enveloppé le fruit de son crime, la faculté d'offrir à la justice les autres preuves qui peuvent compléter la démonstration. 8 7 1 . — La Cour de cassation a cependant jugé, et selon nous avec raison , que la recevabilité du désaveu ne saurait être subordonnée au jugement préalable de j ’adultère. Mais cet a rrê t, rendu le 8 juillet 1812 , va plus loin encore, il considère l’adultère comme la con­ séquence naturelle du recèlement de la naissance, soit de l’admission du désaveu. Il consacre donc que la seule �ET DE LA FRAUDE. 423 chose à prouver par le m a ri, c’est le recèlement de la naissance. Cette doctrine nous paraît inconciliable avec le texte de l’art. 313. Evidemment ce texte clair, précis et formel ne s’occupe du recèlement de la naissance que dans le cas d’adultère acquis , ce n ’est qu’alors que cette cir­ constance devient significative. En d’autres term es, ce texte se résume dans celte proposition : pour que le re­ cèlement de la naissance signifie que l’enfant est le pro­ duit d’un crim e, il faut avant tout qu’on prouve qu’un crime a existé. 872. — Cette interprétation découle logiquement des discussions législatives dont l’art. 313 a été l’objet. « L’accouchement d’une femme , dit M. Rœderer , et » l’éducation de son enfant à l’insu de son mari ou loin » de ses yeux, ne peuvent être une preuve , pas même » un commencement de preuve que le mari n’est pas » le père de l’enfant. Un mari violent, qui soupçonnera » un commerce clandestin entre sa femme et un amant, » pourra la menacer des plus redoutables traitements, » si elle devient grosse dans le temps sur lequel porte » ses soupçons, cependant elle est grosse au moment de » ces menaces; son mari s’absente pour services pu» blics ou pour affaires particulières , elle , intimidée, » cache son accouchement, le dérobe à la connaissance » de son mari, quoique l’enfant puisse être de lui com» me de l’amant, ou de lui seul, la jalousie seule ayant » vu un amant dans l’homme qui n’était qu’un ami. » �424 TRAITÉ DU DOL A cette supposition M. Rœderer en ajoute une se­ conde , celle où le mari se croyant trompé , ou sachant l’être , dirait à sa femme : l’enfant dont tu es enceinte n ’est pas de m o i, il faut que tu te gardes de le laisser jamais paraître à .mes yeux ; et, comme on s’armait de l’autorité de Cochin pour contester une pareille suppo­ sition , M. Rœderer répondait par ces paroles de d’A­ guesseau : Un père peut très-bien désavouer son propre enfant, et vouloir venger sur le fils l’affront qu’il a reçu de la mère. Ces considérations ont-elles été sans influence sur la rédaction de l’art. 313 ? Il serait permis de le croire, si les termes dans lesquels cet article est conçu ne don­ naient pas la preuve du contraire ; si, après ces discus­ sions, on n’avait pas insisté sur la nécessité de la preu­ ve préalable de l’adultère. Nous avons déjà rappelé les paroles de l’orateur du Tribunat. Voici maintenant cel­ les de Rigot de Préameneu , exposant les motifs de la loi: Comment repousser un mari qui, a y a n t f a i t d é c l a r e r s a f e m m e a d u l t è r e , rnjant ignoré qu'elle eût un enfant , verrait après coup , et peut-être après la mort de sa femme, cet enfant se pré­ senter comme étant né de son mariage. ' Ainsi, partout la même explication, la même exigen­ ce : l’adultère de la femme suivi du recèlement de la naissance. Loin donc que ce recèlement implique com­ me conséquence la certitude de l’adultère, il faut avouer qu’aux yeux du législateur cette circonstance tire son principal caractère de l’adultère même, Celui-ci prouvé, �ET DE LA FRAUDE. 425 il y a entre le recèlement et lui une liaison intime , di­ recte, significative. On peut alors dire avec juste raison: Post hoc ergo propter hoc. Le recèlement sans la preu­ ve de l’adultère n’est plus qu’un fait grave sans doute, mais qui n ’a pas une signification bien précise. Il peut tenir à l’une des causes indiquées par M. Rœderer, il peut encore n’être que le produit d’une coupable affec­ tion , q u i, pour ne pas diminuer la fortune des enfants déjà nés, n’aura pas reculé devant une odieuse suppres­ sion de part. Tout cela peut paraître difficile à admettre , mais il suffisait d’une probabilité pour que le législateur dût s’entourer des plus, rassurantes précautions. Or, la pre­ mière et la plus simple de toutes, était d’exiger la preu­ ve de l’adultère, avant d’assigner celte cause à la pater­ nité de l’enfant. Il n’est pas exact de dire que la preuve de l’adultère peut résulter et résulte même nécessaire­ ment du recèlement de la naissance. Cette preuve doit toujours être produite'. Que la justice soit moins diffi­ cile sur les éléments qui doivent la constituer, alors que le recèlement de la naissance en fournit déjà une prés­ omption, cela se comprend, mais proclamer toute autre preuve inutile en présence de ce recèlement, c’est mé­ connaître, à notre avis, le texte et l’esprit de la loi. 873. — Si nous nous écartons en ce point de l’ar­ rêt de la Cour de cassation , nous nous réunissons en- l Merlin, v° L égitim ité, sect. 2, § 2, n° S ; — Toullier, t. il, n° 812 �426 TRAITÉ DU DOL tièrement à sa doctrine , quant à l’effet de la constata­ tion judiciaire de l’adultère, sur la recevabilité du dés­ aveu. En effet, faire dépendre cette recevabilité de la chose jugée sur l’adultère, serait ne tendre à rien moins qu’à rendre souvent tout désaveu impossible. l ' j ï j f ISSlilfc li liJ Il ’m V ,s$ ; / *: : !Æ I !,j I, ': ;: w ' ■;: ■ Le mari peut n’être mis sur la voie de l’adultère que par la découverte de l’enfant. Son désaveu doit être for­ mulé dans les deux mois de cette découverte , à peine de déchéance. Comment donc pourrait-il échapper à cette déchéance, s’il est obligé de faire d’abord judici­ airement constater l’adultère ? Cette constatation verra s’écouler les deux mois que la loi lui accorde, de telle sorte qu’au moment où il lui serait permis d’a g ir, il ne pourra plus le faire. Ainsi interprétée, la loi serait évi­ demment absurde et injuste. Tout commande donc au mari qui s’y croit fondé d’introduire l’action en désaveu immédiatement après la découverte de l’enfant. Cette action intentée, il doit : ou, comme le veut M. Valette', prouver d’abord l’adul­ tère et le recèlement de la naissance, et faire ensuite sta­ tuer sur le désaveu ; ou, comme l’enseignent divers ar­ rêts, et notamment celui rendu par la Cour de cassation le 25 janvier 1831, faire marcher de front la preuve de l’adultère , celle du recèlement et celle des faits propres à établir qu’il n’est pas le père de l’enfant. Quoique le mode indiqué par M. Valette nous paraisse plus juridi- �ET DE LA FRAUDE. 427 que , plus conforme au texte et à l’esprit de l’art. 313, nous ne voyons dans le second aucun inconvénient de nature à en commander le rejet. 8 7 4 . — L’action en désaveu est personnelle au ma­ ri, de telle sorte que, lui vivant, personne autre n’est re­ cevable à rompre le silence qu’il s’imposerait lui-même. Arbitre suprême de la conduite de sa femme, l’approba­ tion même tacite qu’il lui donne met celle-ci à l’abri de toute attaque : Probatam enim a merito uxorem , et quiescens matrimonium, nemo débet alius turbare a tque inquietare'. C’est dans ce sens que le droit accordé au mari ne constitue qu’une simple faculté dont il lui est toujours loisible de ne pas user. Seul et unique juge des intérêts, des besoins et de l’honneur de la famille, il prononce souverainement à l’encontre de tous, il peut connaître la faute , mais il peut vouloir l’ignorer et la cacher, à lui donc le droit de punir, le droit de se ven­ ger, mais à une condition : c’est de n’être pas privé du droit de pardonner1 ; le pardon qu’il accorderait assu­ rerait la légitimité de l’enfant. 8 7 5 . — Le silence gardé par le mari suppose dans tous les cas ce pardon. Conséquemment il éteint l’action que nul ne peut plus intenter à l’avenir , mais , pour produire cet effet, ce silence doit s’être prolongé au delà du délai accordé par la loi pour l’exercice du désaveu. 1 L. 26, D ig., A d legem J u lia m de adult. 2 M artin de Strasbourg, Mémoire p o u r l ’affaire H erm ann. �428 TRAITÉ DU DOL Tant que ce délai n’est pas expiré , le silence peut être rompu et, si le mari meurt en cet état, l’action en dés­ aveu est au nombre de celles que ses héritiers sont ap­ pelés à recueillir et qu’ils ont dès lors qualité pour pour­ suivre. C'est ce qui est textuellement édicté par l’art. 317 du Code civil. La personnalité de l’action ne cesse donc que dans le cas de mort avant l’épuisement du délai que la loi don­ ne au mari pour réaliser le désaveu. Le mari n ’a pas définitivement pardonné tant qu’il peut encore réclamer; en cet état, ses héritiers deviennent à leur tour les arbi­ tres de l’opportunité d’une action à laquelle ils peuvent avoir un immense intérêt. 876. — Les héritiers dont parle l’art. 317 sont aussi bien les héritiers testamentaires que les héritiers légiti­ mes. Les uns et les autres sont également les représen­ tants du défunt, jouissant des mêmes prérogatives. Sou­ mis aux mêmes •obligations, ils sont donc également ad­ missibles à poursuivre le désaveu. Cette faculté n’étant attachée qu’à la qualité d’héritier, il est certain que ce­ lui qui , appelé à la succession , y aurait renoncé , ne pourrait plus prétendre à l’exercer. Il résulte encore des termes de l’art. 317 que l’action en désaveu appartient exclusivement aux héritiers du mari. En effet la femme, quelqu’intérêt qu’elle eût d’ail­ leurs à le faire, ne saurait être admise à désavouer l’en­ fant qu’elle aurait elle-même frauduleusement introduit dans la famille : Nemo auditur lurpitudinem suam al- �ET DE LA FRAUDE. 429 legans. Ses héritiers ne pourraient donc trouver dans sa succession une action qui n’a jamais existé. À cette rai­ son légale s’ajouterait un motif d’honnêteté publique. Comment concéder à l’héritier de la femme une faculté dont l’exercice déshonorerait celle dont il tient ses droits et ajouterait ainsi le scandale à l’immoralité ? 8 7 7 . — Ainsi les héritiers du mari ont seuls qualité pour désavouer l’enfant se prétendant issu du mariage entre sa mère et leur auteur. Ce droit est subordonné à la mort de celui-ci avant l’expiration des délais pendant lesquels il peut réaliser lui-même l’action. La mort sur­ venue après l’expiration de ces délais a éteint l’action qui n’a pu ainsi se transmettre aux héritiers. La légiti­ mité de l’enfant est donc inattaquable. Tant que le mari est vivant, nul autre que lui ne peut désavouer l’enfant, l’action lui étant exclusivement personnelle, puisque seul il peut en apprécier exactement l’opportunité et la jus­ tice. C’est par application de ce principe qu’on doit résou­ dre deux questions fort importantes en matière de dés­ aveu. L’héritier présomptif envoyé en possession provi­ soire des biens de l’absent, le tuteur du mari interdit, pourra-t-il désavouer l’enfant qui se prétend issu du mariage. 8 7 8 . — Merlin , qui ne voit aucun doute possible sur le droit du tuteur de l’interdit, enseigne également l'affirmative sur la première question. Le jugement, ditil , qui envoie l’héritier présomptif en possession des il Ml �430 TRAITÉ DU DOL biens de l’absent, lui en transfère de plein droit l’admi­ nistration ; et qu’entendent les art. 120 et 125 par biens? Ce ne sont pas seulement les objets corporels dont se compose la fortune de l’absent, ce sont aussi tous les droits incorporels ; ce sont par conséquent aussi toutes les actions qu’il pourrait exercer lui-même s’il était pré­ sent , e t , par une conséquence ultérieure , c’est aussi l'action par laquelle, s’il était présent, il pourrait désa­ vouer l’enfant conçu par sa femme à une époque où, par son éloignement, il était dans l’impossibilité physi­ que de cohabiter avec elle. Qu’importe, continue Merlin, que l’envoyé en posses­ sion provisoire des biens de l’absent ne soit ni physi­ quement le même que l u i , ni son héritier ? L’absence de cette qualité ne lui enlève aucuns des droits qui y sont attachés (moins celui d’aliéner ou d’hypothéquer), comme il en supporte aussi toutes les charges , comme il est obligé, aux termes de l’art. 134 du Code civil, de défendre à toutes les actions intentées contre lui. Ce n’est pas tout, par cela seul qu’il est saisi de la possession de tous les biens de l’absent, il a nécessairement qualité pour repousser toutes les prétentions qui tendraient à l’en dépouiller par une autre voie que celle indiquée par l’art. 131, c’est-à-dire par la preuve de l’existence de l’absent. Répondant à l’argument tiré des art. 312 et 317, qui ne désignent comme capables de désavouer que le mari on ses héritiers , Merlin soutient que cela ne peut s’entendre que de l’enfant né pendant le mariage. Or, �ET DE LA FRAUDE. 431 on ne pourrait considérer comme te l, celui qui est né trois cents jours après la disparition ou les dernières nouvelles de l’absent, à moins qu’il ne prouvât l’exis­ tence du mari au moment de la conception. En effet, l’absent n’étant, lors de l’envoi en possession provisoi­ re, réputé ni mort ni vivant, c’est à ceux qui réclament des droits sur le fondement de son existence à rappor­ ter la preuve de l’une ou de l’autre.' 879. — Malgré la juste autorité depuis longtemps acquise au célèbre jurisconsulte dont nous venons d’a­ nalyser l’opinion , il nous est impossible d’admettre sa doctrine dans toute son étendue. A nos yeux , l’envoyé en possession provisoire n’est qu’un mandataire qui se­ ra peut-être définitivement exclu de la succession de l’absent. Il n’est momentanément appelé que dans la supposition que celui-ci est réellement mort au moment de la disparition ou des dernières nouvelles, liais cette supposition n’est pas consacrée par la loi comme l’ex­ pression de la vérité, d’où la conséquence, en vertu du principe même consacré par M. Merlin , que toutes les fois que le droit que veut exercer l’envoyé en possession provisoire suppose la mort réelle de l’absent, il devra justifier cette mort qui seule lui en rendra l’exercice possible. Jusqu’à cette preuve , la qualité de l’envoyé en pos­ session provisoire reste problématique et incertaine, on 1 Q u estio n de d r o it, v° L é g itim ité , § 3. �432 TRAITÉ DU DOL ne sait pas même s’il sera ou non héritier. Comment, dès lors, l’autoriser à intenter l’action en désaveu sans oublier les considérations si puissantes qui ont fait con­ centrer cette action sur la tête du mari , tant qu’il est vivant ? Il est évident, en effet, que l’héritier présomp­ tif n’aura pas les mêmes motifs pour agir, dans la pour­ suite du désaveu , avec la prudente circonspection que le mari y apportera. 11 sacrifiera tout à son intérêt du moment, sans se préoccuper de l’honneur de la femme, des droits de l’enfant, que le mari, que les héritiers dé­ finitivement appelés n’auraient peut-être jamais atta­ qués. Il est vrai, comme le remarque Merlin, que le juge­ ment qui aura admis le désaveu ne sera pas obligatoire, en ce sens que le mari à son retour, que les héritiers à l’époque de son décès pourront en répudier le bénéfice. Mais le scandale n’en aura pas moins été p roduit, la femme et l’enfant n’en resteront pas moins flétris aux yeux du public , et cela parce qu’un parent avide aura été momentanément chargé de la gestion de biens aux­ quels il doit, en dernier résultat, demeurer étranger. Il n’a donc pu être dans la pensée de la loi d’armer le provisoire de la faculté de prendre des mesures ayant un tel caractère de perpétuité contre les personnes. La preuve la plus décisive , c’est qu’elle refuse tout ce qui aurait ce caractère à l’endroit des biens. Elle en confie l’administration, mais à la charge de faire inventaire, de donner caution , de rendre compte ; mais elle pro­ hibe toute aliénation par vente ou hypothèque; enfin, �433 ET DE LA FRAUDE. et quant aux actions actives , elle ne permet pas à l’hé­ ritier présomptif d’intenter les actions immobilières et de transiger sur les actions mobilières , sans en avoir obtenu préalablement l’autorisation.' Le véritable caractère d’une pareille administration est facile à déterminer, c’est un dépôt accompagné d’un mandat légal. Sans doute, et contrairement à ce qui se réalise dans l’un et dans l’autre contrat, l’envoyé en possession provisoire fait sien une partie des fruits des biens qu’il administre. Mais cette dérogation , d’ailleurs formellement écrite dans la loi , est toute dans l’intérêt de l’absent. Qui aurait osé obtenir l’envoi en possession, si dix ou vingt ans après, l'absent reparaissant, on eût été obligé de lui restituer avec le capital, la totalité ag­ glomérée des revenus consommés année par année et quelquefois sans trop d’avantages et de profits? L’héritier présomptif n’a donc en réalité qu’un man­ dat salarié et restreint. Il administre les biens qu’il re­ çoit en dépôt, en attendant l’événement du décès de l’ab­ sent. Il n’est donc pas cet héritier dont parle l’art. 317, et qui, à la tète de l’hérédité, en dispose à sa libre vo­ lonté , sans restrictions et sans contrainte. Celui-ci est, pour tous les droits afférant au défunt, ce qu’était le dé­ funt lui-même. On ne peut donc accorder au premier une faculté limitativement réservée au second. Mais, dit Merlin, l’art. 317 ne concerne que l’enfant 1 De Plasman et Moly, Des absents ; — Proudhon et Toullier, même titre. u 28 �434 TR A IT É DD DDL né pendant le mariage ; or, on ne pourrait considérer comme tel celui qui est né trois cents jours après la dis­ parition ou les dernières nouvelles. Merlin a raison. Mais la question qui nous occupe ne pourra jamais naître à l’occasion d’un enfant né dans cette dernière hypothèse. En effet, l’art. 1210 appelle à la possession provisoire des biens de l’absent l’héritier présomptif au jour de la disparition ou des dernières nouvelles. Cela posé , de deux choses l’une : l’acte de naissance de l’enfant place sa conception à une époque antérieure ou postérieure au jour de la disparition ou des dernières nouvelles. Dans le premier cas, l’enfant est le seul héritier pré­ somptif pouvant et devant obtenir l’envoi en possession. Or, comme il est reconnu qu’en cette matière les juge­ ments n’acquièrent jamais force de chose jugée contre les parents plus rapprochés que celui qui les a obtenus, il suit que , dans notre hypothèse , l’enfant obtiendrait l’envoi en possession sans être obligé d’attaquer et de faire rétracter la décision déjà rendue et conférant cette possession à un parent collatéral. Celui-ci ne pourrait empêcher ce résultat qu’en désavouant l’enfant. Mais cette action de sa part suppose le décès du père sur le­ quel elle est uniquement fondée. Dès lors il doit, pour être recevable, prouver ce décès en vertu du principe ad­ mis par Merlin, que, lors de l’envoi en possession pro­ visoire, l’absent n’étant réputé ni mort ni vivant, c’est à celui qui réclame un droit sur le fondement de sa mort ou de son existence à prouver l’une ou l’autre. Dans le second cas, l’enfant non encore conçu au jour �E T DE LA. FR A U D E . 435 de la disparition ou des dernières nouvelles, n’était pas à cette époque l’héritier présomptif. Il ne peut donc pas obtenir l’envoi en possession provisoire. Le collatéral qui a requis cet envoi qui lui a été accordé, ou qui le demande en sa qualité d’héritier présomptif, doit être préféré à l’enfant, sans qu’il ait besoin de le désavouer." Celui-ci ne pourrait empêcher cette préférence qu’en justifiant de l’existence de l’absent au moment de sa conception; et, comme sa prétention repose uniquement sur cette existence, il serait dans la nécessité d’en four­ nir la preuve préalable, en vertu du principe que nous rappelions tout à l’heure. La nécessité pour le collatéral de désavouer l’enfant ne naîtrait qu’après que cette preuve aurait été fournie. Mais alors aussi naîtrait pour lui l’obligation de prouver le décès, puisque c’est par l’événement de celui-ci que le désaveu deviendrait recevable. Voilà les conséquences seules vraies, seules logiques, que la règle invoquée par Merlin puisse et doive entraî­ ner. Ainsi appliquée , cette règle concilie parfaitement les droits de chacun avec le caractère essentiellement per­ sonnel de l’action en désaveu. Dès lors tombent les ob­ jections que ce jurisconsulte éminent fait contre les con­ séquences de cette personnalité , et, avec ces objections l’opinion qu’elles avaient pour objet défaire prévaloir. 8 8 0 . — L’envoyé en possession provisoire ne peut [gu Cass., 3 décembre 1834. �v Y j. S 436 if*MiSM sSÉ*sv ’ : 1 ■' ; J ir ÿH 'Ï * . [ & vJ ÏS S #*'1 ! :| i : .,j: • TRAITÉ DU ÛOL donc pas désavouer l’enfant tant qu’il n’a pas prouvé la mort de l’absent. Le droit que nous contestons à cet héritier, nous le refusons également au tuteur de l’inter­ dit. La doctrine contraire, admise par Merlin, sans dé­ veloppements, sans discussion, nous parait devoir, dans son principe et dans ses conséquences , conduire à des résultats véritablement monstrueux. En effet, reconnaître au tuteur de l’interdit la faculté de désavouer l’enfant né pendant le mariage de celui-ci, c’est étendre singulièrement les pouvoirs que la loi lui confie, c’est méconnaître le véritale caractère de l’action en désaveu. Vainement, dit-on, que l’art. 450 investit le tuteur de la faculté d’exercer tous les droits que le pupille pourrait exercer lui-même. Cela ne peut s’entendre que des droits qui peuvent être légalement accomplis par un représen­ tant, et qui ne se placent pas dans la catégorie de ceux que l’interdit pourrait seul exercer. Aussi personne ne s’avisera de soutenir que le tuteur peut se marier pour le pupille, tester pour lui, faire une donation, adopter., reconnaître un enfant naturel, ni être tuteur ou membre d’un conseil de famille auquel le pupille serait appelé. Or, tout cela, celui-ci le pourrait s’il était integri sta­ tus. Donc, il ne suffit pas que l’interdit ait le droit de faire un acte quelconque pour que le tuteur puisse l’ex­ ercer en son nom. L’argument tiré de l’art. 450 ne ré­ sout donc pas la question , cette disposition ne s’appli­ quant, de près ni de loin, aux actes tellement attachés à la personne, que cette personne est seule capable de les �ET DE LA ER A UDE. 437 exécuter. Tout ce qui tient à l’état de la famille rentre nécessairement dans cette catégorie. Or, le désaveu inté­ resse essentiellement celle-ci. Donc le pupille peut seul l’exercer comme il pourrait seul adopter, reconnaître un enfant naturel, se m arier, poursuivre la séparation de corps ou le divorce. Dans ses conséquences, le désaveu de la part du tu­ teur amènerait à des résultats quelquefois iniques. Re­ marquons d’abord, que la chose jugée contre le tuteur ou en sa faveur, nuit ou profite au pupille, de telle sorte que l’enfant déclaré illégitime, sur la poursuite du pre­ mier, serait à tout jamais rejeté de la famille. Il ne se­ rait donc pas permis au père , revenu à la raison , de réclamer comme sien l’enfant qui lui appartiendrait ré­ ellement, et dont il avouerait la paternité; l’enfant qui, dans ses moments lucides, avait peut-être été sa joie, sa consolation, et l’on ne reculerait pas devant une pareille éventualité ? Et l’on encouragerait ainsi un intérêt sor­ dide à se substituer à des droits légitimes en exploitant avec habileté le mystère de la naissance de l’enfant, ren­ du plus impénétrable par l’infirmité du père? Ainsi, cette infirmité même sera un péril pour l’enfant, car il ne pourra interroger des souvenirs et des impressions q u i, s’ils se fussent produits , auraient été pour lui la plus utile défense. Ce serait donc contrairement à la justice, à l’équité, à l’intérêt même de l’interdit qu’on confierait à son tu­ teur le droit de désavouer l’enfant. Le père pourrait voir, malgré sa volonté, son propre fils injustement dépouillé �438 T R A IT É DU DOL de son droit, sa fortune passer à un avide collatéral, son honneur compromis , celui de sa femme perdu et tout cela lorsque la loi lui confie la mission de pouvoir se taire, le droit sacré de pardonner, lorsque seul il est en état d’apprécier non seulement la convenance et l’op­ portunité, mais encore la portée morale du désaveu. Nous n’hésitons pas, quant à nous, à refuser cette ac­ tion au tuteur ; nous ne pensons pas qu’on puisse sub­ stituer à la juste appréciation du mari une appréciation manquant de bases et souvent trop intéressée. La raison légale qui nous détermine et qui vient à l’appui des considérations morales qui précèdent, c’est que l’action en désaveu est une faculté plutôt qu’un véritable droit, et que si le tuteur peut faire valoir ceux-ci, il n’a au­ cune qualité en présence d’une faculté exclusivement at­ tachée à la personne du pupille.'. 8 8 1 . — Cette doctrine n ’a pas cependant prévalu devant la Cour de cassation. Un arrêt de la Cour de Col­ m ar, la consacrant, a été cassé le 24 juillet 1844.1 Nous avons mûrement examiné les motifs de la Cour de cassation et, nous osons le dire, ils ne nous paraissent pas de nature à infirmer les hautes et puissantes consi­ dérations sur lesquelles la Cour de Colmar étayait sa décision. 8 8 2 . — Ce qui semble préoccuper la Cour suprê1 Colmar, 21 janvier 1841 ; — Zacchariæ, t. ni, p. 645. 2 Journal du palais, t. n, 1844, p. 365. �ET D E LA FRAUDE. 439 me, c’est la disparition de la preuve dans le temps que dure l’interdiction. C’est là , sans doute , un inconvé­ nient qu’il faut bien subir , s i , en définitive, la loi ne permet pas de l’éviter. Or, cette prohibition résulte de la nature de l'action qui n’a été donnée au mari lui-mê­ me qu’à regret; elle résulte de la force des choses, si la position seule du mari ne lui permet pas d’agir avant la levée de l’interdiction. Cet inconvénient a d’ailleurs excité l’attention du législateur , c’est M. de Malleville qui nous l’enseigne1 ; et s i , l’ayant aperçu , il n’a rien fait pour y remédier, c’est évidemment qu’il ne l’a pas jugé suffisant pour autoriser une exception à la néces­ sité de rendre l’action personnelle au mari. Admettre cette exception, c’est donc aller au delà de sa volonté. De quel poids d’ailleurs peut paraître cet inconvé­ nient, à côté de ceux bien autrement graves qu’il y au­ rait à conférer l’action en désaveu à un tiers étranger aux détails intimes de la vie de famille ? « L’époux seul, dit la Cour de Colmar, peut faire connaître au juge la pensée qui lui est propre , les graves et impérieux mo­ tifs (motifs qui ne peuvent être qu’exclusivement per­ sonnels) du juste ressentiment qui a déterminé son ac­ tion ; de même aussi que c’est à lui seul que peuvent s’adresser utilement et fructueusement, de la part de l’épouse et de l’enfant, des appels à ses souvenirs, à sa mémoire, à sa conscience, aussi bien qu’à des affections ou des sentiments qui n’abandonnent jamais entièrei A nalyse (lu Code civil, art. 216. �440 TRAITÉ DU DOL ment le mari qui se croit outragé, alors encore qu’il sol­ licite les sévérités de la justice; appels qui, s’ils étaient entendus , mettraient à l’instant un terme à une lutte toujours douloureuse, tandis que, adressés à un tiers étranger à la vie intime des époux, à l’intérieur de la fa­ mille, guidé souvent par des influences qui peuvent ne pas être désintéressées , ils ne sauraient produire aucun résultat, celui-ci ne pouvant pas même y répondre. » Ainsi, la femme sera fatalement déshonorée , l’enfant sera inévitablement adultérin, parce qu’ils n’auront pu faire un appel à la mémoire, au souvenir, â la conscien­ ce de leur époux et père; parce qu’au lieu d’un contra­ dicteur pouvant reconnaître son erreur ou recourir à l’indulgence, la loi leur aura donné pour adversaire un tiers qui ne pourrait, alors qu’il serait porté à le vou­ loir, reconnaître l’exactitude, la sincérité des faits au té­ moignage desquels ils en appelleront ; et c’est à cela qu’aboutiront, en définitive , les précautions dont la loi a cru devoir entourer l’exercice de l’action par le mari lui-même ? Nous ne saurions l’admettre. Mais, dit la Cour de cassation, l’action n’est pas ex­ clusivement personnelle au mari , puisque ses héritiers pourront l’exercer. Mais , pour qu’il en fût a in si, il a fallu que l’art. 317 s’en expliquât formellement, ce qui prouve la personnalité de l’action , puisque, si elle n’a­ vait pas eu ce caractère , le droit des héritiers n’aurait pas eu besoin d’être inscrit dans la loi d’une manière spéciale. Les principes généraux suffisaient. Nul ne con­ testera jamais la faculté pour l’héritier d’exercer les ac­ tions appartenant à son auteur. �ET DE LÀ FRAUDE. 441 L’art. 317 conduit donc à cette conséquence que le principe général était sans application au désaveu, et, par là , à la reconnaissance formelle de la personnalité de l’action. C’est par une pure exception à cette per­ sonnalité que ce même article confère, dans certains cas, aux héritiers l’exercice de cette action, et ce caractère ex­ ceptionnel de celte disposition suffit pour qu’on la res­ treigne dans ses limites naturelles. La loi , n’appelant que les héritiers , refuse , par cela même , celte faculté aux représentants du mari autres que ces héritiers euxmêmes. Loin donc de voir dans l’art. 317 la preuve que le tuteur a le droit de désavouer, on doit y voir le refus formel en ce qui le concerne r Qui dicil de uno, de al­ téra negat. Nous ne pouvons donc pas considérer l’arrêt du 24 juillet comme le dernier mol de la Cour de cassation. La Cour de Colmar avait, elle aussi, débuté par recon­ naître le droit du tuteur qu’elle avait sanctionné par ar­ rêt du 17 février 1832. Mais elle est depuis revenue de celte jurisprudence. La Cour de cassation suivra-t-elle cet exemple? C’est une question qu’il n’appartient qu’à ses propres lumières et sa haute indépendance de ré­ soudre. 885. — I,es fins de non-recevoir que l’enfant pour­ rait opposer au mari sont opposables aux héritiers. Ain­ si, l’aveu de la paternité, la connaissance de la grosses­ se avant le mariage , l’assistance à l'acte de naissance, ferait repousser l’action des héritiers comme celle du �' ^ ' 442 «‘ \ ^ y, y? ] TRAITÉ DU DOL mari lui-même. Bien entendu que tous ces faits , que la connaissance de la naissance de l’enfant ne sauraient utilement être invoqués que si on pouvait les attribuer au père. Tout ce qui ne ferait qu’indiquer implicitement la paternité, notamment la connaissance de la grossesse, celle de la naissance, qu’on imputerait à l’héritier, serait complètement indifférent. 8 8 4 . — Mais il en serait autrement des circonstan­ ces personnellement imputables à celui-ci, et d’où résul­ terait de sa part la reconnaissance de la qualité d’enfant légitime. Cette reconnaissance créerait une fin de nonrecevoir contre tout désaveu ultérieur. C’est dans ce sens que la Cour de Montpellier a repoussé l’action de colla­ téraux qui, ayant concouru à un conseil de famille as­ semblé dans l’intérêt de l’enfant, avaient ensuite voulu le désavouer.' 8 8 5 . — L’action en désaveu par le père doit être in­ tentée dans le mois de la naissance , s’il est présent sur les lieux ; dans les deux mois du retour, s’il était absent lors de l’accouchement. Par l’absence , la loi entend ici la non présence du mari sur les lieux, quel qu’en ait été le motif, tout comme le retour, faisant courir le délai de deux mois, est la rentrée du mari aux lieux habités par la femme et non pas la réintégration du territoire de la France après un séjour en pays étranger.’ i 4 février 1824. 3 Paris, 9 avril 1831. i■ �ET DE LA FRAUDE. 443 C’est aussi un délai de deux mois qu’on accorde au mari dans le cas de recèlement de la naissance, et ce dé­ lai ne commence à courir que du jour de la découverte de la naissance frauduleuse et de l’existence de l’enfant. La détermination de ce point de départ n’est que la juste conséquence de la règle Contra non valentem a gere, non currit prescriptio. Quelque faveur que mé­ rite la fixité de l’état de famille, on ne pouvait consacrer en faveur de l’enfant la faculté de prescrire contre le mari un droit dont celui-ci ne pouvait même soupçon­ ner l’existence. Il était facile de prévoir que dans tous les cas on s’arrangerait de manière à ce qu’il ne le con­ nût qu’après l’époque où il aurait pu l’exercer; et c’est ce qu’il importait de prévenir. De là celte autre circonstance , que l’interdiction du mari le plaçant dans une impossibilité légale d’agir, le délai de deux mois ne commencera à courir contre lui qu’à partir du jour de la levée de l’interdiction. 8 8 6 . — La mort du mari avant l’expiration du dé­ lai qui lui est accordé confère à ses héritiers le droit de désavouer l’enfant. Ces héritiers ne jouissent pas seule­ ment du temps qui restait à courir lors de la mort de leur auteur ; ils ont un délai qui leur est propre et per­ sonnel, et dont la durée est de deux mois. 8 8 7 . — Mais le point de départ de ce délai varie selon qu’à la mort du mari l’enfant a pris ou non pos­ session de l’hérédité. Dans le premier cas, les héritiers, �■ 444 TRAITÉ DU DOL empêchés d’user de leur d ro it, sont en demeure de le faire valoir immédiatement. Les deux mois courent donc du jour de la mise en possession. Ils courent du jour de la réclamation de l’enfant, si les héritiers en possession de l’hérédité sont troublés dans cette possession par cette réclamation. Le silence qu’ils ont gardé jusqu’à ce moment peut n ’être que le résultat de l’ignorance de l’existence de l’enfant, dont ils ne sont d’ailleurs jamais tenus de provoquer l’action. Mais le trouble se réalisant, et l’enfant ayant manifesté ses prétentions , le silence n’est plus permis. Il y a inté­ rêt et dès lors devoir à agir. La méconnaissance de ce devoir pendant plus de deux mois rend non recevable toute action ultérieure. Notons que par trouble à la possession, la loi entend non une prétention verbale plus ou moins publiquement affichée, mais tout acte sérieux par lequel l’enfant, sans réaliser encore son action , annonce l’intention formelle de l’intenter. Ainsi, le délai de deux mois aurait un point de départ incontestable non seulement dans l’assignation donnée à la requête de l’enfant afin de restitution de l’hérédité , mais encore dans l’acte extrajudiciaire par lequel il signifie qu’il va se pourvoir.1 888. — Les exigences de la loi relativement au dé­ lai sont pleinement satisfaites, lorsque, dans la durée de 1 Cjss., 21 mai 1817 , et 31 décembre 1834 ; — Orléans , 6 février d818 ; — Agen, 28 mai 1821. �ET DE LA FRAUDE. 445 celui qui leur est imparti , le mari ou ses héritiers ont notifié le désaveu par acte extrajudiciaire. Mais, aux termes de l’art. 518, cet acte doit être suivi, à peine de nullité et de déchéance , d’une action en justice intentée dans le mois de sa date. L’omission de cette formalité assurerait la légitimité de l’enfant et rendrait le désaveu comme non avenu. Toutefois, le délai accordé par l’arti­ cle 518 ne peut jamais restreindre celui accordé par les articles précédents. Il n’est, à proprement parler, qu’un délai supplémentaire. Conséquemment, son expiration n’entraîne réellement la déchéance que si elle coïncide avec celle des délais prescrits par les art. 516 et 517. Tant que ceux-ci ne sont pas écoulés, le désaveu peut être porté en justice malgré qu’il ait été annoncé par un acte extrajudiciaire signifié depuis plus d’un mois.* 889. — L’enfant est le défendeur principal au dés­ aveu ; c’est donc contre lui que l’action doit être inten­ tée et poursuivie. D’autre p a r t, la mère est aussi une partie essentielle sans la présence de laquelle il serait impossible de poursuivre le désaveu. Seule, elle pourra fournir tous les renseignements tendant à fixer l’appré­ ciation des magistrats. Elle doit donc être appelée dans l’instance , oh elle a d’ailleurs un intérêt précieux à dé­ fendre, celui de sa réputation, de son honneur. La mè­ re, agissant en son nom personnel, n’a pas qualité pour 1 Cass., 5 avril 1837; — Rouen, 8 août 1841 ; — J. du P., tom. 1 �446 TRAITÉ DU DOL représenter l’enfant, auquel, s’il est mineur, il est donné un tuteur spécial. C’est au poursuivant qu’incombe la charge de faire procéder à la désignation de ce tuteur. 8 9 0 . — La naissance d’un enfant peut devenir une occasion de fraude contre l’enfant lui-même. C’est ce qui se réalise dans la suppression ou la substitution de part. Elle peut n’avoir rien de réel et couvrir une odieu­ se spéculation. Telle est la fraude résultant d’une sup­ position de part. 8 9 1 . — L’art. 545 du Code pénal considère chacun de ces faits comme un crime et le punit d’une peine af­ flictive et infamante. La peine est donc la même, mais il y a, dans les caractères constitutifs du crime, une dif­ férence qu’il importe de noter par rapport aux époux. Ainsi la substitution d’un enfant peut être opérée, à l’insu des parents , par des tiers avides et intéressés ; la suppression de part se réalisera rarement sans la partici­ pation du père ou de la mère ; la supposition implique forcément cette participation. Celle-ci renferme de plus la suppression d’état de l’enfant que Ton enlève à sa fa­ mille pour l’introduire dans celle qui lui est étrangère. 8 9 2 . — L’enfant, à qui l’un de ces crimes a fait perdre sa véritable filiation, est admissible à redemander l’état qu’on a tenté de lui enlever. Son action, à cet ef­ fet, était certes éminemment favorable. Cependant sa re­ cevabilité a été subordonnée à l’existence d’une preuve littérale, ou tout au moins d’un commencement de preu- �ET DE LA FRAUDE. 447 ve par écrit. La crainte d’encourager les spéculations sur le scandale de pareils procès a déterminé l’adoption de cette règle rigoureuse. 895. — À côté du principe sur le commencement de preuve, le législateur a posé la mesure dans laquelle il entendait le restreindre. Ainsi, ce commencement de preuve ne peut résulter que des registres ou papiers du père ou de la mère ; des actes publics ou privés émanés d’une partie engagée dans la contestation, ou qui y au­ rait intérêt, si elle était vivante. Les magistrats ne sau­ raient donc chercher ailleurs les éléments du commen­ cement de preuve. Mais ils ont nn pouvoir discrétion­ naire pour apprécier si le document invoqué appartient réellement à l’une des catégories indiquées par la loi. Ainsi, on a pu juger qu’un simple acte par lequel un mari s’oblige à payer une somme à un enfant, peut être regardé comme un commencement de preuve par écrit.' Les énonciations de l’acte de naissance de l’enfant peu­ vent aussi être offertes comme remplissant cet objet. Mais, à cet égard," la jurisprudence a toujours procédé avec beaucoup de réserve et de circonspection.5 Au reste, la disposition de l’art. 323 n’est qu’une dé­ rogation au principe de l’art. 1348, dérogation comman­ dée par un pressant besoin social, mais dont le législa­ teur ne s’est nullement dissimulé l’extrême rigueur. 1 Paris, 10 mars 1810. 2 Dalloz jeune, D iction, général, v° F ilia tio n , n°M 82 et suiv. �448 TRAITÉ DU DOL N’est-il pas, en effet, exorbitant d’exiger d’un enfant, à qui on a volé son état, la preuve écrite du crime dont il est victime. Il convient donc , dans la pratique , de concilier la rigueur du droit avec l’intérêt qui naît de cette considération, et de mitiger autant que possible la sévérité de la règle. C’est dans ce but que la loi a per­ mis d’admettre la preuve orale, même eu l’absence d’un commencement de preuve par écrit, lorsque les présomp­ tions et indices résultant des faits dès lors constants sont assez graves pour l’autoriser. C’est au tribunal investi qu’appartient le droit d’apprécier souverainement la gra­ vité de ces indices et présomptions. 8 9 4 . — L’action en suppression ou en substitution de part est personnelle à l’enfant. Celle en supposition peut être intentée par les parents et par les tiers qui y ont intérêt : De partu supposito soli accusant parentes aut hi ad quos ea res pertinent'. L’économie de nos lois n’a rien qui répugne à celle règle, confirmée par la consé­ cration constante de cette maxime : Que l’intérêt est la mesure de l’action. 8 9 5 . — La réserve faite en faveur des parents ou des tiers a d’ailleurs une autre signification. Malgré que le fait soit un crime aux yeux de la loi pénale, elle exclut la poursuite d’office de la part du ministère public. Ain­ si, en l’absence de réclamation de la part des parties in- 1 L. 40, S 'I Dig., De lege Cornelia de falsis. �ET DE LA FRAUDE. 449 léressées, la supposition de part, même prouvée, ne sau­ rait devenir la matière d’une poursuite criminelle. Vai­ nement a-t-on fait remarquer que cette doctrine assu­ rait l’impunité du coupable, puisque les parents n’ay­ ant qualité qu’au moment où s’ouvre la succession que l’enfant supposé est appelé à recueillir, l’action pu­ blique se trouvait nécessairement éteinte par la mort de l’auteur de la supposition. La Cour de cassation n’en a pas moins été inébranlable dans un principe clairement écrit dans le droit romain, et qui s’induit forcément du texte de l’art. 327. Au reste, quant aux parents eux-mêmes, ce reproche est loin de pouvoir être appliqué dans toutes les hypo­ thèses. Il suppose en effet que l’auteur de la supposi­ tion est celui dont la succession est ouverte, tandis qu’il peut se faire qu’il soit resté étranger à cette supposi­ tion , malgré qu’elle n’ait été! réalisée qu’en vue de sa succession. Il est certain que, dans cette dernière hypo­ thèse , les coupables pourraient être encore atteints par la justice , mais cela se réalisera bien plus facilement par rapport aux tiers. Une personne se marie après a voir donné tous ses biens ; désireuse de faire rétracter cette donation, et, n’ayant point d’enfant de son maria­ ge, elle suppose qu’il lui en est né un qu’elle fait ins­ crire comme sien et poursuit ultérieurement la révoca­ tion de la donation. Mais le donataire prouve la suppo­ sition. Le jugement qui la consacre permettra au mi­ nistère public d’agir dans l’intérêt de la vindicte publi­ que et d’atteindre le coupable, n 29 �450 TRAITÉ DU DOI. 8 9 6 . — L’action des parents ou des tiers intéressés est régie, quant à la preuve, par la disposition de l’arti­ cle 323. Leur demande n’est donc recevable que s’ils rapportent soit la preuve littérale de la supposition, soit un commencement de preuve par écrit. Ils ne peuvent pas se- prétendre plus étrangers à la supposition que l’enfant à la suppression ou à la substitution, ils ne sau­ raient donc trouver mauvais qu’on les soumette à des exigences que l’enfant doit lui-même subir. 8 9 7 . — La prohibition de toute poursuite d’office, de la part du ministère public , s’applique au cas de suppression ou de substitution, comme à celui de la sup­ position. Dans tous les c a s, les tribunaux criminels ne peuvent être directement saisis, même par les person­ nes intéressées , tant que la justice ordinaire n’a point prononcé sur l’existence du fait. Le motif de cette dis­ position est facile à saisir ; en matière criminelle , la preuve testimoniale est de droit commun , et ceux qui n’auraient pu satisfaire aux prescriptions de l’art. 323 n’auraient pas manqué de recourir à la juridiction cri­ minelle. Permettre cette voie , c’était donc autoriser la violation de l’art. 323, en ce qui concerne le commen­ cement de preuve par écrit; de là, l’attribution exclusi­ ve de compétence en faveur des tribunaux ordinaires, consacrée par l’art. 327. Toutefois l’incompétence de la justice criminelle n’est que temporaire , elle ne doit donc pas se désinvestir d’une manière absolue , il suffit qu’elle surseoit à statuer jusqu’après la décision des �ET DE LA FRAUDE. 451 tribunaux civils devant lesquels elle doit renvoyer les parties. 898. — Ajoutons que l’action de l’enfant peut avoir pour résultat de lui donner non seulement une filiation, mais encore la qualité de fils légitime ; ainsi , s’il prou­ ve qu’il est né d’une femme mariée , la maxime Pater i s e s t . . . . lui assigne en même temps pour père le mari ; cependant il est loisible à celui-ci , et sans qu’il doive recourir au désaveu , de soutenir qu’il n’est pas le père, et de demander à le prouver. La preuve peut, aux termes de l’articles 325 , être faite par tous les moyens propres à établir le fait qu’elle a pour objet de justifier. s F raudes III. à la dissolution du M ariage. Ili i SOMMAIRE. 899. 900. 901. Fraudes que la dissolution du mariage peut faire naître. Caractère du divertissement et du recèle d’objets mobiliers. Différence entre l ’un et l’autre et l ’omission de déclaration à l ’inventaire. 902. Tentative de l'un ou de l’autre. — Caractère. Il �903. Dans tous les ca s, le juge est appréciateur souverain des faits constitutifs. 904. Effets du recèle ou du divertissement. 905. Effet spécial contre la femme. 900 Peut-on appliquer la peine du recélé. si les effets détournés depuis avaient été portés dans l’inventaire ? 907 Autre effet spécial contre la femme. 90S. La poursuite de ce doublé effet appartient exclusivement au mari ou à ses héritiers. 909. La découverte du divertissement ou du recélé donne le droit à la femme ou à ses héritiers de faire rétracter la rcuon. ciation qu’ils avaient faite à la communauté. 910. L’époux ayant encouru la peine du recélé perdrait-il le droit qu’il aurait sur les effets recélés comme donataire de son conjoint ? 911. Le divertissement ou recélé, qui ne peut être correctionnel­ lement .poursuivi contre l ’époux , peut l’être contre le complice. 899. — La dissolution du mariage , soit par le dé­ cès d’un des époux, soit par leur séparation, amène for­ cément la liquidation de leurs droits respectifs et le par­ tage de la communauté. Alors aussi peut naître chez l’un d’eux la pensée de s’avantager au détriment de l’autre. L’exécution de ce dessein constitue une fraude punissa­ ble, c’est à ce titre que la loi s’est occupée du détourne­ ment et du recélé des effets de la communauté. L’un et l’autre constituent un véritable vol faisant, en droit commun, encourir à leur auteur une peine corpo­ relle ; mais des considérations puissantes ne permet­ taient pas qu’il en fût ainsi pour l’époux convaincu. La décence publique, disait le tribun Duveyrier, .le souve- �ET DE LA FRAUDE. 453 nir du lien auguste qui vient de se rompre ou la dignité du mariage q u i, quelquefois , subsiste encore, ne per­ mettaient pas d’apporter ici ni l’idée, ni le nom, ni la poursuite d’un délit. Conséquemment, et pour l’un des époux , divertir ou recéler les effets de la communauté, c’est commettre une simple fraude. Quels en sont les caractères constitutifs, qu’elle est la peine qu’on doit lui appliquer? C’est ce que nous allons exposer. 9QO. — H y a divertissement des effets communs, lorsque directement ou indirectement l’époux a dissipé ou consommé une portion quelconque de l’actif de la communauté ; il y a recélé, lorsque sciemment on a omis de les faire porter à l’inventaire ou qu’on les a fait disparaître du domicile dans lequel ils devaient se trou­ ver. Dans l’un et l’autre cas , la condition essentielle c’est l’intention de frauder le conjoint de la part lui revenant. Ainsi le fait matériel ne constitue pas à lui seul la fraude punissable, celle-ci n ’existe qu’autant que ce fait est dic­ té par la mauvaise foi et par une volonté arrêtée de pro­ fiter exclusivement des effets détournés et recélés. La preuve de cette double circonstance est donc indispensa­ ble pour obtenir la réparation prescrite par la loi. 9 0 5 . — Toutefois, et au point de vue de la mora­ lité de l’action, il existe une notable différence entre la simple omission à l’inventaire et les autres caractères constitutifs du divertissement ou du recélé. L’époux qui �454 TRAITÉ DU DOL omet peut avoir agi de très-bonne foi et même dans J’ignorance la plus complète de l’existence des objets sur lesquels porte l’omission. Mais cette bonne foi et cette ignorance sont plus difficiles à supposer et à admettre chez celui qui a dissipé, consommé ou enlevé les effets qu’on réclame de lui, Des actes de ce genre ne peuvent raisonnablement, alors surtout que leur auteur connaît l ’origine des effets, comporter d’autre idée que celle d’u­ ne fraude au préjudice du conjoint ou de ses héritiers. Quoi qu’il en soit , l’intention frauduleuse doit être prouvée , seule elle imprime à l’acte le degré de gravité indispensable pour sa répression.* C'est ce que la Cour d’Agen jugeait le 6 janvier 1851, en décidant que pour qu’il y ait lieu à déclarer , après la dissolution de la communauté , la veuve commune malgré sa renonciation, il faut que les faits révèlent u ne intention frauduleuse dans le détournement; que la preuve en soit bien établie; qu’ils soient enfin person­ nels à la veuve, ou du moins qu’ils renferment les ca­ ractères de la complicité criminelle. « Attendu , dit l’a rrê t, qu’il s’agit dans la cause de rechercher si la dame veuve Muret s’est rendue coupa­ ble de détournements ou de soustractions au préjudice de la communauté stipulée dans son contrat de maria­ ge , et, par suite, au préjudice des créanciers de la fail­ lite de son mari ; �ET DE LA FRAUDE. 455 » Attendu que des faits de ce genre s’élevant à la gra­ vité d’un d élit, et devant entraîner des conséquences assorties à cette gravité, il importe de reconnaître en principe que pour qu’il y ait lieu à l’application de la peine prononcée par l’art. 1460 du Code Napoléon , il est nécessaire que les faits allégués révèlent une inten­ tion frauduleuse ; que la preuve en soit bien établie ; que ces faits soient personnels à la veuve Murat , et qu’on ne puisse du moins lui imputer les faits d’autrui qu’autant qu’elle y aurait prêté une participation ou une assistance offrant les caractères de la complicité ; » Qu’il faut même décider q u e , dans le cas où, re­ lativement à certains objets, il existerait quelques motifs de croire à une pensée première de détournement ou de latitation, la peine portée par la loi ne serait pas encou­ rue si ces objets avaient été spontanément remis ou dé­ clarés avant toute poursuite.' » 9 0 2 . — De là il résulte que le divertissement ou le recélé perdant le caractère de délit, dans ses conséquen­ ces à l’endroit des époux , conserve ce caractère dans ses conditions constitutives. C’est la culpabilité de l’acte et non la matérialité à laquelle il faut s’arrêter. Dès lors on a pu très-juridiquement juger que l’époux qui, après la dissolution de la communauté, a fait volontairement des déclarations desquelles il est résulté qu’il présentait comme lui étant propres des biens qui devaient être �456 T R A ITÉ DU DOL compris dans la communauté, peut être déclaré coupa­ ble de recel ' ; et que la tentative de divertissement, lors­ qu’elle n’a manqué son effet que par des circonstances fortuites et indépendantes de la volonté de son auteur, suffit pour emporter la déchéance.’ La tentative de détournement ou de recélé est donc punissable comme le fait lui-même , mais à la condi­ tion que, persistant dans le projet conçu, l’auteur n’ait vu ce projet échouer que par un fait indépendant de sa volonté. Si l’abandon du projet était volontaire, si mê­ me après avoir consommé le détournement, l’époux a vait spontanément, et avant toute poursuite, restitué ce qu’il a enlevé ou offert d’en tenir compte à la commu­ nauté , la peine prononcée par l’art. 1477 deviendrait inapplicable, et il en serait à plus forte raison ainsi pour l’héritier qui restituerait librement les objets que son au­ teur aurait détourné de la communauté.3 9 0 5 . — Au reste , pour le divertissement comme pour le recélé, les tribunaux sont les arbitres souverains des faits pouvant les constituer4. La culpabilité de l’é­ poux poursuivi est donc laissée à leur consciencieuse ap­ préciation, il suffit d’ailleurs que l’acte reproché ait été 1 Bordeaux, 5 janvier 1826 , et 18 janvier 1838 ; — J . d u P ., 1840, t. 2, p. 553. 2 Bordeaux, 18 janvier 1838, loco c ila to ; — Paris, 22 juin 1828. 3 Paris, 5 août 1839 ; — J. du P ., 1839, t. 1, p. 485; — Cass., 18 décembre 1835. 4 Cass., 12 août 1828, et 18 janvier 1834- �ET DE LA FRAUDE. 457 commis sciemment, qu’il doive entraîner pour résultat une lésion pour le conjoint, un avantage pour son au­ teur. C’est ainsi que la Cour de cassation a vu le recélé prohibé dans la vente simulée faite par le mari d’effets mobiliers de la communauté dans le but de se les ap­ proprier.' Le divertissement puni par la loi existe malgré que le fait dont il résulte ait été accompli pendant le maria­ ge et avant sa dissolution. Ce principe , admis en doc­ trine, a été consacré par la jurisprudence. Il ne pouvait en être autrement. C’est surtout durant le mariage que les époux auront la facilité de se livrer à des actes qui leur paraissent une garantie contre l’éventualité d’une dissolution qui déterminera un partage avec les ayants droit. D’ailleurs , quelle que soit l’intention qui détermine pendant le mariage le détournement d’effets communs, le silence gardé à ce sujet à la dissolution consomme la fraude et constitue le recel que la loi place avec raison sur la même ligne que le détournement. Donc, l’époque de celui-ci est fort indifférente. Qu’il ait été commis avant ou après la dissolution du maria­ ge, l’effet est le même pour l’époux lésé ou ses héritiers," si, persistant dans la voie où il s’est engagé , l’autre époux a,depuis, gardé le silence sur l’existence des effets qu’il s’est ainsi approprié. �I'I,I 458 T R A IT É DU DOL Àiijsi, dans l’exemple cité par M. Troplong, une fem­ me est assez portée à faire, pendant le mariage, des ré­ serves qu’elle tient secrètes. Mais cette conduite peut n ’être que l’effet d’une sage prévoyance, et ces épargnes qu’elle réalise à l’insu du mari, elle en fera jouir le mé­ nage, les jours difficiles arrivant. La dissolution du mariage va mettre à nu l’intention qui a présidé à ces réserves ; et il est évident que si elle continue à les tenir secrètes, si elle ne les restitue pas à la masse des biens communs, la veuve se rend coupable d’une fraude et encourt la peine prononcée par la loi.1 La Cour de Rennes était donc dans le vrai lorsque, le 6 février 1862 , elle jugeait que la veuve q u i, à l’insu de son m a ri, a placé sous son nom de fille entre les mains d’un tiers une somme d’argent provenant d’éco­ nomies faites dans son ménage, se rend coupable de recélé si, au décès de son mari lors de l’inventaire et du partage, elle garde sur cette créance un silence absolu.” Dans cette espèce , la veuve soutenait d’abord que le recélé ne pouvait exister lorsque les détournements avaient eu lieu, avant la dissolution du mariage; en se­ cond lieu , qu’à la mort de son mari la créance avait disparu puisque pendant la durée du mariage elle avait été obligée de la vèlidre et l’avait en effet vendue à un tiers, et que le prix avait été affecté aux besoins du mé­ nage. i Troplong, D u c o n t. de m ariage, n°s 1683 et suiv P ., 63, 2, 61. a D. ■ �ET DE LA. FRAUDE. 459 Le premier moyen ne pouvait être accueilli. Comme nous'venons de le dire, ce qui constitue lerecélé punis­ sable c’est non seulement le détournement qui le prépa­ re, mais encore, mais surtout le silence gardé au moment de l’inventaire et du partage qui le consomme. Quel se­ rait en effet le préjudice qui résulterait du premier si le second ne se réalisait pas ? C’est donc celui-ci qui est en réalité le fait nuisible, et il sera toujours postérieur à la dissolution. Le second moyen aurait pu et dû être pris en consi­ dération , mais à la condition qu’il serait prouvé et ac­ quis que le prix de la cession avait été appliqué aux besoins du ménage et lui avait réellement profité. Or loin de l’admettre ainsi , la Cour de Rennes exa­ minant les circonstances de la cause et la position des parties, en induisait que tout excluait l’idée de celte ap­ plication ; et que rien ne tendait à rendre vraisemblable que les sommes que la femme avait reçues du cession­ naire à l’insu de son mari n’eussent pas été employées par elle seule et à son profit personnel, et ne fussent pas en sa possession au moment du décès de son mari. Rien ne pouvait donc excuser le silence qu’on repro­ chait à la veuve, et qui devait en droit entraîner forcé­ ment les conséquences consacrées par la Cour de Ren­ nes. Lorsque le fait antérieur à la dissolution du mariage, et dont on veut faire résulter le recélé, est reproché au m a ri, il y a plus de difficultés. Le mari en effet est le chef de la communauté, et il peut dans de certaines �460 TRAITÉ JDU DOL limites disposer des effets qui eu constituent l’actif ; les vendre, aliéner, et même les donner dans certains cas. Il faut donc avant tout examiner si l’acte qu’on lui reproche constitue un acte de disposition n’excédant pas les pouvoirs dont il est revêtu ou même l’exercice abu­ sif de ces pouvoirs ; et on ne peut le déclarer coupable de recélé que s’il est établi que cet acte avait pour objet de dépouiller frauduleusement la communauté des va­ leurs qui en dépendent. Les ventes simulées peuvent-elles offrir ce dernier ca­ ractère e t , par conséquent, faire encourir au mari la peine du recélé ? La Cour de Paris s’était prononcée pour l’affirmative, le 14 janvier 1831. Devant la Cour de cassation , et à l’appui du pourvoi dont cet arrêt avait été frappé , on disait : la peine prononcée par l’art. 1477 ne peut s’en­ tendre que du cas où l’un des époux aurait voulu ca­ cher l’existence de certains objets dépendant de la com­ munauté , au cas où il existerait une soustraction oc­ culte et un véritable délit; au cas enfin où l’époux se serait rendu coupable d’un vol ; or il est impossible de voir ces caractères dans une disposition patente que son auteur a faite aux yeux de tous, dans des ventes que, dans l’espèce, le sieur Germond s’était empressé de faire connaître à l’époque de l’inventaire; sur lesquelles il a par conséquent répandu la plus grande publicité et provoqué l’attention et les critiques des intéressés. Si de semblables ventes paraissent simulées, les tribunaux doi- �ET DE LA FRAUDE. 461 vent sans doute les annuler, mais ces ventes frauduleu­ ses constituent seulement un abus de pouvoir de la part du m a ri, et cet abus de pouvoir ne peut évidemment être assimilé à la soustraction manuelle qu’un époux ferait de certains objets de la communauté. À l’appui du sens prêté aux mots divertissement , rec e l, on invo­ quait les définitions qu’en donnent dans leur Traité de la communauté, Lebrun, p. 463, nu 18, et Pothier, n° 688. D’après ces auteurs, le divertissement ou le recel n’existerait que lorsqu’un des époux a cherché à déro­ ber aux héritiers du prédécédé la connaissance de quel­ ques effets corporels ou de quelques litres de la com­ munauté ; on ajoutait que le Code Napoléon l’avait ainsi entendu, ce que l’on induisait des art. 792,801 et 1460 où les mots divertissement et recel se trouvent em­ ployés comme dans l’art. 1477. Toutes ces considérations vinrent échouer devant la constatation en fait de l’intention qui avait présidé aux ventes. En effet la Cour suprême , par arrêt du 5 avril 1832, rejette le pourvoi : Attendu que la Cour de Paris ne se borne pas à déclarer que les ventes des deux ac­ tions du journal Le constitutionnel étaient simulées; qu’elle ajoute que par ces ventes Gsrmond a voulu s’ap proprier des effets de la communauté , sur lesquels il n'avait qu'un droit proportionnel , en simulant de$ ventes au préjudice de sa petite-fille et du sieur Ga­ rât; que dès lors elle n’a vu et n’a pu voir dans ces ventes des actes d’administration , mais des aliénations �462 ■ Il lip i 4W K S iii TRAITÉ DU DOL qui, hors de l’intérêt de la communauté, tendaient à la dépouiller.1 Un arrêt de la Cour de Paris, du 7 août 1858, dé­ clare coupable de recélé le mari qui , ayant acheté et payé des immeubles pendant que la communauté exis­ tait, tente de les détourner à son profit en donnant aux paiements une date postérieure à sa dissolution; qu’en conséquence il doit être privé de toute participation à la propriété des immeubles qui doivent être exclusivement attribués aux héritiers de la femme.3 Ce qui est vrai dans l’hypothèse d’une postdate dans le paiement d’immeubles achetés pendant la durée du mariage , pourrait être admis dans le cas de détourne­ ment du prix d’une vente d’immeubles de la commu­ nauté opérée avant la dissolution de celle-ci. Ainsi la Cour de Paris avait déclaré qu’en cas de vente d’immeubles ,de la communauté, faite par le mari à l’un de ses enfants, à une époque voisine du décès de sa femme , et moyennant un prix qui n’a pas été re­ trouvé après ce décès , sans qu’il soit justifié d’aucune perte ni emploi quelconque, la disparition de cette som­ me a dû être considérée comme constituant, de la part du mari et de son enfant, un recel ou détournement au préjudice de la communauté, et donner lieu contre eux à l’application des art. 792 et 1477 du Code Napoléon. Cette espèce offre cette particularité q u e , devant le 1 D. P., 32, t , 160, 2 D. P ., 58, 2, \ 88. �ET DE LA FRAUDE. 463 tribunal et devant la Cour , les adversaires du mari et de l’enfant concluaient au principal à la nullité de la vente comme constituant une donation déguisée; ce n’é­ tait que subsidiairement qu’ils soutenaient que le prix en avait été détourné à leur préjudice. Comme de raison, le mari et l’enfant soutenaient que la vente était sincère et sérieuse, et c’est ce que décident successivement le tribunal et la Cour. Mais déclarés coupables de recel , le mari et l’enfant se pourvoient en cassation, et à l’appui de leur préten­ tion ils soutiennent, contrairement à ce qu’ils avaient fait jusque là, que ce que la Cour de Paris avait quali­ fié de détournement du prix, n’était qu’une donation déguisée simplement réductible. Le pourvoi avait été admis par la Chambre des re­ quêtes. Mais par arrêt du 27 novembre 1861, la Cham­ bre civile le rejette sur les conclusions conformes de M. de Raynal : « Attendu que la Cour dans l’arrêt attaqué a d’abord reconnu, par l’appréciation des faits de la cause, que la vente de l’immeuble dont il s’a g it, faite à Billiolte fils par ses père et mère le 14 septembre 1857, ne présente pas les caractères d’une donation déguisée , et qu’elle devait être considérée comme sérieuse et licite , en tant qu’elle avait pour objet d’assurer à Billiotte fils la trans­ mission, moyennant un juste prix d’un conquet de leur communauté ; qu’elle a ensuite établi que les sommes de 10,000 fr. et de 21,000 fr. prix de cette vente, non plus qu’une somme de 325 fr. payée par Billiotte fils à �\ 464 TRAITÉ DU DOL ' | Billiotte père pour loyer, la veille de la mort de sa mè­ re , ne se sont pas retrouvées après ce décès ; que dans cet état des faits, la Cour de Paris a considéré la dispa­ rition de ces sommes comme tendant à établir un di­ vertissement concerté entre Billiotte père et Billiotte fils ..................; que de la combinaison de ces faits dont il lui appartenait de rechercher et d’admettre la preuve, la Cour impériale de Paris a pu tirer la conséquence que les sommes dont il s’agit avaient été diverties au préju­ dice de la communauté et de la succession, et par suite appliquer à ce divertissement les dispositions des articles 792 et 1477 du Code Napoléon.1 » En réalité donc l’existence du recélé puni par la loi est laissée à l’arbitrage souverain des deux degrés de ju­ ridiction. Seulement les magistrats ne doivent pas ou­ blier combien sa qualité donne au mari de facilités pour frauder soit la femme soit ses héritiers. Ils doivent donc apporter dans cette appréciation une certaine sévérité, et veiller ainsi à l’intérêt qui n’a pu utilement se défendre et se protéger lui-même. 904. — Les effets du divertissement ou du recélé des biens communs sont réglés par les art. 1460 et 1477 du Code civil. La femme, comme le mari, perd la por­ tion qui lui serait obvenue dans les effets divertis et recélés. Ces effets, restitués à la communauté , n’entrent plus en partage, quelque considérables qu’ils soient, ils 1 D. P., 62, 4, 74. 1 �ET DE LA FRAUDE. sont intégralement dévolus à celui des époux auquel on a voulu les soustraire. Ainsi , dit M. Dalloz , l’époux coupable ne partagera pas la valeur des effets contenus dans un riche portefeuille qu’il aurait recélé , et même les acquêts dont il aurait voulu dérober la connaissance en soustrayant les titres. C’e s t, on le voit, la peine du talion dans toute son énergie. 905. — La peine de l’art. 1477 s’applique au mari et à la femme indifféremment. En ce qui concerne celleci , le détournement produit d’autres effets non moins importants; ainsi , aux termes de l’art. 1460, elle doit être déclarée commune nonobstant sa renonciation. La femme perd donc par le recélé l'option qui lui est laissée d’accepter ou de renoncer à la communauté. En recélant, elle a fait acte d’immixtion qui fixe désormais sa position et la rend déchue de la faculté de renoncer. Il résulterait de là cette conséquence que le recélé prévu par l’art. 1460 est celui qui se réalise avant la renon­ ciation. Donc , si la femme avait d’abord renoncé et qu’elle se fût plus tard emparée de quelques effets de la com­ munauté , on ne pourrait la faire déclarer commune. Cette doctrine puisée dans le droit romain avait été con­ sacrée par notre ancienne jurisprudence. Nous pensons avec Toullier1 qu’on doit la suivre encore. En effet, après la renonciation de la femme, il n’y a plus de com- f �466 TRAITÉ DU DOL munauté, l’actif porté à l’inventaire est devenu le patri­ moine du mari ou de ses héritiers. Les soustractions dont cet actif est l’objet constituent donc des vols contre le mari, contre ses héritiers, dont la réparation ne pou­ vait être poursuivie, en droit romain , que par l’action rerum amotarum ; qui donneraient aujourd’hui ouver­ ture à une poursuite criminelle , si les considérations que nous avons rappelées, si l’art. 380 du Code pénal permettaient autre chose qu’une action civile en domma­ ges-intérêts. 906. — L’époux encourrait-il la peine du recélé, si les effets détournés avaient été compris dans l’inven­ taire ? L’affirmative enseignée par Toullier ne nous pa­ raît pas admissible. Evidemment, ce que la loi a voulu prévenir et réprimer ce sont les soustractions réalisées à l’insu des intéressés, et qui rencontrent dans cette igno­ rance même des chances de réussite. Or les effets inven­ toriés sont par cela même connus de tous, de telle sorte que chacun se trouve en position d’en demander comp te. La disposition que fait l’un des copartageants , de quelques-uns de ces effets, est donc plutôt une attribu­ tion anticipée qu’une véritable soustraction. Les cohé­ ritiers ont d’ailleurs le moyen de prévenir tout préjudice soit en les faisant rapporter à la masse, soit en les im­ putant sur la portion de celui qui s’en est emparé , et cette faculté , faisant disparaître toute possibilité d’un dommage quelconque , enlève à la fraude son caractère essentiel. En effet, il n’y a fraude que s’il y a un préju- �ET DE LA FRAUDE. 467 dice; on ne saurait dès lors appliquer ni l’art. 1460, ni l’art. 1477.' 907. — Indépendamment de la faculté de renon­ cer, le recélé fait perdre à la femme le bénéfice que lui confère l’art. 1483 de n’être tenue des dettes que jus­ qu’à concurrence de son émolument. En effet, une des conditions essentielles de ce privilège , c’est qu’il ait été rédigé un bon et fidèle inventaire. L’existence avérée d’un détournement ou d’un recélé est exclusif de toute idée d’accomplissement de celte condition. La perte du privilège est donc la juste conséquence de cet état des choses. Ainsi, pour les époux indifféremment, avoir diverti ou recélé les effets de la communauté , c’est avoir perdu tout droit au partage de ces effets. Cette conséquence est absolue. L’offre que l’époux poursuivi ferait de tenir compte à la communauté de la valeur de ces effets, ou même de les restituer en nature, ne pourrait suspendre ni empêcher l’effet de la peine qu’il a encourue.” 908. — Pour la femme spécialement, le recélé a pour résultat de la priver du droit de renoncer , de la faire déclarer commune , et de plus tenue ultra vires des dettes de la communauté. Jfiais cette peine est toute dans l’intérêt soit du mari ou de ses héritiers , soit des créanciers ; dès lors la faculté de la faire prononcer leur 1 Paris, 5 nivôse an xin. 2 Colmar, 6 avril 1813; — Sirey, 15, 2, 66. �— . i. 468 TRAITÉ DU DOL appartient exclusivement; ils peuvent se borner à pour­ suivre la restitution des effets détournés ou de leurvaleur, le mari ou ses héritiers surtout pouvant être inté­ ressés au maintien de la renonciation réalisée après le recélé. 909. — De leur côté, la femme ou ses héritiers qui, trompés sur la consistance de l’actif, auraient renoncé à la-communauté, peuvent, après la découverte des sou­ stractions opérées par le mari , se faire relever de leur renonciation. La renonciation n’aurait été, dans ce cas, que le résultat de l’erreur ; et cette erreur n’étant impu­ table qu’à la fraude du mari , le consentement donné par la femme ou par ses héritiers se trouverait vicié dans son essence et insuffisant pour créer un lien obligatoire quelconque. On ne pourrait le décider autrement sans admettre que le mari pût se faire un titre de sa propre turpitude. D’ailleurs la fraude , comme le d o l, fait exception à tous les principes; la renonciation , qu’elle aurait seule déterminée , ne saurait être valable. Il y a entre elle et l’acceptation dont parle l’art. 783 du Code civil une analogie frappante, on devrait donc appliquer à l’une la règle tracée pour l’autre. 910. — Une question controversée en jurispruden­ ce est celle de savoir si l’époux survivant qui a fraudu­ leusement détourné des effets dépendant de la commu­ nauté est privé non seulement de la part qui lui appar- �ET DE LA FRA UDE. 469 tiendrait dans ces effets, en sa qualité de commun en biens , mais encore de celle à laquelle il aurait droit comme donataire de son conjoint, soit par institution contractuelle, soit par donation entre vifs ou par testa­ ment ? Sous l’empire de notre ancien droit, la jurispruden­ ce avait consacré l’affirmative. Toullier cite notamment un arrêt du 15 mai 1656, jugeant : que, quand le sur­ vivant, qui a commis le recélé ou le détournement, est donataire en usufruit de la part du prédécédé, il doit être privé de cet usufruit dans les choses recelées. Toul­ lier ajoute que cet arrêt est conforme au principe. En effet, le droit romain assimilait le légataire à l’héritier et le privait de tous droits aux choses recélées.' Doit-il en être de même depuis la promulgation du Code civil ? La raison de douter se tire de ces termes de l’art. 1477 : Est privé c l e s a p o r t i o n dans lesdits effets. D’où l’on tire la conséquence que la dispo­ sition générale ne porte que sur la portion afférente à celui qui a commis le recélé ; que , par cela même , on ne peut l’étendre au droit donné ou légué sur la portion du prédécédé; que ce droit, résultant non de la loi mais de la volonté du donateur ou testateur, n’est subordon­ né à aucune condition ; qu’il est dès lors indépendant du fait du recélé à l’égard duquel on ne peut qu’appli­ quer limitativement , et non étendre la peine prononcée par la loi. \ 1 L. 48, Dig. A d sen . con s. T re b e llia n u m . �470 TRAITÉ DU DOL Il est facile de répondre à ces considérations. L’époux commun en biens, qui se trouve en même temps dona­ taire ou légataire d’une quote-part de l’hérédité, ne peut isoler ces deux qualités dans les fraudes qu’il lui plait de tenter. Lors donc qu’il recèle, il le fait : comme époux, contre la communauté; comme donataire ou légataire, contre la succession. Il est évident , en effet, qu’en di­ minuant l’actif de la communauté, il amoindrit la suc­ cession. On ne fait donc qu’un acte d’équité et de justice en lui appliquant : comme époux, l’art. 1477 ; comme légataire ou donataire, l’art. 792. Il est vrai que celui-ci ne parle que des héritiers, mais ce terme comprend évidemment le mari donataire ou légataire d’une quote-part , comme tout autre léga­ taire universel ou à titre universel. Qu’on ne voie pas un héritier dans le légataire d’un corps certain ou d’u­ ne somme déterminé, cela se comprend ; mais le léga­ taire , dont la part se règle sur la consistance de l’actif de la succession, est un véritable héritier, il en a les obligations comme les droits. Cela est surtout vrai à l’égard du conjoint survivant. L’esprit de l’art. 792 le démontre d’une manière victo­ rieuse. Cet article ne parle que des héritiers , parce que ceux-ci, ayant en général le maniement de l’hérédité, sont par leur position à même de vouloir en dérober une part quelconque et en position de faire réussir la fraude. Cette position n’est-elle pas celle de l’époux sur­ vivant ? n’est-il pas à la tête de la communauté au mo­ ment d elà dissolution du mariage? ne l’administrera- �ET DE LA FRAUDE. 471 t-il pas au moins un moment ? Il est dès lors évident que les fraudes exécutées par lui contre ses cohéritiers doivent avoir les mêmes conséquences que celles dont ceux-ci pourraient se rendre coupables à son encontre. D’ailleurs le recélé tenté dans ces circonstances ne manque pas d’affecter les ayants droit, soit comme com­ munistes , soit comme cohéritiers. Le préjudice les at­ teignant de ces deux côtés , il est juste que la répara­ tion leur soit accordée à ce double titre. Si c’est là de la sévérité, il faut avouer qu’elle est très-bien placée, puis­ que l’époux qui voudra s’y soustraire n’aura qu’à rester fidèle aux lois de là probité et de la délicatesse. Il faut se garder d’encourager les recélés qu’on a tant de facilité à commettre. Or la punition ne serait pas suf­ fisante pour les prévenir, si le coupable pouvait, à un titre quelconque, participer comme propriétaire ou usu­ fruitier aux choses qu’il a voulu soustraire. C’est dans ce sens que parait devoir se fixer la jurisprudence.' 911. — Le détournement commis par l’époux ne pouvant constituer un délit, il en résulte qu’on ne sau­ rait en poursuivre la répression devant la juridiction correctionnelle ou criminelle. Le juge civil est seul com­ pétent pour l’apprécier et pour prononcer soit sur la res- 1 Pour : Cass., 5 avril 1831 : 16 janvier 1834; 10 décembre 1885; — Paris , 28 juin 1828 ; — Bordeaux , 18 janvier 1838; — Bourges, lOfévrier 1840 ; — Biom, 6 août 1840 ; — ,7. du P ., 1840, t. u , p. 553 et 612 ; 1841 , 1 . 1, p. 303 ; — Paris , 7 août 1858 ; 26 mars 1862 ; — D. P., 58, 2, 188; 62, 2, 198. = Contre : Colmar, 29 mai 1823; — Poitiers, 30 novembre 1830. �472 TRAITÉ DU DOL tilution, soit sur les dommages-intérêts. Il en résulte encore que l’allocation de ces dommages-intérêts ne saurait entraîner la contrainte par corps. Mais il n’en est pas de même pour les complices. Ce­ lui qui aurait assisté l’époux dans les détournements, ou recélé les effets soustraits , serait passible de la peine du vol. Il pourrait donc être criminellement poursuivi et condamné non seulement aux dommages-intérêts, mais encore à une peine corporelle, sauf cependant les exceptions prévues par l’art. 380 du Code pénal. s SECTION II. Fraude daa>® les Partages S O M M Al R E. 912. 913. 914. L’égalité entre les copartageants est la règle absolue de tout partage. — Nature des atteintes que celte règle peut recevoir. La lésion accidentelle n ’est une cause de rescision que si elle est du quart. Caractère de celle exigence de la loi. �ET DE LA. FRAUDE. 473 Elle reçoit exception lorsque la lésion est le résultât de In fraude. Ou lorsque la lésion coïncide avec le prélèvement de la quotité disponible. L’action en lésion se prescrit par dix ans. Point de départ de cette prescription pour le; partages or­ dinaires. 919. 11 ne commence à courir, dans le partage de présuccession, que du jour du décès de l ’ascendant. Système contraire. Système conforme. Appréciation. Arrêt remarquable de la Cour d’Aix. Arrêt conforme de la Cour de cassation. Effets du divertissement d ’objets mobiliers par les coparta­ geants. 926. 927. Position du recéleur dans le partage deees objets. Le divertissement ou le recelé exclut la bonne foi. — Son caractère. 928. L ’absence d ’une de ces conditions fait disparaître la fraude ' et ses conséquences. Tempérament à apporter à cette règle. Dans quels cas la détention d’effets portés à l'inventaire pourrait-elle constituer le recélé punissable. L ’indication spontanée d ’une valeur de la succession par l ’héritier qui la détient n’est, pas le recélé, à moins que cette indication n ’ait pas été faite en temps utile. Le recélé exercé du vivant de l ’auteur est atteint comme celui qui se serait réalisé après sa mort. L ’exagération du passif constitue un recélé punissable. Peine contre le recélé, peut être autre que la privation d’u­ ne part quelconque sur les effets recélés. Renvoi pour les effets du recélé par rapport aux tiers. 929. 930. 931. 932. 933. 934. 935. 936. Q u id . si l ’héritier qui a recélé est encore mineur ? §i �474 TRAITÉ DU DOL 9 1 2 . — Nous venons de voir que la communauté entre époux était de nature à inspirer, au moment de la dissolution du mariage , des fraudes sur lesquelles le législateur a dû veiller. Ce qui est à redouter dans cefte circonstance peut également se réaliser dans tous les cas où une communion d’intérêt amène la nécessité d’une liquidation et d’un partage ; et, par exemple, dans une succession. La condition essentielle de tout partage est l’égalité la plus absolue entre les divers intéressés , chacun d’eux doit recevoir l’intégralité de ce qui lui revient. Toute at­ teinte à cette règle d’équité et de justice , devenant un préjudice pour l’un , un avantage illicite pour l’autre, constitue en résultat une fraude manifeste, si elle n’est déterminée par l’erreur commune. Cette atteinte peut être occasionée par des causes dif­ férentes Elle se produit par une composition vicieuse des lots, ou par une fausse estimation des objets à par­ tager; par la dissimulation d’une part plus ou moins importante de l’actif ou par l’exagération du chiffre du passif. L’existence des premières donne ouverture à l’ac­ tion en lésion, celle des secondes à l’action en recélé. 9 1 3 . — La lésion purement accidentelle n’e s t, aux termes de l’art. 887 du Code civil, une cause de resci­ sion du partage que si le préjudice en résultant équivaut au quart de ce que le copartageant devait recevoir. Con­ séquemment la partie poursuivante ne peut réussir dans sa demande en annulation que s’il justifie qu’il n’a re- �ET DE LA FBAUDE. 475 çu que les trois quarts de ce qui lui revenait. Cette jus­ tification faite, le partage est annulé; mais la jurispru­ dence a admis qu’on peut dans ce cas se borner à con­ damner les défendeurs à compléter la part du deman­ deur et à faire ainsi disparaître le préjudice souffert par celui-ci. 914. L’exigence de la lo i, quant à l’importance de la lésion , pourrait paraître extraordinaire. En effet, quelle que soit la lésion, l’égalité n’est pas moins blessée dès que l’un a reçu plus et l’autre moins. Il semblerait donc que la plainte devrait par cela seul être permise. Mais des considérations puissantes justifient la doctri­ ne consacrée par la loi. L’intérêt public exige pour le droit de propriété la plus grande stabilité Permettre de revenir sans cesse, et pour la moindre lésion, contre un* acte de partage , c’était méconnaître ce grand principe, c’était placer la propriété sous le coup d’une menace perpétuelle et en gêner la disposition pendant la durée du temps nécessaire à la prescription de l’action ; c’était enfin compromettre les droits que des tiers avaient lé­ galement acquis sur la foi d’un acte régulier et authen­ tique , tout cela d’ailleurs en faveur d’un intérêt privé coupable au moins d'une évidente négligence. En effet, chaque copartageant est tenu, avant de pro­ céder au partage , de s’assurer de la valeur réelle des objets à partager, et de veiller ainsi à l’égalité des lots. Celui qui a mis de la négligence à remplir ce devoir a commis une faute dont on pouvait justement lui laisser la responsabilité et lui imposer les conséquences. �~ •- • : 476 #v'r ■1 ' !,;■ 'v, TRAITÉ DU DOL Ces divers motifs avaient même para suffisants pour faire repousser l’action en rescision, alors même que la lésion aurait dépassé le quart. Le copartageant, disaiton au Conseil d’Etat, doit être assimilé au vendeur. On ne doit lui accorder la faculté de revenir que dans le cas où cette faculté est reconnue à celui-ci, c’est-à-dire lorsque la lésion est de sept douzièmes. Mais cette opinion fut repoussée parce que , disait le rapporteur du Tribunat, l’égalité qui doit être observée dans les partages exige que la rescision soit admise pour cause de lésion , et même pour une lésion moindre que celle qui est nécessaire en ventes ordinaires. Dans ces ventes, il se fait une espèce de négoce, de trafic , n’exi­ geant pas une égalité aussi rigoureuse que dans les par­ tages où rien n’est à commercer, ni à négocier. La limite posée par l’art. 887 fut donc adoptée, mais comme une faveur et à litre d’indulgence pour le co­ partageant. On le relève ainsi de sa trop aveugle confi­ ance dans une limite ne pouvant dès lors être accusée de sévérité. Il importait de signaler ce caractère de l’ar­ ticle 887 du Code civil , les tribunaux peuvent y trouver une règle de nature à les diriger dans l’application qu’ils seront appelés à en faire. 915. — Cette règle à suivre lorsque la lésion résul­ te d’une erreur commune reçoit exception en cas de fraude. Nous l’avons déjà dit, la fraude fait et a dû fai­ re une exception à tous les principes : conséquemment si le préjudice dont le copartageant se plaint a pour u - �ET DE LA FRAUDE. 477 nique cause la fraude ; s’il n ’est dû qu’à la déloyauté, il devra être réparé, alors même que son importance n’at­ teindrait pas au quart de la portion lui revenant ; à plus forte raison en serait—il ainsi si l’emploi de manœuvres frauduleuses venait donner à l’acte dont on se plaint le caractère du dol. 916. — Une seconde exception à l’art. 887 doit être admise dans le cas où l’existence du préjudice coïncide avec le prélèvement de la quotité disponible. Dans ce cas, en effet, la lésion entamerait la réserve légale , et l’on sait qu’un pareil résultat est sévèrement proscrit. Cette réserve doit, dans tous les cas, arriver intacte en­ tre les mains des ayants droit. Il y aurait donc lieu dans ce cas : soit d’ordonner un nouveau partage, st it d’ac­ corder un supplément pour faire disparaître la lésion quelle qu’elle fût. 917. — Aucune loi spéciale ne réglant la durée de l’action en rescision du partage, il y a lieu de recourir au principe général de l’art. 1304 du Code civil. En conséquence le droit de l’intenter se prescrit par dix ans. 918. — Le point de départ de ces dix années ne saurait faire la matière d’un doute pour les partages or­ dinaires. C’est du jour de l’acte que la prescription commence de courir. Néanmoins, si la lésion est le pro­ duit du dol et de la fraude , le délai de cette prescrip­ tion ne date que du jour de la découverte de l’un ou de l’autre. �1 478 T R A ITÉ DU DDL 9 1 9 . — 11 n’en est pas ainsi pour les partages de présuccession faits par l’ascendant. Une grave contro­ verse s’est établie sur le point de savoir si le délai devait être compté du jour de l’acte, ou seulement de celui du décès de l’ascendant, auteur du partage. 9 2 0 . — A l’appui de la première opinion on a dit: Sous l’empire des lois anciennes, les actes de partage effectués par les ascendants n’étaient jamais que des ac­ tes d’une nature mixte , participant à la fois et presque au même degré du testament et de la donation ; ils ne se trouvaient régis par aucune disposition qui fixât leurs formes et précisât leurs effets. Dans la doctrine, comme dans la jurisprudence , il ne régnait que controverse et incertitude sur le caractère de ces actes. Le législateur moderne , enseigné par l’expérience, n’eut garde de négliger une matière si importante. L’ar­ ticle 1 0 7 6 porte : Les partages pourront être faits par actes entre vifs ou testamentaires , avec les formalités, conditions et règles prescrites pour les donations entre vifs et testaments. Les partages faits par actes entre Vifs ne pourront avoir pour objet que les biens présents. Ainsi, aujourd’hui, l’acte par lequel un ascendant pro­ cède à un partage entre vifs est soumis à toutes les con­ ditions et règles prescrites pour les donations. Or, la donation est un contrat, une convention, et à ce titre elle tombe inévitablement sous le coup de l’arti­ cle 1 3 0 4 du Code civil, qui limite à dix ans , à partir du jour de l’acte , la durée de l’action en rescision. La �479 conséquence est donc qu’un partage entre vifs , effectué par un ascendant, ne saurait être attaqué pour cause de lésion que dans les dix ans du jour de son acceptation. Cette conclusion, tiréedes principes généraux,se trou­ ve confirmée par les dispositions spéciales à la matière. Les art. 1073, 1076 et 1079 du Code civil gardent le silence le plus absolu sur l’exception qu’on prétend in­ troduire, et qui consisterait à ne faire courir le délai de dix ans qu’à compter du décès de l’ascendant. Cepen­ dant une telle exception aurait besoin d’une consécra­ tion d’autant plus expresse, qu’elle toucherait à la fois à la stabilité des propriétés et aux principes qui protègent, après un laps de dix ans sans réclamations , les droits acquis en vertu des contrats. Mais ce n’est pas par son silence seulement, c’est aussi par ses termes que la loi résiste à l’idée qu’il ait jamais été dans l’intention du législateur de ne faire cou­ rir le délai de dix ans qu’à compter du décès de l’as­ cendant, et non du jour du partage dont il est l’auteur. De toutes, les difficultés communes aux partages après décès, et aux partages anticipés, il n’en est pas une qui, déjà prévue au chapitre 6 du titre Des successions , ait été on ne dira pas de nouveau et spécialement réglée, mais simplement rappelée dans le chapitre 7 du titre Des donations et testaments. Ne faut-il pas en conclure que les règles du partage après décès ont été manifeste­ ment, dans la pensée du législateur, le complément né­ cessaire de celles, d’ailleurs fort insuffisantes, qu’il a tra­ cées au chapitre Des partages d'ascendants, qui ne ren­ ferme eu tout que six articles. ET DE LA FRAUDE. �480 îfjfl îls :: tel?! : | | if ji K te 0 .' itfo'vikl iiWnS»P 1 NlHi ■ *: ii.il rl ri. i-v i ' . ;i’’, : ' TRAITÉ DU DDL Cette vérité semble ressortir de l’art. 1079 du Code civil, ainsi conçu : le partage fait par l’ascendant pour­ ra être attaqué pour cause de lésion de plus d’un quart. On voit que le législateur , après avoir exprimé que l’action en rescision sera admise, n’ajoute rien pour en fixer la durée. N’est-ce pas dire qu’il entend s’en réfé­ rer à la règle générale, qui ne permet de l’exercer que dans les dix ans du partage ? Ce langage devient posi­ tif si , du texte , on rapproche les motifs qn’en a donné l’orateur du Gouvernement. Des explications de M. Bi­ got de Préameneu , il résulte, en effet, qu’en réservant aux ascendants la faculté de présider à la répartition de leurs biens , le législateur s’est proposé, d’abord, d’as­ surer au père le pouvoir de régler le sort de la famille, en fixant à jamais les droits de ses enfants , et ensuite d’apporter un remède aux graves inconvénientsqui nais­ saient, dans l’ancienne législation, de la résolution des droits attribués par les partages anticipés. Cette double intention resterait sans effet dans le système contraire. Cette doctrine , développée dans une consultation de M. Dalloz ainé , consacrée par plusieurs cours , a été sanctionnée par la Cour de cassation.' 921. — Le système contraire, que plusieurs cours ont adopté , se fonde sur les considérations suivants : Bien qu’il résulte implicitement de l’art. 1304 du Code civil que la prescription de toute action rescisoire com- i ■■* h t e i l • ; 4l ■M.'-r,' 1 13 jjiillet 4 836 ; 4 février 1844; — D. P., 36, 1, �ET DE LA FRAUDE. 481 raence du jour de l’acte attaqué , ou ne peut toutefois raisonnablement supposer que le législateur ait entendu soustraire cette nature d’action aux règles régissant la prescription en général. Il est de principe que la pres­ cription ne peut commencer de courir que du jour où celui qui veut attaquer un acte est complètement fixé sur l’étendue des droits que cet acte lui confère; que s’il résulte, soit de l’acte lui-même, soit des dispositions de la loi, que ces droits ne seront entièrement détermi­ nés que par un événement postérieur à l’acte, il est évi­ dent que ce n’est qu’à la survenance de cet événement que l’action en rescision peut être exercée, puisque jus­ qu’alors le droit , à raison duquel peut naître l’action, reste indéterminé. Il suit de là que si la part héréditai­ re de l’enfant ou descendant qui a concouru à un par­ tage anticipé ne peut être connue définitivement qu’à l’époque du décès de l’ascendant auteur du partage , ce ne sera également qu’à cette époque qu’il faudra se pourvoir contre le partage , puisqu’alors seulement il connaîtra s’il est ou non lésé. Les enfants ou descendants ne sont aptes soit à atta­ quer les dispositions prises par leur auteur, soit à reve­ nir sur les partages faits par lui , que dans les cas dé­ terminés par la loi. Ils ne peuvent notamment réclamer une part héréditaire plus forte que celle qui leur a été attribuée , que lorsque celle-ci est inférieure à leur ré­ serve légale. Or, la succession d’un individu ne s’ouvre que par sa mort naturelle ou civile. Cette succession se compose de ii 31 �482 TRAITÉ DU DOL l’universalité des biens, soit qu’il en possède encore au jour de son décès, soit qu’il en ait pendant sa vie dis­ posé à titre gratuit. C’est par la liquidation de celte uni­ versalité que s’établira nettement la réserve légale affé­ rente à chacun des enfants ou descendants. Dès lors, et jusqu’à cette liquidation, il ne peut exister de lésion et conséquemment d’action en réparation. Les art. 4085 et suivants ne dérogent en rien à ces principes. Ils confèrent bien à l’ascendant la faculté de faire lui-même le partage entre ses descendants, parta­ ge que ceux-ci pourront attaquer s’il y a lésion ou in­ suffisance dans l’attribution faite à chacun d’eux. Ils ad­ mettent que les biens non partagés, que l’ascendant dé­ laissera à son décès, seront divisés aux formes de droit. Mais ils n’établissent ni expressément, ni tacitement que , pour évaluer la quotité disponible et la lésion , il ne faut avoir égard qu’aux seuls biens ayant fait la ma­ tière du partage et nullement à ceux existant encore dans la succession. De ce silence du législateur , il fout conclure qu’il n’a voulu porter aucune atteinte aux prin­ cipes d’après lesquels il prescrit qu’il sera procédé à cette évaluation aux titres Des successions et donations. Il résulterait du système contraire qu’il y aurait, pour les biens délaissés par le même individu, deux succes­ sions distinctes et entièrement indépendantes l’une de l’autre : la première , réglée de son vivant, l’effet du partage anticipé; la seconde, à régler après son décès ; il existerait donc deux réserves légales , deux quotités disponibles, conséquenee bizarre et cependant forcée, à ' I �ET DE LA FRAUDE. 483 laquelle on ne peut raisonnablement supposer que le législateur ait voulu arriver.' Ainsi , il ne peut y avoir lésion appréciable qu’après le décès de l’ascendant et au moment où il sera procédé à la constitution générale et définitive de la masse active de la succession. Jusque là, il ne saurait en exister ré­ ellement aucune, puisque l’inégalité offerte par le parta­ ge anticipé pourra disparaître par une attribution spé­ ciale sur les biens encore libres. Ce ne serait donc que dans l’hypothèse où il n’en existerait aucun de ce gen­ re au décès de l’ascendant, que toute affectation supplé­ mentaire devenant impossible , naît la certitude d’une lésion et que s’ouvre conséquemment l’action en resci­ sion. Dès ce moment aussi, l’action devenant recevable, le délai de la prescription , suspendu jusque là , com­ mence de courir. 922. — Cette doctrine nous parait plus équitable, plus conforme aux véritables principes. Aux considéra­ tions décisives qui précèdent, on peut en joindre d’au­ tres qui ne sont ni moins puissantes , ni moins juridi­ ques. Ainsi, et en première ligne , l’exercice de l’action en lésion suppose chez celui qui s’y livre le droit de contraindre à un nouveau partage plus équitable. Le descendant n ’a pas ce droit. Il est pendant toute la vie de son auteur sans qualité , car cette qualité est une conséquence du droit de copropriété sur la masse l Nîmes, 17 mars 1841 ; — J. du P., 1841, tom. u, p. 52. �484 TRAITÉ DU DOL des biens à partager, droit qui ne saurait exister tant que la succession n’est pas effectivement ouverte. Dans l’opinion que nous combattons , on veut faire résulter l’acquisition de ce droit en faveur du descen­ dant, de la nature même de l’acte ; et c’est ainsi qu’on soutient que le partage anticipé participe du contrat et de la donation. Cette qualification est une hérésie en droit ; elle inter­ vertit la nature et le caractère du contrat ; elle en mé­ connaît la portée véritable. L’ascendant ne s’est jamais désinvesti de la généralité de ses biens. Il les divise lui-même à ses plaisir et vo­ lonté. Le désaisissement est successif et spécial, chaque descendant n’a jamais eu la propriété de ce qui est entré dans le lot des autres, car les biens ne sortent de la pos­ session de l’ascendant que pour passer immédiatement dans celle de chacun d’eux. Leur rôle à tous n’est donc qu'une acceptation de la donation particulière qu’ils re­ çoivent, dont la régularité et l’existence actuelle n’a nul besoin de leur concours, ni de leur consentement. En réalité donc , il n’intervient et ne peut intervenir de contrat de descendant à descendant. Le partage anti­ cipé n’est qu’une donation qui se renouvelle autant de fois qu’il y a de parts à faire, et dont l’intérêt pour cha­ cune d’elles se concentre entre celui qui reçoit et celui qui donne. Mais les donataires entre eux n’ont jamais été dans l’indivision que le contrat supposé aurait eu pour objet de faire cesser. Ce principe vient d’étre formellement consacré par la �ET DE LA FRAUDE. 485 Cour de cassation. Dans une espèce qui lui était soumi­ se, la Cour d’Amiens avait vu dans le partage fait par l’ascendant, d’abord la donation créant une indivisibilité entre les ascendants, ensuite un contrat particulier à ceux-ci, ayant pour objet de faire cesser l’indivision. Mais, sur le pourvoi dont il a été l’objet, l’arrêt d’A­ miens a été cassé par la Cour suprême, le 4 juin 1849: Attendu qu'on ne saurait voir dans cet acte, comme l'a fait la Cour d’Amiens, deux contrats distincts,indépen­ dants, dont l'un, donation du père aux enfants, aurait saisi immédiatement ceux-ci de la propriété indivise des biens donnés, dont l'autre étranger au donateur, exclusivement personnel aux donataires , aurait eu pour objet le partage de ces biens ; qu'on ne peut bri­ ser de la sorte l'unité d'un contrat dont toutes les sti­ pulations concourent au but que le père de famille dé­ clare s'être imposé, sans dénaturer le caractère de l’acte.' Cet arrêt est d’autant plus remarquable que , dans l’espèce, le père de famille avait donné tous ses biens à ses enfants qu’il avait ensuite dirigés dans le partage consenti par eux. On ne devrait donc pas résister lors­ que c’est le père lui-même q u i, procédant au partage, a formé les parts , et que les enfants ne sont intervenus que pour accepter celle qui lui est attribuée. Chacun des descendants n’est donc qu’un donataire. Comment donc lui reconnaître le droit et lui faire un �486 TRAITÉ DU DOL devoir de se plaindre de la lésion relativement à d’au­ tres donations qu’il n’a pu ni régler , ni empêcher ? Dans un moment surtout où il n’existe pas même enco­ re une lésion appréciable, ainsi que nous venons de l’é­ tablir. Sous un autre rapport, la demande en rescision serait plus irrecevable encore. L’ascendant, tant qu’il vit, est l’arbitre souverain de sa fortune et de la disposition à laquelle il lui convient de recourir. Il peut donner tout à l’u n , rie donner rien à l’autre , investir même un étranger de l’universalité de ses biens, sans que les héri­ tiers futurs, même légitimes , puissent l’en empêcher ni s’en plaindre. Incontestablement, la faculté de donner le tout implique celle de créer des portions inégales, sauf les réclamations que la mort du donateur soulèvera et pourra faire consacrer, quant à ce, si celte inégalité va jusqu’à entamer la réserve légale, ou constitue pour un des portionnaires un préjudice de plus d’un quart. Mais si d’une p a rt, et pendant la vie de l’ascendant, le descendant n’est que donataire; si d’autre part le pre­ mier n’a, dans les libéralités qu’il concède, d’autre règle à suivre que sa volonté ou ses caprices, la conséquence rigoureuse n’est-elle pas que l’enfant ou descendant ne pourra être admis à se plaindre ? Il pouvait ne rien re­ cevoir, et, parce qu’il a reçu quelque chose, on l’admet­ trait à quereller la détermination du père de famille, qu’on l’eût forcé de respecter dans le premier cas ? Admettez que la demande de l’enfant fût recevable, quelle sera la conséquence de l’action accueillie par la �ET DE LA FRAUDE. 487 justice? La rescision de l’acte et, par une déduction lo­ gique , la reprise de possession par l’ascendant de la masse partagée et le refus absolu de procéder à un nou­ veau partage. Ce qui arrivera, peut-être, c’est que, pour punir celui qui a fait annuler son œuvre , l’ascendant délaissera l’intégralité de sa fortune à ses autres enfants, heureux encore si, pour punir ce qu’il considérera com­ me un acte de désobéissance et de rébellion, il ne cher­ che pas à dénaturer sa fortune pour avantager , par la fraude, celui qu’il avait voulu favoriser. Obliger l’enfant à attaquer du vivant de l’ascendant, c’est donc le con­ traindre à agir contre son propre intérêt; c’est l’exposer à perdre plus encore que ce que la réussite de son ac­ tion serait dans le cas de lui faire gagner. L’art. 1079, dit-on, fait obstacle à ce résultat. Il con­ sacre en effet le désinvestissement de l’ascendant dès que le partage est par lui régulièrement consommé. Dès cet instant cesse aussi la liberté illimitée qu’il avait de dis­ poser de ses biens, il n ’y a plus qu’une question d’éga­ lité intéressant les descendants et les concernant dès lors exclusivement. Erreur évidente et certaine. Il est bien vrai que l’acte de partage désinveslit l’ascendant, et cela par la raison toute simple que ce partage constitue celte disposition qu’il était libre de réaliser ou non. En conséquence, tant que ce partage existe , le désinvestissement est incontes­ table, mais la rescision qui viendrait l’atteindre en ferait cesser tous les effets et autant en ce gui concerne l’asI» 1 Cendant, que par rapport aux descendants eux-mêmes. �' 488 - TRAITÉ DU DOL Les droits du premier revivraient donc en leur entier, avec d’autant plus de raison.et de certitude que seul il a des droits sur la masse totale, chaque copartagé n ’ayant jamais pu posséder que la part que lui attribuait le par­ tage. Ne perdons donc pas de vue, d’ailleurs, que l’ascen­ dant ferait justement observer que son désinvestissement n ’avait été par lui consenti qu’à condition que sa volonté ne rencontrerait aucun obstacle. Or, la rescision , dé­ truisant l’édifice par lui organisé , fait disparaître cette condition; il reprend la propriété dont il s’était dé­ pouillé et il rentre dans la faculté de retenir ses biens ou de les abandonner de nouveau. Pour que l’art. 1079 pût avoir pour effet .de faire sur­ vivre le désinvestissement de l’ascendant aux conditions l’ayant déterminé, il faudrait que le législateur eût fait un devoir d’attaquer le partage de son vivant. Mais l’ar­ ticle 1079 est muet à cet égard, et ce n’est que par une induction fort hasardée qu’on prétend établir le contraire. En effet, dit-on , de toutes les difficultés communes aux partages après décès et aux partages anticipés , il n’en est pas une qui, déjà prévue au chapitre 6 du titre Des successions, ait été , on ne dira pas de nouveau et spécialement réglée , mais simplement rappelée dans le chapitre 7 du titre Des donations et testaments ;■ne faut-il pas en conclure que le rappel dans l’art. 1079, d’une faculté écrite dans l’art. 887, est la preuve que le législateur a voulu faire partir le délai de dix ans du jour de l’acte ? �ET DE LA FRAUDE. 489 Non certes, telle n’est pas la conclusion à tirer du rapprochement des art. 887 et 1079. Si ce dernier est explicite sur la faculté d’attaquer le partage anticipé pour cause de lésion de plus du quart, c’est que le législateur, introduisant un droit nouveau, ne pouvait pas ne pas s’en expliquer. Dans notre ancien droit, en effet, l’action en lésion, ouverte contre les partages après décès, n’était pas ad­ mise contre le partage fait par l’ascendant lui-même. Fidèles aux inspirations du droit romain, on considérait ce partage comme l’exercice d’un acte de la puissance paternelle qu’il fallait respecter , alors même qu’il por­ tait atteinte à la légitime que chaque enfant aurait dû rigoureusement recevoir.1 C’est ce droit que le législateur voulait abroger, et cette abrogation ne pouvait résulter de l’art. 887, uniquement relatif aux partages après décès. Il fallait donc, puisqu’on affectait une section du Code aux partages faits par l’as­ cendant , y inscrire la pensée de la nouvelle doctrine, sans quoi on n’eût pas manqué d’induire, du silence du législateur, que ces partages restaient inattaquables com­ me sous l’ancien droit. Voilà le motif unique du rappel, dans l’art. 1079, de la faculté déjà inscrite dans l’article 887 pour les partages après décès. Ce rappel, ainsi mo­ tivé, il est impossible d’en conclure ni que le législateur ait voulu déroger en rien à la faculté qu’a l’ascendant de disposer pendant sa vie à ses plaisir et volonté, ni 1 F u r g o l e , Des leslam ., ch. 8, sect. l r', n°« 149 et suiv. �' 4 9 0 T R A IT É DU DOL surtout que les enfants ou descendants puissent, avant d’avoir acquis la qualité d’héritier, quereller cette dispo­ sition, ni moins encore qu’ils doivent l’attaquer pendant la vie du donateur. 923. — La conséquence logique que nous tirons de ces prémisses, c’est que la prescription du droit ne court que du jour du décès. C’est ce que la Cour d’Aix a jugé le 7 juillet 1842. Son arrêt, rédigé par le savant ma­ gistrat M.. le président Lerouge , résume puissamment les raisons de décider que cette opinion peut invoquer. A ce titre, il clorra notre discussion beaucoup plus con­ venablement que ne le feraient nos propres observations: « Considérant que l’ascendant qui fait, par un acte entre vifs , un partage entre ses descendants , ne donne et n’entend donner, à chacun d’eux, que les biens com­ pris dans le lot qu’il lui attribue individuellement; que dès lors ce partage rend, il est v ra i, chaque copartagé propriétaire de son lot, mais ne lui confère aucuns droits sur les biens compris dans les lots des autres descen­ dants , et par conséquent ne confère aux différents copartagés aucun droit de propriété sur la masse des biens faisant l’objet du partage; et comme il est d’ailleurs in­ contestable qu’avant le partage entre vifs les descendants n’avaient aucun droit acquis sur les biens de l’ascendant donateur, on doit en conclure : qu’après, comme avant le partage entre vifs fait par un ascendant, les descen­ dants n’o n t, durant sa vie , aucun droit de copropriété sur la masse des biens compris dans le partage; �ET DE LA FRAUDJT. 491 » Considérant qu’à la mort de l’ascendant, ses des­ cendants, appelés à recueillir sa succession, sont, de plein d ro it, saisis de l’universalité de ses biens ; que , dès ce moment, ils ont un droit de copropriété tant sur tous les biens existants au jour du décès, que sur ceux qu’on y réunit fictivement pour former la masse , sur laquelle doivent être calculées la quotité disponible et la réserve légale ; mais qu’ils tiennent ce droit de copropriété, non de la volonté de leur auteur, mais de celle de la loi, en un mot, de la qualité d’héritier, qui ne leur est acquise que du jour du décès de l’ascendant donateur ; » Considérant que celui qui attaque le partage entre vifs, fait par l’ascendant, a pour but : d’obtenir un nou­ veau partage des biens compris dans l’acte dont il de­ mande la rescision ; d’où il suit que l’action en rescision ne peut être intentée que par celui qui aurait qualité pour demander un nouveau partage; » Considérant que pour former une demande en par­ tage, il faut avoir un droit actuel de copropriété sur la chose à partager , soit que ce droit dérive de la qualité d’héritier, soit qu’il dérive d’un titre, tel que l’acquisi­ tion en commun, ou la donation faite à plusieurs d’une chose indivise ; » Considérant que, du vivant du donateur, le copartagé qui attaque, pour cause de lésion, le partage entre vifs fait par l’ascendant, et qui par suite demande un autre partage, n’a d’autre titre que le partage lui-même, acte lui conférant seulement la propriété de son lot, et non la copropriété de la masse des biens ayant fait l’ob- �m TRAITÉ DU DOL jet dü partage ; que le droit de copropriété sur la masse ne peut dériver pour lui que de la qualité d’héritier, la­ quelle ne lui est acquise que du jour du décès de l’as­ cendant donateur ; d’où la conséquence que le copartagé n’a ni qualité, ni titre pour attaquer, durant la vie de l’ascendant donateur , le partage entre vifs faits par celui-ci entre ses descendants ; » Considérant qu’on objecterait vainement que le ti­ tre du copartagé réside dans l’art. 1079 du Code civil, suivant lequel le partage fait par l’ascendant peut être attaqué pour cause de lésion de plus du quart ; » Considérant que ni dans le passage invoqué, ni ail­ leurs , il n’est dit que le copartagé pourra attaquer du vivant de l’ascendant; qu’on est donc obligé de suppo- ' ser, pour un cas unique , l’existence d’une faculté toute spéciale qui ne se trouve nulle part écrite dans la loi et qu’il eût été nécessaire de formuler en termes explicites; qu’une telle faculté serait, ainsi qu’on l’a précédemment établi, en contradiction manifeste avec ce principe in­ contestable : que l’action en partage n’appartient qu’à celui qui a un droit actuel de copropriété sur la chose à partager ; » Que non seulement l’art. 1079 ne dit pas que le co­ partagé aura le droit d’attaquer le partage entre vifs du­ rant la vie du donateur, mais qu’il suppose le contraire; qu’en effet cet article permet d’attaquer le partage dans trois cas : 1u s’il est fait par acte entre vifs; 2° s’il est fait par acte testamentaire ; 3° s’il résulte du partage et des dispositions faites par préciput que l’un des coparta- �ET DE LA FRAUDE. 493 gés aurait un avantage plus grand que la loi ne le per­ met ; » Que , dans les deux derniers cas , le copartagé ne peut, évidemment, attaquer le partage que lors de l’ou­ verture de la succession, p’est-à-dire après le décès de l’ascendant donateur; que, pour ces deux cas, l’art. 1079 décide donc implicitement que le partage ne pourra être attaqué du vivant du donateur; que , dès lors, il n’est pas permis de supposer que le législateur, sans le dire et contrairement à tous les principes, a voulu créer, pour le premier cas, un droit exorbitant qui autoriserait le co­ partagé à attaquer le partage entre vifs, non pas seule­ ment après le décès, mais encore durant la vie de l’as­ cendant donateur ; » Considérant, sous un autre point de vue, que l’as­ cendant peut, durant sa vie, disposer de sa fortune de la manière la plus absolue, suivant sa volonté et même ses caprices ; que si, s’abandonnant à des passions mauvai­ ses, il avait recours à de coupables manœuvres pour en­ richir les complices de ses égarements au préjudice des héritiers du sang , seÿ actes , quelques dommageables qu’ils fussent, ne pourraient être attaqués qu’après sa mort ; qu’il en serait de même, à plus forte raison, si, par acte entre vifs , l’ascendant disposait de sa fortune entière en faveur de l’un de ses descendants ; qu’il n’est donc pas possible de comprendre comment le législa­ teur, qui interdit aux descendants d’attaquer, du vivant de leur auteur , les actes par lesquels il dispose , à leur préjudice, de l’universalité de ses biens, les autoriserait, �494 TRAITÉ DU DOL par une exception toute spéciale et non écrite , à atta­ quer , avant le décès de l’ascendant, un partage entre vifs, sous prétexte que les biens ne sont pas également distribués entre eux ; qu’en permettant à l’un des copartagés d’attaquer , pour cause de lésion de plus d’un quart, le partage entre vifs fait par son auteur, la loi a voulu non pas apporter des restrictions et des entraves au pouvoir absolu de l’ascendant sur sa fortune pendant sa vie, mais empêcher que, sous prétexte de faire entre ses descendants la distribution de ses biens, il ne bles­ sât trop ouvertement le principe d’égalité qui doit pré­ sider aux partages ou même qu’il portât atteinte à la ré­ serve légale de ses descendants; et comme la qualité d’héritier peut seule donner à ceux-ci le droit de deman­ der le partage ou de réclamer la réserve légale , il en résulte que l’exercice de l’action qui leur compèle à cet égard, aux termes de l’art. 1079 , se trouve suspendu jusqu’au décès de l’ascendant, puisque c’est à celte épo­ que seulement que la qualité d’héritier leur sera acqui­ se. » 924. — Il est certes difficile de déduire avec plus de force, avec plus de certitude, les raisons déterminan­ tes d’une opinion. Ces motifs, avoués par la raison et le droit, devaient faire maintenir l’arrêt, si la partie l’avait déféré à la Cour suprême. Celle-ci n’eût fait, d'ailleurs, que hâter la décision qu’elle a rendue plus tard. En ef­ fet, revenant sur sa propre jurisprudence , la Cour su­ prême a adopté la doctrine qu’elle avait plusieurs fois repoussée et cassé , en conséquence , un arrêt de Tou- �ET DE LA FRAUDE. 495 louse fixant au jour de l’acte le point de départ de la prescription.' On peut donc considérer la controverse comme ten­ dant à s’effacer. L’avenir du système qui fait courir la prescription du jour du décès de l’ascendant donateur nous parait désormais assuré. 9 2 5 . — Le partage après décès sera nécessairement inégal, si l’un des cohéritiers a diverti l’actif de la suc­ cession ou exagéré le passif à son profit personnel. Il importe peu, dans ce cas, que la lésion atteigne ou non les proportions exigées par l’art. 887. Il ne s’agit plus, en effet, défaire rescinder le partage, mais de le com­ pléter en opérant la division des choses qu’il ne pouvait pas comprendre. Aussi, l’art. 792 qualifie-t-il lui-mê­ me de demande de partage supplémentaire le droit qu’il accorde. 9 2 6 . — Dans ce nouveau partage, la position du recéleur est nettement dessinée par le législateur. Il ne peut, à aucun titre, prétendre aucune part dans les ob­ jets qu’il est condamné à restituer à la succession. Nous l’avons déjà d it, en pareille matière la loi applique la peine du talion dans toute sa rigueur. L’auteur du recélé voulait frustrer ses cohéritiers de la part leur revenant, il sera privé de la sienne. Les juges ne sauraient , dans la poursuite de ce but, déployer une trop grande sévérité. Les choses, en effet, 1 2 août 1848 ; — D. P,, 48, -I -174. �496 TRAITÉ DU DOL ne sont pas égales. Les réclamants ont le devoir de prou­ ver la soustraction , ce qui est difficile, et, ce qui l’est bien davantage, le chiffre exact auquel elle s’élève. Nanti fruduleusement de ce qui ne lui appartient pas, le recéleur a pour lui d’abord la chance de n’être pas con­ vaincu , ensuite l’incertitude qui régnera forcément sur le montant de ce qu’il devra restituer. De telle sorte que, même après condamnation, il pourra lui rester une in­ demnité plus que suffisante des effets de cette condam­ nation. C’est à la justice des tribunaux à compenser et à faire disparaître cette inégalité , dût sa décision aller au delà de la vérité. L’équité n’en serait nullement blessée. Obliger un voleur à rendre plus qu’il n’a pris ne saurait être envisagé comme un malheur trop regrettable, car le préjudice qui en résulterait ne serait qu’une conséquence de son improbité même. Il n’y a donc pas à hésiter. Le recélé étant constant, on ne doit pas craindre d’élever le chiffre de la condam­ nation autant que le permettra la plus stricte vraisem­ blance. 927. — Le caractère du détournement ressort suffi­ samment du fait lui-même. Celui qui s’empare de ce qu’il sait ne pas lui appartenir, qui s’efforce de le rete­ nir à son avantage exclusif, serait mal venu à prétendre avoir agi de bonne foi. Sa conduite est en contradiction flagrante avec son allégation. On ne pourrait donc ac­ cueillir celle-ci que si, appuyée de faits décisifs, elle se trouvait justifiée par des considérations de nature à dé­ truire la présomption que la première fait naitre. �ET DE LA FRAUDE. 497 On reconnaîtra donc le recélé punissable, à la réunion de ces deux conditions : 1° la possession illégitime d’un objet appartenant à la succession réalisée à l’insu des intéressés ; 2° l’intention de s’en appliquer exclusive­ ment le profit. À ce titre, le fait d’avoir détourné des ti­ tres de créance au nom du défunt et d’en avoir obtenu le renouvellement en son nom constituerait évidemment la fraude punie par l’art. 792 du Code civil. 9 2 8 . — L’absence d’une de ces conditions fait dis­ paraître toute culpabilité en rendant tout préjudice im­ possible. Ainsi ,fla possession étayée d’une prétention même injuste ou non admissible ne caractériserait pas la fraude. C’est par ce principe qu’on a admis que le cohé­ ritier, avouant la détention de la chose prétendue com­ mune, mais qui déclarerait l’avoir reçue en don du dé­ funt lui-même, n’encourrait pas la peine du recélé, alors même que , succombant dans ses prétentions, il serait condamné à rapporter la chose à la masse commune.1 9 2 9 . - Il ne faudrait pas cependant donner à celte solution une extension trop grande. On s’exposerait au­ trement à annuler une peine dont le maintien est une sauve garde essentielle au principe de l’égalité dans les partages. Forcé dans ses derniers retranchements, le recéleur ne manquerait pas de se rejeter, en désespoir de cause, sur une excuse devenue bientôt banale en matière de recélé. Il faut qüe cette excuse repose sur une évi— 1 Caen, 6 novembre 1827. �498 TRAITÉ DU DOL dente bonne foi, et celle-ci, à son tour, doit résulter de la conduite que le détenteur a suivie depuis le décès de l’auteur commun. S’il n’a jamais mis dans ses actions le moindre mystère, s’il n’a jamais caché la possession, s’il en a lui-même révélé l’existence en indiquant le titre en faveur duquel il la détenait, on croira à sa bonne foi, qu’une conduite contraire ferait inévitablement repous­ ser. Celui qui ne cache rien prouve suffisamment qu’il n’a rien à cacher, ce qui ne se réalise jamais dans le cas de fraude. Dès lors, le titre invoqué, même annulé par les tribunaux , ne laisse pas de légitimer la possession jusqu’au moment de la sentence. 9 5 0 . — Il n’y aurait pas non plus divertissement prohibé dans la détention d’effets déjà portés dans l’in­ ventaire. L’art. 8921 ne punit que la soustraction que le cohéritier n’a ni connue,ni pu connaître, et rencontrant dans cette ignorance même les plus grandes chances de réussite. Or, la mention insérée dans l’inventaire dissipe toute idée d’ignorance et sauvegarde l’intérêt commun, chaque cohéritier pouvant, dès lors , facilement exiger qu’il soit fait raison de ces effets. L’omission de cette ré­ clamation est alors considérée plutôt comme le résultat d’un accord tacite, que celui d’une fraude du défendeur. Si cependant celui-ci laisse le partage s’accomplir sans recombler les effets communs et sans tenir compte de leur valeur, on pourrait le considérer comme ayant vé­ ritablement recélé, surtout si l’absence de réclamations de la part des copartageants n’est que la conséquence de �ET DE LÀ FRAUDE. 499 la persuasion que les objets ont péri, faussement inspi­ rée par celui-là même qui les détient. 931. — Il résulte, en outre, de ce qui précède, qu’on ne pourrait appliquer la peine de l’art. 792 au cohéri­ tier q u i, détenant à l’insu des autres des valeurs de la succession, en a u ra it, de lui-même et avant toute ré­ clamation des intéressés, indiqué et signalé l’existence. La bonne foi d’une telle démarche ressort avec une telle évidence, qu’elle effacerait le vice de la possession, alors même qu’elle n’aurait pas pour résultat de rendre tout préjudice impossible. Mais il importe que l’indication, pour qu’elle produise cet effet, soit le fait d’une volonté spontanée et libre de la part de celui qui la donne. Celle faite après la deman­ de de restitution manquerait de ce caractère ; elle ne se­ rait plus qu’un aveu arraché par l’évidente justice de cette demande , par la crainte d’une condamnation dès lors imminente et le désir d’en éluder les effets. Elle res­ terait donc sans influence à l’endroit de cette condam­ nation et des conséquences devant en résulter. Il serait immoral de laisser indemne celui qui a persisté dans sa déloyauté tant qu’il a pu se flatter qu’elle resterait ina­ perçue, et qui, se voyant découvert, n’a plus qu’un in­ térêt , à savoir : retenir sa part des objets qu’il projetait de s’appliquer intégralement. Conséquemment, présumée faite dans cette intention , la reconnaissance qu’il ferait resterait sans effet, à moins que par le peu d’importance des objets recélés on ne dût admettre que sa tardiveté est due à un oubli présumable. �500 TRAITÉ DU DOL A insi, il y a recélé punissable toutes les fois qu’une chose a été distraite de la masse frauduleusement et à l’insu des communistes ; et que l’intention d’en profiter à leur détriment n’a pas été abandonnée spontanément et avant toute réclamation de ceux-ci. 9 5 2 . — Dans l’application de la peine édictée par l’art. 792, on n’a pas à se préoccuper de l’époque à la­ quelle remonte le divertissement reproché. Celui consom­ mé avant la mort de l'auteur commun se trouve atteint aussi bien que celui qui l’aurait accompagné ou suivi. Dans le premier c a s , seulement, la présomption d’une libéralité acquerrait une plus ou moins grande impor­ tance, suivant que la vie de l’auteur se serait depuis plus ou moins prolongée. 9 3 5 . — Ce que la loi a voulu prévenir par l’art. 792, c’est l’inégalité dans les parts , alors que les droits sont égaux; c’est le préjudice résultant pour une partie de l’atteinte à cette grande règle. Or, cette atteinte existera soit qu’on fasse disparaître l’actif directement par une soustraction, soit indirectement en exagérant sciemment le passif. Conséquemment, l’héritier qui par collusion avec un tiers ou qui, après avoir simulé des dettes, prétendra les avoir payées et donnera ainsi lieu à des prélèvements devant tourner à son avantage , se rendra coupable de recélé et encourra justement la peine prononcée par la loi. Les tiers, complices de la fraude, pourront être so­ lidairement poursuivis et condamnés à la restitution du montant de ces prélèvements. �ET DE LA FRAUDE. 501 9 3 4 . — La privation de toute part sur les valeurs recélées est prononcée par la lo i, comme indemité du préjudice éprouvé par les intéressés. Il semble dès lors ‘que les parties ne pourraient demander et les juges pro­ noncer d’autres dommages-intérêts. Cependant, s’il é— tait prouvé qu’un préjudice, autre et plus important que celui résultant de la privation momentanée de la chose, a été réellement souffert par les cohéritiers ou par l’un d’eux, les juges pourraient en ordonner la répara­ tion. N’oublions pas que la fraude du recéleur est assi­ milable au dol, et qu’en cette dernière matière, les dom­ mages-intérêts doivent s’étendre aux conséquences im ­ médiates et directes de l’acte. 9 3 5 . — Le recélé étant de nature à léser d’autres in­ térêts que ceux des cohéritiers, la loi en a réglé les con­ séquences par rapport aux tiers. Nous en parlerons en traitant des droits des créanciers contre les fraudes de leurs débiteurs. 9 3 6 . — Nous terminerons ce qui est relatif aux co­ héritiers par cette observation que la minorité du recé­ leur ne serait pas un obstacle à l’application de la peine, en ce qui concerne la privation de toute part dans les objets recélés. Que le mineur ne puisse pas être héritier pur et simple , c’est un privilège que la loi a formelle­ ment garanti, mais, tenu de son dol, il doit l’être de sa fraude,surtout lorsque cette fraude est, comme nous ve­ nons de le rappeler, assimilable au dol ; rien n’empêche donc de le punir comme le serait le majeur, c’est-à-dire �m TRAITÉ DU DOL qu’ayant volontairement voulu priver ses cohéritiers d’u ­ ne partie de ses droits , il est juste qn’il perde les siens dans une proportion légale. Bien entendu que le mineur ne peut être responsable que de son fait personnel : ainsi, si le recélé était l’œu­ vre de son tuteur, on ne saurait, sous aucun prétexte, en exciper contre lui, seulement il serait tenu de resti­ tuer le profit illégitime qui lui en serait revenu. FIN DU TOME II. �TABLE DES CHAPITRES DU TOME II. Chapitre m . S ection iv. § h .—De la prise à partie. S ection v. Chapitre I — Dol imputable aux officiers ministériels 25 — Des fins de non-recevoir contre l ’action 65 iv. S e c t io n i . PAGKS — De la chose j u g é e .................................. 67 S e c t io n i i . — De la r a tif ic a tio n ..................................122 S ection m . — Delà p rescrip tio n ......................................... 165 De la Fraude. Observations C h a p it r e i . S ection i. S e c t io n ii C h a p it r e S e c t io n — De la f r a u d e ............................................ 202 — De la fraude présum ée.............................. — Preuve de la fraude non présumée . . ii i générales ........................................................199 . . — Fraudes contre la partie contractante. — Fraudes dans les mariages . 204. . . . . § i. — Fraudes dans les stipulations matrimoniales . § h . — Fraudes pendant le m ariage............................ § m . — Fraudes à la dissolution du mariage . . . S e c t io n ii . 289 332 „ 335 336 357 / 451 / — Fraudes dans les partages.......................472 -m - � https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/334/RES-22985_Bedarride_Traite-dol-3.pdf 7c3eb8045bd501d543de5c5d8ed0836e PDF Text Text TRAITÉ E N M A T IÈ R E C IV ILE & COM M ERCIALE PAR J. BÉDARRIDE Avocat près la Cour d’appel d’Aix, ancien Bâtonnier Membre correspondant de l'Académie de Législation de Toulouse Chevalier de la Légion d’Honneur Tome 3 tro isièm e édition PARIS AIX L. LA.ROSE , HBR|AIR|E ACHILLE MAKAIRE, L1BRAIR 2 2 , RUE SOÜFFLOT, 2 2 2 , nUE PONT-MOREAU, 2 1876 �TRAITÉ E N M A T IÈ R E C IV ILE & COM M ERCIALE PAR J. BÉDARRIDE Avocat près la Cour d’appel d’Aix, ancien Bâtonnier Membre correspondant de l'Académie de Législation de Toulouse Chevalier de la Légion d’Honneur tro isièm e édition PARIS AIX L. LA.ROSE , HBR|AIR|E ACHILLE MAKAIRE, L1BRAIR 2 2 , RUE SOÜFFLOT, 2 2 2 , nUE PONT-MOREAU, 2 1876 ��T R A IT É DU DOL ET DE LA FRAUDE EN MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE DE LA FRAUDE. ' -€ » - CHAPITRE II. FBAUDB CO N TRE LA P A R T IE CONTRACTANTE. SECTION III. F r a u d e d a n s la V e n te e t l'E c h a n g e . SOMMAIRE. 937. 938. 639. La vente peut devenir un moyen ou une cause de fraude. Elle peut servir à déguiser le prêt usuraire. Ce que c’est que le contrat mohatra. in \ �2 940. 941. 942. 943. 944. 945. 946. 947. 948. 949. 950. 951. 952. 953. 954. 955. 956. 957. 958. 959. 960. TRAITÉ DU DOL Fraude évidente qu’il renferme ; absence de l ’intention d’a­ cheter. Mais cette circonstance doit être connue de l ’autre partie. Rachat par le vendeur ou par une autre personne, exclut l’intention sérieuse de vendre. L’action en fraude de la partie elle-même ne pourrait être repoussée. Contrat pignoratif déguisé sous la forme d’une vente. Appréciation de ses caractères sous l ’empire du droit an­ cien. Appréciation sous le Code. L’acte nul, comme contrat pignoratif, vaudra comme obli­ gation . L’appréciation de la nature de l ’acte est abandonnée à la prudence du juge. Fraude dans la délivrance de la chose vendue. — Abus de la jouissance. Facilité de justifier cet abus, selon que la fraude a été com­ mise in committendo ou in omittendo. Retard dans la livraison, comme Fabsence complète de toute livraison, peut constituer une fraude. — Actions qui en naissent. L’art. 1610 ne distingue pas la faute de la fraude.—Motifs. Faculté d’accorder un délai, atténue la rigueur de la règle. Autre atténuation dans l ’allocation des dommages-intérêts. La faculté de proroger le terme de la livraison doit-elle être appliquée aux ventes commerciales. Toute modification, faite à la chose vendue depuis la vente, constitue une fraude. Conséquence quant aux meubles incorporés et aux capitaux attachés à l'exploitation. Quant aux récoltes pendantes par racines et aux arbres radiqués. La tromperie sur la nature de l ’objet vendu est un délit. La contrefaçon des marques de fabrique-, l ’usurpation du �ET DE LA FRAUDE. 3 nom du fabricant, la fausse indication du lieu delà pro­ duction, est assimilée à la tromperie sur la nature. 961. Caractère de la tromperie sur la qualité. — Conséquences. 962. Cas dans lequel la différence de la qualité entraînerait, mê­ me après la livraison, la résiliation de la vente. 963. La livraison d’une chose qu’on sait impropre à sa destina­ tion est une fraude. — Obligation qui en naît. 964. Nature de la tromperie sur la quantité. 965. Vente de la chose d’autrui. — Ses effets diffèrent selon que le vendeur a agi avec bonne ou mauvaise foi. 966. Effet de la fraude consistant à vendre deux fois le même objet. 967. Le second acquéreur pourra-t-il soutenir que la première vente est simulée ? 968. Distinction à faire pour la solution de cette question. 969. Fraudes de l ’acquéreur. — Refus ou retard de prendre li­ vraison. — Effets de l ’un ou de l’autre. 970. Effet du retard dans le paiement. 971. La fraude des experts chargés de déterminer le prix de la vente peut-elle nuire ou profiter aux parties ? 972. La négative était enseignée en droit romain. 973. Dans notre ancien droit, Pothier enseigne la nullité de la vente. — Mais la validité en est soutenue par Despeisses. 974. C’est à l ’opinion de celui-ci que s’est rangé M. Troplong. 975. Réfutation. 976. A quels caractères reconnaîtra-t-on la fraude ? 977. Toutes dégradations volontaires, tant que le prix n ’a pas été payé, constituent une fraude. — Droit qu’elles ou­ vriraient au vendeur. 978. Le vendeur non payé a le droit d’attaquer la revente opérée par son vendeur, comme faite en fraude de ses droits. 979. Les principes applicables à la vente s'appliquent également à l’échange. 980. La découverte que la chose donnée par le copermutant ne �4 TRAITÉ DU DOL lui appartient pas, autorise l ’autre à refuser la livraison de la chose promise, si elle est encore entre ses mains. 981. Si l ’échange a reçu sa complète exécutioi^lors de cette dé­ couverte , l ’échangiste pourra-t-il poursuivre la résolu­ tion avant même d’être troublé dans la possession de la chose par lui reçue ? 982. Quels seraient, dans ce cas , les effets légaux de la resci­ sion ? 983. La revendication serait-elle permise contre le tiers acqué­ reur? 984. La ratification du propriétaire n ’empêcherait pas la resci­ sion. 985. Mais elle influerait sur la détermination des dommages-in­ térêts. 986. Peut-on cumuler les dommages-intérêts et la reprise de la chose ? 987. L’appréciation de ceux-ci obéit aux dispositions des articles 1634, 1635 et 1641 du Code civil. 988. En quoi doit consister le dédommagement, si l ’échangiste opte pour une allocation pécuniaire, de préférence à la reprise en nature? 989. Motifs qui ont fait admettre l’exclusion de l’action en lésion contre l ’échange ? 990. Cette règle reçoit exception en matière de fraude. 991. Elle en reçoit une autre dans le cas. ou l ’échange déguise une vente à vil prix. 992. A quels caractères reconnaîtra-t-on qu’il y a vente et non échange ? 993. Distinction à observer dans l ’appréciation de la soulte. 9 3 7 . — La vente ne peut réellement exister qu’autant qu’il y a eu chez les parties intention d’acheter et de vendre, consentement sur la chose et sur le prix. L’absence d’uue de ces conditions ne permettrait pas de �ET DE LA FRAUDE. 5 reconnaître une vente, quelle que fût l’apparence don­ née par les parties au contrat. Alors, en effet, la quali­ fication que l’acte a reçue n ’est qu’un mensonge cou­ vrant une simulation destinée à tromper des tiers ou à éluder une loi prohibitive. D’autres fois c’est bien une vente que les parties ont consentie, mais la fraude, excitée par un intérêt ultéri­ eurement éveillé , se glisse dans l’exécution et en déna­ ture les caractères et les conséquences. La vente peut donc devenir un moyen ou une cause de fraude. C’est sous ce double aperçu que nous allons l’examiner. 9 5 8 . — Comme moyen , soit de tromper les tiers, soit d’éluder la loi, la vente constitue une pure simula­ tion. Nous aurons à l’examiner en nous occupant plus tard de celle-ci. La fraude dont nous nous occupons exclusivement dans ce moment étant celle d ’une partie contre l’autre. À ce dernier titre, la vente peut servir à déguiser une des fraudes les plus dangereuses , le prêt usuraire. Un prêteur avide ne pouvant stipuler des intérêts en dehors du taux légal, paraît vendre ou acheter, soit des objets mobiliers, soit un immeuble. Il ne fait en réalité , dans le premier cas , que l’acte que l’ancienne jurisprudence qualifiait de contrat mohatra ; dans le second , qu’un contrat pignoratif. 9 5 9 . — Ce qui constitue le contrat m ohatra, c’est la livraison d’objets mobiliers immédiatement revendus �6 TRAITÉ DU DOL par l’acquéreur à un prix inférieur à celui qu’il parait en avoir donné, soit à son vendeur lui-même, soit à une personne interposée. Ce qui résulte de cette opération, c’est que l’achat étant contracté à crédit, l’acheteur reste débiteur du prix ; qu’il ne reçoit cependant que les som­ mes provenant de la revente au comptant, et qu’ainsi, pour une valeur de 100 fr., il se trouve avoir souscrit une obligation de 500 fr. 940. — Il est évident dans ces circonstances que le désir de se procurer quelques fonds a été le seul mo­ bile de l’acheteur. La simultanéité de l’achat et de là revente prouve suffisamment qu’il n ’a jamais eu l’inten­ tion de se rendre sérieusement acquéreur ; e t, ce qui le démontre mieux encore, c’est que souvent la prétendue vente porte sur des objets sans valeur réelle pour celui qui est censé les recevoir. C’est un fils de famille étran­ ger au commerce à qui on vend une pacotille de vieilles marchandises, une batterie de cuisine, un chameau mê­ me, car les usuriers, dans les grandes villes , disposent un peu de tout. Ainsi, de la part de l’acheteur, l’intention d’acquérir n’a jamais existé. Il n’y a même le plus souvent, par rapport à lui, aucun objet pouvant faire sérieusement la matière du contrat. Il ne peut donc, pour l u i , exister un lien de la nature de celui qu’on a voulu lui imposer. C’est un prêt et non une vente qu’il a évidemment si­ gné. L’exécution donnée à l’acte l’indiquerait au besoin �ET DE LA FRAUDE. 7 suffisamment. On ne p e u t, en effet, admettre qu’il y a eu achat sérieux, lorsqu’on voit l’acheteur revendre im­ médiatement ce qu’il vient d’acquérir sans aucune né­ cessité , sans nul besoin. Voilà pourquoi la revente est de l’essence du contrat que nous examinons. Car si l’a­ cheteur , ayant pris livraison réelle et effective , a gardé les objets en sa possession pendant un temps plus ou moins long , la revente à perte qu’il en aurait réalisée plus tard, ne se liant plus intimément à l’achat, ne pour­ rait seule faire suspecter le caractère de celui-ci. 9 4 1 . — Mais ce n’est pas tout que l’absence de l’in­ tention d’acheter chez une des parties , il faut encore que l’autre ait connu cette circonstance au moment où elle traitait. Or, cette connaissance résulterait, contre le vendeur, de ce qu’il aurait coopéré à la revente, en ra­ chetant lui-même ou en faisant racheter dans son inté­ rêt par une personne interposée. Cette conduite ferait donc de plein droit admettre la fraude avec toutes ses conséquences. 9 4 2 . — Le rachat par le prétendu vendeur est sans doute une circonstance considérable. Cependant l’absen­ ce de cette condition ne serait pas de nature à exclure toute idée de fraude de sa p a rt, si d’ailleurs il est dé­ montré qu’il n’a pu ignorer que la revente était la con­ séquence forcée de l’achat. S’il suffisait, en effet, pour que le titre fût, par rapport à lui, considéré comme lé­ gitime, qu’il fût resté étranger à cette reventé, l’usure la plus effrénée prendrait bientôt sa place dans un grand �8 TRAITÉ DU DOL nombre de transactions, certaine qu’elle serait de sortir triomphante des plaintes qu’elle pourrait exciter. Il importerait donc peu que le vendeur n’eût pas ra­ cheté lui-même personnellement ou par personne inter­ posée. Dès que de lui au prétendu acquéreur il s’est agi d’un prêt ; que ce n’est qu’en vue de ce prêt que des objets mobiliers ont été livrés, il n’a pu ignorer qu’il ne pouvait s’agir de la possession de ces objets; que ce n ’est que pour les revendre à tout prix que l’acheteur les a acceptés ; il s’est donc, en traitant dans ces conditions, rendu coupable d’une fraude que la prétendue vente a pour objet de déguiser, la peine qu’il a dès lors encou­ rue doit être appliquée sans hésitation. L’acte doit être en conséquence ramené à ses véritables termes. C’est un prêt, et tout ce qui doit être restitué, c’est la valeur ré­ ellement reçue par l’emprunteur, augmentée des intérêts légaux. Au reste , dans une appréciation de cette nature , les antécédents et la position respective des parties sont de nature à exercer la plus grave influence. Ainsi l’habitude de l’usure d’une part, de l’autre une éducation éloignant toute idée de trafic , étrangère à toute opération com­ merciale, fixerait la portée d’une vente dont la légitimité exigerait l’usage de l’un ou de l’autre. 943. — Contre une pareille vente , le reproche de fraude est toujours admissible même par la partie qui y a concouru. Vainement voudrait-on exciper de la règle JSemo audilur turpitudinem suam allegans. L’usure est �ET DE LA FBAUDE. 9 prohibée par la loi. Sa répression intéresse l’ordre pu­ blic. On ne peut donc renoncer, et moins encore se ren­ dre non-recevable à s’en prévaloir. Comme conséquence de ce principe, celui qui se plaint d’en avoir été victime est autorisé à le prouver non seulement par témoins, mais encore par de simples présomptions. L’appréciation de la pertinence de la preuve , ses conséquences par rapport à l’acte attaqué, sont laissées à l’arbitrage souverain des magistrats. La décision par laquelle il est déclaré en fait qu’une vente d’effets mobiîiers constitue un prêt usuraire déguisé, échappe à la censure de la Cour de cassation.1 La vente d’objets mobiliers imposée comme condition du prêt d’une somme d’argent n’est pas en réalité une vente et doit être annulée. La Cour de Paris l’a ainsi jugé dans l’hypothèse suivante : « Par acte sous seing privé du 18 octobre 1833, dé­ posé plus tard aux écritures de M® flfaréchal, notaire à Paris, la princesse de La Paix s’était reconnue débitrice envers le sieur Gaumont, commis et prête-nom du sieur Darroc , ancien tapissier, d’une somme de 410,000 fr. dont la cause n’était pas exprimée audit acte, et qu’elle s’était obligée d’acquitter en six paiements, les cinq pre­ miers de 20,000 fr. et le dernier de 10,000 fr., avec stipulation qu’elle souscrirait à l’ordre de Gaumont six billets à ordre pour ladite somme de 110,000 fr., en �TRAITÉ DU DOL nantissement de laquelle elle avait donné une galerie de tableaux dont l’état avait été annexé audit acte. » Les six billets à ordre avaient été souscrits par la princesse de La Paix , et elle avait acquitté le premier. Mais elle s’était refusée à payer les autres , sur le motif qu’il ne lui avait été prêté que 30,000 fr. En sorte qu’elle ne devait plus que 10,000 fr. qu’elle offrait de payer. » Jugement qui accueille sa prétention. Appel , et le 7 février 1835 arrêt de la Cour qui statue en ces ter­ mes : » Considérant qu’il résulte des faits et circonstances de la cause et des documents du procès , que sur les 110.000 fr. montant de l’obligation souscrite par la princesse de la Paix , cette dernière n’a reçu réellement qu’une somme de 30,000 fr.; que le surplus desdits 110.000 fr. se compose du prix donné par le prêteur lui-même à une quantité de meubles restés dans ses magasins et mis à la disposition de la princesse de La Paix, laquelle devait lès faire vendre à ses risques et pé­ rils, pour le prix en être remis à Gaumont en déduction de sa créance; que cette obligation imposée à la princesse de La Paix était la condition expresse du prêt de 30.000 fr.; que ce n’était donc point une vente sérieuse et à prix débattu , mais seulement un moyen d’obtenir et de dissimuler les intérêts usuraires que Gaumont vou­ lait tirer des 30,000 fr. précités. » En conséquence la Cour réduit la créance à 30,000 francs avec intérêts légaux , annulle les billets souscrits �ET DE LA FRAUDE. 11 et en ordonne la restitution , annulle également toutes conventions intervenues entre les parties relativement aux meubles en question.' 944. La vente des choses mobilières n’a pas seu­ le le privilège de déguiser un contrat de prêt usuraire. L’aliénation d’un immeuble peut n ’avoir que cet objet. La vente prétendue n’est alors qu’un contrat pignoratif que l’existence de l’usure peut faire annuler.3 Donner en gage un immeuble soit par antichrèse, soit sous la forme d’une vente, n’a rien en soi d'illicite, lorsque , fidèles à la pensée qui a dicté le contrat, les parties se conforment dans l’exécution à son véritable caractère. Mais l’anlichrèse se prête peu à déguiser l’usure. Les loyers perçus , rapprochés des sommes à payer , indi ­ quent d’une manière précise le taux auquel les intérêts ont été exigés^ Il n ’en est pas de même du contrat pig­ noratif; par l’apparence du contrat, le prêteur est en possession des immeubles, et si, le délai du réméré ex­ piré, il prétend se les approprier définitivement, il peut ainsi consommer l’usure la plus effrénée. L’attention des magistrats ne doit donc point se lais­ ser distraire par la couleur donnée à l’acte , elle doit se porter avec soin sur la véritable intention des parties, et saisir les véritables caractères de la convention. 1 J. du P., à sa date; — V. Paris, 27 novembre 1844;—J. du P., �\% TRAITÉ DU DOL 9 4 3 . — Les éléments de cette appréciation avaient été déterminés par la jurisprudence ancienne, alors que la nature réelle de l’acte avait, sur sa validité, la plus haute, la plus décisive influence. À cette époque, en ef­ fet, la législation civile, se conformant au précepte du droit canonique , prohibait, d’une manière absolue, le prêt à intérêt sans aliénation du capital, et la connais­ sance des cas d’usure était abandonnée aux tribunaux ecclésiastiques. Cette prohibition, plus conforme au mys­ ticisme religieux qu’aux franches notions de l’équité et de la justice , n’avait abouti qu’à produire des efforts successivement tentés pour l’éluder. C’est à ce titre qu’on avait d’abord recouru à l’antichrèse, bientôt déclarée il­ légitime. •l.' Les créanciers , n’osant plus accepter des immeubles en gage avec pacte d’en percevoir les fruits pour leurs intérêts, imaginèrent de les acheter avec faculté pour les vendeurs de les reprendre dans un délai déterminé, et, comme aux termes du droit romain', la chose donnée en gage pouvait être louée par le créancier à son débi­ teur, ils relouèrent à leurs vendeurs les fonds que ceuxci leur avaient vendus. Ces contrats furent nommés pignoratifs, parce que la vente qui y était stipulée n’é­ tait véritablement qu’une impignoration ou engage­ ment.3 1 L. 37, Dig De adqu. et amit. poss.; — L. 37, Dig. De pignoralitia acliane, - Lecamus, Traité des intérêts, p. 348. �ET DE LA FRAUDE. 13 L’effet de ce contrat ne fut pas de transférer la pro­ priété sur la tête de l’acquéreur ; celui-ci, à l’expiration du délai fixé pour le rachat, prorogeait la faculté de l’o­ pérer et la relocation. Dans le cas contraire , il faisait saisir et vendre les immeubles, après commandement de payer le capital et les arrérages qualifiés de loyers. Mais c’était là un nouveau moyen d’éluder la prohi­ bition de la loi, à l’égard du prêt à intérêt, et de reti­ rer de son capital un profit que l’aliénation seule de ce capital pouvait autoriser. En conséquence , un arrêt du Parlement de Paris, du 29 juillet 1572, déclara ces con­ trats nuis et usuraires , défendant d’en passer aucun à l’avenir, sous peine de confiscation et d’amende. Cette jurisprudence ne servit qu’à aggraver la position des débiteurs. Le contrat pignoratif ne cessa pas d’être pratiqué, seulement, dans le but d’éviter la peine qui les menaçait, les acquéreurs soutinrent que le contrat ren­ fermait une vente sérieuse et réelle, en force de laquelle ils conservaient la possession définitive de l’immeuble, faute par le débiteur d’avoir usé de la faculté de rache­ ter dans le délai stipulé. De là, de nombreux litiges sur le véritable caractère de l’acte. En effet, si le créancier avait intérêt à le faire considérer comme une vente, le débiteur n ’avait pas un i intérêt moindre à le faire déclarer un contrat pignora­ tif , car, maintenu dans le premier c a s , il était annulé dans le second. On s’appliqua dès lors à la recherche des caractères auxquels on devait reconnaître le contrat pignoratif, et à préparer ainsi les éléments de la solution �14 TRAITÉ DU DOL que la difficulté devait recevoir. Ces caractères furent : 10 la vileté du prix ; 2° la faculté de rachat ; 3° la re­ location au vendeur. Prise isolément, chacune de ces circonstance ne pou­ vait paraître exclusive d’une vente réelle, mais leur ré­ union avait été considérée comme constitutive de l’im pignoration. Cette doctrine , professée par tous les au­ teurs, avait été formellement consacrée par la jurispru­ dence. Le décret du 2 octobre 1798 ayant permis le prêt à intérêt avec ou sans aliénation du capital, le contrat pig­ noratif devint parfaitement licite , à la charge toutefois de ne pas favoriser une spoliation usuraire. Cotte der­ nière condition cessa même de devenir un obstacle lors­ que la loi du 11 avril 1793, proclamant l’argent mar­ chandise, chacun put stipuler l’intérêt qu’il lui plaisait exiger. Il est vrai que l’effet de cette loi fut d’abord suspen­ du par des lois subséquentes et plus tard anéanti par le Code civil. Mais ce n’est que par la loi de septembre 1807 que le taux de l’intérêt, soit conventionnel soit lé­ gal, a été fixé. 946. — L’admission par le Code civil du prêt à in­ térêt autorise aujourd’hui l’antichrèse et le contrat pig­ noratif. Mais le désir d’éluder la loi de 1807 peut ren­ dre ce dernier un instrument d’usure ; dans ce cas, mais dans ce cas seulement, la.loi a dû le proscrire. La dif­ ficulté réside donc tout entière encore dans la détermi- �ET DE LA FRAUDE. 15 nation du caractère de l’acte, lorsque les parties ont a dopté la forme de la vente; ce caractère posé , la ques­ tion de savoir s’il y a usure ne constitue plus qu’une opération arithmétique. La difficulté est donc, quoique sous un aperçu diffé­ rent, ce qu’elle était sous l’empire de notre ancienne lé­ gislation. La règle alors suivie devient conséquemment parfaitement applicable. On reconnaîtra le contrat pig­ noratif si la prétendue vente renferme les trois caractè­ res ci-dessus indiqués, à savoir : la vileté du prix, la fa­ culté de rachat, la relocation.' 9 4 7 . — L’acte déclaré contrat pignoratif sera nul comme vente, valable comme obligation jusqu’à concur­ rence du capital prêté et des intérêts légaux. Toute usu­ re disparaîtra dès lors au moyen de l’imputation des sommes reçues sur ces intérêts , et subsidiairement sur le capital, dont le solde sera ainsi parfaitement déter­ miné. 9 4 8 . — C’est aux tribunaux qu’il appartient d’ap­ précier souverainement l’exception proposée par le dé­ biteur et les moyens que le créancier fait valoir. Aux éléments matériels qui précèdent, vient se joindre un élé­ ment moral que l’ancienne jurisprudence n ’avait pas négligé, à savoir : les antécédents de ce créancier. L’ha­ bitude d’usure, consuetudo fœ nerandi, établie contre 1 V. infra sect. 6, n°* -H74 et suiv, I �46 TRAITÉ DU DOD lui ferait facilement présumer la vérité du reproche qui lui serait adressé dans cette circonstance.1 Ce droit des tribunaux a été contesté. L’acte authen­ tique , a-t-on d it, fait foi par lui-même ; on ne peut donc le modifier, à l’aide de présomptions plus ou moins significatives, sans violer l’art. 4341 du Code Napoléon qui défend de prouver outre et hors le contenu en l’acte écrit. D’ailleurs, ajoutait-on, si la vente est entachée d’u­ sure , tout ce que peuvent les magistrats c’est, non de l’annuler, mais seulement d’ordonner la restitution de ce qui aurait été indûment retenu. Ces prétentions n’avaient aucun fondement. L’acte querelé de simulation et revêtant de la forme d’une vente un prêt usuraire, consomme une fraude contre une loi d’ordre public. En pareille matière , la preuve testimo­ niale étant de droit entraîne la recevabilité de celle par présomptions. Cette preuve acquise, l’acte, quelle qu’en soit la for­ me, ne saurait être maintenu. Colorera habet substantiam vero nullam. Il n ’est plus que l’instrument de la fraude, que l’élément de l’usure : il doit donc disparaî­ tre. C’est dès lors fort juridiquement que la Cour de Riom jugeait, le 20 mars 1822, que la question de savoir si un contrat de vente est simulé , et si en réalité c’est un prêt usuraire déguisé, est une question d’intention sou1 V. infra ch. 2, sect. 6, �mise à la conscience des juges , d’après l’art. 1154 du Code Napoléon ; que ce n’est point le cas d’appliquer les articles du Code qui assurent tout effet aux actes écrits, et défendent d'admettre des présomptions contraires.1 949. — L’exécution d ’une vente sincère et légitime dans son principe peut devenir une occasion de fraude. C’est ce qui se réalise, lorsqu’une des parties tente de se soustraire aux obligations qu’elle s’est imposée soit pour la délivrance, soit pour l’acceptationet le paiement du prix. Le devoir, pour le vendeur, de délivrer la chose ven­ due implique nécessairement celui de veiller jusque là à sa conservation. Conséquemment , s’il abuse de la jouissance qui lui a été laissée, si, loin d’y apporter les soins et la vigilance d’un bon père de famille, il la dé­ laisse et l’abandonne , il se rend coupable d’une fraude l’obligeant à réparer le préjudice en résultant. 950. — Les torts du vendeur sont facilement appré­ ciables , lorsque la fraude résulte d’un fait positif, in committendo. Un individu vend un cheval ou un im­ meuble livrable à une époque déterminée ; dans l’inter­ valle de la vente à la livraison , il soumet ce cheval à un travail forcé ou lui refuse la nourriture nécessaire ; il dégrade volontairement l’immeuble, laisse des tiers abattredes murailles, enlève ou permet d’enlever les por- 1 J. du P., à sa date 111 �18 TRAITÉ DU DOL tes ou les fenêtres. On n’hésitera pas à le rendre res­ ponsable de tous ces faits qui pourront, suivant les cir­ constances , se résoudre en des dommages-intérêts ou même autoriser la résiliation de la vente. La preuve des faits matériels est par elle-même démonstrative de la fraude , et cette fraude équivalant au d o l, l’étendue des dommages-intérêts se détermine par les règles que nous avons exposées en traitant de celui-ci.1 Il y aurait plus de difficultés dans fp cas où le repro­ che de fraude est fondé sur un fait négatif, in omittendo. L’appréciation ne porte plus alors sur les consé­ quences d'un fait matériel convenu ou établi, c’est l’exis­ tence de ce fait, c’est le degré d’imputabilité qu’il s’agit de déterminer. A cet égard , il importe de rappeler que les tribunaux sont appréciateurs souverains de l’un et de l’autre. Ce qu’ils ne doivent jamais perdre de vue, c’est que la négligence, poussée jusqu’à de certaines li­ mites, atteint aux proportions du dol, qu’elle en produit tous les effets , qu’elle doit aussi en produire les consé­ quences : Dissoluta negligentia prope dolum est. 951. — Ce n ’est pas tout de conserver la chose , il faut encore la livrer au terme convenu. Le retard ou l’impossibilité d’opérer cette livraison constitue une frau­ de, si l’un ou l’autre n’est que la conséquence d’un fait volontairement réalisé par le vendeur. Le défaut de li­ vraison, le retard même donne ouverture à l’action en i V. supra n°« 307 et suiv. �ET DE LA FRAUDE. 19 délivrance ou en résiliation avec dommages-intérêts, s’il est résulté un préjudice de l’un ou de l’autre. 952. — L’art. 1610 du Code civil , quant à cette double action , ne distingue même pas entre la fraude et la simple faute. Il suffit que l’inexécution se soit ré­ alisée ; qu’elle ait déterminé pour l’acheteur un préju­ dice quelconque pour que le droit qu’il consacre soit ouvert. On ne saurait qu’approuver le parti auquel s’est arrêté le législateur, car toute distinction à cet égard ne pouvait que créer une multitude de difficultés et entra­ ver la justice elle-même. D’ailleurs, en pareille matière on peut répéter, avec le droit romain : Fraus non in consilio, sed in eventu. Qu’importe, en effet, la bonne foi du vendeur, si, en définitive, en ne s’exécutant pas, il a causé à l’acheteur un préjudice exactement sembla­ ble à celui que la mauvaise foi aurait pu causer. Ajoutons que la nuance qui sépare la bonne foi de la fraude est souvent imperceptible , surtout en matière commerciale. La hausse ou la baisse survenue depuis le marché joue trop souvent le plus grand rôle dans les difficultés que la délivrance fait éclore. Il était donc pru­ dent de les prévenir en ne s’arrêtant qu’au fait matériel du défaut de livraison au terme convenu. 955. — Au reste, le législateur a fait la part de l’é­ quité en permettant aux juges d’accorder un délai pour opérer la livraison'. Cette faculté, ils pourront en user �20 TRAITÉ DÉ DOL lorsque la bonne foi du vendeur sera établie. Ils ne croi­ ront jamais devoir y recourir lorsque la fraude aura seule déterminé le retard. Cette latitude , laissée à leur justice, atténue donc singulièrement la sévérité du prin­ cipe de l’art. 1610. 9 5 4 . — Nous retrouvons une atténuation non moins importante dans la fixation du chiffre des dommagesintérêts. Là encore la bonne foi se distingue de la frau­ de, car, dans le premier cas, les seuls dommages qu’on puisse accorder sont ceux prévus au moment du contrat et propter rem ipsam non habitam. La fraude , au contraire, mettrait à la charge du vendeur tout le pré­ judice directement imputable à l’inexécution. A insi, la distinction que la loi n’admet pas en prin­ cipe entre la simple faute et la fraude, se retrouve dans les conséquences que chacune d’elles doit entraîner. La faute commise de bonne foi fait ce que la fraude exclut positivement, à savoir : proroger le délai de la livrai­ son, modérer dans tous les cas les dommages-intérêts. 9 5 5 . — La doctrine et la jurisprudence ont admis l’application de l’art. 1184 du Code civil aux ventes commerciales. Mais c’est surtout dans cette matière qu’on doit se prescrire une extrême prudence dans l’usage de la faculté de proroger le délai de la livraison. L’esprit du législateur ne nous parait pas comporter , quant à ce, l’ombre du doute. Cet usage n’est réellement admis­ sible que lorsque la prorogation du délai est démontrée ne pouvoir entraîner aucun inconvénient réel pour l’a­ cheteur. �ET DE LA FRAUDE. Il Cela se rencontrera fréquemment dans les ventes or­ dinaires de meubles destinés à être jouis par celui qui les achète. Le retard que cette jouissance peut éprouver n’aura pas, à tout prendre, de bien graves inconvénients. On comprend, dès lors, que la bonne foi du vendeur en retard de livrer prévale sur la rigueur du droit. Mais il en est autrement dans les transactions com­ merciales. Celui qui n’achète que pour revendre , qui souvent même a revendu immédiatement après avoir achelé, a le plus grand intérêt à recevoir les marchandi­ ses au jour indiqué, soit pour profiter du cours avanta­ geux à celte époque, soit pour livrer lui-même à son acheleur. Tout retard peut devenir un véritable danger, car une marchandise admirablement tenue aujourd’hui peut subir dans les vingt-quatre heures une telle fluc­ tuation , qu’au lieu du gain assuré que l’acheteur eû réalisé, s’il eût reçu la veille, c’est une perte sur le prix d’achat que la réception opérée le lendemain lui impo­ sera. Dans de pareilles circonstances, il est évident que toute faveur pour l’un deviendrait une iniquité pour l’autre, et cela suffit et au delà pour que les tribunaux s’abstiennent d’user de la faculté que la loi leur laisse. 9 5 6 . — C’est la chose vendue telle qu’elle existait au moment du contrat, telle qu’elle a été promise, qui doit être livrée. Toute modification, toute tromperie sur la nature, la qualité ou la quantité constitue une fraude pouvant servir de fondement à l’action de l’acheteur. 9 5 7 . — Ainsi, la vente d’un immeuble comprend �22 TRAITÉ Dü DOL virtuellement les meubles incorporés, les capitaux atta­ chés à l’exploitation. Le vendeur ne peut donc, à moins de réserves expresses , enlever les uns ou les autres. Il importerait peu que cet enlèvement eût été réalisé avant la rédaction de l’acte , s’il l’avait été depuis la conclu­ sion du marché ou même depuis la visite des lieux, l’ex­ istence de ces meubles et capitaux , connue de l’acqué­ reur, entre dans les éléments sur lesquels il établit le prix qu’il doit offrir. On ne pourrait donc , sans altérer son appréciation, les enlever à son insu et sans son ad­ hésion. Le vendeur ne p o u rrait, pour justifier l’enlèvement, exciper du silence de l’acte. L’acquisition de l’immeuble entraîne celle de tout ce qui s’y est uni ou incorporé. On n ’a nul besoin d’énoncer un fait que le droit com­ mun crée et admet ; on n’a à s’occuper des meubles in­ corporés et des capitaux que si les parties ont voulu les distraire de la vente. Cette intention ne se présume jamais.Conséquemment, si l’acte est muet, l’enlèvement qui l’a précédé, accom­ pagné ou suivi est nécessairement frauduleux. Le ven­ deur serait donc contraint de les rétablir ou d’en payer la valeur. Vainement prétendrait-il qu’il a été autorisé à en disposer. C’est là un fait qu’il ne saurait prouver autrement que par écrit, car il tend à affaiblir l’autorité d’un titre contre lequel l’art. 1341 proscrit toute preuve testimoniale. Mais si l’acquéreur se plaint de l’enlèvement, s’il de­ mande et obtient de l’établir par témoins, ce qui est tou- �ET DE LA FRAUDE. 23 jours admissible , la preuve contraire étant de droit, le vendeur pourra, par la même voie, justifier que, consé­ quence d’une réserve formellement convenue , l’enlève­ ment a été fait au vu et su de l’acquéreur et sans oppo­ sition de sa part. Cette preuve rendrait la réclamation ultérieure de celui-ci non-recevable et mal fondée. 9 5 8 . — Les récoltes pendantes par racines, les ar­ bres radiqués sur la propriété au moment de la vente rentrent dans la catégorie des meubles et capitaux incor­ porés. Les règles applicables à ceux-ci doivent donc les régir. L’enlèvement des unes, la coupe des autres, sou­ mises aux mêmes principes, produirait les mêmes con­ séquences. 9 5 9 . — La tromperie sur la nature de l’objet ven­ du constitue plus qu’une simple fraude , c’est un véri­ table délit prévu et puni correctionnellement par la loi.1 Ainsi, celui qui a vendu de l’or ou de l’argent, et qui livre du cuivre ou de l’étain est non seulement passible de l’action en résolution de l’acheteur , mais encore de la poursuite du ministère public. Il en est de même de celui qui, vendant une marchandise d’une nature déter­ minée, en livre réellement une autre. Par exemple, une liqueur fabriquée pour du vin, de l’huile de graine pour de l’huile d’olive, du seigle pour du blé, etc........... 9 6 0 . — Aux termes de la loi du 28 juillet 1824, la 1 Art. 423 du Code pénal. �24 TRAITÉ DU DOL contrefaçon des marques de fabriques , l’usurpation du nom du fabricant, la fausse indication du lieu de la pro­ duction, est assimilée à la tromperie sur la nature de la marchandise. La découverte par l’acheteur de la fraude pratiquée à son encontre l’autoriserait soit à refuser la livraison qui lui serait offerte, soit à demander, après la livraison , la résiliation de la vente et la restitution du prix. Cette demande serait compétemment déférée au tribunal correctionnel saisi de l’action en répression. 961. — La tromperie sur la qualité est sans doute blâmable aux yeux de la morale , mais elle n’est pas considérée communément comme un moyen de revenir contre la vente. C’est principalement dans la vente des choses mobilières qu’on peut dire , avec le jurisconsulte romain : Naturaliter licet contrahenlibus se circumvenire. Le vendeur, à l’en croire, vend toujours ce qu’il y a de meilleur au monde, chacun sait cela. Mais on ne doit l’admettre qu’après s’en être assuré. L’acheteur qui ne prend aucune précaution, qui ajoute une foi trop aveugle à des allégations intéressées se trompe lui-même autant q u ’il est trompé. La faute étant commune , la responsabilité ne peut appartenir à un,seul. Cependant la tromperiesur la qualité peut, dans main­ tes circonstances, entraîner la résiliation de la vente a vec dommages-intérêts. Nul, en effet, ne peut être con­ traint d’accepter une marchandises d’une qualité autre que celle qu’il a entendu acheter, qu’on a entendu lui vendre. Ainsi, si j’achète des amandes de l’année ou des �ET DE LA FRAUDE. 25 grains du pays , on ne pourrait me livrer des amandes vieilles ou des grains d’une provenance étrangère. Le refus que je ferais de les accepter serait sanctionné par les tribunaux. Dès lors, le vendeur, n’ayant pas rempli ses obligations, devrait réparer le préjudice résultant de l’inexécution. Mais l’exception de non conformité doit être opposée avant l’acceptation. La livraison réalisée , tout est con­ sommé et la différence de qualité ne serait plus proposable. 962. — Il est cependant une hypothèse où la diffé­ rence de la qualité entraînerait la résiliation même après livraison, mais cela ne pourrait avoir lieu qu’aux deux conditions suivantes : 1° La qualité, sur laquelle on a été trompé, doit a voir été la cause déterminante du contrat, à tel point que, sans l’engagement du vendeur à cet égard, l’achat n’aurait point été contracté. Dans ce cas, la fraude atta­ que le contrat dans son essence , vicie le consentement lui-même, il n’existe plus aucun lien obligatoire ; 2° L’acceptation par l’acquéreur de l’objet livré ne doit avoir été déterminée que par la garantie formelle donnée par le vendeur de l’existence de la qualité requi­ se. Cette garantie est décisive , car elle a pour effet na­ turel d’empêcher les investigations qu’une simple alléga­ tion commanderait. Dès lors, si le fait garanti n’existe pas, l’obligation résultant de la garantie doit sortir à ef­ fet, et cet effet ne peut être que la résiliation de la vente, avec dommages-intérêts s’il y a lieu. �26 TRAITÉ DU DOL C’est surtout pour les objets d’art, dont la valeur dé­ pend bien souvent du maître auquel on les attribue, que la tromperie sur la qualité peut offrir les conditions que nous venons d’énoncer et entraîner la résolution du contrat. Ainsi , il a été jugé que l’erreur de l’acheteur d’un tableau sur le nom de l’auteur, emporte la résolu­ tion de la vente, lorsqu’il est établi, d’une part, que le vendeur a surpris le consentement de l’acheteur en lui garantissant faussement la sincérité de l’origine attribuée au tableau vendu, et que, d’autre part, c’est en consi­ dération de celle origine que l’acquisition a eu lieu.' 965. — Le vendeur, qui livre une chose qu’il sait impropre à sa destination , commet une fraude qui l’o­ blige à réparer le préjudice souffert par l’acheteur. Nous avons déjà dit que si le vice caché était ignoré du ven­ deur , sa garantie n’est engagée que pour le dommage éprouvé quant à la chose elle-même; s’il connaissait ce vice et qu’il l’ait dissimulé, c’est le dommage souffert par l’acheteur sur ses autres biens qu’il est tenu de sup­ porter.3 9 6 4 . — La tromperie sur la quantité est un délit, lorsqu’elle résulte de l’usage de faux poids ou de fausses mesures. Délit ou simplement erreur, l’acheteur qui en est victime a le droit d’exiger le complément qui lui est dû ou de ne payer que ce qu’il a réellement reçu. 1 Douai, 27 mai 1846; — D. P., 46, 1, 509, 2 V. supra n° 307. �ET DE LA FRAUDE. 27 9 6 5 . — À l’obligation de livrer que prend le ven­ deur, se joint celle de faire jouir l’acquéreur de la cho­ se vendue, après lui en avoir transféré la propriété. Ce­ lui qui vend la chose d’autrui s’expose à ne pouvoir remplir ni l’une ni l’autre de ces obligations. Les conséquences d’un acte de ce genre diffèrent se­ lon que le vendeur a été de bonne ou de mauvaise foi. Dans le premier cas, il n’est obligé que dans les propor­ tions déterminées par l’art. 1634 du Code civil. Mais celui qui vend sciemment la chose d’autrui com­ met une fraude tant à l’égard du véritable propriétaire, qu’à l’égard de l’acquéreur, il doit donc être tenu de les indemniser l’un et l’autre. Cette indemnité doit, pour le propriétaire, consister au remboursement de tous les frais que l’acte a pu lui occasionner, celle due à l’ac­ quéreur est réglée par l’art. 1635. Toute indulgence, en pareille matière, serait contraire à l’esprit de la loi ; il faut bien se garder, en effet, de paraître encourager des entreprises aussi condamnables , aussi dangereuses pour l’ordre social. 9 6 6 . — Il est une fraude plus condamnable encore, si c’est possible, c’est celle consistant à vendre deux fois la même chose. C’est là, en effet, un véritable vol contre l’un des deux acquéreurs, puisqu’il est impossible qu’ils reçoivent tous les deux l’objet qui leur a été cependant vendu. Nous n’avons pas à rechercher les causes de préfé­ rence d’une vente sur l’autre , le rang d’antériorité qui �28 TRAITÉ DU DOL doit leur être assigné soit qu’il s’agisse d’un meuble, soit qu’il s’agisse d’une chose immobilière. Ces questions ap­ partiennent à une matière autre que celle dont nous de­ vons exclusivement nous occuper. Ce que nous devons rechercher, c’est l’effet que la double vente produit visà-vis des acquéreurs soit contre le vendeur, soit contre chacun d’eux. D’abord, et par rapport au vendeur, aucun doute ne saurait jamais s’élever. L’acte qu’il s’est permis est une fraude insigne contre les deux acquéreurs. Ils ont donc l’un et l’autre le droit incontestable de poursuivre la ré­ paration du préjudice que cette fraude est dans le cas de leur occasionner. 967. — La seconde vente n’est en général suscepti­ ble de sortir à effet que si le vendeur n’avait pas anté­ rieurement aliéné ce qui en fait la matière. Le second acquéreur a le plus grand intérêt à ce qu’il en soit ainsi. Pourra-t-il dès lors soutenir que la première vente n’est qu’apparente et ne constitue qu’une simulation ; que conséquemment le vendeur ayant conservé la propriété de la chose a pu valablement la lui transmettre ? Cette faculté a été contestée. La prétention du second acquéreur, a-t-on dit, ne tend à rien moins qu’à faire considérer la première vente comme faite en fraude de ses droits. Or , pour qu’on puisse recourir au remède prescrit par l’art. 1167, il faut, de toute nécessité, que le droit, qu’on prétend frauduleusement éludé, ait pré­ existé à la consommation de la fraude. Dans l’hypothè- �ET DE LA FRAUDE. 29 se, cette condition est impossible, puisque le droit du second acquéreur n’a été acquis que postérieurement à l’acte attaqué. Comment donc admettre que cet acte n’ait été réaÿsé qu’en fraude d’un droit qui n’était pas mê­ me né. 968. — Nous ne pouvons admettre cette doctrine dans le sens absolu qu’on lui prête. A notre avis , une distinction est essentielle pour l’exacte appréciation de la question que nous examinons. Si le vendeur avait été laissé en possession lors de la première vente, et que cette possession ait été transmise au second acquéreur, celui-ci sera nécessairement dé­ fendeur dans l’instance en revendication que le précé­ dent acquéreur sera dans le cas d’intenter ; comme tel, il sera autorisé à discuter la légitimité du titre qu’on lui oppose et qui ne pourra sortir à effet que s’il est déclaré sérieux et sincère. Cette discussion comporte nécessai­ rement l’exception de simulation et de fraude avec d’au­ tant plus de raison que le fait lui-même vient lui assu­ rer un appui incontestable. Il n’est pas, en effet, naturel que celui qui a,réelle­ ment acquis ne se mette pas en possession des choses qui lui ont été aliénées. Ce défaut de prise de possession rend suspect le caractère de l’acte, il constitue dans tous les cas une faute grave, ayant favorisé la fraude dont le second acquéreur est victime, et facilité le piège tendu à sa bonne foi. Il est donc équitable de permettre à ce­ lui-ci de prouver que l’acte qu’on lui oppose n’a rien �30 TRAITÉ DU DOL de réel, et que la demande à laquelle il résiste n’est ellemême qu’une fraude entée sur une simulation. Le fait de la possession par le vendeur, au moment de la seconde vente , est donc décisif. Mais il le serait beaucoup moins, s’il était expliqué par la première ven­ te de manière à exclure toute idée de faute de la part de l’acquéreur, par exemple , si la remise de cette pos­ session avait été fixée à un terme convenu ; si l’acte por­ tait relocation en faveur du vendeur. Dans l’un comme dans l’autre cas , l’exception de fraude n ’en serait pas moins recevable , mais elle serait très-difficilement ad­ missible. Si le second acquéreur est demandeur en délaisse­ ment contre le premier , la position est toute différente. Les règles à suivre ne peuvent être identiques. Assuré par l’exécution qu’il a reçue, le titre du premier acqué­ reur se suffit à lui-même, et son droit ne peut être al­ téré que si ce titre vient à périr. Or le second acqué­ reur, dont les droits ne sont nés que postérieurement, n ’a pas qualité pour agir directement en vertu de l’ar­ ticle 1167. Il ne peut donc attaquer le titre qui lui est opposé qu’en exerçant les actions de son vendeur, et, dans les cas seulement où celui-ci pourrait l’attaquer lui-même. Or , nous verrons plus bas que le complice de la simulation, lorsqu’il a pu s’en procurer une preu­ ve écrite, est non-recevable à prétendre la prouver par témoins. Cette fin de non-recevoir, écartant le vendeur, écarterait le second acquéreur qui n ’est que son ayant cause, à moins qu’il ne s’agît d’une simulation illicite �31 que les parties elles-mêmes peuvent toujours prouver tant par témoins que par présomptions. Admettre le contraire , ce serait éluder la prohibition de la loi et permettre au vendeur de faire indirectement ce qu’il ne pourrait faire d’une manière directe. Celuici , en effet, n’aurait qu’à simuler une seconde vente, puisqu’il pourrait, par ce moyen et à l’aide d’une inter­ position de personne, faire admettre un genre de preuve formellement interdit par l’art. 1341. Les facilités que cette fraude rencontrerait ont dû dé­ terminer le législateur à la considérer comme certaine lorsqu’une partie prétend avoir acheté un objet dont le vendeur n ’avait plus la possession Cette circonstance mérite, dans tous les cas, d’être approfondie. Elle doit, en effet, conduire nécessairement l’acquéreur à la con­ naissance d’une vente antérieure. En conséquence, celui qui, sans s’en préoccuper, a contracté avec le prétendu propriétaire d’une chose possédée par un autre , est au moins coupable d’imprudence. Il ne peut accuser qui que ce soit de l’avoir trompé, puisqu’il s’est prêté à se tromper lui-même. On est censé connaîlre dès qu’on a pu connaître. Or, pour le second acquéreur, la connaissance d’une vente précédente le constitue tellement en mauvaise foi, qu’il ne pourrait faire prévaloir son titre, même authentique, sur celui du premier acquéreur n’ayant qu’un sous seing privé. Il y a même plus, la seconde vente n’étant qu’u­ ne fraude au préjudice de la première, celui qui, éclairé sur l’existence de celle-ci, a accepté le bénéfice de l’au - ss fe â ET DE IA FRAUDE. �32 TRAITÉ DU DOL tre, s’est, par cela même, rendu complice de la fraude. Il pourrait, dès lors, être poursuivi et condamné solidai­ rement à réparer le préjudice que cette fraude a occa­ sionné, 969. — La vente impose à l’acquéreur l’obligation de recevoir livraison au terme convenu, L’inexécution de cette obligation autorise le vendeur à en poursuivre l’accomplissement ou à demander la résolution de la vente. Il peut, de plus, exiger dans l’un et l’autre cas des dommages-intérêts si le retard mis à prendre livraison lui a causé un préjudice. Ce retard fait d’ailleurs cesser l’obligation imposée au vendeur de conserver la chose vendue , en ce sens que la perte de cette chose ou les détériorations qu’elle vien­ drait à subir restent à la charge de l’acquéreur légale­ ment en demeure. Mais la cessation de la responsabilité du vendeur ne peut s’entendre de telle manière qu’elle pût autoriser un délaissement complet de cette chose. Tant que le vendeur est en possession, il répond de son dol ou de sa frande : Quum moram emptor adhibere cœperit, jam non culpam, sed dolum tantum prœstandum venditori.' Aux termes de l’art. 1657 du Code civil, la vente de denrées et effets mobiliers est résiliée de plein droit et sans sommation au profit du vendeur après l’expiration du terme convenu pour le relirement. Mais c’est là une 1 L.17, Dig. Depericul. et comrn. rei vend. �ET DE LA. FRAUDE. 33 simple faculté dont le vendeur peut ou non user, dont il n’usera que très-rarement dans le cas où le défaut de retirement sera le résultat de la fraude. Il est évident, en effet, que l’inexécution par l’acheteur suppose que le marché lui est devenu onéreux, et, par cela même, un intérêt contraire chez le vendeur, puisque la perte à su­ bir resterait pour son compte. Il est donc certain qu’au lieu de considérer le marché comme résilié, il préférera contraindre l’acheteur à l’exécuter en prenant livraison ou à l’indemniser du préjudice que le refus de celle-ci entraînerait. Les dommages - intérêts doivent toujours comprendre dans ce cas la différence entre le prix ac­ tuel de l’objet vendu et celui fixé dans le contrat. 9 7 0 . — L’acquéreur est obligé de payer le prix sti­ pulé. Le retard dans ce paiement entraîne des domma­ ges-intérêts consistant dans tous les cas au paiement des intérêts, mais qui peuvent, dans le cas de fraude, com­ prendre le préjudice qui en serait une conséquence di­ recte. 9 7 1 . — Les parties peuvent s’en remettre , pour la détermination du prix , à l’arbitrage d’un ou de plu­ sieurs experts. La fraude des experts pourra-1—elle nui­ re ou profiter aux parties ? 9 7 2 . — La négative était enseignée sous l’empire du droit romain par de célèbres commentateurs ; Quod si iniquum arbiter interposuerit arbitrium, ad ipsum bonœ fidci judicio, id est judicis officio secundum na- �34 TRAITÉ DU DOL turam negotiorum bonœ fidei, ex bono et œquo corrigendum est. Cette opinion de Voet-' est aussi celle de Cujas et des jurisconsultes de son école. 973. — Dans notre ancien d ro it, Pothier n’hésite pas à tenir qu’en pareille circonstance la vente doit être annulée : « Si le tiers, dont les contractants sont con» venus, a fait une estimation, mais qui soit manifes» tement inique, il n’y aura pareillement point de ven» te, et c’est la même chose que s’il n’avait point fait » d’estimation, car les contractants, en s’en rapportant » à son estimation , ont entendu non une estimation » purement arbitraire , mais une estimation tanquam » boni viri, une estimation juste.2 » Mais Despeisses enseigne l’opinion contraire. Se fon­ dant sur ces expressions de la loi dernière au Code De cont. emp.: « Ut si quidem ipse qui nominatus est pre­ tium definiret,omni modo secundum ejus eslimationem et pretia persolvi et venditionem ad effectum pervenire, » il refuse tout recours aux parties, même en pré­ sence d’une estimation de l’iniquité la plus révoltante.3 974. — Quelques jurisconsultes modernes, notam­ ment M. Troplong , se sont rangés à l’opinion de Des­ peisses. De l’avis du savant m agistrat, le texte invoqué est décisif. En conséquence, tout en refusant à la déci— 1 Ad pand.. de contrah. emptione, n° 23 s De la vente, n° 24. �ET DE LA FRAUDE. 35 sion de l’expert le caractère d’uri jugement arbitral, M. Troplong la considère comme inattaquable , même pour cause de lésion de plus des sept douzièmes.' 975. — Quelque considérable que soit cette autori­ té , nous ne saurions l’accepter en principe. L’opinion de Voet, de Cujas , de Pothier , nous parait préférable non seulement sous le rapport de l’équité, mais encore au point de vue de la légalité. Sans doute, en règle ordinaire, chacun doit exécuter l’obligation qu’il a légalement et librement consentie, dût cette exécution entraîner quelques inconvénients. Mais, nous l’avons bien de fois répété, la fraude fait en tout et partout exception au droit commun. Or, une évaluation évidemment inique est une fraude à l’encontre de celui qui doit en supporter les consé­ quences. Cette proposition , incontestable lorsque l’ex­ pert a ou agi malicieusement ou cédé à la corruption, pourrait-elle être contestée lorsque, sans données posi­ tives sur l’intention, on se trouve en présence d’un ré­ sultat violant ouvertement toute idée d’équité et de jus­ tice ? Nous le comprendrions si la fraude ne pouvait subsister que par le concours du fait et de l'intention, consilium et eventus, mais tel n’est pas son caractère. Ce qui la constitue , c’est la certitude d’un préjudice fraus non in consilio, sed in eventu ; et ce qui fait le mérite de cette décision, c’est qu’il ne saurait exister un i De la vente, tom, î, n° <158. �36 TRAITÉ DU DOL fait nuisible sans qu’il naisse en même temps la certi­ tude d’une volonté mauvaise ou d’un devoir violé. Or, la faute, lorsqu’elle atteint à de certaines limites , l’im­ prudence, la négligence même, acquiert les proportions du dol, prope dolum est. Dès lors l’estimation , jusqu’à un certain point exa­ gérée, pourra être acceptée comme le résultat d’une sim­ ple faute, d’une négligence ordinaire , et ne pourra vi­ cier conséquemment la convention. Mais l’évaluation, notoirement, positivement inique, suppose, à défaut d’u­ ne volonté perverse, une faute tellement grave, une né­ gligence tellement lourde, qu’il serait injuste de la to­ lérer. Parfaitement assimilable au dol, elle doit en pro­ duire tous les effets, car elle en entraînerait les résul­ tats. Cela admis, la décision de Voet, de Cujas, de Pothier, se trouve légalement justifiée, puisque le texte invoqué à l’appui de la solution contraire ne peut recevoir au­ cune application à l’hypothèse d’un dol ou d’une frau­ de. Vainement dirait-on que, dans tous les cas, s’agis­ sant du fait d’un tiers, ce dol et cette fraude ne peuvent être opposés à la partie. L’expert, en acceptant la mis­ sion qui lui est confiée, devient le mandataire des par­ ties et procède en cette qualité. Dès lors, la fraude qu’il commet est opposable au mandant ou par le mandant, car elle ne peut pas plus lui nuire qu’elle ne pourrait lui profiter. Nous admettons donc en principe que l’estimation ini­ que ne crée aucun lien obligatoire , mais le développe- �ET DE LA FRAUDE. 37 ment de ce principe peut créer de sérieuses difficultés. A quelles conditions reconnaitra-t-on l’existence de ce caractère ? Ici toute règle précise devient impossible à formuler. Il n ’y a plus qu’une appréciation de faits et circonstances spéciaux à chaque espèce, c’est au juge in­ vesti à rechercher dans le mode suivi par l’expert les éléments de sa conviction. 97 6. — Il est évident que toute exagération ne con­ stituerait pas l’estimation inique. L’appréciation de la valeur vénale d’un objet quelconque n’est pas ce qu’on demande exclusivement à l’expert. Il est une valeur mo­ rale , des considérations de convenance ou d’agrément qui doivent aussi être consultées. Cette valeur morale est susceptible d’être différemment appréciée. Tout dépend de l’opinion personnelle qu’on s’en fa it, du point de vue auquel on se place. Une erreur même grave, résul­ tant de données exagérées à cet endroit, ne serait pas l’évaluation inique dont oh pourrait se plaindre. Il en serait autrement si , toutes choses poussées à l’extrême, on se trouvait encore en présence d’une estimation évi­ demment exagérée. Aussi ne dirons-nous pas qu’on doit considérer com­ me limite extrême une lésion même des sept douzièmes. Souvent, en effet, cette lésion ne subsistera que parce que le vendeur s’exagère à lui-même la valeur maté­ rielle ou morale de sa propriété, ou parce que l’acqué­ reur méconnaît par trop Tune et l’autre. C’est aux ma­ gistrats qu’il est réservé de dire droit sur chaque espè- �38 TRAITÉ DU DOL ce. Leur prudence et leurs lumières garantissent suffi­ samment qu’ils sauront, sans les confondre , distinguer l’erreur excusable de celle qui ne pourrait l’être, et con­ cilier ainsi ce que l’équité et le respect des conventions exigent réciproquement. 977. — Tant que le prix n’est pas payé, l’acquéreur n’est , en quelque sorte , que le dépositaire de la chose vendue, lés dégradations qu’il lui ferait volontairement subir seraient autant de fraudes tendant à diminuer la valeur du gage au préjudice du vendeur, pouvant per­ dre ainsi les garanties de ce qui lui est dû. Celui-ci pourrait dès lors demander soit le paiement immédiat du prix, soit la résiliation delà vente, avec dommagesintérêts. 9 7 8 . — Le vendeur non payé a le droit d’attaquer, pour cause de fraude et comme faite à son préjudice, la revente opérée par l’acquéreur , alors même qu’il au­ rait formé une surenchère sur le prix de cette revente.' La surenchère est une mesure conservatoire , ne pou­ vant empêcher l’exercice ultérieur de l’action en résolu­ tion pour fraude. Cette fraude du second vendeur résulterait suffisam­ ment de l’époque rapprochée de la seconde vente avec la première, de la vilité du prix, des termes très-courts accordés pour le paiement, et de l’engagement pris par 1 Çass., 3 juillet 1817. �ET DE LA. FRAUDE. l ’acquéreur, avant la vente, de garantir son vendeur de toutes les poursuites qui pourraient être faites contre lui par le premier vendeur'. L’existence d’un pareil enga­ gement prouve la complicité de l’acquéreur dans la frau­ de du vendeur, complicité sans laquelle, nous le verrons plus tard, l’acte onéreux ne pourrait être annulé. 979. — L’échange n’esl, à vrai dire, qu’une vente mutuelle et réciproque. Le prix de la chose donnée par l’un consiste dans la chose donnée par l’autre, chacune des parties , étant également acquéreur et vendeur , se trouve donc soumise aux obligations de l’un et de l’au­ tre, comme elle en a les droits. Dès lors, ce que nous avons dit de la fraude, à l’en­ droit de la vente , reçoit une application directe dans l’hypothèse d’un échange. Conséquemment, c’est par les principes que. nous venons d’exposer que les difficultés offertes par ce dernier contrat devront se résoudre. 980. — L’échange de la chose d’autrui est nul com­ me le serait la vente. L’art. 1904 s’occupe du cas où la découverte du défaut de propriété du copermutant est postérieure à la réception de la chose, et antérieure à la livraison de celle promise en contre-échange. Il auto­ rise le refus de toute livraison ultérieure. Cette solution est avouée par la raison et la justice. Comment exécuter une convention ayant pour résultat probable d’enlever 1 Cass., 3 juillet 1817. �40 TRAITÉ DU DOL à l’un l’équivalent de ce qu’il donne lui-même. Tout ce qu’on peut exiger , c’est la restitution de la chose déjà livrée, sauf les dommages-intérêts pouvant être dus à la partie qui restitue. 981. — Si l’échange a reçu sa complète exécution, s’il y a eu livraison réciproque , l’échangiste ayant reçu la chose d’autrui doit-il être admis , dès la découverte qu’il en fait, à poursuivre la résolution du contrat? Des difficultés ont été soulevées à cet égard , non que la nullité de l’échange ait été révoquée en doute , mais par la raison que l’art. 1704 ne s’appliquant que dans l’hypothèse d’un échange encore im parfait, il faut en conclure que son exécution entière ne rend l’action du copermutant recevable qu’au moment où le trouble se réalise par la réclamation du véritable propriétaire. C’est ce que la Cour de cassation a elle-même décidé le 11 décembre 1815. Mais on a fait remarquer, et selon nous avec raison, que , puisque la découverte du vice suffit pour arrêter l’exécution de l’acte, il est logique de donner à la même circonstance l’effet de faire révoquer celle qu’il a reçue et qui n’est que le résultat de l’erreur d’une part, de la fraude de l’autre. C’est ce qu’on admet d’ailleurs pour la vente, dont les règles s’appliquent à l’échange. Com­ ment donc le refuser pour celui-ci? Parce que l’art. 1704 ne parle que d’un cas spécial ? Mais cet article a bien plutôt voulu créer une exception à la règle Pendente lite lenet conlractus, en vertu de laquelle le défendeur �ET DE LA FRAUDE. 41 aurait pu demander l’exécution préalable de l’acte, qu’à établir une exception au droit absolu de demander la résiliation, exception qui ne saurait, dans aucun cas,ré­ sulter suffisamment de l’argument à contrario, tirée de l’art. 1704.' 1lest vrai que l’arrêt de la Cour de cassation, du 11 décembre 1815, se fonde sur ce que l’art. 1704 ne parle que du refus de livraison, sans s’occuper de la revendi­ cation. Mais il est évident que la Cour , préoccupée de l’espèce sur laquelle était intervenue la décision atta­ quée, n’a pas dû s’appesantir beaucoup sur la question qu’elle paraît résoudre. Il s’agissait, en effet, de l’échan­ ge contre un bien dont la dotalité avait été déclarée et qui était dès lors parfaitement connue. On opposait donc avec raison au demandeur le caractère relatif de la nul­ lité, et la disposition de l’art. 1125 du Code civil ; c’est sans doute au silence gardé par la femme que les motifs de l’arrêt font allusion. Le rejet de la réclamation était donc, dans cette espèce, commandé par ce même arti­ cle 1125. La Cour régulatrice aurait-elle décidé de même , s’il se fût agi d’un échange du bien d’autrui ? Nous en dou­ tons avec d’autant plus de raisons qu’elle a jugé en sens inverse, en décidant le 16 janvier 1810 : 1° Que l’art. 1599 , qui déclare nulle la vente du bien d’autrui, est applicable en matière d’échange ; 1 Duvergier, Vente , tom. n , n° 43 ; — Favard, v» Echange, n» 2 ; — Rolland de Villargues, v° Echange, not 28 et 29. �42 TRAITÉ DU DOL 2° Que l’échange d’une chose indivise, entre l’échan­ giste et un tiers, peut, sur la demande du coéchangiste qui a ignoré cette indivision, être annulée comme étant une aliénation de la chose d’autrui ; 3° Enfin , que la nullité doit être prononcée , bien même que l’indivision ait cessé d’exister, si d’ailleurs la demande en nullité est antérieure à la poursuite en par­ tage. Dans celte espèce, on le voit, l’échangiste était si peu recherché, que toutes les recherches étaient impossibles. En effet, et avant la fin du litige , le coéchangiste était devenu, par l’effet du partage, propriétaire unique de la chose par lui donnée, cependant la Cour n’hésite pas à admettre la demande. Il y a donc entre ces deux décisions une anomalie qui serait inexplicable si la différence des faits ne nous en donnait le mot. Dans celle de 1810, l’échangiste igno­ rait le vice de la chose. Il était donc victime d’une frau­ de. Dans celle de 1815, cette ignorance n’existait pas, la dotalité ayant été déclarée, dès lors point de fraude, point de préjudice. Aussi trouvons-nous le résultat de cet arrêt très-juridique et nous opposerions hardiment la fin de non-recevoir qu’il consacre à tout échangiste ayant sciemment accepté la chose d’autrui. Seulement nous motiverions notre solution sur la maxime volenli non fit inju ria .' 1 V. Poitiers, 16 avril 1822. �ET DE LA FRAUDE. Ainsi, la découverte que la chose reçue n’appartenait pas à celui qui l’a donnée, autorise la demande en ré­ siliation. La preuve qu’il en est ainsi la ferait inévita­ blement accueillir. 9 8 2 . — Quels seront les effets légaux de la résilia­ tion ? D’abord , la faculté pour l’échangiste de revendiquer la chose par lui livrée. Cela ne souffre aucune difficul­ té, lorsque la chose se trouve encore entre les mains du coéchangiste. N’ayant, rien donné en échange, il n’a au­ cun droit à la chose par lui reçue. Le continuer dans sa possession ne saurait donc se concevoir en présence d’u­ ne revendication formelle de la partie contractante. 9 8 3 . — La question de revendication devient plus délicate lorsque le défendeur ayant aliéné la chose qu’il avait reçue , c’est contre le tiers détenteur que cette re­ vendication doit être intentée et poursuivie. Le droit romain la refusait positivement : Contra emptorem quidem nullam te habere actionem perspicis, cum ab eo susceperit dominium cui te tradidisse titulo permutationis non negas.1 Cette décision formait le droit commun avant le Code civil , et c’est sous son empire que la Cour de cassation a jugé , le 46 prairial an x ii , que la revendication contre le tiers détenteur était interdite. 1 L 4, Cod. De rerum permut. �44 TRAITÉ DU DOL Le Code civil a -t-il abrogé cette législation? Non, dit Favard \ L’art. 1704 , en décidant que le copermutant reprendra la chose, ne s’explique pas en ce qui concer­ ne le tiers détenteur. Donc , au regard de celui-ci , il faut s’en tenir aux principes du droit romain et notam­ ment à la solution de la loi 4 au Code De rerum permutatione. Mais indépendamment de l’art. 1704 , le législateur français a édicté l’art. 1707, aux termes duquel toutes les autres règles prescrites pour la vente s’appliquent à l’échange. Or, personne ne conteste au vendeur non payé de revendiquer contre le tiers détenteur. Cette règle se­ rait-elle en dehors de toutes les autres que l’art. 1707 déclare comme communes à l’échange ? Remarquons que l’assimilation entre l’échange et la vente n’avait pas été méconnue par le droit romain. La loi 4 au Code n’avait fait que l’appliquer justement en prohibant pour l’échange ce qui était déjà prohibé pour la vente. On sait, en effet, que le vendeur, ayant suivi la foi de l’acquéreur, n’avait plus contre celui-ci qu’une action personnelle en paiement du prix. La théorie du Code n’est plus celle sur laquelle était fondé le droit romain. N’est-il donc pas logique de dire aujourd’hui que par cela seul que l’action contre le tiers est ouverte en cas de vente, elle l’est également pour l’é­ change. L’identité dans le contrat doit déterminer l’iden­ tité des conséquences. 1 V° Echange, �On cherche à expliquer la différence par ce fait que le vendeur a un privilège que la loi le force d ’inscrire, tandis que le copermutant n’en a aucun. » Mais, dit Merlin', ce qui répond victorieusement à cela, c’est qu’il doit en être de l’aliénation par l’acheteur qui n’a pas payé son prix, comme de l’hypothèque qu’il aurait constituée sur le fonds dont il doit le prix à son vendeur ; qu’aux termes de l’art. 2025 , l’hypothèque prise sur l’acquéreur qui n’a point payé le prix, s’éva­ nouit lorsque le vendeur , à défaut de paiem ent, a fait prononcer la résolution de la vente; qu’ainsi l’aliénation que l’acquéreur a faite avant qu’à défaut du paiement du prix, la vente ait été résolue, doit également être con­ sidérée comme non avenue; et qu’enfin le défaut d’in ­ scription du privilège du vendeur ne prive celui-ci ni de la faculté de faire résoudre le contrat de vente , ni du droit de faire valoir cette faculté soit contre les créan­ ciers hypothécaires , soit contre les aliénataires de l’a­ cheteur. Merlin pense donc que l’art. 1707 s’en référant pour l’échange aux règles de la vente, le législateur a formel­ lement abrogé la loi 4 au Code De rerum permutatione ; qu’on doit donc tenir comme certain qu’aujourd’hui l ’échangiste évincé ou menacé de l’être peut revendiquer la chose par lui livrée contre le tiers détenteur. C’est aussi ce qu’enseignent d’autres graves jurisconsultes.” �46 TRAITÉ DU DOL Ainsi , la revendication peut être utilement exercée contre le tiers acquéreur. L’échangiste ayant perdu ou se trouvant exposé à perdre la chose en échange de la­ quelle il a livré la sienne, est, par rapport à celle-ci, un véritable vendeur non payé. Conséquemment, l’ache­ teur direct du copermutant , comme tous les acheteurs successifs, subira l’application de la règle Resoluto jure dantis, resolvitur et jus accipientis. Par un à fortiori incontestable, les hypothèques et privilèges conférés de­ puis l’échange s’effacent et disparaissent. Les droits du copermutant étant conditionnels et résolubles , tout ce qui émane de lui revêt ce double caractère ; donc la ré­ solution prononcée et la condition se réalisant, la chose rentre franche et libre aux mains de son ancien propri­ étaire.' * 984. — Le vice résultant du défaut de propriété chez le copermutant est radical et absolu, à tel point que la ratification du véritable propriétaire ne saurait cou­ vrir la nullité qui en résulte. C’est ce qui s’induit de l’arrêt de la Cour de cassation du 16 juin 1810 , que nous avons ci-dessus cité. On comprend assez que le fait d’un tiers ne puisse faire maintenir un contrat viscéra­ lement sans effet par le défaut de capacité des parties contractantes au moment de sa confection. C’est la ra­ tification qui constituerait le véritable échange , e t , dès lors, on ne saurait l’imposer à la partie contre son gré, si elle refusait d’y consentir. 1 Aix, 25 mai 4813; — D. A., tom. xn, pag. 939. �ET DE LA FRAUDE. 47 9 8 5 . — Mais si la ratification est sans résultat sur l’existence de l’acte, elle peut exercer une grande influ­ ence sur l’appréciation des dommages-intérêts réclamés, car la résiliation crée pour la partie qui l’obtient le droit à obtenir un dédommagement, même dans le cas où elle réclame la restitution de ce qu’elle a donné. 9 8 6 . — Il est vrai que ce droit a été contesté. L’ar­ ticle 1705, a-t-on dit, autorise la reprise de la chose ou des dommages-intérêts. En s’en tenant à cette alterna­ tive le législateur a donc proscrit le cumul. C’est là interpréter l’art. 1705 d’une manière fort in­ exacte et en méconnaître ouvertement le sens. Cette dis­ position ne dit qu’une seule chose, à savoir : que la re­ prise de la chose ne constitue, en cas de résiliation, qu’une faculté et non une obligation. Le demandeur a donc le choix de réclamer, en cas de résiliation , ou la restitution de ce qu’il a donné , ou l’allocation d’une somme en représentant la valeur. La possession de la chose peut être onéreuse , la preuve que le propriétaire ne voulait pas la conserver, c’est qu’il l’avait aliénée, et le même intérêt peut exister après comme avant la ré­ siliation. Ces exigences que le législateur a comprises et que les tribunaux pouvaient méconnaître, l’ont décidé à ne faire de la reprise de la chose qu’une-faculté au choix de celui qui a obtenu la résiliation. Indépendamment du droit d’obtenir ou la chose ou son équivalent en argent, ce qui ne saurait être raison­ nablement contesté, l’échangiste évincé peut essuyer un �48 TRAITÉ DU DOL préjudice plus ou moins considérable par la résiliation de l’échange. Les dépenses qu’il a réalisées sur la chose qui lui est enlevée, la perte des avantages que sa posses­ sion lui promettait, les frais frustrés du procès qu’il a à soutenir, tout cela exige un dédommagement que l’ar­ ticle 1705 n ’a jamais eu pour objet d’empêcher. La reprise de la chose ne laisse pas quelquefois que d’exiger un dédommagement. La jouissance d’un coé­ changiste a pu s’exercer au gré de sa volonté et même de ses caprices. Il a pu changer les lieux , ajouter des constructions nouvelles parfaitement inutiles au proprié­ taire réintégré, introduire un nouveau mode de culture onéreux pour celui-ci , enfin dégrader la chose. Or, si les parties , par la résiliation , doivent se retrouver au même état qu’auparavant, n’est-il pas juste que ce ré­ sultat s’obtienne aux dépens de celui qui a occàsioné la résiliation ? Le droit d’obtenir des dommages-intérêts, même dans le cas de réintégration, dans la propriété de la chose échangée, nous paraît commandé par ces considérations. Il est, de plus, consacré par les principes généraux du droit, par les principes spéciaux de la vente'.Nous avons déjà dit qu’on doit, en matière d’échange , s’en référer aux uns et aux autres. 987. — Les dommages-intérêts sont donc dus dans tous les cas. Leur appréciation est livrée à la prudence IV art. W 84, 4 599, \ 610 et \ 62G du Code civil. �ET DE LA FRAUDE. 49 et à la sagesse des tribunaux. Les règles prescrites par les art. 1634, 1635 et 1646 sont applicables à l’échan­ ge et fournissent un mode de liquidation qu’il convient de suivre. Les dommages-intérêts résultant de la dépos­ session devraient être refusés s’il dépendait du deman­ deur d’éviter cette dépossession, dans le cas, par exem­ ple , où il n ’aurait pas voulu accepter la ratification du véritable propriétaire. 9 8 8 . — Si la partie préfère un dédommagement en argent à la restitution en nature , ce dédommagement doit consister dans le prix actuel de la chose. L’augmen­ tation de valeur qu’elle aurait subie, même par le seul bénéfice du temps, devrait profiter à celui qui,dépouillé de la chose par lui reçue , est censé avoir toujours pos­ sédé celle qu’il avait donnée. Fixer la valeur restituable à celle qu’avait la chose au moment de l’échange, ce se­ rait éluder la faculté laissée par l’art. 4705 et forcer à demander, dans tous les cas, la restitution en nature. 989. — L’art. 1706 prohibe l’action en lésion pour le contrat d’échange. Cette solution , admise dans l’an­ cien droit contre l’opinion de Godefroi, Cujas, Dumou­ lin et Pothier, reposait sur ce fondement qu’il n’était pas facile de distinguer entre les parties : Uter venditor, uler emptor. Dans le fait, chaque partie réunit sur sa tête la dou­ ble qualité d’acheteur et de vendeur. Il était donc logi­ que de refuser à l’un et à l’autre ce que la loi dans la vente prohibe à l’acheteur, Les motifs sont les mêmes �50 TRAITÉ DU DOL dans l’un et l’autre cas. La convenance , l’avantage de l’échange pour une des parties a pu être tel qu’il aura volontairement fermé les yeux sur l’exagération évidente des prétentions et du prix qu’il a sciemment accepté. Il ne saurait alors exister aucun préjudice , aucune lésion : Volenti non fit injuria. 9 9 0 . — Mais il est évident que si la valeur réelle de l’objet échangé a été dissimulé à l’aide de manœuvres caractérisant le dol ou la fraude , il y aura lieu à re­ cours, même pour lésion, en vertu du principe que nous avons si souvent déjà rappelé : que le dol et la fraude font exception à toutes les règles. C’est ce que la Cour de Colmar a consacré dans une espèce où l’échange dé­ guisait une opération usuraire'. L’art. 1706 reçoit donc une exception lorsque l’inégalité de la valeur a été le résultat d’un déguisement frauduleux. 9 9 1 . — Une autre exception doit être admise lors­ que la forme de l’échange n’a été empruntée que pour déguiser une vente faite à vil prix et pour priver le ven­ deur d’exciper de la lésion qui lui est imposée. Le carac­ tère juridique de cette exception ne saurait être mécon­ nu. Toute la difficulté gît dans son application. Eh ! d’abord la simulation étant le fait des deux par­ ties, la preuve testimoniale que l’une d’elles demande­ rait à produire ne serait pas reçue. On sait que la juris- 25 mars 4825; — D. P „ 26, 2, 473, �ET DE LA FRAUDE. 51 prudence s’est prononcée pour la règle Nemo auditur turpitudinem suam allegans. Il faut donc une preuve écrite résultant soit de documents justifiant la fraude, soit de l’acte môme ; et celle-ci, on le comprend , sera dans tous les cas la plus décisive. 992. — Mais à quel caractère reconnaîtra-t-on qu’il y a vente et non échange? A l’existence de la soulte ? Mais cette soulte peut n’être que la conséquence lé­ gitime de l’échange, que son exécution naturelle. Les choses échangées ne sont pas toujours d’une valeur égale, et le paiement d’une soulte n ’est, dans ce cas, que la voie unique d’atteindre à cette égalité qui est l’essence du contrat. Loin donc de dénaturer l’échange, la soulte le constitue souvent. Son existence ne pourrait, par elle seule, prouver la simulation. 995. — Cependant la soulte établit jusqu’à concur­ rence le contrat de vente. Partant de ce principe , voici les distinctions à l’aide desquelles nos anciens juriscon­ sultes essayaient de résoudre la difficulté que nous exa­ minons. Lorsque la soulte excède la valeur de la chose donnée en échange, dans l’hypothèse par exemple de la dation d’une chose de 5,000 fr. pour une de 20,000 fr., il y aura vente. Le paiement d’une partie du prix en nature ne saurait assigner à l’acte le caractère d’un échange. Lorsque la soulte est égale à la valeur de la chose. Exemple , on échange une chose de 10,000 fr. contre une de 5,000 fr., on doit se prononcer pour le contrat �52 TRAITÉ DU DOL le plus noble, c’est-à-dire pour la vente : Venditio dignior est quce in dubio prceferenda. Lorsque la soulte est inférieure à la valeur de la cho­ se. Exemple, l’échange d’une chose de 20,000 fr. con­ tre une de 15,000 fr., on se prononcera pour l’échan­ ge, la soulte n’étant ici qu’un accessoire naturel et légi­ time.1 Ces distinctions, admises par M. Troplong3, paraissent fournir une base d’appréciation raisonnable. Nous ne pensons pas, cependant, qu’elles soient tellement abso­ lues qu’on ne puisse s’en écarter. Nous dirons de leur ensemble , ce que cet éminent magistrat dit de la se­ conde, à savoir : que c’est surtout par les circonstances de l’acte et par l’intention des parties que les jugés doi­ vent se prononcer. Sans doute aussi , la dénomination donnée à l’acte doit être prise en considération, mais ne perdons pas de vue que cette dénomination peut n’être que la consé­ quence de la fraude. L’acheteur qui n’a pas voulu pa­ raître tel pour se soustraire à une action en lésion, veil­ lera à ce que la forme extrinsèque de l’acte soit confor­ me à ses projets. Nous croyons donc que ce n’est qu’en l’absence de tout reproche de dissimulation que la dé­ nomination de l’acte pourra être utilement consultée. Nous ne dirons donc pas pour la décision du litige, ce que M. Championnière dit pour l’enregistrement, à say i Bruneman, sur la loi 4, Dig., n»s 1, 2 et 3, De rerum permul. �ET DE LA FRAUDE. 53 voir : que [a qualification donnée au contrat est la première, la pius sfir e des directions.' SECTION IV. F raude dans le L ouage. SOMMAIRE. 994. La fraude peut vicier le louage dans son origine, ou naître dans son exe'cution. 995. Le but essentiel du louage est tantôt la jouissance tempo­ raire d’un objet déterminé, tantôt un salaire. 996. La principale obligation du bailleur est donc de livrer l ’un ou l ’autre. —■ Conséquences. 997. La location de la chose d’autrui est nulle, comme le serait la vente ou l ’échange. 998. La menace d’éviction produit-elle un effet également iden­ tique ? 999. Droit du preneur de la chose d’autrui, s’il a consenti des anticipations sur les loyers. 1000. Dangers auxquels s’expose le communiste qui loue seul la chose commune. i Des droits d'enregistrement, tom. 1, n° 86. �54 1001. TRAITÉ DU DOL L’usufruitier, le mari ou le tuteur qui donnent à bail les biens dont ils ont la jouissance ou l ’administration commettent une fraude s’ils cèlent leur qualité. 1002. Conséquences, suivant que le bail est consenti pour moins ou pour plus de neuf ans. 1002 bis. Droit de l’adjudicataire dépossédé par folle-enchère. 1008. Fraude évidente du bailleur qui loue deux fois la même chose ou qui, après avoir loué, vend sans faire de l’en­ tretien du bail une condition de la vente.— Effet dans le premier cas. 1004. Effet dans le second. ' 1005. Obligations qui naissent du devoir d’assurer la jouissance au preneur. 1006. Obligation imposée par l ’art. 1720 de délivrer la chose en bon état de réparations. 1007. Effet de la dissimulation frauduleuse du mauvais état de réparations. 1008. La visite préalable des lieux ne serait pas un obstacle à la rescision. 1009. A défaut de délivrance, le bail peut être résilié, mais cette résiliation ne peut jamais être demandée par le bail­ leur. 1010. Elle ne pourrait être prononcée malgré le preneur. 1011. A la charge de qui sont les réparations d’entretien ? 1012. Quid de celles pour conserver à la chose la destination qui lui a été affectée ? 1013. Durée fixée pour les réparations. 1014. Le propriétaire est responsable des vices cachés de la cho­ se louée. 1015. Effets de cette responsabilité : 1" Résiliation du bail. 1016. 2° Dommages-intérêts en faveur du locataire, si le loca­ teur connaissait le vice. 1017. 3* Réparation dans tous les cas de la perte matériellement éprouvée. 1018. Dissentiment avec M. Troplong sur les obligations du lo­ cateur ayant ignoré le vice. �ET DE LA FRAUDE. 55 1019. Réfutation de sa doctrine. 1020. Etendue de la jouissance conférée au preneur. 1021. Le preneur a le droit de sous-louer,à moins d’interdiction contraire. 1022. Quid , en cas de prohibition , du bail consenti en fraude du contrat? 1023. Droit du sous-locataire évincé, selon qu’il a ignoré ou con­ nu la clause prohibitive. 1024. Mais le preneur peut toujours se faire représenter par des personnes de confiance et à ses gages. 1023. La clause prohibitive de sous - location n ’est pas violée > lorsque la sous - location n ’est que l ’accessoire d’une obligation légitimement contractée, la vente du fond du commerce, par exemple. 1026. Opinion contraire de M. Duvergier. 1027. Réfutation. 1028. Obligation du preneur de conserver les lieux dans l ’état où ils se trouvent au moment de la délivrance.— Son étendue. 1029. Impossibilité d’en changer la destination. 1030. Le locataire d’un établissement industriel doit l’exploiter jusqu’à la fin du bail. 1031. Faut-il, pour que la plainte en changement de destination soit recevable, que l ’interdiction soit expressément contenue dans le bail ? 1032. La profession du locataire doit être prise en considération pour juger les intentions des parties. 1033. La dissimulation de cette profession pourrait faire résilier le bail. 1034. Le développement qu’un fait même imprévu imprime à l’exploitation d’une carrière constitue-t-il un change­ ment de destination capable de faire résilier le bail ? 1035. La prohibition de changer la destination des lieux s’ap­ plique aux baux des biens ruraux. 1036. L’obligation , pour le preneur d’un bien rural, d’adminis- �56 1037. 1038. 1039. 1040. 1041. 1042. 1043. 1044. 1045. 1046. 1047. 1048. 1049. 1050. 1051. 1052. 1053. 1054. 1055. 1056. TRAITÉ DU DOL trer en bon père de famille est pins étroite encore que celle du locataire ordinaire. Devoir que le premier a de veiller à la conservation de l’intégralité de la propriété. — Conséquence quant aux usurpations qui pourraient être commises. Délai dans lequel l ’avertissement doit être donné. — Ses formes. Peine attachée au défaut d'avertissement. Cas dans lesquels la fraude du fermier revêt les caractères d’un délit. Effets de l’enlèvement ou de l ’absence des capitaux morts ou vivants. Fondemens de l’action en résiliation. Fondement de celle en restitution et en dommages-inté­ rêts. L’expiration du bail amène le règlement des malfaçons reprochables au fermier. Faculté pour le juge de décerner la contrainte par corps pour garantie de la restitution des capitaux. Obligation pour le preneur de payer le prix.—Conséquen­ ces. Obligation de garnir de meubles les lieux loués. Etendue de cette obligation pour le preneur d’un bien ru­ ral. Principes régissant le louage d ’œuvres et d’industrie. L’action ex conducto n’est pas admise dans cette matière. Le locateur répond des vices de construction et des maté­ riaux qu’il fournit. Difficultés que l ’action du conducteur rencontrera si elle est exercée après la réception et le paiement. Caractères et effets de la réception. Distinction entre les vices apparents et les vices cachés. Quid si le locateur n ’a fourni que la façon ? La réception reste sans effet à l ’égard des personnes que le Code civil déclare responsables pendant dix ans. �ET DE LA FRAUDE. 57 9 9 4 . — Le contrat de louage peut être entaché de fraude soit dans son origine , soit dans l’exécution qui lui est donnée. L’effet est le même dans l’un et l'autre cas, c’est-à-dire que le contrat est résilié suivant la gra­ vité du préjudice occasionné, et que des dommages-in­ térêts peuvent être prononcés contre son auteur. La fraude sera imputable soit au bailleur , soit au preneur , selon qu’il s’agira de la violation d’un devoir imposé à l’un ou à l’autre. Voyons donc les obligations qu’ils doivent réciproquement remplir. Nous indiquerons les conséquences de leur violation. 9 9 5 . — Le but essentiel du louage e st, de la part du preneur, de se procurer la jouissance temporaire d’un objet certain et déterminé. Dans le louage d’ouvrages, c’est tantôt l’industrie d’un individu qui est mise à con­ tribution moyennant un salaire convenu, tantôt un ou­ vrage qui doit être confectionné et livré par un entre­ preneur ou ouvrier. Nous allons nous occuper d’abord du louage des choses. 9 9 6 . — Le but de ce contrat, tel que nous venons de le déterminer , indique que la principale et la pre­ mière obligation du bailleur est de faire jouir.de preneur des objets faisant la matière de la location. Tout ce qui est de nature à empêcher ou à troubler cette jouissance est une fraude dont il est dù réparation. De là il suit : 1° Que la location de la chose d’autrui est de nature à empêcher le bail de sortir à effet ; �— — 58 TRAITÉ DU DOL 2° Que le propriétaire qui loue successivement la mê­ me chose à diverses personnes, Ou qui, après avoir loué verbalement ou par acte sans date certaine, vend la chose louée sans faire de l’entre­ tien du bail une des conditions de la vente, Commet tout autant de fraudes engageant sa respon­ sabilité et ouvrant contre lui l’action du preneur. 997. — On ne peut pas plus louer la chose d’autrui que la vendre ou l’échanger. Le bail à loyer n’est pas aulrechoseque le transfert pour un temps plus ou moins long d’un des attributs de la propriété , la jouissance. Ceci suppose donc , chez le bailleur, la qualité de pro­ priétaire. Si cette qualité ne lui appartient pas, comment pourra-t-il assurer au preneur la jouissance pour la­ quelle ils ont traité ? La nullité prononcée contre la vente ou l’échange de la chose d’autrui doit donc être appliquée au louage. Le preneur, évincé ou menacé de l’être par le véritable pro­ priétaire, aura donc le droit de demander la résiliation du contrat et la réparation pécuniaire du préjudice ré­ sultant de cette résiliation. 998. — Faut-il donner à la menace d’éviction les mêmes effets que ceux qu’elle entraîne dans la vente ou l’échange? La découverte que la chose louée n’appar­ tient pas au bailleur, ouvrira-t-elle immédiatement l’ac­ tion du preneur ? Non ; à notre avis , l’action du pre­ neur serait irrecevable tant que le trouble à sa jouissan­ ce ne serait pas réalisé. �ET DE LA FBAUDE. 59 Cette solution est contraire à celle que nous avons in­ diquée dans le cas de vente ou d’échange. Mais cette contradiction s’explique naturellement par la nature des choses et par la différence majeure existant dans l’inté­ rêt engagé dans ces diverses hypothèses. Le vendeur et l’échangiste, ayant le premier payé le prix, le second livré la chose, ont le plus grand intérêt à agir le plus promptement possible. Les soumettre à attendre que le véritable propriétaire rompit le silence, c’était, dans bien de cas, les condamner à perdre, par l’insolvabilité de la partie contractante , le recours que l’action du propriétaire leur ouvre. D’ailleurs, le résultat du vice, entachant la vente ou l’échange, étant d’enlever à l’échangiste ou à l’acquéreur la chose reçue, la connaissance de ce vice les met, l’un et l’autre , dans une position singulière. Oseront-ils se livrer à des dépenses dont un tiers profitera ? Pourrontils, suivant que la nécessité de leurs affaires l’exigerait, aliéner ou réaliser une chose qu’ils savent ne pas leur appartenir et s’exposer ainsi aux dommages - intérêts qu’une résiliation imminente leur permet d’entrevoir, et qui seront d’autant plus élevés , qu’ils auront sciem­ ment disposé de la chose d’autrui ? Donc, le possesseur de la chose d’autrui par vente ou échange n’a qu’une propriété flottante, incertaine, indisponible, ce qu’il con­ vient de faire cesser au plus tôt. Le louage n’offre aucun de ces inconvénients. Dans ce contrat, ce qui est de l’essence de la convention, est moins le droit en lui-même que la jouissance matérielle �60 TRAITÉ DU DOL des lieux. Si donc ce fait se réalise sans trouble aucun, le preneur a tout ce qu’il peut raisonnablement exiger. Il suffit de lui réserver le droit de se plaindre dès que le trouble viendra à s’effectuer. Le bail, étant d’ailleurs temporaire, peut parfaitement s’accomplir sans que le véritable propriétaire réclame. Que ce silence soit spontané, qu’il ne soit que le résultat d’un accord avec le locateur , peu importe , celui-ci a rempli ses engagements en faisant jouir le preneur, qui n’a, dès lors, aucune raison plausible pour demander à être exonéré. De plus, le prix du bail n’est payable qu’à des termes ordinairement échelonnés. Ce prix n’étant que la repré­ sentation de la jouissance , le paiement en serait sus­ pendu par le trouble apporté à celle-ci. Quant aux loyers précédemment payés , le véritable propriétaire n’aurait pas le droit de les exiger une seconde fois, le paiement fait de bonne foi au propriétaire apparent ayant complè­ tement et légalement libéré le locataire. Dès lors, ce dernier ne court aucun risque sérieux. Il ne peut donc se plaindre de ce qu’on ajourne la receva­ bilité de sa demande jusqu’à la réalisation du trouble. 999. — Cependant , si le preneur avait en entrant payé par anticipation tout ou partie des loyers que le bail doit rendre exigibles , la connaissance que la chose louée n ’appartient pas au bailleur lui conférerait le droit d’exiger de lui soit le remboursement de tout ce qui ne serait pas actuellement échu, soit un cautionnement pour �ET DE LA FRAUDE. 61 un remboursement futur. De plus , et pour éviter toute contestation ultérieure sur les paiements de loyer posté­ rieurs à la connaissance du vice,il conviendrait au pre­ neur de ne faire ces paiements qu’après avoir mis le vé­ ritable propriétaire en demeure de faire valoir ses droits. 1000. — Le communiste, louant en son nom seul la chose indivise , excède les droits lui appartenant et s’expose à un double danger : 10 À une poursuite en résiliation de la part de ses copropriétaires. Remarquons , toutefois , que , juste en principe , cette prétention pourrait être repoussée dans l’application, si le bail stipulait un prix sincère et légi­ time, si le bailleur résidait sur la localité, tandis que ses cointéressés habitent des lieux plus ou moins éloignés, et si de baux antérieurs, consentis de la même ma­ nière , n’avaient pas été attaqués. Tout cela indiquerait que le bailleur, agissant ne fût-ce que comme le negotiorum gestor de ses coïntéressés, n ’a fait qu’un acte de sage administration auquel il était au moins tacitement autorisé. La demande en résiliation pourrait, dès lors, être écartée. Mais il en serait autrement si le bailleur avait dissi­ mulé le véritable prix du bail ou s’il avait stipulé secrè­ tement tout autre avantage exclusivement personnel. La fraude, évidente dans cette hypothèse , entraînerait non seulement la résiliation du|bail, mais encore l’allocation de dommages-intérêts pouvant excéder, mais non rester en dessous des avantages indûment perçus. Comme dans �TRAITÉ DU DOL tous les cas de fraude , la preuve incomberait aux de­ mandeurs; 21° A la demande en résiliation de la part du preneur. La poursuite et les effets de cette demande seraient dé­ terminés par les règles que nous venons de tracer pour le louage de la chose d’autrui. . 1005 — Les art. 595, 1429 et 1718 du Code ci­ vil donnent à l’usufruitier, au m a ri, au tuteur , la fa­ culté de louer les biens dont ils ont la jouissance ou l’administration. Quelle que soit la durée des baux qu’ils ont consenti en cette qualité, le preneur n’a aucun droit à exercer, pas même celui de se faire cautionner les an­ ticipations qu’il aurait consenties. La dissimulation de la qualité constitue une véritable fraude. Mais, comme elle n’est pas dans tous les cas né­ cessairement préjudiciable , il y a lieu d’établir la dis­ tinction suivante : 1002. — Si le bail n’a qu’une durée de neuf ans ou au-dessous, le locataire n’a aucun motif de se plain­ dre; ce qu’il a voulu, c’est la jouissance des objets loués pendant toute la durée de son bail. Or, cette jouissance lui est assurée, puisque le bail n’excède pas le droit con­ féré par la loi à celui qui l’a consenti. Donc, le nu-pro­ priétaire , la femme ou l’ancien mineur sera obligé de l’exécuter pour toute sa durée, à moins qu’il ne prouve que le bail est frauduleux et lésif. Mais on ne peut admettre l’existence d’un bail frau­ duleux et lésif sans admettre, en même temps, la com- �ET DE LA FKAUDE. 63 plicité du preneur. N’est-ce pas , en effet , en faveur de celui-ci que le bailleur méconnaîtra les devoirs que sa qualité lui impose? Conséquemment, le preneur, ayant participé à la fraude et déterminé, par son fait, la cause de la nullité du b a il, ne saurait être ni recevable , ni fondé à se plaindre de cette nullité. Toutefois , si le preneur a fait des anticipations sur les loyers à venir , l’ignorance de la qualité du bailleur lui donnera le droit d’exiger soit le remboursement des avances, soit un cautionnement. Si le bail est consenti pour une période de plus de neuf ans ou renouvelé contrairement à l’art. 1430 du Code civil, la dissimulation de la qualité du bailleur pour­ rait être pour le preneur un motif de demander la rési­ liation du contrat. Il peut se faire, en effet, que la du­ rée du terme stipulé ait été la cause déterminante, sans laquelle le preneur n ’aurait pas consenti à accepter cette qualité ; que cette même durée ait élé stipulée en com­ pensation de l’état des biens loués, des dépenses et frais à exposer pendant les premières années. Or , cette es­ pérance peut ne pas se réaliser, car l’exécution complète de l’acte tient à une éventualité dont le preneur peut ne pas vouloir courir les chances et dont on lui a frau­ duleusement dissimulé l’existence. La faculté conférée à l’usufruitier, au mari de con­ sentir des baux de neuf ans n ’a rien d’extraordinaire. L’incertitude sur l’époque de l’extinction de l’usufruit, ou de la dissolution du mariage déterminait naturelle­ ment ce résultat. �64 TRAITÉ DU DOL Il n’en est pas de même du tuteur. On peut connaî­ tre le moment précis qui mettra fin à son administration. On aurait donc pu trouver exagérée la faculté d’enga­ ger le mineur à la veille de devenir majeur pour une période de neuf ans. Cependant l’art. 1718 ne fait aucune distinction ; et il est certain que le bail de neuf ans consenti par le tu­ teur à quelque époque que ce soit doit être respecté com­ me celui fait par l’usufruitier ou le mari, à moins qu’on ne prétende qu’il est le résultat de la fraude. Or cette fraude n’est jamais présumée. La charge de la prouver incombe à celui qui l’allègue. On a voulu faire résulter la fraude pour l’usufruitier du concours d’un renouvellement anticipé et de la vileté du prix. Il est évident que lorsque cette condition est acquise il y a un préjudice certain pour le propriétaire. Or si la fraude réside non in consilio sed in eventu , l’exis­ tence de ce préjudice a pu paraître la constituer. Mais en matière de location d’immeubles, il est sou­ vent impossible d’obtenir le prix que devrait produire la chose. Les circonstances, l’état des immeubles, la diffi­ culté de louer ou leur situation , la pénurie de preneurs peuvent forcer d’accepter un canon inférieur à la valeur réelle, sans qu’on pût suspecter la bonne foi de l’usu­ fruitier, du mari ou du tuteur. Dans ces circonstances, la vileté du prix ne constitue­ rait qu’une lésion, et le bail ne saurait être attaqué sans ce prétexte. �' ET DE LA FRAUDE. 65 Ainsi et pour ce qui concerne le mineur , la Cour de cassation a implicitement jugé le 11 août 1818, que les baux consentis par le tuteur ne peuvent être annulés que dans le cas d’un concert frauduleux entre lui et les preneurs et préjudiciable aux mineurs. Le 11 mars 1824, la même Cour jugeait que le bail consenti par l’usufruitier ne peut être attaqué pour cause de lésion résultant de la vileté du prix ; que la fraude, en pareil cas, doit être prouvée, et que l’anticipation et la vileté du prix ne suffisent pas pour la faire présu­ mer. Dans cette espèce , une dame Delsauz, usufruitière d’un domaine appartenant au sieur Marmin pour la nue propriété , avait en 1812 affirmé ce domaine au sieur Delsauz, son fils, pour le terme de neuf ans, au prix de 800 fr. l’an. Elle décède en 1820. En 1821 , Marmin ayant réuni l’usufruit à la nue propriété , veut entrer en jouissance de son domaine. Delsauz fils lui oppose un nouveau bail consenti à son profit par sa mère quelque temps avant sa mort. Mar­ min soutient que ce bail par anticipation est évidem­ ment fait en fraude de ses droits; il allègue que le prix est de plus de moitié inférieur à la valeur réelle du fer­ mage. Une expertise judiciairement ordonnée constate une différence en moins d’un tiers. 14 décembre 1821 jugement du tribunal civil de Bou­ logne qui annulle le bail ; considérant que l’art. 601 impose à l’usufruitier l’obligation de jouir en bon père de famille ; que l’usufruitier qui loue à vil prix n’agit ni 5 �66 TRAITÉ DU DOL pas en bon père de famille ; qu’il abuse du droit que la loi lui accorde, ce qui rend le bail qu’il passe sus­ ceptible d’être résilié à la fin de l’usufruit ; que s’il en était autrement il s’en suivrait que l’usufruitier qui, par affection pour le locataire, donnerait à bail pour 1,000 francs un immeuble qui en vaudrait 5 ou 6,000 de loyer , obligerait le propriétaire à l’entretien de ce bail après la cessation de l’usufruit, ce qui serait contraire à toutes le règles de justice. Mais sur l’appel ce jugement est réformé. La Cour de Douai considère qu’en principe un bail, soit qu’il ait étévconsenti par le propriétaire , soit qu’il ait été passé par l’usufruitier , n’est pas attaquable du chef de lésion pure et simple ; que s’il peut être attaqué du chef de dol et de fraude , cette fraude ne se présume pas , et n ’est pas même alléguée par l'intéressé ; qu’au contrai­ re tout bail passé par l’usufruitier lui-même est réputé passé de bonne foi , puisque personne ne peut vouloir se faire un tort personnel et volontaire. Vainement Marmin se pourvut-il contre l’arrêt. La Cour régulatrice rejette son pourvoi sur le motif que la Cour de Douai constate en fait que la fraude n’a pas même été alléguée. La Cour de cassation se considère donc comme liée par cette constatation de fait.Cependant elle a maintes fois jugé qu’elle peut et doit contrôler cette constatation, et n ’en tenir aucun cas lorsque le contraire résulte des faits et documents du procès. Or en fait dans l’espèce , comment admettre que la �ET DE LA FRAUDE. 67 fraude n’avait pas même été alléguée, lorsque la de­ mande en nullité alléguait que le bail avait été fait en fraude du nu propriétaire? Il est vrai que cette allégation ne s’étayait que sur la vileté du prix. Mais celte circonstance qui, dans un cas ordinaire , ne constituerait qu’un reproche de lésion, acquérait dans l’espèce une énorme gravité de la qua­ lité des parties en l’acte de bail. Lorsque le preneur est étranger au bailleur , le seul fait de la vileté du prix ne saurait faire présumer la fraude, parce que ce dernier serait le premier à en souf­ frir, et que personne ne peut vouloir se faire à soi-mê­ me un tort plus ou moins considérable. Mais est-ce que la mère qui loue à son fils a à soufrir de l’avantage qu’elle fait à celui-ci ? Le fils ne trou­ verait-il pas dans la succession le juste prix que sa mè­ re aurait exigé de lui ? En réalité donc, la vileté de ce prix n’est qu’un avan­ cement d'hoirie, qu’un avantage indirect qui, peut-être, dispense la mère de venir directement, et sur son pa­ trimoine personne], au secours de son fils. Obliger le nu propriétaire à continuer cet état de cho­ ses après la cessation de l’usufruit, alors surtout que le renouvellement anticipé du bail démontre l’intention d’en faire survivre l’effet à l’usufruit , c’e s t, comme le disait le tribunal, blesser toutes les règles de l’équité et de la justice. Que le père ou la mère veuille favoriser son fils, fûtce au dépens du nu propriétaire qui lui est étranger, �68 TRAITÉ DU DOL c’est ce qu’il est facile et naturel de supposer. Quant à nous nous n’hésiterions pas à accepter comme réalisant cette intention le concours de l’anticipation et de la vileté du prix. Nous allons plus loin encore, et nous déclarerions nul et de nul effet le bail consenti au profit du fils sous le nom d’une personne interposée. La preuve de cette in­ terposition établirait la fraude d’une manière péremp­ toire et sans réplique. 4002 bis. — Les principes applicables aux maris, tuteurs et usufruitiers , régissent les baux faits par ceux qui ne possèdent les biens que sous condition résolutoi­ re. La légitimité du droit dans l’intervalle de sa consti­ tution à l’évènement qui le révoque, assure le maintien de son exercice. Quœ semel u tililer constituta sunl du­ rent, licet ille casus extiterit,a quo initium capere non potuerunl.' Ainsi les baux consentis par un grevé de substitution; ceux consentis par le légataire conditionnel, ceux de biens qui rentreront en la possession du donateur en vertu du droit de retour , devront être respectés. Ils ne seraient annulés que par la preuve de la fraude , et la charge de cette preuve incombe à celui qui poursuit cette nullité. En est-il de même pour les baux consentis par l’ad­ judicataire d’un immeuble qui en a été dépossédé par folle enchère ? l L, 85, ff. Dereq. juris, �ET DE LA FRAUDE. 69 On ne voit pas le motif qui ferait résoudre négative­ ment cette question. Les baux, en effet, ne sont que des actes d’administration , et la capacité de consentir ces actes ne saurait être contestée à celui qui au moment de leur accomplissement est en possession légale des im­ meubles qu’il afferme. Or que l’adjudicataire ait cette possession à partir du jugement qui lui confère les biens par lui enchéris, c’est ce qui ne saurait être sérieuse­ ment contesté. Sans doute la folle enchère qu’il subira plus tard fera qu’il n’aura jamais été propriétaire. Mais ce résultat qui entraînerait la révocation des aliénations, ne saurait in­ fluer sur l’administration qui n’a jamais pu être sus­ pendue. La Cour de Bourges avait méconnu ces principes et jugé, le 24 mai 1823, que l’acquéreur sur folle enchère n’est pas tenu d’exécuter les baux faits par le précédent adjudicataire au profit d’un tiers de bonne foi. Mais cet arrêt, ayant été dénoncé à la Cour de cassa­ tion, était cassé le 16 janvier 1827. Ce que la Cour ré­ gulatrice induit de l’art. 1183 du Code Napoléon, c’est que par sa première disposition il annulle les actes de disposition , mais qu’il valide par la seconde les actes d’administration qui étaient la conséquence du droit soumis à la condition résolutoire. Que ce qui se réalise pour les baux consentis par le mari, le tuteur ou l’usu­ fruitier doit être admis pour ceux faits par l’adjudica­ taire qui, lui aussi, est propriétaire apparent, possesseur de bonne foi, et administrateur nécessaire des biens qu’il a acquis. �70 TRAITÉ DU DOL Cette doctrine d’une exactitude juridique incontesta­ ble est celle à laquelle se sont ralliés les auteurs et la jurisprudence.' Ainsi la Cour de Paris , par application du principe, jugeait , le 19 mai 1835 , que les baux faits de bonne foi et sans fraude par l’adjudicataire d’un immeuble, doivent, quelle que soit leur durée (quinze ans dans l’espèce), recevoir leur exécution, nonobstant la résolu­ tion du droit de cet adjudicataire, opérée par la revente sur folle enchère. La Cour dé Paris a persisté dans sa jurisprudence. Elle décidait une fois encore , le 11 mai 1839 , qu’on devait, malgré la folle enchère , maintenir un bail de quinze ans fait par l’adjudicataire primitif de bonne foi et sans fraude. A l’argument que puisque cet adjudica­ taire est assimilé au mari, au tuteur, à l’usufruitier, on devait limiter son droit quant aux baux à neuf ans, com­ me on le fait pour ceux-ci. L’arrêt répond qu’on ne sau­ rait imposer au premier la limite tracée à ces derniers qui doivent savoir qu’ils n ’ont qu’une administration temporaire, tandis que l’adjudicataire lui doit se croire propriétaire pour toujours.” Le même arrêt décide qu’il suffit, pour que le bail soit respecté et maintenu, que le preneur ait été de bon­ ne foi. Vainement donc prouverait - on la fraude de la 1 Duvergier, Louage, nos 84, 88 et suiv.: —■ Bioche et Goujet, Dict. deprocéd., vs Folle enchère ; — Troplong, Louage, n° 100. 2 J. du P., 4, 4839, 885 �ET DE LA FRAUDE. 71 part de l’adjudicataire, si on n’établissait en même temps la complicité du preneur. Celui-ci ne saurait dans au­ cun cas être puni d’un fait auquel il serait étranger. Cette distinction est essentielle. Ainsi il y a fraude de la part de l’adjudicataire qui consent le bail dans l’in­ tervalle de la poursuite en folle enchère au jugement; mais l’ignorance du preneur à ce sujet ferait maintenir le bail en ce qui le concerne. Le principe applicable en cas de dépossession par folle enchère, régit à plus forte raison celui de déposses­ sion par surenchère.1 Dans tous les cas , l’existence de la fraude et de son imputabilité aux deux parties est laissée à l’arbitrage souverain du juge. Elle peut être établie par témoins et par présomptions. 1003. — La fraude du propriétaire qui loue suc­ cessivement la même chose à deux personnes , ou qui, ayant loué verbalement ou par acte sans date certaine, vend sans faire de l’entretien du bail une des conditions de la vente , n’est pas douteuse. Dans la première hy­ pothèse, l’un des preneurs se verra dans l’impossibilité de jouir de la chose. Il est évident qu’on ne saurait lui refuser la résiliation du bail et l’allocation de domma­ ges-intérêts. Le juge serait d’autant plus sévère , que cette allocation aurait pour cause la mauvaise foi la plus évidente. 1 Duvergier, loco cüalo. �n TRAITÉ DU DOD Dans la seconde hypothèse , la fraude n’existerait et ne serait préjudiciable que si, au moment de la vente, le bail avait encore plusieurs années à courir. Il est évi­ dent que, s’il s’agissait d’un bail annuel dont l’exécution a précédé la vente , l’acquéreur ne pourrait évincer le fermier actuel qu’à la fin de l’année et conformément aux usages de la localité. 1004. — Si la vente est réalisée avant l’entrée en jouissance du preneur , le silence gardé par le vendeur sur l’existence du bail dispenserait l’acheteur de l’obli­ gation de l’exécuter. Le refus de celui-ci anéantirait le bail, mais laisserait à la charge de l’ancien propriétaire les dommages-intérêts que la résiliation forcée du con­ trat ferait naître. Il en serait de même si l’acquéreur » congédiait le fermier dont le bail devait se prolonger au delà de l’année. Vainement le bailleur exciperait-il de sa bonne foi. Il dépendait de lui de rendre le bail obli­ gatoire dons l’un et l’autre cas, en en faisant un devoir pour l’acquéreur. Le silence gardé envers celui-ci ne peut être que volontaire. Il est donc exclusif de toute bonne foi. 1 0 0 5 . — L’obligation d’assurer au preneur la jou­ issance de la chose louée entraîne, comme conséquen­ ce , celle de délivrer la chose au temps convenu ; celle de l’entretenir de manière que la jouissance en soit pos­ sible ; celle, enfin, de garantir les vices qui la rendraient impropre à sa destination. La délivrance est en matière de louage ce qu’elle est �ET DE LA FRAUDE. 73 dans la vente sous une destination différente. Conséquem­ ment, nous nous en référons aux règles que nous avons exposées pour celle-ci. 1006. — L’art. 1720 , spécial pour le louage , fait une obligation au bailleur de délivrer la chose en bon état de réparations de toute espèce , ce qui comprend les réparations locatives demeurant , après la livraison et pendant la durée du bail, à la charge du preneur. 11 est évident, en effet, qu’on ne pouvait imposer à celuici des réparations dont la cause lui est étrangère , dès que leur nécessité a préexisté à sa jouissance de la chose. 1007. — De là il résulte que si le mauvais état d’en­ tretien a été dissimulé à l’aide de quelques réparations superficielles destinées à masquer plutôt qu’à améliorer l ’état des lieux, le preneur pourrait contraindre à l’exé­ cution franche et entière des prescriptions de l’art. 1720 et, à défaut, obtenir la résiliation du bail. Cette résiliation s’explique par l’intérêt du preneur. Les réparations locatives non réalisées au moment de l’entrée en jouissance seraient plus tard à sa charge. D’ailleurs, plus la chose est en état, et moins il y aura d’occasions de la réparer. Donc, sous ce double rapport, l’intérêt du preneur est évident. 3 0 0 8 . — Vainement le bailleur, pour se soustraire à l’art. 1720, prétendrait-il que la chose ayant été vi­ sitée avant de traiter, le preneur a accepté l’état descho- �74 TRAITÉ DU DOL ses dont il se plaint ; qu’il a eu , d’ailleurs , lui-même tort de la louer telle qu’elle se trouve. On lui répondrait, avec raison , que la fraude ne pouvait se prévoir; que la chose paraissait en bon état d’entretien au moment de la visite et que cette apparence devait suffire ; que le preneur avait d’autant moins le devoir de l’approfondir, que l’art. 1720 1a lui garantissait en quelque sorte; qu’ainsi, loin de renoncer au bénéfice de cet article , il se l’est d’autant plus réservé , qu’il n ’a traité que parce qu’il l’a cru acquis. Ainsi, aucune fin de non-recevoir ne saurait résulter de la visite de la chose louée. La demande du preneur, en exécution de l’art. 1720, devrait être accueillie si elle était fondée , à plus forte raison le serait-elle si les ré­ parations dolosives étaient postérieures à la visite. En cas d’inexécution, le bail pourrait être résilié,mais il peut se faire que cette résiliation n’entre pas dans les convenances du preneur. Ce cas se réalisant, celui-ci se fera autoriser à faire lui-même les réparations, dont la nécessité sera constatée , aux frais du bailleur ; le rem­ boursement de la dépense pourra être immédiatement exigible ou être compensé avec les loyers à écheoir, au gré du preneur. La Cour de Rennes a même jugé , le 22 décembre 1824, que , lorsque le bailleur n’a pas délivré la chose en état de réparations de toute espèce, et que pendant le cours du bail il ne les a pas fait faire, le preneur a le droit de lui demander des dommages-intérêts à l’expi­ ration du bail , sans que le bailleur puisse lui objecter �ET DE LA FRAUDE. 75 qu’il n’a pas été mis en demeure de faire les répara­ tions qui étaient nécessaires, la mise en demeure résul­ tant suffisamment de l’art. 1720 du Code Napoléon. Il est possible que les faits particuliers de l’espèce, que le Journal du palais ne fait pas connaître, autori­ sassent cette solution , qui en thèse se justifie difficile­ ment à notre avis. L’art. 1720 impose une obligation au bailleur, con­ fère un droit au preneur. Mais le bénéficiaire d'un droit est toujours libre de renoncer à l’exercer , et il n’a pas besoin de le faire expressément. Sa renonciation peut être tacite. Or, comment ne pas voir cette renonciation tacite dans le silence gardé pendant toute la durée du bai!. L’obli­ gation imposée au bailleur par l’art. 1720 est de faire jouir paisiblement le preneur de la chose louée pendant toute la durée du bail ; de l’entretenir en état de servir à l’usage auquel elle est destinée et pour lequel elle a été louée. Evidemment donc la loi suppose que l’exécution en sera réclamée soit au moment de l’entrée en jouis­ sance, soit pendant la durée. Conséquemment attendre l’expiration du bail pour réclamer cette exécution, c’est s’y prendre un peu tard , et agir précisément au mo­ ment où on n’a plus aucun intérêt à le faire. Les dommages-intérêts ne sont que la peine du re­ tard ou du refus du bailleur à remplir le devoir qui lui est imposé. Donc si le preneur n’a plus d’intérêt et par conséquent de qualité pour en contraindre l’accomplis­ sement , il n’y a plus possibilité de retard ou de refus, et partant lieu à aucuns dommages-intérêts. �76 TRAITÉ DU DOL À la plainte du preneur que sa jouissance n’a pas été ce qu’elle devait être, on répondra qu’il l’a acceptée telle quelle ; que son silence pendant toute la durée du bail prouve qu’en supposant que les réparations fussent né­ cessaires , elles n’étaient pas indispensables ; qu’enün leur défaut était si peu de nature à diminuer sa jouis­ sance, qu’en fait cette jouissance s’est continuée sans ré­ clamation de sa part. En matière de baux comme en toutes autres, Volenli non fit injuria. Nous ne comprendrions donc le système de la Cour de Rennes, que si le silence du locataire était le résultat d’engagements successifs, de promesses fallacieuses et jamais tenues. 1 0 0 9 . — Le défaut de délivrance de la chose louée peut entraîner là résiliation du bail ; cette possibilité ne saurait être invoquée par le bailleur , qui manquant à un devoir essentiel, ne pourrait se soustraire à la rési­ liation que le preneur demanderait. 1 0 1 0 . —• Mais ce dernier ne saurait jamais être contraint à subir malgré lui la résiliation. La demander est pour lui une faculté et non une obligation ; s’il croit la délivrance de la chose possible, si elle convient mieux à ses intérêts, il a le droit de forcer le bailleur à la ré­ aliser, et, le jugement obtenu, il peut se faire mettre en possession etiam manu m ilitari. Telle est la nature de l’action qui lui est ouverte et que le droit romain qua­ lifiait d'actio conducti, ou ex conducto, et dont les ef- �ET DE LA FRAUDE. 77 fets se sont continués sous l’empire du droit qui nous régit.1 1 0 H . — La délivrance opérée et le preneur entré en jouissance , toutes les réparations locatives restent à sa charge. Ces réparations sont présumées la conséquen­ ce de la jouissance et nécessitées par sa faute ou par celle de sa famille." 1012. —• Mais il n’en est pas de même des répa­ rations nécessaires pour conserver à la chose la destina­ tion qui lui a été affectée. Le propriétaire , retirant les fruits civils de la chose, est naturellement tenu de main­ tenir celle-ci en état d’être jouie par le preneur.Tout ce qui porte atteinte à cette jouissance , tout ce qui s’op­ pose à ce qu’elle s’exerce librement et d’une manière complète , est une violation de l’obligation imposée au bailleur. Il appartient donc uniquement à celui-ci d’y remédier, et cela pendant toute la durée du bail. Le propriétaire est donc tenu de faire cesser le trou­ ble, dès qu’il est mis en demeure de le faire. Il est res­ ponsable du refus ou du retard qu’il mettrait à faire cesser un état des choses préjudiciable au preneur, qui pourrait dès lors le faire condamner non seulement à faire les réparations, mais encore à des dommages-in­ térêts pour le préjudice éprouvé depuis la mise en de­ meure. 1 V. Troplong , n»a 171, 172, 473 et suiv. 2 Pothier, n» 107. �78 TRAITÉ DU DOL 1013. — Dans sa sollicitude pour les droits de cha­ cun, le législateur a cru devoir régler le mode et la du­ rée des réparations. S’il était raisonable que le preneur dût souffrir la privation de jouissance résultant de la né­ cessité d’une réparation plus ou moins importante , il ne fallait pas que le bailleur p û t, au gré de ses capri­ ces , prolonger la durée des travaux et aggraver par sa négligence la position du bailleur. De là la disposition de l’art. '1724 réglant souverainement les droits et les devoirs de chacun. 1014. — L’existence d’un vice caché , rendant la chose impropre à sa destination, engage la responsabi­ lité du bailleur tenu à la garantie. Il résulte des termes de l’art. 1721 que cette garantie ne s’entend que des vices empêchant la jouissance. Conséquemment, si le preneur n’excipait que d’une incommodité , l’art. 1721 serait inapplicable, il ne pourrait en invoquer le béné­ fice. 1015. — Les effets de la garantie édictée contre le bailleur sont : En première ligne, la résiliation du bail ; l’ignoran­ ce absolue et complète de l’existence du vice ne saurait, aux termes de l’art. 1721, empêcher ce résultat. Il est évident, en effet, que dès que la chose ne peut, par une cause quelconque, recevoir la destination que le pre­ neur lui affectait au vu et su du bailleur , le bail doit cesser d’exister , on ne saurait équitablement exiger le prix d’une jouissance ne pouvant se réaliser. �ET DE LA FRAUDE. 79 1016, —• En deuxième ligne, l’allocation de dom ­ mages-intérêts en faveur du locataire , si le locateur a counu avant le bail le vice dont la chose était affectée. La dissimulation du bailleur est plus qu’une fraude, elle constitue un dol véritable. L’appréciation de la répara­ tion due au preneur se ferait donc sur les bases édictées par l’art. 1131 du Code civil. !O l7 . — En troisième ligne, et dans tous les cas, la réparation de la perte matériellement éprouvée par le preneur. Cette solution, que le sens littéral des termes de l'ar­ ticle 1721 renferme évidemment, nous parait dictée par la plus saine équité. En effet , si le propriétaire et le locataire se sont trompés et qu’ils aient l’ùn et l’autre ignoré le vice de la chose , il ne faut punir ni l’un ni l’autre; mais si ce vice a occasionné un préjudice, com­ ment condamnera-t-on le preneur à le subir? Où est la faute qu’il a commise ? Devait-il connaître ce que le propriétaire ignorait? Mais cette faute n’est-elle pas celle de ce propriétaire ? N’est-elle même pas plus grave chez lui que chez le preneur , puisqu’en sa qualité il avait bien d’autres moyens que celui-ci de connaître la vé­ rité ? En l’état donc , mettre à la charge de ce propriétaire la perle que le vice de la chose a déterminée, c’est faire à chacun la part qui lui est due, rappelons-nous cet adage de notre ancien droit : Il n ’y a pas à hésiter entre celui qui s’est trompé, et celui qui souffre. Or.évidem- �80 TRAITÉ DU DOL ment celui qui s’est trompé dans l’espèce, c’est le pro­ priétaire; celui qui souffre, c’est le locataire. 1 0 1 8 . — Telle n’est pas cependant la solution à ti­ rer de l’art. 1721 , d’après M. Troplong. Cet éminent jurisconsulte pense que le bailleur ignorant du vice ne doit supporter ni dommages-intérêts, ni pertes quelcon­ que, il enseigne que la perte doit rester pour compte du preneur. M. Troplong invoque d’abord le principe développé par Ulpien, dans la loi 10, § i, Dig., De locat. conduct. Se fondant ensuite sur l’affinité incontestable entre la vente et le louage, il fait application à celui-ci de l’arti­ cle 1646, et il conclut que le bailleur ayant ignoré le vice n’est tenu de restituer que ce qu’il a reçu et à sup­ porter les frais de louage. 1 0 1 9 . — Quelque profond que soit notre respect pour1 le savant auteur dont nous rappelons l’opinion, quelque considérable que soit son autorité, nous devons le dire , les motifs sur lesquels il fonde sa doctrine ne nous ont pas convaincus, sa doctrine elle-même nous a paru méconnaître l’esprit et la lettre de l’art. 1721. Nous repoussons le recours au droit romain par un double motif : d’abord parce que la décision d’Ulpien ne nous parait pas aussi décisive que le soutient M.Troplong ; ensuite, parce qu’en la supposant telle, elle devrait rester aujourd’hui sans autorité , le Code civil ayant a dopté une doctrine contraire. Nous nous bornerons , sur le premier point, à faire �ET DE LA FRAUDE. 81 remarquer qu’Ulpien refuse d’une part les dommagesintérêts, et de l’autre le droit d’exiger les loyers : Aliter atque ei saltum pascuum locasti, in quo Ixerlba mala nascebatur. Hic enirn si pecora vel demortua sunt, vel etiam détériora facta, quod interest preslabitur si scisti, si ignorasti pensionem non petes. Ainsi, pas de doute , le preneur ne pourra exiger des dommages-intérêts , ni le bailleur exiger le prix de la location. Cela exclut nécessairement la faculté pour le premier d ’exiger le remboursement de la perte qu’il a essuyée ? On pourrait admettre le contraire. En droit romain, les dommages-intérêts s’entendaient d’un double élé­ ment : la perte éprouvée, le gain dont on était privé, damnum emergens, lucrum cessons. Proscrire l’ensem­ ble, ce n’est pas exclure nécessairement le droit d’exiger séparément l’un de ces deux éléments. Conséquemment être placé dans l’impossibilité d’exiger des dommagesintérêts , n’entraîne pas l’interdiction de poursuivre la réparation de la perte. Nous le croyons avec d’autant plus de fondements que, pour décider le contraire , il faut admettre que le pre­ neur a fait faute, et c’est ce que lui reproche M. Troplong. Le preneur, d it- il, a à s’imputer d’avoir ignoré la nature de la chose qu’il loue. Mais un pareil repro­ che peut-il être fondé lorsqu’il s’agit d’un vice tellement caché , que ce n’est que par la jouissance elle-même qu’il doit se décéler ; que le propriétaire a pu ignorer , �82 TRAITÉ DU DOL lui qui possède la chose depuis longues années peutêtre ! lui qui doit aussi connaître la chose dont il dis­ pose, car si le preneur doit savoir qu’elle est la chose qu’il reçoit, il est juste que le bailleur sache qu’elle est la chose qu’il rdonne ; si l’erreur est concevable chez l’un , elle est concevable chez l’autre , il faut donc les placer l’un et l’autre dans la position qu’ils avaient avant le bail, et dés lors obliger le propriétaire à indem­ niser de la perte, tout en imposant au locataire la pri­ vation du bénéfice qu’il eût pu réaliser. Quoi qu’il en soit, en droit romain, de la justesse de cette doctrine, tout doute disparaît sous l’empire du Co­ de, en présence de l’art. 1721 : « Il est dû garantie au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l ’usage, quand même le bailleur ne les aurait pas connus lors du bail. » Voilà le principe nettement et formellement posé. Remarquons tout de suite combien il s’éloigne de celui formulé par Ulpien : Si ignorasti, pensionem non petes. Il serait singulier qu’à travers une opposition si tranchée dans les textes, les deux législations dusssent arriver au même résultat. Donc le bailleur doit garantie, même lorsqu’il a igno­ ré les vices ou défauts de la chose ; quels seront les ef­ fets de cette garantie? L’art. 1721 nous l’enseigne im­ médiatement : s’il résulte de ces vices ou défauts quel­ que perte pour le preneur, le bailleur est tenu de l’in­ demniser. Or cette disposition n ’est évidemment édictée que dans l’hypothèse de l’ignorance du bailleur , car, s’il avait connu le vice , ce n’est pas l’indemnité de la �ET DE LA FRAUDE. 83 perte qu’il devrait. La dissimulation dont il aurait usé, constituant un dol , l’obligerait à des dommages-inté­ rêts, c’est-à-dire à supporter la perte dans les propor­ tions de l’art. 1151 et à tenir compte , sur les mêmes bases, du gain dont le preneur aurait été privé. M. Troplong reconnaît lui même l’évidence du sens littéral de l’art. 1721, mais il soutient que l’aperçu qui en dérive est trompeur. Pourquoi ? Parce qu’il existe une grande affinité de principes entre le louage et la ven­ te. Or, pour celle-ci , l’art. 1646 borne l’obligation du vendeur au remboursement du prix et des frais de la vente. Pourquoi en serait-il autrement pour le louage, alors que le droit romain est précis à cet égard ? Nous sommes loin de méconnaître l'affinité réelle ex­ istant entre le louage et la vente. Mais toute la conclu­ sion que nous en tirons , c’est que , dans le silence du Code, c’est par les principes applicables à la vente qu’on doit résoudre les difficultés offertes par le louage. Dès lors, c’est à l’art. 1646 que nous demanderions les de­ voirs à remplir par le bailleur ignorant les vices de la chose, si la législation spéciale au louage ne s’était pas formellement expliquée. Or l’art. 1721 fournit à notre avis cette explication , et il la donne autre que celle de l’art. 1646. Dès lors on ne peut, sous prétexte d’affini­ té, se soustraire à un texte clair, précis et positif. Pourquoi la loi a-t-elle voulu pour le louage le con­ traire de ce qu’elle a prescrit pour la vente ? Nous n’a­ vons pas à scruter la pensée du législateur, il suffit que sa volonté soit expressément énoncée , pour que tout �84 TRAITÉ DU DOL s’empresse de courber la tête. Qu’on tente de la faire corriger , si on la croit mauvaise , c’est un droit dont l’exercice n’a rien que de très-légitime; quant à nous, nous l’avons déjà dit, la prescription de l’art. 1721 nous parait dictée par les plus saines notions d’une exacte justice. Nous croyons d’ailleurs que l’obligation du ven­ deur, de s’assurer de la qualité et de la nature de ce qu’il achète , est beaucoup plus grave que celle du locataire à l’endroit de la chose qu’il loue; que, d’autre part, le locateur e st, bien plus que le vendeur, tenu de connaî­ tre la chose qui fait la matière de la location ou de la vente , c’est ce que Zacchariæ exprime en ces termes : La raison en est que celui qui loue une chose pour un usage convenu doit savoir si elle y est propre et garantir non seulement cet usage, mais encore les conséquences qui peuvent en résulter.’ Ainsi le bailleur doit garantie des vices ou défauts ca­ chés , quand même il les eût ignorés ; cette garantie a pour effet non pas de le soumettre à des dommages-in­ térêts, mais de l’obliger à indemniser le preneur de la perte que les vices cachés ont entraîné. L’art. 1646 est sans application au louage, l’art. 1721 ayant édicté pour celui-ci une règle spéciale. C’est ce que la Cour de cassation a formellement dé­ cidé le 30 mai 18373. C’est ce qu’enseignent plusieurs auteurs recommandables.3 1 Tom. ni, pag. 8. s D. P., 37, 1,409. 3 Zacchanæ, loco cilalo ; — Delvmcourt, t. ni, pag. 494, notes. �ET DE LA FRAUDE. 85 1020. — Le bail confère au preneur le droit de jouir de la chose louée pendant la durée du terme con­ venu , il en retire par conséquent tous les fruits , tant naturels qu'industriels ou civils. Il est à l’instar du pro­ priétaire lui-même, il peut donc faire, à raison de cette jouissance, tout ce qu’il trouve utile ou convenable à ses intérêts. Toutefois, cette faculté ne s’applique qu’à l’usage com­ mun , qu’à la jouissance accoutumée des produits ordi­ naires de la chose. Tout ce qui sort de cette catégorie , tout ce qui ne peut être recueilli sans porter atteinte à la substance de la chose demeure personnel au proprié­ taire, qui seul a le droit d’en disposer. Ainsi les mines et carrières existant sur la propriété, ouvertes ou non au moment du b a il, ne pourraient être exploitées par le preneur que si la convention lui en conférait expressé­ ment la faculté. L’exploitation, en l’absence d’une clause d’autorisation, serait un abus et une fraude que le pro­ priétaire aurait le droit d’interdire pour l’avenir , avec dommages-intérêts pour le passé. 1021. — Le droit de louer est un des attributs de la jouissance. Il passe conséquemment au preneur pou­ vant toujours sous-louer, à moins que le contrat le lui interdise. Ce principe, consacré par l’art. 1717 du Code civil, a été méconnu par un arrêt de la Cour de Paris, du 28 juillet 1825, jugeant : que la concession du droit d’ex­ ploiter une mine de plâtre ne peut , dans le silence du �86 TRAITÉ DU DOL contrat sur le droit de sous - louer , être valablement transmise à un tiers par le concessionnaire'. Les mo­ tifs de cet arrêt se fondent sur les lois spéciales aux car­ rières et mines, sur la responsabilité qu’elles font peser sur le propriétaire. De là on conclut que celui-ci , en concédant la faculté d’exploiter, ne l’a fait qu’en consi­ dération de la capacité et de l’aptitude du preneur; qu’en conséquence le bail est personnel et que la cession qui en est faite, constituant l’abandon de l’exploitation, il y a lieu de résilier le contrat. Cette doctrine ne tend à rien moins qu’à créer une distinction que la loi proscrit. Toute jouissance est dans le cas d’être cédée, surtout lorsqu’elle est purement in­ dustrielle , car , dans cette hypothèse, le preneur a pu ne vouloir faire qu’une spéculation en sous-louant plus cher qu’il n’a lui-même loué. D’ailleurs, l’art. 1717 est général et absolu, c’est donc le violer que de lui refuser ce caractère. L’objection que le bailleur n’a eu en vue que la capacité et l’aptitude du preneur, est détruite par le contrat lui-même, car, si telle avait été la cause déerminante du bail, on en trouverait la preuve dans l’in­ terdiction de sous-louer que la loi permet de stipuler. Le silence des parties sur ce point exclut toute idée de personnalité dans le bail. Qu’importe, d’ailleurs, la responsabilité que les lois spéciales font peser sur le propriétaire des mines ou car­ rières. En aliénant l’exploitation en faveur d’un tiers, 1 Dalloz, 25, il, 218. �ET DE LA FRAUDE. 87 ce propriétaire a assumé la responsabilité des actes de celui-ci, mais il a contre lui un recours qui lui a paru suffisant. Ce recours n’est nullement affaibli par la souslocation, puisque le preneur primitif reste garant envers le bailleur des faits de celui qu’il s’est substitué. Dès lors il n’y a rien de changé par la sous-location , il n’y a qu’une garantie de plus pour le propriétaire. On ne sau­ rait dès lors punir le preneur qui a usé d’une faculté légale et résilier un bail qui n’a pas cessé d’exister tel qu’il a été consenti. Que si le mode de jouissance adopté par le sous-pre­ neur est abusif et nuisible pour le propriétaire, celui-ci a le droit soit de faire cesser les abus, soit de poursuivre la résiliation. Vainement le preneur primitif prétendraitil que les actes dont on se plaint ne sont pas de son fait ; on lui répondrait victorieusement qu’il est censé avoir fait lui-même ce que son représentant a accom­ pli, qu’il doit, dès lors, être condamné, sauf son recours contre le sous-locataire. Ainsi, en principe, la faculté de sous-louer est inhé­ rente au contrat de louage. Mais la loi permet d’y déro­ ger. L’absence d’une clause formelle dans l’acte de bail, laisse dans tous les cas au preneur le droit d’user de cette faculté. ■1022. —■ Mais si le bail a prohibé cette faculté , le preneur ne pourra, sous aucun prétexte, se soustraire à la prohibition, il sera tenu d’exploiter lui-même la chose louée ; la sous-location qu’il en ferait serait considérée �m TRAITÉ DU DOL comme un abandon illégal et frauduleux de la jouissan­ ce , et entraînerait dès lors la résiliation du bail avec dommages-intérêts. 1023. — Le sous-locataire , évincé par l’effet de la résiliation, pourrait-il exiger des dommages-intérêts de la part de son bailleur? À cet égard une distinction nous parait indispensable : ou le locataire a été trompé, ou il a été imprudent. Dans le premier cas, il lui est dû des dommages-intérêts , qui lui seraient refusés dans le se­ cond. Le sous-locataire a été trompé, lorsque l’existence du bail primitif lui a été dissimulée. Nous n’entendons pas par là qu’il faille que le sous-locateur se soit faussement attribué la qualité de propriétaire , il suffirait que tout en prenant la qualité de locataire, il eût placé la partie avec laquelle il traite dans l’impossibilité de vérifier la sincérité du droit qu’il exerce, c’est ce qui se réaliserait s’il avait caché l’existence d’un bail écrit, prétendant qu’il était locataire verbal. On comprend dans ce cas qu’aucun reproche fondé ne pourrait être adressé au sous-locataire, un bail verbal est exclusif de toute clause prohibitive d’une sous-location. Si la sous-location a été faite par écrit, la dissimu­ lation dont nous parlons sera de nature à être prouvée par l’acte même. Il est vrai que la qualité de locataire verbal peut avoir été prise pour éviter des droits éven­ tuels d’enregistrement, mais le sous-locateur a le plus grand intérêt à se soustraire aux conséquences de celte �ET DE LA FRAUDE. 89 dénomination. Il doit donc rapporter la preuve écrite que le sous-locataire n’a rien ignoré. Cette preuve ré­ sulterait de la remise de la convention primitive cons­ tatée par,un récépissé signé du sous-locataire,ou de tout autre document écrit, émané de celui-ci. Si la sous-location a été verbalement consentie, celui qui l’a acceptée pourra toujours alléguer et prouver qu’on lui a caché l’existence d’un bail écrit. Cette preuve pour­ ra être fournie oralement, puisqu’il s’agit d’une dissi­ mulation frauduleuse. Le sous-locataire, qui a connu ou pu connaître la po­ sition réelle de son locateur , n ’a droit à aucune allo­ cation en cas d’éviction. Dans le premier cas, ou il s’est rendu complice de la fraude consommée par celui-ci, ou il a pris sur lui de courir les chances résultant de là prohibition de sous-louer; dans le second, il n’a pas fait ce qu’il devait faire. Dans l’une comme dans l’autre hypothèse , il serait non-recevable à se plaindre d’une dépossession pouvant être facilement prévue au moment où il a traité. Il en est de même s i , sans avoir formellement con­ naissance de la prohibition de sous-louer, il a pu facile­ ment la connaître , comme si le sous-bail mentionnait que le bailleur tenait les lieux en vertu d’un bail écrit. Cette énonciation impose au sous-locataire le devoir de se faire représenter le bail pour en connaître les condi­ tions. S’il manque à ce devoir , il se rend coupable de négligence et accepte imprudemment un fait dont il lui a été donné de soupçonner au moins la sincérité. �90 TRAITÉ DU DOL Imprudence ou négligence, la sous-location reste à ses périls et risques. A toutes ses réclamations on répondrait qu’il devait s’assurer de la condition de celui avec qui il contractait ; qu’en ne le faisant pas, il a commis une faute dont il doit subir les conséquences, quelles qu’elles soient. La prohibition de sous-louer est absolue et de rigueur, sa violation entraîne et doit faire prononcer la résiliation du bail. Il est évident dès lors que la convention a vou­ lu conférer au preneur une jouissance purement per­ sonnelle. La sous-location faisant cesser cette jouissance, étant la violation la plus formelle des accords convenus, il y a lieu de les rétracter. Il ne dépend donc plus du locataire d’empêcher cette résiliation, même en offrant d’indemniser, par des dom­ mages-intérêts, du préjudice que la sous-location peut occasionner. Si l’on admettait une pareille offre, on vio­ lerait l’art. 1717, on donnerait à une seule partie le droit de faire au contrat des modifications ne pouvant se réaliser que par l’effet d’un consentement mutuel.' 1024. — Cependant la nécessité de l’habitation , lorsqu’il s’agit d’une maison ou d’une ferme, n’est pas tellement personnelle , que le preneur ne puisse pas se faire représenter par des personnes de confiance et à ses gages. On possède par son préposé comme par soi-mê­ me , et consentir à la prohibition de sous-louer , n ’est i Cass., 26 janvier 1812. �ET DE LA FRAUDE. 91 pas aliéner la faculté de se choisir un représentant Mais , comme la fraude est ici fort voisine du droit, le bailleur a toujours le droit de prouver que la qualité conférée au tiers n’est qu’une ruse à l’effet d’éluder la prohibition. 1025. — La clause prohibitive de sous - location n ’est pas violée lorsque cette sous - location n’est que l’accessoire d’une obligation légitimement contractée par le preneur. Ainsi, la vente d’un fonds de commerce est bien souvent inséparable de la cession du bail des lieux dans lesquels ce commerce est exploité. Dans cette hy­ pothèse, la cession est forcée , car , sans elle , la vente du fonds ne se réaliserait pas. Vouloir l’empêcher se­ rait placer le commerçant dans l’impossibilité de cesser des affaires qui peuvent être fort onéreuses pour lui et le condamner à continuer une profession que ses con­ venances , son intérêt et sa position lui font un devoir d’abandonner. Induire de l’acceptation de la prohibition de souslouer la renonciation à la faculté de vendre, c’est don­ ner à la clause du bail une extension que ne compor­ tent ni la raison, ni la justice. Pourra-t-on jamais sup­ poser, en effet, que dans l’unique but de se soustraire à cette prohibition, le locataire ira vendre son fonds, abandonner son industrie et renoncer ainsi aux occupa­ tions de toute sa vie. Concluons donc que la vente d’un 1 Bordeaux, 14 juin 4826. �I 92 TRAITÉ DU DOL fonds de commerce peut autoriser , malgré le b a il, la cession de la location sans laquelle la vente serait ou impossible ou extrêmement onéreuse. 1 026. — Telle n’est pas cependant l’opinion de M. Duvergier. Rien, dit ce jurisconsulte, ne doit faire flé­ chir le principe de l’art. 1717, la faculté de céder le bail n’est pas intimement liée à celle devendre le fonds. Le fût-elle , on n’en devrait pas moins obéir à la dé­ fense expresse de céder le b a il, fallût - il en induire la prohibition de vendre le fonds.' 1 0 2 7 . — Quelque rigoureuse que soit la prohibition de l’art. 1717, elle ne nous paraît pas autoriser une pareille conséquence. Dans l’esprit du législateur, cette disposition n’a de portée que pour les cas ordinaires et qui se réalisent le plus souvent. Tant que le preneur restera ce qu’il était au moment du bail, et qu’il s’agira de lui substituer un tiers, ce qui lui permettrait d’aller faire ailleurs ce qu’il faisait dans les lieux loués , le bailleur sera fondé à s’opposer à la substitution , alors même qu’elle lui serait avantageuse. L’art. 1717 n’ad­ met plus qu’on exige un intérêt de la part du bailleur, il suffit que la prohibition ait été consentie pour qu’il puisse en réclamer le bénéfice et profiter de ses consé­ quences. Conclure de là que le preneur s’est interdit la faculté i Du louage, to m , i, n° 365 �ET DE LA FRAUDE. 93 de vendre son fonds de commerce , qu’il s’est privé de la faculté de sous-louer même dans l’éventualité de cette vente , c’est supposer que les parties ont eu en vue un événement fort éloigné de leur pensée actuelle et qui n’a dû frapper ni l’une ni l’autre; et, dans tous les cas, si le bailleur y a songé, il eût dû s’en expliquer formelle­ ment. Son silence à l’acte prouverait qu’il n’a pas vou­ lu, dans ses prévisions, aller au-delà de celles pour les­ quelles l’art. 1717 a été exclusivement édicté. C’est dans ce sens que s’est prononcée la Cour de Paris.' 1028. — La jouissance conférée au locataire diffère de celle du propriétaire, pouvant non seulement user, mais encore abuser de sa chose. Elle do it, dès lors , se restreindre dans des limites raisonnables et justes. C’est ce que la loi a exigé, en exprimant que l’administration du locataire devait être celle d’un bon père de famille. Cette obligation entraîne, comme conséquence d’abord, de maintenir les lieux dans l’état où ils se trouvaient au moment de leur délivrance. Ce n’est pas que le preneur ne puisse jouir autrement que le propriétaire et opérer dans ce sens des change­ ments à la localité. L’obligation de rendre , à la sortie, les lieux dans l’état qu’ils étaient à l’entrée , rend l’ex­ ercice de cette faculté sans inconvénients pour le bail­ leur. Il ne pourrait donc réclamer, à moins d’excès de­ vant occasionner un préjudice permanent et durable. 1 H6 février \ 822. �94 TRAITÉ DU DOL 1029. — Mais la faculté de modifier les lieux ne va pas jusqu’à permettre d’en changer la destination. Toute substitution dans ce sens , accomplie sans l’aveu et l’autorisation du bailleur, est une fraude donnant ou­ verture à l’action en résiliation, alors surtout que la des­ tination nouvelle est dans le cas de déprécier les lieux, soit sous le rapport matériel, soit sous le rapport moral. Ainsi on ne peut, dans une maison bourgeoise, éta­ blir un café ou cercle , moins encore un cabaret ou un lieu de prostitution ; convertir la maison en auberge ou l’auberge en maison, introduire une maison de jeux, ap­ peler enfin une profession bruyante ou incommode dans les lieux destinés à un débit de marchandises. 1050. — Le locataire d’un établissement industriel quelconque est de plus obligé de l’exploiter activement jusqu’à la fin du bail. L’interruption occasionnée , soit par la cessation de commerce , soit par le transfert de ce commerce dans une autre localité, donnerait lieu à la résiliation du bail et à des dommages-intérêts. L’allo­ cation serait beaucoup plus sévèrement calculée dans le second cas que dans le premier. En effet, la cessation du commerce peut tenir à des circonstances n’entachant en rien la bonne foi du preneur. Le second , au con­ traire, sera le plus souvent une spéculation sur la clien­ tèle qu’on voudra contraindre de venir dans le nouvel établissement, la fermeture du premier les mettant dans l’impossibilité de continuer à s’y faire servir. On ne doit donc pas hésiter à réparer largement le préjudice qui en sera résulté pour le propriétaire des lieux abandonnés. �ET DE LA FRAUDE. 95 1051. — F a u t-il, pour que la plainte en change­ ment soit recevable , que la destination des lieux ait été spécialement indiquée dans l’acte de bail ? Nous ne le pensons pas. Le mode de jouissance précédemment em­ ployé détermine ordinairement la destination ultérieure. C’est donc par les antécédents que doit se résoudre la difficulté. C’est aussi par la nature et la situation des lieux, car dans beaucoup de circonstances elles aideront puissamment à fixer la destination qu’on prétendra avoir été changée. 1052. — La profession du locataire peut fournir un moyen puissant d’appréciation. Celui qui a pris dans l’acte la profession de négociant, qui a toujours exercé son commerce dans le lieu de son habitation, sera faci­ lement présumé n’avoir loué que pour continuer son in­ dustrie. Le bailleur ne pourrait donc plus tard s’opposer aux changements à faire aux lieux loués pour les mettre en état de servir à leur nouvelle destination. Son silen­ ce dans l’acte de bail, en présence de la double circons­ tance que nous venons d’établir, ferait admettre qu’il a consenti à ces changements. Mais il en serait autrement si l’industriel avait tou­ jours exploité son commerce dans un lieu autre que ce­ lui qu’il habitait; peu importerait, dans cette hypothè­ se, que le preneur eût pris dans l’acte la qualité que son industrie lui donne. D’une p a r t, la certitude qu’il ex­ ploitait son commerce séparément de son habitation ; de l’autre, la destination antérieure des lieux, constamment �96 TRAITÉ DU DOL affectés à l’habitation, ferait considérer comme un chan­ gement frauduleux l’introduction dans ces lieux de l’ex­ ercice de sa profession. 1 035. — La dissimulation par le preneur de sa vé­ ritable qualité ferait résilier le bail, lorsqu’il est certain que la connaissance de cette qualité aurait empêché le propriétaire de le consentir. Ainsi il a été jugé que le preneur qui s’annonce comme négociant fait une décla­ ration mensongère devant entraîner l’annulation du bail, s’il dissimule qu’il est cabaretier et logeur.' 1034. — Le développement qu’un fait même im­ prévu imprime à l’exploitation d’une carrière, constituet-il un changement de destination devant autoriser le bailleur à faire résilier le bail ? La négative ne saurait être douteuse. L’exploitation n’est que la conséquence naturelle et légitime du bail. Elle doit nécessairement se placer au niveau des besoins du preneur. Elle suit donc la chance plus ou moins heu­ reuse du commerce entrepris par lui. En conséquence elle ne saurait être gênée, alors qu’aucune limite n’a été stipulée dans l’acte. C’est ce que la Cour de Grenoble a en quelque sorte reconnu par arrêt du 5 mars \ 835 , repoussant le pré­ tendu changement de destination allégué par le bailleur. Mais le même arrêt condamne le preneur à des dom- 1 Bordeaux, 4 mars 4828. �97 ET DE LA FRAUDE. mages-intérêts à l’égard du bailleur , pour indemniser celui-ci du développement que l’exploitation avait reçue. Nous pensons avec M. Duvergier que cette solution ne se justifie en droit par aucun motif plausible. . Dans l’espèce de cet arrêt , une carrière de pierres moellons avait été donnée à bail. Longtemps avant le contrat, le projet d’agrandir la ville de Grenoble et d’en reculer les fortifications avait été conçu. Des plans a vaient été dressés et le tout était soumis à l’approbation du Gouvernement. Postérieurement au bail, ce projet fut mis à exécution, et dès lors des fournitures considérables furent faites par les fermiers de la carrière. En cet é ta t, réclamation du propriétaire. Il soutient que la réalisation de l’agrandissement de la ville est un fait imprévu, que l’exploitation à laquelle il donne lieu menace d’épuiser sa mine. Il demande qu’en vertu des art. 1769 et 1770, il soit indemnisé parles preneurs; que dans tous les cas, et à défaut de stipulation expres­ se, ceux-ci ne devaient jouir de la carrière que suivant la destination qu’elle a reçue ; que cette destination de­ vait être entendue des produits proportionnels au prix du bail; qu’en conséquence , extraire des produits plus considérables, c’était changer cette destination , puisque le preneur pourrait tout à coup appauvrir, sinon épuiser une carrière ayant devant elle de longues années d’ex­ ploitation. On répondait que les art. 1769 et 1770 ne concer­ naient que le preneur; que la réciprocité invoquée n’am 7 �400 TRAITÉ DU DOL tend à lui interdire , condamnant ainsi l’industrie du preneur à une immobilité qui n’est ni dans la nature, ni dans l’essence du commerce. Cette doctrine a, de plus, comme tout ce qui est ar­ bitraire , le tort grave de ne comporter ni mode fixe d’applications, ni limites certaines. A quel point naîtra ou s’arrêtera l’obligation d’indemniser le propriétaire ? Comment, d’ailleurs, calculer l’existence de l’augmen­ tation dans l’exploitation ; s’il est vrai que tel qui ne ve­ nait pas à l’usine y vient, il peut se faire que tel autre qui en tirait ses fournitures ait cessé d’en agir ainsi ? C’est donc une masse de difficultés, de chicanes plus ou moins insolubles, substituée à la règle simple et posi­ tive tracée par la loi. D’ailleurs, si le preneur ne peut aller au delà de l’ex­ ploitation actuelle, ne s’en suivra-t-il pas que le bail­ leur devra garantir ces limites ? N’est-il pas juste que le premier, s’il ne peut s’enrichir, ne puisse pas au moins s’appauvrir. On lui permettra donc , toutes les fois que l’exploitation sera moindre , de solliciter soit une dimi­ nution proportionnelle sur le prix du bail, soit une in­ demnité. Comme on le voit, dans le système que nous combattons, l’aléa de l’opération commerciale retombera sur le locateur et non sur le locataire. Mais , dit-on , il n’est pas rationnel de permettre au preneur d’appauvrir , sinon d’épuiser une mine ayant encore plusieurs années d’exploitation devant elle. Cette objection ne serait juste que si le fait ne pouvait êtreempêché par le preneur, et c’est ce qui n’existe pas. La loi �ET DE LA FRAUDE. 101 permet au propriétaire de déterminer des limites à l’exploitatior., dont il confère le droit à un tiers. Ainsi, l’acte de bail peut renfermer ces limites, empêcherqu’elles puissent être dépassées ou fixer une augmentation proportionnelle du prix du bail, augmentation qu’il se­ ra facile d’établir par le cubage de la carrière. De quoi se plaindrait donc le bailleur, s’il a uniquement dépen­ du de lui d’éviter l’injustice contre laquelle il réclame. E s t-il bien juste aussi de faire perdre à un individu une somme de 10,000 fr., parce qu’il a négligé de se procurer une preuve écrite soit du p rê t, soit du dépôt qu’il en aurait fait ? Et cependant on n ’hésiterait pas à repousser toutes ses réclamations. Pourquoi, lui diraiton, ne vous êtes-vous pas procuré la seule preuve pou­ vant vous faire rentrer dans vos fonds. Or , ce qu’on objecterait avec raison au déposant ou prêteur, on peut, on doit l’objecter au locateur, car, comme eux, il a dé­ pendu de lui de créer la preuve d’une prétendue inten­ tion sur laquelle cependant il est resté muet au moment du contrat. Ainsi, l’injustice du résultat qui décide M. Troplong à adhérer à la solution de la Cour de Grenoble, ne nous parait nullement démontrée. Dans tous les cas, elle est due non à la fraude du preneur , mais à la négligence du bailleur : Volenti non fit injuria. Nous ajoutons que, dans l’espèce de l’arrêt de Greno­ ble, il y avait d’autant plus lieu pour le preneur de s’ex­ pliquer au moment du contrat, que l’agrandissement de la ville et l’établissement de nouvelles fortifications é- �102 TRAITÉ DU DOL taient connus de tous. Il est vrai que la Cour rappelle que es projet datait d’un siècle. Mais il s’exécutait en 1832, et le bail avait été consenti en 1829. Or, les for­ malités indispensables à cet accomplissement avaient dû, dès 1829, être poussées à un point tel que la réalisa­ tion du projet devait paraître imminente. Le silence du bailleur constituait donc une faute d’autant plus lourde. 1035. — La prohibition de changer la destination des lieux s’applique aux biens ruraux comme aux mai­ sons de ville. Ainsi, le fermier ne peut, sans s’exposer à des dommages-intérêts et même à la résiliation du bail , dessoler les terres, les surcharger, détruire les étangs, arracher les vignes , convertir les terres à blé ou les prairies en vignobles, changer les vignobles en terres labourables, substituer, enfin, une autre culture à celle antérieurement et usuellement pratiquée. 1036. — L’obligation pour le fermier d’administrer en bon père de famille est plus étroite encore que celle du locataire. Les fraudes qu’il pourrait commettre sont, en effet, de nature à altérer, au moins temporairement, la propriété elle-même. Ainsi, le défaut de culture, l’en­ lèvement des pailles ou engrais, la taille défectueuse de la vigne ou autres arbres, etc., sont dans le cas de sur­ vivre dans leurs effets au bail lui-même , conséquem­ ment d’occasionner un préjudice au propriétaire , soit en diminuant les produits s’il les perçoit lui-même, soit en empêchant d’obtenir , d’un autre fermier , le prix �ET DE LA FRAUDE. 103 qu’il aurait obtenu, si la propriété avait été en bon état. Tous actes tendant à ce résultat doivent donc être sévè­ rement réprimés. 1 0 5 7 . — Un devoir spécialement imposé au fer­ mier d’un bien rural, est celui de veiller à la conserva­ tion de l’intégralité de la propriété confiée à ses soins; d’empêcher tout empiètement. La possession, si précieu­ se dans un procès, l’éloignement du propriétaire, pou­ vant ne se rendre que très-rarement sur son domaine, ont fait édicter l’art. 1768 , d’après lequel le fermier doit avertir le propriétaire des usurpations qui peuvent être commises sur le fonds , à peine de tous dépends, dommages et intérêts. 1 0 3 8 . — Le délai dans lequel cet avertissement doit être donné est celui des ajournements. Inutilement aurait on chargé le fermier d’avertir le propriétaire si on avait laissé le délai à son choix ou à ses caprices. Bientôt même la négligence s’en m êlant, l’avis arrive­ rait après que, par l’expiration de l’année, la possession serait acquise à l’usurpateur, ce qui pourrait entraîner la perte de la propriété, si le propriétaire n’avait pas de titres.ou s’il avait perdu ceux qu’il pourrait invoquer. Cette conséquence fait sentir toute l’importance de l’o­ bligation imposée au fermier. La loi ne trace aucune forme à l’accomplissement de cette obligation. L’usurpation peut être dénoncée au pro­ priétaire soit par acte extrajudiciaire , soit par lettre, soit même oralement. Mais la prudence exige que, dans �404 TRAITÉ DU DOL ces deux derniers cas , le fermier se procure la preuve écrite de sa diligence. Cette preuve résulterait de la dé­ claration signée par le propriétaire et constatant l’aver­ tissement reçu. 1 059. — A défaut de ces précautions ou faute d’a­ voir exécuté les prescriptions de l’art. 4768 , le fermier devrait être condamné à des dommages-intérêts. Evi­ demment , l’allocation de ces dommages devrait com­ prendre l’intégralité du préjudice occasionné par l ’usur­ pation. Elle serait d’ailleurs plus sévère, suivant que le fermier aurait agi de bonne foi et par pure négligence ou que son silence ne serait que le résultat de la collu­ sion et de la connivence avec l’usurpateur. 1 040. — Les fraudes du fermier revêtent quelque­ fois le caractère de délits. Ainsi , l’abatage des arbres sans autorisation et contre le gré du propriétaire peut être poursuivi correctionnellement et puni des peines portés par l’art. 446 du Code pénal.' Le fermier qui enlèverait sur le fonds affermé des barrières ou partie de la clôture commet le délit de bris de clôture , s’il a agi frauduleusement ou de mauvaise foi. Dans le cas contraire, il ne pourrait être poursuivi criminellement, mais il pourrait l’être par la voie civi­ le, à la requête du propriétaire fondé à exiger des dom­ mages-intérêts. 1 Carnot, sur l’art. 446; — Legraverentl, tom. n , pag. 380, not. 8; — Metz, 1er août 4819; — Cass., 10 août 1333. �ET DE LA FRAUDE. 105 L’enlèvement des capitaux morts ou vivants constitue, dans l’acception ordinaire du mot, un véritable vol, puisque l’auteur de cet enlèvement s’attribue sciemment et volontairement une chose qu’il sait appartenir à au­ trui. Cette soustraction, au mépris des droits du proprié­ taire , ne constitue pas cependant , aux yeux de la loi, un délit quelconque, soit parce que les capitaux confiés au fermier deviennent, en quelque sorte , sa propriété sous l’obligation d’en restituer, à la fin du bail, en mê­ me quantité, qualité et valeur; soit parce que la dispa­ rition de certains d’entre eux peut n’être que le résultat d’un fait indépendant du fermier, dont tout le tort con­ siste à ne pas avoir pourvu à leur remplacement. Dans ce dernier cas, il n’y a, à la charge du fermier, qu’une dette purement civile dont il répond sur toutes ses fa­ cultés. 1 0 4 1 . — Quoi qu’il en soit, l’enlèvement ou l’ab­ sence des capitaux morts ou vivants, dégarnissant la ferme dés moyens indispensables à son exploitation, en­ traîne , en faveur du propriétaire contre le fermier, d’abord, l’action en résiliation du bail, ensuite, celle en restitution et en dommages-intérêts pour le préjudice résultant de l’absence plus ou moins prolongée des ca­ pitaux. 1 0 4 2 . — La première de ces actions a sa base dans la violation de l’obligation imposée au fermier de tenir la ferme garnie de tous les moyens utiles à son exploi­ tation. L’enlèvement des capitaux ou l’impossibilité de �lira 106 gg&R ■ B l TRAITÉ DU DOÏi les remplacer est ordinairement le précurseur d’un a bandon de la culture. Il fait tout au moins prévoir une exploitation insuffisante. Cela seul suffit pour justifier la demande en résilia­ tion , indépendamment du caractère odieux d’un enlè­ vement. La demande du propriétaire ne saurait donc être repoussée. 1043. — L’action en restitution et en réparation du préjudice n’est que la conséquence de la résiliation.Celleci, entraînant la fin du bail , amène nécessairement les effets que l’expiration du terme stipulé fait naître. Au nombre de ces effets, se place naturellement le rembour­ sement de tout ce qui avait été livré par le propriétaire comme accessoire de la ferme. 1044. La fin du bail détermine également le règlement de toutes les malfaçons reprochées au fermier et la réparation du préjudice en résultant. Cette répara­ tion étant accordée à titre de dommages-intérêts, la con­ trainte par corps est facultative dans les limites et aux termes de l’art. 126 du Code de procédure civile. 1 045. — La même faculté est accordée au juge par l’art. 2062, à l’égard de la restitution des capitaux man­ quants , à moins que le fermier ou le colon partiaire ne prouve que la perte ou le déficit ne procède point de son fait. Cette preuve est à la charge de l’un ou de l’autre. Pour le propriétaire, l’absence des capitaux fait présumer la fraude. Mais cette présomption cède devant �ET DE LAFRAUDE. 107 la preuve du contraire, et cette preuve faite, il est pro­ cédé au règlement conformément aux règles tracées par les art. 1810 et 1827. A défaut de cette preuve, la con­ trainte par corps peut être prononcée, c’est-à-direqu’elle est une faculté et non un devoir. La loi s’en réfère donc à l’appréciation souveraine du juge. 1046. — La principale obligation du preneur est de payer le prix stipulé. Nous nous en rapportons, quant à ce paiem ent, aux règles que nous avons tracées en parlant de la vente , règles parfaitement applicables au paiement des loyers. Nous dirons seulement que le sim­ ple retard d’un terme n’autorise pas l’action en résilia­ tion. Après beaucoup d’hésitations et de contradictions, la doctrine et la jurisprudence se sont réunies pour exi­ ger que le retard soit au moins de deux termes. 1047. — Le privilège que le vendeur conserve sur la chose , repose pour le locateur sur les facultés mobi­ lières du locataire. Pour que ce privilège puisse sortir à effet, il faut que les facultés qu’il grève se trouvent dans les lieux loués. De là l’obligation imposée par la loi au locataire de garnir la maison d’une manière convena­ ble, proportionnée à sa fortune et à sa position. Toute fraude pour éluder cette obligation, le défaut de son ac­ complissement, motiverait la résiliation du bail. 1048. — L’exécution de cette obligation par le fer­ mier d’un bien rural serait dans bien de cas insuffisante à couvrir l’intérêt du propriétaire. On sait d’une part �A08 TRAITÉ DU DOL quel est d’ordinaire le mobilier d’un cultivateur , et de l’autre que le prix de la ferme se règle par l’étendue de l’exploitation. Exiger que le premier pût valablement cautionner le second, c’eût été bien souvent rendre tout bail impossible. Le fermier a donc rempli son obligation en transfé­ rant, dans la ferme, son mobilier quelque modeste qu’il soit. Mais là ne s’arrête pas le devoir qu’il doit remplir. Ainsi, avec le mobilier, il doit de plus garnir la ferme des instruments et ustensiles nécessaires à son exploita­ tion, il doit de plus y engranger tous les fruits et récol­ tes recueillis sur la propriété. Tout cela devient le gage du propriétaire. Celui-ci peut donc contraindre à sa réalisation, empêcher toute fraude, sous peine de dommages-intérêts ; e t , à défaut de paiement de ceux-ci, demander et obtenir la résilia­ tion du bail. 1049 . — Le louage d’œuvres et d’industrie rentre dans les obligations de faire, soumises aux règles géné­ rales du droit. Conséquemment c’est par l'es principes généraux que nous avons exposés que doit être appré­ ciée la fraude reprochée à l’une des parties. La fraude existe dès qu’il y a d’une part refus d’exécuter le mar­ ché. Le droit d’obtenir la résiliation serait une consé­ quence de ce refus. 1050 . — Nous avons vu que l’action ex conducto, ouverte en faveur du locataire , avait pour résultat de lui permettre d’obtenir la mise en possession, etiam via- �ET DE LA FRAUDE. >109 m m ilitari. Cela ne saurait être dans le louage d’œu­ vres et d’industrie. Comme la matière du contrat est u n fait purement personnel à l’ouvrier, la résolution ne peut entraîner qu’une adjudication de dommages - intérêts. On connaît la maxime JSemo potest cogi ad factum. Ces dommages-intérêts seraient dans ce cas calculés de ma­ nière à indemniser du préjudice éprouvé par le retard de livraison de l’ouvrage commandé, et à mettre la par­ tie poursuivant la résiliation à même de se procurer ail­ leurs ce que l’autre partie ne veut plus accomplir. Celle-ci devrait de plus restituer tout ce qu’elle a reçu en avances sur le prix des travaux qu’elle se refuse d’ex­ écuter, ainsi que tous les matériaux qui lui auraient été confiés. La restitution de ceux-ci peut être exigée en na­ ture, e t, à défaut, le conducteur ' autorisé à s’en rem­ placer aux frais du locateur. 1 051. — Le locateur répond des vices de construc­ tion, de ceux des matériaux qu’il fournit et des malfa­ çons reprochées à son œuvre. Ce principe juste en luimême ne saurait donner lieu à la moindre difficulté de droit, la certitude du fait en amènerait l’application im­ médiate. 1 052. — Mais ce qui sera souvent contesté , c’est la recevabilité de l’action du conducteur, surtout si elle 1 Nous adoptons entièrement la solution que M. Troplong tire des dé­ bats législatifs que la matière a subi. Nous appelons donc locateur, l’ou­ vrier, et conducteur, celui qui le paie. (V. Troplong, art. '1710, n° 64). �410 TRAITÉ DU DOL est intentée après l’acceptation et le paiement total ou partiel ; le locateur soutiendra que les ouvrages ayant été ou pu être vérifiés avant l’acceptation , celle-ci l’a complètement déchargé de toute responsabilité, en pla­ çant l’ouvrage à la charge exclusive du conducteur. 1053. — La question de savoir quand il y a eu réception, et quels en sont les effets, offre donc un vé­ ritable intérêt. Il est évident que l’époque de la récep­ tion est et doit être fixé au moment de la livraison sui­ vie soit du paiement, soit du règlement du prix. L’arti­ cle 1791 l’indique en décidant que la vérification est censée faite lorsque l’ouvrage , fait en plusieurs pièces ou à la mesure , peut être vérifié par les parties, pour toutes les parties payées, si le maître paie en proportion de l’ouvrage fait. Remarquons qu’on ne doit pas con­ fondre les à-comptes donnés à diverses reprises avec le paiement partiel dont parle l’art. 1791. Celui-ci n’existe que lorsque la convention le stipule , ou bien lorsque les à-comptes payés, concordant avec une livraison par­ tielle, représentent la valeur juste et réelle des objets li­ vrés. Cette coïncidence serait mieux que la preuve de la convention, elle en serait l’exécution. Voilà donc les caractères déterminant l’époque de l’ac­ ceptation. Quel est maintenant l’effet de celle-ci ? M. Troplong’ pense qu’elle dégage l’ouvrier, non seulement de la force majeure, mais encore de tout re- 1 Du louage, art. 1794, n°s 988, 994 �ET DE LA FRAUDE. 111 cours pour malfaçons , le Code civil ayant abrogé la prescription d’abord de trois ans , réduite plus tard à un an, que l’ancien droit avait créée en faveur du con­ ducteur. Mais, et M. Troplong l’enseigne lui-même, ce prin­ cipe n’est pas et ne pouvait pas être absolu ; il ne peut être sérieusement invoqué que par l’ouvrier ayant em­ ployé les matériaux que le conducteur a fournis. Dans l’hypothèse contraire, le locateur répond des matériaux qu’il a livrés , et des vices détruisant ou dégradant la chose livrée, même après la livraison. C’était justice de le décider ainsi. L’ouvrage sortant des mains de l’ouvrier a toujours une apparence par­ faite ; on a su dissimuler avec art les défauts de la ma­ tière, masquer les défectuosités qu’un usage va plus ou moins prochainement mettre à nu. Repousser les récla­ mations que cette découverte suscite, ne serait pas autre chose que décerner une prime d’encouragement au dol et à la fraude. I0 5 4 . — Dès lors on doit conclure que l’ouvrier est déchargé par l’acceptation de la responsabilité pour tous les vices et défauts apparents , pouvant être facilement reconnus et constatés. Quant aux vices cachés, l’accep­ tation ne saurait influer sur les droits du conducteur parce qu’elle a précédé leur découverte, parce qu’elle a été dès lors le résultat de l’erreur ; et que cette erreur a été inspirée par la fausse apparence que l’ouvrier a su donner à la chose. On ne manquera pas d’observer cette �TRAITÉ DU DOL distinction toutes les fois qu’il s’agira d’un travail dont l’ouvrier a fourni la façon et la matière. 1055. — Si l’ouvrier n ’a fourni que la façon , les vices de la matière ne peuvent lui être imputés , et ses conséquences restent pour le compte du conducteur. Mais les malfaçons imputables à l’ouvrier doivent être appréciées suivant la distinction que nous venons d’é­ tablir. 1056. — L’acceptation et le paiement ne pourraient être une fin de non-recevoir pour les architectes, entre­ preneurs et autres ouvriers dont parlent les art. 1792 et 1799 du Code civil. Pour eux, la loi ayant limité la du­ rée de la garantie , leur responsabilité ne cesse qu’avec l’expiration du délai que la loi fixe à dix ans.' Mais relativement à l’application de l’art. 2270 , il y a également lieu à distinguer si les malfaçons ou les vi­ ces sont apparents ou non. Dans le premier cas, la ré­ ception créerait une fin de non-recevoir péremptoire contre toute réclamation ultérieure quoique faite dans l’intervalle des dix ans. « Attendu, disait la Cour de Lyon, qu’il est constant que les lézardes et inclinaisons dont se plaint Dumas, existaient et étaient apparentes dès avant l’entier achè­ vement des travaux; que néanmoins Dumas ne s’est pas 1 Aix, 18 janvier 1841 ; — Bourges, 13 août 1841 ; — Besançon, 30 novembre 1843; — Poitiers, 1er mars 1844; — J. du P., 41, 2, 65 ; 42, 1, 187; 44, 2, 70 et 186. �113 ET DE LA FRAUDE. plaint, qu’il a continué à faire des paiements à compte; que dans son système il aurait même payé à Chavanne au delà de ce qu’il lui devait et toujours sans élever au­ cune réclamation ni prétendre à une indemnité ; qu’il a suffisamment reconnu par là que les vices de construc­ tion ne provenaient pas de la faute de Chavanne , qu’il faut tout au moins en induire qu’il a agréé les construc­ tions telles qu'elles étaient.' » Cette doctrine est juridique, et l’arrêt qui la consacre a recueilli l’assentiment de M. Troplong.3 SECTION V. F rau d es dans le s S o c ié té s SOMMAIRE. 1057. 1058. La société crée entre ses divers membres une espèce de communauté. Le partage du bénéfice est le but de la société. — Consé­ quences. 1 18 juin 1838. 2 Louage, n° 1003. — Conforme, Duvergier, Louage, t. m 11 8 n° 364. �4U 1059. 1060. 1061. 1062. 1065. 1064. 1065. 1066. 1067. 1068. 1069. 1070. 1071. 1072. 1073. 1074. 1075. 1076. 1077. 1078. 1079. TRAITÉ DU DOL Toute infraction aux règles qui en découlent peut consti­ tuer une fraude. Consentement extorqué. — Ses effets. Comment se règle l’association de fait qui a existé jusqu’à l’annulation, à l'égard des associés. A l’égard des tiers. Quid, en cas de faux ? Peut-on assimiler au faux l ’abus d’un blanc seing ? La convention qui donnerait à l’un des associés la totalité des bénéfices, ou qui l’affranchirait de toute contribu­ tion aux pertes est de plein droit réputée frauduleuse. La nullité en résultant embrasse l ’acte de société et non pas seulement la clause illicite. Comment devrait s’opérer le règlement des opérations fai­ tes jusqu’à l’annulation. L’égalité entre associés obéit à d’autres principes que ceux régissant les cohéritiers. C’est la mise matérielle que la loi défend de soustraire à la contribution aux pertes.—Conséquences pour l ’as­ socié purement industriel. Autre exception à la prohibition de n ’être pas tenu de sa part dans les dettes. Dans quels cas la participation aux bénéfices, réservée par le créancier, constituera-t-elle une usure déguisée. Arrêt de la Cour de cassation. Prétendue anomalie entre l ’assurance du bénéfice permise entre associés et prohibée aux créanciers.— Motifs de la différence. L’assurance du bénéfice entre associé n ’est valable que si elle est sérieuse et sincère. Obligations pour chaque associé de verser sa mise. Effets du refus ou du retard. Nature et étendue de l ’obligation de l’associé industriel. Effets du refus ou du retard. L’industrie promise à la société devient, du jour de la �ET DE LA. FRAUDE. 1080. 1081. 1082. 1083. 1084. 1085. 1086. 1087. 1088. 1089. 1090. 1091. 1092. 1093. 1094. 1095. 1096. 1097. 1098. 1099. 115 constitution de celle-ci, la chose commune.— Consé­ quences. Chaque associé est tenu envers la société des dommages qu’il lui a causés par sa faute. Discussion au Conseil d’Etat sur ce qu’on doit entendre par faute. Conséquence à déduire de cette discussion. Effet de la fraude.—En quoi elle consiste. Quand devra-t-on l’admettre ? La responsabilité,en cas de fraude ou de faute,s’apprécie, non pas sur l’ensemble des opérations, mais relative­ ment à chacune d’elles. Effet respectif de l ’une et de l ’autre sur la durée de la so­ ciété. La faute motiverait suffisamment le retrait du mandat conféré à son auteur. En droit, l’associé ne peut poursuivre la dissolution de la société, avant son ierme, à moins d ’un vice en déter­ minant la nécessité. Exception autorisé par l ’art. 1865 , mais dans les condi­ tions qui y sont indiquées. 1* Il faut que l ’acte social n’ait üxé aucun terme à la du­ rée de la société. 2° Que la renonciation soit faite de bonne foi. Comment reconnaîtra-t-on que la renonciation n ’est pas de bonne foi ? Exemple emprunté à Pothier. Cette appréciation est laissée à l’arbitrage du juge. 3° Que la renonciation ne soit pas faite à contre-temps. Quel est l ’effet de la renonciation frauduleuse ou inoppor­ tune ? Caractère de la nullité dont elle est frappée. Dans lessociétésà terme, la dissolution ne peut être pour­ suivie qu’après l’expiration du terme. Causes pouvant introduire une exception. — Caractère de l’art. 1871 du Code civil. �4- - 116 ■H00. 1101. 1 102. 1103. 1109. 1110. TRAITÉ DU DOL Le refus péremptoire de l'associé industriel, de ne plus continuer la société , devrait-il en faire prononcer la dissolution , malgré les autres associés, sauf indem­ nité ? Affirmative jugée par la Cour de Lyon. Réfutation.—Moyen légal de contraindre à l’exécution. La dissolution légale ou conventionnelle fait cesser tous rapports entre les associés.— Ses effets immédiats. Nature du compte à rendre par le gérant. Effets de la négligence dans'la tenue des écritures. Obligation de remettre les livres et papiers. Effet de la soustraction totale ou partielle des livres. Les objections opposables au gérant doivent être opposées avant le règlement. Toute action en révision est formellement prohibée par la loi. Action en redressement.—Ses caractères. 1057. — La société est définie par la loi : un con­ trat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun , dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter.1 La société crée donc, entre ses divers membres, une véritable communauté. Ce qui la distingue des précé­ dentes, c’est qu’elle résulte d’un pur consentement ; c’est qu’elle suppose une réciprocité de besoin et de confian­ ce ; c’est qu’elle est limitée dans sa d u rée, et qu’on ne peut devancer le terme de sa dissolution. 1 Art. 1832 Cod civ �ET DE LA FRAUDE. 117 1 0 58. — Le partage du bénéfice étant le but essen­ tiel de la société, c’est à en acquérir le plus possible que doivent tendre les efforts communs. Il en résulte que l’administration de la chose commune doit être marquée au coin de la plus scrupuleuse, de la plus fidèle exacti­ tude,et exclure toute idée de profit exclusif et personnel; que dans le partage les proportions légalement stipulées doivent être religieusement observées. 1059. — Toute infraction à ces règles est suscepti­ ble de constituer une fraude. Or, l’existence de cette in­ fraction peut être remarquée : à l’origine même de la société dont elle vicie le titre; dans l’administration qu’on détournera de son objet essentiel à l’effet de la rendre pour l’un la source d’un bénéfice illégitime, pour l’au­ tre, une cause de ruine; enfin dans la répartition après dissolution. Ces diverses éventualités tracent le cercle de nos ob­ servations. Leur objet doit être de constater dans cha­ cune de ces périodes les caractères constitutifs de la frau­ de et ses effets. 1060. — Le contrat de société est essentiellement consensuel. Il faut donc , pour qu’il soit valablement souscrit, que la partie ait agi dans la plénitude de son intelligence ; que sa volonté ait été spontanée et libre. En conséquence, si le consentement dont on se prévaut émane d’un incapable , s’il a été surpris par le dol ou la fraude , s’il a été arraché par la violence , le contrat �118 TRAITÉ DU DOL manque d’une des conditions essentielles : Colorem habet, substantiam vero nullam. On doit donc l’annuler sur la poursuite de la partie intéressée. Mais cette poursuite peut n’être exercée qu’après la mise en mouvement de la société , lorsque le vice n’aura été découvert qu’après cette époque. Dans ce cas, la nullité peut n’ètre qu’un remède inefficace , car son existence, tout en rendant la société impossible dans l’avenir , n’empêchera pas qu’elle n’ait existé pour le passé; et cette société de fait déterminera inévitablement la nécessité de procéder au règlement des opérations ac­ complies jusqu’à sa dissolution. 1061. — Relativement à l’associé , les bases de ce règlement sont fort simples. L’auteur du dol, de la frau­ de ou de la violence n’a aucun recours à exercer contre sa victime. Par rapport à lui, toutes les affaires lui de­ meurent personnelles, il doit en subir les effets, en sup­ porter les pertes. Pour lui, en un mot, la nullité rétroagit jusqu’à l’origine même de la société. Par une déduction logique de cette règle, il devrait en outre restituer la mise de fonds versée par le demandeur en nullité, ou l’indemniser jusqu’à due concurrence. Il serait encore condamné à le relever et garantir des re­ cherches que les tiers seraient dans le cas d’exercer. 1 0 6 2 . — A l’endroit de ceux-ci, en effet, le deman­ deur en nullité ne saurait décliner la responsabilité ré­ sultant des traités qu’ils auraient faits avec la société ap- �ET DE LA FRAUDE. parente. Il suffît qu’une société de fait ait existé, et qu’un engagement ait été souscrit du nom social, pour que le porteur ait qualité et droit de recourir contre chacun des associés désignés par le pacte social. Rappelons-nous cette proposition de Pothier : Un consentement, quoique surpris, n'en est pas moins un consentement obligatoi­ re, tant qu’il n’est pas rétracté. Comment, en effet, exi­ ger que les tiers fussent plus clairvoyants que la partie et qu’ils soupçonnassent une fraude qu’elle a elle-même ignorée ? C’est cependant ce qu’on leur demanderait si on leur refusait de faire valoir toutes les garanties sous la foi desquelles ils ont traité. Sans doute celui que le dol ou la fraude a égaré est malheureux ; mais il n’en a pas moins coopéré à don, ner à l’acte cette apparence que les tiers pouvaient et de­ vaient seule consulter , il a le tort de s’être laissé cir­ convenir. Que, sur sa réclamation, ce tort n’apporte au­ cun obstacle à la nullité de ses engagements, c’est justi­ ce , mais ce qui ne serait pas juste, c’est qu’il autorisât la perte des droits loyalement acquis par des tiers qui y sont demeurés complètement étrangers. 1065. — Ainsi le principe de la responsabilité, en faveur des tiers, réside dans le concours purement ma­ tériel, donné à l’acte par celui qui sè prétend trompé. De là cette conséquence que si en fait ce concours ne s’est pas réalisé, le prétendu associé n’est tenu de rien, même à l’égard des tiers. Telle serait la position de cejui dont la signature apposée à l’acte ne serait que le produit d’un faux matériel. �120 TRAITÉ DU DOL 1 064. — Devrait-on assimiler au faux l’abus d’un blanc seing, au-dessus duquel on aurait inscrit un con­ trat de société ? Alors surtout que le blanc seing aurait été confié dans un objet déterminé ? L’affirmative a été adoptée par la Cour de Paris, le 7 février 1824. Mais cet arrêt, que l’espèce sur laquelle il est intervenu peut jusqu’à un certain point justifier, nous parait, en pur droit, s’écarter des véritables principes. Pourquoi, dans l’hypothèse d’un faux matériel, refuse-t-on tout recours au tiers ? D’abord , parce qu’en fait, la signature n’émane réellement pas de celui à qui on l’attribue; secondement, parce que la contrefaçon de la signature est un fait de force majeure que la partie intéressée n’a pu ni prévoir, ni surtout empêcher. Une responsabilité quelconque serait donc, en ce qui la con­ cerne, un effet sans cause, c’esUà-dire une énorme in­ justice. Est-ce là la position de celui qui livreun blanc seing? Evidemment non , car la remise qu’il en fait est toute volontaire de sa part, et prouve la confiance illimitée ac­ cordée à celui qui la reçoit. Conséquemment, si ce der­ nier n’en est pas digne, ou mieux s’il en abuse déloya­ lement, c’est sans doute un malheur, mais il pouvait être prévu et empêché. Le déposant s'est donc trompé, mais le tiers n’a pu avoir la prescience de l’abus dont il a à se plaindre, et, s’il souffre lui-même de cet abus, il doit être recevable à obtenir l’indemnité qui lui est due, même de celui dont l’imprudence a seule rendu un préjudice possible. « il �ET DE LA FRAUDE. 121 On connaît la belle expression d’un de nos anciens jurisconsultes : II n’y a pas à hésiter entre celui qui se trompe et celui qui souffre. O r, évidemment, le dépo­ sant s’est trompé , en accordant sa confiance à qui ne la méritait pas. Le tiers, au contraire, n’a fait foi qu’à ce qui commandait sa confiance, à la sincérité de la si­ gnature. Comment donc repousser la réparation qu’il solliciterait ? Il est une analogie qui nous paraît justifier notre opinion. L’art. 2277 permet de revendiquer les meubles volés ; de là la question de savoir si l’abus de confiance, la violation de dépôt, l’escroquerie étaient, par rapport à la revendication , assimilables au vol ? La négative a été consacrée par la Cour de cassation , dans l’arrêt que nous avons déjà cité.' Ce qui crée, aux yeux de la Cour suprême, une dif­ férence entre le vol et ces derniers délits, c’est que, dans le premier, il y a nécessairement soustraction opérée à l’insu du propriétaire, tandis que, dans les autres, il y a remise volontaire, et que cette remise, quel qu’en soit le titre, donne au réceptionnaire la possibilité de dispo­ ser ultérieurement de ce qui en fait la matière. La mê­ me différence, se remarquant dans notre hypothèse, mo­ tive la solution que nous indiquons. Le faux n’entraîne aucune responsabilité , parce qu’il est le produit d’une voie de fait étrangère, inconnue à celui dont on a con­ trefait ta signature ou l’écriture ; parce qu’en fait l’ai— 1 V. supra n» 292. �m TRAITÉ DU DOL tération de l’une ou de l’autre ne peut faire que celuici ait jamais concouru à l’acte : l’abus de blanc seing oblige envers les tiers , parce que l’existence apparente d’une société régulière est la conséquence d’un acte spontané et volontaire ; parce que si quelqu’un doit ré­ pondre des effets d’une confiance imméritée, c’est uni­ quement celui qui l’a imprudemment accordée. 1 0 6 5 . — La loi considère comme frauduleuse la convention qui donnerait à l’un des associés la totalité des bénéfices, ou qui affranchirait, de toute contribution aux pertes, les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs associés. L’acte social, vi­ cié par une de ces stipulations, devrait être annulé aux termes de l’art. 1855 du Code civil. Une clause de ce genre ferait perdre à la société son caractère essentiel. Une réciprocité d’obligation appelle une réciprocité de droits. Grever l’un au bénéfice de l’au­ tre , c’est méconnaître les sentiments et les devoirs im­ posés par l’association.* Sans doute dans celle-ci, comme dans tous les autres contrats, chaque partie do it, avant to u t, surveiller ses propres intérêts; mais il est juste, comme l’observe M. Troplong, que cet intérêt ait un modérateur dans l’éga­ lité, faisant le principe de toute communion, et sans la­ quelle la société elle-même ne serait plus qu’un mono- l Cum societasjus quodammodo fraternitalis in se habeat. L.6;D . Prô socio. �ET DE LA FRAUDE. 123 pôle au profit du plus fort ou du plus audacieux, et con­ stituerait cette combinaison que toutes les législations ont flétrie du nom de pacte léonien et sévèrement con­ damnée. Il n’y a donc pas société dans le contrat renfermant une des clauses prohibées par l’art. 1853; Conséquem­ ment, la partie intéressée pourrait toujours en faire pro­ noncer la nullité. 1066. — On a agité la question de savoir si cette nullité ne s’applique qu’à la clause illicite ou si elle at­ teindrait la société elle-même. M. Delvincourt professe le premier avis. La société, dit-il, serait valable, seule­ ment, le contrat ne renfermant alors aucune stipulation relative au règlement des parts dans les bénéfices et les pertes, les parties devraient se conformer, à cet égard, à l’art. 1853. Mais cette opinion nous parait difficile à justifier en droit. La loi pouvait suppléer au silence gardé par les parties sur le mode de répartition des bénéfices ou per­ tes , et c’est dans ce but qu’elle a édicté l’art. 1853. Mais lorsque ce mode a été déterminé, comment admet­ tre que le législateur puisse en imposer un tout différent. De deux choses l’une : ou les parties ont légalement usé d’un droit, et leur convention doit être validée, ou la convention est illégale , et viole l’essence du contrat de société, et alors il est vrai de dire qu’il n’y a pas de contrat. C’est ce qu’exprimait ce texte d’Ulpien : Socielatem coiri nonpôsse , et nos consentimus talem socie- �m TRAITÉ DU DOL tatem nullam esse '. Cette opinion est celle le plus géné­ ralement adoptée par la doctrine.1 1067. — La nullité affecterait donc la société en lui enlevant toute existence future. Elle l’affecterait de plus dans son passé en ce sens que les bénéfices ou pertes déjà réalisés ne pourraient être répartis conformément aux accords illégaux des parties. Il y aurait donc lieu de recourir au mode prescrit par l’art. 1853. Qu’on ne dise pas que nous reconnaissons au législateur la faculté que nous lui contestions tout à l’heure; il n’y a aucune similitude entre grever l’avenir et régler le passé. Ce q u i, dans celte dernière hypothèse , justifie l’interven­ tion du législateur, c’est, d’une part, la violation de sa volonté devant laquelle on n ’a pas reculé; c’e s t, en­ suite, qu’annuler la convention comme illicite et en per­ mettre l’exécution, c’eût été tomber dans la plus absur­ de contradiction : Quod nullum, e s t, nullum producü effectum. Donc, puisque, par le fait, il y a des opéra­ tions à régler, puisque les dispositions arrêtées à cet ef­ fet sont illégales et nulles, les parties sont comme si el-' les n’avaient rien fait à cet égard, et l’art. 1853 devient l’arbitre nécessaire de leur intérêt respectif. \ 1068. — Au reste, l’égalité que la loi exige en ma- 1 L. 29, § 2, Dig. Pro socio. 2 V. Dalloz A., v° Société , p 92 , n° 10 ; — Duranton, tom. xvn, n°42?l; — Duvergier, nos 103 et 277 ; —• Troplong , tom. u , p. 139, �tière de société obéit à de tous autres principes que celle prescrite entre cohéritiers ou entre époux. Ce qui est prohibé, c’est qu’un associé gagne ou perde tout, et l’au­ tre rien. Mais, hors de là, rien ne s’oppose à ce que les bénéfices ou les pertes soient inégalement répartis. Cette inégalité est le plus souvent une conséquence soit de la différence de l’apport, soit du plus ou moins d’utilité que la société doit retirer du concours person­ nel de tel associé. Il est juste que celui qui s’expose à perdre plus ou qui assurera à la société une plus gran­ de somme de bénéfices soit plus largement récompen­ sé. La loi s’en réfère, sur ce point, à l’intérêt contradic­ toire des parties , elle consacre les proportions qu’elles jugent utiles de créer , pourvu que leur règlement ne soit pas le résultat du dol ou de la fraude, pourvu sur­ tout qu’il n’atteigne pas indirectement le but que l ’arti­ cle 1855 a voulu proscrire. 1069. — C’est la mise matérielle que la loi défend de soustraire à la proportionalité dans les pertes. Cela s’induit du texte formel de l’art. 1855. Il résulte de là que , sans violer cet article , l’associé , n’ayant d’autre mise que son industrie, peut être dispensé de toute con­ tribution aux pertes. L’associé de ce genre ne retire ja­ mais de la société d’autre avantage que sa part des bé­ néfices représentant le salaire de son industrie. Consé­ quemment, les pertes, qui diminuent ou absorbent ce bé­ néfice sont réellement à sa charge. Il est évident que, ne retirant rien ou qu’en ne recevant qu’une part moin- ? : �m T R A IT É ( DU DOL y , ‘ •. > dre, il perd le fruit de son industrie en tout ou en par­ tie. Cette perte a paru suffire aux yeux du législateur, et voilà pourquoi on a admis que cet associé pourrait être dispensé de contribuer aux pertes d’une manière plus effective. Ce résultat ne ressemble en rien à celui que la loi annule. Il y a, en effet, une différence immense en­ tre celui qui perd au moins les fruits de son industrie et l’associé, dont la mise consistant en une somme d’ar­ gent , aurait stipulé la reprise intégrale de cette mise, quelles que soient les pertes éprouvées. Sous un autre point de vue , la position de l’associé n’apportant que son industrie se justifie parfaitement. On considère comme licite la clause par laquelle l’asso­ cié bailleur de fonds stipule qu’il ne sera pas tenu des pertes au delà de sa mise. Or , dans l’hypothèse que nous examinons , l’associé pour l’industrie ne fait pas autre chose. Sa mise n ’étant que les produits de son tra­ vail, il peut, au même titre, stipuler qu’il ne perdra ja­ mais au delà de sa mise. 1070. — Il est une seconde hypothèse dans la­ quelle un associé est de plein droit affranchi de toute contribution aux pertes. Un capitaliste avance des fonds à une société, et, en représentation des intérêts auxquels il aurait d ro it, il stipule une part quelconque dans les bénéfices. Cette clause constitue , quant à ces derniers, une véritable société, dans laquelle l’unique chance pour le capitaliste est de ne recevoir aucun bénéfice, s’il n’en a pas été réalisé. �ET DE LA FRAUDE. La perte excédant des opérations lui demeurerait étrangère. La seule pour laquelle il contribuerait réelle­ ment serait celle des intérêts que son capital aurait pro­ duit, s’il n’avait pas souscrit la société et stipulé une part dans les bénéfices. 1071. — Mais une pareille stipulation peut n ’être qu’une fraude déguisée, qu’un moyen de masquer une usure, surtout si, indépendamment d’une part dans les bénéfices, le capitaliste avait stipulé l’intérêt de son ar­ gent au taux légal. Il importe donc de rechercher à quelles conditions on pourra reconnaître l’existence de la fraude. En principe, le bailleur de fonds peut cumuler l’in­ térêt des sommes qu’il verse et une part déterminée dans les bénéfices. C’est même là le leurre habilement offert aux capitalistes, qui devraient cependant savoir, comme le leur conseille M.Troplong, que leurs capitaux ne sont nullement garantis et que, bien souvent aussi , ce sont ces mêmes capitaux qui sont frauduleusement employés à servir les intérêts promis.' Quoi qu’il en soit , la légalité de ce cumul n’est pas même contestée. Les chances auxquelles le capital est abandonné , l’incertitude des bénéfices compensent et excusent ce qui, dans la réception des intérêts et des bé­ néfices, excéderait le taux légal des premiers. Il faut donc de toute nécessité , quant aux bénéfices m $• ? fi c:t:!Sa4 �128 T R A IT É DU DOL surtout, que leur perception suive le sort des opérations commerciales auxquelles le préteur consent à s’associer. Si la participation aux bénéfices est soustraite à cette chance , si elle consiste dans une somme déterminée au moment de l’acte, quels que soient les événements u l­ térieurs, il n’y aurait plus qu’un simple prêt, et le cu­ mul des intérêts et des prétendus bénéfices constituerait une usure frauduleuse.' Ainsi , la condition essentielle à fixer est le plus ou moins de certitude, pour le prêteur , dans les bénéfices dont il stipule une part. Cette part déterminée , si les parties en font dépendre le chiffre des événements aléa­ toires du commerce, il y a société et, conséquemment, légalité du cumul. Si , au contraire , après avoir arrêté la quotité du bénéfice accordée, les parties la traduisent immédiatement en un chiffre dès lors invariable, il y a prêt et prêt usuraire. La stipulation relativement aux bébéfices n’est plus que le moyen de se soustraire aux pro­ hibitions de dépasser le taux d’intérêt voulu par la loi. 1072. — C’est ce mode d’appréciation auquel s’est arrêtée la Cour de cassation. Un sieur de Massilian prê­ tait , en 1825 , une somme de 60,000 fr. à la société Àrdaillon, Bessy et Cio, qui devait les appliquer à la création de hauts fourneaux. Il fut stipulé que les inté­ rêts au taux de six pour cent seraient payables de six en six mois; on convint, en outre, qu’à partir du 1er jan- i M alepeyre e t Jo u rd a in , Des sociétés, c h . 3, p a g 20. �ET DE LA FRAUDE. 129 vier 1827, époque à laquelle les hauts fourneaux pour­ raient être mis en activité, le prêteur aurait droit à une portion des bénéfices sociaux , qui fut presque aussitôt fixée à 21,600 fr., pour lesquels des billets furent sou­ scrits. Plus tard , et sur les poursuites du créancier, la so­ ciété soutint que les billets contenaient une usure dégui­ sée sous le couvert d’une association. Elle en demande, en conséquence, la nullité. Un arrêt de la Cour de Paris repoussa cette demande et maintint la créance : « Considérant, dit cet arrêt, qu’il résulte des pièces du procès, des faits et circons­ tances de la cause, que les six billets de 3,600 fr. cha­ cun présentaient la part accordée au créancier dans les bénéfices que devaient procurer les hauts}fourneaux, construits avec les fonds fournis par lui , laquelle part avait été réglée à forfait entre les parties ; » Considérant que la stipulation librement faite de cette part des bénéfices , indépendamment de l’intérêt légal de la somme prêtée, n’a rien que de licite, surtout dans le commerce, et qu’on ne saurait y voir le prêt usuraire prohibé par la loi. » Mais cet arrêt, déféré à la Cour suprême, a été cassé le 17 avril 1837. La Cour décide, en principe, que la stipulation d’un règlement à forfait de la part des béné­ fices ne saurait constituer une association; que, dès lors, se rattachant à un acte de prêt, pour lequel les in­ térêts légaux sont convenus, elle ne constitue qu’une �130 T R A IT É DU DOL usure déguisée , dont les tribunaux doivent annuler les effets.' 1075. — On pourrait objecter que la détermination à forfait d’une somme représentant la quotité du béné­ fice alloué n’a en elle-même rien d’illicite. Elle ne con­ stitue, en effet, que la vente d’un gain futur et espéré ; et cette vente , que les théologiens qualifiaient à’Assu­ rance du bénéfice, est incontestablement permise à l’as­ socié 2. Pourquoi donc la prohiberait-on dans l’associa­ tion bornée aux bénéfices ? La réponse à celte objection et la raison de la diffé­ rence réelle qu’elle signale se puisent dans la position respective de l’associé ordinaire et du bailleur de fonds. Pour l’associé, le pacte n’est valable qu’en tant que l’assurance ne porte que sur le bénéfice et laisse com­ plètement en dehors le capital par lui versé dans la so­ ciété. Conséquemment le contrat peut bien , en ce qui le concerne , diminuer la perte , mais ne l’exonère ja­ mais en totalité de la proportion à laquelle il est tenu, puisque son capital contribuera toujours à celte perte. La qualité d’associé , qui se puise dans la nécessité de cette contribution, continue donc d’exister, quel que soit le mode convenu de sa participation au bénéfice. La vente qu’il fait de sa p a r t, moyennant une somme dé­ terminée, n’est donc qu’un contrat aléatoire, qu’un cal- 1 D . P ., 37, - T roplong, 303. t o m . n , p a g . -105, n ° 6 3 8 . �ET DE LA FRAUDE. 431 cul des probabilités que l’acheteur a de sou côté consul­ tées. Elle ne viole donc aucun des principes, aucune des règles essentielles de la société. On pourrait d’autant moins la considérer comme un pacte léonin , que si le vendeur est dans le cas de gagner, il est également ex­ posé à y perdre. En effet, les opérations commerciales peuvent produire des bénéfices tels que la somme qu’il a stipulée soit en dessous de celle qu’il aurait réellement touchée. Le prêteur, au contraire, qui exige le remboursement intégral des avances qu’il fait et le paiement annuel des intérêts, ne se donne certes pas la qualité d’associé. Non seulement il ne contribuera pas aux pertes, mais encore il retire de son capital tout le produit qu’il doit ordi­ nairement produire. Cependant cette qualité d’associé il peut la prendre, puisque , par une faveur bien entendue , on lui permet de stipuler , outre les intérêts , une part convenue dans les bénéfices. Mais celte qualité ne lui sera acquise que si les droits qu’elle lui confère restent soumis aux chan­ ces commerciales ; qu’autant qu’il demeure tenu des pertes, en ce sens que, celle-ci se réalisant, il ne tou­ chera aucun bénéfice , ou qu’il n’aura qu’une part ré­ duite. Dès lors, s’il ne veut pas même se soumettre à cet aléa ; si le bénéfice lui est alloué , quoi qu’il arrive, il n’a jamais eu la qualité d’associé. Le contrat, quant à la part dans les bénéfices, ne peut être considéré que comme une conséquence, que comme une condition du �132 T R A IT É DU DOL prêt lui-même , e t , conséquemment, que comme une usure déguisée. Dans tous les cas, il ne pourrait produi­ re aucun effet , car il constituerait tout au moins la so­ ciété léonine proscrite par la loi. Au reste, en cette matière, la fraude est très-facile, et cette facilité avait longtemps fait hésiter la jurisprudence ancienne sur la légalité de l’assurance du bénéfice. Po­ thier ne l’admettait qu’à la condition que le contrat n’in­ terviendrait pas dans un temps voisin de la constitution de la société, afin qu’on ne pût soupçonnner qu’il était la conséquence d’un pacte secret apposé à la conven­ tion, pour arriver au prêt à intérêt.’ Ce motif a perdu son autorité depuis que le prêt à intérêt a trouvé place dans la législation qui nous régit. Conséquemment l’associé peut consentir l’abonnement à forfait de sa part du bénéfice dans l’acte social lui-mê­ me. Mais cet abonnement n’est licite qu’autant qu’il y a société, c’est-à-dire qu’autant que le capital reste ex­ posé aux chances de pertes. Le prêteur qui exigerait le remboursement du capital et le paiement des intérêts ne pourrait donc l’obtenir sans se livrer à une usure que les tribunaux réprimeraient. 1 0 7 4 . — Pour l’associé lui-même, la légitimité du pacte que nous examinons est subordonnée à sa sincé­ rité. Ce que la loi autorise, c’est un contrat sérieux, of­ frant aux parties une chance aléatoire qui en fait l’élé- �RT DE LA FRAUDE. 133 ment essentiel. L’absence de cet élément vicierait donc le contrat. C’est ce qui se réaliserait si le vendeur, n ’ayant d’au­ tre but que d’éluder la prohibition de l’art. 1835, avait fait souscrire à son associé une convention lui assurant la totalité du bénéfice ; l’appréciation de cette fraude est laissée à la prudence du juge. Mais on n’hésiterait pas à l’admettre si la somme stipulée pour prix de l’abon­ nement était telle qu’en la rapprochant de la nature et de l ’importance de la société , il serait évident qu’elle comprend , ou à peu de choses près , l’universalité du bénéfice que les parties ont pu raisonnablement prévoir et espérer. 1 0 7 5 . — La société régulièrement constituée impose à chaque associé des devoirs qu’il ne pourrait enfrein­ dre sans exposer sa responsabilité. Le premier de ces devoirs consiste dans le versement de sa mise au temps convenu dans le contrat. 1 076. — Le refus de ce versement motiverait la dissolution de la société , avec obligation de réparer le préjudice pouvant en résulter. Nous rentrons ici dans l’application des principes généraux sur l’inexécution des contrats. Dans l’espèce, les dommages-intérêts seraient plus ou moins importants , suivant que le refus aurait pour cause l’impuissance ou la mauvaise foi , c’est-àdire la faute ou le dol. Le retard dans le versement fait de plein droit courir les intérêts. Cette dérogation au droit commun se justi- �134 T R A IT É DU DOL fie par les principes spéciaux des sociétés. L’associé, profitant, jusqu’à concurrence de son émolument, des opérations faites avec les fonds versés par ses coassociés, ne pouvait être autorisé à retenir exclusivement les in­ térêts des sommes dont ilesf lui-même débiteur au fonds capital et qu’il détient au mépris d’un engagement for­ mel. Il y a donc équité à le contraindre à rapporter ces intérêts à la masse commune. Mais là ne se borne pas la peine du retard. Le but de la société étant de se livrer à des opérations dans l’intérêt de tous , chaque associé s’oblige à concourir à ce but et demeure garant du préjudice que son manque de foi a entraîné. Conséquemment, si le retard qu’il a mis à s’exécuter a privé la société de la possibilité de faire une opération avantageuse, il pourra être condam­ né à l’indemniser d’une perte dont il est seul l’auteur. . 1077 — L’associé qui n ’a d’autre mise de fonds que son industrie, doit consacrer cette industrie aux af­ faires sociales. C’est là son apport, en échange duquel il doit recevoir une part dans les bénéfices. Il doit donc le réaliser au même titre que les autres associés. 1078. — Les conséquences du refus ou du retard qu’il mettrait à s’exécuter seraient celles que nous venons d’exposer pour l’associé devant verser un capital quel­ conque. Elles pourraient même être plus sévèrement ap­ préciées. En effet, son concours peut être tellement in­ dispensable, que sans lui l’opération ne puisse être ré­ alisée. On peut suppléer par le crédit à un besoin d’ar- �ET DE LA FRAUDE. 135 gent ; on ne supplée jamais aux connaissances spécia­ les dont l’exploitation est devenue la matière de la so­ ciété. Dans un cas comme dans l’autre, une réparation pé­ cuniaire devrait accompagner la résolution du contrat, à moins, toutefois, que le refus ou le retard ne pût être imputé à la volonté de son auteur. C’est ce qui se réali­ serait dans le cas, par exemple, où l’associé n ’aurait été empêché que par un état de maladie légalement cons­ taté. Nul n’étant tenu de la force majeure, la résolution, si elle était demandée , pourrait être prononcée , mais sans aucuns dommages-intérêts. 1079. — L’industrie promise à la société devient, à partir de sa constitution définitive, la chose commu­ ne à tous les associés. C’est ce qu’exprime formellement l’art. 1847, en disposant que tous les gains que cette industrie a produits doivent être rapportés à la masse commune. Il résulte de là que l’associé s’est, par le fait seul de l’association , interdit d’exploiter soit pour autrui , soit pour son compte personnel, l’industrie qu’il s’est enga­ gé de consacrer à la société. Cette prohibition n’est que l’effet naturel et juste de l’association. Tant qu’elle exis­ te , la disposition de tout l’a p p o rt, et notamment celle de l’industrie qui en fait l’objet, n’appartient plus à tel ou à tel associé; elle est exclusivement attribuée au corps m o ral, à la société elle-même. Elle ne peut donc plus être exploitée que dans son intérêt. L’obligation de lui �136 TR A IT É DU DOL tenir compte des gains même d’une exploitation illicite assure l’effet de la prohibition , en rendant la première sans intérêt pour celui qui oserait se la permettre. Mais l’effet de cette prohibition se concentre sur l’in­ dustrie promise à la société. Conséquemment, si l’asso­ cié en avait une seconde, il pourrait continuer de l’ex­ ploiter pour son profit personnel. Cette faculté est ce­ pendant subordonnée à cette condition, que son exerci­ ce n’occasionnerait aucune atteinte à ses devoirs sociaux. Il ne faudrait pas, en effet, que l’une fit oublier ou né­ gliger l’autre. Une conduite de ce genre constituerait une fraude dont il serait dû réparation. 1080. — L’administration du fonds commun doit être dirigée dans l’intérêt exclusif de la société. C’est dans ce sens que l’art. 1850 déclare chaque associé tenu, en­ vers l’être moral qui les personnifie, des dommages qu’il lui a causés par sa faute. 1081. — Dans la discussion au Conseil d’E ta t, M. Lacuée fit remarquer que le mot faute était trop vague. On pourrait, disait-il, en abuser pour rendre l’associé responsable des événements qui auraient trompé des combinaisons exactes dans leur principe. MM. Treilhard et Berlier répondirent : que les tribu­ naux sauraient faire la distinction que réclame la jus­ tice ; que la loi ne pouvait que s’en rapporter à eux ; vainement elle entreprendrait de spécifier tous les cas de responsabilité ; des spéculations raisonnables qui tour­ nent mal sont un malheur et non une faute ; tout cela �ET DE LA FRAUDE. 137 doit être décidé ex aequo et bono ; l’expression employée n’y fait pas obstacle, et il est d’ailleurs impossible de la remplacer par aucune autre qui ait un sens tout à la fois plus précis et moins dangereux.' 1 0 8 2 . — Il importait de rappeler cette discussion, car elle a le mérile de bien définir la pensée du législa­ teur et de déterminer le sens précis des termes qui la manifestent. La volonté de la loi se résume dans cette doctrine de Pothier : Chaque associé n’est tenu que de la faute ordinaire et non de la faute la plus légère. On ne peut exiger de lui que le soin dont il est capable et qu’il apporte à ses propres affaires, s’il n’a pas la mê­ me prévoyance qu’ont, dans leurs affaires, les plus ha­ biles pères de famille, ses associés ne doivent pas lui im­ puter ce défaut, mais plutôt s’imputer à eux-mêmes de s’être associés avec lui.’ Ainsi, les obligations d’un associé vis-à-vis la société sont celles d’un bon père de famille, ce qui signifie qu’il est responsable non pas de la faute lourde seulement, mais encore de la faute légère. Il n’y a que la faute très-légère pour laquelle on ne saurait le rechercher.3 1 0 8 3 . — En présence de ce résultat, il semblerait inutile de se préoccuper de la fraude. Celle-ci n’est, en effet, que la faute portée à son plus haut degré de gra- 1 P r o c è s - v e r b a l d u 5 ja n v ie r 4 8 0 4 , n ° 4 8. 2 Contrat de Société, n° 24. 3 T ro p lo n g , a rt. 4 850, n° 576. �138 TR A IT É DU DOL vité. II y a donc un à fortiori incontestable pour la responsabilité de celui qui est tenu de la faute légère ; mais si la fraude n’a que peh d’influence quant au principe de l’obligation , elle en exerce une puissante sur son application. Les dommages-intérêts prononcés à son occasion se calculent autrement que ceux encou­ rus pour une simple faute. Il convient donc de recher­ cher ce qui la caractérise. La fraude, comme la faute, réside dans un fait ayant occasionné un préjudice. Mais celle-ci peut être involonlontaire , la fraude jamais. Sans doute elle n’exige pas que l’intention mauvaise ait été préméditée ; il suffit, il faut même que cette intention ait existé au moment de la consommation de l’acte préjudiciable , car si l’acte a été accompli de bonne foi, il peut constituer une faute, mais bien évidemment on ne pourrait y rencontrer une fraude. Cette distinction est utile et sert à résoudre les diffi­ cultés que la qualification du fait peut faire naître. Il y aura faute , si ce fait est involontaire ; il y aura fraude, s’il n’est que le produit d’une volonté évidente et cer­ taine. ■1084. — Or cette volonté est légalement présumée lorsque le fait est de telle nature qu’on ne peut lui prê­ ter un autre mobile. Ainsi , qu’un administrateur ou qu’un gérant omette de faire une opération qui eût pro­ curé de grands bénéfices , ce peut être une faute assez grave pour engager sa responsabilité , mais celte omis- �ET DE LA FRAUDE. 139 sion n’entraîne pas nécessairement l’idée de fraude. Les motifs allégués pour la justifier peuvent même en ex­ clure tout soupçon. Mais si l’administrateur, si le gérant, ne s’est pas con­ tenté de s’abstenir; si cette opération qu’il a omis de faire pour le compte de la société, il l’a directement ou indirectement réalisée à son profit, il n’y a plus seule­ ment faute , il y a fraude. Le motif de l’abstention se place alors naturellement dans une intention de s’avan­ tager au préjudice de ses coassociés dont il devait, avant tout, protéger les intérêts. Cette intention est précisément ce qui constitue la fraude. On présumera donc celle-ci jusqu’à preuve contraire. Il en serait de même du cas où l’administrateur ou le gérant aurait appliqué à son profit personnel les ressour­ ces sociales ou réglé ses propres dettes par l’emploi de la signature sociale. Des faits de celte nature , en regard des devoirs que sa position lui impose, sont exclusifs de toute idée de bonne foi. Or ce n’est que l’existence de celle-ci qui peut enlever à un fait le caractère de fraude _ et lui faire revêtir celui d’une faute plus ou moins lé­ gère. 1085. — La responsabilité , en cas de fraude ou de faute, s’apprécie relativement à chaque opération et non sur l’ensemble de la gestion. L’associé qui procure un gain à la société n’accomplit qu’un devoir dont il ne pourrait se prévaloir pour se soustraire à la juste in­ demnité que sa faute ou sa fraude lui fait encourir. C’est �140 T R A IT É DU DOL dans ce sens que l’art. 1850 prohibe toute compensa­ tion entre la perte résultant de la faute et le profit réa­ lisé dans d’autres affaires. 1 0 86. — La distinction entre la faute et la fraude est encore utile pour l’appréciation du droit de deman­ der, à toutes les époques, la dissolution de la société. La fraude confère incontestablement ce droit à tous et à chacun de ceux qui en sont les victimes. Celui qui a trompé ses associés, qui a cherché à s’avantager à leur préjudice, s’est rendu indigne non seulement du mandat qui lui aurait été confié, mais encore de la qualité d’as­ socié. Il a , en effet, ouvertement violé cette fraternité sur laquelle la société repose , substitué une juste mé­ fiance à cette confiance réciproque qui en fait la base. Son passé enlève à l’avenir toutes garanties et rend con­ séquemment inévitable la rupture de toutes relations. La faute, au contraire, ne donne pas nécessairement lieu à la dissolution. La bonne foi de celui qui l’a com­ mise ne fait sans doute nul obstacle à ce qu’il soit tenu de la réparation du préjudice, mais elle doit puissam­ ment influer sur la question de savoir s’il y a, ou non, lieu de résoudre le lien social. Il n’y a aucune assimi­ lation possible entre celui qui, par un défaut de prévo­ yance ou de capacité, a involontairement causé un dom­ mage qu’il supporte d’ailleurs lui-même proportionnel­ lement, et celui qui, dans un but de cupidité, a déloya­ lement cherché à s’avantager au préjudice de ceux qui lui avaient confié leurs intérêts. On ne peut donc appli- �quer les règles de la fraude à la faute, à moins que, par sa gravité, elle donne lieu de suspecter la bonne foi de son auteur. 1087. — Mais la faute suffit pour autoriser le re­ trait du mandat conféré par l’acte social. Aux termes de l’art. 1856, le pouvoir donné dans cet acte ne peut être révoqué pendant la durée de la société , à moins d’une cause légitime. Or la faute reprochée à l’administrateur ou au gérant constituerait cette cause légitime. Les as­ sociés ne députent l’un d’entre eux que parce qu’ils lui supposent l’aptitude et la capacité exigées par les fonc­ tions qu’ils lui confient. Sa gestion les forçant à modi­ fier leur opinion, il est juste de leur permettre de reve­ nir sur un choix que rien ne justifie plus, et à révoquer des fonctions qui pourraient offrir des fautes nouvelles, si elles restaient dans les mêmes mains. 1088. — En thèse ordinaire, le sort d’une société, I valablement et légalement constituée, ne saurait dépen­ dre du caprice et de la légèreté d’un associé. En consé­ quence , la dissolution , uniquement fondée sur la vo­ lonté de l’un d’eux, devrait être repoussée. Il en serait autrement si la dissolution n’était que la conséquence d’un vice, soit intrinsèque , soit extrinsèque , détermi­ nant la nullité de la société , comme s i , par exemple, l’acte d’une société commerciale n’avait pas reçu la pu­ blicité voulue par la loi. Chaque associé , pouvant faire valoir cette nullité , pourrait, par une déduction natu­ relle, faire ordonner la dissolution. . �m T R A IT É DU DOD 1089. — Le législateur a cependant admis une ex­ ception à l’interdiction de demander isolément la disso­ lution. L’art. 1865 dispose, en effet, que la société finit par la volonté qu’un seul ou plusieurs associés expri­ ment de ne plus en faire partie. Mais , cette exception pouvant devenir un instrument redoutable de fraude, on n’est recevable à en revendiquer le bénéfice qu’aux con­ ditions suivantes : . ° 1090 —• 1 Que l’acte de société n’ait fixé aucun terme à sa durée'. Le législateur ne s’est pas dissimulé la gravité de l’atteinte que l’art. 1865 porte au droit commun ; il n ’a pas perdu de vue celte maxime d’équité et de raison : Contractus sunt ab iniiio voluntalis, ex post facto necessitatis\ 11 ne s’est donc décidé à la consacrer que dans des hypothèses recommandées et légitimées par des motifs considérables. Ces motifs, il les a trouvés dans la perpétuité de la société que l’acte laisse illimitée. En effet, indépendam­ ment de la répugnance , à diverses reprises manifestées par la lo i, pour les engagements enchaînant la vie en­ tière, et pouvant par cela même compromettre la liberté de celui qui les a souscrits , une pareille société serait, dans bien de c as, destinée à survivre aux éléments qui en formaient la base. La confiance réciproque , l’esprit d’union et de fraternité peut ne pas se continuer perpé- �ET DE LA. FRAUDE. 143 tuellement. Maintenir la société alors que l’une et l’autre auraient disparu, par le seul effet du temps, c’était ren­ dre la société une véritable chaîne odieuse, insupporta­ ble , contraire même aux intérêts de toutes les parties. Le désir d’éviter un pareil écueil justifie complètement la décision sanctionnée par le législateur, dans laquelle M. Troplong ne voit, avec raison , qu’une loi de pru­ dence'. Or , puisqu’on n’a à le redouter que dans les sociétés perpétuelles , la condition de cette perpétuité, exigée par l’art. 1869 , se trouve parfaitement justifiéeDe cette condition résulte donc que l’exception la plus péremptoire à la dissolution poursuivie par un des as­ sociés, réside dans la preuve qu’un terme a été convenu dans le pacte social. Or, à ce sujet, il n’est pas hors de propos de rappeler que le terme n’a pas besoin souvent d’être expressément stipulé; qu’il est naturellement in­ diqué soit par l’objet de la société même , soit par sa nature. C’est donc par la détermination de l’une et de l’autre qu’on résoudra si la société est ou non perpé­ tuelle. L’existence d’un terme implicite ou explicite, fai­ sant évanouir ce caractère, soumet la demande en dis­ solution aux règles tracées par l’art. 1871. 1091. — 2° Que la renonciation de l’associé soit faite de bonne foi. Le législateur , mu par les considérations que nous venons d’exposer, n’a pas voulu consacrer des liens é- �, 144 T R A IT É DU DOL ternels, mais il n’a pas entendu que la faculté de les dis­ soudre pût, dans aucun cas, couvrir une fraude préju­ diciable. C’est donc à celui qui prétend user de cette fa­ culté à prouver qu’il remplit la condition que nous exa­ minons , c’est-à-dire qu’il agît de bonne fo i, sauf la preuve contraire, réservée de plein droit à ses associés. 1092. — Aux termes de l’art. 1870 , la renoncia­ tion n’est pas de bonne foi lorsque l’associé renonce pour s’approprier à lui seul les profits que les coassociés s’é­ taient proposés de retirer en commun. Cette intention est de plein droit présumée lorsque, après avoir renon­ cé, l’associé fait pour son compte personnel une opéra­ tion que la société devait faire avec sa participation et son concours. Si societatem ineam us, dit le juriscon­ sulte Paul, ad aliquam rem emendam, deinde solus volueris eam emere,ideoque renunciasli societali ut solus emeres, tenebis quanti inter est mea.' . 1093 — Pothier offre cet autre exemple d’une re­ nonciation frauduleuse : Durant le cours d’une société de tous biens que j’ai contractée avec vous , un de mes amis, étant au lit de la mort, m’avertit qu’il m’a insti­ tué son héritier ; je vais vite vous notifier que je n’en­ tends plus être en société avec vous. Cette renonciation étant faite dans la vue de m’approprier la succession de mon ami,qui aurait dû tomber dans la société, est nulle, 1 L . 6 5, § 4. D ig . aro Socio. �'. ET DE LA ,'".v 1 è, 145 FRAUDE. comme faite de mauvaise fo i, et n’empêchera pas que cette succession n’y tombe, s’il y a du bénéfice.1 1094. — Au reste, comme toutes les questions de fa it, celle de savoir si la renonciation est ou non frau­ duleuse est abandonnée à la prudence et aux lumières des magistrats. La loi s’est contentée de poser le prin­ cipe constitutif de la fraude. De quelque manière que le juge arrive à la conclusion , il lui suffit d’établir que, dans sa conviction , la renonciation a pour objet l’ac­ quisition exclusive du bénéfice devant tomber dans la masse commune, pour qu’il doive ne pas s’y arrêter. 1095. — 3° Que la renonciation ne soit pas faite à contre-temps. La loi s’expliquant elle-même sur ce caractère de la renonciation , la déclare à contre-temps lorsqu’elle est faite dans un moment où les choses ne sont plus entiè­ res, et où il importe à la société que sa dissolution soit différée.1 Il est, en effet, des circonstances qui rendraient une dissolution immédiate désastreuse pour tous les associés. Ainsi une société de commerce a fait des achats impor­ tants. Une baisse considérable des denrées qui en ont fait l’objet lui imposerait une perte certaine , si la dis­ solution la contraignait de revendre actuellement. Il lui convient donc d’attendre, et cette convenance chaque as1 Des sociétés, n ° 150. 1 A rt. 1870. III 10 �146 T R A IT É DU DOI. socié doit en subir les effets. Elle ferait donc repousser la demande en dissolution. Vainement l’associé renonçant voudrait-il démontrer qu’il a, lui, un intérêt pressant à une dissolution immé­ diate. Dans l’appréciation de l’à-propos d’une renoncia­ tion , on doit exclusivement se placer au point de vue de l’intérêt social, sans tenir aucun compte de l’intérêt privé des associés. C’est ce qu’enseignait le droit romain: Hoc ita si societalis interest non dirim i socielatem ; semper enim non id quod privatim interest unius ex sociis servari solet, sed quod societati expedit.' 1 006. — Quel est l’effet de la renonciation fraudu­ leuse ou inopportune ? C’est de lui enlever toute vali­ dité et partant toute efficacité. Ainsi, nonobstant la re­ nonciation inopportune , la société continue d’exister. L’associé renonçant n’en reste pas moins soumis aux obligations et aux devoirs que sa qualité lui impose. La renonciation frauduleuse oblige son auteur à rap­ porter à la masse , non seulement le gain illicite qu’il se proposait, mais encore celui qu’il n’a pu prévoir au moment de sa renonciation et qui lui est échu depuis, pourvu cependant qu’il dût tomber en société. En effet, la nullité de la renonciation , à quelque époque qu’elle soit prononcée, remonte au jour de sa date. Conséquem­ ment la société n ’a pas cessé d’exister et d’acquérir tout ce qui devait lui appartenir. 1 L . 6 b, § 5, D ig . Pro socio. �ET DE LA FRAUDE. 147 De là il suit encore que les perles éprouvées par la société , depuis la renoncialion , ne laisseront pas que d’élre proportionnellement à la charge du renonçant et, enfin, que la société pourra le faire condamner à répa­ rer, par des dommages-intérêts , le préjudice qu’elle a éprouvé de son défaut de concours, si ce concours, ayant paru indispensable ou utile, avait été stipulé dans l’acte social. 1097. — Au demeurant, il importe de remarquer, avec M. Troplong, que la nullité de la renoncialion est purement relative! Tous les associés , excepté le renon­ çant , sont admis à la faire valoir. De là il suit que si l’opération, en vue de laquelle la renonciation a été no­ tifiée, s’est soldée par une perte au lieu d’offrir le béné­ fice espéré, cette perte peut rester étrangère à la socié­ té ; que les bénéfices que la société a réalisés après la renonciation peuvent lui être exclusivement acquis. Ce double résultat serait la conséquence forcée de l’accepta­ tion que les associés feraient de la renonciation , que seuls ils peuvent quereller. En définitive donc, celui qui renonce frauduleusement agit plutôt contre son propre intérêt que contre celui de ses coassociés. 11 s’expose , en effet, à voir ceux-ci soit lui demander compte du gain qu’il a illégitimement re­ cherché et le faire contribuer aux perles essuyées depuis la renonciation ; soit lui laisser exclusivement la perte faite sur l’opération frauduleuse et lui refuser sa part dans les bénéfices par eux réalisés. On peut donc dire �148 T R A IT É DU DOL de lui ce que le jurisconsulte Paul dit de l’associé renon­ çant avant l’expiration du terme convenu: Socium a se, non se a socio libérât.' 1 0 9 8 . — Dans les sociétés dont le terme a été sti­ pulé soit explicitement, soit implicitement, l’exécution littérale n’offre plus l’inconvénient attaché à un engage­ ment perpétuel. Le législateur revient donc purement à la règle que nous avons déjà indiquée : Contractas sunt ab initio voluntatis, expost facto necessitalis. En con­ séquence , la dissolution de la société ne peut être de­ mandée par un des associés , avant le terme convenu, qu’autant qu’il y en a de justes motifs1. L’associé qui renoncerait contrairement à cette disposition, ferait donc un acte sans aucune efficacité ; il serait à l’instar de celui qui renonce frauduleusement ou en temps impor­ tun, et s’exposerait aux mêmes résultats. 1 099. — Les motifs pouvant légitimer la demande en dissolution sont indiqués, mais non limités par l’ar­ ticle 1871. C’est ce qui s’induit non seulement de la gé­ néralité de ses termes, mais encore de l’appel qu’il fait à l’arbitrage du juge pour l’appréciation des causes qu’il n’énumère pas spécialement. Il suffirait donc que celles invoquées par l’associé fussent jugées graves pour qu’on admit la dissolution. Nous avons déjà dit que la fraude dans l’administration ferait inévitablement dissoudre la société. i L . 6 5, § 6, D ig . Pro socio. �ET I DE LA FRAUDE. •1100. — Si les prétentions de l’associé sont repous­ sées, la société continue d’exister jusqu’à son expiration. Mais ici peut s’offrir une importante difficulté. Suppo­ sez que l’associé réclamant soit précisément celui qui est le gérant indispensable de la société, celle-ci ne consis­ tant que dans l’exploitation de l’industrie par lui appor­ tée ; supposez encore qu’après le jugement qui refuse la dissolution, il persiste dans son projet de retraite.Com­ ment assurer l’exécution de ce jugement ? Comment re­ fuser la dissolution , si la volonté d’abandonner la ges­ tion est nettement indiquée au juge avant qu’il ait pro­ noncé ? 1 1 0 1 . — Placée dans une position de ce genre, la Cour de Lyon a cru pouvoir admettre une exception à l’art. 187,1. Dominée par cette pensée que les obliga­ tions de faire se résolvent en dommages-intérêts, elle a pensé que la dissolution était forcée, sauf le paiement de ces dommages, et c’est ce qu’elle ordonne par son arrêt du 18 mai 1823. 1 1 0 2 . — Cet arrêt n’a pas seulement le tort de créer à l’art. 1871 une exception que repousse la généralité de ses termes, il viole, en outre, ce principe écrit dans les règles générales en matière d’inexécution : que la partie, envers laquelle l’engagement n ’a pas été exécu­ té, a le droit de demander le maintien de l’obligation. Il est vrai que si l’exécution en est impossible, on doit la remplacer par une allocation de dommages-intérêts, mais l’impossibilité est ici laissée à l’appréciation de la ■i itjM �Il § ! 15U TRAITE DU DOL partie intéressée, seule juge des moyens à l’aide desquels elle espère la faire disparaître. Sans doute ces moyens ne peuvent aller jusqu’à faire appréhender le débiteur au corps pour l’obliger manu m ilitari à faire ce qu’il refuse de faire. C’est ce que l’art. 1174 a pour objet d’empêcher. Mais ce que la loi a pu et dû permettre, c’est de vaincre la mauvaise vo­ lonté du débiteur en rendant l’exécution d’un tel intérêt pour lui, qu’il ne puisse longtemps s’y soustraire. A cet effet, l’allocation d’une somme déterminée par chaque jour de retard se recommande à l’attention du créan­ cier, à celle de la justice» Ainsi , quelle que soit la partie qui se refuse à rem­ plir son engagement, elle ne saurait, se prévalant de sa propre faute , obtenir la dissolution contre l’opposition de l’autre partie. En demandant l’exécution du contrat, celle-ci ne fait qu’user d’un droit que la loi lui donne, et sur la conservation duquel la justice doit veiller. On doit donc , sur ses réclamations , maintenir le contrat, en ordonner l’exécution sous peine de payer une som­ me déterminée par chaque jour de retard. Admettre la résiliation serait non seulement violer la lo i, mais en­ core donner une prime à l’impudence. Comment, en effet, qualifier autrement le langage de celui qui vien­ drait dire à ses juges : Je ne veux pas remplir mon obli­ gation, et cette volonté je vous défie de ne pas la pren­ dre en considération. Condamnez - moi à des domma­ ges-intérêts , mais déliez-moi de mes engagements. Un pareil langage, s’il pouvait être efficace, décèlerait dans ��1 5 2 T R A IT É DU DOL rifier l’exactitude , d’en prouver l'infidélité. L’intérêt, que le gérant a incontestablement à ce triple résultat, doit commander une extrême circonspection dans l’ap­ préciation de sa conduite. Une allocation de dommagesintérêts, plus ou moins élevée, pourrait être la peine de la négligence, à plus forte raison d’une irrégularité fla­ grante. 1106. — Le gérant est obligé de restituer non seu­ lement les livres, mais encore tous les papiers sociaux. Le défaut de livres ou leur insuffisance est une faute ex­ trêmement grave. En effet, elle a nécessairement les ré­ sultats que nous venons d’indiquer et à un degré encore plus prononcé de nocuité pour les associés, d’avantages pour lui. Comment avec des écritures insuffisantes juger sainement des opérations remontant à plusieurs années? Comment reconnaître une omission, justifier une éléva­ tion dans les recettes, une exagération dans la dépense? L’absence ou l’insuffisance des livres substitue donc le doute et l’obscurité à l’exactitude et à la précision si désirables en cette matière. La fraude peut en cet état être facilement supposée, et cette facilité, éveillant la juste susceptibilité de la justice, ferait non seulement accueil­ lir les modifications appuyées sur des présomptions grayes , mais encore condamner l’associé chargé des écri­ tures à des dommages-intérêts. H Q 7. La soustraction totale ou partielle des li­ vres ou écrjtures est une fraude caractérisée. U’intention dont elle e?.t l’exécution ne peut être douteuse, et mérite �ET DE LA FRAUDE. 153 toute la sévérité de la justice. Les associés peuvent dans ce cas demander la production matérielle avec peine d’une somme déterminée par chaque jour de retard, ou se borner à réclamer des dommages-intérêts suffisants pour les indemniser de tout le préjudice. Dans l’un et dans l’autre cas, la demande est suscep­ tible d’être différemment appréciée, selon qu’il s’agit d’u­ ne soustraction totale ou d’une soustraction partielle. Rien ne saurait justifier la première, mais la seconde peut être plus ou moins nuisible, selon le caractère des livres en faisant la matière. Si ces livres ne sont pas in­ dispensables pour arriver à un règlement équitable ; si le contrôle réservé aux associés peut utilement être four­ ni par les écritures produites, l’excuse de bonne foi pour­ rait être accueillie. L’intention qui a fait disparaître un livre auxiliaire suppléé par les livres principaux , n’est pas nécessairement frauduleuse, le préjudice peut en ré­ alité ne pas exister ou du moins n’exister que dans des proportions minimes. Or, comme c’est surtout pour ré­ parer celui-ci que des dommages-intérêts sont dus, on pourrait soit les refuser, soit les réduire dans les mêmes proportions. Mais si la soustraction porte sur les livres principaux, on n’aurait pas à la distinguer de la soustraction totale. L’effet étant le même, la peine serait identique. 1 1 0 8 . — Au reste, il importe aux assodiés d’oppo­ ser au gérant toutes les objections leur compétant, avant le règlement matériel du compte ; après ce règlement, 4 �454 T R A IT É DU DOL le compte est définitif. Toute réclamation ultérieure vien­ drait échouer devant l’art. 541 du Code de procédure civile. H 0 9 . — Cet article prohibe tou te révision des comp­ tes, et son applicabilité, en matière de société civile ou commerciale, ne saurait faire l’objet d’un doute sérieux. Les motifs qui l’ont dicté ne manquent pas de gravité, le législateur a compris que le comptable régulièrement déchargé de sa gestion , par un arrêté de compte , n’a plus le même intérêt dans la conservation des pièces en formant les éléments ; qu’en cet é ta t, le soumettre de nouveau à rendre son compte serait le placer dans la nécessité de faire ce qu’il n’est plus réellement en posi­ tion d’accomplir. La prohibition de l’art. 541 ne reçoit exception que dans un seul cas, à savoir : lorsque l’arrêté de compte a été surpris par dol , extorqué par fraude ou ravi par violence. La preuve de l’un ou de l’autre entraînerait la nullité du contrat, et ferait remettre les parties dans le même état qu’avant. Cette exception, loin de détruire la règle, ne fait que la confirmer; ce ne serait pas en effet une révision de compte dont il s’agirait dans cette hy­ pothèse. Le règlement frauduleux ou dolosif est censé n’avoir jamais existé, ce serait donc ce règlement qu’il s’agirait d’accomplir. Si l’arrêté de compte n’est pas attaqué sous ce rap­ port, ou si, reproché à ce point de vue , il a été main- �ET DE LA FRAUDE. 135 tenu, l’art. 341 reprend tout son empire, toute révision est écartée de plein droit. 11IO. — Reste l’action en redressement pour er­ reurs, omissions, faux ou doubles emplois, que l’article 541 réserve lui-même. Ea nature de celte demande se détermine par la disposition entière de cet article. Evi­ demment l’action en redressement est autre chose que l’action en révision , sinon il faudrait reconnaître que le législateur a permis à la fin de l’article ce qu’il pros­ crit formellement au commencement. Ce qu’il faut en conclure, c’est que par la défense de réviser le compte, la loi n’a pas voulu empêcher des ré­ clamations, dont l’existence ultérieure ne se réalise tar­ divement que parce que les griefs qu’elles révèlent n’ont été découverts qu’après l’arrêté du compte. Des erreurs, des omissions, des faux, des doubles emplois, ne doivent profiter ou nuire à personne , on doit les réparer en maintenant toutefois les effets généraux du règlement des comptes. De là il suit que, pour être recevable, l’action en re­ dressement doit être nettement déterminée dans son ob­ jet. On ne doit pas se borner à prétendre en termes gé­ néraux et vagues qu’on a à signaler des erreurs, omis­ sions, faux ou doubles emplois, il faut relever les arti­ cles du compte renfermant le vice reproché, fournir les pièces établissant l’erreur ou l’omission. Celui-là donc qui, sans offrir ce détail, se contenterait de soutenir qu’il est victime , qui même , sur le fondement de certaines �156 T R A IT É DU DOL pièces, se bornerait à prétendre que le reliquat du compte est erroné, devrait être déclaré non-recevable et succom ber dans ses prétentions." En d’autres termes, l’action en redressement laisse à l’arrêté du compte toute son autorité, il y a lieu seule­ ment d’ajouter ou de retrancher jusqu’à concurrence des sommes omises ou portées en plus. Il faut donc nécessairement signaler les articles querellés dans l’un ou l’autre sens. Se renfermer dans des généralités , ce n ’est pas vouloir faire redresser le compte , c’est en de­ mander un second ou tout au moins réviser le pre­ mier, c’est, dans l’un ou l’autre cas, exiger ce que pros­ crit l’art. 541. i C hauveau sur C arré, g e s , 21 a o û t 1 8 3 1 . art. 541 ; — C ass., 2 m a r s 1831 ; — B our­ �ET DE LA FRAUDE. 157 SECTION VI. F raudes dans le s P rêts. SOMMAIRE. 1411. Diverses espèces de prêt. 1112. Nature du commodat. 1113. Nature du prêt de consommation. 1114. Prêt à intérêt.— Historique. 1115. En quoi consiste l’usure. 1116. Critiques du droit que se réserve le législateur de déter­ miner un maximum d’intérêt.—Opinion des scolasti­ ques, de Turgot, de J. Bentham. 1117. Réfutation quant à l ’utilité de ce droit. 1118. Réfutation quant à la convenance. 4119. Réformes dont la loi de 1807 serait susceptible. 1120. Défaut de proportions entre les intérêts qu’il consacre et le revenu foncier. 4121. Véritable valeur de l’argent en matière commerciale. 1122. Abus du taux commercial appliqué aux lettres de change souscrites par des non commerçants. 1123. Ou aux prêts commerciaux faits par nantissement ou par crédit hypothéqué. 1124. Résumé. �158 1125. 1126. 1127. 1128. 1129. 1130. 1131. 1132. 1133. 1134. 1135. 1136. 1137. 1138. 1139. 1140. 1141. 1142. 1143. 1144. T R A IT É DU DOL L ’usure ne peut exister que dans le prêt. — Simulations nombreuses qui résultent de cette condition. Les questions d’usure présenteront donc plu lot des diffi­ cultés sur l ’intention des parties que des difficultés de droit. Exemple d’usure dans un contrat de mariage. Erreur dans laquelle est tombée M. Dalloz sur la portée véritable de l ’arrêt de la Cour de Riom. La doctrine de cet arrêt ne pourrait être admise sous l’em­ pire de la loi de 1807. Difficultés sur les droits que l’usage attribue aux ban­ quiers, en sus de l’intérêt légal. Nature de la commission. Nature de l ’escompte. Nature du change. Légalité de ces droits contestée par plusieurs auteurs, MM. Chardon, Duvergier, Fremery, notamment. Réfutation. L’escompte ne saurait être considéré comme un intérêt conventionnel.— Opinion conforme de M. Troplong. Nature véritable du change. Facilité que ces divers droits donnent pour déguiser l’u­ sure.— Conséquences. On reconnaîtra la vérité de l ’escompte d’abord au taux au­ quel il a été établi. A la nature réelle de l ’opération. — Quid, s'il s’agit d’un billet directement souscrit par le cédant lui-même ? La même difficulté peut se présenter pour le change. — Solution. Quid, s’il existe une supposition de lieu ? Jugement du tribunal de commerce de Marseille , confir­ mé par arrêt d’Aix, dans une espèce où la supposilion de lieu n’avait pas fait obstacle à l ’existence du con­ trat de change. Le droit de commission peut-il être prélevé en l ’absence d’un crédit ouvert par le banquier ? �ET 1145. 1146. 1147. 1148. 1149. 1150. 1151. 1152. 1153. 1154. 1155. 1156. 1157. 1158. 1159. 1160. 1161. 1162. 1163. 1164. 1165. DE LA FRAUDE. 159 Exception au principe admis par l’art. 1154 , en matière d’anatocisme. La commission du banquier peut-elle être prélevée sur le solde reporté à nouveau ? Pour que la capitalisation trimestrielle des intérêts puisse être effectuée , il faut que le compte existe entre né­ gociants, et que le compte ait été réellement arrêté. Le banquier peut-il prélever une commission sur chaque renouvellement des billets souscrits par un non com­ merçant ? Usure consistant à fondre les intérêts avec le capital. Première objection que la preuve testimoniale fera surgir. Deuxième objection. La preuve de l ’usure acquise, quel sera le sort de l’acte ? La rétention des intérêts au momerft de l ’acte constitue une usure. Peut-on stipuler que les intérêts d’un capital fourni en argent seront payés en denrées ? Quid, si le prêt a été fait en denrées ? La loi de 1807 ne régit pas le prêt qui offre une chance aléatoire—Application de cette règle à la caisse hypo­ thécaire. Application au contrat à la grosse. Supposition de l ’existence d ’un contrat à la grosse pour déguiser l ’usure. Application de la règle concernant la chance aléatoire à la cession. Au contrat de rente en viager. Exemple d’usure déguisée sous l ’apparence d’une rente viagère. Exemple d’usure déguisée sous la forme d'une donation. — Gomment elle s’apprécie. Doctrine de Pothier. Arrêt conforme de Bordeaux et de la Cour de Pau. Exception que celte doctrine comporte. �460 1166. 1167. T R A IT É DU DOL Q u id , delà donation faite après paiement ? Usure peut résulter de l’exigence de services personnels appréciables en argent. 1168. ^Comment et par quel mode reconnaît-on qu'un service est ou non appréciable en argent. 1169. Usure peut se déguiser sous le contrat de société. 1170. Elle se dissimule facilement sous l’apparence d’une vente d’objets'mobiliers. 1171. Dans quels cas peut-on quereller d'usure une vente de marchandises faite par un commerçant? 1172. La vente pure et simple d’un immeuble peut ne déguiser qu’un prêt usuraire. — Espèce jugée par la Cour de Paris. 1173. Reproche adressé à l ’arrêt. 1174. Nature de la vente à réméré.— Répulsion qu'elle a inspi­ rée au législateur. 1175. Raisons qui l ’ont fait maintenir dans le Code. •1176. Circonstances devant la faire considérer comme un con­ trat pignoratif. 1177. La réunion de ces circonstances est-elle indispensable. 1178. Nécessité de l ’existence du pacte de rachat. 1179. Effet de la vilité du prix et du pacte de rachat. 1180. Effet du concours de celui-ci avec la relocation. 1181. Conséquences de la déclaration que la vente n’est qu’un contrat pignoratif. 1182. Usure déguisée sous la forme du contrat d’échange. 1183. Devoir que cette facilité pour l’usure , à se déguiser, im­ pose aux tribunaux. 1184. L’usure ne devient un délit que par l'habitude. — Mais chaque fait spécial donne ouverture à une action en faveur de la partie lésée. 1185. Objection tirée de l’art. 1341, opposée à la preuve testi­ moniale du délit d’habitude d’usure repoussée par la Cour de cassation. 1186. La même objection , appliquée à la poursuite de l ’action �ET 1187. 1188. 1189. 1190. 1191. 1192. 1193. 1194. 1195. 1196. 1197. 1198. 1199. 1200. 1201. 1202. 1203. 1204. DE LA FRAUDE. - J G 1! de la partie lésée , consacrée par la Cour de P au , et admise par M. Sirey. Le système contraire a triomphé en doctrine et en juris­ prudence. Consacré par le simple bon sens. Faculté pour les juges d ’admettre les présomptions gra­ ves et précises. Ou de déférer le serment supplétoire. Extrême prudence avec laquelle ils doivent procéder. Faut-il, comme l ’enseigne M. Chardon, ne le déférer qu’au débiteur ? Conséquences de l ’usure reconnue sur l ’exécution du con­ trat. L'action ouverteau débiteur passe à ses héritiers et ayants cause.—Elle peut être exercée par ses créanciers. Cette action ne peut être jointe avec celle du ministère public en répression du délit. Ce qui est jugé sur celle-ci ne peut influer en aucun sens sur l ’instance au civil. La fin de non-recevoir tirée de la chose jugée ne peut ré­ sulter que du jugement consacrant définitivement la légitimité de la créance. Mais l’exception d’usure peut être proposée pour la pre­ mière fois en appel. L’exception de chose jugée résulterait-elle d ’un jugement validant une saisie faite en vertu du titre. L ’usure ne pouvant être couverte, l ’action ne saurait être écartée sous prétexte de ratification ou de transaction, à moins que l ’une ou l ’autre se fût réalisée après la libération. De quel moment commence à courir la prescription ? Par quel délai est-elle acquise pour l ’usure ordinaire ? Quel est le délai pour l'usure palliée "? Durée de l ’exception. m 11 �162 T R A IT É DU DOL 1 1 1 1 . -— La loi distingue trois sortes de prêts : 10 celui des choses dont on peut user sans les détrui­ re , c’est le prêt à usage ou commodat ; 2" celui des choses se consommant par l’usage, soit le prêt de con­ sommation ; 3° enfin le prêt à intérêt. La gratuité qui est de l’essence de chacun d’eux, ne permet guère de prévoir une fraude, de la part du prê­ teur surtout. Cependant, comme il en résulte pour cha­ que partie des obligations et des droits, la fraude con­ sommée dans l’exécution des premières, ou qui tendrait à annihiler les autres, donnerait lieu à une adjudica­ tion de dommages-intérêts. 1113. — A vrai dire, le commodat est une véri­ table cession de jouissance , une location , en quelque sorte. Dès lors, c’est par les règles que nous avons ex­ posées dans notre section iv que se résoudront les dif­ ficultés soulevées sur l’exécution des obligations soit du bailleur, soit du preneur. 1 1 1 3 . — D’autre part, le prêt de consommation peut être assimilé à la vente. Ce qui en fait la matière, c’est la chose prêtée , qui devient la propriété de l’em­ prunteur et dont il peut disposer à son gré. Ce qui re­ présente le prix, c’est l’obligation de restituer une chose de même quantité et qualité. L’exécution du prêt, c’està-dire la délivrance , la garantie des vices cachés , l’o­ bligation de restituer au terme convenu, les fraudes que peuvent se permettre les parties, se trouvent donc natu­ rellement régies par les principes que nous avons déjà �ET DE LA FRAUDE. 163 exposés en parlant de la vente , et auxquels nous nous contentons de nous référer. 1114. — Nous arrivons au prêt à intérêt, qui se recommande si hautement à l’attention des magistrats et des jurisconsultes par la facilité avec laquelle il de­ vient un instrument de fraude. Notre ancienne législa­ tion ne le tolérait qu’avec aliénation du capital et pros­ crivait sévèrement tout profit autre que la rente au taux légal et convenu. Ces dispositions de la loi civile étaient conformes aux prescriptions enseignées par la théologie. Armée de quelques passages de l’Ecriture, l’Eglise s’était formel­ lement prononcée contre le prêt à intérêt sans aliénation du capital. Notre intention n ’est pas de discuter la vérité de celte prohibition , de rappeler les diverses phases du prêt à intérêt, les attaques qu’il a subies , la défense dont il a été l’objet ; on ne saurait, sur tous ces points, dire plus et surtout dire mieux que ne l’a fait M. Troplong dans sa préface du Commentaire sur le prêt. Nous renvoyons donc ceux qui voudraient être complètement édifiés sur les vicissitudes que le prêt à intérêt a traversées, au ta­ bleau si complet, si lucide qu’en a tracé cet habile et éminent magistrat. Quant à nous, il nous suffit de trouver ce contrat in­ scrit dans notre Code pour que nous ayons à l’exami­ ner sous le rapport de notre matière et à nous occuper des fraudes dont il peut devenir l’occasion. La princi- �164 T R A IT É DU DOL pale de celles que le prêteur peut se permettre est, sans contredit, l’usure. 1115. — En droit romain, l’usure signifiait l’inté­ rêt que l’argent pouvait produire ; en France, et à tou­ tes les époques, l’usure n’a pas été prise dans cette ac­ ception , elle a toujours désigné le gain illicite que des prêteurs avides ont tenté de sé procurer, soit par la vio­ lation expresse de la loi prohibitive, soit en stipulant des intérêts au dessus du taux légal. Il importe, en effet, de remarquer que toutes les lé­ gislations, en admettant le prêt à intérêt, se sont réser­ vé le droit d’en déterminer le taux. C’est spécialement ce qu’a fait le Code civil. Ainsi , après avoir permis de stipuler des intérêts pour simple prêt soit d'argent, soit de denrées, le législateur ajoute immédiatement : L’in­ térêt est légal ou conventionnel. L’intérêt légal est fixé par la loi ; l’intérêt conventionnel peut excéder celui de la loi toutes les fois que la loi ne le prohibe pas.1 Le législateur se réserve donc la faculté de restreindre la volonté des parties et d’établir un maximum d ’inté­ rêt au delà duquel la convention ne créera aucun lien obligatoire. Ce droit du législateur semble au dessus de toute contestation. Il est évident, en effet, que, puisqu’il a le pouvoir de prohiber le prêt à intérêt, il a par cela même, en le consacrant, le droit de lui imposer telles limites qu’il croit indispensables à la sécurité de l’Etat i A rt, 1 9 0 7 d u Code civil, �ET DE LA FRAUDE. 165 et à l’ordre public. Cependant ce droit a été méconnu tant sous le rapport de son existence que sous celui de la convenance de son exercice. 1116, —• Les scolastiques, d’une part, l’ont con­ testé en niant a ‘p riori la faculté de permettre un inté­ rêt quelconque. Retirer un intérêt alors qu’on n ’aliène pas le capital, c’est, à leurs yeux, contrevenir à l’esprit de la religion et violer le principe de la gratuité du prêt: Mutuum date , nihil inde sperantes. Celte objection a été repoussée par une plus saine interprétation des pas­ sages sur lesquels elle se fonde; on a prouvé qu’ils ren­ ferment des principes de charité sublime, plutôt que des préceptes de justice rigoureuse.' Turgot ne s’est pas contenté de réfuter l’opinion des canonistes, il va plus loin, et après avoir recherché l’o­ rigine et les caractères du prêt à intérêt, il soutient que ce prêt dérive du droit naturel bien supérieur à toutes les législations ; qu’en conséquence la faculté d’exiger un intérêt de son argent n ’étant que la conséquence du droit de propriété , ne peut être refusée par le législateur ; il lui conteste donc le pouvoir de la réglementer, la déter­ mination du taux de l’intérêt devant être abandonnée à ses éléments naturels , c’est-à-dire aux chances du commerce lui-même. D’autres publicistes éminents s’expriment plus énergi­ quement encore. L’un d’eux ne voit dans l’usure même i T u rg o t, Mémoire sur les prêts d’argent, §§ 23 e t su iv . �166 T R A IT É DU DDL que la liberté pour les individus de faire leur condi­ tion comme ils le jugent convenable. Il se résume , en conséquence , dans cette proposition : Que nul homme parvenu à l’âge de raison , jouissant d'un esprit sain, agissant librement et en connaissance de cause, ne doit être empêché, même par des considérations tirées de son avantage , de faire comme il l'entend tel marché que ce soit dans le but de se procurer de l’argent, et que, par conséquent, personne ne peut être empêché de lui donner ce qu'il demande aux conditions qu’il veut bien accepter.' Pour Bentham , le grand critérium de la sagesse et de la convenance des lois est leur utilité. Cette qualité s’apprécie dans chaque disposition légale par la propor­ tion des plaisirs et des peines en résultant , et par la supériorité de ceux-ci sur celles-là’. Soumettant ensuite à cette double recherche les lois répressives de l’usure, il arrive à conclure qu’elles sont sans efficacité, sans avantages aucuns pour ceux-mèmes qu'elles ont pour but de protéger ; qu’au contraire elles engendrent, au point de vue commercial, des inconvénients nombreux et gra­ ves ; qu’elles corrompent les m œ urs, puisqu’elles pro­ voquent à la délation, à la trahison, à l’ingratitude, en offrant à l’emprunteur une récompense pour l’encoura­ ger à violer ses engagements et à déchirer la main secourable qui lui a été tendue ; que, dès lors, les incon- 1 Jérém ie B entham , 2 Id. Défense de l'usure, l e t t r e Traité de législation. p re m iè re . �ET DE LA FRAUDE. 167 vénients dépassant de beaucoup les avantages , ces lois ne sont ni convenables , ni sages. L’opinion contraire, ajoute-t-il, n ’est due qu’à des préjugés que le mot usu­ re nourrit et entretient depuis longtemps. 1 1 1 7 '. — N’en déplaise à l’auteur , le concert de malédictions et de plaintes que l’usure a, de tous temps, soulevé, est un terrible argument contre sa thèse- L’o­ pinion publique se trompe quelquefois, mais, quelle que soit la durée de son erreur , elle n’est jamais éternelle. La vérité finit par se faire jour et par triompher des té­ nèbres en obscurcissant l’éclat. C’est ainsi qu’on a vu et que nous voyons chaque jour des préjugés plus ou moins enracinés s’affaiblir, s’effacer et disparaître. Il faut donc induire , de ce que celui contre l’usure a traversé une succession de siècles sans avoir rien perdu de sa force, que, au fond, ce qui l’avait fait naître n’a rien que de très-réel. Il ne faut donc pas s’étonner qu’il ait survé­ cu. Est-ce que les plaies de l’usure ne sont pas aussi hideuses, aussi saignantes qu’elles l’étaient dans les siè­ cles précédents ? Nous le reconnaissons sans peine, au point de vue où se placent Turgot et Bentham, leur opinion ne manque pas d’une certaine gravité, et nous comprenons ce der­ nier s’écriant : Pourquoi m’empêcheriez-vous de deman­ der le d ix , le vingt pour cent d’un argent q u i, par la spéculation , va en procurer quarante ou cinquante à mon emprunteur ? Il est évident que , dans les hautes opérations de finance, de commerce ou d’industrie l’u - �168 T R A IT É DU DOL sure est moins redoutable que dans les affaires ordinai­ res. Sa répression peut même conduire à l’anomalie si­ gnalée, mais le remède conduirait, lui aussi, à de singu­ liers résultats. Si on a pu, en effet, à l’origine de l’opé­ ration, stipuler un intérêt de dix ou de vingt pour cent, cet intérêt sera payable , alors même que la prévision sur laquelle il a été calculé ne se réaliserait pas et que l’emprunteur, loin de faire un bénéfice quelconque, ne retirerait qu’une perte même considérable. Serait-ce là de la justice ? La liberté illimitée réclamée par Bentham n’est donc pas dans le cas d’établir la proportion équitable entre le prêteur et l’emprunteur. Le moyen de le faire , notre droit l’a trouvé et admis. Nous avons vu, en traitant de la société, que le bailleur de fonds pouvait, outre et in­ dépendamment de l’intérêt légal, stipuler une part dé­ terminée par les bénéfices; et ce moyen, admis par l’é­ quité , est avoué par la plus stricte justice. En effet , le prêteur ne sera pas réduit à n’avoir que le six pourcent là où l’emprunteur en touchera vingt ou trente. D’au­ tre part, la participation au bénéfice ne se réalisera que lorsqu’il y aura un bénéfice , et ainsi l’emprunteur ne paiera, en cas de perte, que l’intérêt légitimement acquis au prêteur. On le voit, l’anomalie signalé par Bentham s’évanouit et tombe sans qu’il soit nécessaire de recourir à l’abro­ gation des lois prohibitives de l’usure. Au reste, l’inconvénient fût-il réel et irréparable, son existence pourrait-elle prévaloir contre les conséquences �. ET DE LA FRAUDE. 169 de l’usure , au point de vue dont le législateur devait surtout se préoccuper ? En effet, à, côté de ceux que Bentham appelle les gens à projet et dans l’intérêt des­ quels il réclame la liberté illimitée de l’intérêt, existent le modeste commerçant, les travailleurs, les petits pro­ priétaires. Osera-t-on soutenir, par rapport à eux, l’in ­ nocuité de l’usure ? Mais une longue et triste expérience est là pour démontrer que ses exactions ont pour résul­ tat leur ruine tellement inévitable, qu’on pourrait pré­ dire avec certitude le moment où elle se réalisera. En présence d’un pareil état des choses faut-il justifier le législateur et discuter les raisons qu’on oppose à l’exer­ cice du droit de déterminer un maximum d’intérêt? Nous ne pouvons d’abord admettre que celui qui s’a­ bandonne en proie à l’usure agisse librement et en con­ naissance de cause. Personne n’accepte volontairement pour sa famille et pour lui la perspective presque assu­ rée de la ruine et de la misère. Celui qui en court la chance ne le fait donc que vaincu par une nécessité.in­ vincible , que dominé par des besoins urgents , qu’en­ traîné par une passion funeste. Le contraire fût-il vrai, quel motif y aurait-il pour permettre à qui que ce soit de profiter d’une volonté évidemment pervertie ? La loi ne peut empêcher matériellement le suicide ; elle n’a pas même cru pouvoir en consacrer la prohibition ; mais elle n’hésite pas à punir celui à qui on aurait eu recours pour l’accomplir et qui se serait prêté à sa consomma­ tion. Pourqui donc n’aurait-elle pas fait pour le suicide moral ce qu’elle fait pour le suicide physique ? \ �170 T R A IT É DU DOL Sans doute il n’appartenait pas au législateur d’im­ poser, comme règles obligatoires, ces préceptes d’incommensurable charité qu’enseigne la loi divine ; mais ce qu’il pouvait, ce qu’il devait faire, c’était de punir celui q u i, voyant son prochain se jeter aveuglément au de­ vant du précipice , au lieu de le retenir, l’y plonge de sa propre main pour satisfaire une odieuse, une infâme avidité. La répression de l’usure est donc hautement approu­ vée par la morale. Le droit que s’est réservé le législa­ teur est donc parfaitement juste. Nous ajoutons qu’en le répudiant, il eût méconnu formellement la mission qu’il a à remplir. Que l’usure touche à l’état politique des peuples, c’est ce qui ne saurait être nié sans faillir à la vérité la plus éclatante. L’influence qu’elle exerce sur le bien-être des citoyens, sur le paiement des impôts, sur la tranquillité publique , la rend une question éminemment sociale et la recommande à l’attention spéciale de l’homme d’Etat. N’est-ce pas l’usure qui f u t, à Rom e, la cause de ces séditions qui menacèrent l’existence même de la Ré­ publique naissante ? N’est-elle pas également indiquée par tous les historiens comme un des fléaux qui préci­ pitèrent la ruine du Bas-Empire et le livrèrent en proie à l’invasion des Barbares ? O u i, l’usure ne peut être considérée comme un mal­ heur privé. Laissez-lui ses coudées franches, et vous la verrez s’attacher bientôt à tout ce qui fait la prospérité des Etats et en dessécher les sources. L’agriculture sera �ET DE LA FRAUDE. 171 désertée, car elle ne produira pas de quoi satisfaire aux exigences d’un créancier avide ; accablé sous un joug de fer, le cultivateur cessera bientôt d’exploiter son mo­ deste héritage, lorsque les sueurs dont il l’inonde tour­ neront au profit exclusif du prêteur, qui ne tardera pas, d’ailleurs , à l’en chasser. Le commerce lui-même , au nom duquel on réclame la liberté illimitée, ne pourra bientôt plus suffire à ce ver rongeur, et ne pourra que languir et s’éteindre , et l’on contesterait au législateur le droit d’intervenir 1 Mais comment conçoit-on la mis­ sion que l’économie politique lui impose et quelle idée se fait-on de l’intérêt public? Qu’on ne traite pas nos prévisions de craintes puéri­ les , d’exagérations chimériques ; nous ne faisons mal­ heureusement que de l’histoire , dont le langage a sou­ vent toute l’autorité d’un chiffre. Sans remonter même à des temps déjà éloignés , reportons-nous à ces temps d’entraînements qui virent proclamer la liberté absolue dans, la stipulation des intérêts , et vojci ce que nous trouverons : « On vit porter les intérêts à un taux ex» cessif, vingt, trente, quarante, cinquante et même soi» xante pour cent. La France compta par milliers les » ruines et les fortunes scandaleuses. L’usure, qu’aucun » frein ne retenait plus , fit irruption dans la société, » elle s’y implanta et y jeta des racines tellement pro» fondes, que la sévérité des lois et des magistrats n’est » pas encore parvenue à les extirper entièrement. L’or» dre social eut tant à souffrir des ravages de l’usure, » qu’on sentit le besoin de la proscrire de nouveau, et �172 T R A IT É DU DOi » c’est alors que fut rendue la loi du 3 septembre » 1807.- » Ainsi, dix-huit ans de liberté absolue , de 1789 à 1807, avaient non seulement rendu le mal présent dan­ gereux et intolérable, mais encore grevé déplorablement l’avenir. Où en serions-nous arrivés s i , aux réclama­ tions incessantes des populations désolées , le législateur eût répondu qu’il n’avait pas le droit d’intervenir ? Ainsi Vutilité, d’une loi répressive, ce grand crité­ rium qu’exige Bentham est parfaitement démontrée. Vainement fait-on observer que cette loi n’a pas mis fin à l’usure. Le législateur n’a pas pu être arrêté un ins­ tant par la pensée qu’on éluderait sa volonté. Tout ce qu’il devait faire d’ailleurs , c’était d’éditer une peine dans cette prévision, et c’est un devoir auquel la loi de 1807 n’a pas failli. Sans doute le mal n ’est pas extir­ pé, mais un premier effet est obtenu. L’usure ne se ma­ nifeste plus le front haut et la démarche assurée, elle se cache , elle s’enveloppe dans le mystère et l’ombre au milieu desquels la sagacité de la justice sait et peut quel­ quefois l’atteindre et la punir. 1118. — La question d’utilité tranche celle de la convenance. Cependant les raisons qui ont fait contes­ ter cette dernière exigent un examen sérieux. Nous avouons même qu’en pareille matière une loi fixe , im­ muable n’est pas dans la nature des choses; qu’elle est �ET DE LA FRAUDE. 173 dans le cas de substituer le mensonge à la vérité, et de se placer en contradiction avec les intérêts qu’elle a pour objet de garantir. Qu’est-ce, en effet, que l’intérêt ? Les économistes ont beaucoup écrit sur la matière, sans cependant prendre à tâche de réduire la question dans les limites les plus nettes , dans les termes les plus simples. M. Say voit dans l’intérêt le profit du capital ainsi que celui du fonds de terre , et il le définit : Le prix d’un service qui n ’est pas un travail humain, mais qui est néanmoins un ser­ vice productif, lequel concourt à la production des ri­ chesses, de concert avec le travail humain.' A travers ces expressions, qui ne pèchent pas par un excès de clarté, M. Say a sans doute voulu dire que le prêt n ’exige aucun travail de la part du prêteur, qui acquiert, par la disposition qu’il fait temporairement de son capital, le droit de participer au bénéfice que le tra­ vail de l’emprunteur doit faire produire à ce capital. En d’autres termes, le capital est une propriété dont la jou­ issance, cédée à un tiers, est susceptible de produit en faveur du propriétaire. Le prêt n ’est donc, en définiti­ ve, qu’un louage dont l’intérêt est le prix. Telle est aus­ si, nous l’avons dit, l’opinion de Turgot. Cela posé, il semblerait en résulter que le taux de ce loyer doit être abandonné à la libre disposition des par­ ties , ou du moins n’obéir qu’aux fluctuations que fe- i Traité d'économie politique, c h a p . 8, 1. 2 . �174 T R A IT É DU DOL ront surgir les causes de nature à exercer sur son cours une influence nécessaire. Or ces causes sont : 1° L’abondance ou la rareté de l’argent. Chacun con­ vient , en effet, que c’est là un des éléments essentiels pour la fixation de l’intérêt, dont la détermination se règle sur la quantité des capitaux disponibles et prêtâ­ mes ; qu’ainsi le taux est naturellement bas dans les pays riches, élevé dans les pays pauvres. Mais pour que l’abondance ou la rareté du numérai­ re ait une influence réelle sur- le cours des intérêts, il faut que l’une ou l’autre trouve sa cause dans un fait purement commercial, à savoir : la diminution ou l’aug­ mentation des besoins des travailleurs. Donc, l’accrois­ sement des richesses, entre les mains de ceux-ci, devra nécessairement être considéré comme le second terme de la proposition. En effet, le loyer de l’argent , consi­ déré comme instrument de travail, sera moindre, sui­ vant que l’argent sera plus offert que demandé. Or ce résultat ne sera pas toujours la conséquence uniquement de l’abondance du numéraire entre les mains des capi­ talistes, il sera surtout déterminé par la diminution des besoins chez l’emprunteur. Supposez, en effet, que les besoins soient les mêmes , l’abondance d’argent chez le disposeur ne sera pas pour lui un motif d’en abaisser le prix. Elle deviendra bien plutôt l’occasion de réaliser de plus gros bénéfices , soit en travaillant sur une plus grande échelle, soit en ne satisfaisant que les besoins de la place, à l’effet de maintenir un taux favorable à ses intérêts. �ET DE U. LA -V FRAUDE. 175 Ce qui donc influera réellement sur le prix de l’ar­ gent, c’est la position et les besoins des travailleurs.Tant que celle-ci sera précaire , tant que ceux-là seront u r­ gents, ils seront forcés de subir le joug des disposeurs, seuls en mesure de leur fournir l’instrument capable de les faire vivre eux et leur famille. Que si, au contraire, leur position s’est améliorée, si le besoin de recourir à autrui se fait moins sentir, parce que , dans une certaine mesure , ils ont acquis ce qui leur est nécessaire , ils pourront à leur tour n’accepter ce qui manque au développement de leur industrie qu’à des conditions que celui qui le leur offre sera forcé d’ac­ cepter, sous peine de garder son argent improductif, ce à quoi les capitalistes se résignent difficilement. Ainsi, c’est surtout dans les besoins des travailleurs qu’il faut trouver les causes influençant le prix du loyer de l’argent. On ne doit pas cependant en exclure l’abon­ dance de celui-ci entre les mains des capitalistes. Quel­ ques réduits, en effet, que fussent les besoins, si les ca­ pitaux disponibles et prêtables étaient insuffisants pour les couvrir, toute baisse dans l’intérêt serait impossible. 2° Le développement de la confiance générale , re­ présentée dans l’industrie par le développement et l’or­ ganisation du crédit. C’est encore à ce point de vue que la position des travailleurs influera puissamment sur le taux de l’intérêt. Commercialement parlant, ce taux ne représente pas seulement la valeur réelle du prix de l’argent, il doit de plus offrir une prime d’assurance pour les risques que court le prêteur, soit en raison des �176 TR A IT É DU DOL circonstances générales politiques ou industrielles, soit à raison des qualités et de la situation personnelle de l’em­ prunteur. C’est ainsi que les crises politiques ou finan­ cières exercent un contre-coup inévitable sur le prix de l’argent ; c’est ainsi que, dans des circonstances égales, les maisons de premier crédit obtiendront l'argent à de bien meilleures conditions que les maisons d’un crédit moindre. L’accroissement des richesses entre les mains des tra­ vailleurs, en affermissant leur crédit, fera évanouir d’au­ tant les chances de perte , et amènera nécessairement l’affaiblissement de la prime que ces chances font per­ cevoir confondue dans l’intérêt. En résumé, le taux de l’intérêt se calcule sur le plus ou moins d’abondance de l’argent, coïncidant avec une diminution ou avec une augmentation des besoins; sur le développement du crédit devant rendre moins forte la prime d’assurance contre les dangers que court ou que croit courir le prêteur. Chacun de ces éléments est es­ sentiellement variable, et c’est ce caractère incontestable qui est invoqué contre la convenance d’une loi qui lui substitue une règle fixe et invariable. En effet, une pa­ reille règle ne peut que favoriser le capitaliste, au détri­ ment de la classe des travailleurs. Car , de deux choses l’une, ou la loi a été rendue dans un moment critique ou dans une époque de prospérité commerciale. Dans la première hypothèse, le taux de l’intérêt admis par la loi se ressentira des circonstances au milieu des­ quelles elle aura été promulguée, et sera nécessairement �ET DE IA FRAUDE. 177 dans de hautes proportions. Mais la crise cessant pour faire place à un état prospère , le taux de l’intérêt ne sera plus en rapport avec la vérité des choses , et il ne cessera cependant pas d’être exigé ou adjugé par les tri­ bunaux. Dans la seconde hypothèse, le taux légal sera néces­ sairement bas , et une crise survenant lui fera perdre toute proportion avec le prix réel de l’argent. Mais qu’ar­ rivera-t-il ? Ce que voici : les disposeurs ne se conten­ teront pas de cet intérêt, et ils exigeront des avantages occultes qu’on ne pourra leur refuser sans renoncer à leurs fonds , au moment précisément où le besoin s’en fera le plus vivement sentir. C’est donc, dans tous les cas, les travailleurs qui se­ ront lésés par l’effet d’une loi régulatrice. Cet inconvé­ nient ne se produirait pas avec la liberté des transac­ tions. Si cette liberté, en effet, permettait, dans la secon­ de hypothèse, aux capitalistes d’exiger plus, elle laisse­ rait , dans la première , aux travailleurs la faculté de donner moins. On ne pourrait plus leur dire : Je ne vous demande que ce que la loi m’accorde. Ces considérations incontestables accusent un mal réel et le remède indiqué serait décisif, si le législateur n’a­ vait dû prendre en considération que ce qui intéresse le commerce dans l’acception légale et probe qu’il com­ porte. Oui, nous croyons que dans l’exercice honorable de cette honorable profession, la liberté serait plus favo­ rable à l’équité et surtout plus conforme à la réalité des choses. Mais il est dans le commerce de très-fâcheuses ui 12 �178 TR A IT É DU DOL exceptions, et bientôt, sous l’apparence d’une industrie qu’on exploiterait comme pour se couvrir d’un masque, l’usure s’ouvrirait une large voie et porterait ses ravages dans tous les rangs de la société. D’ailleurs, à côté du commerce assez bien placé pour discuter les prétentions des usuriers et pour se passer d’eux au besoin, existe, ainsi que nous l’avons déjà dit, le commerce en petit, la classe des laboureurs, la petite propriété. Pour ceux-ci, il n ’y a jamais des motifs pour la fluctuation des intérêts , car l’argent qu’on leur prête a pour garantie un modeste patrimoine que l’usure a bientôt englouti. Qu’importe à un riche négociant, à qui l’argent emprunté produit le vingt ou le trente, de payer dix à douze pour cent. L’opération est assez fructueuse pour qu’il consente à s’en contenter. M ais, comment voulez-vous appliquer une règle uniforme à ce négociant et à celui à qui un travail de tous les jours suffit à pei­ ne pour subvenir à ses besoins personnels et à ceux de sa famille ; à celui qui n’a d’autre ressource que le re­ venu chétif d’un modeste patrimoine dont l’entretien a été souvent l’unique cause de l’emprunt. Or ceux-ci, remarquez-le bien, sont les plus nom­ breux. C’était donc justice , dans l’examen de la ques­ tion de convenance, de se décider pour le parti qui de­ vait surtout leur profiter , et c’est ce qu’avec raison a fait le législateur. Maintenant, qu’on compare l’état de la France avant la loi de 1807 , avec ce qui s’est réalisé depuis. Sans doute le mal n’est pas extirpé, mais, en définitive, il a �ET DE LA FRAUDE. 179 cessé de progresser, il a même incontestablement dimi­ nué , sans qu’il en ait trop coûté au commerce. Quelle preuve plus décisive de la convenance parfaite de la loi. Ainsi, à l’utilité, la législation réunit la convenance. Elle mérite donc l’approbation de tous. Aussi, lorsqu’en 1836 la Chambre des députés fut saisie de la proposi­ tion de l’abroger pour en revenir à la liberté des trans­ actions, n’hésita-t-elle pas à repousser cette proposition que personne n’a renouvelée depuis. Vraie et exacte en 1851, cette observation a cessé de l’être en 1865. En effet et depuis quelque temps on re­ demande l’abrogation de la loi de 1807, comme l’abo­ lition de la contrainte par corps. Un projet de loi consacrant celle-ci a même été pré­ senté au Corps législatif qui n’a pu le discuter dans sa session de 1865. Quant à l’abrogation de la loi de 1807, une enquête a été faite sur son opportunité, et il paraît que le résultat n ’a pas permis de la consacrer en l’état. Quant à nous, nous le répétons, celte abrogation en ce qui concerne les opérations commerciales peut pa­ raître une nécessité , mais pour les propriétaires , pour les agriculteurs on fera bien d’y regarder à deux fois, si ou ne veut pas voir renaître les déplorables abus qui nécessitaient la promulgation de la loi de 1807. 1119. — Ce n ’est pas au reste que nous considé­ rions cette loi comme le dernier mot sur la matière qu’elle régit. Elle a pu rendre service au moment de sa promulgation et à d’autres époques critiques qu’elle a �..... 4 8 0 T R A IT É DU DOL eu à traverser dans ses quarante années d’existence,mais elle porte avec elle le cachet de son origine. En 4807, la France était heureusement sortie des cataclismes effrayants qu’elle venait de traverser, mais les affaires étaient encore bien loin de la prospérité qu’el­ les ont acquis depuis. Aussi, des hommes de bonne foi, des financiers émi­ nents , n’hésitent pas à considérer le taux de l’intérêt comme actuellement trop élevé. L’un d’eux, devant qui on parlait de l’intérêt légal, s’écriait, dites donc l’usu­ re légale.' 1 1 20. — Quelle proportion y a-t-il, en effet, entre le revenu de l’argent à cinq pour cent et le revenu de la propriété foncière ? Cependant leur corrélation intime intéresse , à un très-haut degré , l’agriculture, dont la désertion est aujourd’hui le sujet de tant de réclamations, de regrets et de plaintes. Comment veut-on que les fonds se dirigent vers elle tant que l’argent pourra rendre ail­ leurs le cinq ou le six pour cent ? Qui voudra abandon­ ner ce produit assuré , n’exigeant aucun travail , pour chercher , après bien de dépenses, de peines et de fati­ gues, un revenu de deux, deux et demi, trois pour cent tout au plus. Ajoutons que l’un des éléments que nous avons vu concourir à la détermination du taux des intérêts, ne se rencontre pas dans les prêts civils. En général, ces prêts i M. M .G oudchaux, m in istre des fm anees sous la R é p u b liq u e de 1 8 4 8 , �ET DE LA FRAUDE. 181 se font sous toute garantie. Il n ’y a donc pas lieu d’ac­ corder une prime d’assurance contre un danger qui n’existe que dans des proportions indéfinissables. Le cinq pour cent représente donc uniquement la valeur de l’argent, e t , comme te l, il est exagéré. Comment est-il possible que le propriétaire puisse , avec un revenu de trois pour cent, payer cet intérêt, auquel viennent s’a­ jouter les frais d’enregistrement, ceux de timbre , ceux d’hypothèque , les honoraires du notaire , du courtier, etc., etc........ 1 1 21. — L’exagération que nous reprochons au cinq pour cent en matière civile , nous la retrouvons dans le six pour cent en matière commerciale. La preu­ ve de cette dernière nous est fournie par les faits se ré­ alisant journellement au vu de tous. Le banquier qui ferait le six pour cent à ses disposeurs passerait pour un homme ruiné. Aussi ce qu’il paye c’est : en temps de crise, le cinq pour cent ; en temps ordinaire, le trois et demi ou le quatre ; en temps de prospérité , à peine le trois. Cependant, à quelque époque qu’il prête lui-mê­ me, il exige le six. On tenterait en vain d’expliquer cette différence par des raisons tirées de la position particulière des ban­ quiers. Nous convenons que l’argent qu’ils reçoivent peut demeurer improductif dans leur caisse pendant' un temps plus ou moins long ; qu’ils orif à payer des frais considérables, des corilmüs, des ports de lettre; une pa­ tente, etc.. . . Nous avouons que pour tout cela il leur �182 T R A IT É DU DOL est dû une légitime indemnité. Mais, celte indemnité, ils la reçoivent par la faculté qu’ils ont d’exiger un droit de commission, d’escompte ou de change, de capitaliser trimestriellement les intérêts. Ils ne peuvent donc, sans vouloir se la faire payer deux fois, l’obtenir en outre sur la différence de l’intérêt. Certes nul ne peut être incriminé de ce qu’il a le moyen de prendre au trois ou au quatre, ce qu’il don­ ne au six. Tout ce que nous voulons induire de notre observation , c’est que la valeur réelle de l’argent n’est pas le six pourcent. Pour avoir celle-ci, il faudrait s’ar­ rêter à ce que payent les maisons de premier crédit. Si elles donnent le trois ou le quatre pour cent, c’est que l’argent vaut à peine ce taux. Remarquons, en effet, que la prime d’assurance comprise dans le six pour cent, les maisons de premier crédit la supportent également,quoi­ que sur des proportions moindres. 1122. — Un autre reproche à faire à la loi de 1807, nous est inspiré par l’exécution qui lui a été don­ née, à savoir : d’autoriser la perception de l’intérêt com­ mercial entre personnes non commerçantes et pour une opération qui n’a au fond rien de commercial. Il suffit, en effet, qu’un propriétaire, qu’un cultivateur souscrive une lettre de change, pour qu’il doive payer le six pour cent. Ce résultat est surtout remarquable en ce sens que le prêteur , s’il portait son argent chez le banquier, rece­ vrait le quatre pour cent. Mais, prêtant à un cultivateur, �ET DE LAFRAUDE. 183 il reçoit le six. Ainsi, s’il consentait à un prêt réelle­ ment commercial, il ne retirerait pas même l’intérêt ci­ vil; il fait un prêt civil, il perçoit l’intérêt commercial. Singulière et étrange anomalie ! Ce qu’on objecte pour la justifier , c’est que la sous­ cription d’une lettre de change est un acte commercial. Mais cette objection a le tort de s’arrêter à la surface et de sacrifier le fond à la forme , la réalité à la fiction. Ce qui fait que la loi donne à l’intérêt commercial un taux plus élevé qu’à l’intérêt civil, c’est qu’elle suppose que la somme empruntée est immédiatement versée dans le tourbillon des affaires'. A cette présomption se ratta­ chent deux idées qui justifient l’élévation de l’intérêt : 10 une idée d’un bénéfice considérable pour l’emprun­ teur ; 2° une idée d’un danger pour le prêteur dans la chance de perte que court le capital ainsi exposé. Rien de pareil ne se réalise dans l’emprunt contracté par un propriétaire ou par un cultivateur. L’un et l’au­ tre ne sont réduits à le faire que par des besoins qui n’ont rien de commercial, et c’est à satisfaire exclusive­ ment à ces besoins que seront affectées les sommes em­ pruntées. Les condamner à en supporter l’intérêt au taux commercial, c’est aggraver leur position sans né­ cessité, c’est leur imposer une charge sans qu’ils aient été jamais dans le cas de jouir de la chance favorable dans laquelle le commerçant peut trouver une compen­ sation à l’obligation qu’il assume. 1 A rt. 638 d u Code de c o m m erce, �184 T R A IT É DU DOL On fait donc produire à la forme de l’acte un résul­ tat que la loi semble avoir attaché à la qualité de la partie, cela est d’autant plus injuste, qu’en signant une lettre de change, le débiteur n’aura fait que céder à des exigences qu’il n’était pas maître de repousser. Le cré­ ancier imposera cette forme d’abord pour avoir six au lieu de cinq , ensuite pour obtenir la faculté d’agir par voie de contrainte par corps , ce qui est une garantie d’autant plus énergique que sa mise à exécution entraî­ ne l’aliénation du bien dotal lui-même. On conçoit dès lorsque le créancier tienne à ce mode d’obligation,qu’il en fasse la condition du prêt , et qu’il se procure ainsi un surcroît d’intérêt avec un surcroît de garantie. L’intérêt commercial est donc injuste, lorsqu’en réa­ lité l’argent prêté ne doit point devenir le sujet d’opé­ rations de commerce, c’est-à-dire lorsqu’il est impossi­ ble de rencontrer d’une part le danger de perte, de l’au­ tre la chance d’un bénéfice considérable, éléments que la loi a pris en considération dans la détermination du taux de l’intérêt. Leur absence laisse donc l’intérêt com­ mercial sans aucun motif plausible et devrait en consé­ quence en entraîner le refus. I l 25. — Nous en dirons autant du cas où le prêt fait à un commerçant est entouré de garanties telles qu’on se met à couvert des chances de pertes, en regard des­ quelles l’intérêt a été porté à un taux plus élevé. C’est ce qui se réalise dans le prêt fait sur nantissement , et dans celui qui ne se consomme que sur un crédit hypo- �ET DE LA FRAUDE. 185 thécaire. Il n’y a pas, dans l’un et dans l’autre cas, ces chances aléatoires que l’idée du commerce entraîne,quelle que soit la condition future de l’emprunteur. Qu’elle se termine par une faillite , le prêteur rentrera dans ses fonds, il percevra même l’intérêt au six pour c e n t, il a donc un avantage sans avoir couru les dangers que la loi considère comme une juste compensation. 1 1 2 4 . — En résumé, nous avons prouvé que le lé­ gislateur a le droit d’intervenir dans la détermination du taux des intérêts ; que l’exercice de ce droit, sans dé­ raciner le mal, l’atténue en réalité et en ralentit les pro­ grès ; qu’à ce double point de vue, cet exercice est utile et conséquemment convenable ; enfin que la loi de 1807 n’est plus aujourd’hui dans des justes rapports avec la vérité des choses , et que l’intérêt qu’elle consacre est trop élevé ; que, dans l’exécution qu’elle reçoit, on ar­ rive à des anomalies qu’il importerait de faire disparaî­ tre. Puisse la juste réforme que nous signalons frapper enfin l’attention du législateur et lui suggérer des dispo­ sitions dont l’urgence ne saurait, à notre avis, être mé­ connue ! Mais, en attendant , la tâche du jurisconsulte étant d’accepter les lois telles qu’elles existent , nous allons nous livrer à la recherche de l’usure dans les nombreux et divers déguisements dont elle a soin de s’envelopper. 1 1 25. — L’usure consistant à s’attribuer un béné­ fice excédant le’revenu légal de l’argent , il est évident qu’elle ne saurait exister que dans le prêt. Mais cette �186 T R A IT É DU DOL condition essentielle n’aboutit fatalement qu’à ce résul­ tat, à savoir : que les usuriers s’efforceront de déguiser leur opération sous l’apparence d’un autre contrat. Com­ ment, en effet, se promettre un succès quelconque s’ils contractaient un prêt pur et simple ? La quotité de l’in­ térêt, rapprochée du capital, trancherait immédiatement la question de la légalité du premier et amènerait sûre­ ment la répression de l’usure. Les dangers de cette fran­ chise en font concevoir l’impossibilité. L’usure veut ré­ ussir, et, pour cela, il lui faut tout d’abord faire illusion sur l’acte même qui la cache. 1 1 2 6 . — Les questions d’usure seront donc des questions d’interprétation de l’intention des parties , il faudra presque toujours délaisser le texte de la conven­ tion pour en rechercher l’esprit. Quels seront les élé­ ments de cette recherche ? C’est ce que nous allons ap­ précier suivant la nature apparente du contrat ; ce que nous devons dire tout d’abord, c’est que l’usure, avec une adresse infernale, sait se glisser partout, elle a même osé s’en prendre au contrat de mariage , c’est ce que nous apprend une espèce jugée, le 12 mars 1832, par la Cour de Riom. 1 1 2 7 . — En 1806 , contrat de mariage du sieur Cheminât avec la demoiselle Mosnier. On constitue à la future une dot de 5,000 fr. payables dans un an avec intérêt au cinq pour cent jusqu’à cette époque , et avec intérêt au dix pour cent passé cette époque, la dot étant alors considérée comme un prêt d’argent. �ET DE LA FRAUDE. 187 En 1827, commandement du sieur Cheminât au sieur Mosnier pour avoir à payer, outre les 5,000 fr., 9,250 fr. pour les intérêts courus jusqu’alors, à raison de dix pour cent. Opposition fondée sur ce que les in­ térêts courus depuis la loi de 1807 ne sont dus qu’à raison de cinq pour cent. Jugement qui le décide ainsi. Mais, sur l’appel, ce jugement est réformé, et les in­ térêts adjugés au taux du contrat de mariage.' 1128. — M. Dalloz , dans le sommaire dont il fait précéder l’arrêt, le résume dans cette proposition : On peut, sans qu’il y ait usure, stipuler dans un contrat de mariage des intérêts au dessus du taux légal. Dans la note dont il l’accompagne, il lui reproche d’être, tout à la fois, contraire à la loi, à la lettre du contrat et à l’es­ prit des conventions matrimoniales. Nous serions complètement de cet avis, si nous pou­ vions admettre que la Cour de Riom a réellement dé­ cidé en principe que la loi de 1807 doit rester sans ap­ plication aux conventions matrimoniales. Il est vrai que son premier motif paraît tendre à ce but, mais il est impossible d’isoler ce motif de l’espèce sur laquelle il est intervenu , et qui en explique nette­ ment la portée. Le contrat de mariage , soumis à l’examen des .ma­ gistrats, portail la date de 1806. Or, à cette époque, on �188 T R A IT É DU DOL pouvait, dans un contrat de mariage, stipuler des inté­ rêts au dessus du taux légal , par l’excellente raison qu’on le pouvait dans tout autre acte. D’une part , en effet, la loi de 1807 n’avait pas encore été promulguée; de l’autre, l’art. 1907 du Code civil permettait à l’inté­ rêt conventionnel de dépasser l’intérêt légal toutes les fois que la loi ne le défendait pas , et aucune défense n’avaii été faite avant la loi de 1807. Conséquemment l’appréciation de la Cour, au point de vue de la législa­ tion régissant le contrat , était parfaitement juridique, une solution contraire à celle par elle adoptée eût été in­ failliblement censurée par la Cour de cassation. Donc cette décision devait non seulement valider la stipulation , mais encore en ordonner l’exécution non­ obstant la loi de 1807. Indépendamment du principe de la non rétroactivité des lois , le législateur de 1807 déclare expressément : Qu'il ri est rien innové aux sti­ pulations d'intérêts par contrats ou autres actes faits jusqu'au jo u r de la publication de la présente loi. Aussi a-t-il été admis en jurisprudence que , quel que fût le taux de l’intérêt, la convention des parties anté­ rieure au 3 septembre 1807, devait recevoir son entier effet, après comme avant la loi de cette époque. La seule modification admise consiste à restreindre la validité de la clause aux intérêts réglés par le contrat. A défaut de stipulation, ou si les intérêts n ’ont été con­ venus que jusqu’à l’échéance, les intérêts courus depuis, sous l’empire de la loi de 1807, ne peuvent être exigés �ET DE LA 189 FRAUDE. qu’au taux déterminé par celle-ci ' . O r il est à remar­ quer que, dans l’espèce jugée par la Cour de Riom, les intérêts avaient été stipulés jusqu’à paiement effectif, l’époque de ce paiement étant laissée à la volonté exclu­ sive du débiteur, sous ce rapport encore sa décision était irréprochable. 1129. — Pourrait-on décider de même dans une espèce postérieure à la loi de 1807 ? Non évidemment. La liberté des stipulations matrimoniales est l’objet d’un profond respect de la part du législateur , mais elle a des bornes , et ces bornes sont naturellement marquées par les convenances de l’intérêt public et des bonnes mœurs. A cet égard , l’art. 1387 du Code civil s’en ex­ plique de la manière la plus expresse. Or stipuler un intérêt supérieur au taux légal , c’est violer une loi formelle, c’est préparer les éléments d’un délit puni correctionnellement, c’est, en un mot, offen­ ser la morale et l’ordre publics. Une pareille stipula­ tion se trouverait donc dépourvue de tout lien légal et ne saurait conséquemment produire aucun effet. Le caractère d’illégalité ne saurait être purgé que si la loi de 1807 eût formellement excepté le contrat de mariage de l’application de ses dispositions. Or , non seulement cette exception ne s’y rencontre pas, mais elle 1 P o itie rs , 8 fé v rie r 1 8 2 5 ; 1837; — 1829. J. du P., — C ass., 1 3 j u i l l e t to m . î , 1 837 , pag . 3 0 7 ; — 1829 et 16 ja n v ie r B ordeaux, 13 août �190 TRAITÉ DU DOL est encore repoussée par la généralité de ses termes. De p lu s, une pareille exception eût été quelque chose de monstrueux aux yeux de la morale. Conçoit-on quelque chose de plus odieux que l’autorisation donnée à un fils d’usurer son père et de le conduire ainsi à une rui­ ne complète ? Remarquons en effet que, la barrière le­ vée , il n’y a pas de raison pour qu’on ne stipule pas le vingt, le trente, le cinquante pour cent. En effet, les mêmes motifs, justifiant le chiffre le moins élevé, justi­ fieraient le taux , quel qu’il f û t , et le cinquante pour c en t, là où l’on admettrait comme tel le sept ou le dix pour cent, deviendrait très-licite. Eh l tout cela de père à fils l Tandis qu’on ne saurait exiger d’un étranger une obole de plus que le taux lé­ gal, on puiserait dans les liens sacrés de la nature et du sang la faculté de dévorer la substance de sa propre fa­ mille et de ruiner son avenir î Non, une pareille mon­ struosité ne pouvait être consacrée , elle ne se discute même pas. Tenons donc pour certain que la prohibition de la loi de 1807 concerne le contrat de mariage comme tous les autres contrats. La stipulation d’un intérêt supérieur au taux légal qu’il renfermerait resterait non seulement sans efficacité pour l’avenir, mais encore pour le passé et pour le présent. Ce q u i, dans les paiements opérés, dépasserait le taux légal serait sujet à répétition ou à imputation. 1150. — Une difficulté beaucoup plus sérieuse est �ET DE LA FRAUDE. 191 née à l’occasion des droits que l’usage autorise les ban­ quiers à prélever dans les négociations constituant leur industrie. Ces droits sont : 1° La commission ; 2° l’escompte; 3° le change. 1131. — La commission est le salaire dû au ban­ quier pour prix de ses peines et soins, pour l’indemnité de l’obligation dans laquelle il est d’avoir toujours en caisse des sommes suffisantes pour pourvoir aux besoins même imprévus du commerce. Le banquier n ’est pas seulement un capitaliste disposant de ses fonds , il doit se procurer ailleurs ce qui est nécessaire pour l’exploi­ tation de son industrie. Il a dans cet objet un comp­ toir dont il doit payer le loyer , des commis qu’il sala­ rie , une patente à supporter , des frais de correspon­ dance et autres à satisfaire. Tout cela, dit M. Troplong, explique la légalité du salaire qu’il exige en sus de l’in­ térêt légal.' 1 1 5 2 . — L’escompte est la somme prélevée par le banquier lorsqu’il fournit de l’argent comptant contre une créance à terme. Ce prélèvement se règle propor­ tionnellement à la perte que le papier éprouve et au dé­ lai à courir jusqu’à l’échéance du titre négocié. 1133. — Enfin le change est l’indemnité exigée pour l’achat au comptant d’une créance à recouvrer sur �492 TRAITÉ DU DOL une autre place : Emptio venditio pecuniœ absentis, pecunia pressenti'. Le taux de cette indemnité se cal­ cule ordinairement sur la position de la place où la né­ gociation s’opère , relativement à celle où le paiement doit être effectué. H 34. — Les plus simples notions de l’équité , les nécessités réelles du commerce semblent placer la léga­ lité de ces droits au dessus de tout reproche. Il est évi­ dent en effet que celui qui se livre au commerce de la banque, qui en brave les périls, qui en supporte les dé­ penses , doit rencontrer dans son exploitation non seu­ lement l’intérêt intégral de son arg en t, mais encore le remboursement de ses frais , mais enfin le revenu des peines et soins qu’il prend personnellement, et in summa , dit l’auteur italien que nous venons de citer , non convenit ut mercator, qui dat pecuniam prœsentem pro pecunia absenti, ponat operarn et sudorem ad aliorum utilitatem . Cependant des auteurs graves, tout en admettant leur existence, en ont contesté la légitimité, en tant que leur taux dépasserait celui de l’intérêt légal. La commission, l’escompte, le change, ont-ils dit, ne sont qu’un intérêt conventionnel, ils ne peuvent donc, dans aucun cas, at­ teindre à des proportions autres que celles fixées par la loi de 4807 ; en tolérer d’autres, c’est autoriser l’usure.1 1 Scaccia, § 1, Quest. 4, n° 21. 2 Chardon , ton. m , n° 489; — Duvergier, n° 293 ; — Fremery, Etudes sur le droit comm., pag. 80 �ET DE LA FRAUDE. 193 H 3 5 . — Il ne faut pas que la haine de l’usure fasse méconnaître ce que la justice exige. Or la défini­ tion que nous venons de donner des droits alternative­ ment perçus par les banquiers, en justifiant leur légiti­ mité , repousse également l’objection faisant le fonde­ ment du reproche que nous combattons. Non, la com­ mission , l’escompte et le change ne peuvent être assi­ milés à l’intérêt. Celui-ci , nous venons de le dire , est le loyer de l’argent. Il est dû par cela seul qu’il y a p rêt, quels que soient le caractère et la profession de celui qui le consent. C’est ainsi que le simple capita­ liste, prêtant sous la forme commerciale, retirera le taux de l’intérêt commercial, c’est-à-dire le six pour cent. Mais , nous venons de le dire , le banquier n’est pas seulement un capitaliste, il exerce en outre le commer­ ce dans toute l’acception de ce mot. Son industrie est d’acheter et de vendre de l’argent ou des valeurs. Cette industrie consomme d’abord tous ses moments, lui im­ pose des frais considérables, une correspondance fort étendue, l’expose à de nombreux sinistres. En fait, encore, l’exercice de cette industrie est d’une utilité incontestable pour le commerce. C’est chez lui que toutes les branches d’industrie trouvent les ressour­ ces nécessaires, dans tous les temps, à toutes les épo­ ques, alors même que les capitalistes, effrayés par les crises commerciales ou politiques, s’empressent de reti­ rer et de resserrer leurs fonds. Il faut donc, pour cet auxiliaire aussi puissant qu’in­ dispensable, l’éventualité d’un bénéfice de nature à l’enm <3 �194 TRAITÉ DU DOL courager dans l’exercice de sa délicate profession. Serace dans l’intérêt général qu’il la rencontrera ? Mais, cet intérêt, il le percevra par le simple placement de ses fonds, pour lesquels il pourra de plus exiger des garan­ ties que la rapidité des opérations commerciales ne lui permet pas de demander, et, si on veut le réduire à cet intérêt seul, il se hâtera de prendre la place qu’on lui fait réellement. Car, chose remarquable dans l’opinion que nous com­ battons , c’est qu’en mettant le banquier sur la même ligne que le capitaliste, on lui fait une position pire que celle du simple prêteur. Celui-ci, en effet, profitera in­ tégralement du six pour cent qu’il est autorisé à exiger. Le banquier , au contraire , sera obligé d’en distraire, d’abord l’indemnité de ses frais de loyer, de bureau, de patente , de correspondance , le salaire de ses commis. En réalité donc, il ne profitera pas de ce six pour cent auquel on veut, dans tous les cas, le réduire. Que résultera-t-il de cet état d’infériorité marquée ? C’est que le commerce de la banque sera déserté ; que celui qui pourrait s’y livrer préférera demeurer simple capitaliste et s’exonérera ainsi des tracas et du danger des affaires, de la nécessité d’y consacrer son industrie dont le produit augmentera l’intérêt intégral qu’il reti­ rera de son argent ; des chances nombreuses que pré­ sente le chapitre des faillites. Cette désertion porterait un coup funeste au commer­ ce et à l’industrie, et c’est pour la prévenir, autant que pour obéir à une idée de justice, que de tous les temps �ET DE LA FRAUDE. 195 on a autorisé le banquier à percevoir une légitime in­ demnité au-delà de l’intérêt légal. Ainsi, sous notre an­ cienne législation, alors que le prêt à intérêt n’était per­ mis qu’avec l’aliénation du capital, on ne contestait en aucune manière la commission qu’exigeaient les ban­ quiers. Depuis le Code, ce droit n’a cessé d’être procla­ mé par la jurisprudence. Ce qui est vrai pour la commission , ne saurait ne pas l’être pour l’escompte et pour le change. On ne sau­ rait voir dans le premier un intérêt conventionnel, car, pour qu’il y ait intérêt, il faut qu’il existe un prêt. Or l’escompte, ainsi que l’enseigne la doctrine, est plutôt un achat qu’un prêt. Dans le prêt ordinaire , en effet, le prêteur n ’a pas pour objet de se procurer un titre qu’il revendra luimême quelques jours après. S’il donne son argent, c’est pour en retirer l’intérêt, c’est pour attendre l’époque de l’exigibilité qui le fera rentrer dans la possession de son capital. Le banquier, au contraire, n’escompte le titre que pour le revendre , et il court la chance soit de ne pouvoir le faire, soit d’être obligé de le faire d'une ma­ nière onéreuse. • De plus, et dans la première hypothèse, qui sait si, à l’époque du paiem ent, le capital qu’il recevra vaudra pour lui le capital qu’il donne au moment de l’opéra­ tion ? Il peut se faire, en effet, qu’au moment du rem­ boursement, les affaires éprouvent de la stagnation ; qu’il y ait peu d’escompte à faire et qu’il soit conséquem­ ment obligé de garder oisifs dans sa caisse des fonds �196 TRAITÉ DU DOL qu’il aurait, huit jours plus tôt, placés à des conditions avantageuses. Ce sont là des chances qu’un banquier prudent ne doit pas négliger et dont il est juste de lui tenir compte. 1156. — On ne peut donc voir dans l’escompte un intérêt conventionnel. Il n’est en réalité qu’un achat de titres , achat soumis à de telles chances aléatoires qu’il suffirait de ce caractère pour l’affranchir de l’applica­ tion de la loi de 1807. Ces chances consistent dans l’é­ poque de l’échéance encore plus ou moins éloignée, dans la difficulté de la revente , dans les dangers que court l’acheteur ; dans l’incertitude de l’état des affaires au jour du paiement. Ainsi, observe M. Troplong, l’éché­ ance qui précède une foire est plus avantageuse que celle qui arrive après que la foire est fermée. Gardonsnous donc de méconnaître toutes les circonstances aléa­ toires d’où naît une chance appréciable , distincte de l’intérêt et susceptible de vente. ' 1157. — Le change , à son tour , n’est à propre­ ment parler qu’uni escompte, à. cette différence : que le titçe faisant l’objet de celui-ci peut être payable sur place , tandis que le change ne peut exister qu’en tant que la valeur négociée est payable dans un autre lieu que celui où s’opère la négocation. Dès lors, les motifs qui justifient l’escompte justifient le change dans lequel non plus on ne saurait voir un intérêt conventionnel. i Du prêt, n» 37b, �ET DE LA FRAUDE. 197 Une raison spéciale au change, c’est que le paiement devant nécessairement s’opérer dans un lieu plus ou moins éloigné du domicile du banquier , celui-ci doit être autorisé à percevoir une indemnité suffisante pour les peines et soins , pour les dépenses qu’occasionnera l’obligation d’aller chercher ce paiement sur une autre place , et le danger que présente le voyage que l’argent doit faire du lieu du paiement au domicile du banquier, quia emens monetam absentem, debet majora onera et pericula subire, in eam conducendo.' Un autre élément essentiel du change est la cherté du papier , résultant des opérations commerciales et de la position respective de la place où s’opère la négociation et de celle où doit s’effectuer le paiement. Supposez que des négociants de Lyon aient à payer de fortes sommes à Paris ou à Marseille* le papier sur ces dernières pla­ ces sera fort recherché, car les débiteurs préféreront en­ voyer des valeurs plutôt que d’expédier des espèces, ce qui coûte beaucoup plus et offre plus de dangers. Dans le cas contraire, si les Lyonnais ont à recevoir de Mar­ seille ou de Paris, le papier sur ces deux places sera né­ cessairement délaissée. Dans le premier cas , le change sera moins élevé que dans le second, car le défaut d’em­ ploi rendra celui-ci onéreux pour celui à qui on offrira de négocier. Dans l’un et dans l’autre cas, il est évident que l’opération n’affecte en rien les formes d’un intérêt conventionnel. l Scaccia. Quest., tom. 1, ri» 424. �498 TRAITÉ DU DOL Il est vrai que dans l’escompte comme dans le chan­ ge , le cédant reste ordinairement garant du paiement par l’endossement qu’il souscrit en faveur du cession­ naire. C’est le cumul de celte garantie et de celle des di­ vers signataires qu’on met en avant pour refuser toute indemnité au-delà de l’intérêt légal. A cette objection de M. Fremery, M.Troplong répond : que ces garanties accumulées ne sauraient prévaloir sur les raisons déci­ sives qui militent en faveur de l’indemnité. Les garan­ ties peuvent échapper , et l’on voit tous les jours les meilleures signatures devenir mauvaises. Ces fréquentes non-valeurs , auxquelles est exposé le commerce de la banque, ne sont-elles pas une preuve qu’un doute rai­ sonnable peut peser sur la chose jusqu’au paiement, et que, dès lors, le banquier a droit d’en être indemnisé? Ajoutez que le banquier doit faire les diligences pour le recouvrement ; qu’il est responsable d’une complaisan­ ce, d’un retard, d’une omission.1 1138. — Ainsi se trouve légalement justifiée, dans son origine , la perception des droits de commission, d’escompte et de change. Mais, il faut le reconnaître, ces diverses opérations se prêtent merveilleusement à favo­ riser l’usure. Il convient donc que l’attention des tribu­ naux , constamment excitée , ne cesse de veiller à leur sincérité, et de proscrire avec sévérité tout ce qui ne fe- i Du prêt, n° 375. �ET DE LA FRAUDE. 199 rait qu’emprunter leur forme pour déguiser une opéra­ tion usuraire. 1 1 3 9 . — L’appréciation de la vérité , en matière d’escompte, reconnaît un élément essentiel dans le taux auquel il a été opéré. Nous venons de voir que celui du change dépend des circonstances pouvant être véri­ fiées, et il en est à peu près ainsi de celui de l’escomp­ te. L’abondance ou la rareté des espèces , la date plus ou moins reculée de l’exigibilité exercent une grande in­ fluence sur la détermination, et c’est donc au cours du moment qu’il convient de s’en référer. Celui qui n’au­ rait retiré que ce que l’usage commercial lui permettait, se placerait, à l’endroit de son opération, à un point de vue favorable. 1 1 4 0 . — Une seconde opération non moins essen­ tielle, c’est qu’il s’agisse d’une opération réellement sus­ ceptible d’escompte, c’est-à-dire d’une cession d’un ti­ tre. Cette condition est difficile à saisir , lorsque la va­ leur escomptée émane directement de celui qui la pré­ sente à l’escompte. Rien ne sépare plus ce contrat d’un prêt ordinaire , et l’opération de banque n’est guère présumable lorsque la partie ayant besoin d’argent va trouver l’autre, et, en échange des sommes qu’il en re­ çoit, lui remet un titre qu’elle souscrit. Aussi, dans plusieurs circonstances, n’a-t-o n vu dans cette opération qu’un simple prêt excluant toute idée d’un escompte sérieux, et ne pouvant, sous peine d’u - �200 TRAITÉ DU DOL sure , produire autre chose que l’intérêt légal , et cette appréciation a reçu la sanction de la Cour de cassation." Une appréciation contraire a été adoptée par la Cour de Paris, le 18 janvier 1835, et par la Cour de cassa­ tion, le 10 avril 1840’. Ce qui explique la contradic­ tion entre ce dernier arrêt et celui de 1830 , c’est que les questions de cette nature donnent lieu à des arrêts, non de doctrine, mais d’espèces. En effet, tout s’y résout dans une difficulté de fa it, pour la solution de laquelle les tribunaux et les cours ont une latitude souveraine. C’est ce qui résulte de l’arrêt de la Cour de cassation, du 19 février 1830 , rejetant le. pourvoi : « Attendu » qu’il suit des faits constatés par les juges du fond, à » qui l’appréciation en appartenait exclusivement, » qu’il a été fait une juste application de la loi du 3 » septembre 1807. » Le fait présente bien moins de doute, lorsque les va­ leurs négociées , étant souscrites à l’ordre de celui qui les offre à l’escompte, sont par lui endossées au banquier qui les accepte. L’opération est alors certaine et le droit d’escompte légalement prélevé. On pourrait, dans ce cas, en obtenir la réduction s’il avait été stipulé au-delà du taux de la place, mais jamais le faire intégralement sup­ primer sous prétexte d’usure.3 1 19 février 1830; — D. P , 30,1, 130. SD. P., 40, 1, 411. 3 Cass., 8 et 26 août 1826 ; 1 6 août 1828. �ET DE LA FRAUDE. 201 1 141. — La difficulté que nous signalons pour l’es­ compte s’offre également pour le change, lorsque la let­ tre de change est tirée par celui qui la négocie. Mais, dans cette hypothèse , il se présente un élément de na­ ture à exercer sur la solution une grave influence, à sa­ voir : si le tiré est réellement débiteur au moment de la création du titre. L’affirmative fixe la vérité des choses en établissant la réalité du contrat de change. Il im­ porte fort peu, en effet, pour sa perfection, que la lettre de change soit souscrite ou non par le débiteur, il suf­ fit que la somme pour laquelle elle est tirée soit due et payable dans un autre lieu que celui de la négociation. Or, c’est ce qui se réalise lorsque le tiré est réellement débiteur du tireur. Si, au contraire, le tiré ne doit rien , s’il n’a jamais rien dû , son nom ne figure que pour la perfection du titre, et rien ne distingue plus cette opération d’un sim­ ple prêt sous forme d’une lettre de change. Les juges peuvent ne voir dans la prétendue négociation qu’une simulation employée pour couvrir une usure déguisée et réduire , conséquemment, les droits du créancier à la perception de l’intérêt légal. Mais ce résultat ne saurait être obtenu que si l’absence d’un tiré sérieux avait été connue du banquier. L’ignorance réelle dans laquelle on l’aurait laissé à cet égard le constituerait en état de bonne foi et légitimerait son opération. 1142. — Ce qui constitue la lettre de change, c’est l’existence du contrat de change consistant à recevoir �202 TRAITÉ DU DOL dans un lieu une somme d’argent qu’on s’engage à payer ou à faire payer dans un autre lieu. La suppo­ sition de place faisant disparaître ce caractère essentiel, la lettre de change qui en est viciée n’est plus qu’une obligation ordinaire, ne pouvant donner lieu au droit de change. Il en serait autrement si la supposition de lieu n’a­ vait pas empêché le contrat de change. Ainsi, un négo­ ciant de Marseille , en relation avec un négociant de Lyon, lui adresse des lettres payables sur Marseille mê­ me. Il est évident que ces lettres , quoique datées de Lyon, ont été réellement tirées de Marseille, et qu’étant payables à Marseille même, il n’y a pas, en réalité, de contrat de change. Mais si les lettres de change n’ont été envoyées à Lyon que pour y être négociées et qu’elles l’y aient été réelle­ ment, il importe fort peu qu’elles contiennent supposi­ tion de lieu , car l’argent aura été retiré à Lyon pour être payé à Marseille. Le contrat de change existe donc d’une manière certaine. Le droit de change sera, consé­ quemment, acquis par leur négociation. 1 143. — C’est ce que la Cour d’Aix à jugé dans l’espèce suivante : De 1817 à 1820 , Paraize , d’Avi­ gnon, avait fourni plusieurs lettres de change datées de Marseille sur Blavet, d’Avignon , et à l’ordre de Roussier , de Marseille , à qui Paraize adressait ces effets. Lors du règlement, Paraize prétendit que Roussier avait �ET DE LA FRAUDE. 203 exigé, pour la négociation des traites, un intérêt excé­ dant le six pour cent, intérêt qu’il déguisait sous le nom de frais de change et de rechange, bien qu’il ne fût fait aucune opération semblable , en ce que les traites ne contenaient réellement aucune remise de place en place; qu’elles avaient été tirées d’Avignon et non de Marseille, et que Blavet, tiré, n’avait servi qu’à masquer une opé­ ration usuraire. En conséquence, Paraize forme une de­ mande en répétition d’une somme de 3,335 fr., mon­ tant de ce qu’il a payé en sus de l’intérêt légal. 21 juin 1821, cette demande est repoussée par le tri­ bunal de commerce de Marseille , sur les motifs sui­ vants : Considérant qu’à la vérité il y a eu supposition de lieu dans les traites fournies par Paraize, qui les datait de Marseille tandis qu’il demeurait à Avignon ; mais que ces effets étaient par lui envoyés à Marseille, où ils devaient être négociés par Roussier; qu’ainsi ces effets, à cause de la supposition de lieu, dégénéraient en man­ dat dont la négociation donnait également lieu à la per­ ception du change; qu’il suffit, en règle générale, que la négociation de l’effet soit faite sur place tierce et qu’il y ait remise de place en place pour que le contrat de change subsiste; qu’il y ait , par conséquent , lieu à change. Appel ayant été émis de ce jugement, la Cour d’Aix le confirme purement et simplement, avec adoption des motifs, par arrêt du 6 mai 1834. Cet arrêt ayant été �TRAITÉ DU DOL déféré à la Cour suprême, le pourvoi fut rejeté par elle le 8 novembre 1825.' 1144. — A son tour, le droit de commission a sou­ levé bien de difficultés. Nous avons dit que ce droit puisait ses éléments dans les peines et soins que se donnait le banquier et dans son obligation d’avoir tou­ jours en caisse des fonds disponibles. De là , on avait conclu que cette obligation n’existant réellement qu’à la suite d’un crédit ouvert obligatoire, le droit de commis­ sion ne devait être accordé qu’en tant que l’avance faite n ’était que l’exécution de ce crédit ; qu’on devait le re­ fuser conséquemment lorsqu’il s’agissait d’un prêt pu­ rement éventuel. Cette conclusion n’était ni exacte, ni juste. Sans dou­ te , l’ouverture d’un crédit justifie le droit de commis­ sion , car , à quelque époque que la demande de fonds par le crédité se réalise, le banquier est tenu d’y satis­ faire. Il doit, de plus, recevoir toutes les fois qu’il plait au crédité de rembourser , et l’on peut facilement com­ prendre que, prenant lorsque l’argent est cher, le cré­ dité s’empressera de rendre lorsqu’il sera bon marché, ce qui, indépendamment de l’obligation d’être sans cesse en mesure de satisfaire aux demandes, grève le banquier d’une charge résultant soit d’un défaut de remploi im­ médiat des fonds rendus, soit de la nécessité de les pla- i J. du P ., année 1825. �ET DE LA FRAUDE. 205 cer à un bénéfice moindre que celui qu’il trouve chez le crédité. Mais, de ce que la commission est parfaitement jus­ tifiée dans cette hypothèse, s’§nsuit-il qu’on doive la refuser partout ailleurs , alors même que des raisons tout aussi décisives viennent militer en sa faveur ? Nous ne le pensons pas , et cette opinion est celle qui a , en définitive, prévalu et qui devait justement prévaloir. Or , les raisons qui doivent, dans les cas ordinaires, faire admettre le droit de commission sont celles que nous avons exposées en recherchant la légalité et la lé­ gitimité de ce droit. C’est la position du banquier, voué à la vente et à l’achat de l’arg en t, obligé de consacrer à cette branche du commerce tout son temps, toute son industrie, qu’on ne saurait, sans injustice, condamner à demeurer improductive ; ce sont ces nombreuses et considérables dépenses, la grave responsabilité qu’il en­ court, les dangers auxquels il s’expose. Le réduire à la position d’un simple capitaliste, c’est, avons-nous dit, le placer, par rapport à celui-ci, dans un état d’infériorité marquée. Indépendamment de ce que le capitaliste n ’a ni bureaux, ni commis, ni patente, ni correspondance obligée , les prêts qu’il consent ne sont que des actes plus ou moins rares, ne faisant au­ cun obstacle à ce qu’il applique son industrie à d’autres objets et qu’il profite des émoluments qui s’ajouteront à l’intérêt intégral de ses fonds. Enfin , il peut choisir son moment et son homme , et il est certain qu’il ne prêtera qu’à celui qui lui offrira une incontestable sol­ vabilité. �T 'IllU 206 TRAITÉ DU DOL Il n'en est pas de même du banquier. Sans doute, il n’est pas obligé de prêter à tout venant ; mais ce dont il doit se contenter, c’est de la solvabilité commerciale. Exiger autre chose , agir avec la même circonspection, avec la même prudence que le capitaliste , ce serait se condamner à périr bientôt par le trop plein de caisse. Il doit donc s’en rapporter à l’apparence, en courir les ha­ sards,et l’on sait combien ils sont chanceux. En cet état donc, le réduire à ne pas trouver dans le droit de commission une juste compensation, ne lui ac­ corder que ce qu’on accorde à un capitaliste , ce n’est pas agir avec cette rigoureuse justice qu’on doit égale­ ment à tous. On reproche aux banquiers les bénéfices que certains d’entre eux réalisent. Mais combien d’autres que la per­ ception du droit de commission, d’escompte et de chan­ ge n’a pas préservés d’une ruine complète 1 D’ailleurs, il en est du banquier comme de tout autre négociant, on ne peut exiger de lui , suivant l’expression de Scaccia : Ponat operam et sudorem ad aliorum u tilitalem. il ne travaille que pour son propre avanta­ ge, que pour se procurer un honnête et légitime béné­ fice. Toutes les fois donc que le banquier fait un acte de son commerce , il d o it, dans de justes lim ites, perce­ voir l’émolument dont cet acte est susceptible. Or, com­ me ce commerce consiste à livrer des fonds aux em­ prunteurs commerçants ou non , la commission est �ET DE LA FRAUDE. 207 due par cela seul qu’il y a eu des fonds versés par lui.' Nous avons dit nous-mêmes qu’en l’état de notre lé­ gislation, les charges des travailleurs obligés d’emprun­ ter sont trop onéreuses. Mais nous avons indiqué la manière dont on pourrait user pour les amoindrir; qu’on diminue l’intérêt de l’argent, on le peut, on le doit, car cet intérêt n’est plus aujourd’hui dans des proportions vraies avec le prix de l’argent. Mais , puisqu’on recule devant ce moyen , il ne nous paraît pas possible qu’on lui en substitue un autre qui ne consacrerait, en défi­ nitive , qu’une évidente injustice et qui compromettrait l’existence du commerce lui-même, en rendant impra­ ticable la profession de banquier. 1145. — Les usages commerciaux ont introduit u ne notable exception au principe consacré par l’article H 54 du Code civil. 4ux termes de cette disposition, les intérêts ne peuvent être capitalisés qu’après l’année ré­ volue. Dans le commerce, cette capitalisation résulte du règlement des comptes, et ce règlement est tantôt semes­ triel, tantôt il s’opère chaque trois mois. 1 1 46. — Les effets de l’anatocisme sont certains. Les intérêts capitalisés produisent, à leur tour, des in - 1 Nous ne pourripns citer tous les arrêts qui l'ont ainsi décidé et qu’on peut d’ailleurs consulter dans les recueils de jurisprudence. On pourra se convaincre, en les vérifiant, que c’est à notre solution que la jurisprudence paraît se fixer. �ry ^ù. 208 TRAITÉ DU DOL térêts, cela n’a jamais été douteux. Mais la commission, prise sur chaque avance partielle , est-elle due pour le reliquat du compte dont le banquier reste créditeur et qu’il reporte à nouveau sur le compte ultérieur ? Pour l'affirmative , on a dit : La balance du compte en rend le reliquat immédiatement exigible, de là, pour le banquier , le droit d’en exiger paiem ent, et pour le débiteur l’obligation de le réaliser. Or , si ce paiement était effectué, les sommes que le banquier fournirait après, et le jour même de ce paiement, donneraient droit à la commission. Pourquoi donc la convention, par la­ quelle ce paiement et l’avance nouvelle se réalisent fic­ tivement, ferait-elle obstacle à sa perception ? Ce qui peut résulter du refu s, c’est que le créditeur exige le paiement réel et restreigne ainsi l’existence du compte-courant au grand détriment du commerce. Il aura intérêt à en agir ainsi, car les sommes qu’il rece­ vra, confiées à d’autres, au débiteur lui-même, lui pro­ cureront cette commission que la prolongation du compte lui enlève. Ainsi, le créditeur pour solde contraindra le débiteur à le payer, ce qui pourra avoir pour celui-ci les incon­ vénients les plus graves, car il peut avoir, lui, un inté­ rêt évident à la continuation du compte. En l’état de cet intérêt opposé, il est facile de prévoir ce qui se réa­ lisera : les parties simuleront un paiement effectif, et, quelques jours après, un nouveau compte s’ouvrira , et la somme prétendue payée en composera les premiers articles, non plus à titre de report, mais comme avance �ET DE LA ïrjîAUDE. 209 nouvelle sur laquelle le prélèvement du droit de com­ mission sera incontestable. On arrivera donc, par un moyen détourné, au résul­ tat qu’on ne permet pas d’atteindre d’une manière di­ recte, et cela, au détriment de la vérité et de la dignité du commerce. En fait, cependant, celui qui n’exige pas une dette actuellement exigible , qui en proroge l’éché­ ance, consent un véritable prêt et livre la somme aux chances éventuelles de la solvabilité du débiteur. Dès lors, la commission qu’on ne conteste pas à celui qui livre réellement des fonds, devrait-on la contester à ce­ lui qui laisse en mains de son débiteur ceux qu’il pour­ rait le contraindre à lui restituer ? Est-ce que le com­ merçant ne trouve pas dans la prorogation le secours qu’il demanderait à l’emprunt ? M. Pardessus paraît ne pas admettre que la question soit douteuse. En effet, après avoir enseigné que le rè­ glement du compte en capital et intérêt fait produire au solde des intérêts nouveaux , cet éminent jurisconsulte ajoute : On peut, outre cet intérêt, percevoir un salaire pour commission , sans que cela soit considéré comme intérêt usuraire'. Telle est aussi l’opinion de MM. Devilleneuve et Massé.’ La Cour de cassation avait décidé , le 19 décembre 18217, conformément à cette doctrine, en validant une commission de trois quarts pour cent portant sur les 1 Cours de droit commercial, n° 475. 2 B ici, du contentieux comm., v° Compte courant, n° 15. ni 44 �210 TRAITÉ DU DOL soldes des comptes partiels'. Un autre arrêt du 1 1 a vril 1840 admet plus formellement encore la faculté de faire porter la commission sur les soldes.’ Mais le contraire a été décidé par plusieurs Cours d ’appel et notamment par celle de Grenoble, le 31 août 1839, et par celle de Douai, le 20 février 1841. L’ar­ rêt de la première juge que la commission ne doit être perçue qu’une seule fois pour chaque négociation ; l’ar­ rêt de la seconde n’admet ce droit qu’en tant qu’il y a eu décaissement de fonds de la part du banquier, ce qui, dit la Cour, ne se réalise pas dans le report à nou­ veau du solde du compte ou dans le renouvellement des billets à leur échéance.3 La Cour de cassation elle-même parait être revenue sur sa jurisprudence , en décidant , le 2 juillet 1845, que le droit de commission, appliqué par les banquiers aux avances qu’ils font, ne doit être perçu qu’une seule fois sur chaque somme ; que, par suite, il ne peut être établi ni sur les intérêts capitalisés produits par ces avances, ni sur chaque reliquat des comptes arrêtés tri­ mestriellement, et qui serait composé des avances anté­ rieurement frappées du droit de commission/* Notons que cet arrêt, émanant de la chambre civile, est diamétralement opposé à ceux rendus par la cham- 1 D. 2 D. 3 D. 4 D. P.. P., P., P., 28, 40, 40, 45, 1, 4, 2, 1. 64. 411. 221 ; — J. du P., 1841, t. u, p. 497. 314. �ET DE LÀ FRAUDE. 211 bre criminelle les 19 décembre 1827 et 11 avril 1840; notons encore que ses motifs sont purement en droit. En effet, la Cour considère : « Que l’arrêt attaqué dé» eide que le droit de commission , qui avait été relevé » sur la somme entière faisant le reliquat du compte, » ne doit porter ni sur les intérêts capitalisés qui ont » été compris dans ce reliquat, ni sur les avances de » fonds qui, déjà, avaient figuré dans un compte anté» rieur, mais que ce droit, qui ne peut être perçu qu’u» ne seule fois sur la même somme , ne saurait , par » conséquent, s’appliquer qu’aux sommes fournies de» puis le compte précédent ; que , sans la distinction » admise par l’arrêt, il serait impossible d’atteindre l’u» sure déguisée sous l’apparence du droit de commis» sion, en telle sorte qu’en matière d’avances de fonds » ou de prêts qui seraient successivement reportés dans » plusieurs arrêtés de compte se liant les uns aux au» très, le prix de l’argent ne recevrait d’autres limites » que celles que les parties consentiraient à lui donner, » ce qui serait évidemment la subversion de la loi du » 3 septembre 1807. » Voilà qui est clair, net et positif. Cependant, la même chambre civile a, le 23 juillet 1849, validé un droit de commission portant sur les soldes du compte, c’est-àdire et sur les capitaux précédemment fournis et sur les intérêts capitalisés. Voici l’espèce de cet arrêt : Des relations commerciales avaient existé, pendant de longues années , entre la maison Crémieu , Milhaud et baroque, et M. Reynaud, marchand quincaillier, à Àix. �212 TRAITÉ DU DOL Le compte-courant, arrêté annuellement, était au six pour cent réciproque. Une commission, conventionnel­ lement stipulée en faveur de la première, avait été fixée à un sixième sur les nombres. Après paiement définitif, M. Reynaud, étant décédé, ses héritiers reviennent contre les divers règlements et demandent la restitution de la commission perçue sur les soldes. Un jugement du tribunal de commerce ad­ met cette prétention : « Attendu que le droit de com» mission ne peut être perçu qu’une seule fois sur cha» que somme, et qu’en la prenant sur le solde de chaque » règlement du compte porté à nouveau , la maison » Crémieu, Milhaud et Laroque a non seulement, perçu » une double commission sur le solde du compte porté » à nouveau, mais encore un droit de commission sur » les commissions déjà payées. » Appel par la maison Crémieu , e t , 15 janvier 1844, arrêt de la Cour d’Aix qui réforme par les motifs sui­ vants : « Considérant que l’ouverture d’un crédit donne né­ cessairement lieu , entre le banquier qui l’accorde et le commerçant qui l’obtient, à de fréquentes opérations de banque et change ; que ces opérations autorisent à elles seules le banquier à percevoir, indépendamment de l’in­ térêt légal, un droit de commission ; mais que ce droit de commission représente encore la juste indemnité due au banquier : 1° à raison des chances auxquelles il est ' assujetti pour le paiement ou l’acceptation des traites et effets qu’il acquitte à la décharge de son débiteur ; 2° à �ET DE LA FRAUDE. 213 raison de l’obligation à laquelle il s’est soumis de tenir constamment des fonds à la disposition du crédité, tant que dure le crédit ; » Qu’il est donc évident que le droit de commission dérive de la nature des choses ; que c’est par ce motif qu’il est généralement admis dans les usages du com­ merce, et qu’il est, en outre , confirmé par la doctrine des auteurs , consacré par la jurisprudence et reconnu par les héritiers Reynaud eux-mêmes dans les écrits qu’ils ont publiés au procès ; » Considérant que la loi de 1807, n ’ayant pour ob­ jet que de régler le taux de l’intérêt de l’argent, n ’est point applicable au droit de commission ; que la quotité de ce droit n ’est déterminée par aucun texte de la loi ; qu’elle est réglée d’après les usages et la convention des parties, et qu’elle ne saurait être considérée comme con­ stituant une perception usuraire, qu’autant qu’elle se­ rait excessive ou que les opérations qui auraient donné lieu à la perception du droit de commission seraient fic­ tives et couvriraient un intérêt excédant le taux légal ; » Considérant que la sincérité des opérations qui, dans la cause, ont donné lieu à la perception des droits de commission, n ’est pas contestée ; qu’il s’agit donc uniquement de rechercher si la perception elle-même n’a rien d’exagéré et si elle représente la juste indemnité due au banquier, sans qu’il soit besoin d’examiner le mode de perception qui a été suivi ; » Considérant, en lait, qu’il est établi, par les com­ ptes remis chaque armée au crédité, qu’indépendamment �214 TRAITÉ DU DOL des sommes prises ou versées , une foule de remises et valeurs commerciales ont été respectivement données pour être encaissées ou reçues dans les diverses places, ce qui constitue de véritables opérations de banque et de change donnant lieu au droit de commission ; » Que du relevé des opérations pendant les dix-sept années de durée du compte-courant , il résulte que le mouvement général du compte a été. de 416,000 fr., et le chiffre total de la commission perçue de 2,999 fr.; que ce c h iffree u égard au mouvement moyen et an­ nuel de 24,500 fr., réduit la commission perçue à une moyenne de soixante-deux centimes pour cent francs ; » Considérant qu’une pareille commission , en pré­ sence des usages reçus, ne peut être taxée d’exagération; qu’en effet, au lieu du règlement trimestriel générale­ ment pratiqué , les comptes n’ont été balancés qu’une fois l’an ; que , de plus , la maison de banque débitait Reynaud, valeur de l’échéance des traites qu’elle .aurait pu négocier à trente jours au pair, et que, pour les va­ leurs fournies sur ses correspondants, elle payait ellemême un droit de commission sans répétition contre Reynaud; » Considérant que, accueillir en l’état de ces faits les réductions demandées par les héritiers Reynaud, ce se­ rait refuser, à la maison de banque, la juste indemnité que les usages du commerce , consacrés par une juris­ prudence constante, l’autorisaient à percevoir.' » 1 D. P., 44, 2, 498. �ET DE LA FRAUDE. 215 Certes, l’infirmation du jugement, en l’état des motifs l’ayant déterminé , et que nous avons trancrits , place l’arrêt de la Cour d’Àix en contradiction flagrante avec l’arrêt rendu, le 2 juillet 1845 , par la Cour de cassa­ tion. Aussi, les héritiers Reynaud le frappèrent-ils d’un pourvoi, bientôt admis par la chambre des requêtes. Mais , comme nous l’avons dit , et par arrêt du 23 juillet 1849, ce pourvoi fut rejeté par la chambre civile, qui, dès lors, contrairement à son arrêt de 1845, admit que le droit de commission pouvait légalement porter sur les soldes de compte.1 Comment expliquer cette contradiction ? Par cette rai­ son unique , à savoir : qu’en pareille m atière, il n’y a pas, à proprement parler, de question de droit, tout se réduit à une appréciation de faits, pour laquelle , ainsi que la' Cour de cassation le disait tout-à-l’h eu re, les juges du fond ont un pouvoir souverain. La Cour su­ prême , reconnaissant cette souveraineté , y obéit ellemême. Elle admet ou rejette les pourvois, selon que l’u­ sure a été ou non reconnue. Une pareille règle est on ne peut pas plus juridique. On doit incontestablement dire, avec la Cour d’Àix, que la loi du 3 septembre 1807 ne régit que le taux de l’in­ térêt; qu’elle n’est nullement applicable à la commis­ sion reconnue licite par tout le monde. Le taux de ce droit est donc laissé aux usages de la place ou à l’ap- 1 Conf. Nancy, 8 juillet 1859 ; — Cass., 35 mai 1864 ; — D. P., 58 3, 185; — J. du P., 1864, 1054. �216 T R A IT É DU DOL préciation des parties elles-mêmes. Mais celle faculté ne saurait comporter une liberté illimitée, et de même que la vente, l’échange, la société, auxquelles la loi de 1807 est bien évidemment étrangère, peuvent cependant être entachées d’usure et annulées , de même l’usure peut prendre le manteau licite du droit de commission, et, dans ce cas , on ne doit pas hésiter à la réprimer. Dès lors, et quel qu’en soit le mode de perception, la com­ mission prélevée s’est-elle renfermée dans des limites justes et raisonnables, elle doit être confirmée ; a-t-elle été, au contraire, exagérée au-delà des usages commer­ ciaux, elle n’est plus qu’une usure déguisée, et, comme telle, on doit la réduire'. Or, une pareille appréciation ne peut appartenir qu’aux deux premiers degrés de ju­ ridiction. En résumé , les questions relatives au droit de com­ mission ne peuvent recevoir, en droit pur, une solution absolue. Sa perception déguise-t-elle ou non une usure? Telle est la véritable, la seule difficulté à apprécier. C’est ce qui fait que le mode suivi dans telle espèce sera ré­ primé , tandis que le même mode ne le sera pas dans telle autre. C’est ce qui rend également raison de la divergeance que nous signalions tout à l’heure dans la jurisprudence de la Cour de cassation elle-même. il4 7 . — Nous venons de voir que , dans le com­ merce, on pouvait régler le compte-courant et, consé- 1 C ass., 21 juin 1847; — D. P,, 47, 1, 312. �ET DE LA FRAUDE. 217 quemment , capitaliser les intérêts chaque trois mois. Cette faculté a été formellement reconnue par la Cour de cassation'. Mais pour qu’elle puisse être exercée , il faut : 1° que le compte existe de négociant à négociant. Les relations entre un commerçant et un non commer­ çant , quoique constatées par un compte-courant, ne peuvent être considérées comme commerciales, surtout è l’endroit de ce dernier. Elles restent donc régies,quant à l’anatocisme, par la disposition de l’art. 1154 du Code civila ; — 2° que le compte ait été réellement arrêté aux époques convenues. En l’absence du règlement tri­ mestriel, on ne pourrait, lors d’un règlement ultérieur, arrêter le compte autrement que d’année en année. En effet , la capitalisation des intérêts n’est que la consé­ quence de leur exigibilité. Celle-ci ne peut résulter que de l’arrêté du compte aux époques convenues. Si le compte n ’a pas été arrêté , il n ’y a eu aucuns intérêts exigibles et partant susceptibles d’être capitalisés. On ne pourrait se prévaloir de la capitalisation se réalisant à chaque fin d’année par la seule force de la loi. Rien ne peut même remplacer le règlement trimestriel, quant à l’exception à l’art. 1154. Ainsi , il importerait peu que les relations eussent continué sur le même pied entre les parties, le compte deviendrait purement civil depuis le dernier règlement trimestriel. C’est ce que la Cour de 1 10 novembre 1818. Bourges, 5 juin et 48 décembre 1839 ; 14 février 1854: — D. P., 40, 2, 196; 55, 2, 271. 2 �218 TRAITÉ DU DOL cassation vient de décider en cassant un arrêt de la Cour de Paris, qui avait jugé le contraire.' 1 148. — Au reste , il est rare qu’un compte-cou­ rant existe entre un banquier et un non commerçant ; dans de pareilles relations , les avances du premier et la dette du second sont constatées par des effets à terme fixe. Si, à l’échéance, les parties se bornent à renouve­ ler le titre , le banquier peut - il prélever un droit de commission sur ce renouvellement ? Il y a entre le renouvellement d’un billet et le règle­ ment du compte une telle assimilation , que les arrêts que nous venons de rappeler les confondent bien sou­ vent. Conséquemment, il semble que, par une parité de raison , les règles tracées pour l’arrêté du compte doi­ vent s’appliquer au renouvellement. Cependant il y a, à notre avis, cette énorme différen­ ce que le banquier , qui fait un prêt à un non négo­ ciant , ne fait pas un acte de commerce. Que cepen­ dant, à cause de sa profession et pour le couvrir de ses frais, on lui alloue une commission à l’origine du prêt, on le comprend , mais qu’on lui permette de répéter cette commission à chaque renouvellement, c’est placer le non commerçant dans une position pire que le com­ merçant lui-même ; car le compte-courant ne peut être réglé tout au plus que quatre fois l’an , et le solde peut en être réduit à des proportions minimes par les som- �ET DE LA FRAUDE. 219 mes qui auront été remboursées pendant le trimestre, tandis que le non commerçant devra, à chaque renou­ vellement, l’intégralité du billet qui, pouvant être à l’é­ chéance d’un mois , pourra ainsi donner lieu à douze droits de commission par année, Cet étrange et inique résultat doit nécessairement a mener une autre appréciation que celle que nous venons d’exposer pour les relations de commerçant à commer­ çant , et nous allons voir que cette nécessité se justifie par des raisons décisives. Le banquier qui traite avec un non commerçant fait plutôt l’acte d’un capitaliste que celui d’un banquier. Il doit donc, quant à l’exécution à donner au prêt, occu­ per une position analogue à celle qui est faite à celui-ci. On nous objectera sans doute ce que nous rappelions nous-même relativement au solde du compte-courant. Lè banquier qui renouvelle, au lieu de se faire payer à l’échéance, consent un véritable prêt, car s’il exigeait son argent , et qu’il le plaçât ailleurs , il retirerait de nouveau le droit de commission. Mais cet argument perd de sa force lorsque , au lieu d’une dette commer­ ciale , il s’agit d’une dette civile. En effet, le commerce vil de ponctualité et d’exactitude , à tel point que le moindre retard dans les paiements constituerait un mo­ tif pour faire déclarer la faillite. Celui-là donc qui traite avec un commerçant a le droit de compter sur un paie­ ment réel et effectif au jour et à l’heure convenus , il peut même, dans cette prévision, avoir pris des mesures pour un nouveau placement des sommes qu’il recevra. �m TRAITÉ DU DOL Mais cette ponctualité n’est pas aussi rigoureusement exigée dans la vie civile ; celui qui prête à un non com­ merçant peut facilement prévoir que les embarras qui motivent l’emprunt pourront exister encore au moment de l’échéance et mettront son débiteur dans la nécessité de demander un nouveau délai. Cette chance que le banquier a volontairement bravée , qui ne l’a pas em­ pêché de distraire de son commerce la somme qu’il a prêtée, il doit en subir les effets. D’ailleurs, les éléments du droit de commission ne se concentrent pas tous dans la personne et le caractère du banquier. Si les usages l’ont consacré , c’est égale­ ment sous le rapport de l’avantage que le commerçant trouve dans le crédit qui lui est fait. Le bénéfice qu’il est dans le cas d’en retirer allège, s’il ne la fait pas dis­ paraître , la charge que le droit de commission lui im­ pose. C’est dans ce sens que Scaccia enseigne que l’ar­ gent du commerçant vaut plus que celui du non com­ merçant : Plus valet pecunia mercatoris quarn pecunia non mercatoris. Cet élément essentiel du droit de commission manque absolument dans le prêt fait à un non commerçant. Il y aurait donc injustice à le placer sur la même ligne, quant aux charges, lorsqu’il ne l’est certainement pas quant aux avantages. À notre avis donc, le banquier peut , en livrant des fonds à un non négociant, prélever un droit de commis­ sion outre l’intérêt légal. Mais ce prélèvement opéré, les obligations de l’emprunteur, quant à l’échéance, se ré- �ET DE LA FRAUDE. 231 glant par des considérations autres qu’en matière decréance commerciale, tout ce qui est dû, en cas de re­ tard, c’est l’intérêt légal. Le créancier ne peut donc exi­ ger au-delà, sans se rendre coupable d’une véritable usure. 114 9 . — Dans les nombreux déguisements que re­ vêt l’usure, il en est un fort difficile à saisir et, par cela même, très-redoutable, c’est celui consistant à fondre la stipulation des intérêts avec le capital. Ainsi, un indivi­ du consent à prêter un capital de 210,000 fr., mais il exige le dix pour cent. Si une telle stipulation était ins­ crite ouvertement dans le contrat, son sort ne serait pas douteux , il faut donc la dissimuler. L’acte , en consé­ quence, mentionne ou que le capital prêté est de 22,000 fr. sans intérêts jusqu’à l’échéance d’une année, ou seu­ lement de 21,000 fr. avec intérêts. On suit la même proportion selon que l’échéance est d’une ou de plusieurs années. 1150 , — Dans 1’un comme dans l’autre cas, la frau­ de est flagrante. Cependant comment la saisir sans re­ courir à une preuve testimoniale ? Mais la demande qui en sera faite soulèvera immédiatement une double ex­ ception. On se prévaudra d’abord de la disposition de l’article 1341, qui prohibe cette preuve outre et hors le contenu aux actes ; on ajoutera ensuite : si l’acte est frauduleux, la fraude étant le fait commun des deux parties , l’une d’elles ne peut être admise à la prouver. �2221 T R A IT É DU DOL Mais l’usure , constituant une fraude contre une loi d’ordre public, déroge forcément aux principes ordinai­ res , et cette dérogation entraîne cette double consé­ quence : 1° l’inapplicabilité de l’art. 1341 ; 2 “ celle de la maxime Nemo auditur turpitudinem suam allegans.' 1 1 5 1 . — La seconde exception peut être tirée de la force de l’acte authentique, comme si cet acte consta­ tait la réelle numération de l’intégralité de la somme portée dans l’acte. Cette indication de l’acte, dira-t-on, doit être crue jusqu’à inscription de faux, et ce prélimi­ naire non réalisé, la preuve testimoniale est inadmissi­ ble. Cette exception devrait être accueillie si les faits à prouver, coarctés par la partie, étaient inconciliables avec les faits que le notaire aurait compétemment consta­ tés, car l’usure elle-même ne saurait porter aucune at­ teinte à la foi due à l’acte authentique. Mais si, au con­ traire, les faits avancés ne contrarient nullement les in­ dications de l’acte, s’ils tendent à prouver une simula­ tion dont le notaire lui-même a pu être la dupe, en un m o t, s’ils peuvent être vrais sans que ceux exprimés dans le contrat soient faux , la preuve testimoniale doit en être ordonnée, sans qu’on se soit préalablement ins­ crit en faux. C’est ce que la Cour de cassation a jugé dans une espèce où le contrat authentique, constatant la �EX DE LA FRAUDE. réelle numération, le débiteur articulait n ’avoir rien em­ porté des sommes numérées.1 Ainsi, c’est par la preuve orale , c’e s t, conséquem­ ment , par les présomptions qu’on pourra , dans notre hypothèse , prouver l’existence de l’usure. On ne serait tenu de s’inscrire en faux contre l’acte authentique que si on soutenait la fausseté de ses indications, par exem­ ple, si on voulait prouver qu’il n’est pas vrai, comme le notaire l’indique , que les sommes aient été déposées sur le bureau et numérées au moment de l’acte. H 52. — La preuve de l’usure acquise, quelle en sera la conséquence par rapport à l’acte ? La Cour d’A­ gen , par un arrêt du 17 août 1809 , avait décidé que cet acte devait être annulé , d’abord pour violation de l’art. 1907, en ce qu’il ne portait pas le taux auquel les intérêts avaient été stipulés, puisque ces intérêts cu­ mulés avec le capital ne formaient avec lui qu’un seul tout ; ensuite, comme reposant sur une cause fausse, ré­ sultant de ce qu’il renfermait un intérêt non exprimé et à un taux non fixé. Mais cet arrêt a été cassé , le 29 février 1812 , pour avoir mal à propos appliqué la loi de 1807, la conven­ tion étant antérieure à sa promulgation, et ne pouvant, dès lors, être régie, quant au taux de l’intérêt, que par l’art. 1907 du Code civil. La Cour suprême devait s’arrêter à ce moyen pérem- 1 Chardon, Du dol et de la fraude , tom. ni, pag. 269 et suiv �T R A IT É DU DOL ptoire. Mais n’eût-il pas existé, que l’arrêt d’Agen n’en aurait pas moins été infailliblement cassé sous un autre rapport. Rien , en effet, dans la loi n’autorisait la nullité de l’acte reconnu usuraire. Tout ce qui pouvait légalement résulter de ce vice était ou la restitution, ou l’imputation des sommes illégalement perçues, ou la ré­ réduction de celles irrégulièrement prétendues. Les par­ ties devant, dans le cas d’usure, être ramenées à la vé­ rité des choses, il n’y a de possible que les moyens que nous indiquons et qui font suffisamment disparaître le préjudice dont se plaint le débiteur. Cette solution , ap­ puyée par la raison, admise en doctrine et en jurispru­ dence, est d’ailleurs formellement écrite dans l’art. 3 de la loi du 3 septembre elle-même. 1153. — Un autre mode employé pour déguiser l’usure consiste soit à retenir , au moment du p rê t, les intérêts convenus ', soit à les stipuler payables en den­ rées. La retenue des intérêts, payés même au taux légal, constitue une usure. Elle tend à conférer au créancier un bénéfice au-delà de l’intérêt, puisqu’elle lui procure la jouissance d’une somme qui ne peut lui appartenir légitimement qu’au jour où l’intérêt étant échu, elle de­ vient sa propriété ; elle porte un préjudice au débiteur, car l’intérêt, étant le prix de la jouissance du capital, n’est que la conséquence de cette jouissance devant por­ ter sur ce capital intégral. Or, la retenue fait disparaî­ tre une partie de ce capital, qui n’est pas dès lors réel- �m ET DE LA FRAUDE. lement prêté en totalité, tandis que c’est sur cette tota­ lité que l’intérêt est établi. En conséquence , le créan­ cier perçoit un intérêt qui ne lui est pas dû, et le débi­ teur paye réellement au-delà du taux légal, il y a donc usure.' 1154. — L’exigence d’un intérêt en denrées re­ monte au seizième siècle. La prévision que le numéraire envoyé par le Nouveau Monde ne manquerait pas de faire hausser le prix des blés, vins, huiles et autres den­ rées, fit que quelques spéculateurs convertirent leurs rentes en rente à blés, et cette prévision ne fut pas trom­ pée1. Depuis, cet intérêt, que Dumoulin qualifie de pé­ rilleux pour les débiteurs, n’a pas manqué d’être ex­ ploité par ceux qui, voulant se procurer, malgré la loi, un avantage illégitime , s’ingénient à s’en procurer les moyens. En conséquence , on stipule une quantité déterminée de denrées à livrer en échange du paiement des intérêts d’un capital quelconque. L’usurier a le soin de calculer cette quantité sur un prix tellement bas qu’il a d’avan­ ce la certitude que la denrée ne descendra jamais jus­ que là , et il s’assure ainsi un intérêt pouvant atteindre à des proportions énormes par la cherté de la denrée, au moment de l’échéance. Ainsi la chance aléatoire, que cette opération parait 1 Rolland de Villargues. Prêt à intérêt, n° 20. 2 Troplong , m Du prêt, n° 393. tô �226 T R A IT É DU DOL offrir, est d’avance fixée contre le débiteur, et ses résul­ tats seraient aujourd’hui ce qu’ils furent autrefois, c’està-dire tellement désastreux qu’une ordonnance de Char­ les IX, de 1565 , convertit à prix d’argent, et au taux légal du denier douze , toutes les rentes en blés. Cette ordonnance est-elle exécutoire encore en ce sens qu’on doive aujourd’hui convertir en argent et au denier vingt, tous les intérêts stipulés en denrées ? L’affirmative est soutenue par M. Chardon. L’édit de 1565, dit cet auteur, avait été abrogé par le décret du 5 thermidor an iv, mais celui-ci a été à son tour abro­ gé par la loi de 1807. D’autre part, les motifs qui exis­ taient en 1565 existent encore, il y a donc nécessité de revenir à cette disposition '. Cette opinion s’étaye sur un arrêt de la Cour de Paris du 2 mai 1823. Nous dirons, avec M. Troplong2, que cette doctrine repose sur une erreur de droit manifeste. La loi de 1807 n’exige qu’une seule chose, à savoir: que l’intérêt d’un capital prêté en argent ne s’élève pas à plus du cinq ou du six pour cent, selon que le prêt est civil ou commer­ cial , mais elle ne prescrit aucun mode spécial pour le service de cet intérêt. Il dépend donc des parties d’en régler le paiement selon leur convenance, à la seule obligation de ne pas franchir les limites de la loi ellemême. Conséquemment la stipulation que l’intérêt sera payé en denrées n’a rien d’illicite, rien de prohibé. 1 Du dol el de lu fraude, 2 Loco citato. n° 478. �ET DE LA FRAUDE. 227 Ce gui est réellement prohibé , c’est de se servir de cette stipulation pour pallier l’usure. M ais, à cet égard, la loi a pourvu à tous les intérêts, en permettant au dé­ biteur de répéter ce qu’il a indûment payé, et son ap­ préciation est facile. Les mercuriales fixant le prix des denrées, le rapprochement de la quantité annuellement fournie indiquera nettement si le taux légal a été dépas­ sé , et déterminera d’une manière précise le chiffre des restitutions. Ainsi la stipulation d’un intérêt en denrées est léga­ le, seulement on ne peut avec son secours dépasser le taux de la. loi, tout ce qui aura été payé en delà serait répétible. Il en est de même pour le remboursement du capi­ tal , on peut le stipuler payable en denrées. Mais la quantité de celles-ci ne pourrait, dans aucun cas , dé­ passer le capital, on saurait bien sans cela en exiger une telle que le débiteur rendrait toujours plus qu’il n’a reçu. O 1155. — Mais si le prêt a été fait en denrées, celui qui l’a consenti pourra stipuler que celui à qui il don­ ne cent mesures lui en rendra cent dix ou cent vingt. Le prix des denrées étant essentiellement variable, le dé­ biteur profite de la chance de la diminution, comme le créancier de celle de l’augmentation, et il peut se faire que le prêt s’opérant dans un moment de cherté , et la restitution dans un temps contraire , l’intégralité de ee qui est rendq , quoique supérieur en quantité , soit en �TRAITÉ DU DOL réalité encore inférieur à la valeur de ce qui a été em­ prunté. D’ailleurs, la loi de 1807, ne réglant que l’in­ térêt de l’argent, ne saurait avoir aucune influence sur les prêts de denrées. Toutefois il y a là un aliment pour la fraude et un péril pour les emprunteurs. Les usuriers simuleront un prêt en denrées pour éluder l’application de la loi et assurer ainsi les exactions qu’ils commettront; mais cette simulation,comme toutes les autres, pourra être atteinte par les tribunaux. Réalisée pour pallier l’usure, elle se­ ra susceptible d’être prouvée par témoins et même par présomptions, et les tribunaux, à qui une pareille opé­ ration sera dénoncée, ne valideront que celle qui a ré­ ellement offert, par son véritable caractère, cette chance aléatoire dont nous parlions tout à l’heure. 1156. — Partout, en effet, où l’événement est atta­ ché à une condition aléatoire, la loi de 1807 est inap­ plicable. C’est par application de cette règle qu’on a va­ lidé les prétentions de la caisse hypothécaire et consacré les intérêts et les droits qu’elle exige. Nous lisons dans l’arrêt de la Cour de cassation, du 21 mai 1834 : « Que » l’escompte et les primes au moyen desquels cette cais» se, d’après ses statuts approuvés par le gouvernement, » exécute ses opérations, impriment au traité qui inter» vient entre les parties prenantes et elle , le caractère » d’un contrat aléatoire. » Voilà pourqoi elle écarte l’application de la loi de 1807. La conséquence qu’il faut en déduire , c’est que la ' / �ET DE LA FRAUDE. 229 caisse hypothécaire ne peut jouir de l’immunité , quant à la loi de 1807, qu’en tant qu’elle se renferme dans la lettre de ses statuts Toute indemnité qu’elle stipulerait sans en trouver le droit dans ces statuts, à quelque au­ tre titre que ce fût , devrait lui être refusée comme un intérêt usuraire , c’est ce qui a été formellement décidé dans une espèce où prévoyant le cas de l’expropriation de l’emprunteur, avant le terme des obligations, elle s’é­ tait fait concéder deux annuités non encore échues pour le dédommagement de ses frais et faux frais. Le paie­ ment de ces deux annuités ayant été réclamé après ex­ propriation, fut contesté. Un arrêt de la Cour de Greno­ ble le consacra. Mais cet a rrê t, dénoncé à la Cour su­ prême, fut cassé pour contravention notamment à la loi du 3 septembre 1607. Voici les raisons à l’appui de cette cassation : « Attendu que les statuts d’une société anonyme lé­ galement autorisée sont la loi des parties qui traitent avec cette société; que les statuts de la caisse hypothécai­ re n’autorisent point à percevoir au-delà des règles tra­ cées sur les conditions des emprunts qui lui sont faits ; qu’en autorisant la perception de deux annuités en sus de celles souscrites pour le remboursement de l’emprunt, à titre d’indemnité du retard et des faux frais causés par l’expropriation forcée, la Cour d’appel de Grenoble a accordé une indemnité excédant la mesure fixée par l'art. 1153 du Code civil ; qu’en outre elle a accordé des intérêts excédant le taux légal, et qu’en cela elle a expressément contrevenu tant audit art. 1153 qu’aux �230 T R A IT É DU DOL propres statuts de la société , et à la loi du 3 septembre 1807.' » 1157. — La condition aléatoire qui a fait admettre l’exécution des statuts de la caisse hypothécaire a fait ex­ clure , de l’application de la loi de 1807, le prêt à la grosse, la cession, la rente viagère. Dans le prêt à la grosse aventure, le prêteur est ex­ posé à perdre non seulement tout ou partie des intérêts, mais encore le capital qu’il fournit. Vouloir , en l’état d’une pareille chance , le soumettre à ne retirer de son argent que l’intérêt ordinaire , c’était rendre impossible un prêt qui fournit au commerce maritime tant et de si précieuses ressources. C’est ce qu’a compris le législateur, et il a sagement évité le danger en dégageant le prêt à la grosse de toute entrave, et en laissant à la libre convention des parties le profit maritime à stipuler3. Tout ce qui, dans cet in­ térêt, excède le taux légal, n’est considéré que comme une juste compensation du péril que brave le prêteur. De là il suit que l’existence de ce péril est un des éléments essentiels de ce prêt. Le prêteur qui n ’a réelle­ ment couru aucune des chances d’une navigation réelle et effective ne pourrait prétendre à un intérêt exclusive­ ment attaché à ces chances. 1 Cass., 30 juillet 1834. 2 Art- 311 du Code de commerce �ET DE LA FRAUDE. 231 1158. — Supposer qu’on puisse simuler un contrat à la grosse uniquement pour pallier l’usure , c’est pa­ raître supposer une chose impossible. Mais une espèce rapportée par la Gazette des tribunaux, du 9 septem­ bre 1827, prouve que celte supposition n’a rien de chi­ mérique, et que l’ardeur insensée d’une incroyable avi­ dité peut aller jusque là. Un sieur Paoli, d’Ajaccio, faisait de nombreux prêts usuraires. Croyant se placer à l’abri de toutes poursui­ tes , il avait fait du contrat à la grosse le type exclusif de toutes ses opérations. L’avocat, le prêtre, l’aubergis­ te, le propriétaire , qui recourait à l u i , se transformait immédiatement en patron de navire, était obligé de sou­ scrire un contrat à la grosse aventure, avec des intérêts non moins gros, bien entendu. Poursuivi cependant comme coupable d’habitude d’u­ sure , Paoli est condamné par le tribunal correctionnel à une amende de 8,000 fr. Il émet appel du jugement, et il soutient devant la Cour : qu’un prêt à la grosse ne pouvait, dans aucun cas, donner lieu à une poursuite en usure ; qu’il ignorait ou pouvait ignorer quelle destina­ tion les emprunteurs devaient donner à cet argent; et que les contrats qu’il avait faits ne pouvaient changer de nature , parce que les emprunteurs n’avaient pas voulu faite une spéculation maritime; Il était impossible qu’une pareille défense pût réus­ sir. Aussi la Cour confirma-t-elle le jugement. La morale de cet a rrê t, c’est qu’il ne suffit pas de qualifier un acte de contrat à la grosse pour acquérir �232 TRAITÉ DU DDL le droit de s’en faire payer les intérêts. Il n’y a lieu à tolérer cet intérêt que lorsqu’en fait le capital prêté a subi les chances qui l’ont fait laisser à la libre stipula­ tion des parties. Hors de la, il n ’y a plus qu’une usure déguisée sous des dehors trompeurs, et qu’il est du de­ voir de la justice de réprimer sévèrement. 1 1 59. — Il est incontestable que la cession se prête admirablement à déguiser l’usure et à favoriser un in­ térêt excessif. Cependant si le contrat de cession est sin­ cère , et c’est aux tribunaux qu’il appartient de le déci­ der, l’usure ne saurait exister, quelque importante que soit la prime accordée au cessionnaire. La raison en e s t, que la cession est au civil ce que l’escompte est au commerce. Les motifs qui légitiment celui-ci justifient celle-là. L’une et l’autre constituent plutôt un achat qu’un prêt proprement dit ; et, en ma­ tière d’achat et de vente , la fixation du prix est laissée à la libre volonté des parties. Conséquemment, si l’acte qualifié de cession en ren­ ferme les éléments, si on y retrouve ces conditions sub­ stantielles : res, pretium et consensus, il ne peut être querellé d’usure rt doit être exécuté dans toutes ses dis­ positions. C’est ce que la Cour de cassation a décidé d’une manière formelle, au rapport de M. Troplong.1 Si, au contraire, les parties n’ont pris la forme de la cession que pour se livrer impunément à l’usure ; s’il 1 8 mai 1844; — D. P., 44, 1, 241, �ET DE LA FRAUDE. 233 n’y a un qu’un prêt simulé sous les apparences d’un autre contrat, tout ce qui excède l’intérêt légal n’est pas dû. On peut dès lors non seulement ne pas le payer, mais même le répéter, si déjà on l’a fait. Nous rappel­ lerons à cet égard que l’appréciation du véritable carac­ tère de l’acte est abandonnée à l’arbitrage souverain du juge, et que sa décision, d’après les faits et circonstan­ ces de la cause, d’après l’intention des parties, est à l’a­ bri de toute censure. Il y a plus encore, une cession réelle peut ne pas être pure d'usure. Tel serait le cas de la cession qu’un dé­ biteur ferait de ses revenus eu paiement des intérêts qu’il doit à son créancier. Il est évident qu’il y a là un transport sérieux , mais pour qu’il y ait juste prix , il faut que les revenus cédés ne soient pas d’un chiffre su­ périeur à celui des intérêts légaux ; s’ils les dépassent, l’exécution de la cession consacrerait l’usure. Le cédant serait donc recevable à demander que l’excédant lui soit restitué, ou tout au moins successivement imputé sur le capital. 1160- — Le prêt à rente viagère peut être stipulé au taux qu’il plaît aux parties d’arrêter. Telle est la dis­ position expresse de l’art. 1976 du Code civil. La loi de 1807 n’ayant rien statué à cet égard, elle reste sans ap­ plication à la rente viagère. Ce silence de la loi s’explique fort bien par la nature essentiellement aléatoire de ce contrat. D’une p a rt, le capital est aliéné sans retour, et dès lors la rente, n’é-., i �234 TRAITÉ DU DOL tant plus la représentation de la jouissance temporaire de ce capital, ne peut plus être qualifiée d’intérêt pro­ prement dit ; d’autre p a r t, la mort du crédi-rentier a mènera, ipso facto, la suppression de la rente, et celte mort étant essentiellement incertaine , le débiteur, s’il est exposé à payer beaucoup , peut également ne payer que fort peu. On le vo it, le législateur ne pouvait que s’en référer à ce qui serait convenu par les parties. Il devait consacrer les engagements qu’une pareille éven­ tualité est dans le cas de déterminer. 1 1 6 1 . — La nature et le caractère de ce contrat paraissaient devoir l’empêcher de devenir un instrument d’usure. Il n’en a rien été , et , sous ses formes , s’est quelquefois glissé une avide et déloyale prétention. En voici un exemple : En 1807, le sieur Capey se constitua débiteur envers le sieur Havas , banquier , moyennant une somme de 10,000 fr., d’une rente viagère de 1,500 fr., rachetable après quatre ans. Depuis , le sieur Havas se rend cessionnaire d’une autre rente viagère de 800 fr. due par Capey. Plus tard, en 1824, ces deux rentes sont converties, par Capey et les héritiers Havas , en une rente perpé­ tuelle de 1,400 fr. sur un capital de 28,000 fr., que les héritiers Havas prétendent avoir été touché par Capey, ainsi qu’ils se proposent de l’établir par leur compte. A l’échéance du premier terme , poursuites en paie- �ET DE LA FRAUDE. 235 ment de la part des héritiers Havas. Ils prétendent que Capey a reçu le capital de 28,000 fr., tant par les som­ mes prêtées que par les arrérages qu’il doit. Pour arrêter ces poursuites , Capey forme lui-même une demande tendant à faire déclarer que, depuis 1817, il avait été convenu que la rente de 2,300 f.. serait ré­ duite à 1,400 fr.; que celte convention ayant été exac­ tement remplie, lui, Capey, n’était redevable d’aucuns arrérages de l’ancienne rente ; que, dès lors, il ne devait payer la rente perpétuelle de 1,400 fr. qu’autant qu’on compléterait le capital de 28,000 fr. Jugement qui rejette cette prétention. Appel. Devant la Cour , Capey soutient que non seulement il ne restait redevable d’aucuns intérêts arréragés* mais que la majeure partie de ceux qu’il avait payés n’était pas due ; qu’on devait la lui restituer ou lui en tenir compte; qu’en effet , les arrérages n’étant produits que par un prêt déguisé sous l’apparence d’un contrat de rente viagère, devaient être réduits au taux légal du cinq pour cent, et que les sommes réduites devant se com­ penser avec celles qu’il avait reçues, rendaient d’autant moins fondée la prétention du service actuel de la rente perpétuelle de 1,400 fr. Les intimés, voyant dans cette prétention une deman­ de nouvelle, la soutinrent non-recevable en cause d’ap­ pel. Au fond, excipant de l’art. 1976, ils contestaient le droit de quereller d’usure la rente viagère; ils soute­ naient d’ailleurs que le contrat ayant été exécuté plus de dix ans , l’action serait éteinte par la prescription, �236 TRAITÉ DU DDL indépendamment de la novation qu’ils faisaient résulter de l’acte de 1824. Mais la Cour de Caen, sans s’arrêter à toutes ces fins de non-recevoir, annule le prétendu contrat à rente vi­ agère de 1807, sur les motifs : en droit, qu’il n’était pas permis de créer un contrat de ce genre pour mas­ quer, sous des apparences trompeuses, un contrat usuraire , et que les tribunaux sont investis dans ce cas, comme dans tout autre, du pouvoir de réprimer la frau­ de; en fait, parce que le contrat de 1807 était fraudu­ leux et simulé , ce que la Cour déduit des faits et cir­ constances , et notamment de la faculté au débiteur de se racheter dans quatre ans , de la constitution de la rente sur trois têtes, des habitudes usuraires de Havas, qui n’avait jamais établi des rentes de ce genre avant la loi de 1807, enfin de la conversion, en 1824, de la rente viagère en rente perpétuelle. Cet arrêt, rendu le 26 mai 1839, fut déféré à la Cour de cassation , et par celle-ci confirmé dans toutes ses dispositions. Voici en quels termes la Cour régulatrice repousse le moyen tiré de la violation de l’art. 1976 : « Attendu que l’arrêt ne porte aucune atteinte à la liberté des stipulations sur les rentes viagères ; qu’il juge seulement que , dans l’espèce , un contrat de prêt a été déguisé sous l’apparence d’un contrat de rente viagère, dans l’objet d’éluder la loi qui prohibe toute stipulation d’intérêt usuraire ; qu’il était dans les attributions de la Cour de rechercher ce qui s’était réellement passé entre les parties, et qu’après avoir reconnu que leur conven- �ET DE LA FRAUDE. 237 tion était un prêt à intérêt, elle devait réduire , comme elle l’a fait, l’intérêt au taux légal.' » Comme on le voit, l’usure se glisse partout, essaye toutes les chances de se dissimuler et emprunte la for­ me du contrat qui lui parait le plus favorable. Tout cela prouve la sagesse de la jurisprudence qui, par l’admis­ sion de la preuve testimoniale et par celle des présom­ ptions, facilite les moyens de la démasquer et de lui faire perdre le bénéfice illégitime qu’elle s’était proposée. 1 162. — Il n’est pas de contrat que l’usure n’ait tenté de vicier. La donation elle-même n’a pas été à l’abri de ses efforts. Ainsi un prêt est consenti à l’inté­ rêt légal , mais le prêteur exige et obtient, soit avant soit après le contrat , une donation d’une somme plus ou moins forte , laquelle , dans l’intention des parties, n’est pas autre chose qu’un supplément d’intérêt. M. Petit’ pense que, dans la question d’appréciation de la validité d’une pareille donation, les faits et les cir­ constances sont d’une grande importance , cette ques­ tion ne pouvant être résolue , en d ro it, d’une manière absolue. M. Petit se trompe en droit, et cela le plus ab­ solument possible. La donation renfermant une usure palliée est nulle et sans effets possibles , le droit n’est pas douteux. Ce qui peut offrir une difficulté , c’est la question de savoir si l’usure existe ou non, et nous com- 1 31 décembre 1833; — D. P , 34, 1, 140. s Traité de l'usure, liv. 1, pag. 61. �238 TRAITÉ DU DOL prenons que la solution de cette difficulté dépendra des faits et circonstances. Il est cependant une considération qui domine la matière et qui semble devoir faire ad­ mettre le caractère usuraire de l’acte , à savoir : l’exis­ tence d’une donation par le débiteur au créancier. N’estil pas, en effet, extraordinaire que , d’une p a rt, celui qui se trouve réduit à emprunter, ou qui ne peut se li­ bérer de ce qu’il doit, aliène ses biens à titre gratuit en faveur de son créancier, tout en restant grevé de la det­ te ? Que, d’autre part, le créancier ait le courage d’ac­ cepter les dons d’un débiteur qui ne peut pas se libérer, et qu’il ne lui concède pas en échange la décharge de la dette ? ' Que faut-il donc conclure de cette étrangeté ? Pas au­ tre chose sinon que la donation n’est que la condition et la conséquence du prêt, soit qu’elle ait été consentie pour le déterminer , soit qu’elle ait servi à obtenir une prorogation du terme de l’exigibilité. Dans l’un comme dans l’autre cas, elle n ’a qu’une cause illicite et ne peut être considérée comme l’effet d’une volonté libre. Quel­ ques termes qu’on emploie , elle est en réalité imposée par un homme en position de dicter la loi, debitor servus est fœneratoris. Il y manque le nullo ju re cogente, qui est de l’essence de la donation, car egestas excludit volunlarium 1 Chardon, Bol et fraude, n° 51 B. 2 Troplong, Du prêt, n° 367. �ET DE LA FRAUDE. 239 1165. — C’est ainsi que l’avait admis l’ancienne jurisprudence, c’est ce qu’enseignaient notamment d’Argentré, Dumoulin et Pothier. Pour que le présent, dit ce dernier, que le prêteur a reçu de l’emprunteur soit réputé lui avoir été fait libre­ ment, et ne soit pas en conséquence infesté du vice d’u­ sure , il faut que l’emprunteur ne l’ait fait que dans le temps qu’il a rendu la somme prêtée, ou après. S’il l’a­ vait fait auparavant, il serait présumé ne l’avoir fait que pour que le prêteur ne le pressât pas pour le paie­ ment , e t , par conséquent, ne l’avoir pas fait avec li­ berté entière, ce qui suffit pour que ce présent , que le préteur a reçu, soit regardé, en quelque façon, comme exigé, et, par conséquent, comme infesté du vice d’u­ sure.' i l 64. — La question s’étant présentée depuis la loi de 1807, a été résolue par la Cour de Pau conformé­ ment à cette doctrine. Son arrêt ayant été cassé , l’af­ faire fut renvoyée devant la Cour de Bordeaux qui, comme celle de Pau, annula la donation.1 Hâtons-nous d’observer que l’arrêt de Pau , quant aux principes, ne fut nullement improuvé par la Cour de cassation. Ce qui détermina l’annulation de l’arrêt ne fut que l’admission d’un moyen de forme. Aussi, et malgré que la Cour de renvoi ait jugé plutôt en fait i De l'usure, n° 99. �240 T R A IT É DU DDL qu’en d roit, n’hésitons-nous pas à faire comme MM. Chardon et Dalloz, c’est-à-dire à adopter pleinement la doctrine enseignée par la Cour de P au. 1 1 65. — Sans doute cette doctrine souffre des ex­ ceptions. Ainsi si la donation faite au créancier se trou­ ve parfaitement expliquée par les liens de parenté, d’al­ liance ou de vieille affection ; si des services signalés, rendus depuis le prêt, et indépendamment de son exis­ tence, la motivent et la justifient, il y aurait injustice à l’anéantir. La qualité de créancier et de débiteur de­ vient , dans ce cas , indifférente. Nul ne doit être privé d’un émolument légitimement ou naturellement acquis, par cela seul que, dans une circonstance plus ou moins critique, il serait venu au secours d’un parent ou d’un ami, en lui ouvrant sa bourse. Que l’appréciation du juge soit appelée sur l’existen­ ce , sur la réalité des moyens justificatifs de la dona­ tion , rien de plus équitable et de plus simple. Mais nous persistons à croire que , lorsque le donataire en sera réduit à invoquer sa qualité de créancier, à ne par­ ler que de l’avantage , que sa condescendance à le de­ venir, a procuré au débiteur, la donation doit être con­ sidérée comme la condition du prêt ; comme ne faisant avec lui qu’un tout indivisible, inséparable , qu’on doit conséquemment l’annuler parce qu’elle n’a jamais été, selon l’expression de Dumoulin, liberalis et vere spontanea. �•ET DE LA %h\ FRAUDE. 1166. — Il n’en est pas ainsi de la donation que le débiteur ferait à son créancier, après l’avoir intégra­ lement remboursé. Délivré, par le paiement, de la con­ trainte morale à laquelle il est censé céder avant, le dé­ biteur a repris sa liberté , rien ne le soumet plus à obéir à des exigences illégitimes, et s’il donne, c’est qu’il en a librement conçu et exécuté la pensée. Cependant 31. Troplong pense que , même dans ce cas, le juge doit consulter et vérifier les circonstances ayant présidé à l’accomplissement de l’acte. Elles seu­ les , dit cet illustre jurisconsulte , peuvent le mettre à même de décider si la rémunération du débiteur a été réellement le fruit d’une pensée spontanée et libre. 1167. — La prohibition de recevoir au-delà de l’in­ térêt légal comprend non seulement le profit que se pro­ curerait le prêteur en exigeant réellement quelque chose en sus des intérêts qu’il doit percevoir, mais encore ce­ lui résultant pour lui des services personnels auxquels l’emprunteur se serait soumis, outre les intérêts conve­ nus à un taux légal. Toutefois l’usure n’existe réellement qu’en tant que le profit exigé par le prêteur est une charge imposée à l’emprunteur. Conséquemment elle n’existerait dans l’espèce que si les services personnels étaient apprécia­ bles en argent. 1168. — Pour décider s’il en est ou non ainsi , il faut non seulement considérer la nature du service, mais Ht t6 �f 242 TRAITÉ DU DOL encore son caractère relativement à la qualité et à la profession decelui qui se l’est imposé. Souvent, en ef­ fet, ce qui aggraverait la position de l’u n , sera sans la moindre influence sur celle de l’autre. Par sa nature, le service sera appréciable en argent, si celui qui doit le rendre ne peut le faire sans s’impo­ ser un sacrifice ou sans se priver d’un profit. Ainsi, dit Pothier, si je prête à un jardinier à la charge , outre l’intérêt légal, de me tailler mes arbres, le service sera appréciable en argent. Ce que je donnerais à l’ouvrier, qui serait chargé de faire mon travail, ce que perd mon débiteur en consacrant gratuitement à mon service les journées qu’il utiliserait chez lui ou ailleurs , sont le double élément de cette appréciation. Il y a évidemment usure, car je réalise un profit et mon débiteur s’impose une perte. Mais ce qui est une charge pour le jardinier n’en est pas une pour celui qui, instruit dans l’art de tailler les arbres , ne fait pas de son exercice une profession , ou n’en retire aucun profit. Si donc je prête à celui-ci à la même condition qu’au jardinier , le service que je lui impose n’est plus appréciable en argent. Il est vrai que, pour moi, ce service est une économie, mais il est, de la part du débiteur , plutôt un acte d’obligeance qu’il n’aura pas c ru , si l’on v e u t, pouvoir me refuser , mais qui n’est jamais dans le cas de lui imposer un sacrifice quelconque, ni aucune perle appréciable. On voit , par cet exemple , comment on doit appli­ quer la condition que les services soient appréciables en �| ET DE LA FRAUDE. 243 argent, et dans quels cas on devrait admettre ou re­ pousser la demande en restitution, fondée sur des servi­ ces personnels, exécutés outre et indépendamment du paiement des intérêts. 1169. — L’usure peut se glisser dans le contrat de société. Ce que nous avons dit précédemment nous dis­ pense d’insister à ce sujet. Nous nous en référons à nos précéden tes observa lions.1 1 I >!';( 1 |ï; i f I f l if L ‘ ,i p 'j \i f i 1 170. — La vente est favorable à la dissimulation de l’usure. La liberté que ce contrat laisse aux parties de fixer le prix , soit en capital, soit en intérêts, devait fixer l’attention et exciter la convoitise de ces hommes dont l’unique but est de se soustraire aux exigences de la loi de 1807. ifl P I À ; « : : IiÉ j # ; 3 ' Nous avons déjà dit que la délivrance d’une certaine quantité d’objets mobiliers était bien souvent pratiquée par les usuriers pour ajouter encore à l’énormité des in­ térêts qu’ils exigent. Nous avons dit aussi qu’il n ’y a pas réellement vente dans ce cas ; qu’on ne peut voir, dans cette délivrance, qu’un prêt, qu’une usure criarde qu’il est du devoir des magistrats de réprimer sévère­ ment.3 11 1171. — Peut-on quereller d’usure la vente de marchandises faite par un commerçant? Non, évidem- 1 V. s V. s u p ra s u p ra n° 1071. ch. 2, sect. 3, n»» 939 et suiv. 4M il �V 244 TRAITÉ DU DOL ment, si la vente est réelle, si le vendeur n’a fait qu’un <* de ces actes dont la répétition et la fréquence constituent l’industrie à laquelle il est voué. Il importerait peu que le prix de la marchandise eût été porté à un taux plus élevé que le cours du moment. C’est surtout en matière de commerce qu’on peut d ire, avec le jurisconsulte ro­ main : In prelio emptionis et venditionis, naturaliter licet contrahentibus se circumvenire '. D’autre part, la qualité de l’acheteur peut être telle, que la cherté du prix soit dans des justes proportions avec le danger de non paiement que court le vendeur. Cependant cette cherté , poussée jusqu’à de certaines limites, pourrait constituer la fraude, surtout s i , par sa position, son âge, son peu d’intelligence, l’acheteur n ’a­ vait pas été à même de défendre suffisamment ses in­ térêts , ou si elle était le résultat de manoeuvres illégiti­ mes. Hors de ces hypothèses , la vente de marchandises, quel qu’en soit le prix, ne pourra être légalement que­ rellée d’usure. D’abord , parce que l’acheteur a pu dé­ battre le prix ; ensuite , parce qu’en matière de vente mobilière, il n’existe pas d’action en lésion,et c’est cette action qu’on prétendrait se procurer par l’articulation d’une usure. Mais si, sous prétexte de vendre, le commerçant n’a­ vait, en réalité, consenti qu’un p rê t, l’action en usure 1 L, 16, § 4. Dig. De m in o rib u s xxv a n n is . �serait recevable. El merçant et qu’on parait ne fairé que des actes de com­ merce , on ne saurait impunérnent se livrer à l’usure. Les magistrats ont donc le devoir d’apprécier l’opéra­ tion querellée, e t , s’ils sont convaincus qu’il s’est agi non d’une vente, mais d’un prêt à un intérêt supérieur au taux légal, ils doivent appliquer, sans hésitation, la loi de 1807.' - , ^ Ainsi, la question que nous avons posée est plutôt en fait qu’en droit. Elle e s t, dès lors , livrée à l’arbitrage souverain du juge. 1172. — La vente d’un immeuble peut également ne constituer qu’un prêt usuraire simulé. Une espèce remarquable, jugée par la Cour de Paris , le 2 mai 1823, indique les caractères auxquels on doit reconnaî­ tre cette fraude. « Par acte sous seing privé, du 1er avril 1809, Bau­ dot vendit au sieur Cordier plusieurs immeubles moyen­ nant 1,000 fr., qu’il reconnut avoir reçus comptant. » Par acte notarié , du 12 du même mois , Cordier revendit les mêmes immeubles à B audot, moyennant une redevance annuelle de six hectolitres deux décalitres huit décilitres ( seize bichets ancienne mesure d’Auver­ gne) de blé froment, payable le 1er avril de chaque an­ née et rachelable par une quantité de blé égale à vingt prestations annuelles. 1 Cass.,. 21 août 1829; — D. P„ 29, 1, 343. il �m TRAITÉ DU DOL » Après la mort de Baudot, qui avait toujours exac­ tement servi cette rente, ses héritiers déclarèrent vouloir la racheter, et firent au sieur Cordier une offre réelle de la somme de 1,000 fr., pour éteindre et amortir la ren­ te créée par leur auteur. » Cette offre ayant été refusée, les héritiers Baudot en poursuivirent judiciairement la validité. A cet effet, ils prétendirent que les actes d’acquisition et de revente des 1er et 12 avril 1809 étaient simulés; qu’ils avaient été faits le même jour, et qu’ils n ’avaient eu pour objet que de dissimuler un prêt usuraire. » Indépendamment d’une exception de prescription décennale, Cordier soutenait au fond : que les actes at­ taqués étaient sérieux et sincères ; qu’ils faisaient pleine foi de leur contenu contre Baudot et ses ayants cause; qu’ainsi, la redevance avait été stipulée non pas pour une somme de 1,000 fr., mais pour le prix des biens par lui vendus au sieur Baudot par le contrat du 12 avril 1809 , et qu’il n’y avait rien d’usuraire dans une pareille stipulation ; qu’alors même qu’on supposerait, contre la teneur des actes et contre la vérité des faits, que la rente eût été constituée moyennant un capital de 1,000 fr., il n’y aurait encore lieu de modifier une convention qui ferait la loi des parties ; que la qualité et le prix des grains étant nécessairement variables , ce serait un pacte aléatoire, dans lequel il serait impossible de voir le caractère de l’usure. » Ce système échoue devant le tribunal d’Auxerre, qui, rejetant la prescription, statue au fond par les mo­ tifs suivants : �ET DE LA FRAUDE. 247 » Considérant que le sieur Cordier, entendu en per­ sonne, avoue avoir acheté de l’auteur des héritiers Bau­ dot , moyennant 1,000 fr., le 1or avril 1809 , par acte privé, les héritages qu’il lui a revendus le 12 du même mois , par acte authentique , moyennant une rente en grains, remboursable en valeur de grains; qu’ainsi , il est évident que la vente du 12 avril 1809 n’est qu’une voie indirecte imaginée par le défendeur à l’effet d’ob­ tenir, à son profit, une rente en grains en ne fournis­ sant que de l’argent pour capital ; que, par cela seul, la rente devrait être convertie en argent; qu’en effet, l’édit de 1565 défend de constituer une rente de grains pour un capital en argent, à peine par les constituants d’être poursuivis comme usuriers; que cette prohibition est renouvelée implicitement, il est vrai , mais nécessaire­ ment par la loi de 1807, qui interdit toute autre stipu­ lation d’intérêt conventionnel qu’au taux du cinq pour cent du capital , ce qui suppose un revenu fixe et en numéraire et inconciliable avec un intérêt consistant en denrées, dont le prix varie sans cesse ; » Considérant, en outre, qu’indépendamment de cette première violation delà loi,le contrat du 12 avril 1809 a créé une énorme usure, le capital fourni par Cordier n’étant que de 1,000 fr. et devant lui produire, au lieu de 50 fr., seize bichets de blé à raison , en tout temps, de 6 fr. 12 cent, le bichet, indépendamment de ce que le capital à rembourser est lui-même fixé en grains, en sorte qu’il y a double usure. y> Cordier ayant émis appel de ce jugement, la Cour �248 TRAITÉ DU DDL de Paris le confirme purement et simplement par adoption des motifs. » ï 17 3 . — A notre avis , ces documents judiciaires ne méritent qu’un seul reproche , à savoir : d’induire de la loi de 1807 la confirmation implicite des princi­ pes consacrés par l’ordonnance de 1365 sur la stipu­ lation d’un intérêt en denrées. Ainsi que nous venons de le dire , cette stipulation est aujourd’hui incontesta­ blement licite, à condition que l’intérêt en denrées n’excèdera pas le cinq pour cent, quelle que soit la quantité promise. Au fond , et quant à la réduction , la décision du tribunal est non seulement équitable, mais encore au plus haut point juridique. Elle ressortait, invincible­ ment , des circonstances du fait. Il est évident que les seize bichets de blé n’étaient que l’intérêt des 1,000 fr. prêtés , et que les deux ventes des 1er et 12 avril n’é­ taient qu’un moyen détourné pour déguiser ce qu’un pareil intérêt avait d’illégal. Cette simulation était telle­ ment transparente, que les héritiers Baudot avaient rai­ son lorsqu’ils l’appelaient une fiction maladroite. Elle n’était, en effet, pas autre chose que le contrat mohatra, appliqué à une vente d’immeubles. 1 1 74. — Cette évidence , susceptible d’être acquise dans toute autre espèce , explique pourquoi les tribu­ naux seront rarement appelés à statuer sur des hypo­ thèses de cette nature. Il faut à l’usure des chances plus sûres , et la vente à réméré semble faite pour les lui offrir. �ET DE LA FRAUDE. 249 Dans l’opinion de M. Chardon , ce contrat ne parait pas avoir d’autre objet que d’aider l’usure dans ses perfides spéculations'. Cette appréciation , la doctrine ancienne l’avait déjà faite : Via aperta ad illïcitum fœnus exercendum, disait Dumoulin % en parlant de la vente à réméré. C’est ce qui explique les répugnances qu’il fallut vaincre lorsqu’il fut question de l’inscrire dans le Code. Ceux-là mêmes qui en votèrent le maintien, ne se dissimulaient pas les graves inconvénients qu’elle est dans le cas d’entraîner. Celui qui se réserve de repren­ dre ce qu’il aliène, n’a pas', évidemment, l’intention de vendre > e t , s’il le fa it, c’est qu’il ne peut autrement pourvoir aux besoins qu’il a actuellement à satisfaire. Il ne vendrait donc pas si son crédit pouvait lui procu­ rer les sommes qui lui sont indispensables. 1175. — La vente à réméré offre donc plutôt l’idée d’un prêt que celle d’une vente. Mais, dans ces termes mêmes, il a paru convenable de la maintenir. En effet, le répit qu’elle offrira au débiteur peut lui fournir le moyen de vaincre les embarras pécuniaires le forçant à y recourir. Elle p eu t, dès lors , lui conserver un patri­ moine qu’il eût été forcé , sans son secours , d’aliéner d’une manière définitive et à un prix inférieur à sa va­ leur réelle.. Il ne manque pas, en effet , de gens capa- �250 TRAITÉ DU DOL blés de spéculer sur le besoin que le vendeur a de se défaire de ses biens , besoin qu’ils exploitent, qu’ils ne demandent pas mieux que d’exploiter. D’autre p a rt, la vente à réméré n’offrira jamais un prix proportionné à la valeur réelle, et plus l’acquéreur aura en vue un avantage usuraire , plus il réduira la somme pour rendre cet avantage plus considérable en cas de non exercice du rachat. De plus , si l’immeuble est réellement livré, l’acquéreur en retirera les revenus, qui devront excéder l’intérêt légal. Ainsi, usure dans la perception de cet intérêt , usure sur le remboursement du capital, si la propriété n’est pas rachetée, telle est la double face que présente ce dangereux contrat. Il suit de là que la justice a le plus rigoureux devoir à éclairer l’opération qui lui est dénoncée, à la rétablir dans son véritable caractère, à lui restituer ses effets na­ turels. Elle empêchera ainsi la consommation d’une fraude trop facile pour ne pas être très-souvent tentée. 1 176. — Nous nous sommes déjà occupés de la recherche des circonstances de fait pouvant donner à la vente à réméré le caractère d’un contrat pignoratif. Ces circonstances sont, avons-nous dit : 1° la vilité du prix, 2° lë pacte de rachat, 3 “ la relocation ; leur ré­ union , avons-nous ajouté , peut suffire pour faire ad­ mettre l’absence d’une vente.1 i V. n ip ra chap. 2, sect. 3, n» 946. �ET DE LA FRAUDE. 251 1177. — Peut-on arriver au même résultat, si ces trois circonstances n’existaient pas simultanément ? A cet égard une distinction nous paraît indispensable. 1178. — Ce qui est surtout dans le cas de changer la nature apparente du contrat, c’est le fait de la trans­ mission conditionnelle et temporaire de la propriété de la chose vendue. Evidemment si ce transport est fait de manière définitive et irrévocable au moment du contrat et par le contrat même , il serait difficile de voir dans ce contrat autre chose qu’une véritable vente à des con­ ditions plus ou moins avantageuses , mais ne pouvant, dans aucun cas, autoriser une autre action que celle en lésion. Dès lors la stipulation de rachat est indispensable, son absence enlèverait tout moyen de soutenir que la vente n’est qu’un contrat pignoratif. Vainement, en cet é ta t, arguerait-on de la vilité du prix et de la reloca­ tion. La première ne serait a considérer que si elle oc­ casionnait une lésion atteignant les proportions établies par l’art. 1674. La seconde ne constituerait plus que l’exercice licite d’un droit exclusivement dévolu au pro­ priétaire. Mais le pacte de rachat stipulé dans l’acte, la réunion des deux autres circonstances est en quelque sorte la preuve qu’il s’agit d’un contrat pignoratif. L’absence de l’une d’elles affaiblit cette preuve, mais ne la fait pas disparaître complètement, en ce sens que la présomp­ tion que l’existence de l’autre fait naître est de nature à �. 252 TRAITÉ DU DOL déterminer la conviction que les autres faits du procès peuvent confirmer. 1179. — Ainsi la vilité du prix coïncidant avec le pacte de rachat, confirme ce que celui-ci fait présumer, à savoir : l’absence chez le vendeur de toute intention de vendre. La faculté de racheter est incompatible avec l’idée d’aliéner ; que sera-ce donc si à cette faculté se joint un prix évidemment en dessous de la juste valeur. Il n ’y a plus alors qu’une seule explication admissible, c’est que le prétendu vendeur a accepté comme prêt la somme qu’il n ’eût jamais acceptée comme l’équivalent de ses biens. La prétendue aliénation qu’il en fait n’est donc plus que la garantie de ce prêt. On ne saurait dé­ cider le contraire sans se placer en contradiction avec la vérité , sans consacrer la spoliation que l’usure s’est ménagée. M. Chardon , qui professe cette doctrine , s’étaye sur cet exemple : Jacques , voulant emprunter 6,000 fr., vend à Jean, moyennant cette somme, un domaine af­ fermé 600 fr. et l’acquit des contributions , avec la fa­ culté de racheter ce domaine dans cinq ans , en ren­ dant les 6,000 fr. Qui refuserait, dit cet auteur, de voir, dans ce traité, un prêt à dix pour cent, offrant en outre la perspective pour le prêteur d’obtenir le double de son capital', si l’emprunteur ne profite pas du délai pour se libérer ? Pour tolérer une pareille exaction , il faudrait méconnaître et l’art. 2088 du Code et la loi de 1807.' i Du dol el de la fraude. n° 5-151. �ET DE LA FRAUDE. 253 La vilité du prix, qui ne serait pas par elle seule un indice de fraude, la fait fortement présumer lorsqu’elle se réunit au pacte de rachat. H 8 0. — La relocation ne produit pas , dans les mêmes circonstances, un effet moins décisif. D’une part, le pacte de rachat, disions-nous, exclut toute intention de vendre.; de l’autre , la relocation fait supposer que l’acheteur n’a pas voulu sérieusement acheter. Celui qui acquiert réellement une chose ne le fait que pour la posséder et en jouir. Comment donc interpréter la con­ duite de cet acquéreur, dont le premier acte est de lais­ ser la jouissance et la possession aux mains du ven­ deur. Vainement exciperait-on de l’existence d’un bail pour justifier la précarité de la possession du vendeur, l’exis­ tence de ce bail serait sans influence aucune, parce que la réussite de la simulation dont il est argué l’amenait forcément. Elle n’est qu’une conséquence de l’apparen­ ce donnée à l’acte. Vouloir donc justifier celle-ci par celle-là, c’est appeler la fraude au secours de la fraude. D’ailleurs, s’il n’y a pas vente, il y a prêt , et dès lors nécessité de stipuler un intérêt quelconque. C’est cet in­ térêt que la nécessité de la stipulation a fait qualifier prix d’un bail, qualification qui devait tomber devant la certitude qu’il n ’existe pas de vente sérieuse. La faculté de rachat et surtout la rétention de la pos­ session excluent toute idée de vendre chez le prétendu vendeur. Le consentement donné à cette rétention, mê- �) 254 TRAITÉ DU DOL me par un bail formel, exclut chez l’acquéreur l’inten­ tion d’acheter. La coïncidence de ces deux présomptions doit être considérée comme établissant sans réplique le véritable caractère de l’acte. Ainsi donc la réunion des trois circonstances que nous avons énumérées n’est pas nécessaire. Il suffit qu’au pacte de rachat vienne se joindre ou la vilité du prix ou la relocation. Si elles existaient toutes tro is, la démonstration de la fraude n’en serait que plus éviden­ te. Au reste, nous dirons à cet égard ce que nous avons déjà dit et ce que nous serons amené à répéter encore : en celte matière , comme dans toutes les appréciations de fa it, la solution est livrée à l’arbitrage souverain du juge. Elle peut constituer un bien ou mal jugé , jamais une violation de la loi susceptible de censure de la part de la Cour de cassation. ' 1181. — L’acte de vente déclaré contrat pignoratif est nul comme vente, il n’a donc jamais pu en produi­ re les effets. Ainsi la propriété n’a pas cessé de résider sur la tête du débiteur. Elle est donc soumise aux droits que les créanciers de celui- ci auraient acquis avant la résolution du contrat, comme elle est affranchie de tou­ tes les charges dont le prétendu acquéreur l’aurait gre vée. Par rapport à lui, l’acte ne lui confère qu’un sim­ ple droit d’obligation l’autorisant à se faire rembourser du capital et des intérêts légaux. 1 Cass., 3 mars 1823; — D. P., 23, 1, 177. �ET DE LA FRAUDE. 255 Ce résultat est indépendant d’une usure quelconque. Le contrat pignoratif ne peut dans aucun cas, aux ter­ mes de l’art. 2088, transférer au créancier la propriété, il ne lui donne que le d ro it, à défaut de paiement au terme convenu , de poursuivre l’expropriation des biens qui lui ont été donnés en antichrèse. En conséquence, le contrat de vente, reconnu n’être qu’un contrat pigno­ ratif , ne saurait produire d’autres effets , alors même qu’il ne renfermerait aucune usure. Si l’usure existe, il est pourvu à l’intérêt du débiteur par l’imputation de ce qu’il a indûment payé , d’abord sur les intérêts et ensuite sur le capital. 1 1 8 2 . — L’usure , qui a abusé du contrat de ma­ riage, de la donation, du contrat à la grosse, de la ven­ te, a aussi tenté de se déguiser derrière l’échange. C’est ce que pratiquait un usurier d’Alsace. Il achetait habi­ tuellement de petits héritages , et lorsqu’on venait lui emprunter de l’arg en t, il obligeait l’emprunteur à en prendre un à titre d’échange pour le prix qu’il y met­ tait. De cette manière il ne figurait que comme créan­ cier d’une soulte et jamais comme prêteur. Il espérait ainsi jouir impunément du fruit de ses rapines , car il s’assurait par ce moyen un intérêt quelquefois de cin­ quante et de quatre-vingt pour cent. Mais son attente fut déçue, un de ces prétendus échanges ayant été déféré à la justice, la Cour de Colmar refusa de reconnaître les caractères de ce contrat, le dé­ clara un simple prêt usuraire et l’annula , délaissant �256 TRAITÉ DU DOL les parties à se régler pour ce qui avait été réellement prêté, compensation faite avec ce qui était déjà payé.' IL83. — Nous pourrions multiplier les exemples e t, parcourant tour à tour les autres contrats,, démon­ trer qu’ils peuvent aussi, quelle que soit leur spécialité, recéler l’usure sous des apparences de légalité irrépro­ chable. Nous en avons dit assez pour prouver que l’u­ sure est douée d’une subtilité qui ne le cède qu’à son audace. Il faut donc , pour la combattre et la vaincre, une perspicacité rare, une patience à toute épreuve, une persévérance obstinée. La loi, en conférant la répression aux tribunaux, leur a conféré le pouvoir que celte mis­ sion exigeait, en les armant du droit d’apprécier souve­ rainement les faits et les actes, et de s’arrêter plutôt à l’intention des parties qu’à la lettre, même expresse, de leur contrat. Que les magistrats veillent donc avec une sévère exactitude , mais que l’horreur de l’usure ne les entraîne jamais à porter atteinte à des conventions lé­ gitimes , injustement attaquées. Impitoyables pour la fraude, ils doivent, avec la même rigueur, proscrire les attaques que dicterait l’imprudence ou la déloyauté. 1184. — L’usure ne devient un délit que par la répétition et la fréquence des actes qui la constituent. La loi correctionnelle n’atteint, en effet, que l’habitude, mais chaque fait usuraire ouvre une action à la partie �ET DE LA FRAUDE. 257 lésée. Dans l’un et dans l’autre cas , l’usure se dégui­ sant à l’aide de titres écrits qu’il faut anéantir , on a prétendu que soit l’action au civil, soit celle du minis­ tère public au crim inel, ne pouvait être admise que si elle s’étayait d’une preuve écrite. 1185. — L’art. 1341-, a-t-on d it, proscrit toute preuve testimoniale outre et contre le contenu de l’acte. Par application de ce principe, on doit reconnaître que l’habitude d’usure, quoique constituant un délit, ne peut être établie par la preuve testimoniale. Il e s t, en effet, des délits qui n’admettent pas ce genre de preuve, telle est notamment la violation de dépôt, lorsqu’il s’agit d’objet valant plus de 250 fr. Mais ce système proscrit par la Cour de cassation, le 2 décembre 1 8 1 3 , a été, depuis, complètement aban­ donnée. 1186. — Battue sur ce terrain, l’objection s’est re­ jetée sur l’action de la partie qu’elle a voulu repousser par la même fin de non-recevoir. Ce système , consacré par un arrêt de la Cour de Pau, est celui qu’adopte M. Sirey.' 1187. — Mais le système contraire, soutenu par de nombreux et graves auteurs *, a prévalu en jurispru147 mars 4821 ; — Sirey, 25. i. 48 et 46. 2 Toullier , tom. ix, n» 493 ; — Chardon , n° 520; — Troplong , n° 405 ; — Duranton, tom. xm, n° 332; — Garnier, De l'usure, p. 4 40; — Zacchariæ, tom. ni, 3 98, not. 20; — Duvergier, n° 307; — Dal­ loz, tom. xii, pag. 724. �258 TRAITÉ DU DOL dence'. Il faut bien le reconnaître, sans cette solution, les lois répressives de l’usure n’étaient plus qu’une lettre morte sans application possible. On ne viole pas une loi formelle sans prendre toutes les précautions susceptibles d’assurer la réussite du pro­ jet ayant déterminé cette violation. Comment se flatter de voir l’usure laisser sur son passage des traces écrites, elle q u i, pour mieux se déguisser, emprunte toutes les formes, déploie toutes les ruses les plus subtiles , et sait ainsi se soustraire parfois à toute poursuite ? Mettre sa répression au prix d’une preuve écrite , autant valait la proclamer inviolable. Est-il vrai, d’ailleurs, que l’art. 1341 puisse régir la matière ? Cet article ne concerne que l’intérêt particu­ lier, dont elle prévoit et punit la légèreté et l’impruden­ ce. Chaque partie peut renoncer à un avantage person­ nel, et cette renonciation, la loi la fait résulter de l’ab­ sence d’une preuve écrite. Mais nul ne peut renoncer à une prescription d’ordre public, répudier le commande­ ment d’une prohibition dans un intérêt général. Or l’u­ sure intéresse l’un et l’autre, et, à ce double titre, son inefficacité est absolue, radicale et n’admet pas même de convention contraire. Serait-il donc possible de faire, par un défaut de preuve littérale , ce que ne ferait pas l’engagement le plus positif ? �ET DE LA FRAUDE. 259 1188. — M. Troplong a raison. Le simple bon sens indique que telle n’a pas été la pensée du législateur. Car, pour décider le contraire , il faudrait aller jusqu’à admettre que la foi a eu pour objet d’assurer l’impunité à l’usure qu’elle semblait proscrire, et de donner aux usuriers une égide et un encouragement pour ne laisser aucune trace apparente de leurs pratiques abusives, pour envelopper les desseins de leur cupidité sous les couleurs trompeuses d’un acte licite. D’ailleurs, si le délit d’usure ne résulte que de l’ha­ bitude, il est certain que cette habitude n ’est elle-même que la conséquence naturelle des faits divers la consti­ tuant. Dès lors chacun de ces faits est un élément essen­ tiel du d é lit, sans être le délit lui-même. La loi qui réprime celui ci ne saurait tolérer des actes qui aboutis­ sent à le caractériser. Enfin la participation du débiteur au contrat n ’est d’aucune considération. D’abord parce qu’il n’appar­ tient à personne de violer l’ordre public ou l’intérêt gé­ néral '. La nullité résultant de cette violation étant ab­ solue, peut être invoquée par tous. Ensuite, parce qu’en matière d’usure le débiteur est censé céder à une vio­ lence morale à laquelle il ne peut résister. 1189. — La preuve testimoniale est donc admissi­ ble pour le fait spécial d’usure comme pour le délit luimême. De là cette conséquence que, sans y recourir, les 1 Limoges, 28 février 4 839; — D. P , 39, 2, 267 �'— N 260 TRAITÉ DU DOL juges peuvent déclarer la convention usuraire , si des présomptions graves, précises et concordantes viennent leur en donner la conviction. 1190. — Dans l’hypothèse même où ces présomp­ tions, où la preuve testimoniale ne paraîtraient pas dé­ cisives, les juges pourraient, en vertu des art. 1366 et 1367, déférer le serment supplétoire. Cette faculté, que M. Chardon s’efforce de justifier , n’est contestée par personne. Oui, les juges le peuvent. Le doivent-ils, c’est ce qui est plus délicat et plus grave. Il est peu d’exemple d’un individu reculant devant la nécessité d’affirmer sous serment l’allégation qu’il a ju­ diciairement produite et soutenue. Déférer à une partie la décision de son procès, c’est s’exposer à ne pas tou­ jours consacrer la vérité. M. Chardon, cependant, enseigne non seulement que les juges ne doivent pas hésiter à déférer le serment, mais encore qu’il convient de le déférer au débiteur al­ léguant l’usüre. Mais, en pareille matière, l’absolu offre d’inévitables dangers. 1191. — Nous tenons donc que la plus extrême prudence doit diriger l’exercice de cette faculté ; que le serment ne doit être déféré que lorsque , par la gravité des présomptions relevées, cette formalité est en réalité une précaution pour vaincre un dernier scrupule de la conscience. Si le juge n’est pas convaincu , si les pré­ somptions ne lui paraissent pas recevables, un serment �ET DE LA FRAUDE. 261 prêté après un tel débat rassurera-t-il et sa raison et sa conscience ? 1192. — Quant à celui à qui le serment doit être déféré , nous ne voyons pas de moyen de le désigner sans empiéter sur la conscience du juge. La loi l’auto­ rise à le déférer à l’une des parties ; c’est donc à sa sagesse et à sa prudence qu’elle s’en rapporte. Il est d’ailleurs seul en état d’apprécier les antécédents et la moralité des plaideurs, et s’il est vrai qu’une précédente condamnation pour usure dût rendre le créancier sus­ pect , il peut se faire aussi que la conduite passée du débiteur ait été telle qu’il y aurait danger à s’en rap­ porter à lui. Il faut donc s’en tenir à l’avis de la loi elle-même, et laisser le magistrat arbitre souverain d’un choix qui lui appartient exclusivement. 1193. — L’existence de l’usure prouvée, le contrat qui en est vicié doit être ramené à des proportions lé­ gales. Le débiteur est dès lors autorisé à se faire resti­ tuer , soit directement soit par imputation sur ce qui reste dû , toutes les sommes qu’il a indûment payées. L’action quant à ce, formellement édictée par l’art. 3 de la loi du 3 septembre, n’a jamais rencontré de contra­ diction, ni soulevé de difficultés. 1194. — Cette action est ouverte en faveur du dé­ biteur, ses héritiers ou ayants cause, y compris ses cré­ anciers. Ces derniers ont un intérêt évident à tout ce qui est de nature à grossir l’actif de leur débiteur. On �m TRAITÉ DU DOL ne saurait donc les évincer de l’instance que , dans le silence de celui-ci, ils auraient eux-mêmes introduite, soit pour constater l’usure, soit pour en revendiquer les conséquences. Cette instance trouverait sa recevabilité dans la disposition des articles 1 1 66 et 1167 du Code civil. 1 195. — L’action en réduction ou en compensation est toujours une action principale que le débiteur ou ses ayants cause doivent directement exercer. Elle ne peut jamais être jointe à l’action en répression du délit ppursuivi par le ministère public. Nous l’avons déjà dit : ce qui constitue le délit d’u­ sure, c’est l’habitude ; sans doute chaque fait spécial est un des éléments du délit, mais n’est pas le délit luimême. Dès lors l’action civile se poursuivant concur­ remment avec l’action criminelle , ne pouvant résulter que d’un délit, n’appartient à aucun des débiteurs lésés par le fait spécial. De là il suit que, quels que soient les termes de l’ar­ ticle 3 de la loi du 3 septembre 1807, on ne doit con­ fondre ni le principe ni les effets des deux actions qu’il autorise. Ainsi le tribunal correctionnel, compétent pour juger le délit d’habitude, a sans doute la faculté, pour la détermination de l’amende , de relever et d’indiquer nominalement les créances qu’il trouve usuraires , mais cette indication faite épuise sa compétence , en ce sens qu’il ne peut prononcer ni résiliation ni compensation. L’une ou l’autre ne peuvent être que la conséquence �ET DE LA FRAUDE. 263 d’une action dont la connaissance est exclusivement dé­ férée aux tribunaux civils. H 9 6 . — De plus , et en vertu du principe de la séparation du criminel et du civil, la chose jugée par le tribunal correctionnel n’a aucune influence nécessai­ re dans l’instance civile. Ainsi, quoique la créance, dont la réduction fait l’objet de celle-ci, se trouve nommé­ ment parmi celles déclarées usuraires et ait concouru à la détermination de l’amende, le tribunal civil peut or­ donner une instruction nouvelle et écarter la prétention d’usure, si son existence ne lui paraît pas suffisamment démontrée. On comprend , en effet, que le prévenu d’habitude d’usure , se débattant contre une masse de faits, n’ait pu faire pour chacun d’eux des justifications qu’une attaque, concentrant la difficulté sur un seul point, lui permettra d’offrir. Par la même raison, la créance, que le tribunal cor­ rectionnel n’aurait pas rangée dans la classe des faits usuraires, pourra être considérée comme telle par le tri­ bunal civil, l’instruction ordonnée sur l’action du débi­ teur étant de nature à confirmer une prétention qui ne s’appuyait, dans la poursuite criminelle, que sur le dire personnel du débiteur lui-même. 1197. — Ainsi l’exception péremptoire de chose jugée ne peut résulter ni en faveur , ni au détriment du créancier, de la décision intervenue sur la poursuite du ministère public. Cette exception, le jugement qui aurait �264 TRAITÉ DU DOL prononcé la légitimité de la créance contradictoirement entre le créancier et le débiteur, pourrait seul l’établir ; ainsi le débiteur poursuivi en paiem ent, et condamné définitivement, ne pourra plus soutenir que la dette était entachée d’usure ; c’était là une exception de natu­ re à mettre obstacle à la condamnation, tout au moins à la faire modifier. Il devait donc l’opposer et le silence qu’il a gardé avant celte condamnation , il n’est plus recevable à le rompre après , il ne peut en être relevé que si le jugement peut encore être attaqué par les voies ordinaires. H 98. — En effet, l’exception d’usure étant un moyen et non une nouvelle demande, peut être propo­ sée pour la première fois devant la Cour d’appel, c’est ce que la Cour de cassation a formellement consacré par arrêt du 31 décembre 1833.' 1199. — M. Chardon pense qu’un jugement in­ tervenu sur l’exécution du titre, spécialement sur la va­ lidité d’une saisie mobilière , ne constituerait pas la chose jugée sur la légitimité du titre’. Nous ne saurions être de son avis , surtout après avoir consulté l’espèce qu’il emprunte à Dumoulin, et sur laquelle il étaye son opinion. Dans cette espèce, en effet, c’était un créancier disputant un droit de priorité dans une instance en dis- �ET DE LA FRAUDE. 265 tribution du prix d’une maison saisie. Conformément à la loi de l’époque, tous les créanciers avaient été admis à la saisie, et c’est dans cette admission purement con­ servatoire que le créancier contesté voulait trouver une fin de non-recevoir contre l’usure qui lui était repro­ chée. Cette fin de non-recevoir fut repoussée, car l’ad­ mission pouvait bien au pis aller conférer la qualité de créancier , mais non déterminer le chiffre exact de la créance, ni encore moins la purger du vice d’usure qui, comme l’observe Dumoulin lui-même, n’avait pas mê­ me été articulé : ln quo de usura non fuerat disputatnm. Tout cela n’a rien de commun avec la décision ren­ due sur la validité de l’exécution d’un titre entre créan­ cier et débiteur. Le sort de la saisie dépend évidem­ ment de celui de la créance, surtout en matière d’usu­ re. Son existence reconnue amène la nécessité d’un rè­ glement pour établir le chiffre de la restitution ou de l’imputation. Elle enlève donc à la créance toute liqui­ dité. Or, on ne peut saisir que pour une somme liquide et exigible. La validité de la saisie , reconnaissant ce double caractère aux sommes exigées, établit donc ex­ plicitement la légitimité de la créance. L’opinion de M. Chardon ne nous paraît donc pas admissible, tout au moins faudrait-il en réduire l’ap­ plication au cas où la saisie n’aurait été contestée que sous le rapport de la forme. Dans cette hypothèse , en effet, on ne saurait opposer au débiteur qu’une recon­ naissance implicite de la validité du titre , résultant de �266 TRAITÉ DU DOL ce qu’il n’aurait contesté la saisie qu'en la forme. Mais, à ce reproche, le débiteur pourrait répondre que le vice d’usure ne pouvant être ratifié, sa reconnaissance im­ plicite ne saurait sortir à effet. 1200. — Le fondement de cette réponse est parfai­ tement juridique ; en effet, l’usure et sa répression inté­ ressant l’ordre public, le vice que son existence crée n’est pas susceptible d’être expressément, et moins encore ta­ citement ratifié. Le motif de cette prohibition est puisé dans la consi­ dération que nous rappelions tout-à-l’heure, à savoir : que le débiteur est censé céder à une violence morale. Or, ce défaut de liberté, existant à l’endroit du titre con­ stitutif de l’usure , existerait également à l’endroit de l’acte de ratification ; ce qui vicie le premier , vicierait donc infailliblement le second. Mais de là cette conséquence que la ratification,don­ née expressément ou tacitement après la libération, ren­ drait toute recherche ultérieure non-recevable. Le débi­ teur quifa payé reprend toute sa liberté, il n’a plus rien à redouter des exigences de son créancier. L’action en répétition qui lui reste , est une faveur de la loi à la­ quelle il lui est loisible de renoncer; cette renonciation s’induit de la ratification ; dès lors l’existence de celleci rendrait à l’avenir toute réclamation non-recevable, à moins que l’acte de ratification ne fut que le résultat du dol ou de la fraude. Il en est de la transaction comme de la ratification, �ET DE LA FRAUDE. 267 celle qui serait consentie pendant l’existence de la dette serait sans effet et ne ferait nul obstacle à la restitution intégrale du débiteur usuré ; au contraire , celle inter­ venue après paiement sortirait définitivement à exécu­ tion, et les sommes abandonnées ne pourraient plusêtre répétées. Celui qui peut valablement renoncer au tout, peut incontestablement renoncer à la partie, donc celui qui a la faculté de ratifier purement et simplement, peut, à plus forte raison, transiger. 1 2 0 ! . — Une autre fin de non-recevoir pourrait être opposée par le créancier à la demande en restitu­ tion , à savoir : celle tirée de la prescription. La ques­ tion de savoir si le fait usuraire est susceptible de pres­ cription a été controversée dans l’ancien droit , elle ne l’est plus aujourd’hui. L’affirmative, que soutenait Du­ moulin ', est admise en doctrine et en jurisprudence. A quel moment convient-il de fixer le point de dé­ part de cette prescription ? Evidemment au jour où l’o­ pération s’étant liquidée , les parties sont devenues étrangères l’une à l’autre. En effet, tant que le débiteur ne s’est pas libéré , l’usure se continue et se poursuit ; elle se renouvelle à chaque perception. Conséquemment, si pendant cette période la prescription pouvait courir, il arriverait un moment où , par son accomplissement, la fraude aurait acquis une existence certaine en com­ mandant l’exécution , c’est-à-dire qu’on acquerrait le �268 TRAITÉ DU DOL droit de violer la loi, par cela seul qu’on l’aurait violée pendant un temps fort long. D’autre p a r t, le débiteur menacé de poursuites, ou poursuivi à chaque nouvelle échéance, ne peut, par son silence antérieur , avoir aliéné le droit de se défendre, et ce droit renaît avec les prétentions qu’il a pour objet de combattre. Il peut donc être exercé tant que le cré­ ancier vient par ses demandes en provoquer l’exercice, sans avoir égard au temps plus ou moins long qui sé­ pare les demandes de l’origine de la créance : Quœ temporalia sunt ad agendum, s m t perpétua ad excipiendum. Voulût - on considérer les paiements antérieurs comme une reconnaissance du droit, qu’on n’arriverait à aucun résultat utile, puisque, ainsi que nous venons de le voir, l’usure n’est pas susceptible d’être reconnue ou ratifiée tant que le débiteur est asservi à ses liens. La prescription ne peut donc courir contre le débi­ teur qu’à partir de sa libération. Alors, en effet, le droit de réclamer l’indemnité du préjudice est acquis, et avec son ouverture commence contre le débiteur une vérita­ ble mise en demeure de l’exercer. Son silence a une si­ gnification d’autant plus expresse qu’il est en position d’abandonner formellement l’avantage que la loi lui as­ sure, et c’est dans le sens de cet abandon qu’il doit être interprété. Jusque là, en effet, tout ce qu’il a fait n’est considéré que comme le résultat de la contrainte morale qu’il subissait, mais cette contrainte cessant, ne pourrait plus ni expliquer ni excuser son inaction. �ET DE LA FRAUDE. 269 1202. — Par quel laps de temps le créancier aurat-il prescrit conte le débiteur ? En thèse ordinaire, l’action pour usure ne se propo­ se qu’un seul b u t, celui de faire ordonner la restitution de ce qui a été injustement perçu d’une part, indûment payé de l’autre. Elle est donc une véritable action en répétition , et, comme telle, elle ne se prescrit que par trente ans. Vainement a-t-on excipé des termes de l’art. 1304 pour soutenir que la prescription décennale était appli­ cable ; cet article ne régit que les actions en nullité ou en rescision. Or, l’acte entaché d’usure n’est ni nul, ni rescindable , il est seulement réductible. Ainsi l’usure admise, reste un engagement licite pour tout ce que le débiteur a réellement reçu, et dont rien ne peut empê­ cher la stricte exécution dans les proportions réduites. C’est ce qui faisait dire à Dumoulin ', quia condicens indebitum non dicitur venire contra facta et conventa, nec petere ilia rescindi. Si donc l’action n’est pas celle de l’art. 1304, il de­ vient évident que sa durée ne saurait être régie par lui. Elle reste donc soumise soit au principe général, soit au principe spécial à la répétition de l’indu. 1203. — Toutefois cette règle n’est applicable qu’à l’usure ressortissant d’un acte d’obligation pur et sim­ ple. L’usure palliée sous l’apparence d’un autre contrat i Quest. 49, n° 200. �270 TRAITÉ DU DOL obéit à d’autres principes. L’action , en ce c a s, prend tous les caractères de celles dont il est question en l’ar­ ticle 1304. Il ne s’agit plus, en effet, d’une action sim­ ple en répétition, mais bien en nullité de la vente, de la donation recélant l’usure. Cette nullité prononcée, l’acte est anéanti dans tous ses effets. L’action est donc, dans ce cas, réellement contra pacta et conventa,elie a pour objet principal leur rescision , petit ilia rescindi , elle doit conséquemment être intentée dans les dix ans. 1204. — Mais , ainsi que nous l’avons fait obser­ ver ailleurs ', ce délai s’applique à l’action directe du débiteur. Si l’usure palliée avait créé un contrat dont le créancier demanderait l’exécution , la prescription lui serait en tout temps opposable , en force de la maxime que nous rappelions tout à l’heure: Quœ lemporalia sunt ad agendum, sunt perpétua ad excipiendum. �ET DE LA FRAUDE. 271 SECTION VII. Fraud es dans les Mandats. SOMMAIRE. 1205. 1206. 1207,. 1208. 1209v 1210. 1211. 1212. 1213. 1214. 1215. 1216. 1217. 1218. 1219. Caractère et importance du contrat de mandat. Facilités qu’il offre à la fraude. Conséquences. Le mandataire répond de sa faute. Obligations que crée l'acceptation du mandat. Forme de l ’acceptation. — Peut-elle résulter du silence gardé sur la proposition ? Quid, pour les notaires, avoués, commissionnaires ? Obligations imposées en cas de refus. Conséquences de l ’acceptation. Obligation d’accomplir le mandat jusqu’à révocation. „ Première exception à cette règle.— Devoirs du mandatai­ re placé dans l ’impossibilité de remplir le mandat. Seconde exception.—Force majeure. Devoir du mandataire de se conformer strictement à son mandat, quant à la quantité et à la qualité des choses demandées. Quant au prix. La chose achetée au-delà de ce prix doit-elle rester pour le compte du mandant, si le mandataire prend l ’ex­ cédant à sa charge ? �272 TRAITÉ DU DOL 1220. La limitation du prix ne fait pas disparaître l ’obligation d’acheter à un prix moindre, s’il y a possibilité. 1221. Devoir du mandataire de rectifier l ’erreur évidenie du mandant. 1222. Le mandataire est tenu d’administrer en bon père de fa­ mille. 1223. Délits caractérisés par l’infidélité du mandataire.— Diffé­ rence entre l’abus d’un blanc seing et les détourne­ ments. 1224. Peine contre l’application, à l ’usage personnel du manda­ taire, des fonds provenant du mandat. 1225. Nécessité d’entreprendre , dès l’acceptation , l’opération faisant la matière du mandat. 1226. De tenir le mandant au courant de l’affaire. 1227. Administration du mandataire. — Ce qu’on doit attendre de lui. 1228. Il commet une faute grave s’il divulge le secret de l’opé­ ration. 1229. S’il accepte comme bonnes des marchandises de qualité inférieure ou mauvaise. 1230. S’il traite avec des individus notoirement insolvables. 1231. S’il substitue ses pouvoirs sans y être autorisé, et, en cas d’autorisation , s’il choisit une personne incapable ou insolvable. - 1232. Responsabilité du mandataire vis-à-vis des tiers. 1233. Obligation du mandataire de rendre compte. — Etendue de cette obligation. 1234. Elle comprend les profits, même illégitimes, réalisés à l ’occasion, mais non ceux opérés par l ’abus, du man­ dat. 1235. Mais le mandataire ne peut s’attribuer au-delà du salaire convenu. 1236. Obligations du mandant par rapport au mandataire. 1237. Conditions exigées pour que les tiers puissent recourir contre le mandant. �273 ET DE LA FRAUDE. <238. 1239. 1240. 1241. 1242. 1243. 1244. 1245. 1240. 1247. _1248. 1249. J 250. -.1251. 1252. 1253. 1254. 1255. 1256. Première condition : Se réalise le plus ordinairement en matière civile et dans le commerce pour les affaires traitées par commis-voyageurs. Nature des pouvoirs de ceux-ci. — Importance de sa dé­ termination. Règles s’induisant de l ’autorisation donnée au mandatai­ re commercial d’agir en son propre et privé nom. Exceptions à la première règle 1° Lorsque le manda­ taire est légalement le représentant du mandant. 2" Lorsque celui-ci, étant notoirement connu, c’est à lui que les tiers sont présumés avoir fait confiance. Controverse à ce sujet.—Opinion de Pothier, de MM. Delamarre et Lepoitvin, de M. Troplong. Conclusion. Exception à la seconde règle en matière d'assurances. — Premier motif : Empêcher que l’assurance ne soit qu’un jeu. Deuxième motif : Responsabilité du mandant quant aux prescriptions de l ’art. 348 du Code de commerce. Responsabilité mutuelle du mandant et du mandataire. Celle du dernier ne s’étend pas au dol du mandant.. Conséquences légales de la désignation du mandant. Deuxième condition : Que le mandataire n ’ait pas excédé ses pouvoirs. Effets de l’excès, relativement au mandataire. Relativement aux tiers. Exceptions à la règle qu’en cas d’excès le mandant n'en est pas tenu.—Première : Obscurité ou ambiguïté du mandat. Deuxième : Excès fondé sur la procuration elle-même.— Devoirs du mandant pour la restitution de celte-ci. Troisième : Modifications du mandat par acte séparé. Quatrième : Ratification.—Ses caractères.—Ses effets. ni 18 �274 TRAITÉ DU DOL 1 2 05. — Le mandat est un des contrats les plus importants, les plus utiles, en matière commerciale sur­ tout. Grâce à son utile secours , chacun peut agir dans les localités les plus éloignées et étendre ses relations sans être exposé de recourir à des préposés spéciaux dont le moindre inconvénient était la dépense considé­ rable qu’ils entraînaient. Aussi est-ce avec toute raison que Savary a pu dire qu’il n’y a rien qui maintienne tant le commerce que les commissionnaires ou corres­ pondants. Car, par leur moyen, les marchands et ban­ quiers peuvent négocier dans tout le monde, sans sortir de leurs magasins ou comptoirs.' Les services que le mandat est appelé à rendre au commerce se réalisent également, quoique dans de moindres proportions , dans les affaires civiles. C’est en usant de ce contrat que les citoyens peuvent agir dans les lieux les plus éloignés de leur domicile, sans se don­ ner le souci, les fatigues et les dépenses d’un long voy­ age. 1206. — Mais par cela même que ce contrat exige, d’une p a rt, le plus complet abandon , la plus entière confiance; d’autre part, la bonne foi la plus loyale,son exécution peut offrir beaucoup de dangers par la facilité qu’elle offre pour toute sorte de fraude. C’est cette con­ viction qui faisait Savary s’écrier : Qui fa it ses affaires 1 P a r f a it pag. 234. né go cian t, hv. 3. chap. \ , — Des co m m isio n n a ire s, 1 . 1, �ET DE LA. FRAUDE. / 275 par commission , va à l'hôpital en personne. Cepen­ dant , nous venons de le voir rappeler tout ce qu’un pareil contrat a d’avantageux pour le commerce. « Mais, dit-il, si un commissionnaire est très-affectionné à con­ server les intérêts du commettant, il est certain qu’il est capable de le ruiner. Il y en a un nombre infini d’ex­ emples , et je puis parler comme savant, pour y avoir été plusieurs fois trompé, et je l’ai aussi vu en plusieurs arbitrages, dont j’ai été sur des différents qu’il y avait entre des commettants et des commissionnaires, où j’ai vu des tromperies effroyables.' » Le commerce n’a pas exclusivement le triste privilège des hommes capables de ces effroyables tromperies. Le mandat civil offre des chances identiques. Nous pour­ rions aussi citer de nombreux exemples de mandataires infidèles , qu’une coupable avidité à porté à ne voir, dans le m andat, qu’une spéculation à leur profit, et dont la fortune s’est scandaleusement créée sur les dé­ bris de celle dont la gestion leur était confiée. 1207. — Un pareil danger, quelque grave qu’il soit , ne pouvait pas faire disparaître de nos codes le mandat civil ou commercial , mais il exigeait un sur­ croît de précaution ; et dans l’examen de leur accom­ plissement , une sévérité d’appréciation capable de dé­ jouer et de décourager la fraude. Plus encore que dans la vente, l’échange ou le louage, il fallait donner le ca- �276 TRAITÉ Dll DOL ractère frauduleux à l’infraction d’une obligation ou d’un devoir, abstraction faite de l’intention qui en a étd; le mobile. C’est en pareille matière surtout qu’on doit dire, avec le législateur romain : Fraus non in consilio, sed in eventu. 1 208. — C’est ce que le législateur de notre Code a admis. En effet, l’art. 1992 déclare le mandataire respon­ sable non seulement de son dol, mais encore de sa fau­ te, alors même que le mandat est gratuit. Dans ce der­ nier cas, seulement, la faute est moins sévèrement ap­ préciée, ce qui était naturellement indiqué par la raison et la justice. Telle était aussi l’opinion de cette école italienne qui a versé tant de lumières sur la matière commerciale. Et par faute , on entendait même l’erreur échappée au mandataire et communiquée au m andant, si cette er­ reur était de nature à causer à celui-ci un dommage quelconque : Si rccipiens litteras cam bii, per errorem scripserit eas acceptatas fuisse, tenetur de omni damno erga remittentem ', car , error excusât errantem, quando agitur de evitando proprio damno, secus si a geretur de damno alterius Ainsi, en matière de m andat, la faute même légère équivaut à la fraude et en produit tous les effets. Cela posé , nous avons à examiner les obligations respectives 1 Casaregis, De com. dise., n° 54. �ET DE LA FRAUDE. 277 du mandataire et du mandant, dont la violation ou l’in­ exécution constitue la faute punissable. 1 2 09. — En principe , l’acceptation du mandat crée, pour le mandataire, trois obligations principales : 1° Celle d’accomplir la mission dont il est chargé, tant que le mandat n’est pas révoqué, et même, après révocation, de terminer ce qui ne pourrait être suspen­ du sans préjudice pour le mandant ; 2° Celle d’accomplir le mandat en bon père de fa­ mille ; 3° Celle de rendre compte de la gestion. 1210. — Occupons-nous d’abord de l’acceptation, car sans elle point de contrat e t , par conséquent, point d’obligation. Or, cette acceptation est, dans tous les cas, au libre arbitre de celui à qui le mandat est proposé. Nul, en effet, ne saurait être contraint à accepter la di ­ rection des affaires d’autrui. Le mandat qu’on offrirait dans cet objet peut donc toujours être refusé. L’acceptation n’a pas besoin, dans tous les cas, d’être expressse ; elle peut se réaliser tacitement. C’est ce qu’on devrait induire de l’exécution que le mandataire aurait donnée au mandat. Peut-elle résulter du silence gardé sur l’offre du man­ dat ? En principe de droit, la négative ne saurait souf­ frir de difficultés ; personne, en effet, n’étant tenu d’un acte de ce genre, la volonté de l’accepteur doit être cer­ taine. Cette certitude peut bien s’induire du commence- �278 TRAITÉ DU DDL ment d’exécution, mais on ne saurait la rencontrer dans le silence qu’accompagne l’abstention la plus absolue. Dans une pareille occurrence, se taire, ce n’est pas con­ sentir, c’est bien plutôt refuser. 1211. — Mais on admettrait le contraire si la pro­ position du mandat s’adresse à un de ceux dont l’état, comme l’observe Pothier, est de gérer les affaires d’au­ trui. Tels sont les avoués, les notaires, les commission­ naires commerciaux. Celui à qui on s’est adressé pour une affaire de son ministère d o it, s’il ne peut ou ne veut s’en charger , écrire immédiatement son refus. A défaut, il serait présumé avoir accepté le mandat, et il deviendrait, dès lors, responsable de la négligence qu’il aurait mise à le rem plir, et tenu , par conséquent, du préjudice que cette négligence pourrait occasionner. La raison en e s t, dit M. Troplong, que l’office des uns et des autres est acquis de droit à quiconque le leur de­ mande. Ils sont censés provoquer , solliciter les clients par leur exercice public ; accepter, par conséquent, ceux qui se présentent. Pour faire tomber la preuve mani­ feste qui ressort de cet état de choses, il faut qu’ils s’ex­ pliquent en donnant un refus formel.' C’est surtout pour le commissionnaire commercial que cette obligation est plus impérieuse et plus étroite. Le temps e s t, en commerce , un élément extrêmement précieux qu’il convient de ménager, car le moindre re- 1 Art. 1991, n» 344. �ET DE LA FRAUDE. 279 tard , pouvant substituer une chance contraire à une chance avantageuse , est dans le cas d’occasionner un préjudice considérable. Celui-là donc qui refuse le man­ dat qui lui est adressé , doit, par le retour du courrier et sous le plus bref délai, aviser le mandant de l’impos­ sibilité où il est d’accéder à ses désirs : Quinimo si ille nullatenus posset omnia explere , teneretur sub onere solvendi de proprio, s t a t i m nunciare mandati ejus impotentiam vel impedimentum, ut, si velit, alterius opéra u tatur.' C’est là , sans doute , une dérogation au droit com­ mun , mais l’intérêt des affaires en général, celui du commerce en particulier , exigeait qu’il en fût ainsi. Qu’en principe, et stricto jure, disent des auteurs mo­ dernes, le commissionnaire ne soit lié en rien , ni tenu à rien que par son acceptation, c’est une vérité déjà dé­ montrée ; mais une singularité de la commission , c’est de pouvoir devenir , pour celui-là même qui la refuse, l’occasion d’engagements qu’aucune loi écrite ne lui im­ pose et , par suite , d’une responsabilité attachée à l’o­ mission de certaines choses qu’il n’avait pas non plus promis de faire. En droit commercial, cette omission est un quasi-délit. Au premier rang de ces obligations, se place , naturellement, celle de donner avis du refus par le premier courrier ou par la plus prochaine occa­ sion.’ i Casaregis, Disc. 84, n» 31. * Delamarre et Lepoitvin, tom. u, n» 27. �2S0 TRAITÉ DU DOL Le commissionnaire commercial est donc lié par son silence. Il est censé avoir accepté le m andat, par cela seul qu’il o ’a pas immédiatement manifesté la volonté contraire. Conséquemment, et en ce qui le concerne, la règle qui tacet consentire videtur reprend son empire et produit tous ses effets. Nous allons bientôt voir les conséquences de cette acceptation tacite, 1212. — Il y a plus, le refus fait par le commis­ sionnaire et régulièrement dénoncé, ne le dégage pas de toute obligation, de toute responsabilité. Ainsi, il doit, en attendant qu’il soit pourvu à son remplacement, prendre toutes les mesures conservatoires que la nature du mandat est dans le cas d’exiger. Si , par exemple, des marchandises lui ont été expédiées avec avis qu’on a tiré sur lui par anticipation , il pourra bien refuser l’acceptation des traites, mais non de donner à la mar­ chandise les soins que sa conservation ou son entretien réclame. Il doit donc, à son arrivée, la retirer dans ses magasins ou en faire ordonner le dépôt chez un tiers consignataire , si , dans le délai suffisant , l’expéditeur n’a pas désigné un nouveau mandataire aux mains de qui il poisse la remettre contre remboursement de ses avances.' Le négociant qui reçoit, de son correspqpdant, une traite à faire protester, ne peut se dispenser de remplir i ld., ibid.; — Pardessus, tom. u, n° üi>8 ; -r- Dalloz, v° Commis., pag. 742 ; __Vincent, tom il pag. 4 28 �ET DE LA FRAUDE. 281 le mandat, quelque répugnance qu’il eût à le faire, si la date de l’échéance était trop rapprochée pour qu’il eût le temps d’avertir utilement son mandant. S i, malgré l’ordre qu’il en a reçu ; si, malgré la proximité de l’é­ poque fixée pour le protêt, il s’est abstenu , se conten­ tant de faire connaître son refus, il devient responsable des conséquences du défaut de protêt. Ce qu’il ne vou­ lait pas faire lui-même, il pouvait, il devait même char­ ger un tiers de le réaliser. L’inaction dans laquelle il s’est renfermé constitue donc une faute dont il doit su­ bir les effets. Il en serait de même pour tout mandatai­ re commercial. La non acceptation lui laisse l’obliga­ tion d’agir dans tous les cas où il y a lieu de prévenir une déchéance, d’empêcher une prescription ou de pré­ server le commettant de tout autre préjudice immi­ nent. Ce n’est là, au reste, qu’une modification à un prin­ cipe que l’école italienne avait généralement admis , à savoir : qu un commissionnaire ne pouvait refuser la commission dont on le chargeait '. On reconnaissait qu’une telle obligation était contraire au droit civil, mais on pensait que toutes les lois devaient se taire devant l’intérêt général du commerce. Cette conséquence rigoureuse n’avait pas été adoptée par le droit français. La commission, comme tout autre m andat, pouvait être refusée , mais à la condition , en 1 Çasaregis, Disc. 90, n° g. �282 TRAITÉ DU DOL cas de refus , de veiller à la conservation des droits du commettant, en attendant qu’il se fût adressé ailleurs. C’est ce qui se doit pratiquer encore aujourd’hui. L’obligation imposée au commissionnaire est commune aux avoués, aux notaires, aux huissiers. Eux aussi peu­ vent ne pas accepter le mandat qui leur est proposé, mais ce refus d’acceptation ne les dégage pas de l’obli­ gation de veiller à la conservation des droits du man­ dant, jusqu’à ce qu’il les ait remplacés. Us seraient donc également responsables des déchéances, des prescrip­ tions , du préjudice que l’inobservation de ce devoir pourrait déterminer, comme si recevant un appel à si­ gnifier , une hypothèque à renouveler , un effet à faire protester, et n’ayant pas le temps de faire connaître leur refus utilement, ils négligeaient cependant de faire l’un ou l’autre. Nous ne pensons pas qu’ils pussent se soustraire à cette responsabilité, sous le prétexte que le mandant n’aurait pas consigné les frais pour le coût de l’acte. Ce coût n’étant pas en général fort im portant, son rem­ boursement ne doit, dans aucun cas, autoriser des crain­ tes tellement sérieuses qu’on dût s’arrêter à une telle excuse. Mais il en serait autrement si l’acte devait en­ traîner un déboursé considérable, par exemple, si l’effet à protester, étant sur papier libre, devait donner lieu à une forte amende. Il est certain alors que l’officier mi­ nistériel, que même le négociant à qui on se serait a dressé , ne pourrait être tenu de s’en rapporter , pour son remboursement, à un homme qu’il doit d’autant �ET DE LA FRAUDE. 283 plus supposer dans ltmpossibilité de l’opérer , qu’il a négligé de nantir son mandataire. Or le devoir de celuici n’est pas de faire des avances à des insolvables, et si , dans l’hypothèse , il y a faute de la part de quel­ qu’un, c’est exclusivement chez le mandant, ayant omis de fournir le moyen d’exécuter le mandat qu’il don­ nait. Mais hors ce c a s , et lorsque tout se réduit aux dé­ boursés ordinaires, le devoir de l’officier ministériel est de conserver les droits qui lui sont confiés , sauf à ré­ cuser la suite du mandat qu’il ne croit pas devoir ac­ cepter. Ainsi , dit M. Troplong , un client adresse à un avocat à la Cour de cassation un dossier pour se pour­ voir. Les pièces n’arrivent à celui - ci que la veille de l’expiration du délai fatal ; de telle sorte que le client ne peut être averti en temps utile de confier sa cause à un autre. Le devoir de cet avocat est de former le pourvoi, sauf à répondre plus tard au mandant qu’il ne veut pas se charger de l’affaire.' 1 213. — Si , au lieu de refuser , le mandataire choisi accepte expressément ou tacitement, le contrat est parfait. Dès cet instant, les parties sont également liées l’une envers l’autre, et le mandataire est en demeure de se livrer à l’exécution de la mission qui lui est confiée. 1 214. — La première de ses obligations , avons- 1 Art. 1991, n° 346. �284 TRAITÉ DU DOL nous dit, est de procéder à l’acciftiplissement de l’opé­ ration jusqu’à révocation ; et, en cas qu’il soit révoqué, de continuer ses soins, jusqu’à son remplacement effec­ tif, à tout ce qui ne saurait être suspendu sans préjudi­ ce pour le mandant. Cette obligation a toujours été considérée comme une règle de législation. Sicut autem, disait le droit romain, liberum est mandatum non suscipere, ita suscriptum consummari opportet.' L’art. 1991 du Code civil n ’est pas moins explicite : il est vrai que ses termes sont moins précis que ceux que nous venons de rappeler , il ne déclare le manda­ taire tenu d’accomplir le mandat, que tant qu’il en de­ meure chargé. Mais on aurait tort de voir dans cette lo­ cution autre chose qu’une allusion à la faculté que le mandant conserve de révoquer le mandat. Il ne fau­ drait pas y voir surtout une possibilité pour le manda­ taire de se soustraire, en récusant à son gré le mandat, aux devoirs et aux obligations que son acceptation lui impose. Il ne pourrait être délié de celle-ci que par le con­ sentement formel du mandant, toujours libre de ne pas le donner ; et s i , malgré le refus qu’il ferait de sa dé­ mission offerte . le mandataire s’abstenait d’exécuter le mandat, cette abstention équivaudrait à la fraude enga­ geant sa responsabilité , il serait donc évidemment tenu i L. 22, Dig. Mandaii, �ET DE LA FRAUDE. 285 de réparer le préjudice qui en serait résulté pour le mandant. Il ne faudrait pas cependant pousser cette règle jus­ qu’à l’injustice. C’est ce qui arriverait si, après l’accep­ tation, on prétendait contraindre le mandataire à l’exé­ cution du m andat, alors même que cette exécution se­ rait devenue impossible ou trop onéreuse pour lui. Une pareille rigueur est incompatible avec la nature même du contrat, avec les conséquences qu’il doit produire. S’il importe que les intérêts du mandant ne soient pas désertés, il importe également de couvrir ceux du man­ dataire d’une utile protection , surtout si le mandat est gratuit. 1215. — Notre règle reçoit donc des exceptions. La première a lieu lorsque, après avoir accepté, le man­ dataire ne tarde pas à se convaincre que l’entreprise dont il s’est chargé n’est pas en son pouvoir *. A l’im­ possible nul n’étant tenu, le mandataire devrait être re­ levé des effets de son acceptation , dans l’intérêt même du m andant, condamné à voir l’entreprise, faisant la matière du m andat, échouer fatalement et nécessaire­ ment. Il ne doit donc pas être privé de la faculté de la conférer à un autre se trouvant dans le cas de la faire réussir. Mais la conviction de l’impossibilité acquise, le man­ dataire doit immédiatement en informer le mandant, Troplong, art. 1991. n° 338. �286 TRAITÉ DU DOL pour que sans perdre un temps, peut-être précieux, ce­ lui-ci avise au mieux de ses intérêts ; que s i, loin d’a­ gir de la sorte , le mandataire laisse traîner les choses en longueur ; s’il ne donne avis de sa position qu’à une époque trop rapprochée de celle où le mandat doit être exécuté pour que le mandant soit dans l’impossibilité de le remplacer ; si même , l’avertissement étant donné en temps utile , il n’a pas continué ses soins à l’opéra­ tion , en attendant qu’il fût remplacé , il sera de plein droit et très-justement tenu des conséquences d’une pa­ reille conduite, et obligé de réparer le préjudice qui en sera résulté. 1216, — La force majeure venant s’opposer à l’ex­ écution du m an d at, constituerait une seconde et nou­ velle exception à la règle de l’art. 1991. Ainsi une ma­ ladie, un emprisonnement, serait une excuse valable et libératoire. Empêché d’agir par une circonstance qu’il n ’était donné à personne de prévoir ou de prévenir , le mandataire n’encourrait aucune responsabilité de l’in­ terruption de sa gestion. L’intérêt du mandant à connaître l’empêchement est aussi évident dans cette hypothèse que dans l’autre. Le devoir de l’en instruire existe donc au même titre. Mais l’appréciation de la manière dont il a été rempli doit obéir à d’autres inspirations. Les préoccupations, les sui­ tes d’un emprisonnement, les effets d’une maladie gra­ ve , feraient excuser un retard que rien ne justifierait dans la première hypothèse, ils pourraient même faire �ET DE LA FRAUDE. 287 excuser l’absence complète de tout avertissement par l’impossibilité , dans laquelle le mandataire aurait été placé, d’en donner aucun. Cette impossibilité constatée, celui-ci ne pourrait encourir aucune responsabilité, ni être tenu de réparer le préjudice, c’est là la conséquen­ ce naturelle et l’effet légitime de la force majeure ; il en serait à plus forte raison ainsi si l’événement de for­ ce majeure se réalisait dans un temps tellement voisin de celui où devait s’exécuter le mandat, que la nouvelle ne pouvait pas en être utilement transmise. 1217. — L’art. 1991 indique comment doit être accompli le mandat régulièrement accepté. La faute oblige comme le dol, comme la fraude. Il faut donc que le mandataire s’abstienne de tout ce qui pourrait la con­ stituer. Pour cela il n ’a qu’à suivre fidèlement les or­ dres qu’il reçoit, et n’aller jamais au-delà de ce qui lui est prescrit. N’oublions pas que le mandataire agit pour le compte d’autrui, qu’il est par conséquent obligé d’ex­ écuter , en quelque sorte passivement, les volontés de celui qui supportera les conséquences de ses actes. II ne peut surtout substituer son appréciation à celle du man­ dant , sans exposer sa responsabilité. La prudence lui en fait un devoir, alors même qu’il croirait par là ser­ vir l’intérêt de ce dernier, car, comme l’observe M. Troplong, s’il échoue, il est coupable , et s’il réussit, on lui saura peu de gré d’avoir voulu être plus sage qu’il ne fallait.' 1 Art. 1989, n» 287. / �288 TRAITÉ DU DOL Ainsi si le mandat est impératif, soit quant à l’opé­ ration elle-même , soit quant au mode d’exécution , il n’a qu’à s’y conformer scrupuleusement et fidèlement ; il ne doit jamais oublier cette maxime fondamentale en cette matière : Non est in facullate m andatarii addere vel demere ordini sibi dato. Tout ce qu’il ferait en sens contraire constituerait une fraude , ou , tout au moins une faute entraînant la nécessité d’une réparation. Ainsi l’ordre ne serait pas valablement exécuté , si, commettant une certaine quantité de marchandises, cette quantité n’était pas atteinte ou était dépassée , le man­ dant ne pourrait, dans un cas comme dans l’autre, être contraint de prendre l’opération pour son compte. Dans le premier, il y aurait inexécution pouvant donner lieu à des dommages - intérêts ; dans le second , l’excédant resterait pour le compte du mandataire. Si je vous commets des blés étrangers, et que vous achetiez des blés français ; si je vous demande des den­ rées d’une provenance déterminée , et que vous m’en envoyiez d’une autre localité, il y a violation du man­ dat. Vainement prétendrez-vous que ce que vous m’of­ frez vaut mieux que ce que j’avais demandé , vous ne pouvez vous constituer juge de mes convenances. Mon mandat n’a pas été exécuté comme je voulais qu’il le f û t, et cela suffit pour m’autoriser à ne pas en ratifier l’exécution qu’il vous a plu de lui donner. C’est ce que la Cour de cassation a décidé expressé­ ment par arrêt du 6 avril 1831. Dans cette espèce , le mandant avait commissionné des trois-six du marché �289 ET DE LA FRAUDE. de Béziers ; le mandataire en ayant acheté sur un autre marché , le refus fait par le premier de prendre livrai­ son , fondé sur la différence de provenance , fut sanc­ tionné par la Cour de Montpellier d’abord , e t , sur le pourvoi, par la Cour suprême.' 1 2 1 8 . — Le mandataire , lié par les termes du mandat à l’endroit de la quantité et de la qualité , ne l’est pas moins quant au prix. Tout ce qu’il ferait audelà de celui fixé par le mandant, lui resterait propre et personnel. 1219. — On a agité la question de savoir si le mandataire, supportant l’excédant du prix et se bornant à exiger le remboursement de celui porté au mandat, pourrait contraindre le mandant à prendre l’opération pour son compte. M. Troplong , après avoir indiqué le dissentiment que cette question avait fait naître entre les Sabiniens et les Proculéiens , enseigne que l’opinion de ces derniers, à savoir : l’affirmative, avait prévalu com­ me plus humaine et plus raisonnable, mais il rappelle immédiatement cette observation de Donneau : qu’il en serait autrement dans le cas où l’excès dans l’exécution du mandat ne pourrait être réparé et causerait au man­ dant un préjudice pour le total de l’opération.’ Or, cette dernière hypothèse se réalisera le plus sou- 1D. P. 31, 1, 118. 2 Art. 1989, n01 270 et suiv. il 19 �290 TRAITÉ DU DOL vent en matière commerciale. Une baisse plus ou moins forte, survenue dans l’intervalle de l’achat à la livraison au mandant, mettrait celui-ci dans la nécessité de su­ bir une perte relativement même au prix qu’il avait coté, ce n’est même que dans cette hypothèse que des difficul­ tés pourront surgir. Quel intérêt, en effet, pourrait avoir 'e mandant de refuser la marchandise qu’il a commise, et que son mandataire lui expédierait au prix offert, si la marchandise n’a depuis souffert aucune variation ? Mais l’intérêt est évident lorsqu’au moment où le mandataire expédie, la marchandise ne peut être reven­ due qu’à un prix inférieur à celui côté pour l’achat. Avec cet intérêt, naît le droit de demander compte de l’exécution que le mandat a reçue , et de dire au man­ dataire : si vous vous étiez renfermé dans les limites que je vous avais trcées, vous n ’auriez pas acheté; la mar­ chandise n’est donc en votre possession que parce qu’il vous a plu d’outre-passer le mandat, dès lors, si quel­ qu’un doit supporter les conséquences de cette violation, c’est vous, et vous seul. Cette objection serait d’autant plus puissante que, pour se justifier d’avoir outre-passé ses ordres, le mandataire soutiendrait qu’il ne lui a pas été possible d’acheter au prix indiqué. Mais il est évident que s’il se fût abstenu, la circonstance devenait fort indifférente et même heu­ reuse pour le mandant. Le mandataire a donc en réa­ lité pris sur lui d’aller au-delà de ce qui lui était or­ donné , il doit en conséquence supporter seul le préju­ dice qui a été directement occasionné par son fait. �ET DE LA FRAUDE. 291 Il est un autre motif rationnel de le décider ainsi. Sup­ posez qu’au lieu d’une baisse, la marchandise ait aug­ menté de valeur , est - ce que le mandataire sera tenu d’expédier celle qu’il a acquise au-delà du prix du man­ dat ? Non évidemment, car, pour étayer sa résistance, il lui suffirait de dire au mandant : la preuve que cette marchandise ne vous était pas destinée, c’est que je l’ai payée à un prix supérieur à celui que vous m’aviez fixé. Donc le mandant exposé à subir les effets de la baisse ne serait jamais appelé à profiter de la hausse , ce qui le placerait dans une position intolérable et injuste. Il ne peut pas être que le mandataire puisse spéculer aux dépens de son commettant ; qu’il puisse, en cas de hausse, s’appliquer l’intégralité du bénéfice , et, en cas de baisse , réduire sa perte à la différence entre le prix qu’il a payé et celui qui lui était indiqué, et se déchar­ ger du reste sur la personne de son mandant ; admet­ tre le contraire, ce ne serait plus obéir à ces idées d’é­ quité recommandant la solution des Proculéiens, ce se­ rait au contraire consacrer la plus flagrante, la plus odieuse injustice. Nous croyons donc que cette solution doit se restrein­ dre au cas où, les choses étant au moment du litige ce qu’elles étaient au moment de l’ach at, la difficulté ne s’agite que sur la différence du prix. L’offre que ferait le mandataire de rester personnellement chargé de celte différence désintéresserait complètement le mandant et devrait le contraindre à accepter l’achat fait pour son compte. �292 TRAITÉ DU DOL Que si, au contraire, une baisse survenue depuis rend cet achat préjudiciable par la perte certaine que la re­ vente occasionnera, il n’est pas juste que l’auteur de cet achat, en faute pour avoir excédé ses pouvoirs , puisse faire supporter à autrui les conséquences de ses procé­ dés irréguliers. La justice d’ailleurs exige que celui qui devait seul profiter des bénéfices que l’opération pou­ vait offrir , en supporte seul la perte. C’est en ce sens que le décide Donneau , et cette décision est approuvée par M. Troplong. Au reste, cette solution de principe peut être modi­ fiée par les circonstances de fait. Si le mandataire a te­ nu son mandant au courant de l’opération ; si, en l’in­ struisant de la difficulté de la remplir au prix convenu, il lui a fait connaître l’obligation de payer quelque cho­ se en sus , sans que le mandant lui ait écrit de n’en rien faire; ou s i , après avoir acheté à un plus haut prix , il en a instruit son m an d an t, sans que celui-ci ait réclamé , l’opération ne pourra plus être contestée plus tard. La ratification qui résulterait de ces circons­ tances créerait une fin de non-recevoir péremptoire con­ tre toutes réclamations ultérieures. On doit d’autant plus le décider a in si, que , dans l’hypothèse d’une hausse dont nous parlions tout à l’heure, le mandataire ne pourrait plus s’appliquer per­ sonnellement l’opération, le mandant pourrait le forcer de lui en tenir compte, et les circonstances qui l’oblige­ raient envers le mandataire, obligeraient celui-ci envers lui. Il y aurait donc cette juste et naturelle réciprocité excluant toute possibilité de fraude. �ET DE LA FRAUDE. 293 1220. — Au reste, le mandat impératif, quant au prix, détermine une limite au-delà de laquelle le man­ dataire ne saurait aller. Mais il pourrait rester en-deçà, il le devrait même si la détermination du prix était le résultat de l’ignorance ou de l’erreur, ou si, au moment de l’arrivée de l’ordre, elle n’était plus en rapport avec le cours de la place. Il suffirait donc au mandant de prouver que le mandataire a pu acheter meilleur mar­ ché ou vendre plus cher pour le faire condamner à lui tenir compte de l’avantage qu’il eût retiré dans l’un et l’autre cas. Cette règle doit être sévèrement appliquée , car , par la nécessité même des choses , le mandant est obligé de suivre aveuglément la foi du mandataire. D’autre part, les variations commerciales sont souvent tellement brus­ ques qu’un ordre expédié à de certaines distances n’est plus, à son arrivée , ce qu’il était à son d ép art, à sa­ voir , dans une juste proportion avec la valeur réelle des choses. Son exécution littérale serait donc un abus d’autant plus odieux que le mandataire l’exploiterait à son bénéfice , ce qui est très-facile dans le commerce. On sait, en effet, qu’il est peu de commissionnaires qui ne se livrent à des achats, soit dans la prévision de com­ missions futures , soit pour tenter des spéculations sur la chance de hausse ou de baisse. Ce qui se réaliserait dans cetté circonstance , c’est que l’ordre arriv an t, le commissionnaire le remplirait immédiatement, à l’aide de ses marchandises qu’il vendrait ainsi au-dessus du cous. Un pareil acte n’est pas seulement une indélica- �294 TRAITÉ DU DOL tesse, il constitue une véritable fraude, un abus de con­ fiance incontestable , dont le mandant ne devrait pas être victime. Sur sa demande donc , et malgré les ter­ mes de son ordre, il ne devrait être tenu de rembourser que ce que les marchandises valaient réellement au mo­ ment où cet ordre a été exécuté. L’abus que cette solution tend à prévenir serait for t voisin de celui dont la loi s’est préoccupée lorsqu’elle a interdit aux agents de change et aux courtiers de faire pour leur compte personnel un commerce quelconque. Dépositaire des intentions des parties , ayant le dernier mot de chacune d’elles, le confident trouverait trop fa­ cilement l’intention de s’enrichir à leur détriment. Sans doute le commerce n’est pas interdit aux commission­ naires, ils peuvent acheter pour revendre ensuite et pro­ fiter de la hausse que le cours a naturellement amenée, mais là s’arrêtent leurs droits. La consécration de l’a­ vantage qu’ils prétendraient s’arroger, en vendant plus cher que ce cours, ne serait qu’une immoralité, car cet avantage, ils ne le devraient qu’à une confiance dont ils abuseraient au détriment de celui qui ne devait trouver auprès d’eux qu’une protection efficace. 1221. — Il en serait de même du mandataire qui abuserait de l’erreur évidente dans laquelle serait tom­ bé le mandant. Dans un pareil cas, la loyauté exige que l’erreur soit signalée , et surtout qu’on n’en abuse pas au préjudice de la confiance que le mandant témoigne. Celui qui agirait autrement commettrait une fraude pu- �ET DE LA FRAUDE. 295 nissable, obligeant à réparation. Un arrêt de la Cour de Paris , du 25 septembre 1812 , nous offre une remar­ quable application de cette règle. La dame Busch, de Pondichéry, venue à Paris, avait chargé un joaillier delà vente de plusieurs bijoux.Prête à s’embarquer à Marseille pour retourner à Pondiché­ ry, elle lui adressa un collier de perles avec commission de le vendre, et, en en fixant le prix, elle écrivit 1,200 fr., au lieu de 12,000 fr. Peu de jours après, le joail lier lui répondit qu’il avait été assez heureux pour ven­ dre son collier au prix indiqué de 1,200 fr. La dame Busch, voyant la déloyauté de son mandataire, chargea une tierce personne de l’amener à de meilleurs senti­ ments, mais il se renferma dans le texte de son man­ dat, prétendant que, l’ayant rempli, on n’avait rien de plus à lui demander. Traduit en justice , il fui établi qu’il n’avait réelle­ ment vendu que quelques perles, s’étant appliqué les au­ tres pour monter plusieurs objets de son commerce. Le jugement qui intervint le condamna à payer le prix du collier, fixé à 4,800 francs, attendu que, bijou­ tier exercé dans son é ta t, il n’avait pu se méprendre sur la valeur des perles ; qu’il devait instruire la dame Busch de l’erreur évidente qu’elle avait commise , et d’autant plus qu’à raison des relations antérieures qu’il avait eu avec elle, il était investi de sa confiance ; que , chargé de vendre un collier composé d’un certain nom­ bre de perles, il n’a pas dû le décomposer et encore moins s’en appliquer une partie ; en quoi il est man­ dataire infidèle. �296 TRAITÉ DU DOL Sur l’appel du joaillier, ce jugement fut confirmé par la Cour et devait nécessairement l’être. En droit et en fait, la conduite de ce joaillier était inexcusable. Elle au­ rait pu motiver une condamnation plus sévère. C’est surtout dans l’ypothèse d’un mandat facultatif que les devoirs du mandataire sont plus étroitement, plus impérieusement imposés. Il y a , en effet, de la part du m andant, une confiance tellement absolue , un abandon tellement entier, que la moindre infraction re­ vêt le caractère du plus odieux abus. 1222. — La seconde obligation principale du mandataire est celle d’administrer en bon père de fa­ mille. Cette obligation s’induit naturellement de la règle con­ sacrée par l’art. 1992, suivant laquelle le mandataire répond non seulement de son d o l, mais encore de sa faute. Nous n’avons nullement à nous jeter dans l’exa­ men théorique des fautes, tout ce que nous devons rap­ peler, c’est que, de l’avis de tous, le mandataire répond de sa faute, même légère. On a été même plus loin, on a voulu lui infliger la responsabilité de la faute très-lé­ gère, mais cette doctrine a trouvé des contradicteurs, elle est combattue par M. Troplong notamment. Nous ne croyons pas à l’utilité d’approfondir cette difficulté dans une matière où l’arbitrage souverain du juge est V ultitna ratio de la solution , et où l’existence certaine d’un préjudice semble , par elle seule, amener la nécessité d’une réparation. �ET DE LA FRAUDE. 297 1225. — Au premier plan des fautes reprochables au mandataire , se place incontestablement l’infidélité dont il se serait rendu coupable dans l’exécution du mandat. Cette faute est plus qu’une fraude, elle consti­ tue un délit que les art. 407 et 408 du Code pénal punissent d’un emprisonnement et d’une amende. Il y a, entre l’abus de blanc seing et le détournement m atériel, cette différence essentielle que le premier est punissable, quel que soit le caractère du m andat, tan­ dis que le second ne devient réellement un délit que s’il a été commis par un mandataire salarié '. Mais , dans tous les cas , l’un et l’autre donnent incontestablement ouverture à l’action civile en réparation du préjudice qui en est résulté. La poursuite et les effets de cette ac­ tion se régiraient par les principes que nous avons ex­ posés en matière d’escroqueries.’ 1 2 2 4 . — On est mandataire infidèle non seulement lorsqu’on détourne une partie quelconque des deniers ou valeurs confiés, mais encore lorsqu’on applique à son propre usage les fonds perçus en cette qualité. Aux termes de l’art. 1996 , ce dernier abus oblige le man­ dataire à payer l’intérêt des fonds , à dater du jour de l’emploi. Mais cet article n’a rien de limitatif et ne fait nul obstacle à ce que le mandataire soit condamné à la ré- 1 Cass., 20 mai 1814; — Sirey, 14, î. 149. 1 V. supra nos 18 et 19. �298 TRAITÉ DU DOL paration intégrale du préjudice qu’il a occasionné. Or, plusieurs hypothèses peuvent s’offrir , dans lesquelles l’usage fait par le mandataire des fonds provenant du mandat en aura déterminé un te l, que le paiement des intérêts serait loin de le couvrir. Ainsi, débiteur d’une somme envers Pierre , je re­ mets cette somme à P au l, avec mandat d’éteindre ma dette. Au lieu de réaliser ce paiement, Paul applique à son usage personnel les fonds qui étaient destinés à en faire l’aliment. Cependant Pierre , non payé de ce qui lui est dû , dirige contre moi des poursuites , et je me vois obligé de payer moi-même non seulement le capi­ tal et les intérêts , mais encore des frais plus ou moins considérables. En cet état, se borner à condamner Paul à me rem­ bourser le capital avec les intérêts, ne serait évidemment pas une indemnité suffisante pour le préjudice que sa mauvaise foi m’a fait éprouver. La justice exige donc qu’en pareilles circonstances une allocation de domma­ ges-intérêts complète la satisfaction qui m’est due. Ainsi encore, sachant que mon mandataire a touché des fonds m’appartenant, je contracte de mon côté des engagements auxquels j’espère faire face au moyen de ces fonds. Mais il se trouve que ces fonds ont été em­ ployés à l’usage personnel du mandataire , et que son impuissance à me les rembourser me place dans l’im­ possibilité de faire face à mes engagements dont on fait prononcer la résiliation. Il ne serait pas juste que, dans une pareille hypothèse, on me privât du droit de de- �ET DE LA FRAUDE. 299 mander contre mon mandataire des dommages-intérêts dont la liquidation devrait comprendre non seulement les frais que j’ai subi , mais encore l’indemnité du gain que la résiliation m’a fait perdre. Vainement le mandataire voudrait-il se prévaloir de la disposition de l’art. 1153. En réalité, son obligation n’a jamais été celle de payer une somme quelconque, le droit du mandant ne peut donc être régi par les principes concernant cette obligation. Tenu d’exécuter fidèlement son mandat, le mandataire est soumis à une obligation de faire, dont l’inexécution entraîne la néces­ sité d’un dédommagement, dans les limites tracées par l’art. 1149. 1 2 2 5 . — Le mandataire civil ou commercial doit mettre la plus active diligence dans l’exécution de la mission qui lui est confiée. Toute infraction à ce devoir constituerait une faute grave obligeant sa responsabilité. Ainsi il doit, dès qu’il a accepté, entreprendre l’opé­ ration confiée en ses mains. En commerce , surtout, le temps est précieux, car le moindre retard, pouvant voir se réaliser une variation sensible dans le cours des mar­ chandises , est dans le cas de rendre l’achat plus oné­ reux ou la vente moins lucrative. Tout délai dans l’exé­ cution, non justifié, peut donc causer un préjudice que le mandataire serait condamné à réparer. 1 2 2 6 . — Un des devoirs les plus pressants du man­ dataire est d’informer son mandant de la marche de l’opération, des variations survenant dans les cours, des �300 TRAITÉ DU DOL obstacles qui s’opposent à l’accomplissement de sa mis­ sion , enfin des chances plus ou moins favorables qu’il est permis d’entrevoir : Mercator tenetur prius correspondentem advertere de eo quod inopinate evenit, vel de impedimento ex cujus causa nequit mandatum exsequi in forma prœscripta, atque expectare ulteriora mandata.' C’est qu’en effet une affaire commerciale est de na­ ture à subir des phases diverses, pouvant dans bien de cas modifier les intentions du mandant, et môme le fai­ re changer d’avis. Il faut donc qu’il puisse, avec le plus de certitude possible , examiner ce qui lui convient ; et comment le pourrait-il, si son mandataire s’abstient de toute communication ? Un pareil silence, tendant à sub­ stituer l’appréciation du mandataire à celle du man­ dant , constituerait une violation du mandat et pourrait autoriser le dernier à laisser l’opération pour compte du premier. Ce n’est pas seulement pendant le cours de l’opéra­ tion que le mandataire doit ses conseils et ses avis, c’est surtout à l’origine et au moment de la réception de l’or­ dre qu’il est tenu de fournir les uns et les autres. Con­ naissant la place où doit se traiter l’opération , il peut juger de l’opportunité de l’ordre , de sa juste relation avec les prix du jour , en apprécier même les consé­ quences plus ou moins probables. Si, contre l’évidence, 1 Casaregis, Disc. 125, n° 22, �ET DE LA FRAUDE. 301 il se prêtait à l’exécution d’un mandat onéreux pour son auteur, il serait tenu du préjudice qu’il aurait volontai­ rement occasionné. 1227. — Nous n’avons pas la prétention d’énumé­ rer une à une les nombreuse fraudes que le mandataire peut commettre. Nous les résumons dans l’obligation qui lui est imposée d’administrer en bon père de fa­ mille. En conséquence , tout ce qui s’écarte des soins, du zèle, de la vigilance qu’on rencontre dans celui-ci, est une faute grave engageant sa responsabilité, Ajoutons que la gestion des affaires d’autrui exige, de la part de celui qui en est chargé, une circonspection et une retenue qu’on n’est pas obligé d’apporter à ses pro­ pres affaires. Les spéculations , les hasards qu’on peut entreprendre et braver dans ce qui nous concerne, on ne peut s’y livrer pour le compte d’autrui , à moins d’ordres exprès et formels. Celui qui agirait sans atten­ dre ces ordres , s’exposerait à garder pour son propre compte les chances fâcheuses que l’opération subirait. Enfin il en est des commissionnaires commerciaux comme des notaires , des avoués, etc. Ils promettent à leurs commettants peritiam et industriam. Il y a , a joute M. Troplong, dans la pratique de la commission, une expérience de la qualité et du cours de la marchan­ dise, une connaissance des bonnes maisons, une habi­ leté à traiter les affaires qui font le commissionnaire in­ telligent et donnent au commettant toute sécurité.' 1 Art. <1992,110 405. �304 TRAITÉ DU DOL de ses pouvoirs, sans y être autorisé , constituerait une faute grave. Les conséquences seraient pour lui la né­ cessité et l’obligation de répondre des faits de celui qu’il s’est irrégulièrement substitué. Il en serait de même si, autorisé à déléguer ses pouvoirs, il les avait remis à un homme insolvable ou im m oral, à moins que ce choix ne lui eût été nominalement imposé par le mandant. Toutefois, la responsabilité d’une substitution non au­ torisée reçoit exception , lorsque , par une circonstance imprévue, le mandataire, empêché d’agir dans un mo­ ment où l’affaire ne pouvait plus être arrêtée ou sus­ pendue , charge quelqu’un de faire ce qu’il ferait luimême , s’il le pouvait. Dans une pareille circonstance, la substitution est tout entière dans l'intérêt du man­ dant ; elle est dans l’esprit, sinon dans la lettre du con­ trat. On ne saurait , en effet, admettre que l’intention du mandant n’a pas été de l’autoriser dans une position aussi critique pour ses intérêts. Il suffirait donc que l’empêchement et l’urgence ex­ istant, le mandataire eût momentanément confié la di­ rection de l’affaire à un homme d’une solvabilité cer­ taine , d’une moralité irréprochable , pour que sa res­ ponsabilité fût complètement dégagée, alors même que, mentant à ses antécédents, le mandataire substitué eût abusé de la confiance qui lui a été témoignée. Cette so­ lution, admise par l’école italienne, a été consacrée par la doctrine française.’ 1 Delamarre et Lepoitvin , tom. n , n°» 36 et sniv.; — Troplong , art. �ET DE LA FRAUDE. 305 1 2 32. — A côté de la responsabilité du mandataire vis-à-vis du mandant, existe celle qu’il peut assumer à l’égard des tiers. Mais cette dernière , résultant ordinai­ rement des termes dans lesquels l’engagement a été pris, sort de notre matière. Il est une seule hypothèse où elle peut provenir de la faute, à savoir, lorsque le manda­ taire a excédé les limites de son mandat. Il faut donc , pour qu’elle se réalise, que le manda­ taire ait agi en cette qualité , et pour compte du man­ dant ; qu’il n’ait pas donné connaissance suffisante de ses pouvoirs ; qu’il les ait excédé : à ces conditions, et, quels que soient les termes de l’engagement, le man­ dataire a engagé sa responsabilité et répond person­ nellement des obligations contractées en dehors de ses pouvoirs. 12 3 3 . — La troisième obligation imposée au man­ dataire est celle de rendre compte. Cette obligation n’étant que la conséquence de la qua­ lité de comptable , est régie par les principes généraux applicables aux redditions de compte. Le mandataire est soumis aux mêmes devoirs que tout autre comptable : devoirs que nous avons retracés notamment en traitant de l’associé gérant. Nous n’avons donc à rappeler ici que quelques règles spéciales au mandat. La première est celle tracée par l’art. 1993 du C. civ., à savoir : que le mandataire est tenu de faire raison de tout ce qu’il a reçu à l’occasion du mandat, quand même ce qu’il aurait reçu n’eût point été dû au mandant. ni 20 �306 TRAITÉ DU DOL Ces expressions comprennent tout ce qui a été pro­ duit directement ou indirectement par le mandat. Cette règle est puisée dans le droit romain : Ex mand ato apud eum qui mandatum suscepit nihil remanere opportet, debere eum prœstare quantumcumque emolumentum sensit. ' La raison commandait ce résultat, tout ce qui est produit par la chose confiée à titre de mandat aug­ mente naturellement cette chose et appartient dès - lors à son propriétaire. Le mandataire ne peut réclamer que le salaire convenu, tout ce qu’il retiendrait au-delà , il le garderait sans droit ni titre. La dissimulation qu’il en ferait constituerait une infidélité engageant profondément sa responsabilité. 1254. — L’obligation de tout restituer s’applique même aux profits illégitimes que le mandataire se serait procuré, par exemple , aux intérêts usuraires qu’il au­ rait perçu. Cette doctrine, professée par nos anciens ju­ risconsultes et notamment par le président Favre, doit, de l’avis de M. Troplong, être suivie sous l’empire du Code.* Cependant son application doit se restreindre au cas où le profit illicite a été perçu dans le développement naturel du mandat. Ainsi, lorsque celui - ci a consisté dans la remise d’une somme d’argent pour la faire va­ loir pour le compte du m an d an t, quel qu’en ait été 1 L. 10 § 3 et L. 20 Dig., mandati. '■>Art. 1993, n°* 422 et suiv. �et de la fraude . 307 l’emploi , il est censé fait dans l’intérêt de celui - ci et doit conséquemment lui profiter intégralement et exclu­ sivement. Si le mandat n’assignait aucune destination aux fonds, l’emploi que le mandataire en fait n’est qu’un ab u s, et le mandant n’est pas autorisé à en revendiquer le béné­ fice. Contrairement à ses devoirs , le mandataire a illé­ galement appliqué à son usage personnel les fonds qu’il devait tenir à la disposition du mandant, Or, les consé­ quences de cette fraude ayant été prévues par l’art. 1996, ce dernier ne saurait exiger que l’intérêt légal de ces sommes et, suivant les cas, des dommages-intérêts pour la réparation du préjudice qu’il en a éprouvé. Ainsi , tous les profits réalisés , à l’occasion et par l’exécution du mandat, appartiennent exclusivement au mandant et doivent lui être remboursés ; ceux prove­ nant de l’abus ne sont pas restituables, sauf la respon­ sabilité que cet abus fait peser sur le mandataire. 1235. — Ce dernier ne peut de plus rien retenir audelà du salaire convenu pour ses peines et soins, vaine­ ment voudrait - il s’étayer de prétendus usages pour se faire allouer quelque chose en sus. Un arrêt de la Cour de Lyon, du 23 août 1831,' a fait bonne justice de pré­ tentions de ce genre. Il parait que, sur cette place im­ portante , les commissionnaires avaient pris l’habitude de coter les prix d’achat à leurs commettants plus cher �308 TRAITÉ HU DOL qu’ils ne les avaient payés eux - mêmes , par cette ma­ nière, ils joignaient à leurs droits de commission le bé­ néfice résultant de la différence dans les prix. Actionné en restitution de cette différence, un de ces commission­ naires voulait justifier son refus par l’usage qu’il soute­ nait être conforme à ses prétentions. Mais l’usage , ré­ pondit l’arrêt, ne peut, dans aucun cas, légitimer une fraude trop coupable pour que la justice ne s’empresse pas de la frapper de toute sa réprobation. Aux termes de l’art. 1996, le reliquat du compte por­ te intérêt du jour de la mise en demeure. 1236. — Les obligations du mandant se réfèrent aux droits du mandataire , à ceux des tiers ayant traité avec ce dernier. A l’endroit du mandataire, il est juste que le mandat ne puisse jamais devenir pour lui une occasion de perte. Cette règle d’équité explique la disposition des articles 2000 et suivants du Code civil. L’obligation d’indemniser le mandataire est indépen­ dante de l’issue de l’opération. Celui-ci n’a, dans aucun cas, garanti le succès de sa mission ; ce à quoi il s’est engagé , ça été de consacrer tous ses efforts, tous ses soins à le déterminer ; que s’il échoue, et qu’on n’ait à lui reprocher ni imprudence, ni négligence, ni faute, il a rempli la tâche qui lui était confiée et l’obligation de le rendre indemne ne saurait être récusée. La loi veut de plus que les avances qu’il a faites, dans l’intérêt du mandant, produisent intérêt du jour où elles �ET DE LA FRAUDE. 309 sont régulièrement constatées. Personne ne doit et ne peut s’enrichir aux dépens d’aulrni. Or , telle serait la position du mandant si, profitant des avances faites par le mandataire , il était dispensé de lui payer les intérêts qu’il aurait infailliblement supporté en faveur de tout autre prêteur. Il ne serait pas juste, d’autre part, que le mandataire fût privé, par l’effet du mandat, du revenu qu’il aurait retiré de ses fonds, s’il les eût appliqués à ses propres affaires. Enfin, lorsque le mandataire a fidèlement rempli sa mission , on ne peut pas réduire le montant de ses avan­ ces et frais , sous prétexte qu’ils auraient pu être moin­ dres. Chacun doit subir les conséquences de l’adminis­ tration à laquelle il a spontanément recouru. Il suffit donc que les avances et frais soient certains pour que le mandant soit tenu de les solder intégralement, sauf l’hy­ pothèse d’une exagération évidente et frauduleuse. Outre les avances et les frais, le mandant doit payer le salaire convenu, la gratuité du mandat n’existant qu’à défaut d’engagement contraire, et cet engagement étant toujours présumé en matière commerciale. Ici encore la fraude fait exception à la règle. Si elle a seule déterminé le mandat , la nullité de celui-ci lui enlèverait tout effet possible et atteindrait naturellement la clause qui en aurait fixé le salaire. Cette nullité prononcée et acquise , le mandant nonseulement n’aurait rien à payer, mais serait de plus au­ torisé à exiger le remboursement de tout ce qui l’aurait été à ce titre ; c’est ce que la Cour de Limoges consacrait expressément le 16 juin 1836. �310 TRAITÉ DU DOL A l’appui du pourvoi dont la décision avait été l’ob­ jet, on soutenait qu’elle violait l’art. 1926 C. Nap. L’an­ nulation du mandat, disait-on, ne pouvait ni ne devait empêcher qu’on ne leur dût le salaire des peines qu’ils avaient prises pour faire réussir le mandat qu’ils avaient mené à bonne fin. salaire qui leur était acquis au moins comme negotiorum gestores. Mais par arrêt du 7 août 1837, la Cour suprême re­ jette le pourvoi, attendu que les procurations étant an­ nulées , la convention d’un salaire tombe avec les actes qui la renfermaient, et qu’il ne reste plus à l’égard des prétendus mandataires que le fait de s’être immiscés dans les affaires d’autrui, fait déclaré frauduleux et accompli, non dans l’intérêt des mandants, mais pour le profit per­ sonnel des mandataires, ce qui exclut absolument toute idée de salaire et d’honoraire.' Gérer volontairement et sans ordre les affaires d’au­ trui est un acte purement gracieux et par conséquent essentiellement gratuit, on ne saurait le concilier avec l’idée d’un salaire qui n’est dû que s’il est expressément stipulé. Tout ce que le gesteur peut réclamer raisonna­ blement c’est le remboursement de ses déboursés, et c’est ce que la Cour de Limoges accordait. A plus forte raison doit - il en être ain si, lorsque le mandat ayant été frauduleusement obtenu , le gesteur n ’a réellement agi que dans son intérêt propre et per­ sonnel. 1 J. du P., 2, 1837, 374. �ET DE LA FRAUDE. 311 1237. — Relativement aux tiers , le mandant est obligé d’exécuter les engagements contractés parle man­ dataire. Ce principe n’a jamais fait ni pu faire l’objet d’un doute, qui mandat ipse fecisse videtur. Mais, pour que cette règle puisse être invoquée par les tiers , il faut .que le mandataire ait contracté ,en sa qualité et pour compte du mandant; qu’il ait agi dans la limite des pou­ voirs qui lui ont été conférés. 1 2 3 8 . — La première condition se réalise assez or­ dinairement dans les affaires civiles, sauf quelques rares exceptions , le mandataire n’est pas même autorisé à agir en son nom. Pareille chose peut également être re­ marquée en matière commerciale, où cependant, le plus souvent, le mandataire agit en son propre et privé nom. C’est notamment ce qui est de droit commun pour les affaires traitées par le ministère des commis-voyageurs. 1239. — Cependant les traités ainsi souscrits sont de nature à donner naissance à la fraude. Il n’est pas rare, en effet, de voir une maison de commerce préten­ dre que son commis-voyageur n’a la faculté de l’enga­ ger que sauf ratification de sa part. Cette ratification qu’elle donne , en cas de stagnation ou de baisse de l’article , elle prétend la refuser dans le cas de hausse survenue depuis le traité et avant son exécution. Ainsi, l’acheteur seul serait lié, sans qu’il pût revendiquer aucnne réciprocité de la part du vendeur. Cette difficulté que nous signalons est d’autant plus grave que sa solution partage la jurisprudence. Ainsi , �312 TRAITÉ DU DOL la Cour de Paris a jugé, le 2 janvier 1828, que le com­ mis-voyageur d’un négociant est, par ce seul titre, re­ vêtu aux yeux des tiers d’un mandat général d’agir au nom de son commettant : que celui-ci ne peut donc se refuser à exécuter les ventes faites par le commis-voya geur, alors même que le mandat de celui-ci se trouve­ rait restreint par des conventions particulières. ' Mais le contraire résulte d’un arrêt de la Cour de Montpellier, du 27 décembre 1826, jugeant que les com­ missions données à un commis-voyageur , et acceptées par lui au nom de sa maison , ne sont réputées que de simples commandes ou propositions de vente, si ce com­ mis-voyageur n’a un pouvoir exprès de lier définitive­ ment la maison qui l’envoie. ’ Celle divergence est regrettable, car elle laisse indécise une question que l’intérêt général du commerce vou­ drait voir résoudre en termes simples et nets. Quant à nous, nous n’hésitons pas à nous ranger au premier sys­ tème, qui nous parait plus rationnel et prêter beaucoup moins à la fraude que nous venons de signaler ; à notre avis donc, le commis-voyageur est, par ce seul titre, le mandataire légal de celui qui l’accrédite , et qu’il a dès lors la faculté d’engager , à moins qu’une publicité for- 1 D. P 28. 2. 2; — v, Metz, 4 juin 1825; — Paris, 8 novembre 1836; — Douai, 29 août 1844; — Rouen. 7 janvier 1845 : — J. D. P., t. î , 1845, p. 27 et t. u, p. 329. 2 D. P., 27 , 2, 198 ; — v. cass. , 19 décembre 1821 ; — Rennes . 8 juillet 1839 ; — Montpellier, 24 décembre1841 ; — J. D P., t. il, 1839, �ET DE LA FRAUDE. 313 nielle , ou que la correspondance directement adressée aux commerçants, que le commis visitera , n’ait fixé en sens contraire les pouvoirs qui lui sont confiés. Les circonstances de fait, la position de la maison , la nature de son commerce, seront des éléments utiles à consulter pour la solution de notre difficulté. Ainsi le mandat de vendre sera plus facilement'présumé lorsque le commis-voyageur représentera un fabricant, un pro­ ducteur cherchant à écouler ses produits , ainsi qu’il le pratique habituellement. Il pourrait en être autrement pour le commis-voyageur attaché à une maison de commission. Mais comme les commissionnaires ont très-souvent des marchandises leur appartenant, le commis-voyageur, député pour prendre des commissions , l’est également pour la vente de ces marchandises. Dans cette hypothèse , le sort du litige devrait tenir à la nature du contrat souscrit par le com­ mis-voyageur et la qualification donnée à l’opération , la correspondance pourrait également être consultée avec fruit. Que si l’engagement pris par le voyageur porte vendu à tel... et non commis par tel, le contrat sera une vente et non une commission. Vainement la maison prétendrat-elle qu’elle n’avait pas donné mission de vendre , la présomption est que le commis- voyageur exécute litté­ ralement son mandat. D’ailleurs , l’abus qu’il ferait de ses pouvoirs serait imputable au commettant, ayant dans tous les cas le tort d’avoir investi de sa confiance une personne qui n’en était pas digne. Il serait donc juste de �314 TRAITÉ DU DOL lui en laisser la responsabilité, à moins qu’il ne prouvât que le tiers a connu le véritable caractère du mandat et s’est associé à sa violation. En droit commun , la connaissance du mandat est présumée chez celui qui traite avec un mandataire, mais les usages du commerce et la foi qui s’attache ordinai­ rement aux commis - voyageurs motivent justement une dérogation à cette règle. D’ailleurs , les pouvoirs de ces commis résultent plus souvent de la notoriété publique, de la remise des cartes et échantillons, que du mandat écrit et formel. Aussi n’est-on pas habitué dans le com­ merce à se faire exhiber les pouvoirs des commis - vo­ yageurs. 1 2 4 0 . — Le plus ordinairement, les mandataires commerciaux agissent en leur propre et privé nom. C’est là, avons-nous dit, une conséquence de l’avantage que trouve le commerçant à dérober à ses concurrents la con­ naissance des places sur lesquelles il opère. De là cette double règle : 1° Le mandant n’ayant aucune action contre les tiers, ne peut être actionné par eux ; 2" Le commissionnaire n’est, dans aucun cas, tenu de divulguer le nom de son commettant. 1241. — La première règle reçoit exception : 10lors­ que le mandataire est déclaré , par une disposition ex­ presse de la loi, la personnification du mandant. De telle sorte que l’emploi de la qualité à laquelle cet effet se �ET DE LA FRAUDE. 315 rattache suffit pour rendre ce dernier personnellement tenu. Ainsi le capitaine de navire est le représentant na­ turel et légal de l’armateur. Conséquemment celui qui traite avec lui, quoiqu’en son propre et privé nom, trai­ te réellement avec l’armateur lui-même qu’il a pour obligé, malgré qu’il ne le connaisse pas même de nom. Cette exception doit être renfermée dans de justes li­ mites, on ne l’admettra donc que dans le cas où l’enga­ gement du capitaine se réfère à la navigation du navire dont la direction lui est confiée ; tout ce qu’il ferait en dehors de cet intérêt serait étranger à son armateur, qu’on ne pourrait dès lors rechercher sous aucun prétexte. 1242. — 2° Lorsque, de notoriété publique, l’affaire se traite pour le compte d’un mandant parfaitement con­ nu et au crédit duquel les tiers ont fait exclusivement confiance. Cette exception est susceptible d’acquérir une grande importance dans les pays de production et relativement aux commerçants de la localité. Ainsi , chaque maison de commerce a dans les villages environnants des per­ sonnes habituellement chargées d’acheter pour son com­ pte les vins, les huiles, les amandes, les laines, les soies, en un mot les diverses productions du pays. Ces per­ sonnes , quoique traitant en leur nom personnel , sont cependant notoirement connues comme les fondés de pouvoirs de la maison qui les prépose, c’est à celte mai­ son que les vendeurs font fo i, car assez habituellement encore les mandataires n’offrent aucune solvabilité réel­ le, eu égard à l’importance des achats qu’ils réalisent. �316 TRAITÉ DU DOL Admettre en cet état que la maison, pour compte de laquelle se font ces achats, est à l’abri de tous recours de la part des vendeurs, ce serait s’exposer à consacrer la plus abominable de toutes les fraudes, la plus odieuse spéculation. En effet, par une collusion facile entre le commettant et le commissionnaire, le premier profiterait des marchandises qu’il paraîtrait avoir payées à celui-ci, contre lequel les vendeurs seraient réduits à se pourvoir. Recours illusoire pour eux, peu onéreux pour le com­ missionnaire qui trouverait dans son insolvabilité le mo­ yen d’en éluder les effets. Il est impossible que le législateur ait pu jamais vou­ loir consacrer un pareil résultat, ni permettre que la fa­ culté pour le commissionnaire d’agir en son nom, intro­ duite dans l’intérêt du commerce, fût susceptible de mas­ quer une fraude aussi déloyale. 1243. - C’est la pensée de Pothier, qui n’hésite pas dès-lors à résoudre la difficulté dans le sens seul équi­ table. Le mandataire, dit-il, est obligé principal, puis­ qu’il a donné son nom, mais il oblige conjointement avec lui son mandant, pour l’affaire duquel il parait que le contrat s’est fait. Le mandant, en ce cas, est censé accé­ der à toutes les obligations que le mandataire contracte pour son affaire, et de cette obligation accessoire du mandant naît une action qu’on appelle utilis institoria, qu’ont, contre le mandant, ceux avec lesquels le mandataire a contracté pour l’affaire du mandant : Si guis pecuniœ fosnerandœ, agro colendo, condcndis ven- �ET DE LA FRAUDE. 317 dendisque frugibus propositus est, ex eo nomine quod curn illo contractum est, in solidum fundi dominus obligavitur. ' L’opinion contraire est enseignée par MM. Delamarre et Lepoitvin : ou le commerçant qui agit pour autrui, di­ sent-ils, fait connaître son mandat à l’autre contractant, et alors il ne s’oblige pas, celui-là seul est obligé au nom duquel il contracte ; ou il traite en son propre nom sans exprimer son mandat, sans agir nomine a lte riu s, e t, dans ce cas, lui seul est obligé, et nullement celui pour lequel il a entendu réellement contracter et dont il a reçu mandat. 1 Telle est en effet la doctrine de deux maîtres célèbres, Ansaldus et Casaregis, invoqués par nos auteurs. Telle est, ajouterons-nons, la règle ordinaire devant régir le plus usuellement les opérations commerciales. Mais estce à dire que cette règle soit tellement inflexible qu’elle ne comporte aucune exception ? Elle serait, si cela était, l’unique en son genre. Quant à nous, nous n ’hésitons pas à tenir que, comme toutes les autres, la règle est ici susceptible d’une ex­ ception. Cette exception est naturellement indiquée par l’exacte appréciation des bases sur lesquelles se fonde la règle. Ces bases sont : d’une part, la solvabilité du commis­ sionnaire; de l’autre, le secret que le commettant a voulu 1 Du M a n d a i, n° 88. 2 T. il p. 504, n° 267. �318 TRAITÉ DU DOL garder. Celui qui traite avec un commerçant solvable ne peut et ne doit supposer personne derrière celui avec qui il contracte. Il n’a compté et pu compter pour son paye­ ment que sur l’efficacité de la promesse personnelle qui lui en est faite; il n’aurait certainement pas traité, s’il eût considéré cette promesse comme insuffisante. On ne lui fait donc aucun grief en lui refusant un cautionne­ ment qu’il n’a pas même exigé. Pourrait-il d’ailleurs raisonnablement prétendre avoir compté sur la solvabi­ lité du mandant demeuré dans le secret le plus absolu, et qu’aucun indice ne désignait ni directement, ni indi­ rectement. Peut-on en dire autant de celui qui traite avec une personne notoirement en-dessous de la solvabilité qu’exi­ gerait l’importance de l’opération? Mais un négociant qui agirait ainsi, le propriétaire qui userait d’une telle confiance seraient des insensés qu’il serait urgent de faire interdire dans leur propre intérêt, Un fait aussi anormal suppose donc qu’on a su qu’à côté de l’acheteur et derrière lui, existait quelqu’undont la solvabilité certaine commandait cette confiance qu’on lui a indirectement faite. Il n’est donc plus possible de dire avec Casaregis : Quia apparet mercatorem personam tantum contrahentis, in suo contractu comtemplasse, nullumque ad personam mandantis respeclum habuisse. Ainsi s’efface cette première et essentielle base de la règle invoquée. Lorsqu’à ce premier fait, vient se joindre cette autre circonstance, à savoir ; l’existence notoire et certaine �ET DE LA FRAUDE. 319 d’un mandat en faveur de celui qui a contracté ; lors­ que l’auteur de ce mandat est publiquement nommé ; lorsqu’enün lui-même a concouru à former cette noto­ riété soit en transmettant publiquement des ordres à son mandataire, soit en le désignant comme tel, soit en faisant enlever lui-même la marchandise achetée par lui, est-ce qu’on pourra seulement hésiter? Qu’importe que le mandataire ait traité en son nom personnel, n’estil pas évident que c’est avec le mandataire de la maison désignée qu’on a entendu contracter, qu’on a réellement contracté? Userait doncabsurbe de vouloir, encetétat, appliquer une règle qui n’a plus de fondements et qui devient dès-lors raisonablement, équitablement inappli­ cable. M. Troplong, en traitant notre question, rappelle ce qu’il a dit en matière de société, à savoir : lorsqu’un associé contracte seul, en son propre et privé nom, il n’oblige que lui ; les tiers qui ont suivi sa foi n’ont pas d’action contre la société, et cela quand même celle-ci aurait profité du contrat. Mais lorsque la société n ’existe que de fait, que cette existence est notoire, et qu’il est reconnu que les tiers en ont suivi la foi, il importe peu que la société n’ait pas été formellement nommée dans les actes passés avec le tiers, les circonstances de fait la font considérer comme obligée. Pourquoi en serait-il autrement dans notre hypothè­ se, se demande le profond magistrat, l’habile juriscon­ sulte? Le mandataire est comme l’associé, il n’oblige son mandant envers les tiers que lorsqu’il a pris la �320 TRAITÉ DU DOL qualité de son mandataire. Mais pour que celte qua­ lité lui soit imprimée dans ses rapports avec les tiers , il n’est pas absolument nécessaire qu’elle ressorte des mots. Le judaïsme n’est pas plus de mise ici que dans la société. Le nom du mandant peut s’attacher à l’acte par des circonstances de fait, par une certaine publi­ cité de position que les tribunaux doivent apprécier avec équité. 1 M. Troplong approuve conséquemment les arrêts de la Cour de Rennes , que MM. Delamarre et Lepoitvin frappent de réprobation. Il les corrobore par un arrêt de la Cour de cassation, du 20 août 1844, rendu à son rapport. 1244. — En définitive, la question doit se résoudre sous l’empire de la règle tracée par Asaldus : Ea semper persona remanet obligata , cajm intuitu ac respectu, contraclus reperitur celebratus. ' Cette personne est de plein droit celle du m andant, dans le cas où le contrat, est fait sous son nom et pour son compte ; c’est celle du mandataire, lorsque c’est sous nom propre et privé qu’il a agi. Mais, dans ce dernier cas, le mandant peut éga­ lement se trouver obligé, si les circonstances établissent que, notoirement connu, le crédit dont il jouissait a été la cause déterminante du contrat. Il faut dire avec M. Troplong que, s’il en était autrement, la fraude s’ernpa- 1 Art. 1997, n»» 540 et suiv. 2 Disc. 12. nu 7. �ET DE LA FRAUDE. 321 rerait de ce moyen de droit pour tromper les tiers, on mettrait les mots au-dessus des choses, les apparences concertées au-dessus de la réalité. 1245. — A son tour, le principe que le mandataire n’est pas tenu défaire connaître son mandant, reçoit ex­ ception en matière d’assurances, les fondements de cette exception résident dans la nature même de ce contrat. L’assurance ne peut exister sans un risque certain et déterminé. Elle ne peut jamais devenir l’objet d’un jeu sur les chances de la navigation. D’autre part, il n’est peut-être pas de contrat qui exi­ ge plus l’emploi d’un intermédiaire , l’assurance se fai­ sant à des distances telles que l’obligation pour l’assuré de la souscrire en personne, équivaudrait souvent à une interdiction absolue de la faculté d’y recourir. Enfin, et comme dans toutes les matières commercia­ les, le secret, sur la propriété de choses assurées , peut être indispensable au succès de l’opération. De là , un grave intérêt pour le véritable assuré à dissimuler son nom et sa qualité. Ces considérations ont été de tous les temps appré­ ciées , elles ont déterminé l’autorisation de contracter l’assurance par commissionnaire agissant pour compte de qui il appartiendra, ou pour compte de qui que ce soit. Mais s i , le sinistre se réalisant , le commissionnaire pouvait continuer de taire le nom de son commettant , l’assurance dégénérerait bientôt en une gageure sur les fortunes de mer. En effet, un négociant, sachant qu’un m 2t �322 TRAITÉ DU DOL navire part ou est parti pour un voyage déterminé, ferait assurer pour compte de qui il appartiendra une somme plus ou moins importante soit sur le navire lui-m êm e, soit sur la cargaison. Si le voyage réussissait, il en serait quitte moyennant le payement de la prime ; si le navire venait à se perdre , il réaliserait un bénéfice sans avoir jamais eu un risque quelconque à son bord. La nécessité d’empêcher ce jeu, de veiller à la sincé­ rité de l’assurance, exigeait donc que le sinistre se réa­ lisant , et sur la première réquisition des assureurs , le commissionnaire fût tenu de nommer la personne pour le compte de laquelle il a agi ; et comme nul ne peut être assuré contre son gré et sans son consentement , le commissionnaire serait tenu, en nommant l’assuré réel, de produire soit la lettre d’ordre , soit la ratification de l’assurance, si celle-ci était son fait spontané. En effet, un commissionnaire , chargé d’expédier des marchandises à un commettant quelconque, peut, dans l’intérêt de celui-ci, les faire assurer sans en avoir reçu, sans même en attendre l’ordre. C’est là un acte de bonne, de prévoyante administration. Mais, en cas de sinistre , l’assurance ne vaut qu’en tant que cet acte a été approuvé et ratifié par le propriétaire des objets assurés, le défaut de ratification, comme celle qui serait postérieure au si­ nistre, annulerait l’assurance. Il importe, en effet, pour que la ratification puisse produire un effet utile, qu’elle soit donnée à une époque où le risque étant encore en suspens, l'aléa inséparable d’une assurance soit réelle­ ment couru. C’est encore là une règle que nous a léguée �ET DE LA FRAUDE. 323 l’école italienne : E docendo la ratificazione seguire re integra, cioe, avanti il sinistro, in tempo e stato di cose, nel quale l’atto ratificato potesse validamente fa r si.' Or, après le sinistre, l’assurance est impossible, dès lors la ratification l'est également. Sous ce rapport donc, la dérogation à la règle que le commissionnaire n’est pas obligé de faire connaître son commettant, est parfaitement justifiée. Il est une autre considération qui ne la commandait pas moins impé­ rieusement. 1246. — Aux termes de l’art. 348 du Code de com­ merce, toute réticence, toute fausse déclaration qui di­ minuerait l’opinion du risque, ou qui en changerait le sujet, annule l’assurance. Le contrat n’est valable qu’autant que les assureurs ont été instruits de tout ce que l’assuré savait lui-même sur la navigation du navire, su­ jet du risque ou porteur de ce risque. Or l’obligation de tout déclarer ne s’applique pas seu­ lement au commissionnaire, souscrivant la police, mais encore et essentiellement à l’assuré dans l’intérêt de qui celte police est souscrite. Quelle qu’ait été la bonne ou la mauvaisefoidu premier, l’assurance ne doit pas moins succomber , si le second est convaincu de réticence ou de fausse déclaration. Il importait donc aux assureurs d’obtenir la produc­ tion de la lettre d’ordre et de connaître ainsi le véritable 1 Casaregis, Disc. 173, n» 31. �324 TRAITÉ DU DOL intéressé. Car de deux choses l’une : ou le commission­ naire n’a pas indiqué toutes les circonstances que l’or­ dre renfermait, et l’assurance est nulle par le fait du commissionnaire, seul responsable de sa faute envers son commettant ; ou les indications de la lettre d’ordre au ­ ront été fidèlement exécutées , et les assureurs pourront toujours faire tomber le contrat, en prouvant que l’au­ teur de cette lettre a volontairement omis d’y consigner des circonstances qu’il connaissait et qui étaient de na­ ture à influer sur l’opinion du risque : Scienha domini sibi prœjudicat, licet ejus procurator in conlrahendo, illarn non habuerit. ' C’est donc la conduite du mandant que les assureurs auront à explorer dans le plus grand nombre des cas , Or, comment au raien t-ils pu user de ce droit d’un si haut intérêt pour eux, si, après comme avant le sinistre, le commissionnaire avait pu leur taire le nom du véri­ table intéressé. 1247. — Ainsi l’assuré répond de la faute et de la fraude du commissionnaire qu’il s’est choisi et avec le­ quel il s’identifie , à plus forte raison , doit-il répondre de sa propre faute. Il ne serait pas juste de lui permettre d’en tirer avantage, par cela seul qu’il aurait confié à un tiers le soin de souscrire une assurance, en lui cachant des circonstances que les assureurs avaient le plus grand intérêt à connaître. Cette évidente injustice ne pouvait i Casaregis, Di»c. 9, n° 19 �ET DE LA FHAUDE. 325 être évitée que par l’obligation faite au mandataire de faire connaître son mandant et de produire la lettre d’or­ dre. Celui-ci connu aura à repondre de sa réticence, de sa fausse déclaration , il aura de plus à prouver qu’il était réellement propriétaire des choses assurées. Nous retrouvons l’identification du mandataire et du commettant dans les conséquences à tirer de l’art. 365 du Code de commerce. Aux termes de sa disposition, il ne peut exister d’assurance valable si avant la signature de la police l’assuré a pu être informé de la perte , ou l’assureur de l’heureuse arrivée. Or, pour l’application de cette règle , il importe peu que la perte ignorée du mandant soit connue du commissionnaire, ou récipro­ quement ; il suffit qu’elle le soit de l’un d’eux pour que le contrat ne puisse sortir à effet. Ainsi , dit Emérigon , si , lors de la signature de la police , le commissionnaire , qui fait l’assurance pour compte d’autrui, est instruit du sinistre, l’assurance est nulle, quoique le commettant l’ait ignorée. Elle est également nulle, si ce dernier était instruit du sinistre , lorsqu’il a donné ordre de faire assurer, quoi­ que le commissionnaire ait été de bonne foi. Il en est de même si le commettant, instruit à temps pour révoquer l’ordre, a omis de le révoquer. ’ 1248. — La dissimulation, que le commettant ferait à son commissionnaire de la connaissance du sinistre , i Des Assurances, chap. 15, sect. 8 �326 TRAITÉ DU DOL constituerait de sa part un véritable dol. Or, quelle que soit l’identification que nous venons de voir se réaliser entre eux, elle ne peut jamais aller jusqu’à rendre celuici responsable d’un dol personnel au commettant et au­ quel il serait resté étranger. C’est ce que la Cour de cas­ sation a formellement consacré par arrêt du 8 mai 1844.' Dès lors, la double prime que cette dissimulation entraî­ nerait, aux termes de l’art. 368, ne pourrait être mise à la charge du commissionnaire de bonne foi. 1 249. — Ce résultat est d’ailleurs une conséquence logique de la déclaration du nom de celui pour compte de qui l’assurance a été prise. Cette indication n’a certes pas pour effet d’effacer les obligations personnellement contractées jusque là parle commissionnaire. Il faut donc dire avec Casaregis : Facta nominalionc , stipulator non exit e contracta, gui erat in eo radicatusab in itio, sed persona nominata accumulatur ipsi contrac­ tai. 1 Le commissionnaire restera donc débiteur de la prime convenue, et de toutes les obligations contractées par la police. Mais cette nomination réalisée, les assureurs se trou­ vent désormais en présence de leur véritable adversai­ re, Us peuvent scruter sa conduite, et tout ce qui ressort de cet axamen amiable ou judiciaire ne peut plus con- 1 D. P., 44, 1. 233. 2 Disc. 5, n° 26 ; — Asaldus, Disc. 42 ; — Valin, t. n, p. 33, 34 ;— Troplong, art. 1997, n° 564. �' ET DE Là FRAUDE. 327 cerner que l’assuré. Le commissionnaire n’a pas même qualité pour se prétendre intéressé au procès ; à quel titre donc lui ferait-on supporter la peine que le dol ou la fraude de son commettant pourra faire prononcer ? 1 2 5 0 . — La seconde condition pour que le mandant soit tenu envers les tiers, c’est que le mandataire ait agi dans la limite du mandat. S’il a excédé ses pouvoirs et que les tiers les aient suffisamment connus, le mandant n’est pas tenu : Non essendo ademptita la forma del mandata , non e tenuto il mandate a osservare e ra tificare chio che vien fato del mandatario. ' 1 2 5 1 . — L’abus du mandat crée donc une excep­ tion en faveur du mandant, mais ses effets diffèrent sui­ vant que cette exception est opposée au mandataire ou aux tiers avec lesquels il a traité. Le mandataire qui a sciemment outre-passé son man­ dat , a commis une faute dont il doit répondre. Il ne peut, conséquemment, contraindre le mandant à le re­ lever des engagements qu’il a personnellement contrac­ tés , ni le forcer à lui rembourser les avances et frais exposés. Cette règle a un fondement rationnel et équi­ table : nul ne peut être engagé au-delà de sa volonté et contre ses ordres exprès. Or, si l’étendue de cette volonté peut quelquefois être contestable, tout doute est impos­ sible lorsqu’elle résulte expressément et formellement du Casaregis, Disc., 119, n° 9. ^ �328 TRAITÉ DU DOt, mandat écrit. D’ailleurs , celui qui ne se conforme pas aux ordres qu’il a reçus, ne peut agir, en réalité, à titre de mandataire. C’est personnellement qu’il contracte , c’est donc aussi lui seul qui s’oblige. En conséquence, pour ce qui concerne le mandataire, la règle prescrite par l’art. 1998 est générale et absolue. Le mandant n’est jamais engagé par ce qui a été fait au-delà de ses ordres et contrairement à ses intentions. Tout ce qui a été fait dans ce sens lui demeure étranger, il n’a pas même besoin d’en faire prononcer la nullité. Cette nullité est de plein droit et résulte de l’excès du mandat. Mais l’existence de l’abus peut être contestée, et ce n’est qu’en tant qu’il est certain que les effets que nous venons de rappeler se réalisent. Le doute qui s’élèverait à cet égard offrirait une question d'interprétation que les tribunaux décideraient souverainement et en fait. Or, le doute peut naître des termes obscurs et am­ bigus employés par le mandant. Mais, à cet égard, il importe de remarquer que le mandataire, toutes les fois qu’il se crée des doutes sur l’étendue de son mandat, doit provoquer des explications et conformer sa conduite à celles qui lui sont données. Il ne pourrait donc se pré­ valoir de l’obscurité on de l’ambiguïté du mandat, s’il a eu tout le temps nécessaire pour demander et obtenir ces explications. Mais il ne serait pas juste de le rendre vic­ time de l’erreur qu’il a pu commettre de bonne foi, si l’accomplissement du mandat devant se réaliserdans un temps voisin de sa réception, le mandant n’a pu être con- �ET DE LA FRAUDE. sulté, ni répondre en temps utile. Dans cette hypothèse, la faute de ne s’être pas suffisamment expliqué devrait re­ tomber sur lui. 1 2 5 2 . — La certitude de l’excès, suffisante contre le mandataire, ne suffit plus contre les tiers. Il faut, de plus, que ceux-ci aient pu apprécier l’excès; qu’ils aient, conséquemment, connu les pouvoirs de celui avec qui ils ont contracté. Cette connaissance est, dans tous les cas, présumée. Il est naturel, en effet, que celui qui traite avec une personne se disant mandataire d’un tiers, lui fasse exhiber ses pouvoirs. Mais cette présomption peut être détruite par la preuve contraire que le tiers est toujours recevable à produire.' 1 2 5 3 . — Par rapport aux tiers, la règle que le man­ dant n’est pas tenu de tout ce qui excède le mandat est susceptible de quelques autres exceptions. Ainsi le tiers ne pourrait être éconduit que si la production du man­ dat et sa connaissance ne lui permettaient pas de se trom­ per de bonne foi sur son étendue. L’ambiguïté, l’obscu­ rité des termes serait donc pour lui une excuse légitime. On ne pourrait consacrer le contraire sans s’exposer à de graves injustices. Bientôt l’une ou l’autre ne serait plus que l’effet du calcul pour se ménager, dans tous les cas, une porte de sortie et rendre ai nsi les tiers victimeg d’une fraude manifeste. Voy. cependant su p rà , n» 1239. �330 TRAITÉ DU DOL 1254. — Une autre exception se réaliserait incon­ testablement dans l’hypothèse ou l’excès consisterait dans l’emploi de la procuration, alors que l’objet pour lequel elle a été consentie aurait reçu son accomplisse­ ment. Je charge un mandataire d’emprunter pour moi une somme de 1,000 fr. Cet emprunt est effectivement réalisé et le mandat a produit tout son effet. Mais j’o­ mets de retirer la procuration, et celui qui en est por­ teur contracte un second, un troisième emprunt. Il y a là évidemment, un coupable excès de pouvoirs ; mais le second et le troisième prêteur ne sauraient être privés de leur recours , que s i , connaissant le premier em­ prunt, ils se sont associés à l’infidélité du mandataire. Si cette preuve n’est pas fournie, il leur suffit d’avoir suivi la foi de la procuration pour que le mandant soit obligé envers eux : S i quidem publicæ répugnai œquit a t i , civilique commercio, quod quis sincera fide contrahens cum aliquo qui manibus habente publicurn instrumentera mandati, debeat sub ista bona fide decipi.' M. Troplong, qui approuve cette doctrine, fait très bien remarquer que le mandant peut facilement échap­ per à la possibilité de cet abus en précisant, dans le man­ dat, la personne auprès de laquelle l’emprunt devra être contracté ou bien en retirant la procuration des mains du mandataire, dès la réalisation de l’emprunt.* 1 Ansaldus, Dig. 30 n° 4. 2 Art. 1998, n» 605 ; — Vid. Delamarre et Lepoitvin, t h, n° 354. �ET DE LA FRAUDE. 331 Le premier moyen est péremptoire autant que facile, mais il n’en est pas de même du second. Comment, en effet, obtenir matériellement la restitution d’un titre , lorsque le dépositaire ne voudra pas l’opérer ? Ce refus laissera-t-il le mandant pour toujours responsable des engagements qu’il plaira au mandataire infidèle de sous­ crire ? Il n’est certes pas possible de l’admettre ainsi. La loi eût été injuste si elle n’avait pas fourni le moyen de conjurer un pareil danger. Dans un cas de cette nature, le mandant ne doit pas se borner à révoquer de fait la procuration, il doit donner à cette révocation la plus gran­ de, la plus éclatante publicité, soit par des circulaires im­ primées, soit par l’insertion dans les journaux de la lo­ calité. Cette publicité, ayant pour objet de prévenir les tiers, leur enlèverait, au besoin, toute excuse de bonne foi et exonérerait le mandant de toute responsabilité des engagements qu’ils auraient pu contracter avec l’ancien mandataire. A défaut de ces précautions, comme dans tous les cas d’infidélité ou de fraude de la part du mandataire, la responsabilité appartient au mandant. Les tiers n’ont nullement à se reprocher d’avoir traité avec celui qui avait réellement la qualité qu’il prenait, tandis que le mandant a fait faute en investissant de sa confiance une personne capable d’en abuser. Il n ’y a donc pas à hé­ siter : Vnde quidquid sit in aliis materiis extra commercium, vel inter procuralorcm et dominum, certum undequaque videtur, quod tertius innocens ac fidem ipsi �332 TRAITÉ DU DDL constituenti, non debet ullo modo clandestines actus procuratoris defraudari eodem modo, quo si procurator asserat récépissé pecunias in eam causam de qua cantal mandatum , illasque in alios usus concertât, adhuc ipse constituens qui credidit suo procuratori , et non tertius qui credidit ipsi constituenti damnificalur.' 1 2 5 5 . — Le mandant ne saurait récuser la respon­ sabilité des actes de son mandataire, si l’excès de pou­ voirs dont il excipe résultait non du mandat lui-même, mais de modifications consenties soit verbalement, soit par acte séparé. Cependant la connaissance de ces modi­ fications par les tiers les placerait sous le coup de l’ar­ ticle 1998; mais cette connaissance n’est plus présumée, comme nous Iedisions tout à l’heure pour celle du man­ dat ; celui qui l’alléguerait dans son intérêt devrait la prouver. 1 2 56. — Enfin, une dernière exception, et celle-ci commune aux tiers et au mandataire lui-même, résul­ terait de la ratification expresse ou tacite que le man­ dant aurait faite de l’opération réalisée au-delà du man­ dat. Lui seul , en effet, a qualité pour se plaindre de l’excès de pouvoirs ; mais il n’est pas forcé de le faire. Rien même ne saurait l’empêcher de s’en appliquer les effets. 3 Ansaldus, Disc. 30. n° 5. �ET DE I,A FRAUDE. 333 C’est ce qu’il est, de plein droit, présumé faire lors­ qu’il a approuvé formellement l’opération, ou lorsque, sans donner cette approbation formelle, il s’est contenté de la ratifier tacitement. Un principe incontestable en matière de mandat, c’est que la ratification n’est plus celle exigée par l’article 1338. On ne saurait donc exciper de l’absence, dans l’acte de ratification, des conditions prescrites par cet article. La ratification s’induit, définitivement, de tout acte duquel résulterait une approbation quelconque de l’opération après que le mandant en a eu connaissance ; elle s’induira également du silence gardé par lui, com­ me s’il s’abstenait de répondre à la lettre par laquelle le mandataire lui annonce la manière dont il a exécuté ses ordres. A plus forte raison, si, dans la réponse à cette lettre, il n’a fait ni protestation, ni réserves. En matière commerciale, les exemples d’approbation, tirée du défaut de réponse à une lettre, sont nombreux. Or, les motifs qui militaient dans ce cas justifiaient l’ap­ plication de la règ’e en matière de mandat. Il ne serait pas juste, en effet, que le mandant pût, à son gré, s’ap­ pliquer l’opération si elle est avantageuse, la répudier si les résultats étaient onéreux, c’est ce qui arriverait cepen­ dant, s’il pouvait suspendre sa décision pendant un temps plus ou moins long. Donc, libre de l’accepter ou de la répudier, il faut qu’il s’explique dès qu’il en connaît l’existence et les circonstances essentielles. Son choix est présumé pour l’acceptation s’il ne se prononce pas pour le rejet. C’est ceque décidait formellement l’école italien- �334 TRAITÉ DU DOL ne : Mandatorem habentem certam scientiam de excessu sui mandati, eique, neque fa d o , neque verbis contradicenlem, haberi pro approbante dummodo cum scientia concurrat aliquis adus, ut receplio litterarum et taciturnitas ; et fortins responsio sive dissensu vel reprobatione.' Ces principes étaient marqués au coin d’une trop ex­ acte équité, pour qu’ils ne fussent pas suivis sous l’em­ pire de notre législation. Aussi le sont-ils à peu près sans contradiction.1 1 Casaregis, Disc. 30, n°! 60 et 61. 2 Pardessus, t 1, n° 253 ; — Toullier, n° 490 ; — Duranton, t. xm n» 2 6 5 ;_Troplong, art. 1998, n° 612. �ET DE LA FRAUDE. 335 DE LA SIMULATION. OBSERVATIONS GENERALES. SOMMAIRE. 1257. D é fin itio n d e la s im u la t io n . E n q u o i e lle d iffère d u d o l ou 1258. E l le e s t a b s o lu e o u r e la t iv e . 1259. O b je ts q u ’e ll e s e p r o p o s e . d e la fr a u d e . 1257. — La simulation n’est pas autre chose qu’une fraude. Ce qui la distingue de celle que nous venons d ’examiner et du dol lui-même , c’est que ceux-ci sont ordinairement le fait exclusif d’une des parties , exécuté et conçu pour causer un préjudice à l’autre, tandis que la simulation ne peut exister sans le concours et le con­ sentement de toutes les parties. Une autre différence non moins essentielle, c’est que la fraude et le dol sont nécessairement frauduleux et que leur effet est d’annuler infailliblement le contrat qui en est vicié. La simulation , au contraire , n’est pas tou­ jours illicite, elle est même, dans certains cas, incapable �336 TRAITÉ DU DOL d’empêcher la convention de recevoir son exécution plei­ ne et entière. Depuis longtemps la doctrine a défini la simulation. Elle est le déguisement de la vérité ; on appelle simulé , l’acte qui n’est pas l’expression sincère de l’intention réelle des parties : Cum aliud agitur , aliud similatur vel scribitur. s 1258. — La simulation est absolue ou relative. Ab­ solue, quand les parties n’ont pas eu l’intention de con­ tracter un véritable engagement ; lorsque le contrat est purement fictif; lorsqu’on suppose des aliénations pour mettre ses biens à couvert contre les poursuites de la loi ou de ses créanciers. Elle est relative, lorsque les parties ont formé un en­ gagement réel sous l’apparence d’un autre contrat, une donation sous la forme d’une vente, une vente sous celle d’un échange, etc... 1259. — Ce double caractère indique suffisamment les divers buts que peut se proposer la simulation. C’est le déguisement pur et simple du contrat, ou un prétexte pour éluder la l o i, ou un moyen de tromper les tiers. Nous allons la suivre dans chacune de ses phases, et en rechercher les effets. �337 ET DE LA FRAUDE. CHAPITRE I". S IM U L A T IO N P U R E E T S I M P L E DU C O N T R A T , SOM MAIRE. 1260. C a r a ctè r es d e la s im u la t io n l ic i t e . 1261. L é g is la t io n r o m a in e . 1262. L é g is la tio n a c t u e ll e . 1 263. D iffé r e n c e e n t r e l'a c t e a t t e in t d ’u n e s im u la tio n r e la tiv e e t 1264. V a lid ité d e la d o n a tio n d é g u i s é e . D é b a t s q u ’e ll e a v a it s o u ­ c e lu i v ic ié p ar u n e s im u la t io n a b s o lu e . le v é s d a n s le s e in d e la C o u r d e c a s s a t io n . 1265. C e r é s u l t a t , j u r id iq u e m e n t i n é v i t a b l e , p a r a ît c o n tr a ir e à 1266. L a d o n a tio n d é g u i s é e , a ffr a n c h ie d e la r é v o c a tio n la r a is o n . pour c a u s e d ’in g r a t it u d e , e s t - e lle r é v o q u é e p o u r s u r v e ­ n a n c e d ’e r if a n t s ? 1267. P r e u v e a d m is s ib le p o u r é t a b lir le v é r ita b le c a r a c tè r e d e l ’a c t e , e n c a s d ’a c tio n e n r é v o c a tio n p o u r su rv en a n ce d 'e n f a n t s . ii î 22 �338 4268. TRAITÉ DU DOL D u r é e d e l ’a c tio n . 1269. S e s c o n s é q u e n c e s à l ’e n d r o it d e s t ie r s d é t e n t e u r s . 1270. L a v e n te p e u t ê tr e v a la b le m e n t c o n s e n t ie s o u s fo r m e d ’u n é c h a n g e e t r é c ip r o q u e m e n t . 1271. Im p o r ta n c e d u v é r ita b le c a r a c tè r e d e l'a c te p o u r la p la in te 1272. La p r e u v e t e s t im o n ia le e s t - e l l e a d m is s ib le p o u r é ta b lir e n lé s io n . la sim u la tio n ? c /1 2 7 3 . S im u la t io n d a n s la d a te d e l ’a c te s o u s s e i n g - p r i v é . S e s e f­ 1274. Q u id, e n c a s d e d é n é g a tio n d e l'é c r it u r e o u d e la s ig n a ­ 1275. L a r e c o n n a is s a n c e d e l ’a c te e s t f o r m e lle o u ta c it e . 1276. P o u r q u e l ’a c te p u is s e fa ire foi d e sa d a t e , i l fa u t q u e le fe ts e n tr e l e s p a r tie s . tu r e ? s o u s c r ip te u r à q u i o n l ’o p p o s e n ’a it p a s a c q u is d e p u is p e u , o u n ’a it p a s p e r d u , d a n s l ’i n t e r v a lle , la c a p a c ité d e c o n tr a c te r . 1277. A p p lic a tio n d e c e t t e r è g le au m in e u r o u à l ’in t e r d it . 1278. A la fe m m e m a r ié e . 1279. A c e lu i fr a p p é d ’u n e c o n d a m n a tio n c r im in e lle . 1280. L e s t e r m e s d e l ’a r t. 1 3 2 2 , a y a n t- c a u s e , s ’a p p l iq u e n t - i ls 1281. O p in io n d e T o u llie r . . a u x s u c c e s s e u r s à t it r e p a r tic u lie r ? 1282. O p in io n c o n tr a ir e d e C h a rd o n . 1283. E xam en de c e lle - c i. 1284. E x c e p t io n à la r è g le d e l ’a r t. 4 3 2 2 , e n m a tiè r e d e le t t r e s 1285. M otifs d e c e t t e e x c e p t io n . 1286. R ésu m é. de change. 1260. — La simulation simple, lorsquelle n’a pas pour objet de déguiser une incapacité légale ou de don­ ner une apparence licite à un contrat prohibé, lorsque, enfin, elle ne renferme aucune intention de frauder la �ET DE LA FRAUDE. 339 loi ou de nuire à des tiers, n’est prohibée en aucune ma­ nière. Son existence ne pourrait donc nuire à la validité de l’acte, ni occasionner la nullité du contrat, dont il a plu aux parties d’emprunter les formes. Ces paroles, d’un arrêt de la Cour de cassation, du 34 octobre 1809, dominent notre matière. La règle en ré­ sultant estla validité de l’acte, ramené à l’intention vraie des parties. Il est certain, en effet, que dès que les parties sont respectivement capables de contracter; que dès que le contrat a une cause licite et réelle, les conditions exi­ gées pour la validité des conventions se trouvent réali­ sées, et dès- lors, quelles que soient les formes adop­ tées, le contrat tombe sous l’application de l’art. 1134, donnant un lien obligatoire aux conventions légalement intervenues. Nous disons quelles que soient les formes adoptées. En effet, il importe peu que les parties aient donné au contrat une qualification et une apparence distinctes de celles qu’il devait naturellement offrir. Dans l’appré­ ciation des conventions, c’est l’intention qu’il faut re­ chercher plutôt que de s’arrêter servilement aux termes dans lesquels elle se manifeste, et si l’exécution de l’in­ tention vraie ne doit rencontrer aucun obstacle ni dans la loi, ni dans l’ordre public, ni dans les droits des tiers, elle doit non-seulement être tolérée, mais encore or­ donnée. 1 2 6 1 . — Cette règle n’avait pas été méconnue par le �« 340 TRAITÉ DU DOL droit romain, qui admettait la validité de l’acte simulé: S i quis donationis causa venditionis conlraclus simulalus est, emptio in sua déficit substanlia, sane in possessionem rei sub specie traditionis causa donatio­ nis, ut te aleret induxisti : sicut perfecta donatio fa ­ cile rescindi non potest, ita legi, quam tuis rebus donans, dixisti, parère convenit.' Dans son Commentaire de cette loi, Bruneman en résume ainsi la substance : Simulatam emptionem licet non valeat ilia ut emptio, valere tamen u t alium contractum qui révéra intenditur, quia conlraclus simulatus a licito ad licitum ju re non est irritus. Godefroy de son côté, enseigne, à cette occasion : Et ita si non valet quod ago ut ago, valet ut valerepotest, non valet ut venditio, valet ut donatio. Inspicitur voluntas contrahentium quibus animus fu it donare, ita utverus contractus donationis prœvaleal simulatœ venditioni. Cette doctrine, confirmée par d'autres lois, ’ ne pouvait laisser aucun doute sur le sort de l’acte, il ne paraît pas qu’elle ait soulevé la moindre difficulté sous notre ancien droit. 1262. — Le Code civil ne s’est pas exprimé avec la netteté et la précision du législateur romain, mais, en l’absence de toute disposition contraire, la rationalitéde la solution que nous venons d’indiquer devait la Caire adi L. 3, Cod. de Çontrah. de empt. 3 L. 9. Cod. eodem Ulula -, — L. ull. Dig. pra donato. �ET DE LA FRAUDE. mettre. Toutefois il y a mieux qu’uu simple silence, et, de quelques dispositions de notre loi, on peut tirer celte conséquence que la doctrine du droit romain a reçu une approbation explicite. 1263. — L’acte, atteint d’une simulation relative, ne saurait être assimilé à celui que vicie une simulation absolue. On a pu dire de ce dernier : Colorem habet, substantiam vero m llam . Tout ce qu’on pourrait dire du premier, c’est que colorem habet, substantiam vero alteram. La cause énoncée n’est pas exacte, mais, au fond, il en existe une réelle et sincère. Ce caractère, parfaitement saisi par la loi romaine, avait dicté ses dispositions. Eh bien ! ce caractère et ses conséquences nous les retrouvons dans le Code civil ; il est vrai que l’art. 1132 assimile la fausse cause à la cause il­ licite, immorable, à l’absence de toute cause, mais l’art. 1133 ajoute immédiatement que la convention n’est pas moins valable, quoique la cause n’en soit pas exprimée, d’où on a conclu que l’obligation est valable quoique la cause exprimée soit fausse, pourvu qu’il existe réelle­ ment une cause légitime. C’est précisément ce qu’il se réalise dans la simulation relative. Ainsi l’acte qualifié vente ou échange, n’est ni une vente, ni une échange, mais il est un donation dans le premier cas, une vente dans le second. Si la cause énoncée est fausse, il en existe donc une réelle, et cela suffit pour la validité delà convention. Ce qui n’est qu’une induction, puissante il est vrai,en *■ �342 TRAITÉ DU DOL regard de l’art. 1133, devient une certitude si l’on recourt à l’art. 911. Dans celui-ci, le législateur s’occupe de la simulation dans le caractère du contrat et annule la do­ nation déguisée sous la forme d’un acte à titre onéreux, mais le motif déterminant de cette nullité ne se puise pas dans le déguisement de la convention, mais unique­ ment dans le défaut de capacité du donataire. D’où il ré ­ sulte que là où ce défaut de capacité n’existe pas, la li­ béralité est bien obvenue, qu’elle que soit d’ailleurs la forme sous laquelle elle ait été déguisée. 1264. *— Nous arrivons donc à ce résultat que, loin de déroger au droit romain, le Code civil en a consacré la doctrine, et ce qui le prouve d’une manière péremp­ toire, c’est l’abandon aujourd’hui consommé d’une dis­ sidence que la validité de la donation déguisée avait soulevé dans le sein de la Cour de cassation elle-même; ainsi, tandis que l’affirmative était professée par la cham­ bre civile, la chambre des requêtes se prononçait pour la négative. Un arrêt rendu parcelle-ci le 8 frimaire an xm, nous parait utile à recueillir comme une constatation des repro­ ches pouvant être adressés au système qui a définitive­ ment prévalu. Attendu, porte cet arrêt, que les lois du 17 nivôse an n, et 4 germinal an vin, en introduisant un droit nou­ veau relativement à la quotité des biens disponibles, n’ont rien statué à l’égard de la forme des actes par lesquels il serait permis de disposer à titre gratuit ; d’où il résulte �ET DE LA FRAUDE. 343 que les lois antérieures à ce sujet ont dû continuer de re­ cevoir leur exécution ; Attendu, que d’après la disposition de ces lois, etnotamment de l’ordonnance de 1731, il n’existait que deux manières de disposer à titre gratuit, savoir : par dona­ tions entre-vifs ou par testament, chacune desquelles était assujétie à des formes particulières dont l’inobser­ vation entraînait la peine de nullité; d’où il suit que lorsqu’un acte ne contient pas la mention expresse, de la part de l’une des parties, de disposer en faveur de l’autre à titre gratuit, et que, sans être revêtu des formes particulières à ce genre de disposition.il ne contient que la simple énonciation d’un contrat commutatif à titre onéreux, il ne peut être regardé comme donation par cela seul qu’il ne peut valoir comme contrat commutatif, car autrement ce serait tromper la sage prévoyance du lé­ gislateur qui en exigeant l’énonciation expresse de l’in­ tention de disposer à titre gratuit, et le soumettant t) l’accomplissement de certaines formalités , n’a évidem­ ment eu d’autre objet que de garantir les donateurs des surprises qu’on pourrait leur faire en déguisant , sous l’apparence d’un contrat à titre onéreux , une véritable libéralité qui n’était point dans leur intention, et de dis­ penser par ce moyen le donataire des obligations résul­ tant d’une donation expresse , telles que la nécessité de l’insinuation, la révocation pour cause d’ingratitude, de survenance d’enfants et autres cas semblables. Comme on le voit, le principal argument invoqué par la chambre des requêtes était celui-ci : Des lois spéciales �344 TRAITÉ DU DOL ayant ordonné des formalités obligatoires pour les dona­ tions, il ne saurait être qu’on pût s’en dispenser en dé­ guisant la libéralité sous l’apparence d’un acte à titre onéreux, il ne peut exister de donation valable que celle qui réunit les formalités voulues par la loi. Nous allons trouver la réponse à cet argument dans un arrêt de la chambre civile, rendu le 5 janvier 1814, précédé et suivi de beaucoup d’autres, tous dans le même sens. Yu les lois 36 et 38, Digeste de contrahenda emptione ; la loi 6, Digeste pro donato , et la loi 3 eodem titulo. Et attendu que les donations tacites sont permises par les lois ci-dessus citées ; que le statut delphinal et l’or­ donnance de 1731 ne les ont pas formellement abro­ gées ; que les dispositions de ces lois, relatives aux for­ mes qu’elles prescrivent, comme indispensables pour la validité des donations , ne se rapportent qu’aux dona­ tions proprement dites, et non aux libéralités tacites , faites sous les formes d’un autre contrat, lorsqu’il y a capacité de donner et de recevoir sans blesser le vœu de la loi ; que la simulation n’est prohibée que lorsqu’elle a pour objet d’éluder une disposition de loi ou de nuire aux droits des tiers ; que le principe , contenu à cet égard dans les lois romaines, se trouve reproduit et con­ sacré par l’art. 911 du Code civil. Cette jurisprudence n ’a plus aujourd’hui de contra­ dicteur, la chambre des requêtes ayant fini par s’y ral­ lier. Il en résulte qu’en droit la donation, déguisée sous l’apparence d’une vente , doit sortir à effet lorsqu’à la �ET DE LA FRAUDE. 345 capacité des parties contractantes se joint l’absence de toute intention de nuire aux tiers. Nous reconnaissons même qu’en présence des dispositions du Code , il était difficile d’arriver légalement à un autre résultat. 1 265. —* Mais ce résultat contraire aurait dû être accueilli et consacré par le législateur. Nous n’hésitons pas à le dire , la validité de la donation , déguisée sous la forme d’un contrat à titre onéreux, est un abus qu’on eût bien fait de proscrire. Les inconvénients signalés par la chambre des requêtes sont graves autant qu’évidents, et nous ne comprenons pas que le législateur de 1843 n’ait pas eu le courage de consacrer une mesure qui n’é­ tait que la conséquence rigoureusement logique de la réforme qu’il introduisait dans la législation. La différence d’une libéralité à un acte ordinaire ne lui avait pas pourtant échappé. L’exception consacrée par l’art. 2 de la loi du 24 juin, à l’endroit des pretniè^ res, le prouve péremptoirement. Ce qui le prouve mieux encore, ce Sont les motifs qui ont fait admettre cette exception. « Il est une classe d’actes, disait le rapporteur, M. Philippe Dupin, que les auteurs de la loi ont cru devoir soumettre à des formes plus rigoureuses , et pour lesquelles on hotfs propose d’exiger le concours effectif, la présence réelle du notai­ re en second et des témoins, ce sont les donations de toute nature.... « Quelques esprits se sont étonnés de cette distinction. Ils ont demandé si une vente ou un échange de trois �346 TRAITÉ DU DOL cent raille francs n’était pas plus important qu’une do­ nation de cent francs. « Mais on n’a pas fait attention que la différence pro­ posée était fondée sur la nature des actes , et non sur l’importance de l’intérêt. « En effet, les actes ordinaires donnent presque tou­ jours lieu à des faits d’exécution immédiate ou du moins à des faits qui s’accomplissent du vivant des parties con­ tractantes. Cette exécution sert de contrôle, de certifica­ tion, et, en cas de débats, les intéressés sont là pour ex­ pliquer leurs propres intentions , et combattre les frau­ des de toute nature. Les donations, au contraire, presque toujours accompagnées d’une réserve d’usufruit, ne viennent à exécution qu’après la mort de ceux qui les ont faites; elles sommeillent jusque là, et, lorsque le jour de l’exécution est arrivé, le donateur ne peut plus éle­ ver la voix pour protester contre les surprises, et pour déjouer les fraudes. « Autre différence plus importante encore : Les do­ nations sont trop souvent arrachées à la faiblesse ou à la maladie par des influences diverses et par des manœu­ vres captatoires, il n’en est pas de même des autres ac­ tes. On a donc pensé que la liberté des donateurs doit être plus spécialement protégée par la présence de deux notaires, ou d’un notaire et de deux témoins. Cette pré­ caution est prise, bien moins contre le notaire que contre l’entourage du donateur. » Ces considérations prévalurent , et les garanties pro­ posées furent admises. On reconnut donc qu’il était ur- �ET DE LA FRAUDE. gent de protéger le donateur contre sa propre faiblesse , contre l’avidité de son entourage. Le moyen adopté estil , peut - il être efficace , tant qu’une donation pourra valablement se déguiser sous la forme d’un contrat oné­ reux ? La loi de 1843 ne répond donc nullement à la pensée du législateur. La garantie qu’elle exige n ’est qu’apparente , et, loin de protéger les intérêts qu’elle a voulu couvrir, elle les compromet plutôt. En effet, plus la volonté du donateur sera incertaine, plus il aura fallu recourir à la surprise et à la fraude, et plus on reculera devant la nécessité imposée par la loi, lorsque, pour l’é­ luder et pour faire triompher des manœuvres coupables, il suffira de recourir à la simulation et de rédiger un acte de vente sous seing-privé. Le corollaire indispensable delà loi de 1843 était donc une disposition annulant la donation déguisée sous la forme d’un acte onéreux. A cette condition seulement il était possible d’empêcher la fraude qu’elle a voulu prévenir. Comment l’empêcherait-elle en l’absence de cette pro­ hibition ? Le donataire a le plus grand intérêt à simu­ ler un acte à titre onéreux. Cet acte a tous les avantages de la donation, sans aucune de ses charges ; il n’est sou­ mis h aucune forme, à aucune authenticité ; il est plus irrévocable encore que la donation elle-même. En effet, l’ingratitude du donataire peut faire révoquer celle-ci , mais elle ne révoque pas l’acte simulé. Le prétendu ac­ quéreur pourra payer son bienfaiteur de la plus noire ingratitude : le chasser, l’expulser de chez lui, lui refuser �348 TRAITÉ DU DOl les aliments, en un mot, le réduire à recourir à la cha­ rité publique, e t, pendant ce temps, il jouira insolem­ ment d’une fortune que la fraude , aidée d’une simula­ tion, lui permettra de retenir. Tout cela, dit-on, c’est le donateur qui l’a voulu luimême, puisque, pour mieux assurer son bienfait, il s’est lié plus irrévocablement que par une donation franche. Mais, peut-on raisonnablement croire que le donateur a pu faire autrement et qu’il a parfaitement apprécié les conséquences de l’acte qu’il souscrivait ? Il faudrait , pour cela, admettre qu’il a préféré l’intérêt du donataire au sien propre. Cet intérêt exigeait qu’il se précaution­ nât contre une ingratitude qu’il devait prévoir, et, s’il a failli à ce qu’exigeait cette prévision , c’est qu’il n’a pas été maître de faire autrement qu’il n ’a fait. Cela se conçoit. Le donataire a , l u i , le plus grand intérêt à se garantir contre la chance d’une révocation, dans une hypothèse dont il s’est peut - être déjà rendu intentionnellement coupable. On ne hasarde donc rien en le supposant l’auteur d’une simulation qui l’affran­ chit du devoir de la reconnaissance et qui consolide plus fortement entre ses mains cette fortune qu’il convoite. 7s fecit scelus cm prodest, dit la raison criminelle , et cette maxime d o it, dans notre hypothèse , résoudre la difficulté. Ajoutons que celui que l’idée d’une donation alarmerait, n’est pas aussi effrayé de l’idée d’une fausse vente , qu’on lui présente comme sans efficacité , sans portée réelle , ne devant sortir à effet que s’il ne la ré­ tracte pas , en un mot comme révocable au même titre que le testament lui-même. �ET DE LA FRAUDE. 349 Notre pratique personnelle nous a convaincu de l’au­ dace avec laquelle les avides coureurs d’héritage s’effor­ cent de persuader et persuadent quelquefois de choses incroyables. Il est vrai qu’ils ont le soin de s’adresser à d’autres qu’à des intelligences saines et fortes. Mais c’est surtout la vieillesse et la décrépitude qui ont besoin d’ê­ tre protégées. Dira-t-on que ce sont là des manœuvres frauduleuses de nature à vicier l’acte ? Mais plus l’idée suggérée est extraordinaire, et plus on répugne à l’admettre. On ne voit, dans la plainte, qu’un moyen de rétracter une li­ béralité qu’on regrette, et comme , en définitive , il n’y a aucune preuve écrite , et qu’il faudrait recourir à la preuve testimoniale , on vous écarte parce qu’on s’est rendu complice de la fraude alléguée : Nemo auditur allegans propriam turpitudinem. Nous avons donc raison de le dire, tant qu’on n’aura pas admis la nullité de toute donation qui ne réunira pas les formes que la loi impose pour les actes de cette nature, on n’aura pas garanti efficacement le donateur contre les fraudes de son entourage. Tout ce qu’on ten­ tera dans ce sens ne produira d’autre résultat que d’en­ courager la fraude à se réfugier dans la large voie qu’on lui laisse. 1266. — Ainsi que nous venons de l’indiquer , la donation déguisée n ’est point soumise à la révocation pour cause d’ingratitude. Est-elle également affranchie de la révocation pour survenance d’enfants ? �350 TRAITÉ DU DOL La révocation pour survenance d’enfants, quelque équitable qu’elle so it, n’a pas toujours été admise sans contestation. Les docteurs étaient partagés, même depuis la loi si unquam, ' car ceux qui tenaient pour la néga­ tive soutenaient que cette loi n’était applicable qu’aux donations faites par un patron à son affranchi. Cepen­ dant son application aux donations en général avait fini par être admise. L’ordonnance de 1731 aurait, dans tous les cas, rendu tout litige impossible. Aux termes de l’art. 39 , les do­ nations, quelles qu’elles soient, à quelque titre qu’elles aient été faites,1 de quelque valeur qu’elles puissent être, sont révoquées par la survenance d’enfants. Les difficul­ tés qui s’étaient élevées sur les dons mutuels , sur la faculté pour le donateur de s’interdire d’user de cette révocation, ou de la ratifier après la naissance des en­ fants ont été également tranchées par l’ordonnance. Le Code civil s’est approprié les dispositions du légis­ lateur de 1731. Les articles 960 et suivants sont formels et explicites à cet égard. La survenance d’enfants annule toute donation précédente. La loi suppose que leur exis­ tence , au temps de la donation , l’eût empêchée de se réaliser; elle présume, en outre, dans celle faite par un homme sans enfants, l’existence d’une clause tacite et implicite de révocation, en cas qu’il lui en survienne. I L 8, Cod, de Rev. donat. s Sont cependant exceptées: 1° les donations faites, dans le contrat de mariage, aux conjoints par leurs ascendants; 2° celles que les conjoints se font l’un à l’autre. �ET DE LA FRAUDE. 351 Notons que le motif de cette révocation est plutôt dans l’intérêt des enfants que dans celui du donateur. On ne pouvait admettre qu’une famille dût , avant même de naître, être dépouillée d’une fortune que sa qualité seule devait lui assurer de préférence à tous. Cela admis, nous n’hésitons pas à résoudre négative­ ment la question que nous nous sommes posée, et à te­ nir que la donation, déguisée sous la forme d’un contrat à titre onéreux, est révoquée par la survenance d’enfants au donateur. Qu’on ne puisse pas la faire révoquer pour cause d’in­ gratitude , on le comprend. Cette révocation est dans l’intérêt personnel et exclusif du donateur. En droit , chacun peut déroger à une loi faite en sa faveur, or cette dérogation à tout avantage personnel s’induit contre le donateur. Par cela seul qu’il a dissimulé la libéralité, il l’a rendue ainsi à tout jamais irrévocable ; il n’y a donc que justice à lui faire supporter les effets d’une irrévo­ cabilité qu’il a pu et n’a pas voulu empêcher. Mais la maxime qu’on peut déroger à une loi faite en sa faveur n’a plus aucune portée, lorsque la révocation est demandée pour survenance d’enfants, par deux rai­ sons : 1° parce que, dans ce cas, la révocation est plutôt dans l’intérêt des enfants que du donateur lui-même ; 2° parce que, comme l’enseignent Ricard et Pothier, la dérogation peut s’entendre avec cette limitation , pourvu que son auteur soit dans le même état et dans la même position qu’il se trouvera lorsqu’il aura droit de se ser­ vir de la loi à laquelle il a dérogé, et non pas lorsqu’il �332 TRAITÉ DU DOL est encore dans l’état en considération duquel la loi a voulu lui subvenir. Ainsi, un mineur ne peut pas re­ noncer à la loi qui lui accorde la restitution , pendant qu’il est encore en minorité. Par la même raison, la loi pour la révocation des donations au cas de survenance d’enfants ayant été faite pour subvenir au défaut de pré­ voyance des gens qui n’ont pas d’enfants et se persua­ dent trop facilement qu’ils ne changeront pas de volonté et qu’ils n’en auront pas, il ne leur est pas permis, pen­ dant qu’ils n’ont pas encore d’enfants , pendant qu’ils sont dans l’erreur contre laquelle la loi a voulu sub­ venir, de renoncer au droit que la loi a établi en. leur faveur.’ Il est un autre motif plus péremptoire encore , c’est celui qui se tire de la disposition de l’art. 965 du Code civil. Toute clause ou convention par laquelle le dona­ teur aurait renoncé à la révocation de la donation pour survenance d’enfants, sera regardée comme nulle, et ne pourra produire aucun effet. Ainsi la renonciation for­ melle est défendue, comment dès lors en admettre une tacite, c’est-à-dire qu’on pourrait, par une voie indirecte, arriver à faire ce qu’il est prohibé de faire indirectement. Ce simple aperçu suffirait pour juger la question. En admettant que la simulation de l’acte valût renonciation à le faire révoquer pour survenance d’enfants, cette re­ nonciation ne pourrait valoir plus qu’une convention 1 Ricard , des Donat., n0! 575 et suiv. ; — Pothier, sect. 3 , art. 2 , �ET DE LA. FRAUDE. 353 expresse, elle serait donc frappée , comme celle-ci , par la disposition de l’art. 965. 1 267. — Il est vrai que le donataire menacé de la révocation pourrait vouloir soutenir la sincérité du ca­ ractère onéreux donné à l’acte, mais il résulte forcément de ce qui précède qu’on pourrait prouver le contraire. La maxime nemo audilur.... deviendrait inapplicable , d’abord parce que les enfants , dans l’intérêt desquels surtout a été édicté l’art. 965 , étant censés, les princi­ paux demandeurs , n’ont et ne peuvent avoir participé à une fraude commise avant qu’ils fussent nés ; ensuite parce que le père serait censé avoir voulu éluder la dis­ position de l’art. 965 et faire tacitement une renoncia­ tion formellement prohibée. Dès lors il s’agirait d’une fraude non-seulement à une loi prohibitive, mais encore préjudiciable à des tiers ; dès lors aussi la preuve testi­ moniale, et, par voie de conséquence, celle par présomp­ tions , pourrait être invoquée par le complice , dans le premier cas ; dans l’intérêt des enfants, dans le second. Ainsi , en cas de résistance à la révocation de la part du donataire , le véritable caractère de l’acte pourrait être établi par témoins ou par présomptions. Prouvé qu’il fût qu’il ne constitue qu’une libéralité, elle se trouverait révoquée, alors même, dit l’art. 962 du Code civil, que le donataire serait entré en possession des biens don­ nés, et qu’il y aurait été laissé par le donateur depuis la survenance d’enfants. La révocation s’opère de plein droit. Elle est absolue en ce sens que l’intégralité des lu 23 �354 TRAITÉ DU DOL biens donnés fait retour au donateur ou à ses enfants, sans que le donataire soit autorisé à retenir la quotité disponible, lorsque la révocation est poursuivie par ceuxci après la mort de leur père, la réduction à concurrence de cette quotité ne pouvant se réaliser que dans le cas de donations faites après la naissance des enfants. 1268. — L’action en révocation pour survenance d’enfants dure trente ans qui ne commencent à courir , aux termes de l’art. 966 , que du jour de la naissance du dernier enfant, même posthume , du donateur. Le donataire, ses héritiers ou ayans-cause ne pourront donc se maintenir en possession des objets donnés que s’ils prouvent en avoir joui plus de trente a n s, à partir de cette époque. Remarquons que cette prescription est sou­ mise par l’art. 966 à toutes les interruptions telles que de droit. Ainsi, les causes qui empêchent ou interrom­ pent légalement le cours de la prescription en matière ordinaire produiront dans notre hypothèse tout leur ef­ fet. Il ne suffira donc pas d’une possession de fait plus que trentenaire , il faudra de p lu s, qu’au regard de la paTtie intéressée , cette possession ait pu faire acquérir la prescription. Cette exception est la seule opposable à la demande en révocation. Toute reconnaissance , toute ratification faite par le donateur après la survenance d’enfants n’au­ rait aucun effet. Ce qui n’existe pas ne peut être ni re­ connu, ni ratifié ; or la donation se trouve de plein droit révoquée par la survenance d’enfants , elle tombe d’une �ET DE LA FRAUDE. 355 manière tellement absolue, que la mort postérieure des enfants, dont la naissance l’a fait révoquer, est impuis­ sante à la faire revivre. Toute donation nouvelle, qui serait consentie après la naissance des enfants , ne se­ rait valable que jusqu’à concurrence de la quotité dis­ ponible. 1269. — L’art. 966 m et, quant à l’obligation de restituer les biens , sur une même ligne , le donataire , ses héritiers ou ayans-causeet tous autres détenteurs. Il résulte de ces termes que les tiers - acquéreurs ne pour­ raient se prévaloir de la prescription décennale établie en leur faveur par l’art. 2265 du Code civil. Ce résultat n’a rien de trop rigoureux , lorsque la li­ béralité ayant été consentie sous la forme d’une dona­ tion, le tiers n’a pu ignorer qu’il traitait avec un dona­ taire. Il a dès lors pu apprécier les dangers que courait le titre de son cédant, dangers qu’il a assumés sur sa tête, en consentant à traiter avec lui. Mais il n’en est pas ainsi lorsque la donation se dé­ guisant sous la forme d’un contrat à litre onéreux, l’ac­ quéreur a pu croire à l’irrévocabilité du titre de son ven­ deur. Il semble en effet qu’on ne peut exiger de lui qu’il crût à une simulation que rien ne devait et ne pouvait lui indiquer. Sa bonne foi ne saurait donc être suspec­ tée, et n’est-ce pas se montrer injuste envers lui que de le dépouiller de ce qu’il a légitimement acquis. Cette objection est grave et sérieuse , on ne s’en est pas dissimulé la portée. Mais les droits des enfants ont �356 TRAITÉ DU DOL prévalu et devaient en effet prévaloir. On comprend le danger que couraient ces droits , si les tiers-acquéreurs pouvaient échapper à l’obligation de rendre par la simple prescription décennale. Le donataire, qui, par la simu­ lation de l’acte, s’est mis à couvert de la révocation pour cause d’ingratitude, n’aurait rien de plus pressé que d’a­ liéner les objets donnés pour se soustraire au danger dont le menace celle pour survenance d’enfants. De telle sorte que celle-ci se réalisant, le donateur et ses enfants se trouveraient en présence d’une insolvabilité réelle ou feinte , et dans l’impossibilité de reconquérir cette for­ tune que la loi entend leur assurer. Les inconvénients que présenterait un tel état de cho­ ses, l’atteinte que l’intérêt général pourrait subir de cette fatale spoliation d’une famille innocente de la faiblesse ou de l’imprévoyance de son auteur, a paru exiger une dérogation à l’intérêt particulier des tiers - acquéreurs. La lo i, voulant la fin , devait vouloir les moyens ; s’ar­ rêter devant la bonne foi des tiers - acquéreurs, c’était précisément, comme nous le disons, en aliéner le plus décisif. La loi a donc appliqué à l’hypothèse qui nous occupe une règle sevère , mais nécessaire pour l’efficacité des mesures qu’elle sanctionnait. Ainsi, de quelque manière qu’elle se soit réalisée, la donation se trouvant révoquée, tous les biens qui en faisaient l’objet reviennent francs et libres entre les mains du donateur ou de ses héritiers; les tiers-acquéreurs aux-mêmes sont soumis à restituer, à moins qu’ils ne puissent opposer la prescription de trente ans. �ET DE LA FRAUDE. 357 Il suit de là que ces tiers ont un intérêt évident dans l’instance en révocation. Ils devront donc, s’ils sont con­ nus, y être appelés pour surveiller leurs droits et s’op­ poser à toute collusion entre les prétendus donateur et donataire. Ils peuvent, s’ils n’ont pas été appelés, inter­ venir ; ils o n t, dans tous les cas , le droit de former tierce - opposition au jugement de révocation, lorsque, actionnés en délaissement, on prétendra le leur opposer. 1270. — La vente peut être déguisée sous la forme de l’échange , et cette simulation n’a rien que de trèslicite , lorsque, d’ailleurs, l’acte en résultant offre tous les éléments de validité exigés par la loi. Mais cette simulation peut n’être qu’une fraude. Nous avons vu que soit la vente, soit l’échange peut, sous des apparences légales, pallier l’usure. Nous avons aussi établi les conséquences en résultant en faveur et contre les parties. Nous n’avons ici à nous occuper que de la simulation licite, et à rechercher le mode par lequel on pourra l’é­ tablir, et les effets dont elle est susceptible. En thèse , la question de savoir si un échange dissi­ mule une vente est assez indifférente. Valable dans l’un et l’autre cas, l’acte n’en doit pas moins produire tous ses effets. 1271. — Mais il est une hypothèse dans laquelle cette question acquiert une haute importance, à savoir : lorsque le contrat est querellé pour cause de lésion. On �358 TRAITÉ DU BOL sait, en effet, qu’une lésion, de plus des sept douzièmes fait rescinder la vente, tandis que l’échange ne comporte pas même l’action en lésion. Il est dès lors certain que, la lésion existant, le caractère réel de l’acte est décisif, puisqu’il sera rescindé ou maintenu , selon qu’il sera déclaré vente ou échange. La‘justice se trouvera donc nécessairement en présen­ ce d’allégations contradictoires de la part des parties. Chacune d’elle soutiendra celle qui servira le mieux son intérêt. Que fera la justice ? Son rôle serait facile si le demandeur en rescision pour lésion rapportait la preuve littérale de la réalité de la vente dont il excipe, ou si du moins il invoquait un commencement de preuve par écrit. Mais , en l’absence de l’un ou de l’autre, on maintiendra l’acte tel qu’il se présente, sans vouloir recourir à la preuve orale, ni s’ar­ rêter aux présomptions plus ou moins graves dont le demandeur excipera. En effet, par respect pour la liberté des conventions, la loi accepte et doit accepter la forme dans laquelle il a plu aux parties de les constater. Il suffit que le con­ trat apparent soit revêtu des formalités exigées pour sa va­ lidité, pour que son exécution soit ordonnée. Il est pré­ sumé sincère par cela seul qu’il est l’œuvre commune des parties. Il est vrai que la vérité doit être substituée à la fiction. Mais encore faut-il que cette vérité apparaisse d’une ma­ nière régulière, et cette régularité ne peut résulter que d’une preuve écrite. Vouloir établir qu’il s’est agi d’a u - �ET DE LA FRAUDE. 359 tre chose que de ce qui ressort de l’acte même, c’est vou­ loir prouver outre et hors le contenu en celui-ci, c’est demander à établir ce qui aurait été dit avant, lors ou depuis, choses pour lesquelles l’art. 1341 proscrit for­ mellement la preuve par témoins. On violerait donc la disposition de cet article, si on admettait cette preuve, car la partie qui l’invoque a pu se procurer la preuve écri­ te ; qu’elle est, dès-lors, hors des cas d’exceptions prévus, et qu’elle ne peut non plus exciper d’une prétendue fraude, puisqu’elle s’en est volontairement constituée le co-auteur. Le système contraire favoriserait les prétentions les plus déloyales, et déterminerait une foule de procès injustes, inconvénients qui, nous l’avons vu, ont fait introduire dans notre législation le principe consacré depuis par l’ar­ ticle 1341. C’est donc à celui qui, tout en consentant une simu­ lation, a cependant intérêt à conserver à l’acte son vé­ ritable caractère, à se procurer, à côté du litre apparent, une reconnaissance formelle de ses véritables intentions et de celles de l’autre partie. Cela lui est facile, car il est partie au contrat qu’il peut ne consentir qu’à cette con­ dition. S’il néglige de le faire, l’absence de la preuve écrite est son fait personnel, et il ne saurait se faire un titre de sa propre négligence. C’est ce que la Cour de cas­ sation n’a pas cessé d’admettre, c’est ce qu’elle a consa­ cré le 4 janvier 1817, en termes formels : « Attendu que les parties contractantes ayant respectivement voulu et consenti la simulation, sont non-recevables à la prouver par témoins, et doivent s’imputer de ne pas s’en êtreas- �360 TRAITÉ DU DOL suréla preuve écrite, comme il était en leur pouvoir de le faire. » Ainsi la vente déguisée sous la forme d’un échange est régie par le principe de celui-ci. Elle est donc irré­ vocable, quelle que soit la lésion soufferte. Mais la preuve de la simulation restituant au contrat son véri­ table caractère, le range sous l’empire des règles particu­ lières à la vente, et le rend conséquemment rescindable pour lésion de plus des sept douzièmes. Cette preuve doit être écrite et résultera d’une contre-déclaration ex­ presse. 1 2 7 2 . — A défaut de cette contre-déclaration, la preuve testimoniale et celle par présomptions ne seraient recevables que s’il existait un commencement de preuve par écrit. L’appréciation de présomptions, si elles étaient déclarées recevables, pourrait obéir aux règles que nous avons déjà retracées.’ 1 2 7 3 . — La simulation ne s’exerce pas toujours sur le caractère de l’acte. Elle peut porter sur la date, sur certaines conditions stipulées au contrat, sur la personne des contractants, sur le prix, lorsqu’il s’agit d’une vente, sur la libération elle-même. La sincérité de la date ne saurait être douteuse dans l’acte authentique. Le concours de l’officier public pré­ posé par la loi donne, à celle indiquée, une certitude 1 v. su p rà , n°« 992, 993 �ET DE LA FRAUDE. 361 telle que le contraire ne pourrait être établi que par une inscription de faux. Il n’en pourrait être de même pour l’acte sous seing privé. La facilité que les parties ont de choisir celle qui favorise le mieux leur dessein, devait, pour toute autre que pour elles, en faire suspecter la foi. En ce qui les concerne, l’art. 1322 assimile l’acte sous seing privé à l’acte authentique lui-même. Il fait consé­ quemment foi de sa date. Il résulte de cette disposition que la partie qui la prétend simulée ne peut être admise à le prouver au­ trement que par écrit. Toute preuve testimoniale est re­ poussée et par l’art. 1341 et par l’art. 1322 lui-mê­ me. Mais l’admissibilité de la preuve littérale rendant applicable l’art. 1347, le commencement de preuve sup­ pléerait à celle-ci et rendrait la preuve testimoniale re­ cevable. 1 2 7 4 . — La foi due à l’acte sous seing privé, parles parties contractantes, est subordonnée par la loi à la con­ dition que l’acte sera reconnu par celui auquel on l’op­ pose, ou judiciairement tenu pour tel. Il est évident que la dénégation de l’écriture est une exception des plus pé­ remptoires, elle tend à rendre l’acte étranger, et consé­ quemment sans effet possible contre celui qui se défend de l’avoir souscrit. 1 2 7 5 . — La reconnaissance de l’acte est formelle ou tacite. Elle est expresse, lorsque, sur la sommation de re- �362 TRAITÉ DU DOL connaître ou de dénier, la partie déclare avouer la pièce et reconnaitre son écriture. Cette déclaration fixe le sort de l’acte et le rend ultérieurement inattaquable sous ce rapport. Elle est tacite, lorsque la partie, pouvant méconnaître la pièce, non-seulement ne la conteste pas, mais agit de manière à indiquer qu’il ne veut ou ne peut la con­ tester. C’est ce qui se réaliserait soit lorsque le débiteur ne répond rien à la signification du titre et à la som­ mation de le méconnaître, soit lorsque appelé en justice, il soutient au fond que la demande n’est pas fondée, ou oppose un payement ou une compensation. 1276 . — Il faut en outre, pour que l’acte fasse plei­ ne foi de sa date, que celui à qui on l’aurait fait sous­ crire n’ait pas acquisdepuis peu, oun’aitpas perdu, dans l’intervalle, la capacité de contracter. Une incapacité, sur­ venue entre le moment de la date prétendue de l’acte et celle delà demande, pourrait faire supposer l’antidate; et, comme il s’agirait alors d’une fraude à une loi d’or­ dre public, on pourrait prouver l’antidate par la preuve testimoniale. 1277 . — Ainsi, et par application de cette règle, le mineur, devenu majeur, peut soutenir que l’obligation dont on lui demande payement remonte à une époque où il était encore dans les liens de la minorité. Ainsi encore le majeur pourvu, depuis la date de l’acte, d’un conseil judiciaire, est recevable à prouver que çette �ET DE LA FRAUDE. 363 date , réellement postérieure à son interdiction ; a été reportée après coup à une époque antérieure, à l’effet d’en éluder les effets. Dans l’un comme dans l’autre cas, la question n’est plus de savoir si, en fait, la date appa­ rente est ou non postérieure à la majorité ou antérieure à l’interdiction , mais si réellement l’acte a été ou non fait à la date indiquée , c’est-à-dire alors que le sous­ cripteur jouissait déjà, ou encore, de la capacité de con­ tracter.’ Dans ces hypothèses, la présomption de l’art. 1322 reçoit exception, et le débiteur ne pourrait être con­ damné par cela seul que la date apparente se réfère à un temps de capacité. Il ne le sera que si la capacité existait réellement. L’acte ayant été véritablement sous­ crit au temps indiqué,1la condamnation n’est donc plus la conséquence de la foi due à l’acte, mais uniquement celle du défaut de preuve de l’absence de sincérité allé­ guée. Ainsi l’incapacité pouvant résulter soit de la mino­ rité, soit de l’interdiction, arguée par la partie, amène une exception à la règle de l’art. 1322. L’acte ne fait plus pleine foi, et sa date n’est admise que jusqu’à preuve contraire. Cette preuve est elle-même admissi­ ble par toutes les voies : par témoins et même par pré­ somptions. 1 Cass., 4 fév 1835; — D. P., 35. 1 33. 2 Cass., 17 mai 1831 ; — D. P., 35, 1, 32. �364 TRAITÉ DU DOL 1 278. — II en serait de même pour la femme ma­ riée poursuivant la nullité de son obligation pour défaut d’autorisation maritale. Il importerait peu que, par la date apparente, cette obligation remontât à une époque antérieure au mariage, l’antidate alléguée par la femme rendrait la preuve testimoniale admissible, s’agissant d’u ­ ne fraude à une loi d’ordre public. Le titre ne pourrait donc être validé que faute par la femme d’avoir légale­ ment justifié ses prétentions. Dans tous ces cas, le but de la loi est facile à saisir. Laisser toute sa force à la présomption de l’art. 1322, c’était retirer, d’une main, au mineur, à l’interdit,, à la femme mariée, cette protection qu’elle paraissait leur ac­ corder de l’autre; c’était leur permettre de se ruiner in­ failliblement. Il est facile, en effet, de prévoir que l’a­ vidité de ceux qui ont le courage de les exploiter recom­ manderait à leur attention le choix de la date, qu’ils fe­ raient toujours de manière à s’assurer le succès de leurs ténébreuses et déloyales machinations. 1 2 7 9 . — Qu’en est-il de l’incapacité résultant d’une condamnation au criminel? Que le condamné à une pei­ ne afflictive et infamante soit, pendant la durée de sa peine, incapable de contracter, c’est ce qui ne peut faire évidemment l’objet d’un doute. L’article 29 du Code pé­ nal le déclare en état d’interdiction légale et veut que ses biens soient gérés et administrés par un curateur nom­ mé dans les formes prescrites pour la nomination d’un tuteur aux interdits. Or, aux termes de l’art. 1124 du �ET DE LA FRAUDE. 365 Codecivil, les incapables de contracter sont : les mineurs, les interdits, les femmes mariées dans les cas déterminés, et généralement tous ceux à qui la loi a interdit certains contrats. N’est-ce pas être interdit que d’être placé dans un état d’interdiction légale? Et si on m’objecte qu’au lieu d’un tuteur que reçoit le premier, le condamné n’a qu’un cu­ rateur, je répondrais que la loi a voulu distinguer le malheur du crime ; que la protection qu’elle assure à celui à qui une maladie funeste enlève toute capacité, provient d’un sentiment de bienveillante pitié, tandis que la privation de cette capacité est une peine que la mo­ rale, que l’honnêteté publique exigeait. Pouvait-il se faire, en effet, que l’être dégradé et infect, que le bagne récèle, pût encore demeurer, pendant le cours de sa peine, à l’instar des autres citoyens et traiter avec eux d’égal à égal. Mais, quelque inégalité qu’on relève dans le mode d’interdiction et dans ses conséquences, quant à la personne, l’incapacité est la même. Ajoutons que, dans l’interdiction ordinaire, la loi exige un tuteur, parce qu’elle lui confie la personne et les biens de l’interdit ; dans celle résultant d’une condamnation criminelle, un curateur suffit, parce qu’il ne s’agit et ne peut plus s’a­ gir que des biens, la personne demeurant sous le coupde la justice. Si on ne veut pas considérer le condamné comme un interdit, du moins faudra-t-il le placer dans la catégorie de ceux auxquels la loi a interdit certains actes. La dé­ fense de gérer et d’administrer leurs biens n’est-elle �! pasla prohibition de tous les contrats ayant ce double ca­ ractère ? Nous croyons donc que, sous l’un comme sous l’autre rapport, le condamné à une peine afflictive et infàmante est réellement incapable de contracter. Cette opinion est celle que professent des savants et profonds criminalis­ tes. ' MM. Chauveau Adolphe et Faustin Hélie voient dans celte interdiction la conséquence presque néces­ saire de la peine. Il ne faut pas, disent-ils, qu’un con­ damné puisse disposer de ses revenus et de ses biens , quand il subit un châtiment sévère ; il ne faut pas qu’il ait le moyen d’acheter à prix d’or une évasion, ou que, par des profusions scandaleuses , il fasse , d’un séjour d’humiliation et de deuil, un théâtre de joie et de scan­ dale. 1 L’incapacité absolue de gérer et d’administrer ainsi admise, il s’ensuit que, comme pour les autres incapa­ bles, l’acte ne sera valable que s’il a été réellement sous­ crit avant l’incapacité. 3 L’arrêt que nous annotons , rendu sur les conclusions conformes de M. Troplong , alors avocat général, semble même exiger que l’acte ait acquis date certaine pour qu’on puisse l’exécuter. Mais, aller jusque-là , ce serait placer le condamné dans une position plus avantageuse que le mineur , que l’interdit 1 Carnot, art 29, n» 5. 2 Théorie du Code pénal, 1 . 1 , p. 166; — V. Cass., 25 janvier 1825; -S irey , 25, 1, 345. a Nancy, 5 juin 1828 ; — D. P. 29,2, 114. �ET DE LA FRAUDE. 367 ou la femme mariée. Nous ne croyons donc pas cette exigence admissible. Pour le condamné, comme pour tous les autres inca­ pables, la loi n’admet qu’une seule chose, à savoir : la faculté de prouver que la date apparente est fausse , et que l’acte a été consenti dans un moment d’incapacité. A défaut de cette preuve, cette date est acceptée comme vraie, et l’acte, tenu pour sincère, doit être exécuté. ' dans le doute même , il faudrait arriver à ce résultat : In dubio standum est instrumenta. 1 2 8 0 . — L’art. 1322 déclare que l’acte fait foi nonseulement contre la partie, mais encore contre ses héri­ tiers et ayans-cause ; faut-il appliquer ce dernier terme aux successeurs à titre universel seulement, ou bien l’é­ tendre aux successeurs à titre particulier ? 1 2 8 1 . — C’est dans ce dernier sens que Toullier in­ terprète. l’art. 1322. A insi, d it- il, les donataires, les acquéreurs sont les ayans-cause du donateur ou du ven­ deur, pour ce qui concerne la chose donnée ou vendue. Dès lo rs, l’acquéreur , par acte authentique, peut être évincé par une vente sous seing-privé antérieure faisant foi contre son vendeur et, par conséquent contre lui.1 1 2 8 2 . — M. Chardon proteste contre cette doctrine, 1 Colmar, 30 juillet 1831 ; — D. P., 32, 2. 138. i T. vin, n°* 245 et suiv. �368 TRAITÉ DU DOL il lui reproche d’entraîner à des conséquences iniques. Ainsi, dit-il, celui qui a donné ou vendu par acte au­ thentique pourra , à son gré , révoquer la donation et annuler la vente. Il lui suffira de simuler une aliénation sous seing-privé et de lui donner une date antérieure à l’acte public.' 1283. — Ce résultat, fût-il inévitable, ne pourrait , en aucune manière , détruire l’évidence. Or, l’évidence, dans l’hypothèse qui nous occupe, est que celui à qui une chose a été transmise par legs, donation, vente ou échange, etc...., est, quant à cette chose, l’ayant-cause du précédent propriétaire. Cette doctrine amène-t-elle fatalement aux conséquen­ ces qui alarment tant M. Chardon? Non, évidemment, et cela , par cette raison bien simple, que la transmis­ sion régulièrement opérée , le nouveau possesseur n’est plus un ayant-cause, et que celui de qui il tient la chose n’a pu, de ce m om ent, rien faire qui puisse l’engager valablement. Ainsi, ayant-cause pour le passé, le dona­ taire , l’acquéreur ou l’échangiste ne peuvent voir leur propriété se modifier ou s’effacer que par un fait qui leur soit personnel. Or , ce que le précédent propriétaire ne peut faire directement , il lui est prohibé de le faire par une voie indirecte. L’acte sous seing-privé qui paraîtrait posté­ rieurement à la transmission publique et qui porterait �369 ET DE LA FRAUDE. une date antérieure, ne pourrait donc être opposé sans que le donateur, l’acquéreur ou l’échangiste n’eût la faculté de le quereller comme faiten fraude de ses droits. Nous admettons donc la doctrine de Toullier avec cette juste restriction : que le donateur, l’acquéreur ou l’échangiste est l’ayant-cause de son auteur, mais à la façon des créanciers, et pouvant, comme ceux-ci, exercer un droit propre et personnel dans l’hypothèse prévue par l’art. 1167. Dira-t-on que l’obligation de prouver la fraude et la collusion leur sera onéreuse, difficile à remplir dans certains cas? Mais, comme nous l’avons fait observer a ille u rs,'la possession au moment de la donation ou de la vente dont ils se prévalent jouera un rôle souvent décisif et fournira de puissants enseignements; nous ré­ pondrons ensuite que si les porteurs d’un acte authen­ tique ont droit à être protégés, ce droit ne peut aller jusqu’à destituer de toute protection celui qui s’est con­ tenté de ce dont la loi lui permettait de se contenter, à savoir : d’un titre sous seing privé. Pourquoi ne voir jamais la fraude que dans celui-ci ? Est-ce que l’acte au­ thentique ne peut pas, dans un cas donné, n’êlre luimême qu’une fraude de nature à enlever des droits sé­ rieux, légitimement acquis? C’est ce qui ne manquera pas, d’ailleurs, d’être allégué. Que pouvait donc faire la loi dans la perplexité où la plaçait cette double éven­ tualité? Uniquement ceci : permettre la recherche de la 1 Vide suprà, n» 967. 24 �370 TRAITÉ DU DOL vérité par toutes les voies possibles, autoriser la partie réduite à alléguer la fraude, à la prouver par témoins et par présomptions, et s’en rapporter, pour l’appréciation des uns des autres, à la prudence et à la sagesse du jnge. 1284. — Une autre exception à la règle tracée par l’art. 1322 et sur l’inadmissibilité de la partie à prou­ ver par témoins la simulation dont elle excipe , se réa­ lise lorsque, par sa nature et par ses conséquences, la simulation constituerait la violation d’une loi prohibi­ tive. Ainsi, la lettre de change n’est parfaite que par la réalisation du contrat de change, c’est-à-dire qu’elle a pour but de faire retirer dans une place la somme reçue dans une autre. Cette condition étant indispensable pourque le souscripteur puisse être contraint par corps, il arrive que ceux qui ne traitent qu’en vue d’acquérir cette puissante garantie , ont soin d’exiger une lettre qu’ils rendent parfaite en simulant la remise de place en place. Cette simulation, la loi ne saurait la tolérer. Aussi, et malgré la complicité qu’en a assumée le souscripteur, il est non-seulement admis à s’en plaindre, mais encore recevable à la prouver par témoins et par présomptions. Des arrêts l’ont même fait résulter de ce que le tireur n’est pas négociant et de ce qu’il a son domicile ailleurs qu’au lieu d’où la lettre a été tirée.1 i Bruxelles, 28 juin ISI 0 �ET DE LA FRAUDE. 371 Le tireur pouvant prouver, par témoins et par pré­ somptions , le défaut de remise de place en place , est également recevable à établir, par les mêmes modes, tou­ tes les autres suppositions dont la lettre de change est susceptible. C’est ce qui a été maintes fois décidé pour la supposition soit de nom, soit de domicile, soit de qualité, soit de cause, malgré que l’art. 112du Code commercial se taise sur celle-ci.' 1285. — Cette exception à la règle de la foi due à l’acte et de l’inadmissibilité de la preuve orale contre le titre écrit en faveur de la partie, tient à un double motif: 1° En matière commerciale, la preuve orale est de droit commun. Ce motif, qui pourrait paraître péremp­ toire , ne rend pas suffisamment raison de l’exception admise. En effet, on peut reconnaître qu’on puisse, de­ vant la juridiction commerciale, prouver par témoins l’existence d’une opération contestée, d’une obligation, d’un payement, sans qu’il doive en résulter, comme con­ séquence forcée, la faculté de prouver contre le litre et d’exciper d’une simulation à laquelle on a soi-même participé. Ce qui re n d , en matière commerciale, la preuve testimoniale admissible , c’est que la rapidité , indispensable dans les opérations, ne rend pas tou­ jours possible une preuve littérale. Mais lorsque celle— 1 Cass., 25 juillet <1815, 22 juin 1825, 20 juin 1810 ; — Limoges, 10 mars 1808 ; — Bruxelles, 3 juillet 1812. �372 TRAITÉ DU DOL ci existe, lorsqu’une obligation a été écrite et signée , le souscripteur ne saurait raisonnablement prétendre n’avoir pas eu le moyen de constater la simulation dont il se plaint. On pourrait donc, lui opposant son propre fait, le soutenir légalement non-recevable à prouver contre ce qu’il a écrit et signé lui-même. La règle nemo auditur etc.... n’est pas exclue de la matière commer­ ciale ; 2° La lettre de change entraîne la contrainte par corps, et personne ne peut se soumettre à cette voie rigoureuse , hors des cas où elle est formellement au­ torisée par la loi. Toute convention contraire, quelque expresse qu’ellefùt, resterait sans force et sans effets pos­ sibles . Or, signer une lettre de change, c’est accepter la con­ trainte; la signer lorsqu’il n’y a pas remise de place en place, c’est consacrer une simulation dans l’objet d’é­ luder cette prohibition , que le législateur considère comme d’ordre public. Dans ce cas, la recevabilité de la preuve testimoniale en faveur de la partie elle-même, n’est plus que la conséquence de cette règle : Qu’en ma­ tière de fraude à une loi d’intérêt général, tout ce qui a été fait, l’a été illégalement; et qu’une nullité absolue peut toujours être invoquée, quelle que soit la part qu’on ait prise à l’acte qui en est atteint, n’étant donné à per­ sonne de méconnaître et de violer une prescription d’or­ dre public. Ce caractère appartient essentiellement à tout ce qui se rapporte à la contrainte par corps. Conséquemment, �ET DE LA FRAUDE. 373 celui qui s’y est volontairement soumis, hors des cas prévus, peut toujours se faire relever d’un engagement qui ne pouvant être expressément stipulé, ne saurait être validé, par cela seul qu’il aurait été pris par une voie détournée. Ainsi, et alors même que le premier motif devrait être écarté, le second rend suffisamment raison d’une solution n’ayant jamais souffert aucune difficulté ni en doctrine, ni en jurisprudence. 1286. — En résumé donc, la simulation dans les caractères de l’acte ou sur ses conditions lie irrévo­ cablement les parties. Le titre, tel qu’il résulte de leur volonté simultanée , est valable et fait entre elles la loi irrévocable qu’on ne peut détruire que par une preuve écrite. Mais ce principe reçoit exception lorsque, soit sous le rapport de la capacité de parties, soit sous celui des conséquences de l’acte même, la simulation dégénère en une fraude contre une règle d’ordre public ou d’intérêt général. Dans ce cas, la partie elle-même peut pour­ suivre la nullité de son engagement et établir ses préten­ tions par la preuve testimoniale, par les présomptions même. �374 TRAITÉ DU DOL CHAPITRE II. FRA UD E CONCERTÉE CONTRE LA LOI- SOM MAIRE. 4287. E ffe ts d e la fr a u d e c o n tr e la lo i. 1288. N a tu r e d e la s e u l e d iffic u lté q u ’e lle fa it s u r g ir . 1289. O b je c tio n s s o u le v é e s c o n tr e l ’a d m is s io n d e la p r e u v e o r a le e n tr e p a r tie s . 1290. D is tin c tio n q u ’o n d o it s u iv r e e n c e t t e m a tiè r e . 1291. F o n d é e s u r la d iffé r e n c e d e s m o t if s d e la p r o h ib itio n . 1292. La p r o h ib itio n , d a n s u n in t é r ê t p r iv é , e s t u n e fa v e u r à la ­ 1293. Il n ’en e s t p a s d e m ê m e d e c e l l e fo n d é e s u r l ’in t é r ê t g é ­ 1294. C o n séq u en ces. 1295. Im p o r ta n c e d e c e t t e d is t in c t io n q u e lle la p a r tie p e u t r e n o n c e r . n é r a l. p o u r l ’a s s im ila tio n q u e l ’a r t. 1 1 3 1 fa it d u d é fa u t d e c a u s e on d e la c a u s e fa u s s e a v e c la c a u s e illic it e ou im m o r a le . C o n s é q u e n c e s . 1296. La c o n t r e - le t t r e é t a b lis s a n t la p r e u v e d e la fr a u d e à la lo i, c e lle n o ta m m e n t q u i d i s s i m u l e l e p r ix r é e l d ’u n e v e n ­ t e , e s t - e l l e n u lle e n t r e l e s p a r t ie s ? �ET DE LA 1297. FRAUDE. 375 O p in io n d e M . P la s m a u p o u r l ’a ffir m a tiv e . 1298. R é f u t a t io n . 1999. E t a t d e la ju r is p r u d e n c e . 1300. C o n c lu s io n . 1301. C o n t r e - le t t r e s e n m a tiè r e d e c e s s io n d ’o ffic e . 1302. S o lu tio n s c o n s a c r é e s p ar la j u r is p r u d e n c e . 1303. C r itiq u e d ’u n a r r ê t d e la C ou r d e c a s s a t io n , in t e r v e n u e n ­ 1304. L a r é p é titio n d e c e q u i a é t é p a y é e n v e r tu d ’u n e c o n t r e - tr e u n p è r e s t so n fils , p a r M . D a llo z . R é f u t a t io n . l e t t r e é t a it u n e c o n s é q u e n c e i n é v it a b le d e la ju r is ­ prud en ce. 1305. C a r a ctè r e ju r id iq u e d e c e t t e r é p é titio n . 1306. R é p o n s e à u n e o b je tio n t ir é e d u s ile n c e d e la lo i d e 1 8 1 6 . 1307. U n e a u tr e c o n s é q u e n c e d e l à n u l li t é d e la c o n t r e - l e t t r e , e s t q u e l e t r a ité s e c r e t n e p e u t ê t r e r a tifié n i e x p r e s ­ s é m e n t n i t a c it e m e n t . 1308. L ’a c tio n e n n u llit é e t c e lle e n r e s tit u tio n p e u v e n t ê t r e e x e r c é e s p ar la c a u tio n . 1309. L e c e s s io n n a ir e d e l ’o ffice p o u v a n t o p p o se r la n u l li t é au c é d a n t , p e u t - i l s 'e n p r é v a lo ir c o n tr e l e s tie r s a y a n t p a y é à sa d é c h a r g e e t s e d is p e n s e r d e l e s r e m b o u r s e r . 1310. A d m is s ib ilit é d e la p r e u v e t e s t im o n ia le p o u r é ta b lir l ’e x i s ­ 1311. P a r q u e l d é la i s e p r e s c r iv e n t l ’a c tio n e n n u llit é e t c e lle en 1312. O r ig in e e t e ffe t d e l’in a lié n a b ilité d e la d o t. 1313. C a r a ctè r e d e la p r o h ib itio n . 1314. N a tu r e d e la n u llit é r é s u lt a n t d e sa v io la tio n . 1315. C o n s é q u e n c e s , p a r r a p p o r t a u x t ie r s - a c q u é r e u r s d u fo n d s 1316. L e u r s d r o its , s u iv a n t q u ’ils o n t c o n n u o u ig n o r é l e ca ra c­ 1317. A r r ê t d e la C o u r d e c a s s a tio n q u i le u r r e f u s e le d r o it de t e n c e d u tr a ité s e c r e t. r é p é t it io n ? d o ta l. tè r e d e d o t a lit é . p o u r s u iv r e la n u l l i t é , m ê m e d a n s l e c a s d ’ig n o r a n c e . D is s e n t im e n t . �376 1318. TRAITÉ DU DOL Q uid, si la v e n te e s t le r é s u lta t rie m a n œ u v r e s fr a u d u le u ­ s e s d e la p art d e s é p o u x ? L e s ile n c e s u r l e c a r a c tè r e d e la d o t a lilé c o n s t i t u e - t - i l u n e m a n œ u v r e fr a u d u ­ le u s e ? 1319. L ’a r t. 1 5 6 0 c o n fè r e le d r o it d e fa ire a n n u le r la v e n t e du b ie n d o ta l, au m a r i, à la f e m m e e t à s e s h é r it ie r s . 1320. P e n d a n t le m a r a ia g e , et a v a n t t o u te s é p a r a tio n , la p o u r ­ 1321. L e m a r i, h é r it ie r d e sa f e m m e , p o u r r a - t - il, e n c e t t e q u a ­ s u it e a p p a r tie n t au m a r i s e u l . l i t é , p o u r s u iv r e la n u llit é d e la v e n te d u fo n d s d o t a l , q u 'il a c o n s e n t ie p e n d a n t le m a r ia g e ? 1322. D is tin c tio n fa ite p a r M . B e llo t ; c r itiq u e q u ’e n fa it M . 1323. R é f u t a t io n . 1324. La D a llo z . b o n n e o u la m a u v a is e foi d e l ’a c q u é r e u r e s t d o n c u n e c ir c o n s ta n c e d é c is iv e p o u r la s o lu tio n d e n o tr e q u e s ­ tio n . 1325. L e m a r i, d a n s le s ile n c e d e l ’a c t e , p o u r r a - t - il p r o u v e r q u e 1326. O b lig a tio n p o u r le m a r i d e r e s tit u e r le p r ix , m ê m e lo r s ­ 1327. E t e n d u e d e c e t t e o b lig a tio n p o u r la f e m m e 1328. E x c e p t io n q u e l e m a r i p e u t in v o q u e r c o n tr e la r e s tit u tio n 1329. F o n d e m e n t d e l ’a c tio n 1330. E p o q u e à la q u e lle e ll e e s t r e c e v a b le à l ’in t e n t e r . 1331. L e d r o it d e la fe m m e p a s s e à s e s h é r it ie r s . 1332. L ’a c q u é r e u r é v in c é n ’a , d a n s a u c u n c a s , le d r o it d e r é te n ­ 1333. La v e n te du fo n d s d otal p e u t - e l l e d e v e n ir la m a tiè r e d ’u n 1334. O p in io n d e M er lin . A p p e l e r r o n é q u ’il fa it à c e lle s d e l ’a c q u é r e u r a c o n n u la d o ta lité ? q u ’il n ’e s t p a s te n u d ’in d e m n is e r l ’a c q u é r e u r . ayant vendu s e u le . du p r ix . en r e v e n d ic a tio n c o n fé r é e à la fe m m e . tio n j u s q u ’a p r è s p a ie m e n t. c a u tio n n e m e n t v a la b le ? S e r r e s e t d e D u p e r ie r . �ET DE LA FRAUDE. 377 1335. C a r a ctè r e ju r id iq u e d e l ’a ffir m a tiv e . 1336. R é fu ta tio n d e s c o n s id é r a tio n s in v o q u é e s p a r M e r lin . 1337. D is c u s s io n a u c o n s e il d ’E t a t . 1338. J u r is p r u d e n c e . 1339. L a f e m m e , p e u t - e l l e c a u tio n n e r e lle - m ê m e la v e n t e du 1340. A r r ê t n o ta b le d e la C ou r d 'A ix . 1341. L e s é p o u x v e n d a n t , c o m m e b ie n lib r e , l e fo n d s d o t a l, p e u ­ 1342. L e s c r é a n c ie r s d u m a r i ou d e la fe m m e p e u v e n t - i l s p o u r ­ fo n d s d o t a l? v e n t - i l s ê t r e c o n s id é r é s c o m m e s t e llio n a t a ir e s ? s u iv r e l ’a c tio n e n r é v o c a tio n a p p a r te n a n t à l ’u n ou à l ’a u tr e ? 1343. Q u id d e s c r é a n c ie r s d e s h é r it ie r s d e la f e m m e ? 1344. E x c e p t io n s q u e le d r o it d e c e u x - c i c o m p o r te . 1345. A u t r e e x c e p t io n t ir é e d e la r a tific a tio n . 1346. C a r a ctè r e q u e d o it o ffrir la r a tific a tio n t a c ite . 1347. I n d é p e n d a m m e n t d e la ra tifica tio n é m a n é e d e la fe m m e e l l e - m ê m e , s e s h é r it ie r s p o u r r o n t ê t r e r e p o u s s é s p ar la r a tific a tio n q u i le u r s e r a it p e r s o n n e lle . 1348. A u t r e e x c e p t io n t ir é e d e la p r e s c r ip tio n . Son p o in t d e 1349. P a r q u e l d é la i e s t - e l l e a c q u is e ? 1350. L a fr a u d e a y a n t p o u r o b je t u n e a t t e in t e à la lib e r t é i n d i ­ d é p a r t. v id u e lle , o u la d is s im u la tio n d ’u n e in c a p a c ité , e s t u n e fr a u d e c o n tr e u n e lo i d 'o rd re p u b lic . 1351. D if f ic u lt é s q u e p o u rr a s o u le v e r l e t it r e s im u lé . M ode d ’a p p r é c ia tio n . 1352. L ’in e x é c u t io n d ’u n e p r o m e s s e d e m a r ia g e d o n n e - 1 - e lle 1353. L ’i llé g a lit é d e c e t t e p r o m e s s e e n tr a în e la n u l li t é d u d é d it 1354. Q uid d u d é d it d is s im u lé s o u s l ’a p p a r e n c e d ’u n e o b lig a ­ 1355. A d m is s ib ilit é d e la p r e u v e t e s t im o n ia le . 1356. J u r is p r u d e n c e . lie u à d e s d o m m a g e s - in t é r ê t s ? s t ip u lé . tio n p u r e e t s im p le . �378 1357. TRAITÉ DU DOL C a r a ctè r e d e la r e n o n c ia tio n à u n e s u c c e s s io n f u t u r e , d a n s l e d r o it r o m a in e t s o u s l ’a n c ie n d r o it fr a n ç a is . 1358. S o u s l ’e m p ir e d u C o d e, la p r o h ib itio n e s t d ’o r d r e p u b lic . 1359. C o n s é q u e n c e s , q u a n t à la n u l li t é d e la r e n o n c ia tio n d i­ r e c te ou in d ir e c t e . 1360. L a s im u la tio n se r a p lu s o u m o in s f a c ile m e n t a p p r é c ia b le , s u iv a n t q u ’il s ’a g ira d ’u n tr a ité d e c o h é r itie r à c o h é r i­ tie r s o u d ’u n tr a ité e n t r e u n e p e r s o n n e e t u n t ie r s , so n h é r it ie r p r é s o m p tif o u n o n . 1361. T o u te fo is la v é r ita b le in t e n t io n d e s p a r tie s p e u t r é s u lte r d e la n a tu r e m ê m e d e la c h o s e fa is a n t la m a tiè r e du tr a ité . 1362. C a r a c tè r e s d e la v e n t e d u m o b ilie r q u ’o n d é la is s e r a à so n 1363. L a n u l li t é d o n t u n p a r e il tr a ité e s t v ic ié e s t in d iv is ib le ; d écès. e ll e s ’a p p liq u e r a it d o n c m ê m e a u x im m e u b le s pour le s q u e ls i l y a u r a it e u d é s in v e s t is s e m e n t a c t u e l. 1364. C e q u i e s t a p p lic a b le à l ’u n iv e r s a lité d 'u n e s u c c e s s io n s ’ap ­ p liq u e r a it s o it à n n e q u o tité , so it à u n c o r p s c e r ta in e t d é te r m in é . 1365. L e p a c te s u r s u c c e s s io n fu tu r e p e u t ê tr e r a tifié a p r è s l ’o u ­ 1366. C o n s é q u e n c e s p ar r a p p o r t à la p r e s c r ip tio n . 1367. A r r ê t d ’A i x . e x ig e a n t la p r e s c r ip tio n t r e n te n a ir e . R é f u ­ 1368. O p in io n d e Z a c h a r iæ , d e T o u llie r e t d e R o lla n d d e V illa r - 1369. P o s itio n d e s e n f a n t s ^ n a tu r els , s o u s l ’e m p ir e v e r t u r e d e la s u c c e s s io n . t a t io n . g u es. d u d r o it r o m a in . 1370. D is p o s itio n s d e l ’a n c ie n d r o it, a b r o g é e s p a r l e s lo is i n t e r ­ 1371. D is p o s itio n s du C od e c iv il. D r o it d e s e n f a n t s a d u lté r in s 1372. P r o h ib itio n d e le s r e c o n n a îtr e . S o n o r ig in e , s e s m o t if s . 1373. D é f e n s e d e r e c h e r c h e r la m a te r n ité , lo r s q u e l e m é d ia ir e s . ou in c e s t u e u x . d o it ê t r e l ’a d u ltè r e o u l ’in c e s t e . r é s u lt a t �379 ET DE LA FRAUDE. 1374. U t i l it é , t o u t e f o is , d e l ’a r t . 7 6 2 . 1375. L a r e c o n n a is s a n c e illé g a le m e n t f a it e c o n f è r e - t - e l l e à l ’e n ­ fa n t l e d r o it d ’e x ig e r d e s a l im e n t s ? P e u t - o n e n e x c i p e r c o n tr e lu i p o u r fa ire r é d u ir e l e s d o n a tio n s q u ’il a reçues ? 1376. O p in io n d e M erlin p o u r l ’a ffir m a tiv e . 1377. I d e m d e T o u llie r . 1378. L ’o p in io n c o n tr a ir e , s o u t e n u e p a r M . C h a b o t , p a r a ît p lu s c o n fo r m e à la l o i. 1379. S o l u t i o n s , d a n s c e s e n s , d e la C ou r d e c a s s a tio n . 1380. C r itiq u e q u ’e n fo n t M M . T e u le t e t D a u v illie r s . R é f u t a t io n . 1381. O p in io n d e M . C h a rd o n . 1382. R é p o n s e p a r M M . M arcad é e t l e s a n n o ta te u r s d e Z a c c h a r iæ , à d e u x o b je c tio n s s u r l e s q u e l le s s e fo n d e la d o c ­ tr in e c o n tr a ir e . 1383. C o n c lu s io n . 1384. D a n s l e c a s d ’u n e d é c o u v e r te a c c id e n t e lle d e la q u a lit é d ’a d u lté r in ou d ’in c e s t u e u x , t o u t e s d o n a tio n s fa ite s p ar l e p è r e s o n t e s s e n t i e ll e m e n t r é d u c t ib le s . 1385. D r o its d e l'e n f a n t n a tu r e l s im p le . 1386. F a c u lt é p o u r l e s p a r e n ts d e l e r e c o n n a îtr e . C o m m e n t e ll e 1387. L a f e m m e m a r ié e p e u t fa ir e c e t t e r e c o n n a is s a n c e sa n s 1388. P r é c a u t io n s p r is e s p a r la lo i p o u r l e s r e c o n n a is s a n c e s fa i­ 1389. E x c e p t io n à la r è g le d e l ’a r t. 3 3 7 . 1390. L a r e c o n n a is s a n c e r é g u liè r e m e n t fa ite e s t ir r é v o c a b le , s a u f 1391. L ’e n f a n t e s t lib r e d ’e n r é c u s e r le b é n é fic e e t d e l à p e u t ê tr e e x e r c é e . l ’a u to r isa lio n d e so n m a r i. t e s p e n d a n t le m a r ia g e . le c a s d e d o l. d e fr a u d e e t d e v io le n c e . con­ tester. 1392. M o tifs d e c e t t e d is p o s itio n . 1393. L ’e n f a n t c o n t e s t a n t d o it - il p r o u v e r la f a u s s e t é d e la d é c la ­ 1394. D is t in c t io n a d m is e p a r u n a r r ê t d e la C ou r d e M o n tp e llie r . ra tio n ? �380 1395. TRAITÉ DI) DOL C a r a ctè r e ju r id iq u e d e c e t t e d is t in c t io n . 1396. E ffet d e la r e c o n n a is s a n c e d é f in iliv e m e n t a c q u is e . 1397. C o n s é q u e n c e s d e l'in c a p a c ité d e l ’e n f a n t n a t u r e l d e rien 1398. D r o it d e s h é r itie r s d e fa ir e p r o n o n c e r la r é d u c tio n d e t o u s 1399. L e p è r e p o u r r a - t - i l p o u r s u iv r e la n u llit é d e s a c te s q u ’il 1400. Quid, d u lé g a t a ir e u n iv e r s e l ? 1401. C o m m e n t f a u d r a it - t - il r é s o u d r e c e s q u e s t io n s , s ’il s ’a g i s ­ r e c e v o ir a u - d e l à d e la r é s e r v e d e l ’a r t. 7 5 7 . a v a n ta g e s in d ir e c t s . a u r a it s im u lé p o u r a v a n ta g e r le f ils n a tu r e l ? s a it d e s in c a p a b le s d o n t p a r le l ’a r t . 9 0 9 ? 1287. — L a lo i d o it r e c e v o ir sa p le in e , fr a n c h e et lo y a le e x é c u tio n . Ce p r in c ip e , q u i e st la p re m iè r e e t la p lu s p u issa n te sa u v e g a r d e d e to u te so c ié té , n ’est co n te sté p ar p e r so n n e , m a is l ’in térêt p riv é, a u x p rises a v ec l ’in ­ térêt g é n é r a l, le fera so u v e n t m é c o n n a îtr e et v io le r . Cette v io la tio n n e sera p r e sq u e ja m a is e x p lic ite et fo r ­ m e lle . L’in c o n te sta b le sort q u i lu i est réserv é a m è n e r a fa ta le m e n t à cette c o n sé q u e n c e : q u e la d é so b é issa n c e à la lo i em p ru n tera les d e h o r s le s p lu s lé g itim e s , l ’a p p a ­ r e n ce la p lu s in o ffe n siv e . L’e sse n tie l, en effet, est d e p a ­ raître se c o n fo r m e r à la lo i, tout e n la v io la n t. M ais , q u e l q u e so it le d é g u is e m e n t a u q u e l o n a u r a r e c o u r s, q u e lle q u ’e n so it la lé g a lité a p p a r e n te , la fr a u d e , d é p o u illé e d es o r ip e a u x q u i la couvrent^ sera c o n d a m n é e à la p lu s r ig o u r e u se im p u is s a n c e . La p reu v e d e so n e x is ­ ten ce en lèv era à la c o n v e n tio n tou te force lé g a le , to u t lie n o b lig a to ir e ; e lle sera c e n sé e n ’a v o ir ja m a is e x isté . 1288. — Cet effet in c o n te sta b le d e la fra u d e à la lo i �ET DE LA FRAUDE. 381 n’a jamais pû être, n’a jamais été contesté par personne; aussi , l’unique difficulté que cette matière à pu soule­ ver , se rapporte exclusivement au mode d’après lequel la fraude est susceptible d’être constatée. Cette difficulté même se concentre dans ce qui concer­ ne les parties ; elle n’a jamais pu sérieusement s’élever à l’endroit des tiers. Ceux - c i , en effet, ont toujours le droit d’échapper au préjudice dont ils sont menacés , et ce droit leur confère nécessairement le pouvoir d’établir et de prouver la fraude concertée à leur détriment. Leur refuser , dans une pareille occurence , le secours de la preuve testimoniale , c’était d’avance condamner leurs efforts à l’impuissance la plus absolue, méconnaître, à leur encontre, les principes d’une justice exacte , violer expressément la loi elle-même. En effet, l’art. 1348 con­ fère la faculté de prouver par témoins à celui qui n’a pu se procurer la preuve littérale. Or, qui mieux que les tiers s’est jamais trouvé dans une pareille impuissance ? 1 289. — L’unique difficulté à cet égard ne pouvait donc se présenter que relativement aux parties contrac­ tantes. Fallait-il les admettre à prouver par témoins con­ tre leur propre fait? La négative a été soutenue ; on a dit que rien ne les contraignait à souscrire à une violation de la loi pouvant léser leurs intérêts ; qu’elles ont été à même de se procurer la preuve écrite ; qu’il n’y avait rien d’immoral à maintenir le préjudice qu’elles se sont volontairement occasionnées par leur désobéissance for­ melle à la loi ; que ce qui était véritablement im m oral, �TRAITÉ DU DOL c’était de faciliter l’accès de la justice à celui qui n’avait d’autre titre à invoquer que sa propre turpitude. 1290. — Une pareille doctrine ne nous paraît pas admissible dans le sens absolu et rigoureux qu’on veut lui donner. Parfaitement juridique dans une certaine mesure , elle serait fausse et dangereuse au-delà ; elle comporte donc un tempérament équitable , de nature à concilier , dans de justes proportions , les sentiments qu’excite la conduite de la partie avec le respect dû à la loi. Nous admettons donc la prohibition absolue , contre la partie, de toute preuve testimoniale, dans le cas d’une simulation dans la nature du contrat. Nous nous som­ mes expliqués , à cet égard , dans la précédente sec­ tion. Quant à la fraude à la loi , nous distinguons sui­ vant que le but que se sont proposé les parties est pro­ hibé dans un intérêt privé , ou dans un intérêt général ou d’ordre public. 1 2 9 1 . — En effet, toutes les prohibitions, toutes les prescriptions légales n’ont pas été sanctionnées au même titre. 11 en est dont l’exécution est réclamée par l’inté­ rêt social, parce que leur violation aurait des conséquen­ ces funestes pour toute une classe de citoyens ou pour tous les citoyens. Le principe qui a dicté les autres n’est que la conséquence de la protection que, dans un intérêt relatif, le législateur a voulu assurer, dans de certaines limites, à tel ou tel droit privé dont il a cru devoir sur­ veiller l’exercice. �ET DE LA FRAUDE. 383 1 2 9 2 . — Ces dernières constituent une faveur à la­ quelle peut renoncer celui que la loi appelle à en jouir. Dès lors, si la fraude est dirigée contre l’une d’elles, la partie n’est pas recevable à la prouver par témoins. Cette fraude n’est qu’une renonciation tacite à un bénéfice qu’on pourrait expressément répudier, et rien ne défend de faire d’une manière indirecte , ce qu’on a la faculté de faire directement. Ainsi, nous avons vu que l’acte onéreux, déguisan, une libéralité, était maintenu, malgré qu’il n’offre pas, dans sa confection, les formes prescrites pour la dona­ tion. Cependant, pour celle-ci, l’exécution de ces formes est ordonnée à peine de nullité. Mais cette nullité est surtout dans l’intérêt privé du donateur, il a donc pu y renoncer, et c’est ce qu’il a fait en choisissant un autre mode de disposition. A quel titre prétendrait-il, tardive­ ment et après coup revendiquer un bénéfice qu’il a vo­ lontairement répudié? Il n’a pas voulu suivre le conseil que la loi lui donnait, il n’a plus qu’à subir les consé­ quences de ce qu’il a librement et volontairement exécuté: Invitonon datur beneficium. 1293. — Mais la même indifférence n’est plus pos­ sible, lorsque la prohibition éludée est d’ordre public. Son caractère général, non moins que les conséquences de son inexécution, protestent sans cesse contre sa vio­ lation. Qu’arriverait-il si on tolérait qu’un débiteur pût éluder la prohibition de se soumettre à la contrainte par corps, hors des cas déterminés; si lesbiens arrachés par �384 TRAITÉ DU DOL le médecin ou le confesseur, par des donations sous for­ me de contrat à titre onéreux, devaient leur appartenir irrévocablement, ou bien encore si, à l’aide d’un dégui­ sement, le père de famille pouvait impunément et sans retour subir les conséquences d’une spoliation qu’il a réalisée dans un moment d’entrainement et de colère? Il y aurait là, sans doute, des intérêts privés fortement compromis, mais l’intérêt général ne serait pas moins froissé, et la plaie qui lui est faite doit autoriser un re­ cours que celle subie par les premiers ne justifierait pas suffisamment. 1 2 9 4 . — Ainsi, la fraude à une loi d’intérêt privé est obligatoire pour celui qui a concouru à sa réalisa­ tion. Il ne pourra en être relevé que par la preuve écrite qu’il s’en sera procurée. La fraude contre une loi d’ordre public peut toujours être prouvée par té­ moins, et cette preuve, la partie elle-même peut l’invo­ quer, 1 295. — C’est à l’aide ce cette distinction que doit se résoudre une difficulté résultant des termes de l’art. 1131 du Code civil. Cet article, a-t-on dit, met sur la mê­ me ligne le défaut de cause, la cause fausse et la causeillicile. Dès lors la partie, admise a prouver par témoins l’existence de celle-ci, doit l’être à justifier, par le même mode, celle des deux autres. C’estjà prêter à l’art. 1131 une intention qui n’a ja­ mais été dans la pensée du législateur. L’article 1131 ne �ET DE LA I-’RALDE. 385 fait qu’une seule chose, il proclame, quant au résultat , une parfaite identité entre la cause illicite et la fausse cause et l’absence de cause , c’est-à-dire que l’obliga­ tion, nulle dans la première hypothèse , l’est également dans les deux autres. Mais, comment établira-t-on qu’il n’y a pas de cause, ou que la cause énoncée n’est pas vraie ? La cause n’a pas même besoin d’être exprimée , c’est ce qui résulte de la disposition de l’art. 4132. Il faut donc admettre que l’absence de cause dont s’occupe l’article précédent, ne s’entend que du cas où le titre, énonçant une cause, n’en a réellement aucune , parce que celle indiquée est fausse et qu’il n’en existe pas d’autre comme, par exem­ ple, dans la simulation absolue. Mais , dans cette hypothèse , on se trouvera en pré­ sence des articles 1319 et 1322. La foi due à l’acte ne pourra être ébranlée tant que le créancier se retranchera derrière ses expressions. Les allégations du débiteur se­ ront donc évidemment sans objet, à moins qu’appuyées sur une preuve littérale, elles ne justifient soit la faus­ seté de la cause, soit l’absence de toute cause. Dans l’un et l’autre cas , la preuve testimoniale est inadmissible par application de l’art. 1341. S’il en était autrement, il faudrait admettre qu’une vente, simulée en fraude des droits des créanciers , pourrait être déclarée telle sur la demande de l’auteur principal de la simulation , qui pourrait la prouver par témoins. Or , le contraire est universellement admis. A in si, en m p r in c ip e , la n u llité résu lta n t d e la fa u sse �386 TRAITÉ DU DOL cause ou du défaut de cause est toute dans l’intérêt privé des parties. Cela admis, la simulation de la cause ren­ dant le contrat régulier , fait disparaître le motif de la nullité. L’auteur de cette simulation pouvait en éviter les conséquences soit en ne pas la consentant, soit en se faisant délivrer la preuve écrite de son existence. S’il a manqué à ce devoir , il doit supporter les conséquences de son imprudence et de sa légèreté. Suffisamment pré­ venu de ces effets, il ne peut demander à la loi une pro­ tection que l’exécution de Lses prescriptions lui aurait assurée. Il n’en est pas de même de la cause illicite. La loi ne peut admettre que ce qui a pour objet d’éluder les pré­ ceptes de la morale, l’exigence des bonnes mœurs ou les dispositions d’ordre public, puisse jamais produire au­ cun effet. La volonté contraire des parties ne pouvait, dans aucun de ces cas, prévaloir contre ses prohibitions, sur lesquelles nul n’a pu transiger. Tout ce qui a été fait en sens contraire doit donc s’effacer et disparaître. Or, comment atteindre à ce résultat si les parties ellesmêmes ne peuvent , se prévalant de ce caractère de la fraude , en prouver l’existence même par témoins ? Ne suffit-il pas, pour faire admettre le contraire, de consi­ dérer que le résultat de cette doctrine conduirait infail­ liblement à mettre la loi dans l’impuissance de réprimer ce qu’elle condamne d’une manière formelle. Ainsi, il y a identité dans les résultats, dans la cause illicite, dans la fausse cause et dans le défaut de cause, mais l’allégation de la première rend la preuve leslimo- �ET DE LA FRAUDE. 387 niale admissible pour les parties elles - mêmes. L’exis­ tence des deux dernières ne peut être établie que par la preuve écrite , sauf les droits des tiers qui n’y ont pas concouru. 1296. — La preuve littérale résulterait , dans tous les cas, de la contre-lettre souscrite par les parties. Mais son existence ayant pour objet de favoriser la violation de la loi, on a prétendu , dans certains cas , l’annuler même à l’endroit des parties entre elles. C’est notamment ce qu’on a prétendu pour les contre - lettres établissant un supplément de prix dans les cas de vente. C’est, en effet, ce qui résultait de la loi du 22 frimaire an vu, dont l’art. 30 déclarait nulle et de nul effet, mê­ me à l’égard des parties contractantes, toute contre-let­ tre ayant pour objet urîfc augmentation du prix porté dans un contrat de vente. Par application de cette disposition, la Cour de cassation décidait, par arrêt du 10 janvier 1809, que la demande en supplément de prix, formée par le vendeur et fondée sur une contre-lettre devait être repoussée. Ainsi, on arrivait à ce singulier résultat que la responsabilité de la fraude retombait tout entière sur celui qui n’y avait aucun intérêt. En effet, la dissimulation du prix ne pouvait avoir pour résultat que d’éluder le droit d’enregistrement sur la partie non déclarée. Or, ce droit étant à la charge de l’acquéreur, on peut sup­ poser que la dissimulation était son fait plutôt que celui du vendeur, et cependant on faisait perdre à celui-ci une partie du juste prix, tandis que l’acquéreur, qui y avait �trouvé d’abord l’avantage de ne payer aucun droit d’en­ registrement, y trouvait encore celui de s’exonérer de la dette légitime qu’il s’était imposée, et obtenait ainsi la chose sans en payer le prix. Ce résultat était inique et parut tel au rédacteur du Code. Aussi a-t-il voulu le proscrire lorsque, s’occupant des contres-lettres, il a édicté l’art. 1321. Aux termes de sa disposition, les contre-lettres ne peuvent avoir effet qu’entre les parties contractantes; elles n’en ont aucun contre les tiers, seconde régie non moins juste, non moins équitable que la première. 1297. — Il semble qu’une disposition de ce genre était de nature à empêcher, à l’avenir, toute controverse sur l’applicabilité delà loi de frimaire an vu, il n’en a rien été cependant. L’affirmative a été soutenue contrai­ rement à l’opinion de MM. Delvincourt, Toullier, Duranton et Chardon, notamment par M. de Plasman,auteur d’un traité spécial sur les contre-lettres.' Cet auteur pense donc que les contre-lettres en ma­ tière de vente sont encore régies par la loi de l’an v i i , que le Code civil n’a pas formellement abrogée. En l’état du silence gardé à cet égard, cette loi spéciale, et toute dans l’intérêt de l’État, n’a pas été atteinte. L’article 1321 ne règle que l’effet des contre-lettres en général, tandis que l’art. 40 de la loi ne s'occupe que des contre-lettres in specie, de celles qui ont pour objet d’augmenter le �ET DE LA FRAUDE. 389 prix contenu dans l’acte de vente. Or, dans le concours d’une loi générale, et d’une autre spéciale, celle-ci doit être préférée en vertu de la régie : Et illud potissimun habelur quod ad speciem direclum est. Il est donc impossible, continue M. de Plasman, de soutenir, en principe strict de droit, que l’art. 1321 abroge une disposition avec laquelle il n’a pas un rap­ port direct. Le principe qu’il consacre n’existait pas sous l’ancienne jurisprudence. Alors, les contre-lettres avaient effet, même à l’égard des tiers. Dès-lors, le lé­ gislateur n ’a eu pour but, dans la loi nouvelle, que de consacrer le principe que les contre-lettres ne doivent produire effet qu’entre les parties contractantes seulement, sans s’occuper, en aucune manière, des lois créées dans l’intérêt du fisc, sans vouloir ni les approuver, ni les dé­ truire. 1298. — En fait, comme en droit, ces raisons man­ quent de justesse et de portée. En principe, les lois nouvelles détruisent les ancien­ nes, en tout ce qu’elles ont d’inconciliable et de contrai­ re. Ce principe admis, il faut rechercher quel était l’é­ tat des choses au moment où le Code civil allait être pro­ mulgué. Or, cet état des choses, M. de Plasman nous l’indique lui-même, c’était: d’une part, la jurisprudence ancienne permettant d’opposer aux tiers l’effet d’une contre-lettre ; de l’autre, la loi de l’an vii déclarant cer­ taines d’elles non-seulement non opposables aux tiers , mais encore sans effets entre les parties. Le Code a donc �390 TRAITÉ DU DOL trouvé les contre-lettres divisées en deux catégories bien tranchées. Supposez qu’il n’ait pas voulu admettre cette division et qu’entendant les ranger toutes dans une même caté­ gorie, il ait entendu leur faire produire à toutes le mê­ me effet, comment aura-t-il procédé ? Évidemment pas autrement que de les comprendre toutes, sans excep­ tion, dans une disposition unique. Or c’est précisément ce qu’a fait l’art. 1321 ; peut-on dès-lors douter de ses intentions et des effets s’y rattachant? M. de Plasman avouera que sa seconde disposition, celle relative aux tiers, s’applique aux contre-lettres en matière de vente comme à toutes les autres. Pourquoi donc seraientelles exceptées de la règle tracée par la première dispo­ sition ? Où s’arrêtera d’ailleurs cette exception purement arbitraire? Après les contre-lettres en matière de vente, viendront celles pour échange, pour donation, etc... Et, d’exception en exception, la règle générale ne régira plus rien. Que dans le concours d’une loi générale avec une loi spéciale, il faille recourir à celle-ci, nous l’admettons , mais peut-on contester à la première le droit d’abro­ ger la seconde qui lui est antérieure. Or l’abrogation n’a pas toujours besoin d’être formellement exprimée, elle résulte énergiquement du caractère inconciliable des deux dispositions. Or ce caractère fût-il jamais plus énergique qu’entre le texte du Code et celui de la loi de l’an vu. 11 suffirait donc de ce texte pour repousser l’opinion �ET DE LA FRAUDE. 391 de M. de Plasraan. Que sera-ce donc lorsque, s’en réfé­ rant à la discussion législative, on arrivera à ce résultat que c’est surtout la loi de l’an vu que l’art. 1321 a voulu atteindre. On va juger si notre proposition est le moins du monde hasardée. Le premier projet du code ne disait rien sur les contrelettres, et ce silence avait été imité par la commission. Ce qui les signala à l’attention du législateur fut uneproposition de M. Duchàtel, demandant qu’on les proscrivit d’une manière absolue. I/usage des contre-lettres, di­ sait-il, tendant à déguiser les conventions, il en résulte des fraudes contre les particuliers, et toujours contre le trésor public. « M. Régnault de St-Jean d’Angely dit qu’un juge­ ment vient d’annuler une contre-lettre ajoutant au prix d’une vente. « M. Bignot de Préameneu soutient que les contre-let­ tres ne doivent être annulées que lorsqu’elles sont frau­ duleuses. « M Berlier dit que la proposition de M. Duchàtel lui paraît, dans sa généralité, propre à produire un mal plus grand que celui qu’on a voulu éviter. « Il a été, ajoute-t-il, au titre du mariage, pourvu au sort des contre - lettres qui pouvaient y être relatives , et c’est en celte matière qu’il importait le plus de parer aux abus , parce que c’est là qu’ils sont les plus fré­ quents, principalement ceux qui touchent à la substance du pacte. �392 TRAITÉ DU D ot « Mais, dans une foule d’autres contrais qui ont eu lieu entre les hommes , ne serait-il pas souvent injuste de ne considérer comme valable que l’acte authentique , en rejetant les modifications contenues dans la contrelettre? Ne serait-ce pas dénaturer les conventions ? Et le législateur le doit-il, lors surtout qu’il peut y avoir des contre-lettres qui n’aient point eu pour objet de déguiser la convention primitive, mais d’en fixer le sens, ou d’en réparer les omissions ? « À la vérité , les contre-lettres ont souvent lieu pour éluder ou pour affaiblir les droits dus au trésor public ; mais c’est par des amendes, et non par la peine de nul­ lité, que cette espèce de fraude peut être atteinte et pu­ nie , dans aucun cas , le législateur ne peut mettre sa volonté à la place de celle des parties pour augmenter ou diminuer les obligations respectives qu’elles se sont imposées. « Le consul Cambacérès dit qu’il existe déjà une dis­ position législative contre l’usage des contre-lettres Joi du 7 frimaire an vu), mais elle ne lui semble pas juste, ces actes doivent avoir tout leur effet entre les parties, il suffit, pour en prévenir l’abus, de les soumettre au droit d’enregistrement, lorsqu’ils sont produits. « Tronchet observe qu’il faut en effet distinguer : une contre-lettre doit être valable entre les parties , et nulle «contre les tiers. O r , la régie de l’enregistrement est un tiers par rapport à l’acte.' » 1 Procès-verbaux, séance du 2 frimaire an h. �ET DE LA FRAUDE. 393 Après quelques observations de M. Defermou, dans le même sens, la proposition fut renvoyée à la section qui proposa et fit adopter l’art. 1321 , tel qu’il est inscrit dans le Code. Eh bien I nous le demandons, peut-il exister le moin­ dre doute sur la portée de ce texte et sur l’intention du législateur. Est-il possible surtout de prétendre qu’il ait voulu maintenir une législation que le consul Camba­ cérès flétrissait comme injuste , et dont personne n’osa prendre la défense ; nous pensons donc qu’il est inutile d’insister, et que nous pouvons conclure avec toute cer­ titude. L’art. 1321 a voulu surtout abroger la loi de fri­ maire an v ii , et l’a formellement abrogée. M. de Plasman trouve mauvais que M. Toullier ait fait ressortir énergiquement l’immoralité du résultat con­ sacré par une législation que Cambacérès appelait injus­ te. Il reconnaît cependant qu’il est odieux qu’un acqué­ reur, se jouant des promesses les plus solennelles, puisse retenir la propriété sans en payer le prix réel et conve­ nu. Mais ce qui est non moins immoral , ajoute-t-il , c’est de voir le vendeur et l’acquéreur s’entendre pour tromper la loi et frauder le trésor public. C’est donc surtout dans l’intérêt de celui-ci que M. de Plasman se prononce pour la nullité absolue. Or, qu’on nous permette de le dire, s’il y a un système qui puisse préjudicier aux droits du fisc , c’est incontestablement celui que soutient M. de Plasman. Quelles seront , en effet , les conséquences de la nullité absolue ? Qu’on ne fera plus de contre-lettres. C’est possible ! Mais la fraude» �394 TRAITÉ DU DOL qu’avec raison blâme M. de Plasma», se perpétuera tant que les acquéreurs auront intérêt à payer le moindre droit d’enregistrement possible , seulement on prendra d’autres mesures pour assurer la fraude, telle par exem­ ple, que le dépôt ou le payement comptant de la partie du prix qu’on voudrait dissimuler ; e t , de tout cela , il arrivera que le fisc n’entendra jamais parler de ce sup­ plément et ne pourra jamais le soumettre à aucuns droits. Combien Cambacérès entendait mieux les intérêts du trésor public 1 Valider la contre-lettre , c’e st, en cas de difficulté, en favoriser la production ; c’est même for­ cer cette production en cas de contestation. La connais­ sance acquise par cette production , le fisc pourra se faire payer avec usure des droits dont on a voulu le frustrer. Ainsi, indépendamment de ce qu’il est contraire à la loi, le système de M. de Plasman a le défaut de se placer en opposition directe avec l’intérêt qu’il prétend proté­ ger. Il est donc, sous l’un et l’autre rapport, complète­ ment inadmissible. 1299. — Cependant il a été consacré par deux a r­ rêts de la Cour de cassation, des 13 fructidor an ii et 10 janvier 1809. Nous ne dirons rien du premier, car an­ térieur à la promulgation de l’art. 1321, il demeure for­ cément sans influence sur une question qui n ’a pu naî­ tre que depuis cette promulgation. Quant au second, rendu sous l’empire du Code, il a jugé plutôt une question de non - rétroactivité qu’une �ET DE LA FRAUDE. 395 difficulté se référant à son influence sur la législation précédente. Il suffit , en effet, de faire remarquer que l’arrêt dénoncé à sa censure avait statué sur une contrelettre antérieure au Code civil, qu’il avait pourtant va­ lidée par application de l’art. 1321. Aussi le pourvoi se fondait-il sur la violation de l’art. 40 de la loi de l’an vu , et pour fausse application de l’art. 1321. Il est vrai qu’à l’appui de ce dernier mo­ yen, le demandeur soutenait que la règle générale de l’art. 1321 n’avait pu abroger la loi spéciale à la matière. Mais ce second moyen n’est pas même abordé par la Cour de cassation , elle se borne à viser dans son arrêt l’art. 40 de la loi de l’an vu, dont elle fait application. Ce n’est que dans le sommaire de l’arrêtiste qu’on lit ces mots : il n'a pas été dérogé àcette loipar l'art. 1321, mais c’est là un principe que l’arrêt ne juge pas , par l’excellente raison qu’il n’avait pas à le décider ; la seule législation applicable était la loi de l’an yii , sous l’em­ pire de laquelle la contre-lettre avait été créée. Ce que la Cour n’a pas jugé en 1809, elle l’a décidé, mais en sens contraire , le 10 janvier 1819 , et depuis elle a persisté dans la jurisprudence dans laquelle la plu­ part des Cours d’appel l’ont suivie. Il existe encore un arrêt dont se prévaut M. de Plasman, c’est celui rendu par la Cour de Metz, le 17 fé­ vrier 1819. Mais cet arrêt , qui n’est peut-être dû qu’à la fausse interprétation donnée à celui de la Cour de cas­ sation , du 10 janvier 1809 , ne saurait prévaloir, en aucun cas, sur les raisons que nous avons exposées sur �396 THAITÉ DU DOL la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation , sur celle que plusieurs autres Cours ont adoptée.' 1300. — Ainsi, et en force de l’art. 4321, les conire—lettres étant obligatoires entre les parties, deviennent la preuve littérale et décisive de la convention. C’est donc conformément aux clauses qu’elles renferment que le traité doit recevoir son exécution. Mais nous allons re­ trouver ici les principes que nous rencontrions tout à l’heure. La dérogation contenue dans la contre - lettre n ’est valable qu’à la condition qu’elle n’aurait trait qu’à un intérêt particulier et privé. Dans le cas où la contrelettre dérogerait à une loi d’ordre public ou d’intérêt gé­ néral, son inefficacité serait absolue, même pour les par­ ties entre elles. 1 5 0 !. — On sait que la loi de 1846 a permis aux titulaires des offices de présenter un successeur à l’agré­ ment de l’autorité, et de transmettre leur charge à titre onéreux. Mais cette autorisation est subordonnée à l’ap­ probation que doit recevoir le traité réglant les condi­ tions et le prix de la transmission. Le but de cette ré­ serve, que s’est faite le gouvernement, est de veiller à la sincérité du traité et d’empêcher, dans un intérêt public, toute exagération légèrement consentie , dont les suites pouvaient être funestes en grevant trop fortement l’ave­ nir du nouveau titulaire. 1 Dijon, 9 juillet 1818 ; — Aix, 21 févr. 1832 ; Cass , 15 déc. 183 2 ; — Dalioz jeune, Dict. général, v° Enregistr., n° 2229. �ET DE LA FRAUDE. 397 Cette disposition, dont la haute utilité , dont la pro­ fonde sagesse n’a pas besoin d’être démontrée , né doit pas être éludée, il importe que l’autorisation ne soit pas une pure formalité, un vain enregistrement. Il fallait donc prévoir les manœuvres auxquelles elle peut donner lieu, et les réprimer sévèrement. L’autorisation pouvant seule régulariser la cession, il n’en fallait pas douter, on se mettra à même de l’obtenir en évaluant dans le traité , l’office vendu , à son juste prix, peut - être même un peu en - deçà. Mais l’intérêt privé saura bien faire sa part, et un traité secret, stipu­ lant un supplément de prix , offrira tous les inconvé­ nients que l’on a voulu éviter par la communication for­ cée du traité. Voilà , nous ne dirons pas ce qui pourra se réaliser , mais ce qui s’est effectivement réalisé , ce qui se réalise chaque jour, et les ruines éclatantes et scandaleuses qui se sont succédées sont venues témoigner bien hautement de l'incontestable utilité des précautions du législateur. 1 3 0 2. — En présence de ces catastrophes, la juris­ prudence a compris le devoir qu’elle avait à remplir. Ramener les parties à la vérité, en proscrivant avec une rigoureuse sévérité tout ce qui s’en écarte, tel est le but qu’elle s’est proposée et vers lequel elle marche avec une louable et noble persévérance. Ainsi elle a annulé tous les traités secrets, en se fon­ dant sur ce grand principe : que les conventions par les­ quelles un supplément de prix est stipulé entre le ven- �398 TRAITÉ DU DOl deur el l’acheteur d’un office, en dehors du traité osten­ sible soumis à l’approbation du ministre, sont essentiel­ lement illicites et contraires à l’ordre public , comme ayant pour objet de faire fraude aux. dispositions légis­ latives réglant, dans un intérêt général , le mode et la condition de la transmission des offices ; que , dès-lors, de telles conventions ne peuvent engendrer aucune obli­ gation ni civile ni naturelle.' Ainsi, dans une cession d’office , il ne peut y avoir d’autre prix que celui porté au traité soumis à l’appro­ bation du gouvernement. De quelque manière qu’un supplément de prix ait été stipulé , la convention est nulle et sans effet. Par application de cette règle, il a été jugé : Que la contre - lettre qui attribue les débets au ven­ deur, sans diminution du prix de l’office, tandis que le traité ostensible comprend les débets, avec ou sans ven­ tilation , dans le prix de l’office , est radicalement nul­ le ; qu’en conséquence , dans le cas où le vendeur au­ rait perçu les débets , il est tenu d’en rendre compte à l’acheteur ; ’ Que la contre-lettre qui fixe au jour de la cession l’en­ trée en jouissance, que le traité indique pour le jour de la prestation du serment, est également nulle ; 3 Qu’il en est de même de la convention secrète portant 1 Cass., 16 mars 1849 ; — D. P., 49, 1, 294. 2 Cass., 8 janv 1 8 4 9 ;— D. P , 19, 1 12. 3 Cass., même jour, �ET DE LA FRAUDE. 399 que la cession d’un office faite par un père à son fils , sous forme de démission pure et simple, a lieu, en réa­ lité, à titre onéreux, moyennant un prix qui sera ulté­ rieurement fixé. ' 1303. — M. Dalloz critique cet arrêt comme enle­ vant la propriété aux pactes de famille, et accuse la Cour de cassation d’avoir, par une sévérité outrée , dépassé le but. Nous croyons, au contraire, que, quelque rigou­ reuse qu’elle paraisse , cette décision est parfaitement juridique, dictée qu’elle était par une déduction logique du principe présidant à la transmission des offices. Ainsi que le fait remarquer la Cour de cassation, la propriété d’un office n’est pas une propriété ordinaire dont le ti­ tulaire ait la libre disposition. La loi de 1816 ne lui confère que la faculté de présenter un successeur, que le gouvernement a toujours le droit de refuser ou d’admetIre. Or, l’exercice rationnel de ce droit est impossible si, indépendamment de ce qui est relatif à la capacité et à la moralité du nouveau titulaire , toutes les conditions du traité ne sont pas fidèlement mises sous les yeux du ministre. La plus essentielle de toutes ces conditions , est évi­ demment celle concernant le prix. Il importe que ce prix soit dans de justes proportions avec la valeur réelle de la charge ; que l’obligation de le payer soit de telle nature que le débiteur puisse la remplir et faire face aux �intérêts en résultant par les seules ressources de la char­ ge elle-même et par les revenus légitimes dont elle est susceptible. Il faut , en un mot , que l’engagement ne soit pas tellement onéreux que la ruine et la déconfi­ ture du nouveau titulaire puissent être entrevues dans un temps plus ou moins prochain. Comment le gouver­ nement veillera-t-il à tout cela , si le prix de la cession n’est pas même fixé au moment où son approbation est demandée ? Il est d’ailleurs incontestable que, dans les traités or­ dinaires , la clause que le prix sera ultérieurement fixé ferait que l’agrément de l’autorité serait refusée, et ce refus ne serait blâmé par personne. Pourquoi en seraitil autrement , lorsque c’est le père qui cède à son fils ? Est - ce que, dans ce cas, la détermination du prix ne peut pas être exagérée et hors de toute vérité ? Est - ce que, ce cas se réalisant, le titulaire ne se trouvera-t-il pas grevé d’une charge à laquelle les revenus légaux de l’office pourront à peine suffire ? Sera-t-il moins tenté qu’un autre de se procurer, par des moyens extra légaux, les ressources dont il manquera ? Est-ce qu’enfin, et sui­ vant l’intérêt du m om ent, la détermination du prix ne sera pas le résultat de la collusion dans le but de priver les créanciers , que le titulaire peut avoir, d’une partie de l’actif sur la foi duquel ils ont traité? Si tout cela est réellement à redouter, pourquoi se départir d’une sur­ veillance nécessaire pour obvier à tous ces inconvénients? On ne saurait en donner une raison plausible, et la va­ lidité d’une contre-lettre, dans ce cas, ne serait qu’une faveur accordée au mensonge et â la ruse. �■jET DE LA FRAUDE. Que le père et le fils aient trompé le gouvernement, c’est incontestable. L’apparence d’une démission pure et sim­ ple, devant en quelque sorte être suivie de l’approbation évite ainsi tout contrôle efficace. Faudrait-il les récom­ penser de la simulation qu’ils se sont permise? Le pacte de famille ne saurait être pour le gouvernement une raison d’aliéner sa mission d’ordre public et d’intérêt général. En quoi, d’ailleurs, l’existence de ce pacte ré­ pugne-t-il à la détermination actuelle d’un prix. C’est surtout ce prix qu’il importe à la famille elle-même de connaître, et, puisqu’on doit le fixer ultérieurement, on ne peut expliquer le défaut de fixation actuelle que par l’intention bien arrêtée de se soustraire au-contrôle de qui de droit. Favoriser cette intention , 'ce ne serait pas autre chose que récompenser et encourager la fraude. En la proscrivant, l’arrêt de la Cour de cassation n’a donc fait qu’un acte de morale et de justice. Ainsi toute contre-lettre, quels qu’en soient les signa­ taires, fût-elle de père à fils , reste frappée d ’une nullité radicale, dès qu’elle modifie ou abroge, dans une partie quelconque , le traité soumis d’office à la chancellerie. Cette règle ne comporte aucune exception, mais elle se­ rait évidemment non applicable à la contre-lettre expli­ quant le sens et la portée des clauses du traité public , sans les modifier. Ainsi , il a été jugé que , lorsque les conditions de la vente d’un office ont été arrêtées avant que le cessionnaire eût l’âge requis, au moyen d’un traité demeuré secret, mais qui ne diffère du traité soumis plus tard à la chancellerie que par des clauses transitaires ni 26 ! ■i i » ' T �402 TRAITÉ DU DOL devenues sans objet, ce traité est suffisant pour confé­ rer au cédant le privilège du vendeur et à l’autoriser à en transmettre le bénéfice par voie de subrogation , en vertu de cet acte , au tiers qui l’a payé après la nomi­ nation du cessionnaire.' 1304. — La jurisprudence qui proscrit toute déro­ gation au traité public , jurisprudence dans laquelle la Cour de cassation persiste avec une inflexible fermeté , amenait, comme conséquence inévitable, à consacrer le droit de répéter les sommes payées à titre de supplé­ ment de prix, soit au moment du contrat, soit avant, soit après. En effet , considérer ces payements comme légitimement acquis, c’était rendre complètement illu­ soire la nullité des contre - lettres , qu’on eût dès - lors délaissées, en prenant un moyen plus sûr pour faire réussir les desseins que ces contre-lettres faisaient vai­ nement entrevoir. Ce moyen était naturellement indiqué. On aurait exigé le payement actuel et comptant du sup­ plément du prix , ou la remise de valeurs négociables , jusqu’à due concurrence. La seule précaution efficace contre cette fraude si fa­ cile , était de considérer comme nuis ces payements ou remises , et cette précaution était indispensable pour as­ surer le but qu’on se proposait d’atteindre par la nullité absolue des contre-lettres. En effet, chassée d’un côté, la fraude serait largement revenue de l’autre, et les incon1 Orléans, 31 janvier 1846 ; — D. P., 47, 2, 101. �KT DE LA FRAUDE. 403 vénients prévus, loin de s’affaiblir, ne pouvaient manquer de s’aggraver. C’est ce que la jurisprudence a compris , c’est ce qu’elle a voulu prévenir par la nullité de la contre-lettre verbale, comme de la contre-lettre écrite, et par l’admission du droit de répétition de ce qui a été payé en vertu de l’une ou de l’autre. I30!>. — La sagesse de cette solution a été mécon­ nue et son caractère juridique contesté. Mais l’une et l’autre peuvent facilement être justifiés. Sans doute il est des obligations que la loi permet de faire annuler, et qui sont cependant dans le cas de créer un lien naturel. Mais il faut distinguer ce que la loi permet de ce qu’elle ordonne , parce que de la diversité de ce caractère dé­ coulent des conséquences bien différentes. Ainsi les obligations annulables ou rescindables ont une existence légale tant que leur nullité ou leur resci­ sion n’a été ni demandée ni obtenue. Le droit de la faire consacrer est reconnu par la loi , mais elle n’en prescrit aucunement l’exercice , qu’elle laisse au libre arbitrage de la partie lésée. Dès lors l’exécution à laquelle se livre cette partie, au moment même où elle pouvait poursuivre la nullité, est un acte spontané et libre qui non - seulement engendre une obligation naturelle , mais qui , pouvant constituer une ratification, est susceptible de donner au contrat le lien légal et obligatoire dont il manquait jusque-lù. Il ne saurait en être de même pour l’obligation illi­ cite. Sa nullité n’a pas besoin d’être ordonnée, elle existe �404 TRAITÉ DU DOL de plein d ro it, il n’y a jamais eu d’obligation , aucune possibilité de l’exécuter , et moins encore de lui donner aucune valeur légale par une ratification, fùt-elle expres­ sément consentie. Il y a même p lu s, personne ne pou­ vant faire ce que la loi prohibe formellement , l’exécu­ tion d’une obligation contractée contre cette prohibition est elle-même illégale et nulle, et dès-lors incapable de produire aucun effet. Ainsi les pactes sur succession future, les sociétés de délits, les contrats usuraires, les stipulations illégales de contrainte par corps, en un m ot, tout ce qui est de na­ ture à porter atteinte à une prohibition formelle, édictée dans l’intérêt des mœurs, de l’ordre public, de la sécu­ rité de l’Etat, n ’a jamais eu une existence réelle, suscep­ tible de créer un lien moral quelconque. La violation de la lo i, qui proteste contre le pacte, proteste contre son exécution qu’on ne pourrait dès lors tolérer , et moins encore indirectement valider , sans méconnaître la vo­ lonté expresse du législateur. La différence entre la nullité radicale et de plein droit et celle que la loi n’a consacrée que par des considéra­ tions particulières ne pouvait être méconnue. Aussi n’estce pas sur celle-ci qu’on a insisté. Mais il existe une nullité d’ordre public à laquelle la.loi a attaché une obli­ gation naturelle : ainsi les dettes de jeu librement et spontanément payées ne sont pas répétibles. S’emparant de cet exemple , on s’est écrié : vous voyez donc bien qu’une obligation naturelle peut être produite par les nullités radicales elles-mêmes. �KT DE LA FRAUDE. 405 Mais ce qui enlève à cette objection toute force et toute portée, c’est précisément la disposition de l’art. 1967. Le législateur ne s’est pas dissimulé qu’en principe le jeu ne pouvait engendrer même une obligation naturel­ le ; qu’en conséquence, le payement de ce qui avait été perdu ouvrait l’action en répétition. Mais par des consi­ dérations que nous n’avons pas à apprécier, pour rendre hommage à nos mœurs peut-être, il n’a pas cru devoir autoriser cette répétition. Il s’en est donc formellement et spécialement expliqué. Ainsi, si la dette de jeu, volon­ tairement payée, n’est pas répétible, c’est par exception au principe général ; si cette exception est admise, c’est qu’elle est écrite en toutes lettres dans la loi. Qu’on nous montre donc qu’il en est de même pour le supplément de prix d’un office, et nous nous avouerons immédiate­ ment vaincu. Ainsi l’objection tirée de l’art. 1967 , loin d’atténuer la rigueur du principe , ne fait que le confirmer. Pour que la nullité radicale et d’ordre public crée une obli­ gation naturelle, il faut une exception formellement pré­ vue. Cette exception n’existant pas, le principe continue à exercer tout son empire. Maintenant, dans quelle catégorie faut-il placer la nul­ lité de la contre-lettre, en matière de cession d’office ? Cette question ne peut être douteuse. Cette nullité ne re­ connaît d’autre motif que l’intérêt général et public. Elle est donc radicale, absolue ; elle ne peut dès - lors pro­ duire une obligation, même morale. �406 TRAITÉ DU DOL 1306. — Mais, a t-on dit, la loi do 1816 n’a nulle part proscrit les contre lettres , on ajoute donc à la loi lorsque non-seulement on les annule, mais surtout lors­ qu’on permet de répéter ce qui a été payé à ce titre. Sans doute le législateur de 1816 n’a pas employé cette locution : toute contre-lettre est défendue, mais une pensée conforme s’induit clairement de la loi. La cession de l’office n’est qu’une faculté qui ne peut être exercée que sous la condition formelle de l’appro­ bation du gouvernement. Cette approbation, qu’un inté­ rêt général a fait prescrire, ne peut être que le résultat d’une appréciation éclairée et loyale des conditions du marché. Elle ne sera accordée que si le ministre est con­ vaincu : 1° que la charge sera honnêtement exercée ; 2J que l’acheteur ne s’impose pas de charges trop lourdes ; 3* que, renfermé dans son état, il y trouvera, en en res­ pectant les limites , en en pratiquant les devoirs, une suffisante existence. Pour que cette conviction se forme, il faut de toute nécessité que le traité qui en forme les éléments essentiels soit sincère , surtout en ce qui con­ cerne le prix. Q’importe, en effet, la capacité , du suc­ cesseur désigné si , d’avance , l’énormité des engage­ ments qu’on lui a fait secrètement consentir le réduit à trouver un complément de ressources dans l’agiotage, dans la spéculation, elle destine fatalement, en quelque sorte, à finir dans l’abime où il plongera de nombreu­ ses victimes. Si le but indiqué est bien celui que s’est proposé le législateur de 1816, est-il possible de nier qu’il ait en- �ET DE LA FRAUDE. 407 tendu proscrire tout ce qui tendrait à lui enlever son véritable caractère et son utilité. La contre-lettre dissi­ mulant une partie du prix , ne peut que déterminer ce résultat. Elle se trouve donc nécessairement atteinte par cette proscription. Ainsi, pour se conformer à l’intention du législateur de 1816, la jurisprudence devait nécessairement aboutir à ces deux termes : d’une part, nullité radicale de toute contre-lettre ayant pour objet de modifier ou de déro­ ger aux clauses et conditions du traité public communi­ qué à la chancellerie ; de l’autre, faculté de répéter tout ce qui aurait été payé ou donné à titre de supplément de p rix , au moment du traité, avant ou depuis. C’est ainsi, au reste, que les Cours et Tribunaux l’admettent aujourd’hui. 1307. — De cette jurisprudence il suit : que le traité secret ne pouvant être ratifié ni expressément ni tacite­ ment , l’exécution qui lui aurait été donnée ne créerait aucune fin de non-recevoir, soit contre l’action en nul­ lité , soit contre celle en restitution ou imputation des sommes illégalement perçues en vertu du traité secret. Il en serait de même de la transaction dont ce traité secret aurait été l’objet, si, tout en réduisant le supplément du prix secrètement stipulé, elle l’avait cependant consacré en partie. Il ne saurait y avoirde transaction valable que celle qui ramènerait les parties à l’exécution pure et sim­ ple du traité public. Tout ce qui irait au-delà serait at­ teint de la nullité viciant le traité secret lui-même, et, en �TRAITÉ DU DOl conséquence, resterait non seulement sans effet, mais ne saurait même échapper à l’action en restitution. 1 508. — L’action en nullité et celle en restitution ( i n conféréeau débiteur principal appartiennent à la caution. En principe, ce qui est nul comme illicite ne saurait de­ venir la matière d’un cautionnement légal et obligatoire. Celui qui l’aurait fourni serait donc recevable à en faire prononcer l’invalidité. Pourrait-il, après avoir payé, demander la restitution ou tout au moins l’imputation jusqu’à concurrence sur le prix du. traité primitif qu’il aurait également cautionné? L’affirmative n’est pas douteuse et résulte du droit de répétition reconnu au débiteur. Ce qui vicie l’engage­ ment de celui-ci vicie également celui de la caution. Les conséquences de ce vice ne pourraient donc varier dans leur application à l’un ou à l’autre. 1 509. — Le cessionnaire de l’office, fondé à oppo­ ser au cédant la nullité du traité secret , pourrait-il également l’opposer pour se dispenser de rembour­ ser le supplément du prix qu’un tiers aurait payé pour lui? Il nous semble que cette question doit se résoudre par le principe admis par la Cour de cassation en ma­ tière de jeu.‘.Si le tiers a connu le traité secret, s’il y a coopéHê comme intermédiaire ou mandataire, il a as- �ET DE LA FRAUDE. 409 sumé volontairement les chances de la subrogation aux droits du vendeur; résultant du payement, ce droit res­ te en ses mains ce qu’il était entre celles du cédant lui-même. Les objections opposables à celui-ci pour­ ront d.onc lui être opposées, alors même que le titu­ laire de l’office eût consenti au payement et à la subro­ gation. » Si le tiers a payé de bonne foi, s’il s’est borné à prê­ ter son argent, le droit d’en obtenir son remboursement ne saurait être sérieusement contesté parle débiteur, ac­ quéreur de l’office. La destination qu’il aurait donnée à la somme empruntée ne saurait être opposée au prêteur, qui n’avait pas même à s’en occuper, et encore moins à s’en enquérir. 1310. — Une autre conséquence de la jurispruden­ ce que nous avons indiquée, est de rendre la preuve tes­ timoniale admissible pour établir soit qu’une somme quelconque a été payée au moment et en dehors du traité, à titre de supplément de prix, soit que les valeurs dont on réclame le payement n’ont pas d’autre cause. Sans la preuve testimoniale, la répétition autorisée ne saurait avoir lieu, car, en l’état de ce danger, le ven­ deur se gardera bien de donner une preuve écrite du payement et de ses causes, non plus que de celle des effets qu’il a fait souscrire. Cette admissibilité, d’ailleurs, se justifie parfaitement par les principes ordinaires. Ain­ si que nous venons de le voir, la fraude contre une loi d’ordre public peut toujours être invoquée par la partie �410 TRAITÉ DU DOT prouvée par témoins. Or, tel est évidemment^ caractè­ re de celle ayant pour objet de percevoir un supplément de prix dans la vente d’un office. Pt 1 3 1 1 . — L’action en nullité du traité secret et celle en restitution ne se prescrivent que par trente ans, cela n ’a pas cependant laissé que de soulever des difficultés. Dans un cas comme dans l’autre, a-t-o n dit, l’objet principal du litige, c’est la nullité de la contre-lettre. Dès-lors, et en vertu de l’art. 1304, il faut admettre que le silence prolongé pendant plus de dix ans, ayant éteint l’action en nullité, a également anéanti la faculté derépéter ce qui a été indûment payé.' Cette doctrine a le tort d’appliquer aux actes nuis de plein droit une règle seulement applicable aux contrats annulables ou rescindables. L’article 1304 ne s’occupe que de ces derniers, et la prescription qu’il consacre n’est que la conséquence de leur caractère. Nous l’a­ vons déjà d it, ces actes ne sont qu’infestés d’un vice purement relatif, que la loi permet à la partie intéressée de couvrir par une ratification expresse ou tacite. Elle considère le silence de plus de dix ans comme consti­ tuant cettedernière étayant par conséquent donné à l’ac­ te toute légalité. Aussi en ordonne-t-elle l’exécution pour l’avenir. Rien, au contraire, ne peut valider l’acte nul comme contraire à la loi, à l’ordre public, à l’intérêt général. 1 Toullier, tom vu, n° 599 ;— Delvincourt, tom 11, n° 598. �ET DE LA FRAUDE. On n’acquierl pas le droit de violer la loi par cela seul qu’on l’a violée plus ou moins longtemps. L’acte qui ne peut être expressément ratifié , ne peut l’être tacite­ ment, fût-ce même par un silence s’étant prolongé audelà de dix ans. La seule prescription qui puisse , non pas en faire admettre l’exécution , mais lui acquérir le pardon du passé, est celle qui ne permet pas de l’atta­ quer, parce qu’elle anéantit toutes les actions, tant réel­ les que personnelles, c’est-à-dire la prescription trentenaire. Ce système, qui a l’adhésion d’une foule d’auteurs graves,' consacré par un arrêt de Bordeaux, du 20 août 1828, a été depuis sanctionné par la Cour de Paris, le 5 décembre 1846, et par le Cour de cassation, le 3 jan­ vier 1849.’ 1 5 1 2 . — L’inaliénabilité du fonds dotal date déjà de fort loin. Dans l’origine, le mari, maître de la dot, pouvait en disposer et l’aliéner, même sans le con­ cours de la femme. La loi Julia de adultérin vint meltre un terme à cette faculté ; elle défendit toute aliénation invita uxore. Cette prohibition, faite au mari, fut étendue à la fem­ me par Justinien. Désormais le fonds dotal devint ina- 1 Merlin, H ep ., v° r a tif ic a tio n ; — Duranton , tom. xn , n» 823 ; — Troplong, de l a v e n t e , n» 249 ; — Marcadé , E lé m e n ts d u d r o i t c i v i l , art. 1304 ; — Zacchariæ, tom. il, p. 440, 2 D. P., 32, 2, 377; 47, 2, 4; 49, 1, 139. �412 TRAITÉ DU DDL liénable , aucun des époux ne pouvant en disposer pendant le mariage , soit conjoinctement, soit séparé­ ment. Cette prohibition a-t-elle créé ce meilleur état des choses que se promettait Justinien? Est-elle une amé­ lioration ou un inconvénient? Nous ne voulons pas en­ trer dans cette vieille querelle entre le droit coutumier et le droit écrit , ce qui nous entraînerait au-delà de notre sujet. Disons seulement que cette inaliénabilité absolue a créé et crée encore de biens graves embarras et de bien nombreux obstacles au développement de la prospérité de certaines familles , et que s i , sous le point de vue personnel à la femme , elle a des avanta­ ges, ces avantages nesoritsouvent acquis que par des mo­ yens souverainement iniques, au point de vue purement moral. Quoi qu’il en soit, cette inaliénabilité se trouvant con­ sacrée parle Code civil, il nous faut l’examiner au re­ gard des fraudes que la loi peut inspirer, en rechercher le caractère, en détruire les effets par rapport aux tiers , par rapport aux époux eux-mêmes. 1315. — Les lois réglant l’inaliénabilité du fonds dotal constituent un statut réel. Les époux sont pendant le mariage même, capables de disposer, seulement le fonds dota! demeure indisponible en leurs mains. La prétention contraire a été soutenue, et ceux qui voyaient dans ces lois un statut personnel ontinvoqué la place que Justinien à donnée à la prohibition. C'est dans ses Inslitules, et �RT DE LA. FRAUDE. précisément sous le titre intitulé : Quibus alienare licet, vel non, qu’il l’a placée. Donc, la prohibition crée, ellemême, une incapacité personnelle. C’est là une erreur que nous démontrerons en nous occupant de la question de savoir si la vente du fonds dotal peut être ou non valablement cautionnée. Donc. la prohibition d’aliéner la dot s’applique aux biens et non à la personne, et ses fondements étaient, en droit romain, considérés comme d’intérêt général, la conservation de la dot devant rendre un second mariage plus facile et contribuer ainsi à augmenter la population: Interest Reipublicœ mulierum dotes salvas esse, quibus nubere possunt. Le droit français s’est beaucoup moins préoccupé des secondes noces que de l’intérêt de la femme et de celui des enfants. La dot est un minimun de fortune que la loi a voulu leur conserver malgré le naufrage au mi­ lieu duquel peuvent périr toutes les autres ressources du ménage. Mais cette manière d’entendre le droit ne lui enlève rien de son caractère public, l’intérêt général des familles ne cesse pas de se recommander à la faveur de la loi 1 3 1 4 . — Il importe cependant de remarquer que, quoique d’ordre public, quoique existant ipso jure, c’està-dire qu’on doive l’obtenir indépendamment de toute obligation de prouver soit une lésion, soit un préjudice, la nullité de l’aliénation du fonds dotal n ’est pas abso­ lue. Cela tient à cequel’ordre public n’y est que subsi- �414 TRAITÉ DU DDL diairement intéressé. L’intérêt principal est celui de la femme et des enfants: Primano spécial utilitatem privatam, et secundario publicam. Ce sont, dit Dunod, les particuliers qui profitent de l’interdit, et sa prohibition produit une nullitéqu’on appelle respective, parcequ’elle n’est censée intéresser que celui en faveur de qui elle est prononcée.' Ces observations fixent le caractère de la nullité elles conséquences de la fraude. La nullité est légale, c’est-àdire qu’elle est formellement prononcée par la loi. Mais, tout en l’admettant, le législateur ne fait pas un devoir de la faire prononcer, il s’en rapporte à la partie inté­ ressée qui peut non-seulement ne pas la poursuivre, mais encore la couvrir en ratifiant l’acte lorsque l’empêche­ ment qui le fait prohiber a disparu. En d’autres termes, la loi n’autorise pas, mais elle n’empêche pas non plus : Nonassistit nec corroborât quod est autem respecta ejus in cujus (avorem prohibitio facta est ; sed non resislit absolute et semper Ce caractère spécial de la nullité de la vente du fonds dotal était admis par l’ancien droit;3 doit-on l’admettre aujourd’hui encore? L’affirmative vous parait résulter de la jurisprudence, qui repousse l’action de l’acquéreur ayant sciemment traité avec les époux ou l’un d’eux. Cette jurisprudence 1 D es P r e s c r ip tio n s , p. 48. Dunod, i b id . 3 Dupérier, Questions notables, quest. 9, t. i, p. 56. i �ET JDE LA FRAUDE. 415 serait illogique si la nullité est absolue, car il est de l’es­ sence de celle-ci de pouvoir être opposée par toutes les parties. Si, dans l’espèce, on le décide autrement, si la demande en nullité de l’acquéreur est repoussée par ap­ plication de l’art. 1125, c’est qu’on admet qu’il ne s’a­ git que d’une nullité relative. L’affirmative résulte encore de la possibilité d’une ra­ tification même tacite, dont l’effet est de donner à l’acte toute la validité qu’il aurait eue s’il n’avait contrevenu dans l’origine à une prescription légale et d’en assurer l’exécution dans l’avenir. Or, nous l’avons déjà dit, la nullité absolue, contre laquelle la loi résiste sans cesse , ne peut jamais sortir à effet, ne peut être ratifiée ni ex­ pressément ni tacitement : l’action dont elle est la source ne se prescrit que par trente ans. Conséquemment, s’il en est autrement pour la nullité du fonds dotal, c’est que cette nullité, reconnaissant une autre origine, obéit à des principes différents. Nous croyons donc que la nullité est aujourd’hui ce qu’elle était autrefois , c’est-à-dire radicale et abso­ lue pour ce qui concerne les époux et la famille ; pu­ rement relative quant aux tiers ayant traité avec l’un d’eux. 1 5 1 5 . — Il résulte de là que ces tiers ne peuvent de leur chef l’invoquer ni la faire valoir, s’ils ont connu la qualité de celui avec qui ils ont contracté. Nous dis­ tinguerons cependant suivant qu’ils ont acheté du mari ou de la fe m m e . �416 TRAITÉ DU DOL Celui qui achète un bien déclaré appartenir à une femme mariée, est mis immédiatement eu demeure de prendre toutes les précautions possibles pour s’assurer si le bien qu’il achète est ou non grevé de dotalité. S’il néglige de le faire, le contrat devient irrévocable pour lui sans qu’il puisse prétendre avoir été dans l’ignorance sur le vice de l’objet vendu. Nous le répétons, ce vice, la qualité de la femme mariée devait le lui faire pré­ sumer, et s’il n’en a pas vérifié l’existence, il a commis une faute des conséquences de laquelle il ne saurait être relevé. Si la vente a été consentie par le mari seu l, agissant en son propre et privé n o m , comme propriétaire de ce qu’il vend, l’acheteur n’a pas dû se douter même de la dotalité dont cette chose est atteinte. Sans doute, il eût dû exiger que le mari justifiât la propriété qu’il allé­ guait, mais la bonne foi, qui est de l’essence de la vente, empêche d’attacher une importance majeure à cette né­ gligence , et l’acquéreur , en vertu même de cette bonne foi , devrait être admis à poursuivre la nullité de la vente lorsqu’il découvre la dotalité qu’il avait complète­ ment ignorée. Mais il n’en serait plus ainsi si le mari avait procédé comme tel dans la vente, s’il avait pris la qualité d’admiiiislrateur de la dot ou celle de mandataire de sa fem­ me. Dans ce cas, la propriété de la femme est suffisam­ ment indiquée , et cette indication suffit pour soumettre l’acquéreur à toutes les obligations de celui qui traite directement avec une femme mariée. Il devait donc se �ET DE LA FHAUDE. faire représenter le contrat de mariage. La faute grave qu’il a commise , en ne pas l’exigeant, le laisse sans droits contre l’engagement qui en a été la conséquence. A plus forte raison en serait-il ainsi si la vente avait été faite par le mari et la femme conjointement.' 1 3 1 6 , — Ainsi l’acquéreur qui a , au moment de l’achat, ignoré la dotalité de l’immeuble, est recevable, après la découverte qu’il en fait plus tard , à poursuivre la nullité du contrat, mais il ne peut exciper de cette ignorance toutes les fois que la propriété lui a été dési­ gnée comme appartenant à la femme. Cette indication , de plein droit existant, lorsque c’est la femme elle-même quia vendu, résulte suffisamment soit de la qualité d’ad­ ministrateur ou de mandataire prise par le m ari, soit du concours donné par la femme au contrat. 1 3 1 7 . — Cependant la Cour de cassation a jugé , le 11 décembre 1815, que, même lorsque le mari a traité seul et comme propriétaire de ce qu’il aliène , l’acqué­ reur ne peut être admis à poursuivre la nullité du con­ trat, et cela par application de l’art. 1125 du Code civil.’ Nous ne pouvons adopter la doctrine par trop sévère de cet arrêt, et nous contestons la justesse de l’applica­ tion de l’art. 1125. Que celui qui traite avec un inca­ pable ne puisse se prévaloir plus tard de cette incapacité, 1 Duranton, t. xv, n° 528. 2 Sirey, 16,1, 161. ni �418 TRAITÉ DU DOL cela se comprend ; mais celui qui a contracté avec un capable, et qui a été trompé par lui sur la disponibilité de la chose qu’il prétend lui appartenir , ne s’est pas placé sous le coup de cet article, dont l’application doit lui rester étrangère. Qu’on exige la représentation du con­ trat de mariage, lorsqu’on dénonce l’existence des droits de la femme, soit ; mais lorsque celui qui a vendu n’a pas même indiqué sa qualité d’homme marié, l’exigen­ ce n’est plus que souverainement déraisonnable. Au fond , le mari , qui vend comme lui appartenant la chose de sa femme, abuse étrangement des droits qui lui sont conférés sur la dot et commet, en quelque sorte , une véritable fraude contre l’acheteur. Sous tous ces rap­ ports, la Cour de cassation parait s’être écartée dans son arrêt des véritables principes autant que des notions de l’équité et de la justice. C’est cependant la doctrine de l’arrêt de 1815 que le répertoire du Journal du Palais préconise, et il indique comme l’ayant de nouveau proclamée un arrêt du 24 décembre 1828, rendu par la Cour de Grenoble, et un autre du 25 avril 1831, de la Cour de cassation. La Cour de Grenoble décide bien en effet que l’ache­ teur est non recevable à demander la nullité de la vente, alors même qu’il a ignoré la dotalité de l’objet acquis ; mais dans la note dont il fait suivre l’a rrê t, le Journal du Palais lui reproche de consacrer une doctrine trop générale , et enseigne qu’il faut distinguer , et que si la fin de non-recevoir est juste lorsque l’acquéreur a connu la dotalité, elle ne saurait être admise lorsqu’il a été in­ duit en erreur et qu’il a ignoré cette dotalité. �ET DE LA FRAUDE. 419 D’ailleurs ce qui a déterminé la Cour de Grenoble , c’est que le vendeur offrait de cautionner hypothécaire­ ment le prix de la vente. C’est ce qu’explique ce motif de l’arrêt : « Attendu que le général D onna, en offrant caution et hypothèque pour sûreté de la vente , a fait tout ce que l’acquéreur du fonds dotal avait le droit d’exiger , dans le cas où il aurait ignoré la dotalité, puisque cette espèce de vente n’étant pas d’une nullité absolue , l’ac­ quéreur ne peut avoir qu’un juste sujet de craindre d’ê­ tre évincé, et qu’aux termes de l’art. 1653, l’acquéreur qui se trouve dans cette position ne peut se refuser à payer le prix si le vendeur lui donne sûretés convena­ bles. » Qu’aurait fait la Cour si le vendeur n’avait voulu ni pu donner ces sûretés ? Ne peut-on pas croire que l’ig­ norance de la dotalité lui étant démontrée, elle eût an­ nulé la vente ? Quant à l’arrêt de la Cour de cassation , du 25 avril 1831, on ne peut le considérer camme ayant la signi­ fication que l’arrêtiste lui donne. Dans l’espèce, l’igno­ rance de la dotalité ne pouvait être et n’était pas même alléguée. En effet, les époux de la Blanche, mariés sous cons­ titution générale de d o t, mais avec faculté d’aliéner les immeubles dotaux, avaient conjointement et en vertu de cette faculté , vendu au sieur de Meuloz divers immeu­ bles qu’ils avaient acquis par suite d’un échange contre des biens dotaux. �420 TRAITÉ DU DDL L’acquéreur demande la nullité de la vente, non pas qu’il eût ignoré la dotalité , mais sur le motif que les biens par lui acquis provenaient d’un échange. Or, di­ sait-il, les époux de Blanche se sont bien réservés , par leur contrat de mariage , la faculté d’aliéner les biens dotaux , mais non pas celle de les échanger. Donc l’é­ change est dans le cas d’être annulé, et cette nullité en­ traînerait celle de la vente. L’espèce offrait encore cette circonstance que les biens donnés en dot dans le contrat de mariage , ne l’avaient été qu’à la condition que la dame de la Blanche renon­ cerait à la succession de sa mère. Or , ajoutait le de­ mandeur, si cette condition venait à défaillir , les biens rentreraient dans la succession de la donatrice. Le Tribunal et la Cour de Lyon d’abord , la Cour de cassation ensuite , répondent que la faculté d’aliéner comprend, à fortiori, celle d’échanger ; que par con­ séquent la légalité de l’échange mettait la vente des biens en provenant à l’abri de toute attaque. Que si la condition de renoncer à la succession venait à défaillir, et qu’ainsi la constitution faite à la dame de Blanche par sa mère se trouvait révoquée, cette révoca­ tion ne pourrait, dans aucun c a s , amener l’éviction de l’acheteur , parce que l’avantage fait dans le contrat de mariage constituerait en réalité une donation en avan­ cement d’hoirie ; que la vente de l’objet donné ayant eu lieu , si des contestations s’élevaient à l’ouverture de la succession de la donatrice, la dame de la Blanche ne se­ rait tenue que de rapporter fictivement en moins prenant. �ET DE LA FRAUDE. 421 Il n’y avait donc dans l’espèce ni ignorance de la dotalité, ni crainte d’éviction en présence de l’art. 860 G. Nap ,pas même nullité delà vente, puisque le contratde mariage l’autorisait. A quel titre donc l’eut-on annulée ? Nous persistons à croire que la vente faite par le mari seul et en son nom , et se taisant sur le caractère dotal de l’immeuble aliéné, doit être annulée, et que cette nul­ lité peut être invoquée par l’acheteur qui découvre le vice dont son acquisition est entachée ; qu’enfin l’art. 1125 ne peut être invoqué que dans le cas d’acquisition sciemment faite d’un bien dotal. 1318. — Nous ajoutons que la vente faite par la fem­ me, par le mari, ou par tous les deux conjointement, qui ne serait que le résultat des manœuvres frauduleuses auxquelles ils se seraient livrés, serait nulle, et quecetle nullité serait opposable par l’acquéreur. Mais on ne sau­ rait considérer comme manœuvre frauduleuse le défaut de déclaration sur la dotalité du bien vendu,' les con­ séquences du silence gardé à cet égard ne pouvant, dans aucun cas, être autres que celles formellement indiquées par l’art. 1560 du Code civil. 1 3 19 — Cet article dispose que l’aliénation du fonds dotal pourra être révoquée sur la demande delà femme ou de ses héritiers, après la dissolution du mariage ou la séparation de biens, et pendant la durée du mariage sur la demande du mari lui-même. Ainsi le législateur 1 Paris, 25 février 1833 �422 TRAITÉ DU DOL ne s’arrête pas à la part plus ou moins grande que les époux ont pris à la fraude qu’il s’agit de réprimer. Le mari est recevable à l’attaquer , alors même que, trai­ tant en son propre et privé nom , il a aliéné , comme lui appartenant , le bien qu’il vient revendiquer com­ me dotal ; ce droit exorbitant n’est que la conséquen­ ce de ce que l’aliénation du fonds dotal, contra legum inter dicta , crée au regard des époux et de la famille, une nullité absolue que chacun d’eux peut dès-lors in­ voquer. 1320. — Le mari peut donc poursuivre lui-même la révocation de l’aliénation par lui consentie. Pendant le mariage, c’est le mari qui a toutes les actions; lui seul peut donc les exercer soit dans son intérêt propre, com­ me devant percevoir les fruits de la dot, soit dans l’inté­ rêt que la femme et les enfants ont à la conservation du bien dotal. L’exercice dece droit est-il dans le cas de venir échouer devant des fins de non-recevoir puisées dans les actes ou la conduite du mari ? Le répertoire du Journal du Palais tient pour l’affir­ mative et indique comme l’ayant consacrée trois arrêts : l’un du 20 juin 1809, de la Cour de Nismes ; le second du 17 décembre 1818, de la Cour de Toulouse; le troi­ sième, du 27 juillet 1829, de la Cour de cassation." Ces arrêts ont-ils en effet jugé que le mari était non- 1 V° Dol, nos 870 et suiv. �ET DE LA FRAUDE. 423 recevable à poursuivre l’annulation de l’aliénation du fonds dotal lorsqu’il a personnellement et solidairement garanti sa validité ? Si oui , il est certain qu’ils auraient singulièrement méconnu le texte et l’esprit de la loi. La faculté pour le mari de faire annuler lui-même la vente du fonds dotal qu’il a consentie, soit isolément , soit concurremment, souleva de vives objections dans le sein du conseil d’Etat. Ce qui la fit inscrire dans la lo i, c’est qu’en l’exerçant le mari agit non dans son propre intérêt, mais dans celui de la femme et des enfants issus du mariage. Est-il dès-lors possible d’admettre que l’en­ gagement de garantir les effets de la vente que le mari aurait contracté, pût faire maintenir cette vente pendant la durée du mariage au grand préjudice de la famille , qu’on punirait ainsi des précautions exigées et prises pour assurer le succès de la fraude dont elle est victime, et qui devrait ainsi souffrir le préjudice dont la loi a si expressément entendu la garantir ? Il parait difficile de supposer que les Cours de Nîmes et de Toulouse, que la Cour de cassation elle-même aient pu si formellement se tromper sur le caractère et la portée de l’art. 1560 C- Nap. En fait elles ne méritent pas ce reproche, et l’examen des arrêts qu’elles ont rendus, établit sans réplique quelles n’ont voulu ni pu consacrer la doctrine qu’on leur prête. Dans chacune des espèces qu’elles ont successivement appréciées, l’action était intentée non par le mari, mais par ses héritiers qui agissaient en outre comme repré­ sentant leur mère également défunte. �424 TRAITÉ DU DOL La Cour de Nîmes déclare l’action non-recevable, d’a­ bord parce qu’en fait elle constate que le prix de la vente avait servi à éteindre les dettes dont le fonds dotal était légitimement grevé, ensuite parce que les deman­ deurs, héritiers de leur père comme de leur mère, étaient tenus de faire sortir à effet la garantie formellement pro­ mise par celui-ci , et ne pouvaient dès lors poursuivre une éviction qui devait nécessairement refluer contre eux. C’est dans la même hypothèse et également par appli­ cation de la maxime : quem de evictione tenet actio , eumdem agentem repellit exceptio, que la Cour de Tou­ louse refuse d’accueillir l’action en nullité d’enfants hé­ ritiers de la mère et du père, et obligés en cette dernière qualité à faire valoir la garantie donnée par ce dernier à la vente du bien dotal. Il y avait mieux encore dans l’espèce de l’arrêt de la Cour de cassation , non-seulement le mari avait per­ sonnellement garanti l’aliénation du bien d o ta l, mais après la mort de la femme , il s’était réglé avec ses en­ fants, et ceux-ci s'étaient obligés à le garantir de toutes actions en recours qui pourraient être dirigées contre lui à raison de ses engagements à faire valoir la vente du bien dotal. En cet é ta t, la Cour de Metz avait déclaré l’action non-recevable non-seulemen en vertu de la ma­ xime quem de evictione..., mais encore parce que l’acte intervenu entre le père et ses enfants était de la part de ceux-ci une ratification de la vente du fonds dotal, ra­ tification que la Cour de Metz induisait en outre des �ET DE LA FRAUDE. 425 commandements de payer le prix , faits aux acquéreurs par ces mêmes enfants héritiers de leur mère. Cet arrêt fut dénoncé à la Cour de cassation comme violant les art. 1560 et 1338 C. Nap. ; mais la Cour su­ prême, et avec juste raison, rejette le pourvoi, attendu sur la prétendue violation de l’art. 1560 , que les de­ mandeurs étaient héritiers de leur père, lequel avait ga­ ranti personnellement et solidairement les actes consen­ tis par leur mère ; que l’arrêt attaqué a donc pu, sous ce rapport, les déclarer non recevables dans leur action. Toutes ces décisions sont inattaquables en droit ; mais en conclure que de son vivant e t , constante m atrim onio , le mari qui a garanti l’aliénation du fonds dotal est non-recevable à demander la nullité de celte aliéna­ tion, c’est leur donner une signification qu’elles ne com­ portent pas. Nous ajoutons que dans chacune de ces espèces on aurait pu opposer une autre fin de non-recevoir plus pé­ remptoire encore. L’action que l’art. 1560 donne au mari lui est exclusivement personnelle et s’éteint avec lui. A. sa mort, en effet, nul autre que la femme ou ses héritiers ne peut attaquer la vente du fonds dotal. Donc les enfants issus du mariage, agissant en qualité d’héri­ tiers de leur père , n’ont rien à demander du chef de celui - ci. Ils ne peuvent quereller la vente que du chef de leur mère , et comme en succédant à celle-ci ils ont en même temps succédé aux obligations que leur père a contracté à raison de cette vente , leur action en nullité est réellement sans intérêtpour eux, puisque c’estsureux que réjailliraient les conséquences de celte nullité. �426 TRAITÉ DU DOL Ainsi, tant que le mariage subsiste le droit du mari est absolu ; il est recevable et fondé à l’exercer alors même qu’il aurait personnellement et solidairement ga­ ranti la vente. L’effet unique de cette garantie est de l’obliger à des dommages-intérêts en faveur de l'ache­ teur évincé. L’acheteur peut-il prescrire contre le mari, tant que dure le mariage ? Un arrêt de la Cour de Toulouse du 28 juin 1819 a jugé l’affirmative, il décide que le mari a perdu le droit de poursuivre la nullité de la vente du fonds dotal, s’il laisse écouler trente ans, depuis l’acte d’aliénation. « Attendu, dit l’arrêt, que si la loi donne au mari le droit de faire révoquer même pendant le mariage, l’a­ liénation qu’il a faite du fonds dotal, elle n’a pas dé­ claré cette action imprescriptible pendant la durée du mariage; qu’il est même impossible de concevoir que l’action du mari, à cet égard, ne soit pas sujette à pres­ cription, puisque pouvant agir au gré de sa volonté, et ayant le libre et entier exercice des actions dotales, il ne peut pas comme la femme invoquer la maxime, contra non voluntem agere non ouvrit prescriptio. » Que la négligence, que la longue inaction du mari nuise à son intérêt et anéantisse les droits qui lui sont personnels, c’est ce qui ne saurait être contesté. Mais l’action du mari en nullité du fonds dotal ne lui est en rien personnelle; elle n’a sa cause sa raison d’être que dans l’intérêt de la femme dans celui des enfants. Comprendrait-on que cet intérêt put souffrir de la né- �ET DE LA FRAUDE. 427 gligence volontaire ou involontaire du mari ? C’est cepen­ dant cet intérêt qui serait atteint par la prescription si celle-ci pouvait être admise. Cependant qu’a-t-on à reprocher à la femme et aux enfants ? Est-ce qu’ils ont pu agir pendant le mariage ; ce sont eux cependant qu’on punirait, en prolongeant leur détresse pendant un temps indéterminé? Le pourrait-on raisonablement si la négligence du mari était concertée et intéressée, si elle était le résultat du mau­ vais vouloir et de la haine ? Ce que nous reprochons en outre à l’arrêt de Tou­ louse, c’est d’admettre le mari à faire indirectement, ce qu’il ne peut faire directement. Quoi le mari vend le fonds dotal, il s’oblige à faire valoir la vente, et ces en­ gagements formels et directs ne l’empêcheront pas de re­ venir sur ce qu’il a fait? Est-ce dès-lors possibleque cet em­ pêchement résulte de sa tolérance de son inaction quel­ que prolongée qu’on la suppose. Est-il vrai d’ailleurs que la loi n’ait pas déclaré l’ac­ tion du mari imprescriptible, pendant la durée du ma­ riage? Mais l’art. 1560 consacre formellement cette im­ prescriptibilité ; il est vrai que sa disposition à ce sujet ne parle que de la femme ou de ses héritiers, mais elle reconnaît immédiatement le droit du mari, et il est évi­ dent que l’action qu’elle lui accorde étant la même que celle donnée à la femme, ou à ses héritiers, participe de la nature et du caractère de celle-ci. Elle est donc né­ cessairement imprescriptible comme elle. Nous persistons donc dans la conclusion que nous in- �428 TRAITÉ DO D O l diquions tout-à-l’heure : pendant la durée du mariage le droit du mari est absolu, et son exercice ne saurait rencontrer de fin de non-recevoir d’aucun genre. Le mariage dissous, le mari est obligé de restituer la dot dont la prospérité est transférée aux héritiers de la femme; toute action l’intéressant ne peut donc plus ap­ partenir qu’aux héritiers eux-mêmes : le mari n’aurait conséquemment plus aucune qualité pour révoquer l’a­ liénation du bien dotal que les héritiers respecteront peutêtre. La séparation de bien prononcée produit sur la re­ cevabilité de l’action du mari le même effet que la disso­ lution. La femme recevant l’administration et la jouissance de la dot, a désormais seule qualité pour toutes les actions s’y référant. 1321. — Le mari, héritier de sa femme, pourra-t-il, en cette qualité, demander après le mariage, la révoca­ tion de l’aliénation du bien dotal qu’il a consentie pen­ dant sa durée ? 1322. — M. Bellot1 distingue le cas où l’acqué­ reur a ignoré la dotalité, et celui où il en a eu con­ naissance. Il pense que, repoussée dans le premier, la de­ mande du mari héritier devrait être accueillie dans le second. Cette distinction et ses conséquences sont critiquées par M. Dalloz. La bonne ou la mauvaise foi de l’acqué- �ET DE LA FRAUDE. reur, dit ce jurisconsulte, doit être vérifiée pour savoir si, en cas de revendication, le mari doit ou non être condamné à des dommages-intérêts, mais cette circons­ tance est indifférente pour la décision de la question de savoir si, dans l’espèce, le mari peut revendiquer. Or, il n’a pas lui-même le droit de demander l’annulation de la vente du fonds dotal après la dissolution du ma­ riage ; il est vrai que, dans l’espèce le mari a succédé aux droits de la femme qui aurait pu faire prononcer la nullité ; mais cette qualité d’héritier ne peut effacer en lui sa qualité de vendeur. On doit donc , dans tous les c a s, lui appliquer la règle quem de evictione tenet actio eumdem agentem repellit exceplio.' 1323. - L'erreur de M. Dalloz se dissimule à peine derrière l’évidente faiblesse des raisons qu’il invoque. Sans doute le mari ne peut plus, après le mariage dis­ sous , poursuivre la révocation de l’aliénation du bien dotal, nous en avons donné le motif, c’est qu’il est dé­ sormais étranger à tout ce qui concerne la dot ; mais de ce qu’il ne peut agir comme mari , s’ensuit-il qu’il ne puisse le faire en une autre qualité? Pourrait-on , par exemple, le déclarer non-recevable s’il poursuivait celte révocation en qualité de tuteur de ses enfants, héritiers de leur mère ? Pourquoi donc ne le serait - il pas lors­ que, héritier lui-même, il exerce les droits personnels à celle qu’il représente ? �430 TRAITÉ DU DOL Parce que, dit M. Dalloz, la qualité d’héritier ne peut effacer celle de vendeur. Mais est-ce que cette dernière est un obstacle même pour le mari? Il n’y a à cet égard qu’à lire l’art. 1560 pour être convaincu du contraire. La qualité de vendeur ne suffit même pas pour qu’on soit tenu de l’éviction ; pour que cette obligation pût être imposée au m a ri, il faudrait de toute nécessité que le caractère de dotalité eût été caché à l’acquéreur. Alors, en effet , et seulement alors , le mari est passible de dommages - intérêts , c’est ce que porte textuellement l’art. 1560. Si la dotalité a été déclarée, si par la qualité des par­ ties au contrat elle a été connue de l’acquéreur, le mari ne doit ni garantie, ni dommages-intérêts. On ne pour­ rait donc lui opposer, sous aucun prétexte, la maxime invoquée par M. Dalloz : Quem de eviclione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio. On ne pour­ rait en exciper que si des dommages-intérêts étaient dus par lui. Il faut donc en revenir à la distinction conseillée par M. Bellot : Si la dotalité a été dissimulée , le mari est responsable, tenu d’indemniser l’acheteur. S’il vient, en l’état de cette obligation, faire révoquer l’acte en qualité d’héritier de sa femme, on lui opposera avec succès que sa demande n’est pas recevable. L’action pouvant l’at­ teindre, l’exception devient péremptoire. Si l’acquéreur a connu la dotalité , il s’est constitué en état de mauvaise foi, il n’a dès-lors aucune garantie à exercer contre personne , pas même contre le mari ; �ET DE LA FRAUDE. 431 comment dès-lors, privé de l’action , pourrait-il élever une exception contre l’héritier de la femme, lorsqu’il ne pourrait l’opposer au mari agissant personnellement en cette qualité. L’opinion de M. Dalloz est d’autant plus extraordi­ naire que , quelques lignes plus bas , il soutient que le cautionnement formel, donné par le mari à l’aliénation du fonds d o ta l, ne saurait produire aucun effet contre lui, ni l’obliger à garantir. ' Comment donc peut - il ici faire résulter cette garantie du simple concours du mari à l’acte d’aliénation ou du fait même de la vente. Ainsi, le mari serait tenu s’il n’a rien dit , non tenu s’il avait expressément cautionné ? Telle est cependant la contra­ diction étrange à laquelle arrive M. Dalloz. 1324. — Concluons donc que la bonne ou la mau­ vaise foi de l’acquéreur est une circonstance décisive , même lorsque le mari provoquera , en qualité d’héritier de la femme, la révocation de l’aliénation du fonds dotal, car, recevable, dans le premier cas, à exiger du mari des dommages-intérêts et à lui opposer la règle : quem de evictione tenet, etc...., le tiers acquéreur ne pourra , dans le second cas, faire ni l’un ni l’autre. 1 3 2 3 . — La question de bonne ou de mauvaise foi acquiert donc dans tous les cas une importance réelle. La dernière résulte du contrat, lorsque le mari vendant �m TRAITlï DU DOL seul a déclaré le caractère de dotalité, ou lorsqu’il a agi comme administrateur de la dot ou mandataire de la femme, enfin lorsque la vente a été consentie par celleci soit personnellement et isolément, soit conjointement avec son mari. En l’absence de ces circonstances, le mari pourra - 1 - il prouver que la dotalité non déclarée a été parfaitement connue par l’acquéreur. Il importe, pour l’appréciation de cette question , de rappeler que le projet de Code civil contenait une dispo­ sition ainsi conçue : Le mari lui - même pourra faire révoquer l’aliénation pendant le mariage, en demeurant néanmoins sujet aux dommages-intérêts de l’acheteur , pourvu que celui-ci ait ignoré le vice de l'achat. Celte rédaction communiquée au tribunat, il fut ob­ jecté : Que ces expressions donneraient lieu à des diffi­ cultés , comme l’expérience l’a appris. Comment savoir si l’acquéreur serait ou non en état d’ignorance ? Cette preuve ne pouvant se puiser ailleurs que dans l’acte d’ac­ quisition , il a paru préférable de la faire dépendre du contrat même. C’est encore un moyen de détourner le mari du dessein de vendre le bien dotal. Sur cet avis du tribunat, l’art. 1560 fut rédigé tel qu’il se trouve aujourd’hui dans le Code. De là, on a conclu que la seule preuve de la mauvaise foi de l’acquéreur admissible était celle qui se puiserait dans le contrat lui-même, et que, dans le silence absolu de celui-ci, le mari serait non - recevable à prétendre l’établir autrement.' i Dalloz, i b i d . ,n ° 35;—Tessier, de la Dot, note698; Benoit, t. i,n° 267. �433 ET DE LA FRAUDE. L’induction parait en effet plausible. Cependant on doit la repousser , si l’on veut rester fidèle à l’esprit de la loi. L’acquéreur du fonds dotal n ’a pas été vu d’un œil favorable, et l’on s’est montré très-peu jaloux de le fa­ voriser. « Il ne mérite aucun intérêt, disait Portalis , « c’est par sa légèreté qu’il se trouve trompé ; il doit « s’imputer de n’avoir pas pris des renseignements suf« lisants. D’ailleurs il est difficile d’admettre qu’il n’ait « pas profité de la nécessité ou de la prodigalité du mari, « car celui-ci n ’a pu faire qu’une mauvaise affaire. » Ainsi , l’achat de l’immeuble dotal peut n’être , chez celui qui le contracte, qu’une spéculation, qu’une occa­ sion de conclure un excellent marché, comment donc la loi aurait-elle consenti à s’en rendre, en quelque sorte, complice, en laissant l’acquéreur arbitre souverain d’en assurer le sort ? Il est permis , en effet, d’admettre que plus le tiers acquéreur aura connu le danger, et plus il ambitionnera paraître l’avoir ignoré. D’autre part, plus la détresse du mari et la nécessité de vendre seront pressantes , plus il se montrera facile pour la condition gui lui serait faite de garder le silence dans le contrat syr la dolalijé de l’objet vendu. Il est bon sans doute de détourner le mari de vendre le bien dotal, mais il est aussi du plus •haut i> « : i •-» intérêt d’en empêcher l’achat; arriverait-on à ce résultat en accordant des dommages-intérêts, devant en définitive rejaillir contre la famille, par cela seul que le mari aurait subi la loi du silence qu’on lui aurait imposée ? ' f -‘ H» III / • , . * ' •• ^ ■ f y ' n j «• .> (:• » 28 , i �434 TRAITÉ DU DOL A notre avis , ce dont la loi se préoccupe , c’est du fond et non de la forme. Si l’acte met sur la voie de la dotalité, par l’un des moyens déjà indiqués , la preuve de la mauvaise foi est inébranlablement acquise. Dans le silence de l’acte, la bonne foi est présumée, mais cette présomption n’exclut pas la preuve contraire. Le contraire ne saurait suffisamment résulter d’une discussion législative. Quelque respectable que soit un pareil document, il ne saurait avoir qu’une autorité doc­ trinale, comme l’observe M. Troplong, et, sous ce rap­ port, elle ne supporte pas l’examen. « Le texte , continue ce savant m agistrat, donnerait lieu à une difficulté sérieuse, s’il était explicite, mais le tribunat a heureusement traduit sa pensée par une for­ mule qui n’est pas exclusive et absolument limitative. « Elle n’est pas limitative. Comparons, en effet, l’art. 1560 à l’art. 1626. Ce dernier article dit que le ven­ deur est tenu de droit de garantir l’acheteur de toutes les charges prétendues sur l’immeuble et non déclarées lors de la vente. Notez ce mot : non déclarées ; n’est pas là une formule pareille à celle de l’art. 1560 ? L’expression n’est - elle pas identique ? Eh bien 1 comment la juris­ prudence a-t-elle interprété l’art. 1626? A-t-elle re­ poussé la connaissance extrinsèque ? A - 1- elle exigé , comme condition sine qua non de l’absence de garantie, la déclaration du vendeur? Pas le moins du monde. Quelle que soit la voie qui a conduit l’acheteur à con­ naître, lors de la vente, le péril de la chose qu’il a ache­ tée, cette connaissance suffit, on n’en demande pas da- �ET DE LA FRAUDE. 435 vantage. On repousse les exigences formalistes et les ob­ servations sacramentelles, et l’on dit avec Cicéron : Ubi judicium emptoris , ibi fraus vendiloris quœ polest esse. « Si telle est la jurisprudence incontestable, quand il s’agit de l’art. 1626, pourquoi suivrait-on une autre route quand on est en face de l’art. 1560 ? Pourquoi le mot déclarer serait-il plus sacramentel dans celui-ci que dans celui-là? Pourquoi ne rentrerait-on pas dans le vrai ? Pourquoi enfin adjugerait-on des dommages-inté­ rêts à un acheteur de bien dotal qui , sachant ce qu’il faisait, n’a pas éprouvé de préjudice? E st-c e que cet acheteur est si favorable ? A-t-on oublié les paroles sé­ vères de M. Portalis sur son compte? Ne se rappelle-t-on pas qu’il ne mérite aucun intérêt ? 1 » Ainsi, et malgré le silence du contrat, nous pensons que le vendeur serait recevable à faire la preuve de la mauvaise foi de l’acheteur, mais nous admettons , avec M. Delvincourt, que cette preuve doit être littérale. En effet, les principes généraux, en matière de preuve, re­ çoivent ici leur entière application. Sans doute le litre ne dit rien, il est simplement muet ; mais ce silence, dont la loi fait présumer la présomption de bonne foi, est un titre pour l’acquéreur, lequel ne saurait céder que devant la preuve écrite du contraire. D’ailleurs, l’intérêt seul du litige amènerait à cette conséquence. l Troplong, art. 1560. n» 3535; — Fi de Delvincourt, t. in, p. 113; Bellot, t. iv, p. 190. �436 TRAITÉ DU DOT. Mais , comme dans tous les cas et en vertu de l’art. 1347, le commencement de preuve suppléerait à la preuve écrite, en rendant la preuve testimoniale admissible. 1526. — De ce que le mari n’est pas tenu de ga­ rantir l’acquéreur de mauvaise fo i, il ne s’ensuit pas qu’il puisse être dispensé de rendre le prix qu’il aurait reçu. L’inaliénabilité de la dot n’a pas été imaginée pour enrichir le mari , dont l’action n’est reçue pendant le mariage que parce qu’on la suppose dirigée dans l’in­ térêt de la femme et des enfants : Non in mum , sed tantum in uxoris commodum , contra mum veniens factum.' L’obligation pour le mari est absolue , elle résulte de sa seule présence à l’acte. Il importe donc peu qu’il ait vendu seul ou conjointement avec sa femme. Le fait seul de n’avoir paru au contrat que pour assister sa femme, déterminerait le même résultat. On suppose, dans ce cas, que la conduite de la femme n’a été que la conséquence de l’autorité du m ari, et que celui-ci a y an t, ut potentior, déterminé le consentement, a réellement touché le prix d’une vente uniquement faite dans son propre in­ térêt : Pretium rei dotalis alienatœ prcesumitur ad virum pervenisse. ' A plus forte raison en serait-il ainsi dans l’hypothèse prévue par l’auteur , à savoir : si le mari et la femme déclaraient avoir reçu conjointement : 1 2 Voët, 1. 6 .1. 1 , n° 19, de r e i v e n d ic a t. De Luca, d e E m p t . , dise. 22, n° 6. �ET DE LA FRAUDE. 437 Quamvis in instrumenta venditionis ambo confitercntur recipere pretium. 1327. — La femme qui seule a vendu, qui seule a reçu le prix, n’est tenue de restituer que ce dont son pa­ trimoine s’est réellement augmenté. C’est ce qui résulte très expressément de la disposition de l’art. 1312 du Co­ de civil. C’est à celui qui allègue le profit à le prouver, et, à cet égard, il est bon de constater que la preuve que le prix réclamé a été versé dans le ménage ou a servi à payer des dettes personnelles à la femme , ne suffirait pas pour autoriser la restitution. Dans le premier cas , en effet, la femme n’a retiré aucun profit distinct et ap­ préciable ; dans le second cas, on ne verrait q u ’une aliénation indirecte de la dot pour un motif que la loi n’a pas inscrit au nombre de ceux pour lesquels elle l’autorise quelquefois ; il faudrait, pour que la preuve fût utile, qu’on établît que le prix est devenu l’objet d'un placement fait au nom de la femme, en percevant en­ core les revenus ; de l’achat d’un immeuble ou de rente encore en sa possession. Dans l’un comme dans l’autre cas, la femme, ne pouvant retenir et le bien dotal et sa valeur, serait tenue , en reprenant celui-ci, de restituer celle-là, le but de la loi étant la conservation de la dot, et non d’enrichir, même la femme, au détriment de l’équité et de la justice. ✓ 1 3 2 8 . — L’obligation pour le mari de restituer le prix reçoit exception lorsqu’en déclarant la dotalité, ou �438 TRAITÉ DU DOL n ’assistant au contrat que pour autoriser sa femme, le mari a formellement stipulé qu’il est affranchi de tout recours, de toute garantie. Mais cette exception est ellemême soumise à une condition, à savoir : que le mari ne poursuivra pas lui-même la révocation de l’aliéna­ tion. Ainsi, dit M. Delvincourt, la clause de non ga­ rantie sortirait à effet, si la rescision de la vente était poursuivie par la femme. Si le mari avait lui-même in­ tenté l’action , on devrait l’obliger à restitution, comme tenu de ses faits.1Cette distinction , on le v o it, trouve son fondement dans les articles 1628 et 1629 du Code civil. 1329. — Onconnait le motif donné par Justinien à la prohibition d’aliéner le fonds dotal : Ne sexus muliebris fragilitas in pernicien substantiœ earum converterelur. Ainsi ce que la femme accomplit pendant le mariage est censé le résultat de l’obsession du m a ri, et de sa propre faiblesse. C’est ce qui explique parfaite­ ment le recours que la loi lui donne contre ses propres actes. La faculté de provoquer la révocation delà vente qu’elle a faite du fonds dotal lui est nommément conférée par l’art. 1560 Mais cette faculté, elle nepeut l’exercer pen­ dant le mariage. Le mari maître de la dot, a seul toutes les actions s’y rapportant. 1 T. m, p. 114, note. �ET DE LA FRAUDE. 439 1330. — La dissolution du mariage rend à la femme toute sa liberté, et avec elle toutes les actions dont l’exer­ cice peut être indispensable pour assurer la restitution de la dot. Au nombre de ces actions, et au premier ra n g , se place celle de la révocation de l’aliénation du fonds dotal. La femme peut donc alors librement la poursuivre sauf les exceptions que nous verrons plus tard lui être opposables. La séparation de biens, sans dissoudre le mariage , met un terme à ses effets immédiats sur la dot. La fem­ me en reprend la libre possession et jouissance et, dèslors, elle acquiert le droit d’exercer les actions s’y réfé­ rant, et de poursuivre les tiers qui en seraient les déten­ teurs. La séparation de biens produit, quant à ce, un ef­ fet analogue à celui résultant de la dissolution. 1331. — Le droit de la femme passe à ses héritiers, mais, comme la femme elle-même, ceux-ci peuvent être déclarés déchus de la faculté de l’exercer. Les exceptions opposables à la femme peuvent être opposées à ses héri­ tiers. 1 3 5 2 . — Quel que soit le demandeur en révocation, que l’acquéreur ait ou non le droit d’exiger la restitution du prix, la rétention préalable de l’immeuble ne saurait être ordonnée. Le bien dotal n’est pas susceptible d’être vendu, il est placé par la loi hors du commerce pendant le mariage. Il suffit donc qu’il soit revendiqué, pour qu’il doive immédiatement rentrer dans les mains de son �440 TRAITÉ DU DOL propriétaire légitime. Cette volonté expresse de la loi est inconciliable avec la faculté de le retenir jusqu’à restitu­ tion du prix, car la conséquence de cette faculté consa­ crerait, dans bien de cas, son aliénation définitive par l’impuissance dans laquelle les époux se trouveraient d’opérer cette restitution. De plus, ce serait affecter le fonds dotal au payement des dettes soit du mari, soit de la femme, ce qui est également prohibé par la loi. Ce double motif a fait, avec raison, refuser la faculté de retenir l’immeuble dotal, même jusqu’à ce que les amé­ liorations qui doivent être restituées aient été définitive­ ment fixées.' 1335. — La vente du fonds dotal peut-elle devenir la matière d’un cautionnement valable? Cette question a soulevé une vive controverse et profondément divisé les auteurs. 1334. — À la tête de ceux qui soutiennent la néga­ tive , nous rencontrons le nom si recommandable de Merlin, étayant son opinion sur l’autorité de Serres et de Dupérier dans l’ancien droit. Et celte indication a été depuis acceptée par tous, comme conforme à la vé­ rité. Seulement ceux qui soutiennent l’avis contraire se sont contentés de reprocher à ces deux jurisconsultes célèbres d’avoir manqué , dans cette circonstance, de 1 Caçs., 12 mai 1840: — Limoges, 10 février 1844 . — D. P. 40, 1 , �RT DE LA FRAUDE. 441 l’esprit judicieux qui les distingue dans toutes les occa­ sions. Mais Serres et Dupérier ne méritent pas ce reproche. Aucun d’eux n’a soutenu l’opinion que leur prête Merlin, ce dont il nous a été facile de nous convaincre en recou­ rant à leurs œuvres. Serres n’examine pas même notre question. Il est vrai qu’il enseigne que le mari peut pendant le mariage, faire révoquer l’aliénation du bien dotal qu’il aurait lui-mê­ me consentie. Mais il y a loin de cette faculté à la nullité du cautionnement formellement donné par lui ou par tout autre, et l’existence de la première n’est certaine­ ment pas inconciliable avec la validité de celui-ci. Accor­ der l’une ne peut donc être considéré comme l’exclusion * de l’autre, sur laquelle d’ailleurs, nous le répétons, Ser­ res est complètement muet. Il y a plus ; tout fait présumer que si Serres eût exa­ miné la question, il l’eût résolue dans un sens contraire à celui que lui prête Merlin. Serres écrivait dans le res­ sort du parlement de Toulouse. Or, comme l’enseigne Catelan, la jurisprudence de ce parlement admettait la garantie du mari, lorsque cette garantie avait été expres­ sément stipulée. Il n’en était pas de même du parlement d’Aix, et, quoique un arrêt du 27 juin 1631 eût prononcé dans le sens de la jurisprudence de Toulouse, l’opinion contrai­ re avait prévalu. C’est ce que Dupérier atteste lui-même. Est-ce à dire qu’il approuvât cette doctrine? Mais, pour l’admettre ainsi, il faut fermer les yeux à l’évidence. Il �442 TRAITÉ DU DOL faut surtout ne pas lire le jugement qu’il en porte lors­ qu’il écrit : C'est une jurisprudence qui m'a toujours paru fort étrange, et de laquelle on ne peut alléguer de raison solide, quoique le sieur de Saint-Jean en ait dit, car il n'y a point d'exemple, dans tout le droit, qui décharge, des domages-intérêls de l'éviction, celui qui l'apromise, bien que l'acheteur sçut le vice du contrat; comme en la vente d'un bien substitué, ou en celle d'un bien appartenant à autrui, ou d’un fonds d’un pupille , quand le tuteur s'est obligé lui-même aux dommagesintérêts en son propre nom; il en serait de même de l’a­ cheteur d’une chose dérobée, encore qu'il l'eût sçu, si le vendeur lui en avait promis les dommages-intérêts en cas d’éviction.' Voilà l’opinion de Dupérier, et certes elle qualifie as­ sez durement la nullité du cautionnement, pour qu’il n’y ait aucun doute sur la manière dont il l’envisageait. C’est donc par une évidente erreur que Merlin l’a mis au rang des adversaires de sa validité. Il ne pouvait d’ailleurs en être ainsi sans placer ce jurisconsulte dans une con­ tradiction flagrante avec lui-même. Ne vient-il pas de dire, en effet, que la prohibition d’aliéner le bien dotal, primario spectat utilitatem privatam, seeundario publicam, qu'en conséquence sa nullité était purement respective. Or ce caractère relatif exerce sur la question une influence décisive. 1 Dupérier, M a x im e s de d r o it, liv. 5, 1 . 1, p. 525. �ET DE LA FRAUDE. 443 1335. — En effet, qu’une nullité radicale, absolue, uniquement dictée par l’intérêt public, par la m orale, par les bonnes mœurs, ne puisse devenir la matière d’un cautionnement, cela se conçoit sans peine. En pareille circonstance, le fait lui-même étant illicite, ne pouvant former la matière d’un engagement principal, ne sau­ rait devenir celle d’un engagement accessoire. La l o i , protestant contre le premier, ne cesse pas de protester également contre le second, sa validité ne pouvant ame­ ner pour résultat unique que la consécration d’un fait prohibé parla loi. Il est donc évident que ce qui fait pros­ crire l’obligation doit faire également proscrire le cau­ tionnement. Il ne saurait en être de même pour la nullité relative. Le fait qui la motive n’est pas absolument incompatible avec l’intérêt public, avec la morale ou les bonnes mœurs. Sa prohibition a sa principale origine dans la position particulière d’une des parties, qui demeure l’arbitre sou­ verain du sort futur de la convention. Le silence qu’elle s’imposera est un fait licite, dès-lors aussi la garantie qu’on promet n’est plus que l’obligation de faire garder ce silence. Elle a donc pour objet un fait si peu condamné parla loi, qu’elle le consacre elle-même, en permettant que la vente du bien dotal soit ratifiée expressément ou tacitement. Cautionner cette vente, c’est promettre cette ratification et conséquemment souscrire une obligation que rien ne défend. Ces conséquences du caractère de la nullité devaient saisir les éminents jurisconsultes qui nous ont devancé �444 TRAITÉ DU DOL et qui sont restés nos maîtres. Elles devaient les con­ duire à proclamer la validité du cautionnement donné à la vente du bien dotal. Ce que la loi voulait, c’était la conservation de la dot ; mais le principe admis, son ap­ plication était laissée à l’arbitrage de la partie en faveur de laquelle la prohibition était plus particulièrement édictée. Le cautionnement ne faisait aucun obstacle à ce que le bien dotal fût intégralement restitué; qu’importait donc à l’ordre public que, le cas de restitution arrivant, des tiers qui s’y étaient volontairement et librement soumis fussent tenus à des dommages-intérêts? Du tiers à l’acheteur il n’existe aucun empêchement, ni quant à la capacité des personnes, ni quant à la disponibilité des biens.1 1336. — Sous l’empire du Code civil, l’aliénation du fonds dotal n’ayant pas cessé d’être, dans ses causes et dans ses effets, ce qu’elle était sous l’ancien droit, on ne saurait consacrer, pour ce qui concerne le cautionnement, une doctrine différente de celle que nous venons d’expo­ ser. Les raisons que Merlin donne pour établir le contrai­ re sont loin d’être concluantes. Merlin, en effet, les puise exclusivement dans la dis­ cussion législative que l’article 1560, et notamment la 1 V. Lebrun, de l a C o m m u n a u té , 1. 2, ch 3, sect. 4, n® 29 ; — Catelan, 1. 5 , ch. 7 . t. n , p. 233 ; — Dupin sur Ferron, Let. E , n® 52 ; _ Lavignerie, v® G a r a n tie , art. 3 ; — deux arrêts du parlement de Bor­ deaux , des années 1725 et 1727 ; — du parlement de Toulouse, du 20 �ET DE LA FRAUDE. 445 faculté pour le mari de faire révoquer lui-même la vente du bien dotal, suscita dans le sein du conseil d’Etat. Il rappelle que cette faculté fut surtout déterminée par l’ob­ servation de M. Malleville que la vente , étant radicale­ ment nulle, ne pouvait être opposée à personne. Remarquons cependant que le doute ne s’élevait pas sur la question de savoir si cette faculté devait ou non être conférée au mari. La principale difficulté avait trait aux effets légaux de la révocation. Le mari devait-il être condamné à des dommages-intérêts, dans le cas même où l’acheteur avait connu la dotalité ? Ainsi le voulait M. Pelet, car, d is a it-il, le tiers peut acheter dans la persuasion que la vente se réduirait pour lui en des dom­ mages-intérêts. Mais l’art. 1560 nous apprend que cette opinion fut repoussée. Il résulte de là que la vente du fonds dotal n’entraine légalement aucune garantie , lorsque le contrat prouve que l’acheteur a connu ou pu connaître le vice de la chose. Mais, de cette absence de garantie légale , faut-il conclure à la nullité de celle conventionnellement sti­ pulée ? C’est là ce que les débats législatifs n’autorisent pas de faire , car ils sont complètement muets sur celle-ci. Nous avouons cependant que cette conclusion serait rationnelle et forcée, si la nullité de la vente était radi­ cale et absolue. Mais c’est ce que nous contestons avec la raison et la loi elle-même. La prohibition de l’aliénation du fonds dotal est un statut purement réel, il résulte de là que les époux, con- �446 TRAITÉ DU DOL sentant cette aliénation , n’excèdent pas leur capacité. Ainsi, dit M. Troplong, considérée en soi, la femme ma­ riée sous le régime dotal , n’est pas plus incapable de vendre son immeuble que la femme mariée sous le ré­ gime de la communauté. Ce qui fait que l’aliénation ne vaut pas , non valet , c’est que l’immeuble est temporairement frappé d’indis­ ponibilité, non pas certes en vertu du droit naturel, mais par suite d’une loi purement arbitraire , dont le fonde­ ment est d’abord l’intérêt de la femme et des enfants ; l’intérêt public n ’est que le second plan ; il n’existe, en effet, que lorsque l’intérêt privé, passant de l’individu à la famille, acquiert les proportions d’un intérêt général. Mais la faveur que la loi accorde à un point de vue général, n’en reste pas moins , au point de vue de cha­ que personnalité, une faveur purement privée, à laquelle chacun peut renoncer, au gré de ses convenances ou de son utilité. Renfermée dans ces limites , cette renoncia­ tion ne met en péril ni l’intérêt général, ni l’ordre public. Il est vrai que, même dans ces termes, la loi ne la con­ sacre pas, mais elle la tolère tant qu’il plaît à la partie intéressée de la respecter. Elle fait plus encore, elle en impose l’exécution dans certains cas , preuve évidente qu’au fond même de l’aliénation du bien dotal, il y a une obligation naturelle dont il faut tenir compte. N’est-ce pas cette obligation naturelle qui permet à la femme ou à ses héritiers de ratifier expressément en temps licite? N’est-ce pas elle qui fait déduire cette ratification de l’exécution donnée à la vente après la dissolution du �ET DE LA FRAUDE. 447 mariage? N’est-ce pas elle, enfin qui rend la vente inat­ taquable par dix ans d’inaction et de silence à partir de cette dissolution ? Tout cela est-il conciliable avec l’idée d’une nullité radicale et absolue? Supposez une obliga­ tion illicite ou immorale, par exemple un contrat usuraire ou une association de délits, est - ce qu’on pour­ ra la ratifier expressément ou tacitement ? Est-ce qu’el­ le pourra jamais acquérir un lien obligatoire par le silence ou l’exécution plus ou moins prolongée? Si tout cela se réalise pour la vente du bien d o ta l, c’est donc que cette vente n’est ni immorale , ni illicite , et q u e , dès-lors, la nullité, quoique de droit, n’est ni radicale ni absolue. 1337. — Notre conclusion est plutôt renforcée que détruite par la discussion au conseil d’Etat. En effet, l’art. 1560 avait été primitivement rédigé en ces termes : Si, hors les cas d’exception qui viennent d’être expliqués, la femme ou le mari, ou tous les deux conjointement aliè­ nent le fonds dotal, l’aliénation sera radicalement nulle. C’est précisément ce qui faisait dire à M. de Malleville qu’une vente, ainsi qualifiée, ne pouvait être opposée à personne, car elle n’existait pas. Mais celte rédaction communiquée au Tribunat, ce­ lui-ci demanda et obtint la suppression de ces mots : sera radicalement nulle. Il fit observer qu’ils n’ajoutaient rien à la nullité légale, et que des difficultés pourraient naître sur son interprétation; l’effet de la nullité estassez �déterminé dans la rédaction proposée par la faculté de révoquer l’aliénation.’ Or, il s’en faut que la faculté donnée au mari par l’art. 1560 exige que la nullité soit considérée com­ me radicale et absolue. A côté de la qualité de vendeur, existe pour le mari celle d’époux , celle de père. L’ac­ tion qu’on eût dû refuser à la première, était impérieuse­ ment commandée par les deux dernières, et c’est en l’une d’elles que le mari est censé agir dans l’action en re­ vendication du bien dotal. Rappelons-nous ce que Yoët nous disait naguère à ce sujet : Non in suum, sed tantum in uxoris commodun, contra suum veniens factum. Ainsi, la nullité est purement relative, et de là nous lirons celte conséquence : que la vente du fonds d o tal, renfermant une obligation morale, un lien naturel, est susceptible d’être valablement cautionnée. Ce n’est qu’en lui donnant un caractère absolu et radical qu’on a soutenu que la nullité de l’aliénation entraînait celle de toutes les obligations accessoires. Zacchariæ seul ad­ met cette dernière , tout en reconnaissant le caractère relatif de l’a u tre ,1 mais cette opinion manque évidem­ ment de logique. Elle est , de plus, formellement con­ tredite par l’auteur lui - même , adm ettant, quelques pages plus bas , la validité du cautionnement de la femme.3 t Fenet, t. xm, p. 649 2 Tom. iii , p. 679. 3 Voyez pour la validité du cautionnement , Duranton , tom. xv , n“ �ET DE LA FRAUDE. 449 1 3 3 8 . — La jurisprudence se prononce pour le cau­ tionnement, soit en déclarant en principe que la nullité est relative, soit en validant les engagements pris à cet effet. Ainsi, un arrêt de la Cour de cassation, du 3 août 1825 , a déclaré que le cautionnement, donné à l’alié­ nation du bien dotal par les enfants de la venderesse , devait sortir à effet. C’est ce qu’avait jugé la Cour de Bor­ deaux; c’est ce que juge la Cour suprême, en rejetant le pourvoi. Ce qui a été jugé dans cette espèce contre les enfants, a été décidé contre le mari par arrêt de la Cour de Gre­ noble, du 16 février 1847.' 1 3 3 9 . — Ce qui est admis contre le mari et les en­ fants, le serait inévitablement contre les tiers. Devrait-il l’être également contre la femme ? Ici encore le caractère relatif de la nullité doit exercer l’influence la plus décisive. La vente n’est certainement annulable qu’à cause de l’indisponibilité de l’immeuble aliéné. Supposez que cette indisponibilité n’existât pas , la vente sortirait à effet, si d’ailleurs elle était irrépro­ chable sous le rapport de la capacité personnelle despar- 525 ; —Duport Lavilette, quest. D. D., tom. m, p . 63 ; — Tessier, tom il, notes 639, 691 ; — Rodière et Pont, tom. n, p. 437, nos 588 et 592; — Troplong, C o n t r a t de m a r i a g e , art. 1554 et 1569 , et d u C a u tio n ­ n em en t, n° 87 ; — Ponsot, C a u tio n n em en t, n° 55 ; — Bellot, tom. iv , p. 200 1 Sirey , 48, 2, 55. — V id e Cass., 11 mars 1807 et 3 août 1825. — Riom, 31 janvier 1828 . Iil 29 �450 TRAITÉ DU DOL ties. Or, c’est ce qui arrive lorsque la femme dûment au­ torisée, traite de ses paraphernaux. En conséqunce si la vente du bien dotal peut être valablement cautionnée, si les paraphernaux, pouvant être aliénés, peuvent être engagés, on ne voit pas le motifs qui porteraient à faire annuler le cautionnement donné par la femme. En effet, dit M. Duranton, si une femme dûment au­ torisée s’était portée fort de faire avoir à Paul la maison de Jean, elle serait bien tenue d’après l’art. 1120, au cas où Jean , ne voudrait pas ratifier son engagement, et cependant elle ne pouvait pas plus disposer de la chose d’autrui que de son immeuble dotal. Nous avons vu plus haut que la vente du fonds dotal est bien nulle sous le rapport de l’aliénation, mais non pas en ce sens que cette vente ne puisse être la matière d’un cautionnement. La loi n’avait aucune raison de le vouloir ainsi; pourquoi donc la femme ne pourrait-elle se cautionner en quelque sorte elle-même à cet égard par une promesse de garan­ tie ? Elle n’aliènera pas, encore une fois, son immeuble dotal ; elle s’obligera seulement sur ses paraphernaux, et le Code ne le défend pas, loin d e là .' Cette opinion a été consacrée par la Cour de cassa­ tion le 5 mai 1818, par la Cour de Grenoble le 16 jan­ vier 1828. L’un et l’autre de ces arrêts constatent que la 1 Tom. xv, n° 530; — V. Rodièreet Pont, tom. H, n° 492; — Toullier, tom. v. p. 335 ; — Tessier, tom. n ,p .6 e tsu iv .— Zacchariæ, tom. �ET DE LA FRAUDE. promesse de garantie, formellement stipulée par la fem­ me, n’empêche pas de poursuivre la révocation de l’alié­ nation du bien dotal, mais qu’elle oblige la femme sur ses biens paraphernaux. L’opinion contraire a cependant été, depuis, consacrée par un arrêt de la Cour de Limoges, du 10 février 1844;’mais ce qui enlève à cel arrêt toute autorité juri­ dique, c’est qu’il considère, comme radicale et absolue, la nullité de la vente du fonds dotal, et qu’il n’admet celle du cautionnement que comme une conséquence de ce caractère. Or, nous avons prouvé que c’est là une er­ reur évidente qui, seule, doit faire proscrire le système dont elle est l’unique fondement. 1340. — Nous compléterons notre démonstration sur ce point en transcrivant un arrêt de la Cour d’Aix encore inédit, et qui nous parait avoir fait une saine et remarquable appréciation des véritables principes. Cet arrêt rendu le 9 juillet 1849, s’exprime en ces termes : « Considérant que, si, aux termes de l’art. 1554 du Code civil, la vente du bien dotal est nulle, cette vente n’est ni immorale, ni contraire à l’ordre public, ni d’un objet placé hors du commerce ; « Que, d’après l’art. 1560 du même Code, la femme a seulement la faculté de faire révoquer celte aliénation ; qu’elle peut, après la séparation de biens ou la dissolu­ tion du mariage, renoncer à cette faculté, soit expressé- 1 D. P., 45. 2, t50. �452 TRAITÉ DU DOL mmt, en ratifiant; soit tacitement, en éxécutant d’une manière complète le contrat ; « Que même son droit peut être atteint par la pres­ cription, si elle ne réalise pas son action dans le délaide la loi ; « Que, d’autre part, les tiers qui ont contracté avec elle, ne peuvent invoquer la nullité de la vente; « D’où il suit qu’il ne s’agit là que d’une nullité rela­ tive, susceptible d’être valablement garantie, exemple l’art. 2012 du Code civil ; « Qu’on peut dire qu’il y a, dans le contrat, deux obligations distinctes : l’une principale, susceptible d’être annulée ; l’autre secondaire, parfaitement valable et de­ vant sortir à effet ; \ « Que ces principes ne sont plus aujourd’hui sérieu­ sement contestables; que leur conséquence immédiate est de repousser l’application des articles 1131 et 1133 du Code civil ; « Considérant que si la vente d’un immeuble dotal peut être valablement garantie par les tiers, par le mari lui-même ; que si d’autre part, la femme peut aussi va­ lablement garantir, sur ses paraphernaux, l’obligation annulable d’un tiers ou de son mari, on ne comprend pas comment elle ne pourrait pas garantir, sur ces mêmes biens, son obligation personnelle et naturelle; « Qu’il est certain que la femme mariée, même dotalement, n’est pas incapable et p e u t, avec l’autorisa­ tion de son mari, contracter toute espèce d’obligation ; qu’elle a aussi la libre disposition de ses paraphernaux. �ET DE LA FRAUDE. 453 Si donc elle peut en disposer d’une manière directe et même en abuser, il ne peut lui être prohibé d’en dis­ poser d’une manière indirecte, en les soumettant à l’exécution d’une obligation annulable , par elle con­ tractée ; « Qu’aucun texte de loi ne prohibe une pareille sti­ pulation ; « Considérant que par sa promesse de garantie , la femme ne confirme pas, d’une manière définitive, son aliénation ; qu’elle ne renonce pas à son droit de révo­ cation ; que, par conséquent, elle ne rend pas illusoires les dispositions des articles \ 554 et \ 560 du Code civil, puisque, malgré cette garantie, elle peut toujours re­ prendre son bien dotal; seulement, prévoyant le cas où elle usera de ce droit , elle s’oblige à garantie sur ses paraphernaux, dont elle a la libre disposition; le princi­ pe de la conservation de la dot est donc parfaitement res­ pecté ; « Considérant qu’on a soutenu à tort que l’obligation sur les paraphernaux, pouvant réfléchir contre la dot, devait être annulée ; car une action ne réfléchit contre une personne ou une chose, que lorsque cette chose ou cette personne se trouve par là obligée; or, dans l’espèce, la dot n’a jamais été obligée ni engagée; elle rentre, au contraire, dans les mains de la femme ou de ses héritiers entière, franche et libre de toute charge ; « Qu’on soutient, plus vainement encore, que la fem­ me qui vend son bien dotal sans en faire connaître la na­ ture, n’étant pas tenue de la garantie légale de tout ven- �454 TRAITÉ DU DOL deur, ne peut, par voie de conséquence, se soumettre à la garantie conventionnelle; Ce principe, qu’on veut faire découler, par un argu­ ment a contrario, du paragraphe de l’art. 1560, estfort contestable en lui-même, et la conclusion qu’on en tire n ’est ni logique, ni exacte; « Pourquoi la garantie expresse et formelle delà fem­ me ne sortirait-elle pas à effet ? C’est, dit-on, parce qu’on suppose la femme subjugée par la puissance maritale ; mais alors il faudrait annuler, par le même motif , tous les engagements contractés par elle, même sur ses paraphernaux, puisque, dans un cas comme dans l’autre, il y aurait abus de pouvoir, et le consentement serait vi­ cié par défaut de liberté; or, cela n’existe pas au pro­ cès actuel ; « S’il était vrai que la femme ne dût pas, de plein droit, de dommages-intérêts à son acquéreur, ce serait uniquement pour punir la faute de celui - c i, q u i, en traitant avec une femme mariée de la vente d’un im­ meuble, a négligé de se faire représenter le contrat de mariage ou de rechercher l’origine et la nature du bien vendu ; dans ce cas , on lui reprocherait, à bon droit sans doute , de n’avoir pas exigé des garanties ; il doit donc en être autrement quant la dotalité a été connue , et qu’à cause du danger d’éviction, l’acquéreur a ré­ clamé et obtenu de la femme une garantie sur ses biens libres. » 1341. — On a agité la question de savoir si les époux �ET DE LA FRAUDE. 455 vendant, comme libres, le bien dotal, peuvent être con­ sidérés et punis comme stellionataires. La négative nous paraît résulter de la disposition de l’art. 1670 du Code civil. Cet article forme une législation spéciale, quant à la vente du bien dotal. Il la soustrait donc aux principes généraux en matière de vente ou d’hypothèque du bien d’autrui, et cela avec d’autant plus de raison, qu’il y a une antinomie parfaite entre ses dispositions et ces mê­ mes principes généraux. Ainsi, comment soutenir que la femme, ayant dissi­ mulé la dotalité du fonds aliéné ou hypothéqué, pourra, comme stellionataire, être condamnée à des dommagesintérêts, avec contrainte par corps, elle que l’art. 1560 déclare, dans ce même cas, n’étre passible d’aucuns dom­ mages-intérêts? Sans doute il n’en est pas de même du mari ; il est tenu à des dommages-intérêts, s’il a laissé ignorer la do­ talité ; mais c’est là l’unique peine qu’il encourt. On ne saurait donc lui en appliquer une autre, et cela avec d’autant plus de raison, que l’acte qu’il commet, en ven­ dant comme sien le bien dotal, ne constitue pas, à pro­ prement parler, un véritable stellionat. En effet, observe Troplong, le mari est le maître de la dot, dominus dotis ; il a, sur les biens la composant, un droit d’administration tellement absolu, qu’on peut l’as­ similer à une copropriété. N’est - ce pas en vue de cette �456 TRAITÉ DU DOL copropriété qu’il est admis à revendiquer seul pendant le mariage ? qu’il perçoit les fruits à son profit ? ' La disposition qu’il en fait n’est donc pas, à propre­ ment parler, la disposition de la chose d’autrui, et, quel­ que puissante que soit l’assimilation , il ne peut en être admis aucune en matière de stellionat. Une peine ne peut être encourue que dans les limites strictes, déterminées par la loi. D’ailleurs, prononcer la contrainte par corps en ma­ tière de vente ou d’hypothèque du bien dotal , ce serait aller contre l’intention formelle du législateur et créer des engagements qui réfléchiraient contre la dot. En ef­ fet, celle - ci est aliénable pour tirer l’époux de prison, conséquemment, si son aliénation par celui - ci faisait prononcer l’emprisonnement, l’exécution du jugement nécessiterait une aliénation légale. De cette manière , la dot se trouverait indirectement atteinte par un acte au­ quel l’art. 1560 a voulu refuser tout effet légal. Ainsi, l’unique réparation due à l’acquéreur trompé sur la nature de la chose vendue, est celle édictée par l’art. 1560. C’est ce que la Cour de Toulouse a expressé­ ment décidé le 22 décembre 1834. 1 542. — L’action en révocation de la vente de l’im­ meuble dotal ne p e u t, durant le mariage , être exercée que pat* le mari ; elle n’appartient à la femme que du jour de sa dissolution ou de la séparation de biens. Les �ET DE LA FRAUDE. 457 créanciers de l’un ou de l’autre sont - ils recevables à la faire valoir ? Aucun doute ne peut s’élever à l’égard des créanciers du mari. C’est comme chef du ménage qu’il est surtout autorisé à agir, et cette qualité, éminemment personnel­ le, ne peut être, dans aucun cas, revendiquée par qui que ce soit. Il n’en est pas de même des créanciers de la femme. Aussi a-t-on soutenu, d’une part, qu’à défaut de pour­ suites de sa p a rt, ses créanciers sont recevables à faire révoquer l’aliénation dans tous les cas , en tant cepen­ dant que leurs droits seraient de nature à être exercés sur la dot ; ' d’autre part, on a distingué et enseigné que la prétention des créanciers devrait être admise ou re­ poussée , selon que la femme paraît ou non obligée en conscience à respecter l'aliénation." S’il fallait opter entre ces deux opinions , nous n’hé­ siterions pas à adopter cette dernière. Mais il en est une autre qui nous parait préférable , c’est celle qui refuse aux créanciers le droit d’intenter l’action. Il suffît, à nos yeux, que l’aliénation du bien dotal crée une obligation naturelle, un lien moral, pour qu’on doive reconnaître à la femme seule le droit d’en me­ surer la portée et de la respecter dès qu’elle s’y croit obligée. Ce droit nous paraît, d’ailleurs, la conséquence directe de la faculté de ratifier , qui ne lui a jamais été contestée. 1 Zacchariæ, tom. ni, p. 579, nste 12. 3 Rodière et Pont, tom, h , p. 435, n° 585. �458 TRAITÉ DU DOL L’obligation naturelle existe surtout lorsque la femme a retiré un profit quelconque du prix du bien dotal. Ce profit a pu se réaliser dans le cas de vente par le mari seul si le prix qu’il en a retiré, réellement versé dans le ménage, en a défrayé les besoins et assuré le bien-être. Sans doute ce profit n’est pas celui que la loi entend pour mettre la restitution du prix à la charge de la fem­ me, mais, dans le for intérieur, la femme est obligée. Doit-on, lorsque, obéissant à un sentiment de justice , elle veut conformer ses actions aux inspirations de sa conscience, lui faire un devoir d’en agir autrement? De quoi, d’ailleurs, peuvent se plaindre les créanciers? S’ils ont acquis cette qualité durant le mariage, le bien dotal ne leur a jamais été affecté; on ne leur permettra pas même de l’exécuter après la dissolution. Que leur im­ porte donc l’inaction de la femme ? S’ils ont traité avec la femme depuis sa viduité, la prétendue libéralité qu’ils verraient dans l’abandon de l’action en révocation ne leur préjudicie nullement, en ce sens qu’ils n’ont pu raisonnablement compter sur un bien que leur débitrice ne possédait pas au moment où elle prenait cette qualité. Ils seraient, de plus, nonrecevables à prétendre qu’elle a été faite en fraude de leurs droits, On peut donc, sans crainte les maintenir dans un état de choses qu’ils ont volontairement ac­ cepté. Singulière moralité d’un système qui ne permettrait pas à une femme pieuse, dévouée à la mémoire de son mari, de l’honorer encore après sa mort en cachant la �ET DE LA FRAUDE. 459 fraude qu’il a commise ! Qui lui ferait, au contraire, un devoir de publier sa turpitude et de souiller sa tom­ be parle scandale d’un pareil procès! D’imposer, en­ fin, à des héritiers qui peuvent être ses propres en­ fants , et une flétrissure morale et la charge de restituer un prix dont elle a partagé le bénéfice et dont, en cou science , elle se considère comme codébitrice ! Non , la loi n’a pu autoriser, ni moins encore commander une pareille conduite , et voilà pourquoi, reculant devant son immoralité, nous ne reconnaissons pas aux créan­ ciers le droit de la contraindre, sons peine d’intervenir eux-mêmes. D’ailleurs, la femme qui se tait, se reconnaît liée par un devoir de conscienc. Est-ce tqu’en matière pareille elle n’est pas le juge seul compétent pour le décider? Sa décision doit donc être acceptée par tous ; nul ne peut être autorisé à rompre le silence qu’un sentiment d’hon­ neur, de pitié, de justice lui fait garder. 1345. — L’action de la femme passe à ses héritiers, et ce que nous refusons aux créanciers de la femme, nous l’accordons aux créanciers de ceux-ci. Ils pourront donc exercer l’action que les héritiers négligeraient de faire valoir. Alors, en effet, il n’y a plus de biens indisponi­ bles au regard de certains créanciers; quels qu’ils aient été, ces biens, arrivant entre les mains de l’héritier, de­ viennent, indistinctement, le gage des créanciers, alors même que leurs titres seraient antérieurs au décès de la femme. L’éventualitéd’un héritage profite aux créanciers �460 TRAITÉ DU DOL qui ont pu l’entrevoir et y compter, car c’était là une chance qui devait se réaliser sans que l’héritier eût per­ sonnellement à la déterminer. 1 3 4 4 . — Cependant cette règle reçoit exception, no­ tamment : \ 0 Si les héritiers de la femme avaient euxmêmes acquis le bien dotal. Il est évident qu’on ne sau­ rait leur imposer l’obligation de se faire un procès à euxmêmes, et surtout qu’enne le faisant pas, ils ne se ren­ dent pas coupables d’une fraude contre les droits de leurs créanciers. Ceux-ci ne trouveraient à étayer leur deman­ de ni sur l’art. \ 166, ni sur l’art. \ 167 ; ils seraient donc non-recevables à l’intenter. 2° Si les héritiers de la femme étaient également les héritiers du mari. Mais cette exception est subordonnée à la condition que le mari serait tenu à garantie. En effet, l’existence de cette obligation ferait surgir contre les héritiers l’application de la maxime : Quem de evictione tenet actio , eumdem agentem repellit exceptio. Dans ce cas encore, les créanciers, ne pouvant agir que comme les ayants-cause de leurs débiteurs, subiraient, comme ceux-ci, l’effet de cette fin de non-recevoir pé­ remptoire. Indépendamment de ces exceptions personnelles aux héritiers, ceux - ci ou leurs créanciers pourraient être écartés par celles opposables à la femme elle-même. Celles-ci sont, on le sait : la ratification et la prescrip­ tion. �ET DE LA FRAUDE. 461 1 3 4 5 . — La ratification, pour être utilement oppo­ sable, doit avoir été donnée à une époque où le fait, dé­ terminant le vice de l’acte, a complètement disparu et où, par conséquent, les parties seraient toutes libres de contracter. Or, cette époque pour le vice de dotalité ne peut être que celle de la dissolution du mariage ; elle seule, en effet fait disparaître l’indisponibilité du bien qui en est affecté. La séparation de biens change le ré­ gime matrimonial, quant à la jouissance des biens do­ taux qu’elle confère à la femme , mais elle n’affecte en rien le caractère des biens. Ce qui était inaliénable avant la séparation, reste inaliénable après. Toute disposi­ tion qui en serait faite continue donc d’être interdite. A ce titre, la ratification expresse ou tacite resterait sans effet. La ratification, donnée en temps opportum, ne serait susceptible d’aucune difficulté, si elle était expresse. L’art. 1338, qui en détermine les conditions, en règle les effets. 1346. — Il n’en est pas de même de la ratification tacite : elle résulte de l’exécution donnée à l’acte, et la nature de cette exécution est dans le cas de soulever des doutes sérieux, On s’est, entre autre, demandé si la ré­ ception par la femme, depuis la dissolution du mariage, desintérêts échus du prix de l’aliénation, constituerait une ratification valable. Nous avons dit ailleurs que, dans les actes constitutifs de la ratification tacite , on devait exiger la réunion , �462 TRAITÉ DU DOL autant que possible, des caractères prescrits à la ratifi­ cation expresse, à savoir : qu’ils impliquassent la con­ naissance du vice et l’intention de le purger.’ C’est par application de cette règle que nous résoudrons la diffi­ culté proposée. Nous distinguerons donc le cas où l’aliénation a été consentie par la femme, soit séparément, soit conjoin­ tement avec son mari, du cas où l’aliénation procède du mari seul. Dans le premier, la femme n’a pu ignorer ni la na­ ture , ni la cause du payement qui lui est offert. Son droit de refuser est incontestable, puisque la dissolution lui a conféré l’action en nullité de l’aliénation , et ce droit, elle l’exercera si son intention est de poursuivre cette nullité. À quoi bon, en effet, exécuter un contrat dont elle entend se délier, qu’elle doit considérer com­ me n’existant plus et ne devant produire aucun effet? Si, au lieu de refuser , elle accepte , on ne peut voir là qu’une exécution volontairement et librement donnée à un contrat dont elle connaît parfaitement le vice , dont cette exécution le purge suffisamment. D irait-elle qu’elle n’a cru recevoir que les revenus de l’immeuble? Mais une pareille excuse ne serait pas acceptable de la part de celle qui connaît la vente dont cet immeuble a été l’objet et à laquelle elle a participé, si elle ne l’a pas consentie seule. Dans la seconde hypothèse , la femme a pu ignorer 1 X.sup. , n° &95. �ET DE LA FRAUDE. 463 la vente faite par le mari seul. Le fait unique d’avoir accepté l’intérêt du prix spontanément offert par l’ac­ quéreur, pourrait ne pas paraître une ratification va­ lable. Les faits et circonstances au milieu desquels ce payement a été effectué, son époque plus ou moins rap­ prochée du décès du mari, peuvent être utilement con­ sultés et devenir des éléments essentiels de l’apprécia­ tion que la loi laisse à la prudence et aux lumières des juges. Mais, la ratification résulterait infailliblement des payements géminés, successivement reçus par la veuve. L’erreur, possible lors d’un premier, ne saurait être ad­ mise pour un second, pour un troisième, car l’intervalle qui s’est écoulé entre l’un et l’autre a laissé à la femme le temps nécessaire pour s’instruire de ce qu’est deve­ nue sa dot et de connaître, par conséquent, la disposi­ tion illicite qu’en avait faite le mari. Dès lors , aussi, reviennent les considérations exposées dans la première hypothèse. Le payement accepté en connaissance du vice, ne peut être considéré que comme la volonté for­ melle de purger celui-ci. Il en serait, à plus forte raison a in si, même dans le cas d’un payement unique , si ce payement n’avait été effectué qu’à la suite de poursuites exercées pour le dé­ terminer. L’existence de ces poursuites enlève toute équivoque sur l’intention de la partie qui les a dirigées. On mentirait à l’évidence si on ne les considérait pas comme une exécution volontaire et formelle du titre , e t, par conséqueut, comme constituant une ratification incontestable. �464 TRAITÉ DU DOL 1347. — Les actes de ratification , personnels à la femme, sont opposables à ses héritiers. De plus, et com­ me la femme elle - même, ceux - ci pouvant ratifier de leur chef, leur poursuite peut être écartée par les actes d’exécution auxquels ils se seraient livrés depuis la mort de leur auteur , tout comme par la ratification expresse qu’ils auraient consentie. 1 5 4 8 . — La prescription constitue une autre fin de non-recevoir opposable à la femme et à ses héritiers , mais elle ne peut courir pendant la durée du mariage. Cette règle n’est pas seulement la conséquence de l’ina­ liénabilité du fonds do tal, elle tient surtout à cette cir­ constance que , pendant que le mariage existe , la fem­ me est dans l’impuissance d’exercer les actions concer­ nant la dot. Cette impuissance a dû lui faire appliquer la maxime : contra non valentem agere non currit prescriptio. Cette impuissance venant à disparaître, entraîne avec elle l’imprescriptibilité. C’est ainsi que l’art. 1561 dé­ clare que les biens dotaux sont prescriptibles après la séparation de biens. Par cette séparation, la femme ac­ quiert l’exercice de ses actions. Elle peut donc agir, et, si elle ne le fait , elle se constitue en état de négligence susceptible d’éteindre son action, si elle se prolonge assez pour que la prescription soit acquise. Toutefois l’art. 1561 ne doit point être isolé de l’art. 2256. La loi n’oblige la femme à agir que lorsqu’elle le peut matériellement et moralement. Cette liberté mo- �ET DE LA FKAUDE. 465 raie n’existe pas lorsque l’action de la femme doit avoir pour résultat un recours contre le mari. Conséquem­ ment , le législateur dispense , dans ce dernier cas , la femme d’agir, et celte dispense empêche la prescription de courir. Or, aux termes de l’art. 1560 , le mari est tenu des dommages-intérêts lorsque le caractère de dotalité a été dissimulé à l’acquéreur. Conséquemment la femme sé­ parée de biens n’est tenue de demander la révocation qu’en tant que l’acquéreur a connu le vice du contrat. Dans ce cas, la prescription court à partir de la sépara­ tion ; dans tous les autres cas , du jour de la dissolution du mariage seulement. 1 5 4 9 . — Ce point de départ ainsi posé, quelle est la durée du temps requis pour prescrire? Ici encore il faut distinguer si l’aliénation est le fait unique du m ari, ou si elle a été consentie par la femme, conjointement ou séparément. La vente à laquelle la femme a participé constitue un acte annulable. Elle est donc régie, quant à la prescrip­ tion , par l’art. 1304 du Code civil. L’action est donc éteinte par le laps de dix ans , à partir du moment où l’obligation d’agir a été imposée à la femme, suivant les règles que nous venons de tracer. La vente consentie par le mari a été faite sans droit réel à la propriété. Il s’agit donc, pour l’acquéreur, d’ac­ quérir cette propriété, et, on le sait, la durée de la pres­ cription, à cet effet, est ordinairement de trente ans. m 30 �466 TRAITÉ DU DOL Donc, l’acquéreur, traitant avec le mari seul, ne pres­ crira que par trente ans, en supposant, toutefois, qu’il ait connu le vice de la chose. En effet, si le mari a vendu l’immeuble dotal comme sien , si l’acquéreur a été de bonne foi , l’existence de celle-ci et du juste titre per­ mettra au tiers d’invoquer la prescription de dix ou de vingt ans.' 13 5 0 . — La fraude ayant pour objet de porter at­ teinte à la liberté individuelle ou de dissimuler une in­ capacité, est une fraude à une loi d’ordre public et d’in­ térêt général ; elle ne saurait, 'dès-lors, produire aucun effet. Quelle que soit la cause apparente du contrat, son annulation est une conséquence inévitable de la constata­ tion du caractère illégal ou illicite de sa véritable cause. 1 3 5 1 . — C’est là un principe qui n’est pas contes­ table , qui n’a jamais été contesté; mais son application suscitera des difficultés. Le demandeur, s’il a été partie en l’acte , se trouvera en présence de diverses fins de non-recevoir. On lui opposera notamment la foi due à l’acte régulier , la prohibition de toute preuve testimo­ niale outre et contre son contenu, prohibition bien plus étroite contre celui qui, complice de la fraude qu’il dé­ nonce, vient en définitive exciper de sa propre turpitude. Mais, nous l’avons déjà dit, ces difficultés sont de na­ ture à être tranchées par le caractère de la fraude qu’il 1 Tessier, t. n, p. <10 et 111 ;— Troplong, art. 1561, n°* 3583, 3584. �ET DE LA FRAUDE. 467 s’agit de réprimer. Il est permis à chacun de renoncer à un avantage personnel résultant d’une loi positive , mais personne ne peut se placer au-dessus d’une loi pro­ hibitive , en suspendre ou en détruire les effets , ni se soustraire à des prescriptions sanctionnées dans un inté­ rêt général , ou par des motifs commandés par l’ordre public, la morale et les bonnes mœurs. Toute tentative dans ce but est condamnée à une impuissance absolue, et le contrat la renfermant ne contient aucun lien légal, même à l’endroit des parties l’ayant consenti. Nous en avons déjà offert quelques exemples en parlant des con­ trats usuraires, de ceux ayant pour objet de se soumettre à la contrainte par corps hors des cas expressément pré­ vus par la loi. Nous pourrions en citer beaucoup d’au­ tres, nous nous contenterons d’en rappeler quelques-uns, parce que les hypothèses les constituant peuvent plus souvent s’offrir à l’appréciation des tribunaux. 1352. — La promesse de mariage , en tant qu’elle a pour objet de contraindre à sa célébration, est réprou­ vée par la loi d’une manière absolue. Son inexécution pure et simple ne saurait donc devenir la matière même d’une action en dommages-intérêts. Cette doctrine n’est pas universellement admise, et de nombreux arrêts ont décidé le contraire. ' liais ces arrêts ne me paraissent pas juridiques. En principe, l’exécution d’une promesse de mariage ne pouvant être exigée , celui qui la refuse i V. Dalloz, D ic l. g é n .r v° p ro m e sse de m a r ia g e , n°* 15 et suiv. �468 TRAITÉ DU DOL ne fait qu’user d’un droit que la loi lui reconnaît for­ mellement. Comment donc trouver dans l’exercice d’un droit la matière d’une adjudication de dommages-inté­ rêts ? Nous n’accorderions ces dommages-intérêts que lors­ que la rupture de l’engagement a réellement causé un préjudice matériel ou moral à la partie délaissée ; par exemple, s’il s’est écoulé un temps considérable dans les préparatifs du mariage ; si les fréquentations ont amené une grossesse; si les causes delà rupture publiquement dévoilées sont injurieuses ou diffamatoires, ou de nature à mettre obstacle à un novel établissement ; si des frais en préparatifs de noces, en contrats de mariage, ont eu lieu. Il est évident, dans tous ces cas , qu’une indem­ nité est due. Mais l’origine de cette obligation réside alors légalement dans le préjudice volontairement causé, et dont la réparation est commandée par l’art. 1382 du Code civil. L ’e x c e p tio n feci sed jure feci lé g itim e b ie n le re fu s d e c é lé b re r le m a r ia g e , m a is e lle n e p o u r r a i t d is p e n s e r d e l ’o b lig a tio n d e r é p a r e r le p r é ju d ic e q u i e û t é té é p a r ­ g n é si la v o lo n té d u r e f u s a n t se f û t m a n if e s té e e n te m p s o p p o r tu n , et s u r to u t a v a n t q u e d e s fa its g r a v e s , c o m m e u n e g ro sse sse , p u s s e n t lu i ê tr e r e p r o c h é s . I3N 5. ~ L’illégalité de la promesse de mariage en­ traîne de plein droit celle de toutes les clauses accessoi­ res , destinées à en forcer l’exécution , notamment la clause pénale par laquelle on s’est engagé, à défaut du �ET DE LA FRAUDE. 469 mariage promis, de payer une somme d’argent plus ou moins importante. Les dédits, en cas de rupture, sont entachés d’immo­ ralité ; indépendamment du lien qui en résulterait et qui créerait un obstacle à la liberté individuelle , ils pour­ raient faciliter de honteuses spéculations contre l’hon­ neur ou la fortune de celui qui se laisserait aller à les consentir. Il ne manque pas d’ititrigants adroits, de co­ quettes habiles qui exploiteraient une passion qu’ils sa­ vent adroitement faire naître et entretenir , une fièvre qu’ils excitent ; et plus leur position leur paraîtrait, eu égard à la famille de leur dupe , être un obstacle au mariage, et plus ils songeraient à grossir la somme du dédit. D’autre part, n’est-il pas évident qu’on ne saurait to­ lérer ces engagements que d’avance des pères de famille prennent à l’égard de leurs enfants ? Ce qui peut , en effet, en résulter, c’est que différents de goût, de carac­ tère, les futurs époux, ne se convenant d’aucune maniè­ re , ne soient condamnés à s’unir que pour cimenter leur malheur commun. Il importait donc de les prému­ nir contre une mutuelle antipathie. Mais ce qui importait surtout, c’était d’assurer la li­ berté des mariages : Libéra esse matrimonia antiquitas placuit; ideoque pacta non liceret divertere non valere.' C’est cette antique règle que notre Code a consacrée, qu’il ne pouvait pas ne pas consacrer sans méconnaître 1 L. 2, Cod, de l n u t , s tip u l. �470 TRAITÉ DU DOU la mission sociale qu’il avait à remplir. Le mariage , source de la famille, touche immédiatement à l’Etat. Le dégager de toute entrave , c’était agir dans l’intérêt de celui-ci. Aujourd’hui donc, comme toujours, tout ce qui porte atteinte à sa libertée illimitée est considérée com­ me contraire à la morale, aux bonnes mœurs, à l’ordre public, e t , conséquemment, incapable de produire le moindre effet. 1354. — La nullité d’un dédit de mariage n’est pas même contestée, mais ce principe n’a pas fait disparaître l’abus. Ceux qui persistent à vouloir en profiter ne trou­ vent dans cette nullité qu’un motif de plus pour donner à la convention une apparence de sincérité , en l’affu­ blant d’une forme dont les dehors paraissent irrépro­ chables. Ainsi, au lieu d’un dédit, ils se font souscrire une obligation pure et simple , causée pour prêt d’ar­ gent. Puis le mariage ne s’accomplissant pas , soit par le refus du souscripteur, soit sur leur refus personnel , ils poursuivent le payement de l’obligation dont ils sont porteurs. Devant les tribunaux , naissent alors les diverses fins de non-recevoir déjà indiquées, le défendeur excipe-t—il du véritable caractère de l’acte? On ne manque pas de lui opposer les énonciations de l'acte, l’irrecevabilité de la preuve par témoins, tant en vertu de l’art. 1341, que de la maxime nemo auditur..., etc. Ce qui domine et doit nécessairement dominer l’ap­ préciation d’un pareil litige, c’est une considération que �ET DE LA FRAUDE. 47 1 nous trouvons développée dans une consultation de M. Dalloz sur un procès de cette nature. Les prohibitions que le législateur établit dans l’intérêt des mœurs et de l’ordre public , ne tirent leur sanction et leur efficacité que de la difficulté de les enfreindre , et de recueillir le fruit de leur infraction. En vain, le législateur aura dé­ claré illicite toute obligation fondée sur une promesse de mariage ; en vain il aura frappé de réprobation tout contrat qui aura pour objet une immoralité ou un crime. Ses dispositions seront impuissantes s’il est permis de déguiser le caractère du contrat, si l’on peut impuné­ ment cacher la cause honteuse de la convention sous le voile apparent d’une stipulation légitime, ou, ce qui est la même chose , si l’on interdit la preuve testimoniale qui, seule, en pareil cas, peut démasquer la fraude à la loi et venger l’offense à l’ordre public et à la morale. 1 5 5 5 . — M. Dalloz avait parfaitement raison, lors­ qu’il ajoutait qu’il est des choses que la loi n’a pas be­ soin d’exprimer formellement, tant elles s’induisent de son esprit. Dans cette catégorie , se place évidemment l’exception à la prohibition de l’art. 1341 du Code civil, lorsqu’il s’ag it, non plus d’une simulation licite , mais de la violation formelle d’une loi d’ordre public. On ne saurait soutenir le contraire sans accuser le législateur de n’avoir pas eu le courage de son opinion , puisque voulant la fin, il aurait proscrit les moyens. Quant à l’allégation invoquée, que la simulation du contrat ne peut être invoquée testimonialement que par �472 TRAITÉ DU DOL les fiers, elle est vraie, lorsqu’il s’agit d’une de ces simu­ lations incapables d’imprimer à l’acte un caractère d’in­ validité quelconque. Ainsi, on refusera à la partie de prouver que le contrat, qualifié vente, est une donation. Pourquoi ? parce que la personne , capable de vendre et de donner , n’a , à cette preuve , aucun intérêt réel. En effet, la vente, n’existant plus comme vente , vaudra comme donation, et devra, comme telle , sortir à effet. La preuve testimoniale du véritable caractère de l’acte serait donc complètement inutile : Frustra probatur quod, probalum, non relçvat. On refusera la preuve testimoniale à la partie l’invo­ quant, lorsqu’à son aide, elle voudra établir que la vente qu’elle a consentie , ou l’obligation qu’elle a souscrite , n’a aucune cause réelle. Cette absence de cause , elle a pu et dù la faire constater au moment du contrat par une contre-déclaration sans l’existence de laquellel’acte, n’ayarit rien de contraire à la lo i, est accepté par elle comme l’expression de la vérité et devient la règle uni­ que des parties. Osera-t-on dire qu’il doit en être de même de la preuve que l’acte déguise une illégalité , qu’il n’a été fait que pour éluder une prohibition d’ordre public ? Est-ce que, d’une part, la preuve acquise ne ferait pas immédiatement tomber l’acte ? Est-ce que, d’autre part, l’absence d’une contre - déclaration n’est pas le consé­ quence nécessaire , forcée du véritable but des parties ? Comment exiger que ceux q u i, voulant violer la loi , éprouvent le besoin de dissimuler , aillent précisément donner la preuve écrite de la véritable nature du traité? �ET I)E LA FRAUDE. Donc la preuve n’est plus illusoire, et comment l’acqué­ rir jamais, si la partie elle-même est et doit être déclarée non recevable à l’administrer ? En d’autres termes, il ne faut pas confondre les simu­ lations licites ou ne concernant que l’intérêt privé avec celles dont l’unique objet est de violer une loi d’ordre public ou d’intérêt général. Si la partie qui y a volon­ tairement concouru , ne peut prouver par témoins les deux premières, l’intérêt de la loi exige impérieusement qu’on l’admette à le faire pour cette dernière ; décider le contraire ce serait méconnaître l’intention du législa­ teur , tolérer et même encourager la violation des pres­ criptions les plus sacrées Or, on distinguera facilement la simulation licite de celle qui ne l’est pas. On n’a qu’à se demander si les parties pouvaient faire directement, ce qu’elles ont fait indirectement; si o u i, la simulation est indifférente. Tout ce qu’on en induira, c’est qu’entre plusieurs ma­ nières de faire un acte, les parties ont choisi celle qu’elles ont jugé la plus convenable ; en cela, elles ont usé de leur droit, et n’out fait que ce que la loi ne leur défendait pas de faire. Dans le cas contraire, la prohibition d’agir directe­ ment atteint la voie indirectement choisie; l’acte est nul aux yeux de la loi, et non-seulement la partie sera re­ cevable àexciper de cette nullité, mais elle pourra en­ core l’établir par témoins. C’est ce qu’on admet sans difficulté pour la dette de jeu, pour l’usure , pourquoi ne l’admeltrail-on pas pour le dédit de mariage? La loi, __ �474 TRAITÉ DU DOL qui prohibe ce dernier, ne procède-t-elle pas de motifs identiques à ceux qui lui font proscrire l’usure et le jeu? Conséquemment, si la preuve testimoniale est admissible dans un cas, elle doit l’être également dans l’autre, le contraire avait cependant été admis par la Cour suprê­ me, le 29 mai 1827.' 1356. — En conséquence, elle avait cassé un arrêt delà Cour de Riom, qui avait admis le souscripteur d’une obligation, à prouver par {témoins que la cause réel­ le de cette obligation était une promesse de mariage. La Cour de Lyon, investie par le renvoi, jugea comme la Cour de Riom, et son arrêt devint l’objet d’un nou­ veau pourvoi soumis aux chambres réunies. Le résultat de ce second examen fut l’abandon com­ plet d elà jurisprudence de 1827. En effet, l’arrêt qui intervint consacra les deux propositions suivantes, dans lesquelles se résume toute notre doctrine, à savoir : 1° Qu’une promesse de mariage, à laquelle celui qui l’a faite a attaché, pour le cas d’inexécution, une clause pénale, consistant dans l’obligation de payer unesomme d’argent, est nulle comme contraire à la liberté des ma­ riages et illicite, ainsi que la clause pénale qui n’en est que l’accessoire ; 2 “ Que le souscripteur lui-même d’un billet causé pour prêt est admissible à prouver par témoins que cette cause est simulée, et que la cause réelle est illicite comme con- i D. P. 27. 1. 253. �ET DE LA FRAUDE. 475 sistant, par exemple, en une promesse de mariage avec clause pénale.’ 1357. — Les traités sur succession future étaient prohibés en droit romain ; on les considérait comme renfermant volurn alicujns mortis et offensant ainsi la morale. Une exception était cependant admise en faveur des traités que celui de la succession duquel il s’agis­ sait avait consenti et qu’il n’avait pas rétracté avant de m ourir.’ Cette exception s’était introduite dans la plu­ part des pays de droit écrit et dans un grand nombre de coutumes. Mais la faculté de renoncer à la succession, môme dans ces conditions, avait été restreinte au contrat de mariage et moyennant une dot constituée à la renonçante, cequi ne l’empêchait pas, d’ailleurs, d’hériter si au décès du constituant, il n’existait pas d’autres héritiers, ou si les héritiers males, au profit desquels la renonciation étai t censée faite, prédécédaient les père et mère. Elle conser­ vait, dans tous les cas, le droit de réclamer un supplé­ ment de légitime, si la dot constituée ne remplissait pas en entier celle lui revenant.3 1 3 58. — Cette législation fut abrogée par les lois , 1 Cass., 7 mai 1836 ; — D. P., 36, 1, 161. 2 L. 4, Cod. de l n u t . s l i p u l . , L. 30, Dig. de P a r t . 3 Serres, I n s t . , p 257 ; — Ferrières, quest 192 ; — Catelan, liv 2, chap- 20. �476 TRAITÉ DU DOL intermédiaires et notamment par celle du 22 ventôse an il et plus tard par l’art. 971 du Code civil. Certes, les termes de sa disposition sont assez clairs, assez positifs, mais, pour éviter toute difficulté possible, le législateur a cru devoir, dans l’art. 1130, revenir sur le principe, en ajoutant cette fois que la nullité d’un pacte sur suc cession future ne saurait être corrigée par le concours et le consentement donné par celui-là même de la succes­ sion duquel il s’est agi. Le motif de cette prohibition est d’ordre public. Nos mœurs ne permettaient pas de pactiser sur la succession d’un homme vivant sans outrager les lois de la morale et de l’honnêteté publique. On en est donc revenu à la lé­ gislation romaine sur cette matière ; tout acte de ce genre, renfermant votum alicujus mortis, a été sévèrement et absolument proscrit. 1339. — Violer cette prohibition, c’est méconnaître une loi d’ordre public. Conséquemment, la nullité en­ courue est absolue et radicale; l’acte qui en est vicié n’a jamais eu que l’apparence d’un contrat incapable de créer un lien quelconque. Ce caractère de la nullité amène à cette autre consé­ quence ; que le traité sur succession future, déguisé sous l’apparence d’un contrat à titre onéreux, ne saurait, com­ me le traité direct, produire le moindre effet, et que la partie elle-même est recevable à [trouver la simulation , fut-ce même par témoins. Il importe peu que l’acte si­ mulé soit intervenu de cohéritier à cohéritier, ou de co- �ET DE LA FRAUDE' 4-77 héritier au propriétaire ; il suffit qu’il constitue un pacte sur succession future, pour que les conséquences que nous venons d’indiquer se réalisent immédiatement. 1 3 60. — L’existence delà simulation sera facilement appréciable, lorsque le traité émanera de cohéritier A co­ héritier, ou de celui-ci à un tiers. Il est, en effet, difficile d’admettre qu’on stipule, comme actuel l’effet d’uri con­ trat ne pouvant recevoir aucune exécution avant la mort du propriétaire de la chose qui en fait l’objet. Peut-être même que le prétendu débiteur stipulera ne devoir payer qu’avec et sur ce qui lui reviendra dans la succession. C’est ce qui se réalisait dans une espèce jugée par la Cour de Rennes le 2 décembre 1837, et dans laquelle il fut décidé qu’un acte de cautionnement déguisait un traité sur succession future dont la partie pouvait poursuivre la nullité.' Mais il y aura plus de difficultés lorsque le traité interviendra entre le propriétaire et un tiers, héritier présomptif ou non. L’acte, en effet, peut contenir des clauses telles, qu’il soit difficile d’en apprécier le vérita­ ble caractère. Le propriétaire peut disposer de ses biens comme il l’entend, et nul doute que si l’acte renfermait un désinvestissement actuel et irrévocable , il devrait infailliblement «ortir à effet , car , en le supposant nul comme vente, il n’en vaudrait pas moins comme dona­ tion déguisée. 1 J. D. P., tom. ï, 1839, p. 320. �478 TRAITÉ DU DOL 1561. — Cependant il n’est pas probable que si l’intention réelle des parties a été de traiter sur succes­ sion future , ce caractère de l’acte simulé ne se décèle pas dans quelques-unes de ses clauses. En effet , celte intention ne comporte pas un désinvestissement actuel et irrévocable. Celui qui ne veut donner qu’à sa mort , s’en explique plus ou moins expressément. C’est donc dans les clauses mêmes de l’acte qu’il conviendra d’en rechercher la portée réelle ; c’est surtout dans ce qui se rapporte au mobilier que cette recherche a des chances de succès. On comprend , en effet, qu’un individu transmette ses immeubles actuellement, même lorsque la penséë de cette transmission se réfère à une donation pour cause de mort. Dans ce cas , la réserve de l’usufruit ou le payement d’une rente viagère concilie très-bien le véri­ table caractère de l’acte avec l’apparence qui lui a été donnée. Mais il n’en est pas de même du mobilier. Il n’est pas dans la nature des choses que celui qui ne veut le trans­ mettre qu’à sa mort, s’en dépouille actuellement. Con­ séquemment, la vente dissimulant le pacte sur succession future, en réglera le sort d’une manière qui suffira pour permettre de saisir la véritable intention des parties con­ tractantes. 156*2. — Par exemple, vendre le mobilier qu’on dé­ laissera à son décès , n’est pas autre chose que disposer de son hérédité, et, conséquemment, se placer en con- �ET DE LA FRAUDE. 479 tradiction avec les principes consacrés par les articles 971, 1130 et 1G00 du Code civil. De quelque manière donc que ce fait soit dissimulé dans le contrat , son existence certaine ne laisserait aucun doute sur l’objet qu’on s’est réellement proposé , et la nullité de l’acte en serait la conséquence forcée. Or , ce fait se réalise­ rait, si, en aliénant son mobilier actuel , le vendeur se réservait la faculté d’en disposer comme bon lui sem­ blerait , avec stipulation que l’acquéreur , en rempla­ cement de ce qui aurait été aliéné par le vendeur, pren­ dra celui qui se trouvera dans sa succession au jour de son décès. Un pareil acte, on le comprend , n’est pas une vente. La propriété du mobilier, qui parait en faire la matière, n’est pas transférée ; elle ne cesse pas d’appartenir au vendeur, puisque seul, il en exercera les attributs, et que seul, il pourra ultérieurement en disposer. On ne pourrait, par les mêmes motifs, y voir une do­ nation. Donner et retenir ne vaut, et cela se réalise tou­ tes les fois que la condition essentielle de toute donation, à savoir : le désinvestissement actuel et irrévocable ne se rencontre pas. Sans doute, il importe peu que ce désin­ vestissement s’applique cumulativement à la possession et à la jouissance , ou qu’il n’ait trait qu’à l’une ou à l’autre. Mais , dans l’espèce, il n’y en a aucun avant la réalisation du décès. Dès lors aussi, la donation qu’on voudrait rencontrer n’est, en réalité, ouverte et certaine qu’à l’époque du décès. Elle ne porte que sur ce que le donateur prétendu délaissera à sa mort. �480 TRAITÉ DU DOL Ainsi réduite, cette donation est nulle sous un double rapport ; elle constitue, en premier lieu , un pacte sur succession future, le propriétaire n’aliène qu’une seule chose, la faculté de disposer ultérieurement de son mo­ bilier à titre gratuit. Elle ne saurait, dès-lors, échapper à la prohibition légale des articles 1130 et 1600 du Code civil. Vainement, invoquant la simulation du contrat qui donne à la donation l’apparence d’un vente, voudraiton soutenir qu’on a pu vendre et acheter une chose fu­ ture. L’art. 1600 n’a pas consenti à regarder comme telle un hérédité non ouverte. Ce qui était de doctrine incontestable sous l’empire du droit romain : Quum hcerediialem aliquis vendidit, esse debet hcereditas ut sil emptio. Nec enim aléa emilur ut in vendilione et similibus, sed res, quœ si non est, non contrahitur emplïo, et ideo pretium condicetur.' Ainsi, la loi ne considère pas l’hérédité comme cons­ tituant la chose future susceptible d’être achetée ou ven­ due. L’hérédité existe ou non, suivant qu’elle est ou non ouverte ; et cette doctrine n’est que la conséquence de l’immoralité et de l’indécence qu’il y a à spéculer sur la mort de celui dont on achète à l’avance les dépouilles. l)e plus, la vente manquerait, dans tous les cas, par l’absence d’un corps certain et déterminé , devant en faire l’objet. En effet, vendre un mobilier tel qu’il exis­ tera au décès du vendeur, c’est ne rien vendre, pas même i L. 7, Dig. de H œ r e d . v e l a v l . v e n d i l a ■ �RT DE LA FRAUDE. 4 81 une chose future. Le vendeur pourra toujours faire qu’il n ’en existe aucun , et cette faculté constituerait la con­ dition potestative, susceptible à elle seule d’annuler le contrat. En second lieu, la donation constituerait une dispo­ sition à cause de mort, laquelle, dénuée des formes spé­ cialement tracées par la lo i, ne pourrait produire au­ cun effet. Vainement exciperait-on de la jurisprudence en matière de donations déguisées. Les seules donations valables sont celles qui sont faites entre vifs , et, d’ail­ leurs, tester n’est pas donner. Or, vendre ou donner ce qu’on délaissera après son décès , c’est faire un testa­ ment , qui est nul s’il n’est pas rédigé dans les formes qui lui sont imposées. Remplacer le testament par une vente ne peut donc avoir pour objet que d’enlever au premier la révocabilité, qui est de son essence , et en­ chaîner la volonté du testateur ; c’est, en un mot, faire ce que la loi ne permet pas. Ainsi, la vente des biens qu’on délaissera à son décès est frappée de nullité. En tant que vente, elle constitue un pacte sur succession future; en tant que donation, elle déguise , sous la forme d’un contrat, à litre oné­ reux, une disposition à cause de mort, à laquelle la loi a dicté une forme spéciale à peine de nullité. Cette si­ mulation constitue donc une fraude ii la loi, et comme cette loi 'est d’ordre public , la partie elle-même serait recevable à la prouver , comme le sont les tiers et les héritiers. C’est ce que les Cours d’Orléans et de Rennes ont formellement décidé. Le pourvoi formé contre l’arrêt m 31 �482 TRAITÉ DU DOL de celle-ci a été rejeté par la Cour de cassation le 28 novembre 1843.' Dans l’une et dans l’autre de ces espèces , on soute­ nait que la prohibition de traiter sur succession future ne concernait que les héritiers ; qu’elle ne pouvait évi­ demment s’étendre au propriétaire lui-même, par la rai­ son que chacun a le droit de disposer de ses biens com­ me il l’endend. Mais cette prétention a été écartée, et devait l’être, en présence des termes formels de l’article 1130 du Code civil. 1363. — Ces deux arrêts ont également jugé qu’en pareille matière l’opération était indivisible ; qu’en con­ séquence , et quoique, pour les immeubles, il y eût, en réalité , désinvestissement actuel, l’existence d’un prix unique et le véritable caractère du contrat ne permet­ taient pas d’en scinder les dispositions qui se trouvaient, dès lo rs, intégralement atteintes par la nullité de celle relative au mobilier. 1364. — Notons, enfin, que ce qui est décidé pour l’universalité d’une succession, doit l’être également pour une quotité quelconque et même pour l’aliénation d’un corps certain et déterminé. La prohibition de pactiser sur succession future s’applique à chaque partie, comme à l’universalité de la succession. Il suffirait donc que l’aliénation partielle constituât le traité sur succession 1 D. P., 44, 1. 38, — Orléans, 24 mai 1849; — 1849, pag, 78. J. du P ., tom.n, �ET DE LA FRAUDE. 483 future ou déguisât une donation à cause de m o rt, sous l’apparence d’un contrat à titre onéreux, pour qu’elle ne p â t, sous l’un ou l’autre rapport, échapper à la nul­ lité.' 1565. — La question de savoir si la convention sur succession future peut ou non être ratifiée après l’ou­ verture de la succession, est vivement controversée. Déjà nous nous sommes expliqués sur ce point, et nous ran­ geant à l’avis de Toullier et de Zacchariæ , nous avons admis l’affirmative1. Nous avons d’autant moins hésité à le faire, qu’il est certain que l’acte de ratification dé­ clarera qu’au besoin les parties renouvellent la conven­ tion, ce qui constituerait un nouveau traité dont la lé­ galité, ne pouvant être contestée, puisqu’il serait posté­ rieur à l’ouverture de la succession, commanderait l’ex­ écution.3 Si la ratification expresse est licite, on ne saurait écarter la ratification tacite résultant de l’exécution. Com­ ment, en effet, ne pas voir une ratification, par exem­ ple, si le règlement de la succession, si le partage même, s’était, du consentement de tous, opéré sur les bases fi­ xées dans le traité primitif ? 1366. — Toutefois, et au point de vue de la pres­ cription, cette doctrine est vivement contestée. Sa consé• 1 Cass., 11 novembre 1845; — J . d u P . , tom. n, 1845, p. 627 s V. s u p r a n° 648. 3 Cass., 11 août 1825; — Grenoble, 25 mars 1831 ; — Rouen, 30 décembre 1823. �484 TRAITÉ DU DOU cration, en effet, a pour résultat immédiat l’application de l’art. 1304 à l’action en nullité du traité sur succes­ sion future. Ceux-là donc qui pensent que cette action ne se prescrit que par trente a n s , contestent à 'priori la faculté de ratifier môme expressément. Au nombre des partisans de la prescription trentenaire, se range M. Troplong1. Mais ce savant juriscon­ sulte n’examine la question qu’au point de vue de la nullité absolue et radicale , et ne se préoccupe que de l’erreur qu’il reproche , avec raison, à Toullier, ensei­ gnant que C3tte même nulité rentre sous la règle géné­ rale de l’art. 1304. Ainsi, dit M. Troplong, s’il fallait en croire M. Toul­ lier , il faudrait aller jusqu’à dire que le propriétaire, dont la succession a été l’objet d’une vente illicite et qui y a donné son consentement, n’a que dix ans pour échapper à cette convention ! Nous sommes de l’avis de M. Troplong, et nous admettons, sans hésiter, que tant que la nullité est absolue et radicale , c’est la prescrip­ tion trentenaire qui, seule, en régit le sort. Or, elle est évidemment telle, tant que la succession sur laquelle on a traité n’est pas ouverte. Mais l’ouverture de la succession ne modifie-t-elle pas ce caractère de la nullité ? A partir de ce moment, tout ce qui la compose devient réellement disponible, et la capacité d’y renoncer, celle d’aliéner, par vente , échange ou cession , est acquise à tous ceux que la loi i D e l a ven te, n° 246. �ET DE LA FRAUDE. 485 appelle à la recueillir. La loi ne proteste donc plus au nom de la morale, de l’honnêteté publique, contre l’ex­ ercice direct de ce droit. La nullité devient donc pure­ ment relative ; et comment ceux qui peuvent aliéner di­ rectement, seraient-ils empêchés de le faire indirectement par la ratification du traité nul jusque-là d’une nullité absolue ? C’est cette question que M. Troplong n’a pas cru de­ voir examiner, et cependant, c’est la seule qui doive être traitée. En effet, ceux qui soutiennent l’application de l’art. 1304 à la nullité résultant du pacte sur succes­ sion future, ne le font que parce que, à leur avis, cette nullité perd son caractère absolu et radical par l’ouver­ ture de la succession. Le traité, nul de plein droit jus­ que-là, n’est plus, à partir de cette ouverture, qu’un acte annulable ou rescindable , e t , de l’avis de M. Troplong lui-même , c’est pour les actes de ce genre que dispose l’art. 1304. Nous avons donc raison de dire que l’imposante auto­ rité de son nom ne pèse pas sur notre discussion ac­ tuelle. Nous soutenons si peu l’application de l’art. 1304 aux nullités radicales et absolues , que nous n’admet­ tons son applicabilité à la nullité du pacte sur succes­ sion future, que parce que, à notre avis, l’ouverture et la disponibilité de la succession rendent cette nullité pu­ rement relative pour l'avenir. Un pareil effet est-il légalement possible ? L’affirma­ tive ne nous parait pas susceptible de difficultés. Elle résulte du caractère et de la nature de la prohibition. En �486 TRAITÉ DU DOL principe , toutes les nullités d’ordre public ne se com­ portent pas de la même manière. Elles ne peuvent pro­ duire des effets identiques , parce qu’elles ne procèdent pas toutes de la même cause. Sans doute , elles intéres­ sent toutes l’ordre public, mais c’est à des titres divers. Il n’y a donc que celles qui se déduisent du fait même qui est devenu la matière du contrat, qui protestent éter­ nellement et tant qu’existe ce contrat. « On ne peut disconvenir, dit Merlin , que , dans la classe des nullités absolues, il s’en trouve quelques-unes qu’un particulier ne pourrait plus alléguer après avoir consenti à l’exécution de l’acte qui en est infecté.' » Or, dans quelles circonstances ce caractère se rencontrerat-il plus puissamment que dans la nullité résultant d’un pacte sur succession future? La vente, la cession, la re­ nonciation même faisant la matière de ce pacte, n’a en elle-même rien d’illicite ou d’illégal. Ce qui lui imprime ce caractère , c’est uniquement le moment qui la voit s’accomplir , la circonstance que la succession sur la­ quelle elle intervient n’est pas ouverte, et qu’il serait in­ décent d’autoriser la faculté de trafiquer de la succes­ sion d’un homme vivant. Du moment que cet homme a cessé de vivre, le motif n’existe plus, et cessante causa, cessât cffectus. À dater de ce moment, en effet, les parties intéressées acquièrent la plus entière liberté de traiter de tout ce qui constitue la succession. Qu’importe à la loi que celte 1 R é p ., v» N u llité , § 3, n° \ . �ET DE LA FRAUDE. 487 disposition se réalise par un nouveau traité ou par la confirmation de l’ancien ! Elle ne répugne plus à ses ef­ fets , elle se contente de prononcer l’annulation , si elle est poursuivie ; mais si celui que cette faveur concerne veut y renoncer, si, au lieu d’en poursuivre le bénéfice, il le déserte et l’abandonne, faudra-t-il, plus tard, ané­ antir l’effet de cet abandon purement spontané et vo­ lontaire? En effet, l’affirmative paraît insoutenable, car la raison et le droit s’unissent pour proclamer que celui qui pourrait agir directement ne saurait pas ne pas être valablement lié, parce qu’il lui a plu d’arriver à un ré­ sultat identique par une voie indirecte. L’héritier saisi peut aliéner. La ratification est une véritable aliénation; à ce titre donc, elle devrait être maintenue comme le se­ rait l’aliénation elle-même. 1 3 6 7 . — La Cour d’Aix, dans un arrêt du 2 juin 1840 ', refuse cependant de le faire. La nullité du pacte sur succession future , dit-elle , est telle que l’ouverture même de la succession reste sans influence sur la con­ vention dont le vice originaire garde toujours la même nature, sans qu’il puisse être couvert. Sans influence nécessaire sur la convention ! Cepen­ dant, à dater de cette ouverture , il n’y a plus de suc­ cession future, et les biens délaissés deviennent suscep­ tibles de toute espèce de transactions. Sans doute, cette ouverture ne fait pas disparaître, ipso facto, la nullité 1J. du p . , t. h , 1840, pag. 337. �m TRAITÉ DU DOL du pacte dont la succession a été l’objet avant le décès du propriétaire, et celui qui l’a souscrit n’est pas obligé de l’exéeuter. Il lui suffit de vouloir pour que ce pacte soit anéanti, mais s’il vient à l’exécuter , si son intérêt lui en fait un devoir, n’est-il pas le maître de le faire ? Oui , dit la Cour, mais par un acte nouveau , non par une ratification , parce que cette ratification serait une nouvelle insulte à la loi. Vraim ent, la Cour d’Aix fait la loi bien susceptible. Pourquoi se trouverait-elle insultée? Parce que la rati­ fication s’appliquant à une nullité radicale et absolue, serait-elle même atteinte par cette nullité? Mais après le décès, celte nullité n’existe plus. S’il en était autrement, tout acte nouveau serait également impossible. La vali­ dité de celui-ci entraîne forcément celle de la ratifica­ tion. Celle-ci, en effet ne fait ni plus ni moins que l’acte nouveau ne ferait lui-même. Conséquemment, l’aliéna­ tion autorisée par le moyen de celui-ci, ne saurait être prohibée sous la forme de la ratification. Mais, dit l’arrêt, il y a entre l’acte nouveau et la ra­ tification cette différence, que le premier rend hommage h la loi en supposant non seulement la nullité , mais encore l'inexistence de l’acte précédent; et d’ailleurs, ne recevant l’être que du jour de sa date, il porte sur une succession ouverte; la ratification, au contraire, se rat­ tache à Pacte primitif qu’elle a pour objet de maintenir aussi bien dans sa date que dans ses effets; s’unissant et s’incorporant à cet acte , elle reçoit le vice dont il est infecté au lieu de l’effacer; elle est enfin , avec lui et �ET DE LA FRAUDE. comme lui, une stipulation sur la succession d’une per­ sonne vivante , à moins qu’on ne veuille la considérer isolément, et elle n’est rien. Ceci n’est plus seulement une contradiction , c’est la négation absolue de la nature du pacte sur succession future, du caractère, des effets de la ratification. Le pacte sur succession future , en tant que vente, cession, renonciation même, n’a rien d’illicite au point de vue du droit en lui-même. Sa nullité ne résulte pas de ce qu’on a vendu, cédé ou renoncé. Elle n’est que la conséquence de l’indisponibilité des objets ou des droits au moment où ils sont aliénés ; dès lors , leur disponi­ bilité acquise, tous ces actes deviennent liciles, cela n’est pas contesté. L’ouverture de la succession fait donc disparaître la prohibition et entraîne , avec elle, la disparition de la nullité en résultant. Mais cet effet ne rétroagit pas en ce sens que l’acte souscrit avant est un acte sans lien for­ cé , sans exécution possible , s’il plaît à la partie de lui refuser l’un et l’autre. Voilà donc celle-ci capable désormais d’aliéner et en même temps mise en demeure de se prononcer sur le sort futur du traité qu’elle a souscrit. Quel peut être, en cet état, l’effet de la ratification qu’il en fait ? Est-ce de faire disparaître la nullité originaire dont le traité était atteint ? Non , évidemment, car cette nullité est un fait consommé qu’il n’est plus au pouvoir des parties d’empêcher. L’unique but de la ratification, c’est de purger l’acte pour l’avenir, par la confirmation qui �490 TRAITÉ DU DDL en est faite dans un moment de capacité absolue. L’acte n’a donc une existence légale que du jour de la ratifi­ cation, et comme ce jour-là la succession est ouverte, c’est se livrer à la plus incroyable de toutes les fictions, que de dire que la ratification n’est elle-même qu’un traité sur la succession d’un homme vivant. Si le système de la Cour d’Aix était v ra i, il faudrait rayer la ratification de nos Codes. Vainement, le majeur aurait-il ratifié l’engagement souscrit en minorité. Vai­ nement, la femme mariée , devenue veuve , aurait-elle confirmé l’aliénation de sa dot faite pendant le mariage; on ne manquerait pas de dire que la ratification s’unis­ sant et s’incorporant à la convention primitive, est com­ me celle-ci censée faite pendant la minorité ou le ma­ riage, et qu’un acte nouveau pouvait seul la purger du vice que la ratification partage. Qu’on réfléchisse , d’ailleurs , aux conditions exigées par l’art. 1338. Pour être valable, l’acte de ratification doit mentionner le vice du traité originaire , et énoncer l’intention de le purger. Dans l’espèce donc , les parties déclareront que l’acte par elles souscrit, était nul comme intervenu sur succession non ouverte, mais que leur vo­ lonté étant aujourd’hui la même qu’alors , elles confir­ ment leurs accords qu’elles renouvellent même en tant que de besoin serait. Or, à cette époque, riotous-le bien, la nullité d’ordre public a cessé de protester contre la disposition de la succession. La ratification est donc comme l’acte nouveau un acte d’obéissance à la loi. Elle est une véritable amende �ET DE UA FRAUDE. 491 honorable de la part de ceux q u i, l’ayant transgressée, viennent lui demander pour l’avenir le lien obligatoire quelles reconnaissent avoir été dans l’impossibilité de donner à leur contrat. Il n’y a donc aucune raison sérieuse à objecter contre la validité de la ratification expresse ; il ne saurait con­ séquemment en exister aucune contre la ratification ta­ cite résultant de l’exécution. Or, cette ratification tacite, la loi la fait résulter du silence prolongé pendant plus de dix ans. L’action introduite après ce délai se trouve­ rait atteinte parla prescription de l'art. 1304-, à moins qu’on ne vint , à cette époque , forcer l’exécution que l’acte n’aurait pas encore reçu. Dans ce cas, en effet, la prescription opposable à l’action ne pourrait être oppo­ sée à l’exception, en vertu de la règle quæ temporalia surit ad agendum, fiunt perpétua ad excipiendum. Î3 6 8 . — L’applicabilité de l’art. 1304 , enseignée par Toullier, Zacchariæ et Rolland de Villargues, a été admise par un grand nombre de Cours d’appel, et par la Cour de Cassation elle-même, le 28 mai 1828, mais celle-ci vient, par un arrêt du 11 novembre 1845,' d’abandonner cette jurisprudence pour adopter la pres­ cription Irentenaire. Ce qui fonde ce changement, c’est le caractère de la nullité. La Cour admet donc qu’après comme avant le décès, cette nullité est d’ordre public et d’intérêt général, dans cette hypothèse, son arrêt serait en tout point juridique. �m TRAITÉ DU DOL Mais nous l’avons dit : la raison et le droit indiquent que le caractère de la nullité est profondément modifié par le décès de celui sur la succession duquel on a trai­ té ; et cette modification nous paraît devoir faire préfé­ rer l’arrêt de 1828 à celui de 1845.' 1 5 6 9 . — La morale publique que nous venons de voir proscrire les pactes sur succession future, était bien plus directement intéressée à tout ce qui se rapportait aux enfants naturels. Les législateurs de tous les temps ont mis et dù mettre une grande différence entre eux et les enfants issus d’un mariage légitime. Chez les Romains, la loi n’accordait aux enfants na­ turels que des aliments , si leur père délaissait des en­ fants ou une épouse légitime ; à leur défaut, ils ne re­ cueillaient que le sixième de la succesion dans laquelle la mère survivante prenait encore une portion virile. L’excédant était dévolu aux parents éloignés ou au fisc. Toutefois, ils pouvaient recevoir par donation testamen­ taire au delà de ce que leur attribuait la loi. Us pou­ vaient être institués pour la totalité des biens , si leur père ne laissait ni descendants, ni femme, ni ascendants légitimes ; pour la totalité, moins la légitime due à l’as­ cendant, si l’ascendant se trouvait le plus proche héri­ tier ; pour un douzième seulement, s’il restait des en- i V. pour les arrêts , dans l’un et l’autre sens . Dalloz , D i c t. g é n é r ., v» S u c c e s s io n , et R é p a rt. d u J o u r n a l d u P a la i s , v« S u ccession fu tu r e et R a tif ic a tio n , �ET DE 1.A FRAUDE. 493 fants légitimes,, encore ce douzième se divisait-il par tête entre les enfants naturels et leur mère.' Les enfants naturels ne succédaient point aux ascen­ dants, si ce n’est par représentation de leur mère, mais l’aïeul paternel ou maternel pouvait, s’il n’avait pas d’enfants légitimes, transmettre tous ses biens au petitfils naturel \ La loi fondait, en outre, certaines distinc­ tions sur la qualité de la mère. Si elle appartenait à une famille illustre, l’enfant naturel n’avait rien à réclamer pas même des aliments3. Si elle était une femme pu­ blique, l’enfant suivait alors entièrement la condition de sa mère, lui succédait comme les autres enfants natu­ rels, mais il n’avait aucune espèce de droit à la succes­ sion paternelle.4 1370. — Sous notre ancien d roit, l’enfant naturel n’était appelé à succéder ni à son père, ni à sa mère ; il avait seulement, et sauf quelques exceptions, une ac­ tion en aliment. Mais cet état de choses fut bien changé par les lois intermédiaires. Un premier décret du 4 juin 1793, ap­ pela les enfants nés hors mariage à succéder à leur père et mère , dans la forme qui f u t, plus tard , déterminée par la loi du 12 brumaire an ii Nous n’avons pas à suivre , dans ses effets , cette loi, 1 Nov. 18, ch. 5, et 89, ch 12. a L. U l t . c o d . d e n a l u r . lib . 3 L. 5, C o d . a d sen. con s. o r f i c ia n . -1 L 8, Dig. Un de c o g n â t . �494 TRAITÉ DU DOL devant, dans l’intention de ses auteurs, n’êtreque trans­ itoire. On croyait alors à la prompte promulgation du Code civil, auquel l’art. 10 se référait pour régler les droits des enfants naturels dont les auteurs seraient en­ core existants. 1 371. — C’est en cet é ta t, et sauf diverses modifi­ cations qu’avait successivement subie la législation de l’an n, que le Code civil trouva la matière. La classe des enfants naturels a , de tous les temps, compris deux catégories bien distinctes : Les enfants na­ turels simples ; les enfants incestueux ou adultérins. Leur position ne pouvait être identique , aussi des lois particulières réglaient - elles le sort de ces derniers qui n ’étaient pas compris dans celles concernant en général les enfants naturels. Sous l’empire du Code, les enfants adultérins ou in­ cestueux sont incapables de recevoir de leur père ou mère autre chose que des aliments. Ce principe est tex­ tuellement écrit dans l’art. 762. Son application, quant à la quotité de ces aliments, est régie par l’art. 763. Ce principe se fonde sur un motif d’ordre public et d’intérêt général. L’adultère et l’inceste sont plus qu’une infraction aux préceptes de la morale, ils constituent de véritables crimes sociaux. Que leurs tristes fruits ne soient pas entièrement délaissés ; qu’on ne les condam­ ne pas à mourir de faim , c’est ce qu’un sentiment de pitié commandait impérieusement. Le législateur a cédé à ces inspirations, mais, il faut le dire, il ne l’a fait qu’à �ET DE LA FRAUDE. regret, et que lorsque la connaissance du caractère a dultérin ou incestueux n’était que le résultat d’un évé­ nement imprévu et de force majeure. 1372. — C’est ce que prouve l’art. 335, prohibant, d’une manière formelle , toute reconnaissance d’un en­ fant adultérin ou incestueux. Pour bien apprécier le ca­ ractère de cette importante disposition, pour en appli­ quer sainement les effets, il faut nécessairement remon­ ter à son origine. Le projet primitif du Code ne contenait aucune dispo­ sition de ce genre. La Cour de Lyon, dans ses observa­ tions, signala cette regrettable lacune, et demanda qu’elle fût comblée. « Serait-il possible, s’écriait-elle, que la loi autorisât la déclaration publique et authentique de l’adultère et de l’inceste ? » Ce ne sont pas précisément les actions immorales qui anéantissent les mœurs lorsqu’elles demeurent ense­ velies sous le voile d’un mystère impénétrable ; le mys­ tère lui-même est un hommage aux mœurs; ce n’est pas même leur publicité , si l’opinion publique les flé­ trit, si elle voue au mépris les êtres immoraux. Mais si l’opinion publique, si la loi elle-même les tolère, si elle n’en proscrit pas les fruits, l’immoralité triomphe , la vertu est dédaignée, bientôt, par une contagion funeste, il n’y a plus de mœurs, plus de vertu, et qu’est-ce qu’u­ ne nation sans vertu et sans mœurs ? » Il est donc impossible que la loi autorise une mè- �r e , une sœ u r, à consigner authentiquement dans des registres publics leur turpitude incestueuse ; un père, un frère, à faire constater par l’officier de l’état civil qu’il est le frère de son fils, le père de son neveu ; un liber­ tin à publier légalement et impunément qu’il est cou­ pable d’adultère. La loi peut tolérer une faiblesse , elle ne peut supposer un crime , s’il existe , elle doit le punir. » Ces idées devinrent celles du pouvoir législatif et do­ minèrent la discussion : « La reconnaissance, disait le tribun Duveyrier, sera impossible, l’officier public ne la recevra pas; e t, si, malgré lui, l’acte contient le vice qui l’infecte, cette re­ connaissance nulle ne pourra profiler à l’enfant. On écarte par là ces chances pernicieuses d’infamie, ces ré­ vélations mortelles à la pudeur sociale. On ne déchirera plus pour des passions individuelles et des intérêts par­ ticuliers , le voile épais dont l’intérêt public couvre ces scandaleux écarts. » 1 3 7 5 . — De plus , l’art. 342 défend la recherche même de la maternité admise en général, lorsqu’elle doit avoir pour résultat d’arriver à la conviction d’un adul ­ tère ou d’un inceste. En vérité, on dirait que la loi s’est appropriée cette opinion du tribun Lohary , à savoir : Que la naissance d’un enfant, fruit d’un inceste ou d’un adultère, est une vraie calamité pour les mœurs; que loin de conserver aucune trace de son existence.il serait à désirer qu’on pût en éteindre jusq'u’au souvenir. �497 ET DE LA FRAUDE. 1 5 7 4 . — En présence de pareilles dispositions, on s’est d’abord demandé si l’art. 762 n’était pas une su­ perfétation , une véritable lettre morte. Comment ren­ contrer des enfants adultérins ou incestueux auquels on puisse l’appliquer si leur reconnaissance est impossible, si celle qui serait volontairement faite ne peut jamais imposer cette qualité , ni produire aucun effet? A cette objection , qui se produisit au conseil d’E ta t, il fut ré­ pondu, que la qualité d’enfant incestueux ou adultérin pourrait résulter d’autres faits que d’une reconnaissance spontanée du père ou de la mère. Elle peut être acquise par la recherche de la maternité tentée dans le but d’é­ tablir une filiation naturelle, par le résultat d’une pour­ suite criminelle en adultère , ou d’une action en désa­ veu , ou de l’annulation d’un mariage contracté à un degré prohibé. Dans tous ces cas, la filiation adultérine ou incestueuse n’est qu’une conséquence dir jugement, elle est dès lors certaine, publique, notoire. Le scandale que la loi veut éviter s’étant fatalement et légalement produit, il devenait nécessaire de s’occuper de ceux qui en sont les tristes victimes. De là l’art. 762. 1 3 75. — La nullité des reconnaissances faites en violation de l’art. 335 est radicale et absolue. Son effet en droit ne serait dès lors pas douteux , cependant et dans l’application , elle a donné matière à une contro­ verse sur les questions desavoir : 1" si la reconnaissan­ ce illégalement faite confère à l’enfant le droit d’exiger des aliments ; 2° si on peut en exciper contre lui à l’efîii 32 �498 TRAITÉ Dli DOL fet de faire réduire les donations ou legs consentis en sa faveur par l’auteur de cette reconnaissance. 1576. — L’affirmative sur l’une et sur l’autre est soutenue par Merlin. L’art. 762, dit cet éminent juris­ consulte, a été adopté dans cette prévision. Sans doute les hypothèses où la reconnaissance résulte d’un juge­ ment, ont préoccupé le législateur. Mais on trouve dans les débats législatifs que cette préoccupation n’a pas été exclusive, qu’elle s’est notamment étendue aux recon­ naissances illégales « Ainsi , M. Siméon , parlant au nom du Tribunal, disait au Corps législatif : » Quoique les enfants adultérins ou incestueux ne » puissent être légalement reconnus , leur existence est » un fait qui peut quelquefois être évident. Un enfant » aura été désavoué par le m ari, il aura été le fruit de » l’adultère de la femme. Le crime de sa mère ne sau» rait la dispenser de lui donner des aliments ; un hom» me aura signé , comme père , un acte de naissance, » sans faire connaître qu’il est marié à une autre fem» me que la mère de l’enfant nouveau-né , ou que la » mère est sa sœur; il aura voulu faire fraude à-la loi; » l’enfant, ignorant le vice de sa naissance, se présen» tera dans sa succession pour y exercer ses droits d’en» faut naturel ; on le repoussera par la preuve qu’il est » né d’un père qui ne pouvait pas l’avouer ; mais l’a— » veu de fait, écrit dans son acte de naissance, lui res» tera et lui procurera des aliments. Cette disposition �ET DE LA FRAUDE. » » » » » 499 est conforme à l’ancien droit, il était nécessaire de la conserver ; car enfin, les enfants adultérins ou incestueux ne sont pas moins des hommes, et tout homme a droit à recevoir au moins des aliments de ceux qui lui ont donné le jour.' » « Ainsi encore , dans son rapport au Tribunat sur ce titre des donations et testaments, M. Jaubert disait éga­ lement : » Les enfants naturels ne peuvent jamais recevoir au » delà de ce qui leur est accordé au titre des succes» sions. Quant aux adultérins ou incestueux, dans les cas rares et extraordinaires où il pourra s’en trouver » par suite ou de la nullité du mariage, ou d’un désa» veu de la paternité, ou d’une reconnaissance illégale, » ils ne pourront recevoir que des aliments. » » Donc , dans l’opinion de ces deux législateurs, la nullité de la reconnaissance n’empêche pas l’enfant de s’en prévaloir à l’effet d’obtenir des aliments. Cette con­ clusion est loin d’être inconciliable avec le texte de l’ar­ ticle 335; sans doute, la reconnaissance qu’elle proscrit sera incapable pour conférer au père la puissance pa­ ternelle, la faculté d’hériter de celui qu’il a illégalement reconnu, pour imposer à celui-ci les devoirs et les obli­ gations d’un fils, mais elle est susceptible de donner ou­ verture contre son auteur à une action en aliments. La reconnaissance d’un enfant renferme essentiellement, quoique d’une manière implicite, l’obligation de lui four- i Séance du Corps législatif, du 29 germinal an xi. �500 TRAITÉ DU DOL nir des aliments , qu’elle soit nulle sous le rapport des droits et devoirs respectifs de père et d’enfant, à la bonne heure. Mais cela n’empèche pas que l’obligation impli­ cite qu’elle renferme de fournir des aliments ne doive recevoir son exécution.' » 1.577. — M. Toullier s’est rangé à l’opinion de Merlin, il enseigne, en effet : qu’en disant qu’un enfant adultérin ou incestueux ne peut être reconnu par acte authentique, l’art. 335 a eu pour objet d’empêcher que cette reconnaissauce ne lui confère les droits de succes­ sions irrégulières que les art. 757 et 758 assurent aux enfants naturels légalement reconnus , mais il n’entend point par là dispenser ceux qui ont reconnu un enfant de l’obligation naturelle de le nourrir. Ainsi la recon­ naissance d’un enfant adultérin ou incestueux ne peut lui conférer des droits de successions irrégulières, mais elle peut fonder une action en aliments.1 1378. — Mais l’opinion contraire est fortement sou­ tenue par un jurisconsulte, non moins recommandable, M. Chabot, de l’Ailier3. Nous devons le dire , si l’opi­ nion de Merlin et de Toullier est plus humaine, celle de M. Chabot a l’incontestable avantage d’être plus confor­ me à la loi. Il faut le reconnaître, l’objet de l’art. 335, quoiqu’en 1 R é p . , v° F i l i a t i o n , n° 22. 2 Tom. il, n» 968. 3 Des Successions, art. 762. * �ET DE LA FRAUDE. 501 dise M. Toullier, n’a pas été de priver l’enfant adultérin ou incestueux des droits de succession irrégulière , ce résultat était suffisamment atteint par l’art. 762 , le ré­ duisant , dans tous les cas , à un simple droit aux ali­ ments. L’art. 335 a donc voulu autre chose , et cette autre chose nous est indiquée par les motifs qui l’ont fait ad­ mettre. Rappelons-nous de quelle manière la Cour de Lyon en légitimait la demande; les considérations sur lesquelles elle l’appuyait. Il est vrai que le législateur n’a pas consacré tout ce que la Cour de Lyon deman­ dait , notamment la peine d’emprisonnement contre les auteurs de la reconnaissance illégale, mais si l’on con­ sacrait la prohibition , c’est que la naissance d’un en­ fant, fruit de l’adultère et de l'inceste, était une ca­ lamité pour les mœurs, que loin de conserver les traces de son existence, il serait à désirer qu'on pût en étein­ dre le souvenir. Voilà le but de l’art. 335 , éteindre le souvenir de l'adultère ou de l'inceste, singulière manièrede l’attein­ dre que d’admettre que la désobéissance à la loi pût fon­ der une action quelconque , et notamment une obliga­ tion naturelle que M. Toulier veut rendre légalement ex­ écutoire au profit de l’enfant. Au profit de l’enfant adultérin ou incestueux ! Mais l’art. 335 dit positivement le contraire. Cette reconnais­ sance ne pourra avoir lieu a n p r o f i t des enfants nés d'un commerce incestueux ou adultérin. Or, quel est le summum de profit que l’enfant né d’un pareil com- �502 TRAITÉ DU DOL merce pourra jamais retirer de la constatation légale de son état? L’art. 762 a d’avance répondu. Le droit uni­ que d’exiger des aliments, mais si vous faites résulter ce droit de la reconnaissance illégale, que devient la pro­ hibition de l’art. 335, comment concilierez-vous la dou­ ble proposition qui surgit fatalement de votre système ? La reconnaissance ne pourra avoir lieu au profit de l’enfant, si malgré cette prohibition, cette reconnaissan­ ce se réalise , l’enfant en retirera tout le profit que lui procurerait la reconnaissance légalement faite. Un système, conduisant à de telles contradictions, est jugé , il est en opposition manifeste avec le texte de la loi, il l’est, de plus, avec son esprit. Nous venons de le dire, le législateur ne veut consa­ crer aucune trace de l’adultère ou de l’inceste ; il prohi­ be donc toute reconnaissance, mais il ne pouvait se dis­ simuler que sa volonté, quoique clairement manifestée, pourrait être transgressée et méconnue. Quel était le re­ mède possible ? Evidemment, le seul indiqué était de refuser toute autorité à l’acte réalisant celte prévision,de le considérer comme n’existant pas, comme n’ayant ja­ mais existé. Or, dans le système que nous combattons, la loi aurait bien voulu sévir contre la transgression, mais, respectant la transgression accomplie, elle lui au­ rait reconnu et fait produire des effets obligatoires, c’està-dire que loin de tenir la main à l’exécution de sa vo­ lonté, elle en aurait toléré, et par cela même encouragé la violation; peut-on , nous ne dirons pas l’admettre, mais même le supposer? �ET DE LA FRAUDE. 503 Mais, dit Merlin, vous prétendez donc que l’acte par lequel un individu s’obligerait à fournir des aliments à un enfant qu’il reconnaîtrait pour le sien, et qui serait, par le fait de celte reconnaissance, adultérin ou inces­ tueux , fut nul pour le tout. Nous sommes bien loin de soutenir la nullité intégrale, nous qui soutiendrons tout A l’heure contre M. Merlin lui-même que la donation ou le legs, mélangé de reconnaissance adultérine ou in­ cestueuse, ne saurait être réduit. Il y a dans l’acte dont parle M. Merlin deux choses distinctes: la reconnais­ sance qui doit être effacée , l’obligation qui subsiste in­ dépendamment de la reconnaissance ; celle ci n’est pas nécessairement la cause de l’obligation de fournir des aliments. A défaut de toute autre cause apparente, l’in­ tention de faire une libéralité la légitimerait et la ren­ drait même irrévocable. Dans cette hypothèse, d’ailleurs, l’action de l’enfant reposerait, non sur la reconnaissan­ ce , mais sur la libéralité déguisée sous la forme d’une obligation. Ce que nous soutenons , c’est qu’une reconnaissance pure et simple ne serait qu’un acte insusceptible de créer un droit quelconque en faveur de personne, et que no­ tamment l’enfant adultérin ne pourrait prétendre y trou­ ver l’origine d’une obligation de lui fournir des ali­ ments. Ce système qui découle du texte et de l’esprit de la loi pourrait encore s’étayer des principes sur les fraudes à une loi d’ordre public. Tout ce qui est fait dans ce sens est frappé d’une nullité radicale et absolue, et demeure, �504 TRAITÉ DU DOL par conséquent, incapable de créer aucun lien , aucun droit. Or, la reconnaissance faite au mépris de l’art. 335 viole une loi d’ordre public, elle ne saurait donc léga­ lement fonder une action quelconque. Mais, dit Merlin, l’obligation de fournir des aliments n’est pas attachée à la reconnaissance , elle résulte de la paternité même. Nqus admettons volontiers qu’il en est ainsi, avant mê­ me la reconnaissance , le père est naturellement obligé à donner des aliments à celui qu’il sait être son fils ; mais si l’obligation naturelle crée un lien dans le for in­ térieur pour celui qui la doit, elle n’en crée aucune en faveur de celui à qui elle est due. Nul ne peut être con­ traint judiciairement à exécuter une obligation naturelle tant qu’elle ne s’est pas manifestée par un fait légal lui imprimant pour l’avenir un lien civil. Dans notre espè­ ce , la paternité oblige naturellement ; sa manifestation lui donne seule le lien civil, permettant d’en contraindre l’exécution. Or, la loi , proscrivant celle-ci en matière d’adultère et d’inceste , refuse absolument de convertir l’obligation naturelle en obligation civile. Cette obliga­ tion reste donc renfermée dans la conscience du père, et le fils ne peut même en exciper, car, aux yeux de la loi, il est ce’ sé ne pouvoir connaître cette paternité que la loi condamne à un secret perpétuel. 1 579. — Au reste , la Cour de cassation qui , déjà du temps que M. Chabot écrivait, s’était, dans l’affaire tanchère, prononcée contre le système de Merlin, a de­ puis, et malgré ses observations, persisté dans cette ju- �ET DE LA FRAUDE. 505 risprudence , et ses nouveaux arrêts ne présentent plus l’équivoque et le doute que Merlin reproche à ce pre­ mier arrêt. Voici en effet, comment, dans ses arrêts les plus récents, la Cour de cassation établit le principe : « Attendu, dit un arrêt du 8 février 1836, que, d’a­ près la prohibition expresse de l’art. 335 , qui a pour objet de prévenir des révélations scandaleuses, la nullité de la reconnaissance n’en laisse subsister aucun effet ni contre les enfants, ni en leur faveur. » Ailleurs, et dans un arrêt du 4 décembre 1837', la Cour considère que la reconnaissance des enfants, nés d’un commerce adultérin ou incestueux , est interdite, d’une manière absolue, par l’art. 335 : « Attendu , continue-t-elle , que lorsque , au mépris de cette prohibition d’ordre public , la reconnaissance volontaire d’un enfant adultérin est faite par acte au­ thentique ou sous seing privé, elle est radicalement nulle et ne peut produire aucun effet, soit contre l’enfant pour faire réduire à de simples aliments les donations faites en sa faveur , soit à son profit pour faire condamner l’auteur de cette reconnaissance à lui fournir des ali­ ments ; » Attendu que l’art. 762, qui déclare que la loi n’ac­ corde que des aliments aux enfants adultérins , ne dé­ truit pas la prohibition de l’art. 335 et ne peut recevoir son application que lorsque la preuve de la paternité est indépendante de toute reconnaissance volontaire et ré1J. du P-, tom. u, 1837, p. 365. �TKAJTÉ DU DOL ilfilij w | | l •Il 1 li 3 1 * 1 ; III' ri ■ ■ suite seulement d’actes de poursuites et de jugements qui n’ont pas pour objet la recherche de cette paternité interdite, dans tous les cas, par l’art. 342 du Code ci­ vil. » Plus tard, la Cour de Lyon réduit une donation faite à un enfant adultérin , par celui qui l’avait reconnu, sur le motif que ces enfants sont incapables de succéder et n’ont droit qu’à des aliments ; que la filiation adul­ térine résulte suffisamment de la reconnaissance authen­ tique lorsqu’elle n’est pas contredite par l’acte de nais­ sance. Mais cet arrêt, étant devenu l’objet d’un pourvoi, est cassé par la Cour suprême, le 3 février -t 841. « Attendu, porte ce nouvel arrêt, que, sous l’empire du Code civil, la recherche de la paternité est interdite; que l’art. 335 défend , en termes exprès et absolus , la reconnaissance des enfants adultérins ou incestueux; » Qu’il suit, de là, que l’art. 762, en leur accordant des aliments, ne s’applique qu’aux seuls cas où la preuve de la filiation adultérine ou incestueuse est acquise en justice par la force des choses et non au cas où, comme dans l’espèce , la preuve de celte filiation ne résulterait que d’une simple reconnaissance que la loi prohibe ex­ pressément.1 » Enfin, et le 18 mars 1846% un dernier arrêt, rendu au rapport de M. le conseiller Mesnard, vient de pro­ clamer encore les mêmes principes. 1 ./. du P., loin, i, 1841, pag. 369 2 D. P., 46, 1, 345. �Vs : ET DE LA FRAUDE. On le v o it, la Cour de cassation n’a jamais varié dans l’acception qu’elle donne aux art. 335 et 762. Le motif de cette jurisprudence nous est dévoilé par le rap­ porteur du dernier arrêt, le savant M. Mesnard : « Du moment où , par l’effet d’une reconnaissance effrontée d’une paternité adultérine, un droit quelconque, au pro­ fit ou au préjudice de l’enfant adultérin ou incestueux, pourrait être exercé, l’exercice de ce droit serait un scan­ dale public. » Il faut bien le reconnaître, c’est bien là, en effet, ce que la loi a admis, ce qu’elle a voulu, à tout prix, empêcher. Cela nous parait si évident „ que nous n’hésitons pas à croire que les Cours qui, contrairement à la jurisprudence de la Cour de cassation , font pro­ duire un effet à la reconnaissance volontaire, soit pour réduire à de simples aliments les libéralités faites à l’en­ fant par l’auteur de la reconnaissance , soit pour per­ mettre à l’enfant d’obtenir des aliments, s’écartent de la loi et cèdent à une prétendue équité contre laquelle le texte et l’esprit de notre législation ne cessent de pro­ tester. Le système de M. Chabot doit donc prévaloir sur celui de Merlin et Toullier. Cette pensée est celle de la majo­ rité des auteurs. Il en résulte que l’enfant ne saurait ê tre admis à fonder une action en aliments sur la recon­ naissance volontaire des auteurs de ses jours. Cette solution préjuge forcément celle que doit rece­ voir la seconde question. Il est certain , en effet, que puisque la reconnaissance volontaire ne crée aucun droit à l’enfant, elle ne saurait en créer aucun contre lui. On �508 TRAITÉ DU DOL ne saurait admettre que ce qui est nul en sa faveur pût être valablement invoqué et produire des effets ù son préjudice. Et puisque , comme le dit la Cour de cassa­ tion, dans son arrêt du 8 février 1836 , nonobstant la reconnaissance , l’état des enfants n’en est pas moins resté incertain, et qu’ils sont demeurés étrangers à leur auteur , la demande en réduction des libéralités qu’ils peuvent en avoir reçues, soit par acte entre vifs, soit par testament, ne saurait s’appuyer sur aucune base. Son admission violerait donc expressément l’effet de la pro­ hibition de l’art. 335. 1 5 8 0 . — En rigueur de principes, disent MM.Teulet et Dauvilliers , cela est incontestable. La reconnais­ sance, censée non écrite contre la demande de l’enfant, ne peut être envisagée autrement lorsqu’il y a une ac­ tion dirigée contre ses intérêts. Mais , si l’on passe aux conséquences, on est vraiment effrayé de ce qui va sui­ vre. Si l’enfant eût été simplement naturel , s’il fût né de deux personnes entièrement libres, la reconnaissance eût été valable et les droits de l’enfant se fussent trouvés réduits à une part déterminée dans la succession. Au contraire , si la reconnaissance suppose un commerce incestueux ou adultérin, elle est nulle. iMais l’enfant, qui reste alors sans état de famille, n’est plus restreint, soit à de simples aliments, soit à une réserve délimitée ; mais il acquiert la pleine et entière capacité dans toute son étendue , en sorte que rien n’empêche qu’il soit admis en concours avec des enfants légitimes pour leur enlever la totalité de la quotité disponible. �ET DE LA FRAUDE. Ces auteurs ajoutent que la raison de diverses Cours d’appel s’est révoltée contre un pareil résultat, et en an­ nulant la reconnaissance faite au profit de l’enfant, elles en ont tourné contre lui les effets pour réduire l’insti­ tution à de simples aliments. Si le premier système est plus conforme aux principes de la loi, le second convient mieux aux règles de la morale.' Il n’y a , en matière de législation . d’autre règle de morale, pour les tribunaux surtout, que celle qui se ré­ sume dans l’application stricte de la lo i, dans son ob­ servance religieuse. Ne pas se conformer à celle règle, c’est se jeter dans l’arbitraire, c’est se placer au-dessus de la loi, ce que rien ne saurait jamais justifier. Serait-il vrai d’ailleurs , que la loi aurait méconnu la m orale, que le système de la Cour de cassation en violât les règles. Nous avons d’abord laissé parler le lé­ gislateur , qui nous a appris que ses dispositions n’ont été sanctionnées que par respect pour la morale. Ecou­ tons maintenant la Cour de cassation nous indiquer ses motifs par l’organe d’un de ses membres les plus dis­ tingués. Lors de l’arrêt de 1846 , M. le rapporteur Mesnard disait à la Cour : dans l’interprétation que vous avez donné à l’art. 335, et dans l’application rigoureuse que vous faites de la nullité qu’il prononce , vous avez été guidés par un intérêt encore plus élevé que celui de la famille , vous avez senti que cet art. 335 contenait une i Codes annotés, art. 335, nM 91 et suiv �règle de haute moralité, un principe d’honnêteté publi­ que , qui ne devait transiger qu’avec la force majeure. Vous avez compris que, du moment où, par l’effet d’u­ ne reconnaissance effrontée d’une paternité adultérine, un droit quelconque, au profit ou au préjudice de l’en­ fant adultérin, pourrait être exercé,l’exercice de ce droit serait un scandale public. Pénétrant dans l’intention du législateur, qui avait essentiellement en vue de mettre la sainteté du mariage à l’abri de cette profanation, vous avez décidé qu’en aucun cas la reconnaissance d’un enfant adultérin ne pourrait produire d’effet, soit contre l’enfant pour faire réduire à de simples aliments les donations faites en sa faveur, soit à son profit pour faire condamner l’auteur de cette reconnaissance à lui fournir des aliments. N’en déplaise à MM. Teulet et Dauvilliers, c’est là aussi de la morale , et celle-ci a du moins sur l’autre l’incontestable avantage de se conformer aux principes et d’obéir à la loi. Comment ces auteurs peuvent-ils approuver ce qu’ils déclarent eux-mêmes être contraire aux principes ? Ils savent cependant que les tribunaux n’ont d’autre mis­ sion que de les appliquer. S’ils leur paraissent blesser l’équité et la morale, ils peuvent les signaler à la solli­ citude du législateur , en solliciter la réforme. Mais en attendant que le législateur ait avisé, refuser d’y sous­ crire, c’est usurper un pouvoir qui n’appartient pas à la justice, et sortir des limites dans lesquelles se restreint sa juridiction. �ET DE LA FRAUDE. 511 1 3 8 1. — Certes, personne ne se montre plus ef­ frayé de la doctrine de la Cour de cassation que M. Chardon ; nul ne la juge aussi sévèrement. Pour M. Char­ don, en effet, cette doctrine arrive à un immense scan­ dale; elle doit, dans un temps prochain, amener la rui­ ne du mariage , le mépris de la religion , l’anéantisse­ ment de la civilisation ' ; et de tout cela que va-t-il conclure, qu’il faut désobéir à la loi , à laquelle il re­ connaît que cette doctrine se conforme ? Non certes, ce qu’il se contente de faire , c’est d’émettre le vœu d’une réforme. Cette conclusion aurait dû être celle de tous ceux qui partagent ces craintes fort heureusement chi­ mériques, celle surtout de ceux qui ont mission d’appli­ quer la loi. 1 3 8 2 . — Quoi qu’il en soit, les auteurs de la juris­ prudence que nous combattons cherchent à la justifier à l’aide d’arguments plus ou moins spécieux. Les deux plus importants, invoqués à cet effet, consistent à pré­ tendre : 1° que la donation fondée sur une paternité adultérine ou incestueuse, a une cause illicite et doit être annulée par application de l’art. 1131 du Code civil; 2° que cette donation est indivisible de la reconnais­ sance de la paternité ; que par conséquent la nullité de celle-ci détermine forcément la nullité de l’autre. M. Marcadé’ répond au premier: que la qualité i D u dol et de la fraude, t. m , p. 33 et suiv. s E lé m e n ts d u d r o it civil, art. 762. �512 TRAITÉ DU DDL d’enfant n’est pas la cause immédiate de la libéralité ; que cette cause réside exclusivement dans la volonté de donner ; et qu’à l’égard du motif qui détermine la vo­ lonté de donner, et qui forme ainsi la cause médiale de la libéralité, il est et doit être sans influence sur la va­ lidité de la disposition. Les annotateurs de Zacchariæ' répondent au second: que cette prétendue indivisibilité n’est qu’un pur sophis­ me , car il s’agit ici de deux actes juridiques , distincts l’un de l’autre, et qui n’ont rien de commun, si ce n’est de se trouver dans un même acte instrumentaire. Ainsi, rien n’empêche d’écarter la reconnaissance comme en­ tachée de nullité , et de maintenir la disposition dans son intégrité , comme faite en faveur d’une personne dont l’incapacité ne se trouve pas légalement justifiée. En vain , essaierait-on de se soustraire à cette consé­ quence , en invoquant l’art. 1131 , et en attaquant la disposition comme étant fondée sur une cause illicite, comme étant dépourvue de cause. En effet, la reconnais­ sance une fois écartée comme illégale , il n’existe plus, aux yeux de la loi , de preuve de filiation. On ne peut donc présenter la disposition comme fondée sur une cause illicite, pour ce qui excède les aliments dont il est permis de disposer en faveur des enfants adultérins ou incestueux. D’un autre côté, on ne peut l’attaquer com­ me dépourvue de cause , parce que une disposition , à �ET DE LA FRAUDE. titre gratuit, ne requiert d’autre cause que la volonté de gratifier celui au profit duquel elle est faite. 1383. — Ces réponses nous paraissent décisives au­ tant que péremptoires , elles dissipent les voiles dont s’enveloppe le refus d’appliquer la loi. Nous n’hésitons donc pas à conclure que la seule doctrine légale sur la portée réelle des art. 335 et 762, est celle à laquelle la Cour de cassation s’est dès longtemps arrêtée, à savoir: que la prohibition consacrée par le premier est d’ordre public , qu’en conséquence , toute reconnaissance d’un enfant adultérin ou incestueux est frappée d’une nullité radicale et absolue; qu’elle est censée n’avoir jamais ex­ isté, et ne peut dès lors créer un droit quelconque pour ou contre l’enfant. Que l’art. 762 n’est applicable qu’aux enfants adulté­ rins ou incestueux , reconnus tels par le résultat d’une poursuite ou d’un jugement n’ayant pas eu pour objet la recherche de l’adultère ou de l’inceste sévèrement in­ terdite par l’art. 342. Doit-on considérer comme adultérin l’enfant que son acte de naissance indique comme né d’une femme ma­ riée et d’un individu autre que le mari ? L’affirmative semble repoussée par l’art. 312. L’en­ fant conçu pendant mariage a pour père le mari , et celte présomption ne le cède qu’au désaveu que celuici peut réaliser et poursuivre dans les formes et aux conditions tracées par la loi. Donc , dès que la maternité de la femme mariée est tu 33 �514 TRAITÉ DU DOL certaine, et que la date de la naissance place la con­ ception depuis et pendant le mariage , la paternité du mari est acquise sauf l’action en désaveu qui peut seule établir le contraire. L’intérêt de l’enfant l’exigeait ainsi, il n’était pas pos­ sible de faire dépendre sa légitimité de l’erreur du dé­ clarant sur le nom du père, ou de la fraude qui aurait présidé à la fausse indication. C’est ce que la Cour de Paris jugeait Irès-juridiquement dans l’espèce suivante : L... est né à Nice le 14 octobre 1829 ; son acte de naissance le déclare fils de la dame R ..., femme légiti­ me du sieur D..., tandis qu’en réalité elle était épouse du sieur Henry G...; il avait été élevé loin des époux G... et sous le nom de J .... Le 6 mars 1862 il demande contre les époux G... la rectification de son acte de naissance , c’est-à-dire le rétablissement du nom du véritable mari de la dame R ..., sa mère. La maternité de celle-ci n’est pas contestée , mais le sieur G... soutenant que la demande constitue une ré­ clamation d’état dans les termes de l’art. 323 du Code Napoléon , il est, aux termes de l’art. 325, recivable à établir par tous les genres de preuve qu’il n’est pas le père du réclamant. Celui-ci répond qu’en d ro it, les art. 323 et suivants ne sont applicables que lorsque à défaut d’indication dans l’acte de naissance l’enfant établit le fait de la ma­ ternité par témoins ou par présomptions ; qu’en consé- �ET DE LA FRAUDE. 515 quence lorsque l’acte de naissance indique pour mère une femme mariée, la présomption de l’art. 312 reprend son em pire, et ne peut être détruite que par le dés­ aveu ; Que dans tous les cas et en fa it, les circonstances de la cause n’établissant pas même une impossibilité mo­ rale de paternité , rien ne vient contredire et par con­ séquent affaiblir l’effet de la présomption légale qui ne pourrait être écartée que par la certitude de celte im­ possibilité. Ce système, repoussé en première instance, est ac­ cueilli par la Cour de Paris qui le consacre par arrêt du 11 janvier 1865. La Cour déclare d’abord que les art. 325 et suivants ne peuvent être ni invoqués ni appliqués dans l’espèce ; que le mari n’avait que l’action en désaveu qui n’a ja­ mais été réalisée et ne pouvait d’ailleurs pas l’être. Elle ajoute : « Considérant d’autre part et en fait, qu’au moment où se place la conception de l’enfant, né le 14 octobre 1829 , les époux G... vivaient ensemble, sans qu’il soit apporté aucune preuve de mésintelligence existante entre eux ; que la femme G... n’a quitté le do­ micile conjugal que vers le huitième mois de sa gros­ sesse; que dans une telle situation rien ne démontre l’impossibilité de rapprochement entre les époux; que si les faits d’adultère et l’éclat dont ils ont été entourés ont conduit G... à repousser de sa famille un enfant né dans ces circonstances ; que si la femme G... et son complice ont eux-mêmes regardé cet enfant comme né �516 TRAITÉ DU DOL de leurs relations, ces sentiments, qui s’expliquent par diverses passions, ne peuvent servir de règle à la justice qui n’écarte la présomption légale que lorsqu’une véri­ table impossibilité morale se présente pour la combat­ tre; que cette impossibilité ne peut être admise quand les époux vivent sous le même to it, et sans dissenti­ ments apparents ; qu’ainsi lors même qu’on placerait la cause sous l’empire des art. 323 et suivants, G... ne fe­ rait pas la preuve exigée par l’art. 325, et que dès lors ses conclusions doivent être rejetées sans qu’il soit be­ soin de recourir à la preuve offerte par l’appelant. » Les époux G... s’étant pourvus en cassation, échouè­ rent devant la Cour suprême , mais l’arrêt de celle-ci, du 13 juin 1865, ne tranche pas la question d’applica­ bilité ou de non applicabilité des art. 323 et suivants, il s’appuye uniquement sur les constatations de faits rele­ vées par la Cour de Paris, qui avait un pouvoir souve­ rain à ce sujet, dont l’exercice est légal et inattaquable.1 Cependant cette question de droit offre un intérêt in­ contestable, et il nous paraît difficile de la résoudre au­ trement que ne l’a fait la Cour de Paris. En effet l’art. 325 n’admet que la preuve contraire à celle que l’art. 323 autorise l’enfant à faire. Or la fa­ culté pour l’enfant de prouver n’existe que dans les cas formellement prévus, c’est-à-dire lorsqu’il n’a ni acte de naissance ni possession d’état, ou qu’il a été inscrit soit 1 Moniteur des tribunaux, du 13 juillet 1865. �ET DE LA FRAUDE. 517 sous de faux nom s, soit comme né de père et mère in­ connus. Or aucune de ces conditions n’existe lorsque l’acte de naissance donne pour mère une femme mariée. Alors en effet le titre se suffit à lui-même, le nom du père est inutile et son omission indifférente. La loi l’a elle-même donné dans l'art. 312: et sa désignation est obligatoire et ne le cède qu’au désaveu. Pourrait-on dès lors attacher à la fausse indication un effet qu’on refuserait à l’omission ? Mais la première ne saurait lier l’enfant, car elle peut n’êlre qu’une frau­ de contre lui, ou que le résultat de l’erreur du déclarant. Donc lorsque l’enfant en demande la correction, il agit non en réclamation d’état, car cet état son acte de nais­ sance combiné avec l’art. 312 le lui donne, mais en rectification de son acte de naissance. On ne saurait dès lors placer son action sous l’empire de l’art. 325. Vainement dirait-on qu’on impose ainsi au mari une paternité qu’il n’a pu discuter. Les art. 312 et 316 re­ poussent péremptoirement cette objection. En effet à quelque époque que se réalise l’action de l’enfant, il pourra le désavouer si la naissance lui a été cachée , et il aura deux mois depuis la découverte de la fraude pour réaliser ce désaveu. À quel titre se plaindrait-il si connaissant la naissan­ ce il a gardé le silence? Or comment prétendra-t-il qu’il n’a pas eu cette connaissance, s’il a su la grossesse de sa femme? Est-ce que la naissance n’en était pas la conséquence forcée, et n’était-il pas dès lors en mesure �et en demeure de la connaître. En cet état n’est-il pas rationnel et juste de dire avec la Cour de Paris et la Cour de cassation que le silence du mari malgré la cer­ titude de la grossesse de sa femme est un aveu implicite de la paternité qui s’oppose non seulement au désaveu, mais encore à la faculté concédée par l’art. 325. Nous ajoutons qu’en revendiquant celle-ci, et qu’en s’abstenant de l’action en désaveu le mari reconnaît par cela même qu’il n’est pas recevable à intenter celle-ci, c’est-à-dire qu’il n’a pas été à l’époque de la concep­ tion dans l’impossibilité physique de cohabiter avec sa femme , et que même dans le cas d’adultère la nais­ sance de l’enfant ne lui a pas été cachée. Il ne saurait donc être admis désormais à contester une paternité qu’il a tacitement acceptée. Nous croyons donc qu’en droit, lorsqu’un enfant a été inscrit sur les registres de l’état civil comme né d’u­ ne femme mariée, et d’un tiers indiqué faussement com­ me étant le mari de la mère, cet enfant a, en sa faveur, la présomption de légitimité établie par l’art. 312 contre le véritable mari de la femme , et que celte présomp­ tion ne peut être détruite que par la consécration du désaveu ; qu’en conséquence, si celui-ci n’a pas été ex­ ercé ou ne peut plus l’être , la légitimité de l’enfant lui est irrévocablement acquise, si la maternité de la fem­ me est acquise et non contestée. 1 3 8 4 . — Dans les cas o ù , sans l’avoir recherchée, on arrive à constater une filiation adultérine ou inces- �ET DE LÀ FRAUDE. 519 tueuse , le père est absolument incapable de donner, et le fils de recevoir au delà des aliments dont l’art. 763 règle les proportions. Conséquemment, toute donation à l’effet d’éluder, sur ce point, l’intention formelle du lé­ gislateur, serait de plein droit réductible. Il importerait peu que cette donation se fût déguisée sous la forme d’un contrat à titre onéreux. La simula­ tion ne peut jamais servir à triompher d’une prohibition d’ordre public. Elle est nulle comme léserait l’acte qu’elle a pour but de masquer, s’il avait été fait directement. Cette nullité pourrait être prouvée par témoins , même par la partie ayant coopéré à la simulation. 1585. — La loi s’est montrée moins sévère pour les enfants naturels simples. L’état de liberté du père et de la mère atténue leur faute aux yeux même de la mo­ rale, et la loi permet d’en effacer toutes les conséquen­ ces en autorisant la légitimation par mariage subsé­ quent. Cette légitimation , la loi l’appelle de tous ses vœux, mais prévoyant le cas où elle ne se réaliserait pas , le législateur a dû s’occuper de fixer le sort des enfants naturels. Le respect dû au mariage, l’importance de la famille qui en n a ît, ne permettait pas d’assimiler les enfants naturels aux enfants légitimes. Les fruits d’une union consacrée par la loi et par la religion , devaient être largement préférés. Voici comment le législateur y a pourvu. �520 TRAITÉ DU DOL 1 5 8 6 . — L’art. 334 permet aux parents de recon­ naître l’enfant naturel. Celle reconnaissance purement facultative peut se réaliser alors même que son auteur est engagé dans les liens du mariage avec un autre que le père ou la mère de l’enfant. Il suffit qu’à l’époque de la naissance ou de la conception de l’enfant ainsi reconnu, il fut libre de pareils engagements. Celle reconnaissance faite au moment de la naissance de l’enfant , peut résulter de l’acte civil qui la constate, à défaut, elle peut être faite par tout autre acte, pourvu que l’acte ait été reçu en la forme authentique. Remar­ quons , en effet, qu’en présence des termes exprès de l’art. 334, la reconnaissance sous seing privé , quelque certaine qu’en fût la date, ne saurait produire le moin­ dre effet. 1 5 8 7 . — Nous venons de dire que l’époux peut, pendant le mariage, reconnaître un enfant naturel qu’il aurait en , avant le mariage , d’un autre que de son conjoint. Cette faculté la femme peut l’exercer sans avoir besoin de l’autorisation de son mari. 1 5 8 8 . — Quelque grave que soit un acte de cette nature, quelque compromettantes qu’en puissent être les conséquences, la loi a été amenée à en suspecter la sin­ cérité. Elle s’est donc préoccupée du cas où la recon­ naissance ne serait due qu’à une idée de vengeance et de haine contre l’autre époux ou contre les enfants nés du mariage , l’art. 337 répond à cette prévision. Il dé­ cide que la reconnaissance, que fait l’un des époux peu- �ET DE LA FRAUDE. 521 dant le mariage , ne saurait nuire ni à l’époux, ni à l’enfant; ainsi l’enfant nuturel, qui en a été l’objet, ne pourra rien prétendre sur la succession de l’époux mê­ me dont elle émane. La question de savoir s’il peut au moins demander des aliments est même diversement ré­ solue1. M. Loiseau enseigne que le père devrait ces a liments même sur les biens de la communauté, parce que, chef de cette communauté jusqu’à la dissolution du mariage, il a le droit d’en aliéner ou d’hypolhéquer les biens, mais il refuse à l’enfant le droit d’en obtenir après la mort de son père, parce qu’alors, et contraire­ ment à l’art. 337, la reconnaissance nuirait aux enfants légitimes, s’ils pouvaient être contraints à satisfaire aux aliments.’ 1589. — La disposition de l’art. 337, ayant uni­ quement pour objet de prévenir une fraude, devient in­ applicable lorsque , par la manière dont elle s’est pro­ duite , la reconnaissance exclut formellement toute idée de fraude. Cette évidence est acquise lorsque la mater­ nité résulte d’un jugement contradictoirement rendu contre l’épouse à la requête du mari.de ses héritiers,de l’enfant lui-même.. En effet, le mari peut désavouer l’enfant pour nais­ sance précoce, ses héritiers peuvent en contester la légi­ timité, pour cause de naissance tardive ; la réussite de 1 Cass., 27 août 1811 ; — Toulouse, 6 mai 1826. 2 D e s e n f a n t s n a t u r e l s , p. 435. �522 TRAITÉ DU DOL l’une ou de l’autre de ces actions confère à l’enfant la qualité d’enfant naturel simple, puisque, dans toutes les deux , l’époque de la conception se place hors du ma­ riage, et la maternité de l’épouse est indubitable. Toute idée de fraude disparaît également, car la filiation im­ posée à l’enfant est bien loin d’être pour lui un avanta­ ge, elle lui enlève les droits de la légitimité et le réduit à la qualité d’enfant naturel. D’autre part, la recherche de la maternité étant admi­ se, l’enfant p e u t, dans les formes et conditions voulues par la loi, faire constater celle qu’il impute à une fem­ me mariée depuis. Il est évident, dans cette hypothèse, que l’existence du mariage ne peut être un obstacle à ce qu’il jouisse des droite que le gain de son procès lui con­ fère. En conséquence, dans l’un comme dans l’autre cas, l’art. 337 reste sans application. Cet article ne prévoit que la reconnaissance purement volontaire, et non celle qui résulterait de la force des choses, et comme consé­ quence d’un jugement contradictoirement obvenu.' 1 390. — La reconnaissance régulièrement faite est irrévocable, son bénéfice est désormais assuré, mais elle pourrait être annulée s’il était prétendu et prouvé qu’elle a été le fruit de la violence , de la fraude ou du dol. Il importe, en effet, qu’un acte aussi important soit le fruit 1 Toullier , t. u , n» 985 ; — Duranton , t. ni , n° 255 ; — Rouen, 29 mai 1829 , et 20 mai 1809 ; — Rennes , 22 mars 1810; — Cass., 24 novembre 1830. �ET DE LA FRAUDE. d’une volonté spontanée et libre. Les principes géné­ raux, en matière de contrats, lui sont incontestablement applicables. Conséquemment les vices du consentement, annulant ceux-ci, feraient rétracter la reconnaissance.' Que l’auteur d’une reconnaissance dolosive ou frau­ duleuse soit recevable et fondé à l’attaquer et à la faire annuler , c’est ce dont il n’est pas permis de douter. Tout ce qu’on exigera de lui en pareil cas , ce sera la preuve des manœuvres qui ont égaré et perverti son consentement. Doit-on décider de même pour celui qui entraîné par une passion effrénée n’aurait consenti à reconnaître l’enfant que pour posséder la mère et satisfaire ainsi sa passion ? La solution ne saurait être douteuse si celte passion excitée par une séduction habile n’était en définitive que le résultat des manœuvres plus ou moins adroites qui devaient infailliblement faire tomber celui qui en était l’objet dans le piège qui lui était tendu. Mais alors même qu’aucune séduction n’aurait pro­ voqué et entretenu la passion qui a seule déterminé la reconnaissance. La nullité de celle-ci devrait à notre avis être la conséquence de sa fausseté. Nous reconnaissons que dans ce cas l’auteur de la reconnaissance ne pourrait alléguer l’erreur qui l’aurait amené à reconnaître pour son enfant une personne qui �324 TRAITÉ DU DOL ne l’était pas. II savait très-bien, en effet, au moment où il agissait, que celte personne ne lui était rien , et et c’était bien sciemment qu’il proclamait une paternité évidemment mensongère. L’erreur aurait donc été vo­ lontaire, et ne pourrait invoquer le bénéfice des pres­ criptions qui protègent l’erreur involontaire. Mais ce qui serait admissible pour un contrat ordi­ naire , ne saurait l’être lorsqu’il s’agit de la reconnais­ sance d’un enfant. Il n’est en effet aucune matière qui intéresse plus directement l’ordre public. Le mensonge que cette reconnaissance consacrerait aurait pour résul­ tat de troubler l’ordre des familles, d’altérer le principe des successions, de substituer aux droits qui procèdent de la nature et de la loi, l’usurpation et le scandale. De telle sorte que la reconnaissance au lieu d’être une lé­ gitime et juste réparation, ne serait plus qu’un manteau sous lequel viendraient s’abriter le mensonge et la ruse C’est là évidemment un scandale et un abus que le législateur ne pouvait ni autoriser ni permettre. Donc celui qui , obéissant à un sentiment quelconque, tente de le réaliser, se met en rébellion ouverte contre sa vo­ lonté, s’insurge contreun principe d’ordre public et d’in­ térêt général, et à ce double titre ne se lie par aucun lien qu’on puisse plus tard invoquer contre lui. Ce caractère de la reconnaissance erronée ou men­ songère est tellement évident et ses conséquences telle­ ment certaines que nous ne comprenons pas que des ju­ risconsultes éminents tels que MM. Demolombe , Demante, Massé et Vergé aient pu les méconnaître, et re- �ET DE LA FRAUDE. 525 fuser à l’auteur de celte reconnaissance le droit de la faire annuler. La Cour de Paris s’est prononcée dans ce sens le 22 janvier 1855, mais dans l’espèce on n’articulait ni dol, ni fraude, ni violence d’aucun genre. Tout se résumait dans l’allégation du demandeur qu’il n’était pas le père de l’enfant, ce qu’il offrait de prouver. Or l’arrêt dé­ clare que les faits articulés , lors même qu’ils seraient prouvés, n’établiraient pas le défaut de paternité.' Cette appréciation de fait enlève à l’arrêt tout mérite doctrinal. Il ne saurait donc contrebalancer l’autorité d’autres décisions qui, avant et après lui, ont consacré l’opinion contraire. Ces décisions sont un arrêt de la Cour d’Aix du 22 décembre 1852, rendu sur une espèce fort remarquable; un arrêt de Paris du 23 juillet 1853, enfin un arrêt de Lyon du 13 mars 1856.’ Ce dernier arrêt se fonde sur les trois moyens que faisait valoir contre la reconnaissance celui-là même de qui elle émanait : à savoir le mensonge de la reconnais­ sance , l’immoralité de sa cause , le dol et la fraude. Voici sur le premier moyen , et indépendamment des deux autres, les motifs de l’arrêt : « Attendu que la paternité et les devoirs qui en ré­ sultent doivent être le fondement unique la seule cause de la reconnaissance d’un enfant naturel; qu’aulrement la tolérance de la loi ne serait plus qu’une source de 1 J. a J. du P ., du P ., 1 . 1 , 4855, pag. 28. tom. a, 4883, pag. 481 et 437 ; — 4857, p. 345. �526 TRAITÉ DU DOL trouble pour les familles, et de scandale pour la société; que cette vérité ressort clairement des termes et de la combinaison des a rt.334 et suivantsdu Code Napoléon. » Attendu d’ailleurs que l’état des personnes si inti— mément lié à l’ordre public ne saurait être livré à des caprices passagers, moins encore à de honteux trafics...; que le mensonge d’une reconnaissance d’enfant naturel est toujours une fraude à la lo i, une atteinte à l’ordre social. » Nous croyons à la justesse juridique de ces considé­ rations , dès lors à l’impossibilité de considérer la part prise à la fraude par l’auteur de la reconnaissance, com­ me une fin de non-recevoir contre sa demande ulté­ rieure en nullité. Au reste et quelle que soit l’opinion qu’on se forme à ce su jet, la fin de non-recevoir serait dans tous les cas purement personnelle, et ne pourrait être opposée à aucun autre membre de la famille. Le droit de celle-ci est écrit dans l’art. 339 disposant que la reconnaissance pourra être contestée par tous ceux qui y auront intérêt. Or la famille tout entière est dans cette position. Son intérêt à veiller à ce qu’aucun étranger ne vienne s’introduire dans son sein et en us­ urpe les droits, à veiller à ce qu’on ne puisse prendre le nom qui lui appartient, ne saurait être ni méconnu ni contesté. Aussi remarquons-nous que l’art. 339 n’exige plus comme le font les art. 187 et 191 que l’intérêt soit né et actuel. C’est qu’en effet, en matière de reconnais- �ET DE LA FRAUDE. 527 sance d’enfants, il y a outre un intérêt pécuniaire plus ou h,oins prochain, un intérêt moral qui subsiste à toute époque, et qui se trouve plus ou moins compromis par la tentative d’introduire dans la famille une personne qui n’a pas le droit d’en faire partie. Cela est surtout vrai pour le chef de la famille , pour le père, la mère. L’ascendant de celui qui a reconnu l’enfant et q u i, comme le disait la Cour de Lyon dans un arrêt du 13 mars 1856, a droit et qualité : 1° pour l’honneur de son nom que pourrait porter l’enfant re­ connu ; 2° à raison de la transmission éventuelle à cet enfant d’une partie de sa fortune; 3° en vue de l’obli­ gation de fournir à son fils des aliments qui s’augmen­ teraient dans la proportion des besoins de celui-ci.' Ce principe sur lequel il n’existe aucune controverse dans la doctrine a été de nouveau consacré par la Cour de Lyon le 22 mai 1862, et par la Cour de Paris le 19 . juillet IS ôi." Dans cette dernière espèce, l’auteur de la reconnais­ sance était intervenu dans l’instance en nullité intro­ duite par son père, et déclarait s’en rapporter à justice. Mais son intervention avait été contestée sous prétexte qu’il n’était pas recevable à revenir contre son propre fait. Le tribunal de Paris avait carrément repoussé cette fin de non-recevoir. Il déclarait que l’intérêt auquel l’arti- 1J. 2 J. du P ., i 857, p. 343 862, p. 836 ; — \ 863, p. 108. du P ., \ �528 TRAITÉ DU DOL cle 339 subordonnait l’action pouvait se rencontrer chez la partie qui a concouru à l’acte , et spécialement chez celle qui y est désignée comme faisant la reconnaissan­ ce; qu’en effet on ne peut méconnaître l’intérêt de l’hom­ me entraîné par une force morale devenue irrésistible, ou par une erreur facile dans le paroxisme de la pas­ sion, à revenir contre des constatations destinées à monumenter la vérité, et qui ne consacrent que le men­ songe. La Cour est moins précise ; elle se contente de décla­ rer que l’auteur de la reconnaissance était , comme la mère de l’enfant, partie nécessaire dans l’instance; qu’il était d’autant plus recevable à y intervenir qu’il aurait dû y être appelé. Lorsque la reconnaissance est attaquée non par son auteur mais par son père , celui-ci n’a rien à prouver si ce n’est le caractère mensonger de cette reconnais­ sance. Exiger de lui qu’il articulât les faits de dol et qu’il en fournît la preuve, serait le mettre das l’impos­ sibilité de réussir s’il avait à agir contre son fils, et ren­ dre celui-ci l’arbitre suprême de l’instance. Or ce caractère résultera nécessairement de l’impossi­ bilité de cohabiter dans laquelle le prétendu père se se­ rait trouvé au moment de la conception ; on arriverait au même résultat en établissant que l’auteur de la re­ connaissance n’a connu la mère que beaucoup plus tard. Au reste, comme toutes les questions de fait, celle-ci est laissée à l’appréciation du juge. 11 ne faut pas donner �ET DE LA FRAUDE. effet à une reconnaissance mensongère, mais il ne fau­ drait pas non plus en annuler une réelle et sérieuse. Les magistrats ne doivent donc rien négliger de ce qui est dans le cas d’éclairer leur religion et de rassurer leur conscience. 1 3 9 1. — Mais l’enfant n’est pas forcé de subir la reconnaissance dont il est l’objet, il lui appartient de la contester et de la faire repousser. Il peut, en effet, a voir un intérêt sérieux à ne pas avoir pour père l’auteur de cette reconnaissance, et c’est dans ce sens que le droit romain exigeait son consentement pour la validité de la reconnaissance : Inviti filii naluralcs non redigunlur m patriam potestatcm.' 1592. — En droit français, la nécessité de ce con ­ sentement a été appuyée sur le motif qu’en matière de reconnaissance, la plus exacte réciprocité devrait régner entre le père et le fils. Le premier ne pouvant jamais être contraint à reconnaître, on ne devrait pas forcer le second à être reconnu, avec d’autant plus de raison que cette reconnaissance tardive peut n’être que l’effet d’un calcul difficile à déjouer. Cependant cette solution répugne à notre législation. La reconnaissance peut avoir lieu dans l’acte de nais­ sance même. Comment, dans ce cas, se préoccuper du consentement de l’enfant ? Comment exiger de lui un i L. 12, Dig. ni D e h is g u i m i v e l a l i e n i j u r i s su nt. 34 �530 TRAITÉ DU DOL refus ou une opposition ? Renvoyer cette reconnaissance jusqu’à l’époque où il sera capable de l’un ou de l’au­ tre, c’était, dans bien de cas, nuire gravement à l’en­ fant , et lui enlever le bénéfice de la naturalité par le prédécès de ses père et mère. Cependant cette mesure devenait indispensable si on avait admis la nécessité de son consentement. En conséquence, la faculté de recon­ naître dans l’acte de naissance, indique que le Code n’a pas voulu se conformer à la législation romaine. La réciprocité en faisant la base , quelque équitable qu’elle paraisse, n’était pas possible en fait, car la posi­ tion des parties est fort loin d’être égale. Il n’y a de cer­ titude possible sur le fait de la paternité que par l’aveu qu’en fait son auteur. Jusqu’à cet aveu on peut se livrer à telles ou telles conjectures , mais arriver à la vérité sincère et réelle est à peu près impossible. Donc, la dé­ claration du père est indispensable. Telle n’est p a s , à beaucoup près, la position du fils , le fait qu’il s’agit de rechercher a nécessairement précédé sa naissance. Sur quelles données s’appuyera-t-il donc pour l’établir ou le contester ? Cette inégalité forcée dans les moyens de­ vait en amener une dans le pouvoir de constater le fait, c’est ce qui a fait admettre d’une part la reconnaissance du père dès qu’elle se manifeste ; repousser de l’autre toute recherche et conséquemment toute action du fils en déclaration de la paternité. Dans l’un comme dans l’autre c a s , l’enfant ne pouvait être que l’écho de sa mère, et l’on en revenait à cette règle odieuse et injuste; Creditur virgini paternitatem afferenti. �ET DE LA FRAUDE. S31 Mais, est-ce à dire par là que l’enfant est condamné à se courber sous une reconnaissance pouvant n’être que l’effet d’un calcul et non l’expression de la vérité ? Non, évidemment, l’art. 339 laisse la faculté de contes­ ter la reconnaissance à toutes les parties intéressées , et de plein droit l’enfant se place à la tête de celles-ci. II est donc recevable à la discuter et à justifier que sa dé­ claration est une fausseté devant disparaître'. Il le se­ rait surtout si, déjà en possession de la qualité d’enfant naturel simple, la reconnaissance du père devait avoir pour effet de lui imprimer le caractère d’enfant adulté­ rin ou incestueux. Dans ce cas, la reconnaissance serait nulle de plein droit. 1593. — Mais une difficulté sérieuse, que fait sur­ gir l’application de cette règle, est celle de savoir si la charge de prouver la fausseté de la déclaration incombe à l’enfant. Toullier se prononce pour l’affirmative. Puis­ que, dit-il, la reconnaissance n’exige ni le concours, ni le consentement de l’enfant, la contestation qui en est faite est une demande principale, ordinaire, que son au ­ teur est tenu de justifier. On ne peut faire fléchir ce prin­ cipe en faveur de l’enfant. La Cour de Rouen, saisie de la question, ne l’a pas résolue. Un arrêt, qu’elle a rendu le 15 mars 1826, décide seulement qu’en cas de contestation , l’acte de 1 Rouen , 15 mars 1829 ; — Nîmes , 2 mai 1837 ; — J o u r n a l tom n, 1837, p. 28S ; — Toullier, ton), il, n° 260. P a la is, du �532 TRAITÉ DU DOL reconnaissance n ’établit, sur la paternité, qu’une prés­ omption qui peut être détruite par d’autres présomptions de même nature. En ce cas , la preuve de la paternité, ou de la non paternité ne doit pas être mise à la charge exclusive de l’une ou de l’autre des parties , les juges doivent se déterminer d’après les circonstances de la cause. 1 5 9 4 . — Mais la Cour de Montpellier a formelle­ ment abordé la question , et T a nettement tranchée à l’aide de la distinction suivante : Lorsque la reconnais­ sance de l’enfant est contenue dans l’acte de naissance, ses effets ne peuvent être détruits que par la preuve de sa fausseté, et cette preuve incombe à l’enfant ; il en est autrement lorsque la reconnaissance est postérieure à l’acte de naissance. Dans ce cas, cette reconnaissance, si elle est contestée, doit être appuyée de preuves venant attester la sincérité du fait qu’elle contient.1 1595. — Cette distinction nous parait juridique et sage. Elle se conforme à l’esprit général de notre légis­ lation, en matière de fraude. En effet, nous l’avons fait remarquer déjà, plus la fraude acquiert de facilités, plus elle est possible , et plus la méfiance de la loi et sa sol­ licitude augmentent. Or, la reconnaissance sera contes­ tée comme n’étant que l’effet d’un calcul odieux , d’un intérêt sordide. Mais, de pareils reproches se conçoivent �ET DE LA FRAUDE. 533 peu , lorsque cette reconnaissance se trouve dans l’acte de naissance. L’avenir incertain de l’enfant, l’impossi­ bilité de savoir si la reconnaissance sera un bénéfice et non une charge , lui imprime un caractère de véracité te l, qu’elle ne le perdra que par la preuve contraire, que l’enfant est admissible? à fournir. Mais il n’en est plus de même lorsque la reconnais­ sance s’éloigne du moment de la naissance. On doit se montrer d’autant plus difficile à l’admettre, que la po­ sition de l’enfant sera plus ou moins fixée , qu’il sera plus facile de prévoir son avenir. Alors les reproches de calcul et de^spéculation deviennent plus ou moins vrai­ semblables et une juste méfiance doit remplacer la fa­ veur que mérite la première hypothèse. Alors au ssi, le père prétendu a à justifier son long silence, son chan­ gement de conduite , à apporter, enfin, à l’appui de sa déclamation, des faits la corroborant et de nature à en appuyer la véracité. Nous le répétons donc, la solution de la Cour de Montpellier est frappée au coin de la lé­ galité et de la raison. 1396. — La reconnaissance définitivement acquise a pour effet de soumettre, dans les limites tracées par la loi, la personne et les biens de l’enfant à la puissan­ ce paternelle. Elle oblige le père ou la mère à fournir des aliments , même après la majorité de l’enfant, s’il est dans le besoin ; enfin , elle donne à ce dernier le droit de se présenter à la succession et d’y recueillir la quote-part qui lui est formellement réservée. �534 TRAITÉ DU DOL Il suit de la détermination que la loi a faite de cette réserve, que l’enfant naturel ne peut rien recevoir au delà. C’est ce que, d’ailleurs, le législateur a cru devoir rappeler expressément dans l’art. 908. C’est là une vé­ ritable incapacité que le désir de multiplier les maria­ ges, en en favorisant les fruits légitimes, a dû faire con­ sacrer. 1397. — Les effets de cette incapacité ne sont pas la nullité absolue des dispositions faites en faveur de l’enfant naturel. Ils se bornent à la réduction jusqu’à due concurrence de la réserve à laquelle il a droit de prétendre. 1 3 9 8 . — Cet effet, quoique restreint, suffira quel­ quefois pour inspirer la pensée de recourir à une simu­ lation pour en éluder l’application, mais rappelons-nous qu’il n’est pas permis de faire indirectement ce que la loi prohibe d’accomplir directement. Ainsi, la libéralité, déguisée sous la forme d’un contrat, à titre onéreux, n’échappera pas à la réduction, à la nullité complète s i , indépendamment et en dehors de cet acte , l’enfant naturel est couvert de sa réserve. y i;a 1 5 9 9 . — L’une et l’autre pourront incontestable­ ment être poursuivies par les héritiers. Mais le père pou rrait-il, de son chef, demander la rétractation de l’acte simulé ? La négative nous paraît devoir être adm ise, non pas toutefois au point de vue de la complicité de la fraude, �ET DE LA FRAUDE. et par application de la maxime Nemo auditur, etc. En effet, la fraude, dans cette circonstance, aurait pour effet de violer une loi d’ordre public , ce q u i, comme nous l’avons d it, autorise la partie à en faire prononcer la nullité , après en avoir établi l’existence par la preuve testimoniale. Mais ce qui rend la demande du père irrecevable, c’est, d’une part, que, pendant la vie, il est maître ab­ solu de ses biens ; qu’il peut en disposer ainsi qu’il l’en­ tend , sans que ses héritiers, même légitimes et directs, aient à s’immiscer dans le mode d’administration qu’il lui plaît choisir, ni à redire contre les actes qu’il sous­ crit. Pouvant donc donner tout à un étranger , il peut également le donner à l’enfant naturel, sauf le droit de ses héritiers dans l’un et l’autre cas. Dès lors le père, n’étant pas incapable de disposer directement, a sans contredit valablement pu le faire par la voie indirecte. D’autre p a rt, l’enfant naturel n’est atteint d’aucune incapacité relativement aux biens de son père, tant que celui-ci existe. Jusqu’au décès , il possède ces biens en vertu d’une délégation régulière que le père pouvait ne pas consentir, mais qui, l’ayant été, devient obligatoire pour lui comme pour tous, à un titre incontestable. Comment, en effet, du vivant du père, établir que la libéralité excède ou non la réserve de l’enfant naturel, et dans quelles proportions ? Mais cette réserve ne sera déterminée qu’au décès et par la qualité des héritiers appelés à recueillir la succession. Les héritiers présomp­ tifs , au moment de la simulation et de la libéralité, �536 TRAITÉ DU DOL pourront prédécéder de telle sorte, que par l’absence de tous représentants au degré voulu, l’enfant naturel verra sa réserve se composer de l’intégralité de l’hérédité. Comment donc comprendre, en l’état de cette incertitu­ de, que quelqu’un pût demander la réduction d’une li­ béralité que l’événement peut rendre inattaquable ? Ainsi la question de savoir s’il y a lieu ou non à ré­ duction, et sur quelles bases il faut l’opérer, est néces­ sairement subordonnée au décès du père naturel et à la qualité des héritiers existant à cette époque. Aussi la loi ne déclare l’enfant naturel incapable qu’au respect de cette succession. Tout ce qui est fait avant est régulier et valable. Le père ne pourrait donc, sous aucun pré­ texte s’en faire relever. 1 4 0 0 . — Le légalaire universel du père pourrait-il, après la mort de celui-ci, faire réduire les libéralités di­ rectes ou indirectes faites au fils naturel ? Non, dit Loi seau', attendu que le défunt a pu imposer à la libéra­ lité telle condition qu’il a trouvée convenable ; que la première obligation des légataires est de respecter la vo­ lonté du défunt; qu’en attaquant le legs destiné à l’en­ fant naturel, en en demandant la réduction, ils outra­ gent la mémoire de leur bienfaiteur ; qu’une disposition de dernière volonté est une et indivisible ; qu’il faut la suivre ou la rejeter tout entière ; que le légataire uni­ versel ne peut donc se dispenser d’acquittter la charge i Des enfants naturels, n° 674. �ET DE LA FRAUDE. et les legs dont il est grevé, s’il veut lui-même recueil­ lir le montant de son institution. Ces raisons sont loin de nous paraître concluantes. L’obligation , pour le légataire ou l’héritier institué , de respecter la volonté du testateur, est une obligation pu­ rement morale , ne créant un lien civil obligatoire que lorsque cette volonté est elle-même conforme à la loi. D’autre part, l’indivisibilité du testament est une fiction inadmissible ; il y a autant de testaments distincts qu’il existe de dispositions différentes, et la validité ou la nul­ lité de l’une d’elles ne saurait ni profiter, ni nuire aux autres. Nous sommes, cependant, de l’avis de M. Loiseau, parce qu’avec lui nous dirons que la prohibition de l’ar­ ticle 908 n’est pas absolue; qu’elle n’existe qu’en faveur des héritiers du sang ; parce qu’eux seuls ont à souffrir de la disposition excessive du testateur ; qu’elle leur en­ lève la succession du père naturel, qui leur était légale­ ment promise , tandis que la loi ne promettait rien au légataire , tenant tout de la volonté unique du défunt. En d’autres termes , les légataires ne succèdent qu’aux droits et actions qui se trouvent dans la succession Or, celle en réduction des avantages faits à l’enfant naturel, n’a jamais appartenu au père. Elle ne peut donc se trou­ ver dans la succession. D’ailleurs, si les héritiers légi­ times renoncent, la portion de l’enfant naturel augmente à chaque degré; même, à défaut absolu d’héritiers légi­ times , la disponibilité du père est de l’intégralité de la 35 �538 TRAITÉ DD DOL succession. Sous tous ces rapports, les légataires univer- ' sels ou autres n’ont aucune réduction à rechercher , ni aucune demande en nullité à former, quand l’héritier du sang garde le silence. 1401. - Il n’en serait pas de même pour les in­ capables dont parle l’art. 909. Le fondement de la nul­ lité est tout autre. Le père naturel cherche à éluder la loi par un sentiment d’affection que la loi condamne, non en ce qui le concerne lui-m êm e, mais seulement à l’endroit de ses héritiers légitimes. La libéralité faite aux incapables de l’art. 909, est censée le produit d’une influence dolosive, e t , si cet article prévoit la mort de son auteur, c’est moins pour priver celui-ci du pouvoir de réclamer que pour préciser la condition de l’existence de la présomption de fraude qu’elle autorise. Ainsi, la libéralité dolosive est, par rapport à son au­ teur, ce qu’elle est à l’égard de ses héritiers. Revenu à la santé , le premier pourra, comme ses héritiers le fe­ raient, s’il venait à mourir, en poursuivre la nullité. Nous n’avons pas à nous occuper du cas où la libé­ ralité a été consentie sous la forme testamentaire. La fa­ culté de refaire le testament est exclusive de toute obli­ gation de s’adresser à la justice. iMais s’il s’agit d’une donation entre vifs , directe ou déguisée, sous la forme d’un contrat à titre onéreux, rien ne pourrait l’empêcher d’en poursuivre la nullité , et il lui suffirait, pour l’obtenir, de prouver que le prétendu �ET DE LA FRAUDE. 539 contrat onéreux n’est qu’une libéralité; que cette libéra­ lité a été faite pendant la maladie, et, comme telle, lé­ galement présumée dolosive et frauduleuse. L’auteur de la libéralité pouvant en poursuivre la nul­ lité, l’action existe dans sa succession et peut être exer­ cée par tous légataires ou héritiers, comme par les hé­ ritiers du sang. �T A B L E DES C H A P IT R E S DU TOM E III De la F r a u d e . Chapitre h. PA G ES S ection ni. — F r a u d e s d a n s la \ e n t e e t l ' é c h a n g e ................................................... 1 S ection iv . — S ection v. — F r a u d e s d a n s l e s s o c i é t é s ..............................113 F r a u d e s d a n s le l o u a g e . . . . 53 . S ection v i . — F r a u d e s d a n s le s p r ê t s ..............................1 5 7 S ection vu. — F r a u d e s d a n s l e m a n d a t ..............................271 • D e la S im u la tio n . Observations générales....................................................... Chapitre i. — Chapitre ii. — 335_ S im u la tio n p u r e e t s im p le d u c o n t r a t . F r a u d e c o n c e r t é e c o n t r e la lo i - m - . . 337 374 , ����~ f - 3 m * • ■K . " f “* v 4^^ “ f ' s * 'jr -,4 « 4 ^ iM .V* * * * / ,-S f >v - • ' ► •* V v> * \ ■**v * 1 .w * ' - " v » f 4* . > >V ‘ N*s i �� https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/334/RES-22985_Bedarride_Traite-dol-4.pdf b13211a85a7308808b6565f0648d2dde PDF Text Text TRAITÉ EÏNT M A T IE R E C IV IL E «Sc COM M ERCIALE PAR J. B É D  R R I D E Tome 4 Avocat près la Cour d’appel d’Aix , ancien Bâtonnier Membre correspondant de l’Académie de Législation de Toulouse Chevalier de la Légion d’Honneur TRO ISIÈM E ÉD IT IO N revue et mise au courant de la doctrine et de la jurisprudence TOME QUATRIÈME PARIS L. L A R O S E , LIBRfAIRE 22,', EUE SOUFFIOT, ACHILLE MAKAIRE, LIBRAIR 22 2, RUE PONT-MOREAU, 2 1876 Xao �TRAITÉ EÏNT M A T IE R E C IV IL E «Sc COM M ERCIALE PAR J. B É D  R R I D E Avocat près la Cour d’appel d’Aix , ancien Bâtonnier Membre correspondant de l’Académie de Législation de Toulouse Chevalier de la Légion d’Honneur TRO ISIÈM E ÉD IT IO N revue et mise au courant de la doctrine et de la jurisprudence TOME QUATRIÈME PARIS L. L A R O S E , LIBRfAIRE 22,', EUE SOUFFIOT, ACHILLE MAKAIRE, LIBRAIR 22 2, RUE PONT-MOREAU, 2 1876 Xao ��T R A IT E DU DOL ET DE LÀ FRAUDE EN MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE DE LA FRAUDE. —34*- CHAPITRE FRA U D ES III. CONTRE LES T IE R S , SOMMAIRE. 1402. 1403. Matière du chapitre. Quelles sont les personnes désignées sous la dénomination de tiers ? 1404. Division. 1402. — Nous avons vu jusqu’à présent la loi, mue par des idées d’équité et de justice , venir au seiv 1 �2 TRAITÉ DU DOL cours des parties contractantes et autoriser celle que la fraude a voulu léser, non seulement à se faire indemni­ ser du préjudice qu’elle a souffert, mais encore à de­ mander d’être relevée de ses propres engagements. S’occupant ensuite de l’inviolabilité des prescriptions que l’ordre public ou l’intérêt général lui a dictées, nous l’avons vu proscrire d’une manière absolue toutes les simulations à l’aide desquelles on tenterait de les éluder, et, pour pouvoir plus sûrement les atteindre, permettre aux parties de lui en signaler l’existence, de la prouver même par témoins, malgré que chacune d’elle ait assu­ mé sa part de responsabilité dans la violation de ses volontés. Mais ee n'était pas tout que de veiller à ce double et puissant intérêt. Il en existait un troisième qui se re­ commandait à toute sa sollicitude, parce qu’il était en­ core plus incessamment menacé. Nulle part, en effet, la fraude n’était plus facile, plus prochaine que dans l’hy­ pothèse qui nous reste à examiner, nous voulons parler de la simulation pour tromper les tiers. 1 4 0 3. — Les tiers sont non seulement les créan­ ciers , mais encore , et dans certaines circonstances, la femme, les enfants, les parents successibles de l’auteur de la fraude. Les premiers ont le droit de compter, pour le paiement de ce qui leur est d û , sur l’universalité de la fortune de leur débiteur que la loi a expressément af­ fectée à cette destination. Gela s’entend non seulement des biens présents, mais encore de tous ceux que le dé- �ET DE LA FRAUDE. 3 biteur sera appelé à recueillir plus tard. Tenter de di­ minuer, d’altérer ce gage, refuser de l’augmenter, c’est attenter à des intérêts légitimes et compromettre des droits d’autant plus sacrés qu’ils n’ont été contractés que sous la foi des garanties formelles que leur promet­ tait la loi. D’autre part, la femme a droit soit à la restitution de ses dot et reprises , soit à une part égale dans la com­ munauté. Les enfants sont appelés à prendre dans la succession de leurs parents une part déterminée par la loi. Enfin , les successibles eux-mêmes sont préférés à certaines incapacités. En conséquence, tout ce qui tend à léser ces divers droits est de nature à violer non seu­ lement la loi, mais encore à occasionner un grave pré­ judice. C’est ce double but que se propose ordinaire­ ment la simulation. 1404. — Comment assurer cependant l’exéculion de la loi , si les personnes menacées par la fraude ne pouvaient de leur chef se plaindre de la simulation et la faire annuler? Le législateur, placé en présence de cette difficulté, 11e pouvait la résoudre logiquement qu’en accordant l’action que ce double but rendrait indispen­ sable. C’est cette action que nous allons examiner dans son origine, dans sa nature et dans son caractère ; dans les conditions imposées à son exercice ; dans le mode de preuves qu’elle exige; enfin , dans ses effets suivant le contrat qui est argué de simulation. �Origine, Nature et Caractère de l'action. SOMMAIRE. 1405. 1406 1407 1408. 1409. 1410. 1411. 1412. 1413. Fondement équitable de l’action. N’existait pas dans l ’ancien droit romain qui affectait à la dette la personne plutôt que les biens du débiteur. Première modification introduite : faculté pour les créan­ ciers de se faire mettre en possession des biens de leur débiteur. L’insuffisance de ce palliatif amena enfin le préteur Paul à créer l’action révocatoire, qui a gardé son nom. Véritable caractère de cette action; son étendue restreinte aux actes d'aliénation. Caractère de l ’action.Considérée par les Pandectes comme personnelle in factum, elle est qualifiée de réelle dans les Institutes. Délai de quatre ans substitué par Justinien au délai pri­ mitif de deux ans. Cette action était bien plus utile en droit romain qu’en droit français. — Pourquoi? Elle fut néanmoins admise par celui-ci, qui assimila le refus d’acquérir à l’aliénation. �ET DE LA FRAUDE. 1414. 1415. 5 Motif et développement de cette modification. Le Code civil a définitivement consacré la doctrine de no­ tre ancien droit. 1405. — L’action des tie rs, contre la fraude dont ils sont victimes , est une conséquence de la protection due à tous les intérêts légitimes , une émanation de ce devoir de haute moralité et de saine justice, se résumant dans ce sublime précepte suum cuique tribuilo. Elle n’a , en effet, d’autre objet que de prévenir et d’empê­ cher ces entreprises odieuses qui , tout en foulant aux pieds les prescriptions de la loi , causent à autrui un préjudice injuste et déloyal. Qu’un débiteur ait à se plaindre d’un créancier, sa plainte doit être déférée à la justice , et pleine satisfaction lui sera accordée , si elle repose sur des griefs fondés. Mais que sous ce prétexte, s’érigeant lui-même en juge souverain, il réduise par de coupables manœuvres ses créanciers à perdre tout ou une notable partie de ce qui leur est dû; que mû , le plus souvent , par le seul désir de ne pas payer, il se constitue dans un état apparent d’insolvabilité, à l’aide de contrats simulés et frauduleux , c’est ce qui ne pou­ vait être souffert sans une monstrueuse iniquité. Pouvait-on mieux tolérer que, dans le but de s’enri­ chir personnellement, un mari disposât du patrimoine de sa femme ? Qu’égaré par des sentiments de haine ou d’affection, un père de famille fit passer sut une tête étrangère ce qui doit appartenir à tous ses enfants, ou réunit sur l’un d’eux la plus grande partie du patrimoi- �6 TRAITÉ DU DOL ne commun ? Qu’obéissant à une tendresse illégitime, il outrepassât, au détriment de ses héritiers naturels, les bornes que la loi lui a formellement assignées ? Aucune de ces questions ne pouvait être douteuse pour le législateur, et c’est dans la solution qu’il leur a don­ née, que se trouve l’origine de l’action autorisée aujour­ d’hui par l’art. 1167. 14 0 6 . — Cette action n’existait pas dans le droit ro­ main primitif. Ce n’est pas cependant que le premier lé­ gislateur de Rome eût méconnu les notions d’équité qui en font la base; son silence était la conséquence unique de la manière dont il avait considéré les effets des obli­ gations. Les débiteurs répondaient de leur dette, non sur leurs biens , mais sur leur personne. De telle sorte que l’impossibilité de rembourser les rendait esclaves de leur créancier. A leur mort, leurs héritiers nécessaires étaient soumis à la même condition , comme sustinens personam defuncti, mais ils pouvaient obtenir du préteur la faculté de ne pas s’immiscer dans la succcession. L’hérédité se trouvait alors déférée aux héritiers étrangers, mais ceuxci, ne voulant pas être tenus ultra vires, n’acceptaient qu’en tant qu’une transaction par laquelle les créanciers, voulant empêcher une répudiation qui leur eût tout en­ levé, consentaient à abandonner une partie plus ou moins forte de ce qui leur était dû. 1407. — Cet état de choses, et les réclamations qu’il excitait, conduisirent à penser que le patrimoine ne de- �ET DE LA FRAUDE. 7 vajt pas être séparé de la personne, et, qu’après tout, il convenait mieux que les débiteurs payassent de leurs biens plutôt que de leur personne. On considéra dés lors les premiers comme tacitement engagés. Cette impor­ tante modification dans le caractère de l’obligation en amena une dans l’exécution. A la mort du débiteur, les créanciers eurent la faculté de se faire mettre en posses­ sion des biens, faculté qu’un édit du préteur Publius Rutilius permit bientôt d’exercer du vivant même du débi­ teur. Cette mise en possession prononcée , un curateur était nommé , qui exerçait les actions et liquidait dans l’intérêt des créanciers. 1408. — Mais ce ne fut là qu’un palliatif insuffi­ sant, la mise en possession ne portait que sur les biens réellement existant au moment où elle était prononcée. Tout ce qui avait été aliéné jusque là était définitive­ ment perdu pour les créanciers. Or, on comprend que ce danger d’expropriation planant sans cesse sur le dé­ biteur , celui qui voulait frauder ses créanciers mettait le temps à profit, et que de nombreuses et importantes aliénations avaient singulièrement réduit le gage, lors­ qu’il arrivait dans la possession des créanciers. On voulut d’abord, dans leur intérêt, appliquer à ces aliénations l’interdit restitutoire. Mais cet interdit ne pouvait avoir lieu qu’en matière de vente et qu’en tant que la mauvaise foi de l’acheteur était établie. La marge restait donc encore assez belle pour la fraude , et elle savait l’exploiter. �8 TRAITÉ DU DOL C’est alors enfin que le préteur Paul imagina l’action qui a gardé son nom , et suivant laquelle le curateur aux biens, ou les créanciers eux-mêmes purent attaquer tous les actes faits en fraude de leurs droits. Voici les termes de cet édit, tels que le Digeste nous les a trans­ mis : Quœ fraudationis causa gesta e ru n t, cum eo gui fraudem non ignoraverit, de his curaîori bonorum, vel ei qui de ea re actionem dare opportebit, intra annum quo experiundi potestas fu erit, actionem dabo ; idque eliam adversus ipsum qui fraudem fecit servabo.' 1409, — Ulpien explique ainsi la portée de cette loi : Ait prœtor quœ fraudationis causa gesta erunt. Hœc verba generalia sunt et continent in se omnem omnino in fraudem factum , vel alienationem , vel quemcumque contractum. Quodcumque igitur fraudis causa factum est, videtur his verbis revocari qualemcumque fuerit, nam late ipsa verba patent. Sive ergo rem a lie n a v it, sive acceptilationem , vel pacto , a liquem liberaverit. Il est à remarquer que cet édit ne n’appliquait qu^aux actes d’aliénation proprement d it, ayant pour effet de diminuer le patrimoine acquis du débiteur. Le refus de l’augmenter , et conséquemment la répudiation d’une succession, d’un legs, d’une légitime, etc., n’ayant pas ce caractère, ne pouvait devenir la matière d’une action: 1L Dig. Quœ m fraudem crédit. �ET DE LA FRAUDE. 9 Nec propria alienari intelliguntur, qui dumtaxat omittunt possessionem.' Sans doute, dit Voët, il y a fraude contre les créan­ ciers par l’omission d’acquérir. Cependant on ne saurait assimiler le refus fait d’augmenter son patrimoine à l’a­ liénation qu’on en fait pour le diminuer et le faire dis­ paraître, et la loi ne prévoit que celle-ci.1 Ainsi, en droit romain, la fraude, donnant ouverture à l’action Paulienne, ne consistait que dans la disposi­ tion des biens ou droits actuellement et réellement pos­ sédés par le débiteur. Il importait peu que cette dispo­ sition eût été activement ou passivement soufferte. Il suffisait que les biens et les droits eussent été volontai­ rement diminués ou perdus pour qu’on fût recevable à se pourvoir. En conséquence, on assimilait à une alié­ nation la désertion d’une instance, soit que, défendeur, on ne se fût pas présenté, soit que, demandeur, on eût laissé acquérir la péremption et la prescription de l’ac­ tion ; le non usage d’une servitude ou d’un usufruit, l’obligation ou la libération d’un débiteur consentie par fraude, l’exception accordée, ou la délation du serment litisdécisoire ; en un mot, tous les actes entraînant com­ me conséquence , que, le débiteur n’aura plus après ce qu’il avait avant.3 1 4 1 0 . — Dans les Pandectes, l’action Paulienne est 1 L. 149, Dig. D ereg. juris. 2 Ad Pandectas, 1. 42, t. vm, n° 16. 3 L. 3 et 4, Dig. Quai in fraud. crédit. �S'i\ TRAITÉ DU DOL qualifiée d’action personnelle et in factum. Ce qui la produit, en effet, c’est la fraude que le débiteur a com­ mise et dont les créanciers demandent la réparation. Il est vrai qu’à ce titre on parvient à faire rentrer dans la possession du débiteur les biens qu’il avait aliénés , et cette conséquence a été signalée comme pouvant donner à l’action un caractère de réalité, mais cette opinion est énergiquement réfutée par Voët: Falluntur quibus placuit eam actionibm in rem accenseri opportere , cum non nascatur ex aliquo ju re in re, longe minus ex ju re dominii. Quippe quoi crediloribus fraudatis ne posl missionem quidem in possessionem quœritur, sed tan­ tum ex aliquo facto improbo, nempe fraude non modo alienantis , sed vel. prœcipue ejus , in quem alienatio facta fuit. C’est cependant cette erreur que Justinien aurait luimême commise. Nous trouvons, en effet, dans les Institutes ', placée au nombre des actions réelles, celle ac­ cordée aux créanciers pour faire rentrer, sous:1a posssession de leur débiteur, les choses qui en sont sorties en fraude de leurs droits. C’est ce qui fait dire à Perezius que l’action , personnelle par rapport aux créan­ ciers , peut être considérée comme réelle eu égard aux droits de propriété que le débiteur avait sur les biens aliénés et, en quelque sorte, revendiqués par les créan­ ciers.’ 1 De act., S 6. 2 ln codice, liv. 7, tit. 7S, n° r rv vr �ET DE LA FRAUDE. 1'1 141 î . — Quoi qu’il en so it, ce qu’il importe de remarquer, c’est que Justinien porta à quatre années le délai de l’action, qui n’était d’abord que d’un an. 1 4 1 2 . — Il n’est pas douteux , comme l’observe Domat', que l’action Paulienne ne fut en droit romain d’une bien plus haute utilité que sous l’empire du droit français. Dans le droit romain, en effet, on contractait souvent sans écrit, et l’hypothèque elle-même pouvait s’acquérir par une convention, verbale1. Les fraudes étaient donc plus faciles et devaient être plus nombreuses que sous une législation exigeant qu’il lut passé un acte écrit pour toute obligation excédant 150 fr. et ne re­ connaissant plus d’hypothèques verbales. 1415. — Néanmoins, l’action fut admise non seu­ lement dans les pays de droit é crit, mais encore dans tous les pays coutumiers, dont la coutume n’avait rien stalué à cet égard; et loin d’y apporter aucune restric­ tion, le droit français l’étendit, en plaçant dans la caté­ gorie des actes susceptibles de l’engendrer, ceux par les­ quels le débiteur refusait d’augmenter son patrimoine. 1 4 1 4 . — Celte modification puisait sa source dans ce double principe : 1" les créanciers ont dû compter, pour le remboursement de ce qu’ils prêtent, non seule­ ment sur les biens présents du débiteur, mais encore sur 1 Lois civ., liv. 2, tit. 10. >L. 4, Dig. De pign ü» �12 TRAITÉ DU DOL ceux qu’il serait appelé à recueillir dans l’avenir; 2° par l’effet de la saisine, les biens de l’hérédité appartiennent réellement à l’héritier. Conséquemment, on considéra la renonciation de celui-ci comme diminuant, en fait, son patrimoine et comme trompant les justes prévisions de ses créanciers. La jurisprudence n ’en resta pas là, et bientôt ce qu’elle décidait pour une succession , elle l’admit pour la re­ nonciation à un legs , à une légitime , à une substitu­ tion, à une communauté, enfin à celle à un usufruit lé­ gal ou conventionnel, au droit d’opposer une prescrip­ tion acquise.1 1 4 1 5 . — Tel était l’état de la législation lorsque pa­ rut le Code civil. D’une p a r t, le droit romain proscri­ vant toute faculté de diminuer ou d’aliéner le patrimoi­ ne actuel par quelque moyen que ce fût ; d’autre part, le droit français s’appropriant cette prohibition et y a joutant, en considérant le refus d’acquérir comme une véritable aliénation. Le nouveau législateur s’est pro­ noncé dans ce dernier sens, et a, conséquemment, main­ tenu tout ce qu’avait fait son prédécesseur immédiat. Telle est la conclusion logique à tirer des art. 1166 et 1167. Le premier accorde aux créanciers le pouvoir de veil­ ler eux-mêmes et de prendre toutes les mesures nécesi Pothier, Succès., çh 3, sect. 3, S 2 , et Comm., § 533 ; — Ordon. de 1747, art. 38 et 42; — Boutaric, liv. 4, tit. 6, § 6, et liv. 2, tit. 9; — Dunod, 1” part., chap. 14, pag 116. �ET DE LA FRAUDE. 13 saires pour la conservation des droits que l’inaction de leur débiteur mettrait en péril. Il les autorise , dans ce double objet, à se subroger à tous ses droits et actions. Ils peuvent même , aux termes de l’art. 778 du Code de procédure civile requérir l’inscription pour la con­ servation de l’hypothèque appartenant à leur débiteur. Si leur vigilance a été trompée , si la fraude à leur préjudice a été consommée, l’art. 1167 leur permet de poursuivre la réparation du préjudice qu’ils sont dans le cas d’en souffrir. Il importe peu qu’il s’agisse de l ’a­ liénation de l’actif actuel ou du refus de l’augmenter en s’abstenant d’acquérir, l’action des créanciers est ouverte dans l’un et l’autre cas.1 i V. art. 271, 622, 788, 882, 10B3, 1447, 1464 et 2225 du Code civil; — art. 474 et 875 du Code de proc. civ.; — art. 447 et 449 du Code decomm. �SECTION II. C o n d itio n d e l'a c tio n . SOM M AIRE. 1416. L’exercice de la faculté donnée par l’art. 1166 n’exige que la qualité de créancier. — Etendue de celte faculté. 1417. La première condition pour l ’exercice de l ’action Paulienne est également la qualité de créancier. 1418. Droit du tiers attaqué de la discuter. 1419. Cette qualité doit-elle avoir été acquise avant l’acte que­ rellé de fraude ? 1420. Quid, si cet acte est une obligation frauduleusement con­ tractée ? 1421. Arrêt de la Cour de cassation et remarquable rapport de M. le conseiller Tripier. 1422. Conséquences quant au mode de constatation de la cré­ ance. 1423. L’acte sous seing privé d’une date antérieure serait-il op­ posable au donataire ou à l ’héritier ? 1424. Droit de l ’un ou de l ’autre d’en établir la simulation. 1425. La seconde condition pour l ’exercice de l ’action est la preuve de l ’insolvabilité du débiteur. 1426. La demande serait donc repoussée soit par la justification de la solvabilité , soit par l ’offre de désintéresser le poursuivant. �ET DE LA FRAUDE. 1427. 1428. 1429. 1430. 1431. 1432. 1433. 1434. 1435. 1436. 45 Exception que cette condition comporte en faveur de la femme séparée agissant dans l ’hypothèse de l ’art. 271. Troisième condition : Preuve de la fraude de la part du débiteur. Serait facilement présumée pour tous les actes passés en état d’insolvabilité complète. Distinction nécessaire entre les aliénations à titre onéreux et celles à titre gratuit. La donation directe ou indirecte ferait présumer la fraude, non seulement contre le donateur, mais encore contre le donataire. Quatrième condition : Preuve de la fraude de celui qui a traité avec le débiteur. Fondement juridique du principe consacré par Part. 1167. Objet et nature de l’action qu’il autorise. L’action appartient à tous les créanciers, sans distinction entre les hypothécaires et les chirographaires. Contre qui doit-elle être intentée ? 1 4 16. — Sous l’empire du Code, nous venons de le dire, les créanciers ont le droit de prévenir la fraude de leur débiteur ou d’en poursuivre la répression. L’ex­ ercice de ce droit entraîne donc , dans chacune de ces hypothèses, l’existence d’une action. Dans la première , la seule condition exigée est la qualité de créancier. Cette qualité non contestée ou re­ connue après contestation, le droit de celui qui se pré­ sente pour exercer les droits et actions de son débiteur, ne saurait être l’objet d’un doute. L’unique exception que ce principe comporte , con­ cerne les droits exclusivement attachés à la personne et que nul autre qu’elle ne saurait exercer. On reconnaît �16 TRAITÉ DU DOL comme tels , ceux qui ne passent poi ît aux héritiers ou q u i, étant de nature à s’éteindre avec la personne , ne peuvent être, par elle, cédés de son vivant.' 1 417. — La condition nécessaire pour pouvoir in­ tenter l’action de l’art. 1166 est également indispensa­ ble pour celle prévue et autorisée par l’art. 1167. Il faut donc, pour être recevable à l’intenter, que celui qui prétend l’exercer prouve d’abord qu’il est réellement et sérieusement créancier. Cette condition est d’autant plus rigoureuse dans cette circonstance , que la révocation à laquelle cette action aboutit pourrait n’être poursuivie que par l’effet d’une collusion entre le prétendu créan­ cier et son débiteur. Celui-ci, éprouvant des regrets d’a­ voir consenti l’acte auquel il a figuré comme partie, et ne pouvant, en cette qualité, en demander la rescision, pourrait fort bien tenter d’arriver au but de ses désirs en simulant l’existence d’un créancier qui poursuivrait cette résiliation, sous prétexte que l’acte n’a été fait qu’en fraude de ses droits. 1 4 1 8 . — Incontestablement, le tiers attaqué, soup­ çonnant cette collusion, serait recevable à en exciper et à la prouver. Ce n’est qu’après règlement préalable de ce litige, que le fond pourrait être examiné. Il est plus qu’évident que, pour qu’un contrat ait été fait en fraude d’un droit quelconque, il faut que ce droit existe. Dans 1 Favard, v° Nullité, § 3, n° 3. �ET DE LA FRAUDE. 17 notre hypothèse , l’examen de l’action révocatoire serait donc subordonné à la preuve que celui qui prétend l’ex­ ercer est un créancier sérieux et légitime. 1419. — Toute difficulté de ce genre serait impos­ sible si la créance était authentique ou si, résultant d’un titre sous seing privé, elle avait acquis date certaine a vant l’acte dont la révocation est poursuivie. C’est aussi pourquoi on a soutenu que, pour que l’action fût rece­ vable, il fallait que la qualité de créancier eût nécessai­ rement préexisté à l’acte qui la motivé. C’est ce qu’en­ seigne notamment M. Toullier.' Cette opinion se fonde sur les prescriptions de la loi 10, § 1, Digeste Quœ in frandem creditorum. dans la­ quelle Ulpien enseigne que les créanciers postérieurs à l’acte ne sont admis à l’attaquer que si les deniers, par eux prêtés, ont servi à désintéresser les créanciers anté­ rieurs, auxquels ils se trouvent ainsi subrogés. Mais ce qu’il importe de remarquer , c’est que celte loi ne parle que d’une aliénation qui a été faite en frau­ de des créanciers du débiteur ; si ce dernier les désin­ téresse et contracte des dettes nouvelles, ces nouveaux créanciers ne pourront intenter l’action révocatoire , à moins qu’ils ne soient subrogés aux anciens. Par rap­ port à eux, la fraude, qui revêt dans ce cas le caractère du dol, n’offrirait pas ses deux caractères essentiels, à savoir : Consilium et eventus. 1 Tom. vi, pag. 354. /. �I 18 TRAITÉ DU DOL C’est dans ce sens que Domat interprète la loi lors­ qu’il dit : « Si le dessein de frauder n’est pas suivi de l’événement et de la perte effective des créanciers, et que, par exemple , pendant qu’ils exercent leur action ou qu’ils veulent l’exercer , le débiteur les satisfasse par la vente de ses biens ou autrement, l’aliénation qui avait été faite à leur préjudice aura son effet ; et s i , dans la suite, il vient à emprunter , les nouveaux créanciers ne pourront faire révoquer celte première aliénation , qui n’avait pas été faite à leur préjudice. Mais s’ils avaient prêté pour payer les premiers, et que les deniers eussent été employés à ce paiement, ils pourraient révoquer l’a­ liénation faite avant leur créance.' Ainsi interprétée, la loi n’a rien que de très-sage et de très - raisonnable. Comment, en effet, admettre un créancier à signaler,comme faite en fraude de ses droits, une vente réalisée bien avant que ces droits fussent nés? avant même qu’on pût en prévoir l’existence ? Ce que nous disons de la vente, nous l’admettrions, sans hésiter, pour la donation , pour la renonciation à une succession, à un legs, etc.... Ce qui, dans ces diver­ ses hypothèses, nous paraît déterminant, c’est que, l’a­ liénation étant accomplie au moment du nouvel em­ prunt , les biens qui en font l’objet n’étaient plus en la possession de l’emprunteur. La confiance du prêteur a été exclusivement faite aux seuls biens qu’il possédait encore. i Lois civiles, liv. 2, tit. 10, sect. n° 6. �ET DE LA FRAUDE. 19 Vainement le prêteur prétendrait-il avoir ignoré les aliénations qu’il attaque; chacun doit connaître la po­ sition de celui avec qui il traite et surtout sa solvabilité. Avant de prêter, on s’assure de celle-ci , et, dans notre hypothèse, les biens aliénés n’ont pas dû figurer sur l’é­ tat de fortune communiqué par le débiteur. Dans tous les cas, la transcription de la vente ou de la donation, la publicité de la répudiation ont mis le prêteur légale­ ment à même de les connaître. On ne lui cause donc aucun tort en le laissant en présence des seuls biens aux­ quels il a pu faire foi. 1420. — Peut-on en dire autant des obligations qu’un débiteur crée frauduleusement et sans en recevoir la valeur? Non, évidemment, car on s’exposerait préci­ sément à tomber dans l’inconvénient qu’on a voulu éviter, Quel peut être le but de la création de ces obliga­ tions simulées, si ce n’est de préparer et de consommer la fraude contre les prêteurs, auxquels on aura recours plus tard. Cela ne résulte-t-il pas de l’absence de tout motif de recourir à la simulation au moment où elle se réalise ? Donc, appliquer aux obligations la règle qu’on appli­ que aux aliénations, c’est vouloir donner au mensonge la force de la vérité , créer une créance sans cause et sans valeur fournie ; arriver, en un mot, à ce singulier résultat de reconnaître l ’existence d’une action , mais d’en refuser l’exercice au moment même où les créan­ ciers ont le plus grand intérêt à en exciper. �TRAITÉ DU DOL En effet, le besoin pour les créanciers de faire pro­ noncer la nullité d’une obligation comme souscrite en fraude de leurs droits, naît précisément lorsque le por­ teur de cette obligation vient réclamer sur eux le droit de priorité et de préférence. De quoi auraient-ils à se préoccuper, et quel préjudice auraient-ils à souffrir d’u­ ne créance qui ne pourrait jamais être payée qu’en tant et qu’après qu’ils l’auraient été eux-mêmes? Consé­ quemment, exiger que leur titre soit antérieur à la cré­ ance qu’ils contestent, pour leur permettre d’agir en vertu de l’art. 1467, c’est leur donner une action qu’ils seront non-recevables à exercer pour défaut d’intérêt. D’autre p a rt, le préjudice dont peuvent se plaindre les créanciers ne résulte pas de la création d’une obli­ gation ; qu’importe, en effet, cette circonstance , si le porteur, se rendant lui-même justice, refuse d’en pour­ suivre le paiement. C’est donc, au moment de la liqui­ dation et lorsque ce paiement est réclamé que le préju­ dice se manifeste, que la fraude se consomme, et com­ ment, en cet état, imposer aux créanciers d’assister, im­ passibles, à cette consommation, et leur prohiber de se défendre du péril qui les menace ? Une pareille doctrine serait par trop irrationnelle et on ne saurait la consacrer sans méconnaître l’esprit de la loi et les notions de la plus saine équité. Il faut donc, de toute nécessité , distinguer la nature de l’acte dont l’annulation est poursuivie par les créanciers. S’il s’agit d’une aliénation, à titre onéreux ou gratuit, ceux dont le titre sera postérieur ne pourront l’attaquer. �ET DE LA FRAUDE. 21 Il n’est pas possible de supposer une fraude contre des droits qui n’existaient pas au moment où la prétendue fraude se consommait. Cette règle reçoit néanmoins deux exceptions. La pre­ mière nous est indiquée par le Digeste, à savoir : Si les deniers , nouvellement empruntés , ont servi à éteindre des créances antérieures auxquelles les prêteurs ont été subrogés. La seconde , si l’aliénation n’est elle-même qu’une précaution frauduleusement ménagée contre les créanciers futurs : Si aliénations subsit frans futuris créditons '. On le présumerait ainsi si le débiteur, resté ostensiblement en possession et jouissance des objets pré­ tendus aliénés, avait pu ainsi tromper les prêteurs ; ou si, loin de les instruire, il avait présenté ces objets com­ me composant réellement son actif et garantissant l’exé­ cution de ses engagements. S’il s’a g it, au contraire, d’une obligation simulée, comme cette simulation ne produira son effet que lors de la liquidation et du paiement, nous reconnaîtrons à tous les créanciers antérieurs ou postérieurs en date, sans distinction entre les hypothécaires et les chirogra­ phaires, le droit d’en poursuivre la nullité comme faite en fraude de leurs droits. 1421. — C’est, au reste, ce que la Cour de Bourges avait formellement décidé. Le pourvoi dirigé contre son arrêt a été rejeté par la Cour de cassation, par arrêt du i Perezius, in Cod., liv. 7, tit. 75, n°7. �22 TRAITÉ DU DOL 20 mars 1832, rendu sur le rapport de M. le conseiller Tripier.' Dans son remarquable rapport, ce savant magistrat se demande si l’art. 1167 doit être limité aux actes pos­ térieurs, aux litres des créanciers qui se plaignent de la fraude ? Si ce n’est pas au contraire parce que ces actes priment les titres des légitimes créanciers, que ces der­ niers ont qualité et intérêt pour contester soit l’hypo­ thèque, soit la sincérité de ces créances apparentes? Après avoir discuté l’opinion de Toullier, que les de­ mandeurs en cassation invoquaient, M. Tripier conclut en ces termes : On peut bien admettre qu’une aliéna­ tion consommée, même à vil prix , ne sera pas consi­ dérée comme faite en fraude des créanciers qui n’exis­ taient pas à l’époque de la vente. Elle ne réunira pas comilium et eventus. Mais une obligation souscrite sans valeur fournie , qui est jugée le fruit du dol et de la simulation, ne peut-elle pas préparer et consommer la fraude , même au préjudice des créanciers qui ont ac­ cepté des titres postérieurs à cette obligation simulée? Saisie à son tour de la question, la Cour de Bordeaux l’a énergiquement décidée dans le même sens. Nous croyons utile de transcrire quelques-uns des motifs qui fondent cette décision : <i Attendu, sur la fin de non-recevoir, que l’excep­ tion manque de solidité et doit être rejetée; qu’en effet, quoique la sentence arbitrale, qui déclare Lasserve cré- �ET DE LÀ FRAUDE. 23 ancier de Boucherie, soit du 18 août 1845, et, par con­ séquent postérieure au contrat par lequel Boucherie a reconnu devoir à Clarac une somme de 3,000 fr., cette circonstance ne s’oppose pas à l’application de l’art. 1167, article destiné à protéger tous les droits dont le dol et la fraude chercheraient à priver des créanciers légitimes ; » Attendu,d’abord, que l’antériorité d’un acte simulé et frauduleux ne saurait arrêter l’action des créanciers sérieux et réels, parce que des contrats simulés ne sont pas proprement des contrats; ils n’en ont que l’appa­ rence, colorent habent,nullam vero subslantiam; par­ ce que la doctrine qu’on a plaidée , tendant à donner au mensonge la force de la vérité, blesse beaucoup trop toutes les idées de justice pour pouvoir être admise.' » 1422. — Il suit de ce qui précède qu’en matière de vente , l’antériorité du titre de créance étant indispen­ sable , il ne suffirait pas que le titre , s’il est sous seing privé , portât une date en apparence antérieure. Il de­ vrait avoir acquis une date certaine avant la vente. En effet, si le titre sous seing privé fait foi, ce n’est qu’entre parties, on sait à quelles conditions l'art. 1328 permet de l’opposer aux tiers. Ces conditions sont justes et peu­ vent seules prévenir l’abus si facile de l’antidate. En conséquence , leur absence laisserait les créanciers sans action contre l’acquéreur , en enlevant à leur titre toute son autorité. 1 20 juillet 1848 ; — D. P., 49, 2, 148; — V. infra n° 1741 �24 TRAITÉ DU DOL Mais la date apposée au sous seing privé servirait au besoin de commencement de preuve autorisant la rece­ vabilité de la preuve orale , si cette recevabilité n’était pas , d’ailleurs , de droit commun dans la matière qui nous occupe. Le porleurdece titre pourrait donc établir par témoins et par présomptions la sincérité de la date, prouver que l’acquéreur en avait connaissance avant de traiter avec le débiteur. L’une ou l’autre de ces circons­ tances étant acquise, l’action Paulienne deviendrait in­ admissible à l’égard de toutes les parties. 1425. — L’acte sous seing privé se suffirait à luimême , si l’action avait pour objet la révocation d’une libéralité. Le donataire, en effet, n’est que l’ayant-cause du donateur, et l’acte faisant foi contre celui-ci produi­ rait le même effet à son égard.' Il en serait de même contre celui qui serait appelé à recueillir la succession ou le legs répudié par le débiteur en fraude de ses créanciers; nous avons déjà dit que le tiers, non complice de la fraude dont il profite, ne sau­ rait en retenir le bénéfice que s’il l’a acquis par un con­ trat ; qu’il doit le restituer s’il ne le possède qu’en vertu de sa qualité ou d’une disposition formelle de la loi.1 Ce serait là, d’ailleurs, une donation déguisée qu’il se­ rait injuste de maintenir, car la position des créanciers est bien plus intéressante que celle d’un donataire direct 1 Cass., 39 janvier 1828; — D. P., 28, 1, 114. 3 V. supra n° 35. �ET DE LA FRAUDE. 25 ou indirect : Et licet fraudis ignarus fu e r it, tamen credilorum causa favorabilior est, qui de damno disceptanl.' 1 4 2 4 . — Mais l’appelé à profiter de la succession ou du legs, comme le donataire lui-même, peut soute­ nir que la créance prétendue est antidatée, et que l’ob­ jet de cette simulation est de révoquer , d’une manière indirecte, ce que le renonçant ou le donateur ne pour­ rait directement révoquer. Tout ce qui résulte de leur qualité d’ayant-cause , c’est que l’acte sous seing privé fait contre eux la même foi que contre leur auteur. Mais cette présomption admet la preuve contraire, et, comme le fait allégué constituerait une fraude contre les droits légalement conférés par la répudiation ou par la libé­ ralité, cette preuve contraire serait incontestablement re­ cevable. 1 4 2 5 . — La seule condition imposée au créancier exerçant l’action révocatoire, est de prouver l’insolvabi­ lité du débiteur. Cette action est essentiellement subsi­ diaire. Elle ne peut être exercée que pour amener le paiement que les biens restants s o n t, par leur insuffi­ sance, dans l’impossibilité d’effectuer. Il faut donc pré­ alablement établir cette insuffisance. Cette condition se justifie avec autorité par cet autre principe que, pour intenter une action, il ne suffit pas i Perezius, loco citato, n° 6. �26 TRAITÉ DU DOL d’avoir qualité , qu’il faut surtout y avoir intérêt. Or, dans celle autorisée par l’art. 1167, l’intérêt des créan­ ciers n’existe que si le paiement qui leur est dû, ne peut se réaliser que par la révocation poursuivie. Si ce paie­ ment peut être fait au moyen des ressources dont le dé­ biteur dispose encore , ils n’ont pas à s’immiscer dans ce qu’il a plu à ce débiteur de faire avec des tiers. 1426. — Conséquemment, le débiteur pourra faire repousser l’action en justifiant qu’il est en position de rembourser le créancier qui l’exerce. De son côté, le tiers également attaqué opposera avec succès la solvabilité du premier, dont il pourra exiger la discussion préalable, sans être tenu de pourvoir aux frais ni d’indiquer la nature et la situation des biens sur lesquels cette dis­ cussion doit porter. L’unique exception que cette règle reçoive naît de l’état de faillite du débiteur commerçant, le jugement déclaratif faisant par lui-même la preuve la plus significative de l’in«olvabilité. Une offre plus péremptoire encore serait celle de dé­ sintéresser le créancier poursuivant. Réalisée qu’elle fût, cette offre le laisserait sans intérêt aucun à poursuivre désormais un litige complètement sans objet. On s’est demandé si l’insolvabilité du débiteur devait être absolue, ou s’il suffirait qu’elle fut relative ? Nous ne voyons pas ce qui ferait consacrer la pre­ mière proposition. Qu’importe en effet que le débiteur soit en position de payer tel ou tel créancier, si en fait l’aliénation querellée de fraude le met dans l’impossibi- �ET DE LA FRAUDE. 27 lité de payer celui qui en poursuit la nullité en vertu de l’art. 1167? Celui-ci n’a donc à prouver l’insolvabilité qu’en ce qui le concerne , et cette preuve acquise , sa demande doit être accueillie, car l’imminence du préjudice qui a fait accorder l’action serait incontestable , et ne trouve­ rait aucun correctif dans celte circonstance que le débi­ teur posséderait d ’autres biens, si ceux-ci se trouvaient grevés de privilèges ou hypothèques les absorbant en tout ou en grande partie. Ce demandeur en nullité n ’a donc à prouver qu’une seule chose : que le maintien de l’acte, qu’il soutient fait en fraude de ses droits, compromet sa créance et en rend le payement impossible ou plus difficile. C’est dans ce dernier sens que la Cour de Montpellier et la Cour de cassation décident qu’un créancier est recevable à atta­ quer une vente consentie par son débiteur, comme faite en fraude de ces droits, alors même que celui-ci possède en pays étranger des biens suffisants pour satisfaire ce créancier'. On le déciderait de même si les biens encore possédés en France étaient litigieux ou grevés de char­ ges rendant plus ou moins problématique le paiement du poursuivant. Faut-il que l’insolvabilité résulte de l’acte même at­ taqué , sans qu’on puisse prendre en considération les actes postérieurs d’où naîtrait cette insolvabilité. 22 juillet '1835 �V 28 TRAITÉ DU DOL On ne saurait, à notre avis, adopter à ce sujet une doctrine absolue, et nous ne voyons pas pourquoi lors­ que l’insolvabilité résulte d’un ensemble d’aliénations, on ne pourrait attaquer la première en date, plutôt que la dernière. Sans doute le choix pourrait léser celui-ci plutôt que celui-là. Mais où est le péril ? Dans les aliénations à titre onéreux le poursuivant doit prouver la complicité de l’acheteur, et cette preuve sera d’autant plus difficile à réaliser que l’acte attaqué se reportera à une époque où le vendeur avait encore en sa possession des ressour­ ces suffisantes. Mais si la preuve est faite , quel serait le motif qui pourrait affranchir le tiers des conséquences légales qui en découlent, si d'ailleurs il ne peut se retrancher der­ rière la prescription. Quant aux actes à titre gratuit, la fraude, nous l’avons dit, résulte de leur caractère même. On ne donne pas, quand on a des dettes à acquitter, et qu’on ne sait e n ­ core si on aura de quoi les payer. Pourquoi ne révoquerait-on pas la donation antérieure à tout acte de disposition , si plus tard des besoins sont venus commander des aliénations inattaquables ; parce que les tiers qui les ont acceptées ont agi de bonne foi et sans fraude ? Faudrait-il donc préférer le donataire aux créanciers, et lui permettre de s’enrichir à leur dé­ pens. Un pareil résultat serait immoral et inique, et ce n’est pas notre législateur à qui on pourrait reprocher de l’a- �ET DE LA FRAUDE. 29 voir consacré. L’art. 1167 a eu précisément pour but de le prévenir et de le condamner. La jurisprudence , à son tour , s’inspirant du même sentiment, n’a pas hésité à le proscrire. En consé­ quence et par arrêt du 9 janvier 1863, la Cour de cas­ sation décide qu’un créancier est recevable à attaquer un acte de son débiteur (spécialement un acte de dona­ tion) comme fait en fraude de ses droits , lorsque cet acte a pour effet immédiat de diminuer le gage du cré­ ancier , en faisant disparaître du patrimoine du débi­ teur , un objet d’une valeur relativement considérable, alors d’ailleurs que l’existence de la fraude apparaissant déjà à l’époque de ce même acte, ressort encore d’actes postérieurs par lesquels le débiteur s’est dépouillé de ' tout ce qui lui restait.' Dans cette espèce on faisait valoir entre autres moyens qu’après la donation , le débiteur restait en possession d’une fortune de 70,000 fr., bien plus que suffisante pour payer les 7,000 fr. dus au poursuivant, et le tri­ bunal avait sur ce motif déclaré celui-ci non-recevable dans sa demande. Mais la Cour de Bourges, réformant le jugement, dé­ clare : qu’on objecte vainement que la donation ne ren­ dait pas le débiteur insolvable, et qu’il avait encore d’autres immeubles qui pouvaient garantir le paiement de ses dettes ; qu’il n’est pas nécessaire que l’acte dont se plaignent les créanciers ait pour résultat de produire �30 TRAITÉ DU DOL l’insolvabilité complète du débiteur ; qu’il suffit qu’il ait rendu le recouvrement de leurs créances plus problé­ matique et plus difficile. C’est ce que nous venons aussi d’établir , et la Cour de cassation l’admet comme une appréciation juridique. En résumé , ce n’est pas par la date de l’acte qu’on peut ou non appliquer l’art. 1167. Si au moment de l’action il y a insolvabilité du débiteur , les juges peu­ vent et doivent annuler tout ce qui a pu contribuer à ce résultat. Cette solution n ’offre aucun péril pour le bénéficiaire d’un acte à titre onéreux, qui ne peut être atteint que s’il a connu la fraude et concouru à sa con­ sommation. Elle n’a rien de trop rigoureux pour les donataires, parce qu’elle n’est en définitive que l’application de cette maxime de raison et de justice : Nemo liberalis n u i liberatus. 1427. — La condition de prouver l’insolvabilité n’est pas nécessaire, lorsque la femme, qui a obtenu la séparation de corps, demande, par application de l’ar­ ticle 271 du Code civil, la nulliié des obligations à la charge de la communauté, ou des aliénations des objets qui en dépendent, contractées par le mari postérieure­ ment à la date de l’ordonnance dont il est fait mention en l’art. 238. Dans ce cas, les obligations et aliénations sont suspectes de fraude , et la femme n’a à prouver qu’une seule chose, à savoir : le préjudice qui résulte­ rait pour elle des unes ou des autres. �ET DE LA FRAUDE. 31 Dans tous les autres cas, et lorsqu’il s’agit d’un acte querellé de fraude contre les droits des créanciers, l’ac­ tion n ’est recevable qu’aux deux conditions que nous venons d’indiquer : 1° la preuve de la qualité de cré­ ancier; 2lu celle de l’insolvabilité du débiteur. 1428. — Deux autres conditions sont exigées pour que la demande puisse être accueillie. La première est la preuve de la fraude du débiteur. En effet, tant qu’u ­ ne expropriation n’est pas venue lui enlever ses biens, le débiteur , quelle que soit d’ailleurs son insolvabilité réelle, en conserve l’administration et même la disposi­ tion. Une vente, par lui consentie en cet é ta t, pourrai^ n’être que l’exercice légitime de ce d roit, sans qu’il s’y mêlât aucune pensée de fraude. 1 4 2 9 . — Cependant tout ce que le débiteur ferait en état d’insolvabilité réelle, quoique non encore notoi­ re, serait facilement présumé frauduleux, surtout si l’ac­ tif, dont il aurait disposé, était en tout ou en partie sous­ trait à ses créanciers, soit qu’une portion du prix eût été dissimulée, soit que ce prix ne fût pas dans des pro­ portions justes avec la valeur de l’objet aliéné. Dans l’un ou l’autre cas, le préjudice occasionné aux créan­ ciers serait incontestable. Le dessein de nuire naîtrait de la position du débiteur , l’obligeant à dissimuler pour s’efforcer de sauver , à son profit, quelques débris du naufrage. La seule existence de cette cause de simula­ tion , en rendant la fraude probable , en déterminerait facilement l’admission : Ubi accedit causa simulandi, �32 TRAITÉ DU DOL receplum est ut adminiculative imperfecta probatio suffi, ciat.' Le même auteur ajoute : Cessante causa simula,ndi ad illam probandara requiruntur probationes certce et expresses. Or , cette cause disparaîtrait évidemment si, l’aliénation faite , le débiteur possédait encore un actif suffisant pour subvenir au paiement de toutes ses det­ tes. Quel serait donc le sort d’une aliénation consentie dans de pareilles circonstances ? Faudra-t-il la mainte­ nir et la considérer comme à l’abri de toute attaque de la part des créanciers ? 1 4 30. — La solution nous parait devoir être diffé­ rente, suivant que l’aliénation aura été faite à titre oné­ reux ou seulement à titre gratuit. Vendre , échanger une partie de ce qu’on possède, lorsqu’on est à la tête d’un avoir supérieur à ce qu’on doit, n’est pas un acte assez extraordinaire pour qu’il faille en suspecter la sincérité, alors même que le pro­ duit n ’en a pas servi à éteindre les dettes. Sans doute, il eût été plus prudent et plus sage de le faire, mais des besoins légitimes, des projets, depuis exécutés, peuvent excuser la destination que le produit de l’aliénation a reçu. En général, donc , on ne verra dans la conduite du débiteur qu’un de ces actes usuels de la vie , qu’au­ cun soupçon de fraude ne peut raisonnablement enta­ cher. i De Luca, De cred., discours 77, n° 6. �33 ET DE LA FRAUDE. Il faudrait , pour décider le contraire, ces preuves certaines et expresses dont parle le cardinal de Luca, et ce serait aux créanciers, demandant la révocation, à les établir. Toutefois, cette règle est de nature à recevoir une profonde modification de la conduite du débiteur, et la fraude serait facilement présumable si des actes suc­ cessifs et répétés étaient venu anéantir complètement le gage des créanciers. On verrait dans cet ensemble un calcul à l’effet de se rendre insolvable, e t , remontant au premier anneau de cette chaîne, on n’hésiterait pas à le briser, si l’intérêt des créanciers l’exigeait. Mais si l’aliénation a été faite à titre g ra tu it, il im­ porterait peu que les ressources, restant encore à l’au­ teur de la libéralité fussent ou non suffisantes pour l’ex­ tinction de ses dettes. Personne ne peut et ne doit don­ ner son bien avant de s’être libéré de ce qu’il doit. Ce n’est pas to u t, en effet, d’avoir de quoi payer , il faut payer réellement, e t, à défaut de ce paiem ent, se bien garder de s’exposer à ne plus pouvoir le faire, en don­ nant à autrui ce qui appartient avant tout aux créan­ ciers. Celui qui agit autrement commet une faute telle­ ment lourde, que, pour les créanciers, elle équivaut au dol. Aussi, ne se demande-t-on plus s’il y a eu ou non résolution de les tromper , mais s’ils éprouvent oui ou non un préjudice. La certitude de celui-ci amène et motive la révocation de la libéralité. 1451. — La donation directe ou indirecte fait donc présumer la fraude non seulement contre le donateur, ir 3 �34 TRAITÉ DU DOL mais encore contre le donataire. Celui-ci n’a d’ailleurs, et dans aucun cas, aucuns droits légitimes sur les biens qu’il a gratuitement reçus et qu’il ne pourrait garder sans occasionner un préjudice grave aux créanciers de celui dont il les tient. Son insistance à les retenir le ren­ drait , en quelque sorte , le complice de la fraude. On pourrait justement dire de lui ce qu’Ulpien dit de celui qui excipe d’un acte qu’il sait être sans valeur : Nam quis petit ex ea stipulatione , ipse dolum facit quod petit. Il n’y a donc pas à hésiter entre lui et les créanciers du donateur , alors même que sa bonne foi aurait été entière. Aux yeux de la loi, de la raison et de la justice, les droits de celui qui veut se soustraire à une perte sont plus précieux que les droits de celui qui cherche à re­ tenir un gain illégitime. Or, telle est la position respec­ tive des créanciers et du donataire. At ubi , dit Voët, aller de damno vitando a g it, aller vero de lucro captando, quod est in eo qui ex causa lucrativa, utcumque bona fide , rem nactus est a debitore fraudulenter aliénante , rectius visum fu it lucrum extorqueri cum aliéna factura lucrum captandi, quam in damno relinqui eum qui fraudulosa débitons alienatione in ju riam passas est.' 1452. — La seconde condition, pour le bien fondé de l’action révocatoire, est la preuve de la fraude de ce- 1 Ad Pandectas, liv. 42, tit. 8, n° S. �ET DE LA FRAUDE. 35 lui qui a traité avec le débiteur. Mais cette condition n’est exigée que lorsque le tiers a traité à titre onéreux, car, nous venons de le voir, le donataire est tenu de res­ tituer , quelle qu’ait été d’ailleurs son ignorance ou sa bonne foi., L’acquéreur à titre onéreux mérite les mêmes égards que les créanciers eux-mêmes; comme eux, en effet, il a un intérêt sérieux à la contestation, et s’il la soutient, c’est qu’il cherche à se garantir d’une perte de damno vitando. La position étant égale , on devait en revenir au droit commun, suivant lequel nul ne peut répondre que de son propre fait, suivant lequel, encore, la fraude ne se présume pas , et c’est à celui qui l’allègue à la prouver. Vainement donc , la fraude du débiteur serait - elle prouvée et acquise, l’acte à titre onéreux n ’en serait pas moins maintenu si l’autre partie a été de bonne foi. Celle-ci est présumée jusqu’à preuve contraire , mais cette preuve peut être faite par témoins et par présomp­ tions. Elle résulterait suffisamment de tout ce qui ten­ drait à établir que le tiers a connu la fraude de celui avec qui il a traité. Connaître une fraude et accepter une participation dans l’acte destiné à la consommer, c’est en accepter la complicité. Ainsi , l’action révocatoire n’est recevable que par la double preuve de la qualité de créancier et de l’insolva­ bilité du débiteur. Elle n ’est fondée que par celle de la fraude de celui-ci et des tiers qui ont traité avec lui. Cette dernière preuve n’est exigée que dans le cas d’un �36 TRAITÉ DU DOL traité à titre onéreux. La libéralité cède à la seule mau­ vaise foi de son auteur. 1433. — Le principe de l’action autorisée par l’ar­ ticle \ \ 67 ne réside ni dans un droit réel accordé aux créanciers, ni dans l’incapacité du débiteur, ni dans un vice quelconque de l’acte attaqué. Il existe dans un en­ gagement formé sans convention , par lequel les tiers , qui ont contracté avec le débiteur , sont liés envers les créanciers de celui-ci. Les tiers, qui se sont rendus les complices de la fraude , ont, par cela même, concouru à la consommation du préjudice en résultant, et doi­ vent, dès lors, le réparer. L’annulation de l’acte, à leurs risques, périls et fortune, était la réparation la plus na­ turelle. Quant aux donataires , nous avons déjà dit que leur persistance à retenir ce qui leur a été remis au mé­ pris de l’équité et de la justice, constituerait de leur part un véritable dol. 1 434. — L’action révocatoire est purement person­ nelle et dérive d’un quasi-délit ; son but est la répara­ tion d’un préjudice volontairement et sciemment occa­ sionné. Ce caractère est important à retenir pour la so­ lution de la question que nous aurons à examiner , à savoir : si le tiers qui a acheté ou traité avec celui qui tenait la chose du débiteur, peut être , comme celui-ci, poursuivi par l’action Paulienne.' i V. infra n° 1764. �ET DE LA FRAUDE. 37 1435. — Cette action appartient à tous les créan­ ciers sans distinction des hypothécaires et des simples chirographaires. Elle est même beaucoup plus utile à ces derniers , car il résulte des conditions que nous venons d’énumérer , que les créanciers hypothécaires pourront souvent être sans intérêt et sans droit à l’exercer. C’est ce qui se réaliserait notamment si, par le rang de leur inscription, ils doivent être payés sur les biens non alié­ nés ; ou si ceux qui l’ont été se trouvent spécialement affectés à leur hypothèque. Dans ce dernier cas, l’action hypothécaire, suffisant à toutes les exigences, ils seraient sans intérêt et conséquemment sans droit pour se pour­ voir par l’action révocatoire. Mais, pour qu’il en soit ainsi, il faut de toute néces­ sité que l’action hypothécaire puisse être utilement exer­ cée. Si son résultat devait être négatif, le créancier qui s’y serait d’abord livré dans l’espérance du contraire, pourrait revenir sur ses pas et demander la révocation de la vente , qu’il prouverait avoir été le résultat de la collusion et de la fraude. Il importerait peu qu’il n ’eût pas surenchéri en temps utile. Un créancier peut ne pas trouver dans sa position financière le moyen de réaliser une surenchère exigeant une somme parfois très-considérable. Serait-il juste de le punir de cette impossibilité par la perte de sa créan­ ce, et faudrait-il que pour la conserver il se plaçât sous le coup d’obligations devant entraîner sa ruine com­ plète ? C’est ce qu’on n’a pas cru devoir exiger, et cette doc- �38 TKAIÏÏÏ jDU DOL trine, déjà consacrée par de nombreux arrêts, vient de l’être de nouveau par la Cour de cassation. Son arrêt du 17 août ] 848 décide que : le créancier inscrit, qui fait saisie-arrêt ou requiert collocation sur le prix de l’im­ meuble hypothéqué, n’est pas censé reconnaître la sin­ cérité de la vente, et ne se rend pas non-recevable à l’attaquer pour cause de dol et de fraude, et que le dé­ faut de surenchère ne le rend pas non plus non-receva­ ble à attaquer, pour les mêmes causes, la vente con­ sentie à vil prix par le débiteur.' 1 4 36. — L’action révocatoire doit être intentée con­ tre le débiteur et contre celui ou ceux qui ont traité a vec lui. L’intérêt de ceux-ci, ne fussent-ils que des do­ nataires purs et simples, à assister à l’instance est aussi évident qu’incontestable. La demande de révocation dont ils doivent subir les conséquences , pouvant n ’être que le résultat d’une collusion entre celui qui l’intente et le défendeur principal, ils doivent être mis en mesure d’em­ pêcher cette fraude et de veiller utilement au maintien de leurs droits. Comment, d’ailleurs, prouver que l’ac­ quéreur à titre onéreux s’est rendu complice de la frau­ de, si on ne commençait pas par le mettre en cause ? Il suit de là que le tiers non appelé serait recevable et fondé à attaquer le jugement par la voie de la tierce op­ position . i D. P., 49, 4, 61. �ET DE LA. FRAUDE. 39 SECTION III. De la P re u v e . S O MMA I R E . 1437. L’admission de la preuve testimoniale était la conséquence forcée du principe admis par l’art. 1167. 1438. La fraude contre les tiers est même présumée contre le débiteur, lorsqu’il dispose de ses biens au détriment de ses créanciers, alors qu’il est en pleine déconfiture. 1439. La notoriété incontestable de la déconfiture ferait facile­ ment présumer la fraude contre celui qui a traité avec le débiteur. 1440. La fraude est également présumée contre le débiteur alié­ nant , à titre g ra tu it, ou refusant les ressources qu’il est appelé à recueillir. 1441. Quid, des paiements faits par l ’insolvable. 1442. Actes présumés frauduleux chez le commerçant en état de déconfiture. 1443. Effets de cette présomption. 1444 Dans tous les cas de fraude présumée, il suffit de prouver le fait auquel s’attache la présomption. 1445. Hors ces ça s, les parties rentrent dans le droit commun et doivent prouver la fraude, soit par témoins, soit par présomptions. �40 1446. 1447. 1448. 1449. 1450. 1451. 1452. 1453. 1454. 1455. 1456. 1457. 1458. TRAITÉ DU DOL Présomptions qui doivent exercer une puissante influence sur le litige. 10 Aliénations de tous les biens. — Son caractère en droit romain. Cette présomption acquerrait une bien plus grande gra­ vité si le débiteur ne justifiait pas de l'emploi du prix. Il importe peu que l ’aliénation générale se soit réalisée par un seul acte ou par des actes successifs et répétés. 2” Qualité des parties fait facilement présumer la fraude. 3° Rétention de la possession. Comment elle se réalisera le plus souvent. Dans quels cas devra-t-on l ’admettre ? 4° Exécution occulte et clandestine. Suffirait-il d ’une seule de ces présomptions pour faire ad­ mettre la fraude ? Autres présomptions dont l’existence peut servir à recon­ naître la fraude ? Effet de la vilité du prix. La pertinence des présomptions est laissée à la prudence du juge. 1437, — La conséquence forcée du principe consa­ cré par l’art. 1167 était l’admission de la preuve testi­ moniale en faveur des tiers qui l’invoquent, et qui sont forcés d’en poursuivre l’exécution. L’existence d’un acte même authentique est bien opposable à tous, mais il ne prouve qu’une seule chose contre ceux qui n’y ont pas été parties, à savoir : qu’il a été passé. Il ne peut suf­ fire pour établir sa sincérité. Ainsi dénué de toute autorité , le titre ne rentre plus dans la catégorie de ceux contre lesquels la preuve tes­ timoniale n’est pas admissible. D’Argentré qualifiait mê- �ET DE LA FRAUDE. il me d’insensée l’opinion de ceux q u i , se fondant sur l’art. 54 de l’ordonnance de Moulins, en soutenaient l’application à l’action des tiers. Sous l’empire du Code civil, la recevabilité de la preu­ ve testimoniale n’a jamais été contestée aux tiers pour­ suivant la révocation d’un contrat qu’ils soutiennent avoir été fait en fraude de leurs droits. Nous n’avons donc pas besoin d’insister sur un principe universelle­ ment admis et si conforme , d’ailleurs , aux véritables notions d’une exacte justice. 1 458. — La preuve n’est même pas toujours né­ cessaire , car, fidèle au système de se montrer d’autant plus sévère que la fraude est plus facile et plus proba­ ble, la loi en a présumé l’existence dans divers cas. Ainsi, la fraude est légalement présumée contre le débiteur lorsqu’il dispose de ses biens au détriment de ses créanciers , dans un moment où il a lui-même la conviction de son insolvabilité. Il est certain que celui qui, se sachant obéré, se hâte de faire disparaître son actif, soit par des donations, soit par des aliénations à titre onéreux , ne peut avoir qu’un seul b u t, celui de nuire à ses créanciers. Il ne saurait donc se targuer de sa prétendue bonne fo i, car la bonne foi pour l’homme insolvable est d’abandonner la disposition ultérieure de ses biens aux seuls intéres­ sés, c’est-à-dire à ses créanciers ; de ne rien faire sans avoir appelé leur concours et leur contrôle. Celui qui n ’invoque ni l’un ni l’autre, a intérêt à les écarter, et �42 TRAITÉ DU DOL c’est avec juste raison que la loi présume que cet inté­ rêt est celui de la fraude. Toutefois cette présomption ne concerne que le débi­ teur. Celui qui a traité avec lui peut avoir ignoré l’état réel de ses affaires. N’ayant, d’ailleurs, aucun devoir à remplir envers les créanciers, la connaissance qu’il au­ rait eu qu’il en existait un ou plusieurs , ne ferait pas admettre sa complicité dans la fraude de celui avec qui il a traité.1 1 II !ll'iN '1 1439. — Mais, si l’insolvabilité était notoire, si des actes significatifs , si des poursuite.? judiciaires l’avaient signalée , la fraude du tiers , quoique non présumé de droit, serait facilement admissible. Pour peu que cet in­ dice fût accompagnée d’autres circonstances suspectes, on ne devrait pas hésiter à la consacrer. C’est ce que la Cour de cassation a décidé en jugeant, le 4 2 janvier 4 8 4 9 , que l’acte par lequel un débiteur en état d’in­ solvabilité vend ou hypothèque ses immeubles à l’un de ses créanciers qui connaissait cette insolvabilité, a pu être annulé comme fait en fraude des autres créanciers, s’il a été consenti durant les poursuites exercées par ces derniers, et, par exemple, dans l’intervalle d’une remise de cause.3 L’arrêt, contre lequel le pourvoi était rejeté , n’avait pas fondé la nullité de l’acte uniquement sur l’état réel 1 L. 2, Dig. S 4, Quce in fraud. crédit. 2 D. P., 49, 1, 127. �ET DE LA FRAUDE. 43 et connu du débiteur , c’eût été appliquer à la déconfi­ ture civile des règles spécialement réservées pour les fail­ lites. Mais, admettant que cette circonstance rendait sus­ pecte la bonne foi du tiers , il s’appuie sur elle et sur quelques autres faits corroborant cette suspicion, il ad­ met la complicité de la fraude. Ces autres faits étaient, dans l’espèce, la qualité du créancier , et la nature de la créance. C’était le propre fils du débiteur qui obtenait une hypothèque, la créance qu’on voulait garantir était une donation contractuelle faite dans le contrat de mariage de ce fils ; et l’on com­ prend que tout cela se réalisant lorsque le père , étant activement poursuivi par ses créanciers, était à la veille de se voir exproprié de ses biens, il y avait certes, dans un pareil ensemble , une preuve plus que suffisante de l’intention frauduleuse de toutes les parties. Ce qui se rencontrait là pourrait s’offrir ailleurs et résulter des faits sinon identiques, peut-être aussi signi­ ficatifs. Dans tous les cas, l’insolvabilité du débiteur reste la causa simulandi , dont les effets nous étaient tout à l’heure enseignés par le judicieux De Luca. Ainsi le prêt prétendu fait à un homme notoirement insolvable paraîtrait justement suspect. Ce premier doute acquerrait une plus forte gravité si l’acte constatant le prêt ne constatait pas la réelle et actuelle numération des espèces, sans qu’on indiquât aucune trace plausible de versements ni de créances antérieurs. Enfin, la po­ sition du prétendu créancier pourrait, à son tour, mili­ ter contre la sincérité de la créance pouvant et devant �44 TRAITÉ DU DOL dès lors être considérée comme une fraude contre les créanciers légitimes. II en serait de même pour la vente faite par l’insol­ vable. L’acquéreur, connaissant celte insolvabilité, pour­ rait être soupçonné avoir spéculé sur cet état et s’être, dès lors, prêté à une fraude dont il recueillait ainsi un bénéfice. Ce soupçon pourrait devenir une certitude si l’acte renfermait des clauses extraordinaires et insolites, surtout si les objets, faisant la matière de la vente , lui avaient été cédés à vil prix. Ainsi, l’insolvabilité fait légalement présumer la frau­ de contre le débiteur. Quant aux tiers qui ont traité a vec lui , la connaissance de cette insolvabilité ne suffit pas pour les constituer en mauvaise foi. Mais elle crée une telle prévention que l’admission de cette mauvaise foi serait la conséquence de quelques autres circonstan­ ces suspectes venant l’étayer et l’aggraver. 1440. — La fraude est encore légalement présumée contre le débiteur aliénant à titre gratuit ou refusant de réunir à son actif les ressources qu’il serait appelé à recueillir. Nous l’avons déjà dit, donner ses biens sans avoir au préalable payé ses créanciers, est un acte trop anormal pour ne pas lui supposer une arrière pensée. Cette ar­ rière pensée ne peut être que celle de nuire à ces créan­ ciers, si, par le fait, l’aliénation est dans le cas de leur causer un préjudice. Cela est plus évident encore, lorsque l’aliénation ré - �ET DE LA FRAUDE. 45 suite d’une répudiation , surtout lorsque l’objet répudié n’offrait que des avantages sans inconvénients. Refuser d’accepter ce que tant d’autres recherchent avec la plus vive ardeur, ne peut être interprété dans un autre sens que celui de la fraude. C’est qu’on se sera entendu avec celui qu’on se substitue, et qu’au moyen d’une collusion facile on recueillera le bénéfice sans risquer de le com­ muniquer à ses créanciers. Au reste, le refus d’accepter, fût-il pur de tout calcul de ce genre, ne se serait-il réalisé qu’en haine des cré­ anciers et pour ne pas accroître leur gage, que ce des­ sein, suivi d’exécution, n’en constituerait pas moins la fraude. Or, comme la répudiation ne peut avoir que l’un ou l’autre de ces motifs , c’est avec raison que la loi la présume de plein droit frauduleuse. 1441, — Les paiements faits par l’insolvable ne peu­ vent être, à moins de circonstances extraordinaires, con­ sidérés comme frauduleux. D’une part, en effet, la dé­ confiture civile laisse le débiteur dans la plénitude de ses droits , ne lui enlève aucune de ses actions. En cet état, éteindre une dette échue et dont le paiement est de­ mandé, n’est qu’un acte d’administration. D’autre part, payer régulièrement et en espèces n’a en lui-même rien de suspect, surtout lorsque la loi n ’a pas imposé le de­ voir de s’en abstenir. Conséquemment, le débiteur qui s’y est livré ne saurait, par cela m êm e, avoir fait une fraude. Quant au créancier ayant reçu son paiem ent, il est �46 TRAITÉ DU DOL évident qu’on ne pourrait lui en faire un reproche. La loi permet à chacuîi de veiller à ses propres intérêts, d’exiger le paiement de ce qui lui est dû. Dès lors, com­ ment blâmer celui qui a vu sa vigilance et ses efforts couronnés de succès. Il importe peu qu’il ait ou non connu l’état d’insolvabilité. Dans tous les cas, il n ’a re­ çu que ce qu’il avait le droit de recevoir , et un pareil fait ne saurait jamais constituer une fraude. Il y a plus, le paiement anticipé qu’il aurait accepté ne donnerait aux autres créanciers que le droit de faire rembourser les intérêts courus depuis le jour du paiement jusqu’à celui de l’échéance, s’ils n’avaient pas été escomptés déjà par le débiteur.' 1442. — Mais il n’en est pas de même de la décon­ fiture commerciale. Celle-ci constitue l’état de faillite créant de nombreuses présomptions de fraude. Ainsi, la fraude est légalement présumée contre tou­ tes les parties : 1° Pour les paiements faits depuis la cessation ou dans les dix jours qui l’ont précédée , de dettes non échues ou pour dettes échues , autrement qu’en espèces ou effets de commerce ; 2° Pour tous les actes , même à titre onéreux , faits dans la même période ; 3° Pour les hypothèques, droits de nantissement ou de gage conférés pour dettes antérieurement contrac­ tées ; 1 L 10, S 12; — L. 47, § 2 L 24, Dig. Qi«e vu fraudent crédit. �ET DE LA FRAUDE. 47 4° Pour l’hypothèque, quoique légalement conférée, si l’inscription n’en a été requise qu’après plus de quin­ ze jours delà date du litre constitutif; 5° Enfin , pour les paiements de dettes échues, faits en espèces ou effets de commerce , si le créancier payé connaissait l’état de faillite. 1443. — Toutes ces présomptions n’agissent pas d’une manière identique. Les unes n’admettent pas la preuve contraire, les autres la permettent. C’est ce que nous avons établi dans notre Commentaire sur les fa il­ lites, auquel nous nous bornons à renvoyer.1 1 4 44. —- Dans tous les cas où la fraude est présu­ mée par la loi, le demandeur n’a qu’à justifier le fait auquel la présomption est attachée. Son existence suffit pour faire admettre la fraude ou pour obliger le défen­ deur à fournir la preuve contraire , suivant que cette preuve est ou non admissible. 1 4 4 5 . — Partout où cette présomption ne résulte pas d’une disposition de loi ou d’un fait, les parties ren­ trent dans le droit commun. C’est à celui dont le droit se fonde sur la fraude alléguée , à fournir la preuve de son existence. Nous avons dit que cette preuve peut être faite par témoins. Mais toutes les fois que la preuve orale est admissi­ ble, celle par présomptions le devient également. Dans �48 TRAITÉ DU DOL la matière qui nous occupe , il est même évident que c’est à cette dernière qu’on sera le plus habituellement forcé de recourir. Le fait m atériel, à savoir : l’aliéna­ tion ou l’obligation souscrite, ne pourra jamais être con­ testé, puisque c’est son existence même qui sert de base à l’action. La difficulté se rencontrera donc dans l’in­ tention respective des parties, et comment espérer éclai­ rer cette intention par la déposition de témoins. Est-ce que ceux qui se disposent à frauder sont dans l’habi­ tude de faire des confidences ou de publier leurs projets? Il faudra donc demander la solution du litige aux déductions logiques , aux faits du procès , aux circons­ tances ayant précédé , accompagné ou suivi le contrat, en un mot, aux présomptions. 1446. — Les auteurs anciens ont beaucoup écrit sur la nature, la qualité, le nombre des présomptions qu’on devait exiger. Les plus judicieux arrivaient cependant à cette conclusion, qu’en pareille circonstance, il ne sau­ rait exister de règles certaines ou absolues. Que chaque espèce avait ses caractères particuliers, ses exigences spé­ ciales, et qu’ainsi, telles ou telles présomptions , jugées suffisantes dans un cas, pourraient ne pas le paraître dans un autre; que c’était donc à la conscience du juge à se prononcer, selon les inspirations qu’elle puiserait dans un mûr examen de chaque cause. Ces principes sont encore aujourd’ui les seuls vrais, les seuls admis­ sibles. Mais, et sans empiéter sur les fonctions de la magis- �49 ET DE LA FRAUDE. trature , on peut reconnaître qu’il est certains faits qui auront nécessairement une importante influence sur le sort du litige. Dans cette catégorie se placent l’aliénation de tous les biens, la qualité des parties, la rétention de la possession des choses prétendues aliénées, le mystère et la clandestinité de l’opération.' 1 4 47. — 1° Aliénation de tous les biens. Cette circonstance avait pris, dans le Digeste, le ca­ ractère d’une présomption légale, à tel point qu’elle dispensait de rechercher qu’elle avait été l’intention du débiteur : Quamvis non proponatur consilium fra u dendi habuisse, tamen qui creditores habere se scil, et universa bona sua alienavit, intelligendus est fraudandorum creditorum consilium habuisse/ Comment, en effet, interpréter autrement une pa­ reille conduite? Qu’un homme puisse, par convenance, par calcul et quelquefois même par besoin, se défaire de quelques-uns de ses immeubles, on le comprend. Mais aliéner tout ce qu’on possède, pour se trouver en­ suite en présence d’une masse de créanciers non payés, c’est évidemment n ’avoir agi que pour se soustraire à des exécutions, en dénaturant sa fortune et en la fai­ sant disparaître. 1 4 48. — La présomption tirée de l’aliénation de 1 Perezius, ibid., titre 75, livre 7, n° 4 0. L. 47, § 4, Dig. Quœ in fraud. crédit. 2 IV 4 �50 TRAITÉ DU DOL tout ou de la plus grande partie de ce qu’on possède, acquerrait une autorité encore plus imposante si, inter­ pellé d’indiquer l’emploi des ressources en provenant, le débiteur était dans l’impossibilité d’en rendre un compte satisfaisant. Si l’aliénation inspire la pensée d’une fraude, cette impossibilité en justifierait l’existen­ ce; en démontrant le détournement du prix, elle assi­ gnerait un but à la conduite du débiteur, et ce b u t, n’étant que le détournement lui-m êm e, serait la dé­ monstration la plus palpable de la fraude opérée contre les créanciers. Ceux-ci étant recevables à demander compte de l’em­ ploi du prix, sont également recevables à soutenir que les créances prétendues payées par le débiteur n’étaient ni sérieuses, ni sincères, La preuve de leur simulation ne permettrait plus de concevoir un doute sur la certi­ tude de la fraude reprochée. 14 4 9 . — Remarquons que la présomption , se ti­ rant de l’aliénation de tous les biens, peut également naître d’une aliénation partielle plusieurs fois répétée. Ainsi, l’ensemble de la conduite du débiteur peut don­ ner des indices qui ne sont pas à dédaigner. Si, après avoir vendu un premier immeuble sans nécessité bien démontrée, il en vendait un second, un troisième, etc., on pourrait voir dans la fréquence et le nombre de ces aliénations, une présomption qui, quoique moindre que celle résultant d’une aliénation totale, ne manquerait cependant ni de gravité, ni de valeur. �ET DE LA FRAUDE. Si Ajoutons que la nature des aliénations est une cir­ constance décisive. Si elles avaient été réalisées à titre gratuit, la fraude, nous l’avons déjà dit, serait de plein droit admise en faveur des créanciers. 1 4 5 0 . — 2° Qualité des parties. Cette présomption se mesure, quant à ses effets, sur le degré de parenté ou d’alliance existant entre les par­ ties contractantes. La proximité fait présumer facilement la fraude, et ce principe du droit romain, notre loi se l’est appliquée lorsque, s’agissant de la simulation par interposition de personnes, elle considère de plein droit comme personne interposée l’ascendant, le descendant, l’époux de l’incapable ou ses alliés au même degré. C’est aussi que l’intérêt de l’un est en quelque sorte l’intérêt de l’autre; qu’indépendamment du lien intime qui les unit, ils ont, en outre, la faculté de frauder, au moyen de ces pactes de famille qui permettent toute sorte d’abus , clandestinis et domeslicis fraudibus , quibus quidvis facile confingi potest.1 Alors, en effet, il est facile de faire revivre des droits sérieux dans l’ori­ gine, mais qui avaient été légalement éteints, de déchi­ rer des quittances , de dissimuler des traités. C’est ce qui se réalisait dans l’hypothèse de l’arrêt de la Cour de cassation du 12 février 1849, plus haut cité. L’hy­ pothèque annulée ayant été accordée au fils pour la ga- 1 Perczius, loco cilato, ri0 4 0. �521 TRAITÉ DU DOL rantie d’une donation contractuelle que tout faisait pré­ sumer avoir été depuis longtemps réalisée. Or , ce que les parents les plus rapprochés sont ca­ pables de faire par affection et intérêt, des parents plus éloignés peuvent le faire par affection ou seulement par complaisance. Le désir de venir au secours d’un parent fait fermer les yeux sur la nature du moyen employé et sur la gravité du préjudice qu’on va occasionner à des intérêts légitimes. Il est donc impossible d’accepter comme l’expression de la vérité pure un acte intervenu entre de telles par­ ties, alors surtout que par le fait cet acte constitue un préjudice, en dépouillant des créanciers du gage sur le­ quel ils'devaient compter. 1451. — 3° Rétention de la possession par le pré­ tendu vendeur. La conséquence la plus directe, la plus immédiate de toute aliénation est, sans contredit, le transfert de la propriété de la chose aliénée, avec ses attributs natu­ rels, et notamment la jouissance qui en est le principal. On n’achète pas pour ne pas jouir, pas plus qu’on ne vend pour retenir la chose ; conséquemment, d’une part, l’abandon de cette jouissance, de l’autre la réten­ tion de la possession constituent une double et inces­ sante protestation contre la sincéritéIde l’opération. Un pareil fait n’a qu’une signification logique. Ce qu’on a voulu réellement c’est, par le déplacement no­ minal et apparent de la propriété, en assurer le béné- �ET DE LA FRAUDE. 53 fice au prétendu vendeur en l’exonérant de toutes les charges. Ici encore, l’évènement, à savoir : le préjudice que les créanciers sont dans le cas d’en éprouver, vient résoudre avec la plus évidente certitude le doute que l’existence de l’acte peut créer. 1452. — Cela est tellement certain pour les parties elles-mêmes, qu’elles se garderont bien de faire de cette rétention une des conditions apparentes du contrat, ou de l’insérer dans ses stipulations. Ce sera tacitement, par une contre-lettre secrète, ou par une prétendue convention de bail que cette importante modification de la vente sera arrêtée. Mais qu’elle que soit la forme employée, ce qui sera décisif, c’est le fait en lui-même : Plus valet quod agitur quam quod simulate concipitur. Il suffira donc de la matérialité convenue ou prouvée, pour que l’atten­ tion de la justice soit vivement excitée , et que l’inten­ tion réelle des parties soit l’objet des plus sévères inves­ tigations. 1455. — La rétention de la possession se réalise, soit que le vendeur ait continué d’exploiter les biens vendus par lui-même ou par un fermier choisi par lui, et agissant sous son autorité ou par son ordre, soit que paraissant retirer lui-même les fruits, l'acheteur en ait fait annuellement compte à son prétendu vendeur. Cha­ cun de ces faits peut être l’objet d’une preuve testimo- �54 TIÎAJTÉ DU DDL niale dont la recevabilité, en faveur des créanciers, ne pourrait être contestée. Dans plusieurs circonstances, et pour mieux colorer la fraude, la rétention de la possession se couvrira du prétexte d’un bail consenti par l’acheteur lui-même ou par un intermédiaire qu’on aura interposé pour accré­ diter d’autant la sincérité de l’opération. Mais le sousbail, comme le bail lui-même, est repoussé par un mo­ tif qui, n ’ayant rien de légal, est cependant fondé sur la nature des choses. En général, on n’aime pas à se voir, à titre de mercenaire, sur une propriété qu’on possédait à titre de propriétaire, et dont la vue inces­ sante augmente et entretient le souvenir des contrariétés et des malheurs qui l’ont fait sortir de vos mains. La conduite contraire indique une dose de philosophie qu’il n’est pas donné à tout le monde de posséder. Tout ce qui n’est pas naturel n’est pas vraisemblable. Aussi l’existence du bail, en pareilles circonstances, le rendra suspect de n’êlre que le complément néces­ saire de la fraude. Il est même une hypothèse où ce soupçon deviendrait une certitude, à savoir : celle où le prétendu preneur, simple propriétaire ou industriel, se­ rait obligé, pour exécuter le bail, de recourir à un souspreneur. 1 4 54. — 4° L’exécution occulte et clandestine. Les parties qui donnent à leur convention une exé­ cution occulte et clandestine prouvent, par cela même, par leur propre témoignage, le peu de sincérité de cette �ET DE LA FRAUDE. 55 convention. Si elles se cachent, c’est qu’elles craignent, c’est qu’elles ont recours au mensonge et à la ruse , c’est, enfin, qu’elles veuleut tromper ceux qu’elles pré­ tendent laisser dans l’ignorance la plus complète sur un fait qu’il leur importerait de connaître. La vérité loyale et franche n’a pas besoin de mystère, elle peut se présenter et dédaigner toutes précautions de ce genre. Ce n’est donc pas elle que les parties ont voulu sous­ traire à tous les regards ; comment, d’ailleurs, ne pas faire soupçonner la fraude, lorsqu’on en emprunte les allures et la forme ? 4 455. — Chacune de ces présomptions générales a par elle-même une valeur réelle et incontestable. Suffi­ rait - elle pour faire admettre l’action des créanciers ? C’est là une question que la conscience du juge peut seule résoudre, si jamais elle pouvait s’élever. En effet, il est peu présumable que cette présomption s’offre dans une circonstance sans qu’elle soit accompagnée d’autres faits qui, venant à son appui, détermineront la convic­ tion qu’elle tend à établir. 1456. — En effet, à côté de ces présomptions gé­ nérales, il en existe une foule d’autres que chaque es­ pèce est dans le cas de faire surgir. Ainsi, l’acte sous seing-privé, les clauses extraordinaires qu’il peut renfer­ mer, le défaut de mention de la réelle numération dans l’acte public, l’insolvabilité notoire d’une des parties, la �56 TRAITÉ DU D0L déconfiture, la position de fortune du prétendu acqué­ reur ou prêteur, enfin la vileté du prix. 1457. — Sans doute, on pourrait dire avec M.Troplong1, que le prix conventionnel, quoique modique, n’en est pas moins sérieux dès que l’intention de l’exi­ ger est certaine ; qu’ain si, il ne suffit pas que le prix ne soit pas en proportion avec la valeur réelle de la chose, pour qu’on soit autorisé à conclure à la fraude. Si cela peut être admis , c’est évidemment lorsque le vendeur , libre de toute obligation envers des tiers , a l’entière disposition de sa fortune. La partie du prix qu’il consent à ne pas exiger est acquise à l’acquéreur à titre, pour ainsi dire, de libéralité. Or,celui qui pour­ rait donner to u t, p e u t, incontestablement, donner une part quelconque. On conçoit donc qu’il ne pourrait ob­ tenir la résiliation de la vente sur le prétexte de la vi­ leté du prix. Mais il ne saurait en être de même dans l’hypothèse nous occupant. Celui qui a des créanciers doit tout d’a­ bord les satisfaire. Si, avant de remplir ce devoir, il dis­ trait ou détourne une partie de son actif, il commet, par cela seul , une fraude dont les créanciers sont au­ torisés à lui demander compte. Or, ce détournement s’opère par une vente à vil prix comme par une soustraction matérielle. Cette vente est considérée dès lors comme faite en fraude de ceux-ci. III tu. ■ A 1 De la vente, art. 4592, n° 450, \ . �ET DE LA FRAUDE. 57 Elle doit d’autant plus l’être que cette vileté du prix peut n’être qu’apparente , e t, conséquemment, que le résultat d’un concert entre les parties pour s’avantager mutuellement au détriment des tiers. Dès lors la vente à vil prix crée une présomption de fraude contre le débiteur. Ce qu’il a consenti à ne pas exiger de la valeur réelle , est un abandon volontaire, une véritable donation qu’il ne devait pas, qu’il ne pou­ vait pas consentir avant de s’être libéré de ses dettes. On doit d’autant mieux le décider a in si, que la vente, à l’effet de soustraire ce qui en fait l’objet aux poursui­ tes des créanciers, est essentiellement frauduleuse; que la vileté du prix ne sera que la conséquence de la né­ cessité de vendre à tout prix , pour sauver au moins ce que l’acheteur consentira de donner. Relativement à ce dernier , la vileté du prix qu’il donne perdrait de son importance, si la différence en­ tre le prix stipulé et la valeur réelle est de peu d’impor­ tance. Chacun veut acheter au plus bas prix possible, et l’exercice de ce droit ne peut jamais constituer une fraude. Mais si la différence est considérable, si elle est cer­ taine, visible, palpable, rien ne peut justifier l’acheteur. S’il l’a exigée , c’est qu’il a connu la position du ven­ deur, la nécessité dans laquelle il s’est trouvé de vendre et le but qu’il s’est proposé. S’il s’est borné à accepter l’offre que lui aurait faite ce dernier, cette offre aurait dû alarmer sa loyauté et lui faire soupçonner la fraude. �58 TRAITÉ DD DOL II a donc volontairement consenti à profiter de cette fraude, s’il ne l’a pas exploitée à son profit, e t , dans l’un et l’autre cas, la révocation est la juste récompense de sa conduite. Enfin, les antécédents et la moralité des parties four­ nissent un utile contingent à l’appréciation des actes in­ tervenus entre elles. Nous n’avons pas épuisé la série des présomptions relevées par les auteurs tant anciens que modernes. Nous avons dû nous borner à rappeler celles qui seront le plus habituellement invoquées devant les tribunaux. 1458. — Ce que nous devons ajouter, sans revenir autrement sur ce que nous avons déjà dit ', c’est que la pertinence des présomptions est souverainement ap­ préciée par le juge. Appelé à prononcer comme juré, le magistrat ne doit compte qu’à sa conscience de la con­ viction qu’il puise dans l’ensemble des faits et circons­ tances du procès. 1 V. supra n°s 254 et suiv. �ET DE LA FRAUDE. 59 ' SECTION IV. A quels actes s’applique l’actiofs. S O MMA I R E . 1459. 1460. Tous les contrats peuvent être attaqués par l ’action Paulienne; à quelles conditions ? Division. 1 4 5 9 . — Tous les contrats peuvent être attaqués par l’action Paulienne, à ces deux conditions néanmoins : 1° qu’ils soient de nature à causer un préjudice aux créanciers : 2° qu’ils aient été souscrits dans cette in­ tention, En d’autres termes, nous retrouvons ici les exi­ gences requises en matière de dol : Comilium et eventus. Toutefois, le premier de ces caractères peut résulter de la nature du contrat. Ainsi, les libéralités à titre gra­ tuit le font admettre de plein droit. Telle était la doc­ trine du droit romain que nous avons déjà eu l’occasion de rappeler, telle est celle que notre droit ancien a lé­ gué à notre Code actuel. �60 TRAITÉ DU DOL ï 4 6 0 . — Pour procéder avec plus de méthode et de clarté, nous allons, dans des articles spéciaux, trai­ ter des principaux contrats pouvant être attaqués par l’action Paulienne , et examiner pour chacun d’eux les effets qu’elle est dans le cas de produire, et sa durée. § i. Du M ariage. SOMMAIRE. 1461. La loi n’a pas compris la simulation au nombre des moy­ ens admis pour attaquer le mariage ; pourquoi ? 1462. Etranges conséquences que la doctrine contraire créerait. 1463. Mais pourra-t-on soutenir que le mariage n ’a été qu’un moyen pour acquérir frauduleusement des avantages attachés à sa célébration ? 1464. Espèce dans laquelle l ’affirmative a été jugée. 1465. Le mariage de la malade avec le médecin qui l’a soignée dans la maladie dont elle est morte, fait-il disparaître l ’incapacité dont le médecin est frappé ? 1466. La ratification expresse ou tacite de la part des héritiers couvrirait l ’invalidité du mariage. — Conséquence quant à la prescription. �RT DE LA FRAUDE. 1467. 61 La constitution dotale consentie par le père peut être at­ taquée par les tiers, comme faite en fraude de leurs droits. 1468. Système du droit romain ; distinction entre la fille et le gendre, quant aux effets de la fraude. 1469. Ce système devint celui de notre ancien droit. 1470. Le Code ne contient à cet égard aucune disposition ex­ presse.—Jurisprudence jusqu’en 1847. 1471. Arrêt de la Cour de cassation du 23 juin 1847, statuant que, pour la fille elle-même, la constitution dotale est faite à titre onéreux. 1472. Critique que M. Dalloz fait de cet arrêt. 1473. Réfutation. 1474. Persistance de la Cour de cassation dans la jurisprudence de l ’arrêt de juin 1847. 1475. Conclusion. 1476. Conditions indispensables pour que la donation soit con­ sidérée comme faite en vue du mariage. 1477. Les créanciers du mari peuvent-ils attaquer la reconnais­ sance et la quitlance frauduleuse de la dot contenue dans le contrat de mariage ? 1478. Quid, de la quittance de la dot consentie pendant la durée du mariage ? 1479. Le droit qu’ont les créanciers peut-il être exercé par les héritiers du mari ? 1480. Opinion des auteurs anciens. 1481. Solution que les dispositions du Code , sur les donations entre époux, font consacrer. 1482. Droit des héritiers de demander la réduction en cas d’ex­ cès. 1483. Dangers que la séparation de biens fait çourir aux créan­ ciers. 1484. A la femme elle-même. 1485. Faculté accordée à celle-ci de pendre toutes mesures con­ seil atoires.— Etendue de cette faculté. �6Ü5 1486. TRAITÉ DU DOL Celle faculté comprend-elle le droit de faire apposer les scellés sur les effets de la communauté ?— A quelles conditions le mari pourra-t-il en obtenir la levée ? 1487. La gravité de ces mesures en a fait soumettre l ’exécution à l ’autorisation préalable du président du tribunal civil. 1488. Mais la requête aux fins de cette autorisation n ’a pas be­ soin d’être communiquée au mari. 1489. Caractère de l ’autorisation. 1490. Toutes les mesures autorisées en cas de demande en sé­ paration de biens, peuvent être réalisés par la femme demanderesse en séparation de corps. 1491. La séparation de biens, qui n’est que la conséquence de la séparation de corps , n ’est pas soumise, quant à la demande, à la publicité exigée pour la poursuite de la première. 1492. Abus qu’on a fait de la séparation de biens. 1493. Précautions que cet abus avait suggérées au législateur. 1494. 1° Publicité de la demande.—Son objet. 1493. Le créancier intervenant a le droit de contester la demande et de la faire rejeter. 1496. Effet du défaut de publicité. 1497. 2° Conditions d'admissibilité de la demande.—Epoque du jugement. 1498. Le délai exigé par l’art. 869 du Code de procédure civile est prescrit à peine de nullité. 1499. Obligation pour la femme de prouver le désordre des af­ faires de son mari. — Sévérité que les tribunaux doi­ vent apporter dans son accomplissement. 1500. Faits tendant à établir cette preuve.—Preuve orale. 1301. Peut être ordonnée d ’office par le juge. 1502. 3° Publicité du jugement.—Son objet. 1503. Elle est prescrite à peine de nullité. 1504. 4“ Exécution du jugement. — Présomption résultant de son absence.—Délai dans lequel elle doit s’accomplir. �ET DE LA FRAUDE. 4505. 1506. 1507. 1508. 1509. 1510. 4511. 1512. 1513. 1514. 1515. 1516. 1517. 1518. 1519. 1520. 4521. 63 Motifs pour lesquels la loi assimile la poursuite à l'exécu­ tion. Controverse que la nécessité d’agir dans la quinzaine a fait naître.—Dans quel sens elle a été tranchée. Constatation que doit recevoir l ’exécution volontaire. Si l’exécution consiste dans le paiement, ce paiement doit être réel et intégral, au moins jusqu’à concurrence des biens du mari. A défaut de paiement, la poursuite doit être commencé^ dans la quinzaine et continuée sans interruption. Exception que cette règle comporte. Caractère du jugement régulièrement rendu entre les époux et entre les tiers.—Faculté pour ceux-ci de l’at­ taquer pendant un an. Effet du silence gardé par les créanciers pendant ce délai. Les créanciers postérieurs à la séparation ne peuvent se plaindre de l’exécution tardive qu’elle aurait reçue, à moins que cette exécution n ’eùt été postérieure à la date de leur créance. Les créanciers qui ont laissé expirer l ’année sans récla­ mer sont-ils recevables à attaquer la séparation com­ me faite en fraude de leurs droits ? Conclusion. L’effet rétroactif du jugement de séparation au jour de la demande, est-il opposable aux tiers comme au mari? Distinction à l ’aide de laquelle cette question doit être ré­ solue. La dissolution du mariage par la mort d’un des époux peut devenir une occasion de fraude. Le détournement de l’actif est la fraude la plus redouta­ ble. Caractère de ce délournement pour la femme dotale ou commune en biens. Droits que la loi reconnaît à la femme relativement à la communauté. �64 TRAITÉ DU DOL 1522. Effets produits , quant à c e , par le recelé dont elle se rend coupable. 1523. Effets du recélé commis par le mari ou ses héritiers. 1524. Les peines édictées par la loi doivent-elles seules être ap­ pliquées, et devrait-on refuser les dommages-intérêts réclamés. 1525. La femme renonçante ne pourrait exciper de son recélé pour se faire restituer contre la renonciation. 1526. Les héritiers du mari peuvent ne pas faire prononcer la nullité de la renonciation. 1527. Mais dans tous les cas , et par rapport aux créanciers , la femme est commune par cela seul qu’elle a recélé. 1528. La femme ou ses héritiers peuvent faire annuler la renon­ ciation qu’ils n’auraient faite que par une conséquen­ ce des recélés commis par le mari. 1529. Doit-on placer sur la même ligne le recélé et la fausse supposition de créances à la charge de la succession? 1530. Droit des créanciers de la femme de faire annuler la re­ nonciation qu’elle aurait faite en fraude de leurs droits. 1531. Comment s’établirait la preuve de celte fraude? 1532. Les créanciers personnels de l’héritier de la femme ont le même droit contre la renonciation émanée de celui-ci. 1533. Les créanciers de la femme ou de son héritier peuvent-ils quereller l ’acceptation faite par l’un ou par l’autre? 1534. Effet de la révocation obtenue par les créanciers. 1535. L’action en révocation de la renonciation ou de l’accepta­ tion se prescrit par dix ans— Doutes sur le point de départ de ce délai. 1536. Le détournement commis avant la dissolution du mariage est assimilé au recélé. 1537. Caractère que doit avoir celui-ci. 1538. L’action d’un époux, pour la répression des fraudes com­ mises à son préjudice par|son conjoint pendant la du­ rée du mariage, passe à l’héritier. �ET DE LA FRAUDE. 1539. 65 La femme peut-elle obtenir contre les tiers la nullité des baux de ses biens paraphernaux consentis par le mari? 1461. — Le mariage était un acte trop important, trop solennel, pour qu’on l’abandonnât aux règles tra­ cées par le Code pour les contrats ordinaires. Indisso­ luble par essence, recevant la double sanction de la loi et de la religion, destiné à devenir la source de la fa­ mille , il touchait de trop près à l’intérêt social, pour qu’il ne dût pas être rangé, quant à ses conditions et ses formes, dans une catégorie spéciale. C’est ce que le législateur a parfaitement compris , aussi le voyons-nous, dans un titre particulier du Co­ de, régler tout ce qui lui est relatif, circonscrire les moyens de nullité dans un cercle très étro it, dire par qui, quand et comment ils pourraient être opposés. La simulation n’a nullement été placée au nombre de ces moyens de nullité. Ce silence suffirait donc pour faire écarter la demande à laquelle elle servirait de ba­ se. Indépendamment de son caractère légal et juridique, cette conclusion découlait invinciblement de la nature des choses et de la raison la plus évidente. En effet, on ne peut se faire une idée d’un mariage simulé dans l’acception ordinaire de ce mot. La sim u­ lation suppose que l’acte que les parties ont fait en ap­ parence est tout autre que celui qu’elles ont voulu et entendu faire en réalité : Cum aliud agitur, aliud simulatur ; il faut donc, pour qu’on puisse en admettre �66 TRAITÉ DU DOL l’existence, qu’à côté du contrat apparent puisse se pla­ cer la possibilité d’un autre qu’on devra préférer. Or, que pouvaient vouloir ceux q u i, après l’accomplisse­ ment des formalités espéciales, ont procédé à la célébra­ tion civile et religieuse de leur mariage, sinon se marier? 1 4 62. - A ce point de vue donc, on ne compren­ drait pas le reproche d’une simulation. On le comprend bien moins encore en présence des conséquences véri­ tablement étranges auxquelles la doctrine contraire ar­ riverait infailliblement. Ainsi, et par cela seul que le mariage est célébré, ses effets légaux se produisent en faveur et contre tous. Les époux ne peuvent contracter un nouveau lien sans en­ courir la peine de la bigamie; la femme est de plein droit placée sous l’autorité maritale ; les enfants nés de ce mariage sont par cela seuls légitimes ; ceux que l’é­ poux aurait d’une autre personne que de son conjoint seraient adultérins. Tout cela serait cependant un men­ songe I On viendrait soutenir que le mariage est simu­ lé; que les parties n’ont pas eu l’intention de s’unir ; qu’elles ne se sont pas réellement et sérieusement épou­ sées ; que leur consentement n’a été qu’une comédie, c’est-à-dire qu’on aboutirait à la plus monstrueuse ab­ surdité. Le maintien absolu du mariage et la prohibition de l’attaquer par simulation sont donc justifiés par la sim­ ple raison et commandés par le bon sens. 1463. — Mais si le mariage ne peut être querellé, �ET DE LA FRAUDE. 67 pourra-t-il l’être comme moyen de simulation ? Est-on recevable à soutenir qu’il n’a été consenti que pour ac­ quérir des avantages soumis à cette condition ou pour éluder une incapacité légale ? 1 464. — Déjà nous avons cité une espèce dans la­ quelle la Cour d’Aix, par arrêt du 4 mars 1813, sans s’expliquer sur le mariage en lui-même, refusa de lui faire produire les effets en vue desquels elle le déclara frauduleusement consenti.1 1 4 6 6 . — L’incapacité édictée par l’article 909 a fourni de nombreux exemples de la seconde hypothèse. Un médecin, voulant échapper à cette disposition et re­ cueillir les biens de sa malade , l’épouse dans la durée de la dernière maladie. Ce mariage fait-il disparaître l’incapacité et rend-il le médecin apte à recueillir les li­ béralités qu’il obtient par ce moyen ? La question ne saurait être douteuse pour les libéra­ lités antérieures au mariage. En supposant même que le mariage fit disparaître l’incapacité, cet effet ne se réaliserait que pour l’avenir, à dater de sa célébration, mais il ne ferait pas disparaître cette incapacité pour le passé. Tout ce qui aurait été fait avant le mariage et pendant la maladie serait donc frappé de nullité, si cette maladie s’était terminée par la mort. Mais l’annulation de tout ce qui aurait suivi le ma- i V. supra, n°s 342 et suiv. �68 TRAITÉ DU DOL riage fait naître beaucoup plus de difficultés. L’art. 909, a-t-on dit, et cela est vrai, ne concerne pas le mari mé­ decin donnant les secours de son art à sa femme ma­ lade. C’est là non-seulement exercer un droit, mais en­ core remplir un devoir que sa tendresse d’époux auto­ rise , que la morale sanctionne. On ne saurait donc , sans une révoltante injustice, condamner, comme une odieuse spéculation, ce qui n’est que la conséquence d’une affection légitime. Mais peut - on assimiler à ce mari le médecin qui n’est mandé que pour donner des soins à une malade, qui, incapable à ce titre de recevoir une libéralité quel­ que peu importante, devient son mari pour pouvoir recuellir une fortune dont la possession a seule motivé sa démarche en excitant sa convoitise, et qui la recueille effectivement peu de temps après, la malade n’ayant pas survécu à la maladie ? Un pareil mariage, alors surtout que l’homme de l’art n’a pu se dissimuler le caractère essentiellement mortel de la maladie et la certitude d’u­ ne issue fatale, n’in spire-t-il pas l’idée d’une fraude pour échapper à l’article 909 ? Est-il dès lors rationnel et juste de tolérer une aussi odieuse, une aussi déloyale spéculation ? C’est cependant pour l’affirmative que s’est depuis longtemps prononcée la Cour de cassation, elle a, par arrêt du 30 août 1808, déclaré capable, comme mari, le médecin qui n’a épousé sa malade que pendant le cours de sa dernière maladie. Mais quelque respect que nous inspire la haute science �ET DE LA FRAUDE. 69 de la Cour régulatrice, sa décision, nous osons le dire, ne satisfait ni à la raison , ni à la justice. Ainsi elle consacre la possibilité d’éluder la prohibition de l’art. 909 et l’abus d’influence qui en fait le fondement, par cet abus même poussé jusqu’à ses dernières limites. Peut-on en effet supposer que, rongée par le mal qui la dévore, une femme puisse dans son agonie concevoir et exécuter spontanément un projet de mariage ? C’est à l’aide de mensonges, de promesses de guérison, dont le mariage sera lui-même offert comme un gage de sincé­ rité, qu’on l’y déterminera, et c’est à cette chimérique espérance qu’on devra ce consentemeat à une union des­ tinée à ne pas être consommée. Une pareille conséquence, et elle se réalisera généra­ lement dans ce cas, est plus qu’un mensonge, c’est une profanation, et nous dirons sans hésiter, avec M. Duranton : Il ne faut pas que la sainteté du mariage soit un moyen de couvrir une fraude à la loi. Un homme qui ne le contracte qu’avec la mort, pour ainsi dire, en vue de s’approprier une fortune qu’il est incapable de recueillir en sa qualité de médecin du disposant, réunit en sa personne l’indignité et l’incapacité, et l’une ne saurait couvrir l’autre.' Qu’on ne touche donc pas au lien honteux qu’il a eu le triste courage de former, mais qu’on lui arrache la fortune en vue de laquelle il a entrepris et exécuté cette �70 TRAITÉ DU DOL indigne, cette odieuse comédie. Mieux vaudrait, plutôt que de décider le contraire, effacer l’art. 909 de nos Codes. L’influence médicale y gagnerait sans doute, elle pourrait se faire une large part des dépouilles des per­ sonnes qu’elle n’a pu sauver, mais du moins on ne ver­ rait plus un cadavre traîné à la mairie et à l’autel pour y célébrer un mariage que viendra fatalement interrom­ pre le glas de la mort. Ces idées, que la plus saine morale avoue, sont des­ tinées à prévaloir; déjà la Cour de cassation a introduit dans sa jurisprudence de 1808 une modification qui en fait présager, une dernière , mais décisive, dans le sens que nous indiquons. Elle a, le 11 janvier 1820, rejeté un pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Paris décidant que le mariage pendant la dernière maladie, n’ayant eu pour objet que d’éluder l'article 909, n’en faisait pas disparaître la prohibition. Il est vrai que la Cour de cassation semble ne pas ad­ mettre ce principe, et n ’autoriser la nullité que lorsqu’il est prouvé que les libéralités, au lieu d’avoir été déter­ minées par l’affection conjugale , n ’ont d’autre cause que l’empire que le médecin avait sur sa malade, et les manœuvres du donataire dans les derniers moments de la vie de la donatrice. Mais si le mariage lui-même n’a été que la consé­ quence de l’empire exercé par le médecin sur l’esprit de la malade, n’est-il pas évident que tout ce qui aura suivi procédera de la même source et participera du même vice. La doctrine de la Cour de Paris nous parait �UT DE LA FRAUDE. 71 donc plus logique, lorsqu’elle va chercher la nullité de l’effet dans la nullité de la cause elle-même. C’est à cette doctrine que se range M. Marcadé, mal­ gré que, sur le principe de la capacité, il pense comme la Cour de cassation. Mais ce principe, dit-il doit flé­ chir, s’il était prouvé par les héritiers du disposant que le mariage n’a été contracté que dans le but d’échap­ per à la prohibition de l’art. 909. Dans ce cas, les libé­ ralités n’en seraient pas moins annulées par la mort de la malade, car la conduite infâme d’un homme, qui n’a formé le plus saint des contrats que comme un moyen de réaliser ses honteux calculs, ne saurait le re­ lever de l’incapacité qui frappait sur lui.1 La question réduite à ces termes, comment pourraiton prouver plus énergiquement le calcul infâme du mé­ decin, autrement que par le fait du mariage lui-même ? Quel pouvait être le but de sa célébration, chez le mé­ decin Sachant que la malade est inévitablement vouée à la mort, et pouvant, en quelque sorte, mesurer avec certitude le peu de jours pendant lesquels elle peut sur­ vivre encore ? A - t - il espéré cette association intime , cette mutualité de plaisirs et de peines qui fait le char­ me de la vie ? A-t-il été bercé du doux espoir de ren­ contrer, dans une heureuse paternité, des objets nou­ veaux à chérir ? Enfin a -t-il cédé au désir de posséder celle qui excite ses passions? Mais aucune de ces illu­ sions ne lui a été permise, pas même la dernière, car 1 T. ni, art. 909, n» 3, �72 TRAITÉ DU DOL celle qu’il épouse cependant, touchant déjà aux portes de la mort, n’est plus peut-être qu’un objet de pitié et de dégoût. Qu’a-t-il donc cherché dans ce mariage, si­ non cette fortune si ardemment convoitée, et qui devait, dans sa pensée, en être le prix. La fraude est donc prouvée par le fait seul du ma­ riage. Dès lors, et au nom des sentiments exprimés par M. Marcadé, la justice doit maintenir une prohibition si nécessaire au repos des familles 1 Nous ne saurions au reste mieux résumer les motifs de cette opinion qu’en transcrivant un jugement du tri­ bunal civil de la Seine, qui les déduit avec une remar­ quable précision : « Attendu que la prohibition prononcée par l’article 909 a pour motif unique la présomption légale de l’em­ pire que celui qui pratique l’art de guérir exerce sur l’esprit du malade auquel il administre les secours de son art pendant la dernière maladie; que lorsque le motif de cette loi reçoit son application, on ne peut en éluder les dispositions par des moyens indirects, parce qu’on ne peut faire indirectement ce que la loi défend de faire directement ; « Qu’un mariage contracté entre le médecin et sa malade, pendant le cours de sa dernière maladie, lors­ qu’elle est de nature à ne laisser à l’homme de l’art au­ cune vraisemblance de guérison, ne présente ni avan­ tage légitime pour les parties contractantes, ni intérêt pour la société; qu’il n’est qu’un moyen d’échapper à �ET DE LA FRAUDE. 73 l’incapacité, et une forte et nouvelle preuve de cet em­ pire, véritable motif de la prohibition ; « Que l’on doit distinguer le cas où la qualité de mé­ decin est modifiée par des circonstances naturelles et non suspectes, telles que celles prévues par l’art. 909, d’avec ceux où ces circonstances ne sont que le résulat de cal­ culs et l’effet de l’art employé par la personne prohibée, qui s’est efforcée de se placer elle-même dans un des cas d’exception. » Ce jugement fut déféré à la Cour d’appel de P a ris, mais, par arrêt du 24 février 1817, celle-ci le confirme sur ce chef, considérant que le mariage du médecin avec sa malade, pendant la durée de la dernière maladie dont elle est m orte, ne couvre pas l’incapacité établie par l’art. 909. Plus tard, la Cour de Paris a été de nouveau appe­ lée à se prononcer sur la question, et son arrêt du 26 janvier 1819 consacre de nouveau la solution donnée par celui de 1817. « Considérant, en fait, que les libé­ ralités attaquées ont été faites durant la maladie dont la donatrice est morte ; et que le bénéficiaire était son médecin ordinaire; en droit, considérant que l’incapa­ cité que cette qualité lui infligeait, aux termes de l’ar­ ticle 909, n’a pu être effacée par un mariage unique­ ment contracté pour échapper à la prohibition de la loi. » C’est le pourvoi formé contre cet arrêt que la Cour de cassation rejette par sa décision du 11 janvier 1820, dont nous avons déjà parlé. Ce qui, dès lors, semblerait �74 TRAITÉ DU DOL résulter de ce rejet, en présence de la solution de la Cour de Paris, c’est que la preuve exigée par la Cour de cassation, que les libéralités ne sont pas l’effet de l’af­ fection conjugale, s’induit de cela seul que le mariage n ’a été lui-même qu’un calcul à l’effet d’éluder la pro­ hibition de l’art. 909. Réduite à ces termes, que nous considérons comme très juridiques, il est évident que les héritiers poursui­ vant la nullité de libéralités de ce genre n’a u ro n t, en aucune manière, à quereller de simulation la célébra­ tion du mariage , ils ne devront soutenir qu’une seule chose, à savoir : que le mariage a été imposé par l’in­ fluence que la qualité de médecin donnait au mari sur l’esprit affaibli de sa malade, et, conséquemment le ré­ sultat de manœuvres et non de l’affection ; à notre avis, Celte preuve résulte du mariage lui - même. Ce serait donc au mari à prouver l’affection à laquelle il attri­ buerait la conduite de la malade. Au reste, comme pour toutes les appréciations de fa it, les juges sont, dans cette hypothèse, les arbitres souverains de la question, dont ils puiseront la solution dans la position des par­ ties, leur qualité, la nature de la maladie, son incura­ bilité , enfin la distance qui a séparé le mariage de la mort. 1466. — Il convient de faire remarquer que, mal­ gré que l’art. 909 dispose dans un motif d’intérêt gé­ néral, la vérité est qu’il a surtout en vue l’avantage de la famille déshéritée par l’abus de l’influence qu’il con- �ET DE LA FRAUDE. 75 damne : Primario spectat utilitatem privatam, et secundario publicam. La nullité qui résulte de sa viola­ tion n’est donc pas absolue. Elle est purement respecti­ ve , comme l’aurait appelée notre ancienne jurispru­ dence. Il suit de là que l’acte fait contrairement à l’art. 909 est susceptible d’être ratifié expressément ou tacitement par la partie qui en est lésée. Le silence gardé pendant plus de dix ans faisant présumer cette dernière, l’action qui n’aurait pas été intentée avant l’expiration du dé­ lai, serait éteinte par la prescription. C’est ce qu’on de­ vrait décider sous l’empire du Code.' 1 467. — Le contrat de mariage, réglant les con­ ventions matrimoniales, peut devenir l’occasion de frau­ des, non-seulement de partie à partie, ainsi que nous l’avons déjà vu, mais des parties contre les tiers. En pre­ mier lieu, une dot plus ou moins considérable peut être constituée par un homme en état d’insolvabilité, et le sachant lui-même. Si cet homme est le père, la consti­ tution de la dot sera-t-elle attaquable par les créan­ ciers? Devra-t-elle être annulée par le principe applica­ ble aux libéralités pures et simples, et qu’elle que soit la bonne foi des époux ? 1 4 6 8 . — Le droit romain admettait l’action des créanciers, mais il distinguait, quant à ses effets, entre le gendre et la fille. �76 TRAITÉ DU DOL A l’égard du premier, la dot était censée reçue à ti­ tre onéreux. Elle était, par rapport à lu i, considérée comme la condition essentielle de l’union aux charges de laquelle elle devait contribuer : Mariti etenim in tuitu onerosis ewn titulis adnumerari oportere ju risconsultus asserit, quia dos datur ad sustinenda onera matrimonii, et probabiliter maritus indotatam non fuissetducturus.1 Aussi n’était il soumis à l’effet de l’ac­ tion révocatoire des créanciers que s’il s’était associé à la fraude du constituant : Si a socero fraudatore, sciens gener accepit dolent, tenebitur hac actioned Il n’en était pas de même de l’épouse. Malgré qu’elle eût, depuis la loi Julia et la constitution de l’empereur Antonin, le droit de contraindre ses parents à la doter,3 tout ce qu’elle recevait à ce titre était considéré comme une donation. Elle était donc tenue de le restituer à la dissolution du mariage, qu’elle que fût d’ailleurs sa bonne foi. Il suffisait aux créanciers de prouver la fraude du père pour que leur action révocatoire dût sortir à effet. 1469. — Cette législation est ses conséquences de­ vinrent le droit commun de la France, non-seulement pour les pays de droit écrit, mais encore pour tous ceux dont les coutumes étaient muettes sur l’action révoca- i Voët, ad Pandectas, 1. 42, t. vin, n° 6. 3 L. 26, Dig. Quce infraud. crédit. 3 L. 19, Dig. Deritu nupl. ■— 1. unica, Cod. De dot. promis. �ET DE LA FRAUDE. 77 toire. On continua donc d’observer la distinction en­ tre les gendres et les filles / ainsi que les effets en ré­ sultant. La révocation, dit Furgole, a lieu pour toutes sortes de choses : immeubles, meubles, droits et actions don­ nés non - seulement par les donations simples, mais encore par les constitutions de dot. Mais si le mari a reçu la dot, on distingue s’il a connu la fraude ou non. Au second cas, les créanciers ne peuvent agir contre lui, parce qu’il est considéré comme créancier ou ache­ teur; mais, au premier, la révocation a lieu; que, s’il s’agit de l’intérêt de la femme à laquelle la dot a été constituée, on n’examine pas si elle a eu connaissance de la fraude, parce que, à son égard, c’est une libéra­ lité à titre lucratif.1 1470. — Le Code civil n ’a pas suivi l’exemple du législateur romain, en ce sens qu’il ne renferme aucune disposition sur les effets de l’action révocatoire de la dot, soit à égard de la femme, soit à l’égard du mari. Mais, en ce qui concerne ce dernier , la jurisprudence a toujours marché sur les traces que les législations pré­ cédentes avaient pratiquées, et, considérant la dot comme reçue à titre onéreux, elle n ’a admis la révocation qu’en tant que la preuve qu’il s’était associé à la fraude du constituant était administrée. i Des Test., tom. iv, pag. 230, chap. -14, sect. 4, n° 20 ; — voy. Desdeisses, v» dot, part. 4, sect. 4 ; — Domat, Lois cîv., tit. 9, sect. 2, n° 4. �78 TRAITÉ DU DOT Jusqu’en 1847, la jurisprudence n’avait eu à traiter ce qui concerne la femme que d’une façon en quelque sorte subsidiaire, et à propos des conséquences que pou­ vait entraîner contre elle la solution que recevait la de­ mande dirigée contre le mari. C’est ainsi notamment que, dans son arrêt du 6 juin 1844 , la Cour suprême s’arrêtant au fait, qu’un apport, que le contrat de ma­ in ariage constatait avoir été fait par le gendre, n ’avait pas été réalisé, en concluait que la dot, prétendue cons­ tituée en échange, n’était qu’une pure libéralité, tant au profit de la fille qu’au profit du gendre, et dès lors susceptible de révocation, par suite de la faillite du cons­ tituant.1 Mais cet arrêt, ainsi que l’observe M. Dalloz luimême, se renfermant dans les limites de l’appréciation qui le motive, ne résout qu’une espèce. Il ne décide, en droit, ni que la dot a pris sous le Code civil, qui ne la considère plus comme obligatoire pour les parents, le caractère d’un acte de pure libéralité, susceptible de tomber sous l’action révocatoire des créanciers, malgré la bonne foi de celle qui l’a reçue, ni que ce caractère de disposition gratuite serait imprimé à la dot par cela seul que les apports annoncés par le mari ne se véri­ fieraient pas. Sur l’une comme sur l’autre question , l’arrêt ne lie nullement l’indépendance absolue de la Cour suprême. �ET DE LA FRAUDE. 79 1471. — C’est ce qu’elle a pensé elle-m êm e. Aussi appelée à se prononcer, et cette fois directement, sur l’action des créanciers contre la femme, à raison de la dot, elle a jugé, le 213 juin 1847, que la constitution de dot, faite par un père au profit de sa fille, a le ca­ ractère d’un contrat à titre onéreux non-seulement visà-vis du gendre, mais encore à l’égard de la fille do­ tée; que, par suite, les créanciers du constituant ne peu­ vent demander la révocation de cette constitution dota­ le, comme faite en fraude de leurs droits, qu’autant que l’un et l’autre des époux ont concouru à la fraude. 1 4 7 2 . — M. Dalloz, en rapportant cet arrêt' l’accompage d’une critique longuement»exposée. Les fon­ dements de cette critique reposent sur ces idées princi­ pales : « En droit romain, aux termes de la loi Julia et de la constitution de l’empereur Antonin, la dot était obli­ gatoire pour les parents. Les enfants avaient droit de l’exiger. Cependant, malgré ce caractère elle ne cessait pas de paraître une pure libéralité, que la fraude seule du constituant permettait aux créanciers de faire révo­ quer, sans égard pour la bonne foi de l’enfant doté. « Comment pourrait - il en être autrement aujour­ d’hui que l’article 204, abrogeant la loi Julia et la cons­ titution de l’empereur Antonin, a converti en loi cette maxime du droit coutumier : ne dote qui ne veut ; ne �80 TRAITÉ DU DOL faut-il pas en conclure que le caractère de pure libéra­ lité de la dot ressort bien plus évident encore de ce qu’elle n’est plus obligatoire ? « Dès lors si la dot n’est qu’une véritable donation, elle doit, comme celle-ci, être révoquée malgré la bonne foi du donataire, et par la seule fraude du donateur. La Cour de cassation a donc , en décidant le maintien de la dot, sons prétexte de la bonne foi de l’épouse, mé­ connu un principe qu’elle avait elle-même sanctionné, et abandonné sa propre jurisprudence. » 1473. — Ce dernier reproche n’aurait pu être adressé à la Cour que si, ayant admis pour la dot le ca­ ractère d’acte à tittfe gratuit, elle l’avait soustraite à l’ac­ tion révocatoire, en se fondant sur la bonne foi de la fille dotée. Mais, loin de là, si la dot est maintenue jus­ qu’à preuve de complicité dans la fraude du constituant, c’est que, par rapport aux époux, il est déclaré qu’elle est reçue à titre onéreux. En conséquence, en la soumet­ tant aux règles régissant ces contrats, l’arrêt n’a voulu ni pu méconnaître les principes applicables aux libé­ ralités. Se trompe-t-il, en donnant ce caractère à la consti­ tution de dot? C’est ce qu’il fallait prouver, et c’est ce que M. Dalloz ne fait pas, lorsqu’il se borne à s’en ré­ férer d’une part au droit rom ain, de l’autre à l’arti­ cle 204. Le droit romain? Nous reconnaissons que l’arrêt s’en écarte, mais cela tient à une circonstance qui mérite �ET DE LA FRAUDE. 81 d’être relevée. Il était difficile, sous l’empire de ce droit, qu’on n’appliquât pas la règle rappelée par M. Dalloz, et cela par cette raison fort simple, le cas avait été lé­ gislativement prévu et décidé. L’action des créanciers avait été formellement donnée contre la fille dotée, alors même qu’elle avait ignoré la fraude de son père, la constitution dotale étant considérée par rapport à elle comme provenant en quelque sorte d’une pure libéra­ lité : Quia intelligitur quasi ex do na tio n e , aliquid ad eam pervenire,' Mais notre Code ne renfermant aucune disposition de ce genre, on peut décider le contraire sans violer aucun texte. Ce texte existerait-il dans l’article 204, faut-il con­ clure que, par cela seul qu’il a laissé aux parents la fa­ culté de donner une dot ou de la refuser, il a entendu faire de celle-ci une pure libéralité ? Une telle conclu­ sion, non justifiée d’ailleurs par le texte, serait contraire à l’esprit qui l’a fait adopter. Ce que le législateur a voulu par l’art. 204, c’est protéger plus efficacement, c’est renforcer la puissance paternelle que la loi Julia avait voulu énerver, parce qu’elle portait ombrage aux empereurs; c’est rendre impossible ces inquisitions aux­ quelles était livrée la fortune privée, lorsqu’il s’agissait de fixer la quotité de la dot réclamée; c’est enfin d’em­ pêcher ces mariages contractés contre la volonté et mal- 1 L 25, S 1, Dig. Quoi m fraudem crédit. �82 TRAITÉ DU DDL gré la résistance des parents, auxquels la certitude de recevoir, dans tous les cas, une dot, était un si puissant encouragement. Voilà le but élevé et moral que l’art. 204 a voulu at­ teindre. C’est donc le méconnaître, ou tout au moins le rabaisser singulièrement, que de le réduire aux propor­ tions d’une simple question de savoir si la dot est cons­ tituée à titre onéreux ou à titre gratuit. Au surplus, tout ce qui s’induit, à cet égard, de l’ar­ ticle 204, c’est que la nécessité de doter n’est plus pour les parents une obligation civile produisant une action pour en contraindre l’obligation. Mais cela suffirait—il pour déterminer ce caractère purement gratuit dont parle M. Dalloz? Nous ne le pensons pas, car celui qui accomplit en donnant une obligation naturelle, remplit un véritable devoir et ne peut être considéré comme uni­ quement libéral. Or, que pour les parents, la constitu­ tion de dot soit une obligation naturelle, c’est ce que tout le monde reconnaît; M. Troplong n’hésite pas mê­ me à enseigner que la dot tient plus de la vente que de la donation.' Dans tous les cas, l’art. 204 n’arriverait jamais qu’à cette conséquence, à savoir : que le constituant, la dot n’étant pas obligatoire, fait en la donnant une libéra­ lité ; mais pour que la libéralité soit atteinte par la fraude de son auteur exclusivement, il faut que celui 1 Contrat de mariage, art 1389, n° 130 �ET DE LA FRAUDE. 83 qui l’a reçue l’ait acceptée à titre purement lucratif. S i, par rapport à celui-ci, la libéralité prend un caractère onéreux, elle ne pourra être révoquée que par la preuve de sa complicité dans la fraude du constituant. Cette divisibilité d’aspect de la dot, dans ses rapports avec les différentes parties concourant au contrat, n’est contestée par personne. Elle a toujours été consacrée par la législation. C’est même ce qui est aujourd’hui en­ core pratiqué vis-à-vis du gendre. L’art. 204, qui l’au­ torise pour celui-ci, l’a - t - i l prohibé à l'égard de la fille? Telle était l’unique difficulté qui s’offrit à la Cour de cassation, et que cette Cour a résolu par la négative, sur les motifs suivants : « Attendu que le principe écrit dans l’art. 1467, qui permet aux créanciers d’attaquer les actes faits en fraude de leurs droits, ne reçoit une saine application qu’au moyen de la distinction entre les contrats à titre oné­ reux et les contrats de pure libéralité; que c’est ainsi que les contrats de la première espèce ne sont nuis, pour cause de fraude, qu’à l’égard des parties qui ont pratiqué la fraude ou qui y ont participé ; que l’arti­ cle 4540 du Code civil déclare que, quel que soit le ré­ gime adopté par les époux, la dot a pour destination essentielle de pourvoir aux charges de l’union conju­ gale; qu’ainsi l’acte qui constitue la dot n’est pas de pure bienfaisance, mais participe des contrats onéreux à l’égard de chacun des époux ; que sous ce rapport, il y a un caractère particulier qui doit même le faire distinguer de tous les actes de libéralité contenant des �84 TRAITÉ DU DOU conditions onéreuses; qu’en effet, le contrat de mariage est un pacte de famille immuable de sa nature, conclu en vue d’assurer les moyens d’existence de la famille nouvelle et l’accomplissement de toutes les obligations qui pèsent sur l’un et l’autre des époux. » Pourquoi ces considérations, reconnues justes et dé­ cisives lorsqu’elles sont invoquées en faveur du gendre, n’auraient-elles pas ce caractère au vis-à-vis de la fille ? Parce que l’obligation de restituer ne sera imposée à cette dernière qu’à la dissolution du mariage ? Mais estce que cette dissolution entraînera avec elle toutes les charges du mariage ? Est-ce que notamment la veuve ne sera pas obligée de nourrir sa famille, obligation que la mort du mari, loin de l’alléger, aggravera singulière­ ment en privant le ménage des ressources que son in­ dustrie lui assurait ? En vérité, rien ne justifie la différence que le droit romain avait consacrée, et qu’on veut, sous l’égide de ses dispositions, perpétuer dans notre législation entre le gendre et la fille. Si la dot est reçue à titre onéreux par l’un, il ne saurait en être autrement pour l’autre, avec d’autant plus de raisons que les parents, en. la constituant, se rachettent de l’obligation de nourrir, d’entretenir leur fille, de pourvoir à tous ses besoins* 1474. — Au reste, la Cour de cassation ne s’est pas laissée détourner de la voie toute juridique dans laquelle elle est entrée. Elle a persisté dans sa jurisprudence tou- �ET DE LA FRAUDE. 85 tes les fois que l’occasion s’en est offerteE lle a de plus jugé , le 14 mars 1848 , que la donation en faveur du mariage, telle que celle que reçoit de son père le fils qui se marie, est assimilée à la dot, et constitue un con­ trat à titre onéreux qui ne peut tomber sous l’action des créanciers du donateur, en fraude desquels la donation a été consentie, qu’autant que les deux époux ont par­ ticipé à cette fraude.3 Cette opinion de la Cour régulatrice, en appelant l’at­ tention sur une question que les auteurs ont jusqu’ici résolue plutôt que discutée, doit amener l’abandon des principes que l’application de la loi romaine avait fait généralement adopter , et dont la rigueur envers la fille conduit à des conséquences irrationnelles. 1475. — En résumé , la donation faite en vue du mariage a toujours, vis-à-vis des deux époux, un ca­ ractère onéreux. Elle est, par rapport à eux, indivisible en ce sens que, pour la faire révoquer comme faite en fraude de leurs droits, les créanciers doivent prouver la mauvaise foi de l’un et de l’autre. La bonne foi de l’un des deux suffit pour faire repousser la demande, et fait irrévocablement maintenir la destination affectée à la d o t, à savoir : le support des charges du mariage, l’entretien des époux, celui des enfants nés et à naître. 1 Cass., 2 mars 1847; — 24 mai 1848 — D. P., 47, 1, 129; — 48, 1, 172. — V. Riom, 27’ mars 1849. — J, D P. 1, 1880, p. 886. 2 D. P., 48, 1, 66 -, V. infra, n° 1476. �86 TRAITÉ DU DOL 1476. — Mais pour que la donation soit réellement faite en vue du mariage, il faut d’abord qu’elle résulte du contrat même. Celle faite en dehors du contrat ne pourrait revendiquer aucune des immunités assurées à la première. Ainsi, la Cour de cassation a jugé que la donation faite en vue du mariage, mais en dehors du contrat de mariage, et sous l’apparence d’actes à titre onéreux, tels que des billets à ordre souscrits par le donateur, ne peut être protégée par les principes régissant les constitutions dotales, et, par conséquent, doit être annulée nonobs­ tant la bonne foi du donataire , si elle a été faite en fraude des droits des créancierr du donateur.' Il faut de plus que les objets donnés l’aient été par le donateur au moment même du mariage. S’ils avaient été donnés ou recueillis avant le mariage, et que le do­ nataire se les fût plus tard constitués en d o t, la dona­ tion reçue avant, à titre gratuit , ne changerait pas de caractère, et la bonne foi du donataire ne ferait aucun obstacle à la révocation des créanciers , en fraude des droits desquels la donation a été réalisée. C’est encore ce que la Cour de cassation a formelle­ ment con«acré, en jugeant, le 6 juin 1849, que la fille qui aurait reçu ou recueilli des biens dans la succession de ses père et mère, ne saurait soustraire ces biens aux créanciers de ceux-ci, en se les constituant ultérieurei Cass., 3 mars 1847; — D. P., 47, 1, 130. �ET DE LA FRAUDE. 87 ment en dot ; qu’en conséquence, les biens ainsi donnés ou recueillis restent soumis à l’action révocatoire.1 Le même arrêt décide cependant que la révocation n’atteint que les biens demeurés libres entre les mains de la donataire. Quant à ceux faisant l’objet de la cons­ titution de dot, comme la jouissance en a été transférée au mari, la bonne foi de celui-ci les place hors de toute atteinte pendant toute la durée de cette jouissance. Mais celle-ci trouvant son terme naturel dans la dissolution du mariage, les droits des créanciers, suspendus jusque là, reprennent à cette époque toute leur force, et la ré­ vocation exercée sur les biens non constitués peut attein ­ dre désormais ceux qui l’avaient été. 1477. — A son tour le mari peut trouver dans les stipulations du contrat de mariage le moyen de frauder ses propres créanciers. Ce moyen consiste soit à recon­ naître à sa femme une dot qu’elle n’a pas fournie, soit à quittancer, comme reçue, celle que l’épouse a promi­ se, mais qu’elle n’a pas réellement payée. Dans l’un comme dans l’autre cas , le mari consent une véritable libéralité. Il crée un privilège en faveur de la femme, non pas tant contre les créanciers inscrits au moment du mariage, que contre les créanciers chirogra­ phaires et ceux qui pourront plus tard s’inscrire. Ce qui est certain, c’est que les uns et les autres pourront de- 1 D. P., 49 , 4 , 325; — Conf. cass., 9 janvier 186S; — J. du P., ms. 126. �88 TRAITÉ DU DOL mander la révocation de la quittance, comme faite en fraude de leurs droits. Leur action est recevable, quelles que soient les ex­ pressions du contrat de mariage, et alors même qu’il mentionnerait la réelle numération. Le contraire peut être prouvé par témoins et par présomptions, dont l’ef­ ficacité est dans ce cas, comme dans tous les autres, laissée à l’appréciation souveraine du juge. Il est néan­ moins certain que la condition de l’épouse , sa position de fortune, celle de ses parents, le chiffre de sa dot, etc., seront de nature à exercer une grave influence sur la décision du litige. 1478. — La quittance de la dot que le mari donne pendant le mariage peut être également attaquée comme faite en fraude des droits des tiers. Cette fraude a même contre les créanciers un effet plus énergique que la quit­ tance donnée dans le contrat. L’hypothèque delà femme, remontant à la date de celui-ci, la reconnaissance frau­ duleuse du paiement de la dot, ferait préférer cette hy­ pothèque à toutes celles des créanciers ayant réellement prêté dans l’intervalle du contrat au prétendu paiement. Ils sont donc recevables à en poursuivre l’annulation, et ils devront dans certains cas l’obtenir facilement. La quittance frauduleusement donnée par le mari consti­ tue une libéralité qui lui profite à lui-même, du moins tant que dure le mariage. Pour peu donc qu’il fût obé­ ré, menacé ou poursuivi par les créanciers au moment où il la concède, on serait porté à admettre son défaut de sincérité et à la considérer comme une fraude, dans �ET DE LA FRAUDE. 89. le but de se soustraire au paiement de ce qui est dû légitimement aux créanciers. 1 4 7 9 . — En serait-il de même des héritiers du ma­ ri? Pourraient-ils demander la nullité de la quittance de la dot sous prétexte de simulation , et s’exonérer ainsi de l’obligation de la restituer ? Certes, cette prétention ne manque pas de la condi­ tion essentielle à toute action juridique, à savoir : l’in­ térêt. Celui des héritiers poursuivis en restitution de la dot serait incontestable. Sous ce rapport donc rien ne s’opposerait à la recevabilité de leur exception. Mais il en serait tout autrement sous le rapport de la qualité. En thèse ordinaire , les héritiers sont les ayants-cause de leurs auteurs,et ne peuvent intenter que les actions que celui-ci aurait pu intenter lui - même. Or le mari, auteur de la quittance simulée, ne pouvait exciper de cette simulation, ni se faire relever des enga­ gements en résultant, ses héritiers personnels ne le pourront pas davantage. 1480. — Ce point de doctrine était incontestable sous notre ancien droit. La Touloubre, sur Duperier,' enseigne que : « Ces sortes de reconnaissance passées a par le mari en faveur de sa femme ne peuvent être « débattues ni par lui, ni par ses héritiers, comme l’ob« serve le président Faber, Cod. de dot, caut. n o n n u « merat. À l’égard des héritiers, elle doit valoir saltern « jure donationis, morte conûrmatœ. » �90 TRAITÉ DU DDL Dunod professe la même opinion, après avoir rap­ pelé que les quittances de la dot doivent être reçues par un notaire, en présence de deux témoins, et qu’il doit en être gardé minute, sous peine de dommages-in­ térêts et d’amende arbitraire, il ajoute ; « Cette règle a été faite pour éviter les fraudes qui « pourraient se commettre de cette manière, en suppo« sant des paiements qui n’auraient pas été faits, mais « il n’y a que les tiers intéressés qui soient en droit de « se prévaloir de sa disposition. Des quittances sous « signature privée prouveraient pour la femme, ses « héritiers, ses père et mère ou autres débiteurs de la « dot, contre le mari qui les aurait faites et contre ses « héritiers.' » 1 4 8 i. — Ce principe n’a pu être douteux que sous l’empire de législations prohibant les donations entre époux. Partout au contraire où ces donations étaient admises, il fallait bien reconnaître qu’elles pouvaient être, même indirectement, réalisées, et tel est le carac­ tère qu’on ne pouvait refuser d’assigner à ces recon­ naissances ou quittances de dot. Mais la conséquence de ce caractère amenait forcé­ ment une dérogation au principe que nous venons d’in­ diquer , lorsqu’il était évident que le mari n’avait pas voulu faire une libéralité. Puisque c’est comme dona­ tion, non révoquée du vivant de son auteur, que la quittance simulée de la dot est maintenue, faut-il bien i Des Prescriptions, § 2, ch. 8, pag. 180. �ET DE LA FRAUDE. 91 au moins que l’intention du mari d’agir dans ce sens soit au préalable incontestablement acquise. C’est ce qu’on ne pourrait admettre dans le cas où la quittance, nécessitée par des arrangements de famille, n’a été con­ cédée par le mari qu’à la condition que les sommes qui en font l’objet lui seraient ultérieurement payées, sub spe futurœ numeralionis. Il est alors certain que le mari n’a pas entendu donner, et ses héritiers pour­ raient faire annuler la quittance, parce qu’il aurait pu le faire lui-même. Mais la preuve, dans cette hypothèse, ne peut être faite que par écrit, et notamment par la représentation de la contre-lettre donnant à la quittance le caractère indiqué. L’absence de cette contre-lettre ou de toute au­ tre preuve écrite laissant la quittance en présence d’une contradiction purement verbale, on ne pourrait lui faire perdre ce caractère de libéralité s’attachant à son exis­ tence même. 1 4 8 2. — Il est une autre exception plus péremp­ toire, lorsque, par exemple, la reconnaissance ou la quittance simulée de la dot constituerait une donation excédant la quotité disponible. Jusqu’à concurrence de leur réserve, les héritiers légitimes ne sont plus les ayantscause de leur au teu r, ils agissent en vertu d’un droit propre et personnel, et l’exercice de ce droit ne saurait être modifié ou gêné par aucune disposition contraire. Conséquemment, ce qu’ils pourraient faire contre les libéralités directes ne sauraient leur être refusé dans le �921 TRAITÉ BU DOL cas d’une libéralité indirecte. Ils seront donc recevables, dans notre hypothèse, à prouver, même par témoins, que la reconnaissance ou que la quittance de la dot n’est en réalité qu’une donation déguisée. Cette preuve rapportée, cette donation n’est pas nulle, elle est seulement réductible à la quotité disponible ; pour tout ce qui excède celle-ci, les réservataires n’é­ tant que les ayants-cause du donateur. La nullité inté­ grale pourrait cependant être prononcée, si des libérali­ tés précédentes avaient déjà absorbé tout ce dont il était permis de disposer, ou bien encore si les parties se trouvaient dans le cas de l’art. 1099 du Code civil. 1483. — Les fraudes que le mariage peut offrir dans son origine ne sont rien auprès de celles que la dis­ solution peut entraîner, soit que cette dissolution s’opère par la séparation de biens, soit qu’elle résulte de la mort de l’un des époux. La séparation de biens se réalise toujours dans un moment critique pour les tiers. Sa condition la plus es­ sentielle , c’est l’imminence de la déconfiture et de la ruine du mari. C’est donc au moment où pressé par ses créanciers, et ne pouvant satisfaire à ses engage­ ments, il peut entrevoir la misère qui l’attend, qu’il est chargé de régler avec sa femme de la restitution de ce qui lui est dû. Comment pourrait-on supposer que ce règlement ne se ressentira pas de cette position, et que le débiteur ne cherchera pas à s’avantager lui-même en favorisant celle qui va désormais fournir à leurs besoins communs ? �ET DE LA FRAUDE. 93 Les créanciers ont donc à redouter une double frau­ de. L’admission de créances et de droits imaginaires en faveur de la femme ; l’évaluation frauduleuse des biens qui vont lui être donnés en paiement. Aujoutons qu’il est une autre fraude pouvant également se réaliser, à savoir : la simulation d’une insolvabilité dans le but de faire prononcer la séparation et de diminuer le gage des créanciers, en transférant à la femme des biens jusque là soumis à leurs exécutions. 1484. — D’autres fois, la séparation de biens of­ frira des dangers réels pour la femme elle-même. Irrité de sa démarche et obéissant h un esprit de vengeance et de haine, le mari s’empressera de faire disparaître les ressources qui lui restent, soit par des aliénations, soit par des obligations contractées en fraude de ses droits. L’imminence du péril, dans un sens comme dans l’au­ tre , a fait dans tous les cas autoriser les moyens les plus énergiques pour prévenir la fraude ou pour la ré­ primer. 1485. — Ainsi, et relativement à la femme, l’arti­ cle 869 du Code de procédure civile lui permet de se livrer à tous les actes conservatoires qu’elle juge utile à ses intérêts. Sous cette dénomination générique, cet ar­ ticle comprend toutes mesures tendant à lui conserver les droits dont elle entrera en jouissance après le juge­ ment, et qui lui seront acquis par le fait seul de la de­ mande. On sait effectivement que, quelle que soit l’é- �94 TRAITÉ DU DOL poque de sa prononciation, les effets du jugement re­ montent de plein droit au jour de la demande elle-même. La femme pourra donc, sans attendre cette prononcia­ tion , saisir-arrêter, entre les mains des débiteurs, les sommes dues au mari; saisir-gager les meubles gar­ nissant la maison conjugale; arrêter même les effets déjà aliénés par le mari, et dont l’acheteur ne serait pas en­ core en possession.1 Ce sont là tout autant de droits dont l’exercice exige l’exigibilité de la dette pour la sûreté de laquelle il est poursuivi. Or la femme ne peut avoir de créance exi­ gible qu’en tant qu’elle fera prononcer la séparation de biens. Mais, nous venons de le dire, l’effet du jugement remonte au jour de la demande, il sera donc vrai que, lorsque les saisies seront faites, la femme avait qualité pour les opérer. Il était donc juste de subordonner leur validité à l’événement de la séparation. Par l’effet de la séparation, la femme commune en biens reprendra l’administration et la jouissance de ses propres, dont les revenus ont été jusque là acquis à la communauté. Elle peut donc, pour assurer ce résultat, saisir-arrêter les fermages avant que la séparation ait été prononcée. Cette saisie-arrêt doit être maintenue si elle paraît fondée sur des moyens sérieux et plausibles, comme si le mari n’offre aucune solvabilité. Mais la femme, même après la séparation, étant obligée de con­ tribuer aux dépenses du mariage, la saisie-arrêt pourrait 1 Toultier, tom. xm, n°s 58 et suir. ; — Limoges, 7 mars î 823. �ET DE LA FRAUDE. 95 n’être maintenue que pour la quote-part excédant sa contribution.* 1 4 86. — Du texte de l’art. 869 ainsi interprété, il semble, dit M. Adolphe Chauveau*, qu’on doit conclure a fortiori que la femme a le droit de faire apposer les scellés sur les effets de la communauté. C’est ce qui a d’ailleurs été consacré par un arrêt de la Cour de Ren­ nes, du 22 juillet 1814. C’est aussi ce que Toullier admet, mais il ajoute que le mari peut obtenir la levée des scellés , en consentant à faire faire inventaire avec prisée , contradictoirement avec sa femme , à la charge par lui de représenter les choses inventoriées ou de répondre de leur valeur com­ me gardien judiciaire. Cette règle prescrite dans le cas de divorce, par l’ar­ ticle 270 du Code civil, pouvait souvent dans cette hy­ pothèse être suivie sans danger, car le divorce n’exigeait pas l’insolvabilité du mari, et sa responsabilité se trou­ vant engagée était de nature à assurer les droits de sa femme. On pourrait donc la suivre encore dans le cas de séparation de corps. Mais elle nous paraît devoir su­ bir une modification dans l’hypothese d’une simple sé­ paration de biens. La déconfiture du m ari, qui en est la condition essentielle , ne permet pas de reconnaître une valeur quelconque à sa responsabilité , et lui con- 1 Caen, 16 mars 182S. 2 Sur Carré, art. 869, quest. 2939. �96 TRAITÉ DU DOL fier, sans autre garantie , les effets de la communauté, serait bien souvent lui permettre de les dissiper au pré­ judice de sa femme. Il nous semble donc que dans ce cas le mari devrait être soumis à donner caution jusqu’à concurrence au moins de la portion afférant à la femme. L’obligation de donner caution a été, nous le savons, contestée. Le mari, à-t-on dit, reste pendant l’instance maître et ad­ ministrateur de la communauté. Mais les motifs qui font maintenir les saisies-arrêts ou gageries repoussent cette objection. La séparation obtenue , le mari n’est plus le maître de la communauté à partir de la demande. On peut donc , en attendant la solution définitive , exiger une caution pour la sûreté des droits éventuels de la femme. Dans tous les cas, la femme pourrait suppléer au cautionnement qu’on lui refuserait par une saisie conservatoire. 1487. — Tous ces droits que la femme est admise à exercer, sont, il ne faut pas se le dissimuler, des ac­ tes extrêmement graves à l’encontre du mari pouvant en éprouver un notable préjudice. Ils pourront, en ef­ fet, par les gênes qu’ils susciteront à son administration convertir en ruine complète des embarras qui lui eus­ sent été, sans cela, possible de surmonter. Il était donc sage , en vertu de cette prévision, de ne pas s’en rap­ porter exclusivement à la femme, et de soumettre son initiative à une autorisation préalable. C’est au président du tribunal civil à qui cette auto- �97 KT DE TA FRAUDE. risation doit être demandée. Seul chargé d’autoriser la poursuite en séparation de biens, il est seul chargé de juger l’opportunité des mesures conservatoires sollicitées par la femme. Mais il y a entre ces deux actes du pré­ sident cette différence essentielle que, ne pouvant seul apprécier le mérite foncier de la demande en séparation de biens, ce magistrat ne peut se refuser à donner l’au­ torisation d’en poursuivre l’obtention.1 11 n’en est pas ainsi pour l’exercice des mesures conservatoires ; il peut toujours refuser d’y faire droit; il le doit même si l’in­ solvabilité du mari n’étant pas notoire et en quelque sorte dès à présent acquise, le danger signalé par la femme n’existe réellement pas. 1 488. — Mais la requête de la femme, à ce sujet, n’a pas besoin d’être communiquée au mari. Aucune loi n’impose à la femme la nécessité de faire prononcer sur l’urgence des mesures qu’elle réclame, contradictoire­ ment avec son mari.’ Le contraire eût été irrationnel. En effet, les actes dont parle l’art. 869, étant par leur nature même hostiles au mari, ne peuvent avoir d’effi­ cacité qu’autant qu’ils interviennent à son insu, et avant qu’il soit averti. L’obligation de les lui dénoncer et de l’appeler pour en discuter l’utilité ne pouvait avoir qu’un seul résultat, à savoir : de l’engager à mettre le temps à profit en réalisant, avant toute décision , les fraudes que ces actes ont pour but de prévenir. 1 Lyon, 22 mars 1836. 2 Rennes, 22 juil. ISIS. IV 7 �98 TRAITÉ DU DOL 1 4 89. — Par une juste réciprocité, l’autorisation du président n’a rien de définitif pour le mari. Il peut toujours, avant le jugement de la séparation, se pour­ voir devant le tribunal, à l’effet d’obtenir soit la main levée des oppositions qui gêneraient, sans nécessité, l’ad­ ministration et la gestion de ses biens, soit leur réduc­ tion à concurrence des droits devant revenir à la femme. 1490. — La séparation de corps entraîne forcé­ ment la séparation de biens. Demander l’une c’est de­ mander l’autre, et dès lors acquérir la faculté de requé­ rir toutes les mesures conservatoires autorisées par l’ar­ ticle 869 du Code de procédure civile. On avait d’abord soutenu que la femme, demande­ resse en séparation de corps , était exclusivement régie par la disposition de l’art. 270 du Code civil; qu’elle n ’avait dès lors que la faculté de faire apposer les scel­ lés sur les meubles et effets de la communauté. Mais cette restriction a été abandonnée et devait l’être. Il est évident, en effet, qu’on ne pouvait se relâcher des pré­ cautions autorisées, au moment même où le danger qu’elles ont pour but de prévenir est plus réel et plus imminent. O r, c’est ce qui se réalise dans le cas de poursuite en séparation de corps, très propre à susciter l’irritation et la haine dans le cœur du mari. De ces sentiments à l’idée d’une vengeance par l'aliénation frau­ duleuse de l’actif, il n’y a pas bien loin. C’est ce que la loi a compris lorsqu’elle déclare, dans l’art. 271 du Code civil, que toute obligation contrac- �ET DE LA. FRAUDE. 99 tée par le mari à la charge de la communauté, toute aliénation par lui faite des immeubles en dépendant, postérieurement à la date de l’ordonnance dont il est fait mention en l’art. 238, sera déclarée nulle, s’il est prouvé d’ailleurs qu’elle ait été faite ou contractée en fraude des droits de la femme. Ainsi, dès que la poursuite en séparation de corps a réellement commencé, tout ce que fait le mari est sus­ pect, et la fraude est présumée contre lui dès qu'il peut en résulter un préjudice pour la femme. Nous devons remarquer, en effet, que si la preuve de la fraude est exigée par l’art. 241, cette exigence ne concerne que les tiers ayant traité avec le mari. Ceux-ci pouvant être de très bonne foi, il eût été injuste d’annuler l’acte à leur égard. Mais, par rapport au mari, nous le répétons, l ’acte est légalement réputé frauduleux , par cela seul qu’il est postérieur à l’ordonnance dont parle l’art. 238. Cependant cette présomption n’exclut pas la preuve contraire. 1491. — La séparation de biens n’est pas soumi­ se, lorsqu’elle n’est qu’un accessoire de la séparation de corps, à la publicité rigoureussment prescrite pour la séparation de biens pure et simple. Ce qui justifie cette différence , c’est que l’une prête moins au soupçon de fraude que la dernière. Elle ne peut d’ailleurs être pro­ noncée que sur la preuve des sévices, injures et violen­ ces, preuve que les tribunaux exigeront alors même que le mari ne se défendrait pas. Or, il n’est pas probable �100 TRAITÉ DU DOL que ces excès aient été simulés à l’effet d’arriver à une séparation de biens, à travers une séparation de corps laissant toujours des traces fâcheuses contre l’un des époux. Mais cette différence n’existe que dans et pour la poursuite, car le jugement rendu, prononçant la sépa­ ration de biens, doit avoir la même publicité. Néanmoins il ne serait pas nul s’il n’avait pas été exécuté dans la quinzaine.' 1 4 9 2 . — L’action de la femme en séparation de biens, très favorable sans doute lorsque la nécessité de sauver son patrimoine et de se conserver quelques res­ sources pour elle et pour sa famille en est le seul, le vé­ ritable motif, est une de celles dont on a le plus abusé, et que la fraude a exploitée jusqu’au scandale. Nous en trouvons la preuve dans les débats législatif qui s’é­ levèrent à son occasion ; dans les efforts qu’on fit pour rémédier à un mal que l’expérience venait si énergique­ ment signaler. 1 493. — On avait d’adord songé, dans l’intérêt des créanciers, à les rendre parties dans l’instance, en obli­ geant la femme à les appeler tous, ou tout au moins ceux qui s’étaient livrés à des poursuites. Le premier de ces moyens fut repoussé non pas seulement à cause de l’impossibilité où pouvait être la femme de connaître i Bordeaux, 4 fév. 181 <1 ; — Delvincourt, t. 2, p. 3. �ET DE LA FRAUDE. 401 tous les créanciers, mais encore par la multiplicité des incidents qui pouvaient en naître, et des frais immenses qu’il occasionnerait. Le second ne remédie à rien , disait M. Treilhard. On veut prévenir le concert des deux époux ? Mais si ce concert existe , ils ne manqueront pas d’avoir à leur disposition quelques créanciers supposés , par lesquels ils feront entamer des poursuites, afin que la femme en les appelant paraisse remplir la condition imposée à la séparation , et elle alléguera ensuite qu’elle n’a pas connu les autres créanciers qui seront les seuls véri­ tables.' On convint donc qu’il fallait recourir à d’autres mo­ yens pour sauvegarder les intérêts des créanciers , tout en les conciliant avec ce que la position de la femme exigeait. Ce qu’il fallait, c’était une instance publique dans toutes ses phases, dans laquelle les créanciers, sans qu’il fût besoin de les appeler, pussent intervenir pour la conservation de leurs droits, indépendamment du droit d’attaquer le jugement rendu sans leur concours. C’est ce résultat qu’on a voulu consacrer en prescrivant: 1° la publicité de la demande; 2“ les conditions pour son admission et l’époque à laquelle il pourrait y être statué ; 3° la publicité du jugement ; 4° son exécution dans un délai déterminé. 1 4 9 4 . — 10 Publicité de la demande. i Procès-verbal du 13 vendémiaire an xu; — Locré, t. xm, p. 200 �102 TRAITÉ DU DOL La demande en séparation de biens doit être intentée contre le mari seul. Nous venons de voir que l’obliga­ tion d’y appeler les créanciers fut repoussée. Cette obli­ gation n’existe que dans le cas de faillite. Mais, dans cette hypothèse même , les syndics sont appelés plutôt comme exerçant les actions du mari que comme les re­ présentants des créanciers. Les art. 866, 867, 868 du Code de procédure civile règlent les formalités à suivre pour donner à la demande le plus de notoriété possible. Cette publicité a pour but de mettre tous les créanciers à même de surveiller leurs droits, d’intervenir même dans l’instance pour empêcher toute collusion dommageable pour eux. 1495. — On avait eu un instant la pensée de sou­ tenir que les créanciers intervenant ne pouvaient con­ tester la séparation, que leur droit se bornait à assurer l’exactitude de la liquidation. Mais cette opinion est universellement abandonnée. La séparation préjudicie aux créanciers en ce sens qu’elle enlève à leurs exécu­ tions la partie de l’actif qui sera transférée à la femme. La nécessité de ce transfert résulte de l’admission de la séparation en principe. On ne saurait donc contester aux créanciers la faculté de s’opposer à celle-ci , dès qu’ils ont intérêt à en récuser les conséquences. D’ailleurs, la publicité ordonnée a surtout pour objet d’éclairer la justice sur l’opportunité de la séparation et la réalité de ses griefs. Cette séparation pourrait n’êlre �ET DE LA FRAUDE. 103 que le résultat d’un concert frauduleux entre les époux ; l’insolvabilité du] mari pourrait n’être qu’une simula­ tion. C’est précisément contre cette éventualité que la loi a entendu se prémunir. Réduire les créanciers à l’im­ puissance de prouver l’une et l’autre , c’était donc méconnaître la pensée et l’intention formelle du lé­ gislateur. Cette pensée et cette intention se manifestent d’ail­ leurs nettement dans la disposition de l’art. 871. Les créanciers peuvent, jusqu’au jugement définitif, requérir communication de la demande en séparation et des pièces justificatives. Les pièces justificatives de la demande en séparation ne peuvent être que les documents établissant l’insolvabilité du mari. Conséquemment, si la loi entend les soumettre à l’examen des créanciers , c’est qu’elle leur reconnaît le droit de les débattre, d’en contester la sincérité et d’empêcher la séparation en les faisant re­ jeter du procès. 1496. — Les formalités exigées par les art. 866, 867, 868, le sont à peine de nullité. Leur violation est, aux yeux de la loi , la preuve de la collusion et de la fraude , et cette présomption n ’admet aucune preuve contraire. Cette nullité peut être invoquée par les cré­ anciers , par le mari lui-même. Il n’y a que la femme qui ne puisse jamais s’en prévaloir. 1 4 9 7 . — 2° Conditions pour l’admission de la de mande, époque du jugement. �104 TRAITÉ DU DOL La publicité prescrite eût été une vaine garantie, si la femme avait pu requérir jugement immédiatement a près l’accomplissement des formalités exigées. Puisqu’on appelait en quelque sorte les créanciers à intervenir, il fallait bien leur accorder le temps moral pour réaliser leur intervention. C’est dans ce sens que l’art. 869 dis­ pose que le jugement sur la séparation ne pourra être rendu qu’un mois après l’accomplissement des formali­ tés prescrites par les articles précédents. Mais ce délai est uniforme pour tous les créanciers , sans avoir égard à la distance de leur domicile respectif. Agir au­ trement , c’était perpétuer l’instance et mettre la femme dans l’impossibilité d’user utilement de son droit. Ne connaissant pas tous les créanciers, elle n’aurait pu ap­ précier avec certitude le moment où il lui serait enfin permis de requérir jugement. D’ailleurs les créanciers ne sont pas parties nécessai­ res. Ils peuvent intervenir; e t , quel que soit leur éloi­ gnement , un mois est un délai suffisant, surtout après la publicité que reçoit la demande , pour les mettre à même de réaliser leur intervention. 1498. — Le délai exigé par l’art. 869 est peine de nullité. Ainsi le jugement rendu avant ration du mois est frappé d’une nullité radicale. fet est surtout dans l’intérêt des créanciers et du prescrit à l’expi­ Cet ef­ m ari.1 1 Thomine Desmazure, t. n, pag. 474; — Chaureau, sur Carré, �ET DE LA FRAUDE. 105 Eux seuls sont donc recevables à s’en prévaloir. La fem­ me ne serait pas admise à l’invoquer. Outre qu’elle exciperait de sa propre faute, ce serait l’autoriser à se mé­ nager le moyen d’annuler la séparation, en enfreignant à dessein les formes qu’elle doit religieusement obser­ ver. 1 499. — Les conditions mises par la loi au juge­ ment de séparation se résument toutes dans l’obligation pour la femme de prouver que sa demande est fondée, c’est-à-dire que sa dot est réellement en p é ril, et que le désordre des affaires du mari donne lieu de craindre que ses biens ne soient pas suffisants pour remplir les droits et reprises de la femme.' Cette obligation est rigoureusement prescrite , et les tribunaux doivent veiller à ce qu’elle soit strictement ac­ complie. La volonté du législateur se manifeste à cet égard avec le plus vif éclat par l’art. 870 du Code de procédure civile, aux termes duquel, en l’absence même de tout créancier , l’aveu du mari ne fera pas preuve des faits allégués par la femme. Cet aveu pourrait et de­ vrait , dans ce cas , être considéré, soit comme une si­ mulation déguisant une séparation volontaire proscrite par la loi, soit comme une voie détournée pour avanta­ ger la femme au préjudice des enfants ou héritiers qu’on tenterait ainsi de dépouiller. 1 5 00. — La femme est donc tenue , dans tous les 1 Art. 1443 du Code civ. I �• >• ■./V A /!'/ 106 ■ ' TRAITÉ DU DOL cas, de prouver les faits servant de fondements à la sé­ paration de biens. Cette preuve résulterait de celle de l’existence de dettes considérables à la charge du mari, des actes d’exécution mobilière ou immobilière qui en seraient résultés ; de l’impossibilité où se trouverait le mari de pourvoir aux besoins du ménage, comme si ses revenus avaient été saisis , ou que des aliénations suc­ cessivement consenties en eussent tari les sources, enfin de la preuve testimoniale que la femme est toujours re­ cevable à fournir. 1 5 0 L — Il ne saurait même exister aucun doute sur le droit des tribunaux d’ordonner d’office cette der­ nière, toutes les fois que les éléments soumis à leur ap­ préciation ne sont pas suffisants pour former leur con­ viction. Il est de la prudence et de la sagesse des ma­ gistrats, avant de sanctionner une mesure définitive, dans un sens ou dans l’autre, d’épuiser tous les moyens sus­ ceptibles d’éclairer leur religion et de donner à leur dé­ cision le plus de certitude possible. Seulement le juge­ ment qu’ils rendraient dans cette hypothèse devrait co­ ter les faits sur lesquels ils entendent faire porter l’en­ quête.' Le mois étant expiré et la preuve étant fournie, la séparation peut et doit être prononcée. 1 502. — 3° Publicité du jugement. i Nancy, 24 mai 1827. �ET DE LA FRAUDE. 107 Lesformalités parcourues jusqu’ici ont pour objet d’a­ mener l’intervention des créanciers. Ce droit est évidem­ ment perdu, dès que la demande est consacrée par un jugement. Reste la faculté pour les créanciers de former tierce-opposition au jugement. Non moins jaloux de favoriser celle-ci que l’intervention elle-même, le légis­ lateur a voulu que l’existence du jugement fût rendue notoire et publique de la même manière que celle qu’il prescrivait naguère pour la publicité de la demande. 1503. — Les formes de la publicité du jugement sont réglées par l’art. 872 du Code de procédure civile, dont les prescriptions doivent être rigoureusement exé­ cutées sous peine de nullité. Ce qui a pu rendre l’admission de cette peine douteu­ se, c’est le silence gardé à cet égard par l’art. 872. On a pu, dès lors, dire que les nullités ne se suppléant pas, on ne saurait accueillir, dans notre hypothèse, celle sur laquelle le législateur garde le silence. Mais le doute est complètement dissipé , en ce qui concerne l’art. 872, par l’art. 1445 du Code civil ; celui-ci en effet dispose : Que toute séparation de biens doit être rendue publique avant son exécution, à peine de nullité. Il est vrai que le mode de publicité, exigé par l’art. 1445, est moins étendu que celui ordonné par l’art. 872. Mais ce mode n’a rien de limitatif, il est purement énonciatif, et si le législateur n ’a pas achevé sa pensée , c’est que , ainsi que cela résulte de la discussion , il a voulu se borner, dans le Code civil, à poser les principes dont il renvoit les développements au Code de procédure. �108 TRAITÉ DU DOL L’art. 872 n’est que la conséquence et la réalisation de cette intention. Il y a donc entre lui et l’art. 1445 la relation intime existant entre un principe et ses dé­ ductions. Toutes ces dispositions se relient donc néces­ sairement à celle de cet article, et se placent naturelle­ ment sous l’empire de la sanction pénale qui y est édic­ tée. C’est ainsi que l’a admis la jurisprudence.1 C’est d’ailleurs ce que prouvent ces derniers mots de l’art. 872 : La femme ne pourra commencer l’exécution du jugement que du jour où les formalités ci-dessus au­ ront été remplies. Or s i , d’une part , le jugement doit être exécuté dans la quinzaine, sous peine de nullité ; si, d’autre part, cette exécution n’est régulièrement com­ mencée qu’après l’accomplissement des formalités, il est évident que, ne pas se livrer à cet accomplissement, c’est déterminer l’annulation du jugement. 1 5 0 4 . — 4° Exécution du jugement. La séparation de biens ne doit pas être une simple précaution, qu’on se réserve d’exécuter dans une occa­ sion favorable et qu’on puisse aussi opposer ou non aux créanciers. Si les affaires du m ari, dit M. Delvincourt, sont réellement en désordre , la femme doit se hâter de faire exécuter le jugem ent, autrement le désordre n’est qu’apparent.2 1 V. les nombreux arrêts cités par M. Chauveau, sur Carré, art. 872, quest. 2946 bis. s T. ni, pag. 410, note 6. �ET DE LA FRAUDE. 109 Il importe d’ailleurs que la division d’intérêts , qui doit en résulter, soit au plus tôt exécutée. Il ne faudrait pas que le mari pût tromper ceux avec qui il pourra ultérieurement traiter, par la possession et la jouissance d’un patrimoine qui n’auraient que l’apparence, et qu’il pourrait, de concert avec sa femme , faire bientôt éva­ nouir. L’absence d’exécution du jugement est donc une pré­ somption de collusion, entre les deux époux , de fraude contre les tiers. A ce double.titre , on ne pouvait que tourner l’une et l’autre contre les auteurs , en annulant le jugement dont ils ont voulu ainsi abuser. De là la disposition de l’art. 1444, suivant laquelle la séparation de biens, quoique prononcée en justice, est nulle, si elle n’a pas été exécutée par le paiement réel des droits et reprises de la femme, effectué par acte au­ thentique jusqu’à concurrence des biens du mari, ou au moins par des poursuites commencées dans la quinzai­ ne qui a suivi le jugement et non interrompues depuis. 1 5 0 5 . — Ainsi le délai de rigueur pour l’exécution est de quinzaine. Dans cet intervalle, la femme doit être payée, cependant comme la résistance du m ari, ou des circonstances nées de sa position elle-même, peuvent rendre ce paiement impossible, la loi consent à consi­ dérer comme équipollent les poursuites commencées par la femme avant l’expiration de ce délai, à la seule con­ dition qu’elles n ’aient pas été interrompues,? 1506. — La nécessité d’agir dans la quinzaine, �110 TRAITÉ DU DOL ainsi que le veut l’art. 1444 du Code civil, a été d’abord controversée. On a soutenu que l'art. 872 du Code de procédure civile avait abrogé le premier et l’on faisait résulter cette abrogation de ces termes : Sans que néan­ moins il fût nécessaire d'attendre l'expiration du dé­ lai d’un an. Or de cela que l’exécution peut être faite avant la fin de l’année , il n’en résulte pas , disait-on, qu’elle dût avoir lieu dans tel autre délai déterminé. Il semble au contraire qu’il faut en induire qu’on pourra ne la réaliser qu’après son expiration. Mais le contraire a été depuis universellement admis par la doctrine et la jurisprudence. Cette admission rend toute discussion oiseuse , nous nous contenterons donc de nous en référer aux motifs des arrêts rendus par la Cour de cassation et à l’opinion des auteurs qui ont é~ crit sur le Code de procédure.' Ainsi l’exécution par le paiement réel, ou parle com­ mencement des poursuites, doit avoir lieu dans la quin­ zaine du jugement, ce délai court du jour de la pronon­ ciation. Il est visible que si on l’avait fait dépendre de la signification , la femme pourrait le prolonger à son gré, en retardant cette signification tant qu’elle le juge­ rait utile à ses intérêts et à ceux de son mari. On retom­ bait donc dans l’inconvénient que la prompte exécution a pour objet de prévenir. 1 5 0 7 . — Par une conséquence de cette règle, on a i V. Chauveau, sur Carré, art. 872. �ET DE LA FRAUDE. \\\ exigé que l’exécution , même volontaire , fût constatée par acte authentique. Cependant cet acte pourrait être utilement remplacé par tout autre acte ayant date cer­ taine. Le but de la loi étant d’enlever toute incertitude sur le moment de l’exécution , toute chance de fraude dans la date , est aussi bien rempli par le second que par le premier. 1 5 0 8 . — Si l’exécution consiste dans le paiement, elle n’est valable que par un paiement réel et intégral. Comme la loi ne pouvait d’ailleurs vouloir l’impossible, elle considère comme paiement intégral celui qui, quoi­ que partiel, absorberait toutes les ressources du mari. Or, on ne considère comme tel que celui qui se réalise jusqu'à concurrence des biens du mari, sans distinction de meubles ou d’immeubles. A insi, la femme qui , sa­ chant que le mari possède des immeubles, aurait négli­ gé de se faire payer, et se serait contentée de la cession de tout le mobilier, ne serait pas censée s’être conformée au vœu de la lo i, si ce mobilier n ’éteignait pas l'inté­ gralité de sa créance. Le jugement de séparation serait nul pour défaut d’exécution.* 1 5 0 9 . — A défaut de paiement ré e l, l’exécution doit être poursuivie contre le mari, et la poursuite com­ mencée dans le délai de quinzaine doit être poursuivie sans interruption. Ainsi, il a été décidé que l’exécution i Colmar, 30 novembre 1838. �112 TRAITÉ nu DOL volontaire ou forcée commencée régulièrement, puis renvoyée d’un commun accord à une époque ultérieure, devait être considérée comme nulle et motiver consé­ quemment l’annulation du jugement. Au reste, il n ’entre pas dans notre matière de recher­ cher quels sont les actes constituant l’exécution, c’est là d’ailleurs une question que la loi confère à l’arbitrage souverain du juge. Tout ce que nous répéterons, c’est que cette exécution doit être accomplie ou tout au moins commencée dans la quinzaine, et que ce délai est tel­ lement rigoureux que l’exécution , donnée le seizième jour, entraînerait la nullité du jugement.' 1510. —• Cette règle ne comporte qu’une seule ex­ ception , à savoir : lorsque la femme a été empêchée d’agir par des obstacles de force majeure, indépendants de sa volonté. Cette circonstance est laissée à l’apprécia­ tion des juges, mais elle serait facilement admise, s i , après le jugement, le mari avait été déclaré en état de faillite. Il est évident que dans celte hypothèse le paie­ ment réel est impossible, qu’on ne peut en exiger au­ cun, si ce n’est aux conditions et aux formes voulues; que les poursuites contre les syndics n’aboutiraient à aucun résultat utile. Il serait donc frustatoire d’imposer à la femme l’obligation d’en réaliser aucune. D’ailleurs, la crainte de la fraude, que l’exécution a pour but de 1 Rouen, 27 avril '1816 ; — Cass., 11 juin 1818; — Toullier, t. xii, �ET DE LA FRAUDE. 113 rendre impossible, ne peut plus exister, dès qu’il y a faillite déclarée. En conséquence, la remise de ses titres, faite par la femme entre les mains des syndics, consti­ tuerait une exécution valable. 1 5 1 1 . — Le jugement, précédé et suivi des forma­ lités que nous venons de rappeler, est parfaitement ré­ gulier, il devient définitif entre époux, dès qu’il a été légalement exécuté, mais il ne l’est pas encore contre les tiers. L’art. 1147 du Code civil pose en principe que les créanciers ont la faculté de l’attaquer encore et de le faire réformer, s’il a été rendu en fraude de leurs droits. Cette action a été depuis limitée à la durée d’un an par l’art. 873 du Code de procédure civile. 1 5 1 2 . — L’expiration de l’année rendrait donc le jugement inattaquable , à une condition cependant, à savoir : en ta n t, ainsi que le prescrit l’art. 873 luimême, que toutes les formalités exigées par les art. pré­ cédents ont été remplies. L’attaque en nullité du juge­ ment, pour violation de ces formalités, est donc laissée en dehors de la prescription annale. Cette conséquence, signalée par Merlin, a été admise en doctrine et en ju­ risprudence.1 Ainsi l’action en nullité, pour défaut de publicité de la demande ou du jugement, celle fondée sur l’absence d’exécution dans la quinzaine, ne se prescrit pas par le 1 Chauveau, sur Carré, art. 875, quest. 2958. �114 TRAITÉ DU DDL silence gardé plus d’un an. Mais elle se modifie dans l’application qui en serait poursuivie par les créanciers postérieurs. 11 convient, par rapport à ceux-ci, de dis­ tinguer la nullité fondée sur le défaut de publicité de celle résultant d’une exécution tardive. Ils peuvent exciper de la première par deux raisons : d’abord, parce que le défaut de publicité de la demande les a empêchés de connaître le projet de séparation ; le défaut de publicité du jugement a pu leur faire croire qu’après avoir été tentée, cette séparation a été aban­ donnée. Dans l’un comme dans l’autre cas, l’erreur, dans laquelle ils ont pu être de bonne foi, leur a causé un préjudice, car elle a été la cause unique du traité qu’ils n’auraient pas consenti s’ils eussent connu la sé­ paration. On doit donc les en relever en leur permettant de demander la nullité de la demande ou du jugement. La seconde raison est que le mari lui-même étant re­ cevable à exciper du défaut de publicité, ses créanciers, exerçant ses droits aux termes de l’art. 1166, peuvent, sans contredit, agir dans ce sens comme il aurait pu le faire lui-même. 1515. Mais les créanciers postérieurs ne peuvent se prévaloir de la nullité fondée sur l’exécution tardive du jugement de séparation, que si cette exécution ne s’est elle-même réalisée que postérieurement à leurs créances. Dans ce cas, cette exécution constituerait une atteinte à leurs droits et ils seraient fondés à en deman­ der la nullité comme faite en fraude de ces droits. Mais �ET DE LA FRAUDE. 115 ils ne pourraient prétendre qu’il en fut ainsi, si l’exé­ cution, quoique tardive, avait cependant précédé le traité par suite duquel ils sont devenus créanciers. Comment pourraient-ils soutenir que leur débiteur a agi pour nuire sciemment à des droits qui n’existaient même pas ? Ils ne pourraient donc attaquer l’exécution que comme ayant-cause de leur débiteur et qu’en tant que celui-ci serait recevable à le faire. Or le mari, qui a tardivement exécuté, ne peut revenir contre son propre fait, ni se faire relever de sa faute. 1 5 1 4 . — Le rapprochement des art. 1447 du Code civil et 873 du Code de procédure civile a fait naître une difficulté sérieuse. Le premier permet d’attaquer la séparation faite en fraude des droits des tiers, l’art. 873 admet la tierce-opposition , par cela seul qu’il y a eu séparation de biens, et en limite la durée. Le délai d’un an est-il applicable seulement à ce droit ? S’étend-il en outre à celui de fraude , alors même que la découverte de celle-ci n’aurait eu lieu qu’après son expiration ? MM. Pigeau et Favard de Langlade enseignent l’affir­ mative. Ils soutiennent que le délai de l’art. 873 est fa­ tal et s’applique à tous les cas'. Mais le contraire est professé par MM. Demiau Crousilhacet Chauveau. Ceuxci pensent que la fraude faisant exception à tous les principes, l’action des créanciers pour sa répression doit 1 T. il, p. 576 ; — t. v, p. 406, n° 42. �116 TRAITÉ DU DOL durer dix ans, suivant le premier ; trente a n s , d’après le second.' Nous résoudrons à notre tour la difficulté par une distinction entre la séparation en principe, et les consé­ quences qu’elle est dans le cas d’entraîner. En principe, la séparation de biens doit être pronon­ cée, dès que l’insolvabilité du mari met en péril les droits de la femme. En pareille occurrence donc , la fraude consistera dans les moyens pris pour simuler cette in­ solvabilité; pour rendre ce péril apparent, sinon réel. Or , une fraude de cette nature est dans le cas d’être bientôt découverte , surtout lorsque les créanciers sont nécessairement mis sur la voie par les communications qu’ils peuvent exiger en vertu de l’art. 871 du Code de procédure civile. Dans tous les cas , le législateur a pensé qu’un déla d’un an suffirait pour cette découverte, et s’il a fixé un terme aussi court, c’est que la séparation modifiant l’é­ tat des époux et les droits d’administration du m a ri, il importait de ne pas laisser ses effets indéfiniment en suspens. Nous estimons donc qu’après l’expiration de l’année, sans que le jugement ait été attaqué , la séparation est définitivement acquise en principe. Il n’appartient plus à personne de la faire révoquer, même sous prétexte de fraude ultérieurement découverte. Il y a eu négligence à 1 P. 547, sur Carré, art. 873, quest. 2959 �ET DE LA FRAUDE. 117 ne pas la découvrir plus tôt. Elle est désormais irrévo­ cable. Mais il n’en est pas de même quant à ses conséquen­ ces. La plus immédiate est sans contredit la liquidation dans l’exécution de laquelle pourront se réaliser les frau­ des les plus préjudiciables aux créanciers. Ces fraudes, résultant d’actes préparés peut-être de longue main, ne seront pas toujours faciles à découvrir, et on ne parvien­ dra à en démontrer l’existence que par le bénéfice du temps et à l’aide d’événements imprévus. En conséquence , assigner à cette décduverte le sim­ ple délai d’un an , c’était la restreindre dans un cadre évidemment trop étroit; encourager et favoriser la frau­ de; consacrer une convention inique pat laquelle, sous prétexte d’acquitter une dette, le mari donne réellement une portion de son patrimoine au préjudice et en fraude des droits de ses créanciers ; c’é tait, en un m o t, faire courir une prescription contre ceux que le dol a mis dans l’impossibilité d’agir , et consacrer l’extinction de l’action avant qu’elle ait pu être exercée. Un pareil ré­ sultat a -t-il pu entrer dans les prévisions du législateur? Pourrait-on le concilier avec tant et de si minutieuses précautions pour prévenir la fraude ? L’évidence du contraire a fait admettre par tout le monde la distinction que nous indiquons. On a compris qu’autre chose était la séparation, autre chose la liqui­ dation, qu’on pouvait, qu’on devait même les considé­ rer distinctement au point de vue de la prescription. Toutefois, on a en même temps soumis l’application de �118 TRAITÉ DU DOL cette règle à la manière dont la liquidation a été pro­ noncée. Le délai de l’art. 873, a-t-on d it, sera appli­ cable à la liquidation, si le jugement statuant sur la sé­ paration statue en même temps sur la liquidation,celleci n’est plus dans ce cas que l’accessoire de l’autre, et le principal devenu inattaquable , l’accessoire ne pour­ rait plus l’être. Mais le contraire doit être admis si la liquidation n’a été prononcée que par un jugement pos­ térieur et distinctif. Ce qui doit le faire décider ainsi, c’est la publicité que la liquidation acquiert dans le pre­ mier cas par la publication du jugement de séparation. Nous n’admettons pas un pareil système, car il est dénué de tout fondement juridique. Si la liquidation n’est qu’un accessoire lié au sort du principal, il importe peu qu’il y ait été statué par le même jugement ou par un jugement distinct. L’existence de ce dernier ne peut lui faire perdre ce caractère. Un fait est nécessairement in ­ dépendant du mode de sa constatation. Il existe ou il n ’existe pas; conséquemment si la liquidation n’est qu’un accessoire de la séparation dans le cas d’un seul juge­ ment, il le demeure forcément dans celui de deux juge­ ments. En fait et en droit, la liquidation est la conséquence immédiate, et non l’accessoire de la séparation. Le droit d’attaquer l’une ou l’autre reste distinct et obéit à des principes différents. On doit donc le distinguer sans cesse et dans tous les cas. Quant à l’argument tiré de la publicité du jugement de séparation , nous n’avons à faire remarquer que cette circonstance , à savoir : que �ET DE LA FRAUDE. 119 cette publicité ne concerne que la séparation en ellemême ; que c’est à son occasion qu’elle est exclusivement prescrite; que dès lors les créanciers ne peuvent être obligés d’y voir autre chose. Nous n’admettons pas non plus qu’on puisse soumet­ tre à l’art. 1304 la prescription de l’action en révocation de la liquidation comme faite en fraude des droits des créanciers. Cet article ne régit que la nullité ou la res­ cision des conventions ; il ne peut donc s’appliquer à la rétractation d’un jugement. La demande de celle-ci reste soumise , quant à sa durée, au droit commun en matière d’action , et ce droit commun n’est pas autre chose que la prescription trentenaire. Ainsi, il y a deux choses parfaitement distinctes dans la poursuite en séparation : la séparation elle-même, la liquidation. L’une et l’autre pouvant recéler la fraude, le droit des créanciers à se pourvoir contre chacune d’el­ les ne saurait être contesté. Le droit est distinct, car il s’agit d’un fait différent, la fraude faite dans la liqui­ dation n’étant pas de la même nature que celle ayant présidé à la séparation. Dans un intérêt public,en quel­ que sorte, la faculté d’attaquer la séparation a été limi­ tée à la durée d’un an. Rien de pareil ne militant pour la liquidation, l’action pour la faire révoquer dure trente ans. C’est au reste dans ce sens que la Cour de cassation s’est enfin prononcée. Par arrêt du 4 décembre 1815, elle avait consacré le système que nous combattons, mais la résistance que ce système rencontrait dans la plupart 9 �120 TRAITÉ DU DOL des Cours' l’a fait proscrire par la Cour suprême Voici dans quels termes elle a, le 11 novembre 1835 , sanc­ tionné celui que nous venons d’indiquer : « Considérant que l’action en séparation de biens et l’action en liquidation des reprises de la femme sont es­ sentiellement distinctes ; que si elles peuvent être for­ mées et jugées simultanément à raison de leur connexi­ té, elles ne cessent pas d’être différentes par leur nature et leur objet ; que la demande en séparation a pour ob­ jet de modifier l’état des époux et les droits d’adminis­ tration appartenant au mari, il importe de ne pas pro­ longer l’incertitude sur cette demande , et de fixer un bref délai dans lequel les créanciers du mari sont tenus d’attaquer le jugement qui a prononcé la séparation ; que tel est le motif qui a déterminé la disposition ex­ ceptionnelle insérée dans l’art. 873 du Code de procé­ dure civile; » Considérant que ce motif ne peut être allégué à la liquidation des reprises de la femme, qu’elle soit opérée par le jugement même de séparation ou par un juge­ ment séparé; que dans les deux hypothèses, la disposi­ tion qui statue sur la liquidation est de la même nature et soumise au droit commun ; » Que le principe général accorde aux créanciers le délai de trente ans pour former tierce-opposition aux jugements qui préjudicient à leurs droits ; que l’excep­ tion à cette règle, admise par l’art. 873, est limitée à la J V.’Palloz, Dicl. gèn. sép. de biens. �ET DE LA FRAUDE. séparation de biens ; qu’aucune disposition n’a dérogé à ce principe à l’égard des condamnations prononcées par le jugement de séparation ; » Qu’il résulte des art. 865 et suivants du Code de procédure civile, \ 444 et 1445 du Code civil combinés, que les formalités prescrites par leurs dispositions ont pour objet et pour résultat de donner de la publicité à la séparation, mais n’en donnent pas à la liquidation ; qu’on ne pourrait appliquer le délai d’un an aux con­ damnations prononcées par le jugement, sans exposer les créanciers du mari à perdre leur droit de tierce-op­ position avant d’avoir pu l’exercer.1 » 1515. — En résumé, la loi, désireuse d’assurer la conservation des droits des créanciers et d’empêcher, en ce qui les concerne , les effets d’une séparation fraudu­ leuse, leur confère la faculté : 1° De poursuivre la nullité du jugement pour défaut de publicité de la demande ou du jugement lui-même, ou pour violation des formes prescrites à l’une et à l’au­ tre. Quelle que soit la cause de nullité, l’effet en résul­ tant est de frapper non seulement le jugement, mais en­ core la procédure qui a été suivie, de telle sorte que la demande en séparation ultérieurement formée devrait nécessairement être instruite aux formes de droit. La faculté de faire prononcer la nullité du jugement ne se prescrit que par trente ans ; 1 D. P-, 35, 1, 441 ; — V. 36, 1, 98; — Zacchariæ, t. m, p. 474 �m TRAITÉ DU DOT 2° De former tierce-opposition contre le jugement de séparation régulièrement poursuivi , obtenu et exécuté. La séparation de biens étant toujours préjudiciable aux créanciers par la division d’intérêts qu’elle crée entre le mari et la femme , il est juste de leur reconnaître le droit d’en contester l’opportunité et la nécessité. L’exer­ cice de ce droit doit être réalisé dans l’année du juge­ ment, sous peine d’en être définitivement déchu ; 3° Enfin, de demander la révocation de la liquida­ tion, comme faite en fraude de leurs droits. Il importe peu que cette liquidation ait été prononcée par le juge­ ment de séparation ou par un jugement distinct et sé­ paré, il suffit qu’elle soit frauduleuse, injuste et men­ songère pour qu’elle puisse être attaquée. L’action des créanciers n ’est éteinte que par la prescription de trente ans. 1516. — Nous avons déjà dit que, relativement au mari et à ses créanciers, l’effet de la séparation , quelle que soit l’époque de la prononciation , remonte au jour de la demande. Cet effet rétroactif est applicable aux tiers qui, dans l’intervalle de l’une à l’autre, ont traité avec le mari ? Une grande controverse s’est élevée sur ce point, et la doctrine est fort divisée. Pigea" enseigne la négative. Il pense qu’on ne saurait recourir contre les tiers de bonne foi, qu’on ne pourrait soumettre à subir l’effet rétroac­ tif de l’art. 1445 du Code civil qu’en tant qu’on prou­ verait leur collusion et leur fraude." 1 T. il, pag. 844 �ET DE LA FRAUDE. m D’autres auteurs veulent au contraire que cet effet at­ teigne les tiers, indépendamment de leur bonne ou mau­ vaise foi, et par cela seul qu’ils ont traité avec le mari durant l’instance en séparation. Lex non dislinguit, di­ sent les annotateurs de Zacchariæ'. La généralité des termes du second alinéa de l’art. 1445 est d’autant plus décisive que l’ensemble de cet article ne peut laisser au­ cun doute sur le véritable esprit de la loi. En effet, a près avoir prescrit, dans l’intérêt des tiers, les formali­ tés nécessaires pour donner la plus grande publicité aux. séparations de bietis, le législateur s’est hâté de poser, dans un second alinéa, le principe de la rétroactivité des jugements de séparation, comme s’il avait craint qu’on n’induisit de sa première disposition la fausse consé­ quence que l’effet de pareils jugements est retardé, à l’é­ gard des tie rs, jusqu’après l’accomplissement des for­ malités mentionnées dans cette disposition. D’ailleurs les art. 866 et 869 du Code de procédure civile suppo­ sent bien évidemment le principe dont s’agit, puisque la publication qu’ils prescrivent ne peut avoir d’autre ob­ jet que de mettre les tiers en position de se prémunir contre les effets de la rétroactivité du jugement qui pro­ noncera la séparation de biens. Enfin, il faut bien le re­ connaître, sans cette rétroactivité, il dépendrait du mari de rendre absolument inefficace ou illusoire le remède de la séparation. 1 T. m , pag. 478, note 34 ; — Conf. Toullier, tom. xm, n°s 101 et suiv.; — Dalloz àiné. tom. x, pag 245, n° 47. �m TRAITÉ DU DOL Le défaut de cette opinion est d’être absolue, et de se placer ainsi en contradiction avec un principe aussi cer­ tain qu’incontestable. Pendant procès, le mari conserve l’administration, même des biens personnels de la fem­ me. Or comment concilier ce droit d’administrer avec la nullité complète, à l’égard des tiers eux-mêmes, de tous les actes que cette administration nécessitera ? Il est vrai que cette administration peut devenir , de la part du mari, la source de graves abus, mais le légis­ lateur a entrevu cette éventualité et s’est bien gardé de laisser la femme dans l’impossibilité de les prévenir. C’est précisément contre cette éventualité que l’art. 869 a été édicté. Ainsi la femme pourra saisir-arrêter les sommes dues au mari, les fermages de ses biens person­ nels, les récoltes pendantes, faire enfin apposer les scel­ lés sur le mobilier de la communauté. A quoi bon tou­ tes ces mesures conservatoires , si la demande en sépa­ ration conserve par elle-même les droits de la femme, à tel point que tout ce que le mari fera après la publica­ tion restera frappé de nullité même à l’égard des tiers de bonne foi ? Si telle avait été la pensée du législateur , il y avait un moyen fort simple de la réaliser, c’était de suspen­ dre le droit du mari pendant la litispendance. Ce moyen eût été également plus économique pour les époux et plus juste envers les tiers, dont les intérêts auraient été ainsi sauvegardés. Mais laisser l’administration au ma­ ri , et puis annuler tous ses actes , c’est sacrifier ceuxci et leur préférer ceux de la femme , c’est accorder le �ET DE LA FRAUDE. 125 principe en en prohibant les conséquences. Il n’est pas possible d’admettre que le législateur ait voulu l’une et l’autre. En conséquence, et sauf l’obstacle que la femme peut y apporter par la réalisation des mesures conservatoi­ res autorisées par l’art. 869, le mari, continuant après la demande d’administrer les biens , les oblige valable­ ment vis-à-vis des tiers. Est-ce à dire cependant qu’il pourra profiter de cette administration et multiplier la fraude impunément ? Non évidemment, car si la sépa­ ration de biens ne fait pas cesser l’administration du mari, elle ne cesse pas de la modifier profondément. A partir de la publication de la demande , pour les tiers eux-mêmes , ce droit n ’est plus en quelque sorte que provisoire, ne se réalise plus que pour les actes urgents, indispensables à la conservation ou à la gestion ordinai­ re des biens, rien ne les empêche donc de traiter dans ces limites, mais la fraude serait plus ou moins présu­ mée contre eux , selon que l’acte qu’ils ont contracté s’éloignerait plus ou moins de ce caractère. 1 5 17. — Nous croyons donc que la solution de no­ tre question doit obéir à une distinction inévitable. Ainsi le mari continuant d’administrer la communauté, il im­ porte, dans l’intérêt même de la femme, qu’il puisse faire tout ce qui est indispensable pour prévenir un dé­ périssement ou des non valeurs. Il pourra donc, comme il l’a toujours fait, recueillir et vendre les récoltes, con­ tinuer les baux à renouveler, retirer les capitaux échus. �126 TRAITÉ DU DDL D’ailleurs, on doit d’autant mieux le décider ainsi que, par cela seul que le mari est obéré, il y a certitude que la femme renoncera à la commuuauté, et que dès lors tout obstacle à l’administration aurait été en pure per­ te. A quoi bon, dès lors, un système tendant à gendre cette administration impossible ? A quoi bon encore, di­ rons nous, même dans l’hypothèse d’une acceptation, lorsque la femme a le droit de saisir-gager les fruits, d’arrêter les capitaux aux mains des débiteurs, de pro­ voquer l’apposition des scellés sur le mobilier commun? En conséquence les tiers qui, postérieurement à la de­ mande en séparation , mais en l’absence de tout acte conservatoire de la part de la femme, ont traité avec le mari dans les limites de son administration, ne peuvent être recherchés que s’ils ont agi de mauvaise foi ; que si l’acte qu’ils ont souscrit a été fait sciemment par eux en fraude des droits de la femme. Leur bonne foi rend cet acte inattaquable, car la femme, en s’abstenant de prendre les mesures conservatoires qu’elle peut requé­ rir, aurait tendu un piège dont les tiers ne peuvent être les victimes. Sans doute la publicité de la demande en séparation de biens les avertit du danger menaçant l’ad­ ministration du mari. Mais ils savent également que pendant procès cette administration se continue; ils sa­ vent aussi que la femme a la faculté de conjurer les pé­ rils auxquels elle est exposée: et si celle - ci s’est tue, pourquoi exigerait - on de leur part une susceptibilité plus ombrageuse que celle de la partie la plus directe­ ment intéressée? Us ont donc pu , en cet état, traiter �ET DE LA FRAUDE. 127 légalement avec le mari, et ils ne doivent être recherchés que s’ils ont sciemment fraudé les droits de la femme. Il n’en serait pas de même pour les actes d’aliénation résultant soit d’obligations, soit de ventes contractées par le mari. Ces actes ne sont plus de pure administra­ tion, et la femme ne pouvait prendre aucune mesure propre à les prévenir ou à les empêcher. Dès lors aussi la publicité donnée à la demande en séparation doit être considérée comme suffisante pour empêcher les tiers de consentir de pareils actes. Celui-là donc qui malgré cet avertissement, qui, malgré la certitude de la modi­ fication qu’a subi le droit ordinaire du mari, lui a prêté de l’argent ou a acquis de lui un objet mobilier ou im­ mobilier, ne peut se soustraire à l’effet rétroactif de l’ar­ ticle 1445. Une pareille conduite fait présumer la fraude et légitime l’application de la peine à laquelle le tiers s’est bien volontairement exposé. Cette présomption de fraude est au surplus avouée par la raison et le bon sens. Un emprunt, une vente doit paraître extraordinaire dès l’instant qu’il existe une demande en séparation régulièrement publiée. On ne prête pas, on n’achète pas de celui qu’on sait devoir être bientôt dépouillé de la propriété des choses qu’il affecte ou qu'il aliène. Le tiers qui agit autrement ne peut y être déterminé que par l’intention de faire une bonne af­ faire et de s’approprier les avantages que la position du mari lui commandera d’offrir ou d’accepter. Cette pensée, si d’ailleurs le profit espéré s’est réalisé, est ex­ clusive de bonne foi. N’y e û t- il d’ailleurs qu’impru- �128 TRAITÉ DU DOL dence, que le tiers ne pourrait se plaindre de ce qu’on lui en fit supporter les conséquences, volenti non fit in ­ ju ria . Or telle est la position de celui qui prête ou achète après avoir été mis à même de connaître l’exis­ tence de la demande en séparation de biens. Vainement prétendrait-il l’avoir ignorée. La publicité prescrite par la loi, et régulièrement accomplie, ne per­ mettrait pas d’accueillir une pareille excuse. Ce qu’il a pu personnellement ignorer, des renseignements que la loi prescrit de prendre pour s’assurer de la condition de celui avec qui on va traiter le lui auraient appris. S’il a manqué à ce devoir, il a commis une faute. Or on ne saurait excuser une imprudence par une imprudence plus grande encore. Ce que nous disons de la communauté s’applique, par une supériorité de raisons incontestables, aux biens personnels de la femme dont le mari a l’administra­ tion. Pour ceux-ci , il ne s’aurait s’agir d’une aliéna­ tion ou d’une affectation par hypothèque, l’une ou l’au ­ tre ne pouvant valablement s’accomplir sans le concours ou le consentement de la femme , à moins que le con­ trat de mariage n’ait stipulé le contraire. Si la faculté de vendre ou d’engager sans le consentement de la fem­ me avait été concédé au m a ri, son exercice serait de plein droit suspendu par la demande en séparation. Le tiers qui, malgré la publicité de celte demande , aurait traité avec le mari, serait donc régi, quant à la validité de l’acte, par les règles que nous venons de tracer. Allais, comme les biens de la communauté, les biens �ET DE LA FRAUDE. 429 personnels de la femme doivent être administrés pen­ dant la litispendance , et cette administration ne cesse pas d’être dévolue au mari. Conséquemment , tout ce que les tiers feront avec lui dans les limites d’une ad­ ministration intelligente et sage, sera de plein droit ex­ écutoire pour la femme elle-même. C’est surtout à l’endroit de ces biens que l’adminis­ tration du m a ri, pendant procès , doit se réduire aux mesures que le présent rend indispensable, et ne jamais engager l’avenir. Ainsi qu’un b a il, venant à expirer, soit continué par la tacite réconduction, c’est ce qu’exi­ ge l’intérêt de la femme ; mais que le m a ri, malgré la litispendance, consente un bail pour un terme beaucoup plus long, pour neuf ans surtout, c’est ce que nous ne pourrions admettre. Nous consacrerions donc, en faveur de la femme, la faculté d’en faire prononcer la résilia­ tion. Le tiers, ayant accepté un pareil bail , ne saurait exciper d’une bonne foi que la publicité de la demande en séparation ne permettrait pas d’accueillir. Il suffirait donc qu’il se fût prêté au fait que le mari accomplissait sans nécessité réelle , et que ce fait causât un préjudice à la femme , pour qu’il fût considéré comme complice de la fraude , et privé du bénéfice qu’il s’en était pro­ mis. Ainsi encore , et quelle que fût la durée du b a il, le tiers q u i, malgré la publication de la demande en sé­ paration, aurait consenti des anticipations au mari, ne pourrait exciper contre la femme des paiements qu’il prétendrait avoir fait, alors même que celle-ci consenti- �130 TRAITÉ DU DOL rait à exécuter le bail. Le m a ri, en exigeant un paie­ ment non exigible, ne fait plus un acte d’administra­ tion, alors surtout qu’il est à la veille de perdre cette administration elle - même , il commet une véritable fraude contre les droits de la femme qui, vu son état d’insolvabilité, ne pourra se faire rembourser ce qui, depuis la demande en séparation, lui appartenait exclu­ sivement. D’autre part, le tiers, connaissant cette demande, ne pouvait ignorer l’effet que le jugement devait produire. En consentant une anticipation, il a contribué à rendre cet effet impossible et occasionné ainsi un préjudice à la femme ; il est donc tenu de le réparer en faisant compte des loyers, à partir du jour de la demande, sauf son recours contre le mari. En dernière analyse, l’administration du mari, ne cessant pas par la demande en séparation de biens, doit pouvoir s’exercer, ce qui ne serait pas si les tiers, ayant traité de bonne foi avec lui, dans les limites de celte administration, pouvaient être recherchés et voir leurs conventions annulées. Mais il est juste d’exiger qu’à partir de la demande le droit du mari’ se restreigne aux actes de gestion purs et simples, de nature à satis­ faire aux besoins du moment présent, sans gréver inu­ tilement et abusivement l’avenir. Tout ce qui s’écarte­ rait de ce caractère devrait être et serait suspect. A l’é­ gard du mari, car on supposerait facilement que, pro­ fitant des derniers moments de son administration, il a voulu se créer des ressources illégitimes au détriment �ET DE LA FRAUDE. 131 de sa femme; à l’égard des tiers, parce que la publicité de la demande les avertit suffisamment de la véritable position du mari ; s’ils se prêtent cependant aux actes de dissipation que celui-là accomplit, c’est qu’ils y trou­ vent eux-mêmes un intérêt quelconque. Cette présomp­ tion, naissant de l’acte lui-même, est légalement admi­ se, et comme elle exclut toute idée de bonne foi, sa con­ séquence doit être l’annulation de l’acte attaqué. 1 5 1 8 . — La dissolution du mariage, p a rla mort d’un des époux, offre pareillement de nombreuses oc­ casions de fraude contre les héritiers ou les créanciers du défunt, contre les créanciers du survivant. 1 5 1 9 . —- La plus redoutable de ces fraudes est, sans contredit, les détournements opérés par l’époux survivant. Ces actes, ayant pour objet la spoliation de la succession, sont dans le cas d’occasionner aux créan­ ciers et aux héritiers du défunt, un grave préjudice. Ils sont, par rapport à leur auteur , essentiellement frau­ duleux, car ils entraînent non seulement un dommage certain , mais encore, et de plein droit, l’intention de nuire. 1 520. — La spoliation de la succession est possi­ ble , quel que soit le régime sous lequel ont vécu les époux, elle constitue, sous celui de la communauté, le recélé prévu par l’art. 1477. Les soustractions, que la femme dotale ou non com­ mune opérerait dans la succession de son mari, ne pour- �132 TRAITÉ DU DUL raient être punies des peines du recélé. Mais comme, efn définitive, elles ne sont pas moins dommageables que celui-ci, les héritiers ou les créanciers ont une ac­ tion en repression pour obtenir soit la restitution des effets détournés, soit une indemnité pécuniaire, suffi­ sante pour couvrir intégralement le préjudice qu’ils sont dans le cas d’en éprouver. 1521. — La femme commune en biens a le droit de renoncer à la communauté. L’art. 1453 frappe de nullité toute convention dérogeant à cette faculté d’or­ dre public, ou par laquelle la femme s’en interdirait l’exercice. Par l’effet de cette renonciation, la femme est libérée de toutes les dettes grevant la communauté, elle a de plus le droit de reprendre les linges et hardes à son usage ; les immeubles lui appartenant lorsqu’ils existent en nature, ou l’immeuble acquis en remploi; le prix de ses immeubles aliénés , dont le remploi n’a pas été fait et accepté conformément à la loi ; enfin toutes les indemnités qui peuvent lui être dues par la communauté. C’est là, il faut en convenir, un droit d’un immense avantage pour la femme. Elle y trouve le moyen de ne pas contribuer au paiement de sommes consommées par la communauté et dont elle a conséquemment profité en partie. La loi n’a pas cependant hésité à le consa­ crer, eu égard à la position de la femme, forcée de su­ bir l’administration du mari. C elui-ci étant le maître absolu de la communauté, il fallait dit M. de Mallevil- �ET DE LA FRAUDE 133 le, donner à la femme la faculté de s’en délier pour qu’elle ne fût pas exposée à perdre son bien, par suite de conventions qu’elle n ’a pas pu empêcher. De là, la faculté de renoncer et les effets qui s’y rattachent. A ce droit, le législateur en a ajouté un autre non moins utile. Alors même que la femme accepterait, elle n’est, aux termes de l’art. 1483, obligée aux dettes que jusqu’à concurrence de son émolument, c’est-à-dire que sa part dans la communauté pourra bien être absorbée, mais qu’elle ne sera jamais obligée au delà et sur ses propres biens. Ces dérogations au droit commun ont un caractère spécial qu’il ne faut pas oublier. Le législateur a en­ tendu protéger la femme contre les abus que sa posi­ tion, dans la communauté, faisait craindre. Il n ’a pas voulu lui conférer un avantage, quoi qu’il arrivât. Le droit des créanciers, celui des héritiers, est aussi sacré que le sien, on ne pouvait donc le modifier qu’à de cer­ taines conditions. 1522. — La première et la plus essentielle est que la femme, qui renonce, ne puisse rien retenir des bieps de la communauté. Cette condition serait violée si, avant la renonciation, elle s’était emparée d’une part quel­ conque de ces mêmes biens ; si elle tentait de les sous­ traire à la connaissance des héritiers du mari ou des créanciers; en un mot, si elle recélait ou détournait les effets appartenant à la communauté. Dès lors, la femme ne saurait revendiquer un privi- �134 TRAITÉ DU DOL lége dont sa propre fraude l’a rendue indigne, sa con­ duite a donc justement préoccupé le législateur qui en déduit les conséquences suivantes : En premier lieu, la femme est déchue de la faculté de renoncer, le recélé, par elle commis, est considéré comme une acceptation formelle. L’acceptation en ef­ fet n’a pas toujours besoin d’être expresse. Les art. 1454 et 1455 la font résulter de l’immixtion de la femme dans les biens de la communauté, ou seulement de ce qu’elle a pris dans un acte la qualité de commune. Com­ ment donc ne pas attacher au recélé les effets de l’une ou de l’autre ; En deuxième lieu, elle perd le privilège de ne pas être tenue par son acceptation au delà de la portion qu’elle prend dans la communauté. La loi a mis à cet effet une condition essentielle, à savoir : que préalable­ ment il ait "été fait un bon et fidèle inventaire. On ne pourrait évidemment reconnaître ce caractère à celui qui ne ferait aucune mention des effets recélés ou dé­ tournés ; En troisième lieu enfin, elle est privée dans le partage de la communauté de la part qui lui serait revenue dans les valeurs recélées. Elle supporte ainsi le préjudice qu’elle a voulu occasionner à autrui, c’est là une juste, une équitable réparation. J 52 3 . — Le recélé commis par le mari ou ses hé­ ritiers ferait encourir à son auteur la peine portée par l’art. 1477. Il est évident, en effet, que le recélé ne perd �KT DE LA FRAUDE. 135 aucun de ses caractères, quel que soit celui qui l’exé­ cute , dès lors il doit produire contre tous des effets analogues. 1524. — La loi, qui a formellement édicté ces ef­ fets, entend-elle borner là les conséquences du recélé ? S’oppose-t-elle à ce qu’on accorde en outre une alloca­ tion de dommages-intérêts ? Ces questions nous parais­ sent devoir être négativement résolues. La réparation du préjudice causé par le recélé pourrait demeurer im­ parfaite, si elle se bornait à la restitution des objets pour lesquels il a été possible de fournir la preuve. Mais d’autres peuvent aussi avoir été soustraits, et des indi­ ces graves, quoique insuffisants pour déterminer une preuve, peuvent exister à la charge de celui contre qui une preuve partielle est déjà faite. Or qu’on ne puisse en cet état et sur ces indices prononcer une condamna­ tion en restitution, on le comprend, mais comme il importe que le préjudice soit intégralement réparé, comme il ne serait pas juste de rendre les plaignants victimes des précautions prises pour les tromper , ou de l’ignorance dans laquelle ils peuvent être de la vé­ ritable consistance des biens de la communauté, on doit reconnaître aux juges la latitude de compenser, par une allocation pécuniaire , le dommage réellement dé­ montré. Le recélé, se réalisant sous l’inviolabilité du domicile commun, peut avoir laissé des traces plus ou moins difficiles à saisir. Le soupçon contre celui qui est déjà convaincu, les considérations naissant de cette con- �136 TRAITÉ DU DOL viction elle-même le signaleraient assez énergiquement pour qu’on pût prononcer contre lui une condamna­ tion en dommages-intérêts, à titre même de supplément de réparation. Ainsi, et dans le cas où la restitution des objets, qu’on prouverait avoir été soustraits, ne ferait pas disparaître tout le préjudice, les juges peuvent, suivant les circons­ tances, ne pas s’arrêter aux peines édictées par les art. 1460 et 1477, et condamner en outre l’auteur du recélé à une indemnité que leur conscience arbitrerait. 1 5 2 5 . — La femme, devenue commune, pour avoir recélé, subit une peine véritable. La conséquence de celte règle est facile à déduire. La femme, qui aurait renoncé au préjudice de ses intérêts, ne pourrait exciper du recélé qu’elle aurait commis pour être exonérée de sa renonciation et se faire déclarer commune en biens. 1 5 2 6 . — Les héritiers du mari eux-mêmes ne sont pas forcés de demander qu’elle devienne telle; ils ont le droit, après l’avoir convaincue de recélé, de se borner purement et simplement à la contraindre à restitution, et la laisser ainsi sous le poids de sa renonciation. 1 5 2 7 . — Mais, quelle qu’ait été sur ce point la con­ duite des héritiers, elle ne pourrait influer sur le sort des tiers. Pour ces derniers, la femme est commune, par cela seul qu’elle a recélé. Elle est donc tenue aux dettes non seulement à concurrence de son émolument, mais encore ultra vires. Les créanciers ne sauraient, en con �ET DE LA FRAUDE. 137 séquence , être empêchés de poursuivre contre elle le remboursement intégral de leur créance. 1528. — Ce que la fraude de la femme ne peut faire est naturellement attaché à celle du mari ou de ses héritiers. Ainsi la femme ou ses héritiers, qui ont re­ noncé à la communauté, sont recevables à se faire re­ lever des effets de leur renonciation, si le mari ou ses héritiers sont plus lard convaincus de détournement ou de recélé. La faculté de renoncer est un secours donné par la loi à la femme ou à ses héritiers contre une administra­ tion qu’ils ont dû subir. Elle ne peut donc se tourner en sacrifice pour eux ; il importe, dès lors , que son exercice soit réfléchi, que l’appréciation de son oppor­ tunité repose sur des éléments sincères et vrais. Voilà pourquoi la loi exige un bon et loyal inventaire ; voilà pourquoi elle accorde à la femme, comme à ses héri­ tiers, un délai de trois mois pour délibérer. Si le renonçant se trompe sur ce qu’exigent sa con­ venance et ses intérêts, la loi le laisse sous le coup des engagements qu’il contracte. Mais il n’en saurait être ainsi si l’erreur a été inférée par la fraude du mari ou de ses héritiers, fraude dont le résultat devait amener la renonciation, en diminuant l’actif ou en grossissant le passif de la communauté. Le premier but est atteint par le détournement ou par le recélé. Ignorant l’un et l’autre, le renonçant s’est trouvé placé en présence d’une communauté dont l’ac- �138 TRAITÉ DU DO.L ceptation n’était pour lui d’aucun avantage possible. Il a donc renoncé, ce qu’il n’aurait certainement pas fait si la vérité, connue par lui , lui eût permis de juger sainement sa position. La perpétuité d’une renonciation, opérée dans de tel­ les circonstances, n’eût été qu’une iniquité contre son au teu r, qu’un encouragement à la fraude. En effet , plus la communauté se serait trouvée dans un état pros­ père , plus le mari ou ses héritiers auraient eu intérêt à amener une renonciation. Or, comme celle-ci devait être la conséquence d’une apparence contraire, rien n ’aurait été épargné pour la déterminer. En d’autres termes, plus il y aurait eu de ressources, et plus les dé­ tournements se seraient multipliés. D’ailleurs, la fraude ne saurait, dans aucun cas, de­ venir le fondement utile d’une convention quelconque. L’erreur qu’elle inspire vicie le consentement, condition substantielle de tous les contrats. Sa découverte doit donc faire évanouir le titre qu’elle avait su inspirer. 1529. — Pothier met sur la même ligne le recélé et la fausse supposition de créanciers*. Il n’y a , en ef­ fet, entre ces deux actes aucune différence dans les ré­ sultats , car l’un et l’autre se proposent le même objet, à savoir : tromper sur la position réelle de la commu­ nauté. Dans l’un comme dans l’au tre, le mari cherche à s’avantager, car s’il profite réellement des objets sous- 1 Delà Comm., a0 532. �KT DE LA FRAUDE. 139 traits , il ne profitera pas moins des paiements que les créanciers simulés ne recevront que pour les lui trans­ mettre. Le consentement du renonçant, vicié par l’er­ reur sur le recélé, ne le sera pas moins par l’ignorance de la simulation. La nullité , conséquence de la pre­ mière , devra donc nécessairement s’induire de la se­ conde. Ainsi, et de quelque manière que la renonciation se soit produite, la découverte de la fraude du mari ou de ses héritiers en motive la rétractation. Son auteur re­ couvre donc le droit de partager la communauté et de se faire attribuer exclusivement tout ce qu’on a tenté de lui enlever.1 1 550. — L’art. 1464 prévoit une fraude à laquelle la dissolution du mariage peut donner lieu non plus contre les créanciers de la communauté, mais contre les créanciers personnels de la femme; nous voulons parler de la renonciation frauduleuse qu’elle ferait à la com­ munauté. Cette renonciation pourrait être annulée à la demande des créanciers. Tout ce qu’exige le législateur à l’endroit de cette annulation, c’est que la femme ait agi en fraude de ses créanciers. Comment et à quelles conditions ad­ mettra-t-on ce caractère ? 1 5 5 1 , — À notre avis, le fait est ici tout-puissant. 1 V. supra, n°s 901 et suiv �140 TRAITÉ D(J DOL Car justifié que soit l’état prospère de la communauté, la renonciation de la femme n’a plus qu’une significa­ tion possible , le désir et la volonté de frauder ses cré­ anciers, de leur faire perdre les ressources qu’ils devaient rencontrer dans les facultés qui seraient obvenues à leur débitrice dans le partage de la communauté. En effet, le refus de s’enrichir quand on le peut léga­ lement est un fait tellement anormal, tellement extraor­ dinaire, qu’il suppose nécessairement une arrière-pen­ sée , laquelle est parfaitement expliquée par l’existence de créanciers et par l’obligation de les désintéresser.C’est réellement aux créanciers que les nouvelles ressources devaient profiter, c’est donc à eux qu’on a voulu les en­ lever, et cette intention sera d’autant plus frauduleuse, que l’actif de leur débitrice sera plus insuffisant pour leur paiement intégral. Il suffira donc de prouver cette insuffisance et, con­ séquemment , l’existence d’un préjudice , pour que la fraude soit acquise et pour que la renonciation doive être annulée. Ce résultat serait surtout acquis si, compa­ raison faite de l’actif et du passif de la communauté, au­ cun doute ne pouvait naître sur l’avantage que la fem­ me avait à accepter. M. Delvincourt, après avoir enseigné que la fraude est présumée toutes les fois que la femme a renoncé à une communauté évidemment avantageuse, ajoute : « Mais, pour peu que l’état de la communauté présentât quelque doute lors de la renonciation , je ne pense pas qu’elle �ET DE T.A FRAUDE. 141 puisse être annulée, quand même, par l’événement, elle ne se trouverait pas désavantageuse.1 » La seule conséquence possible de cette restriction nous parait devoir être de multiplier les difficultés et de substituer une appréciation arbitraire à celle si simple naissant de la proposition contraire, à savoir : qu’il suf­ fît que la renonciation occasionne un préjudice aux cré­ anciers pour qu’ils puissent la faire annuler. Nous nous rallions donc à celle-ci avec d’autant plus de raison, qu’il ne sera pas difficile de faire naître un doute mo­ mentané sur les résultats d’une liquidation future, qu’on serait donc exposé à consacrer la fraude parce que, par une collusion entre les parties intéressées,on serait par­ venu à en dissimuler l’existence à l’aide d’une autre fraude.’ A insi, les créanciers lésés par la renonciation à la communauté peuvent, par cela seul qu’ils éprouvent un préjudice , en poursuivre l’annulation comme faite en fraude de leurs droits; ils peuvent, de plus , dans tous les cas où la femme serait recevable à se faire relever de sa renonciation, exercer eux-mêmes cette action en vertu de l’art. 1166, notamment dans le cas où la renoncia­ tion de la femme n ’aurait été déterminée que par les dé­ tournements frauduleux du mari ou de ses héritiers. 1 T. il, not. 3, pag. 115. s Dalloz, Communauté, n° 26 ; — Toulliër, tom. xni, n° 202 ; .— Bellot, tom. n, pag. 341 ; — Battur. n° 670 ; — Duranton, tom. xiv, �4421 TRAITÉ DU DOL 1552. — Si la renonciation à la communauté éma­ ne de l’héritier de la femme , ses créanciers personnels au ro n t, contre cette renonciation , tous les droits que nous venons de reconnaître aux créanciers de la femme renonçante. 1555. — Les créanciers de la femme ou de son hé­ ritier peuvent-ils attaquer l’acceptation de la commu­ nauté et en demander l’annulation comme faite en frau­ de de leurs droits ? Il peut se faire, en effet, que l’ac­ ceptation soit préjudiciable aux créanciers, dans l’hypo­ thèse suivante par exemple : La femme a stipulé la reprise de son apport franc et quitte. Voulant décharger les héritiers de son mari de l’obligation d’en opérer la restitution, elle accepte la com­ munauté, contrairement à tous ses intérêts. Nous ne voyons pas ce qui pourrait empêcher les cré­ anciers de se pourvoir contre une pareille acceptation. Evidemment, elle ne serait, envers les héritiers du ma­ ri, qu'une libéralité pure, qu’une fraude palpable à l’en­ droit des créanciers de la femme que la reprise de son apport devait mettre à même de les satisfaire. Or, une fraude ne saurait exister sans donner immédiatement ouverture à une action en faveur de celui à qui elle pré­ judicie. On doit donc décider notre question par l’affir­ mative. Mais la restriction que nous repoussions lout à l’heu­ re, nous l’admettons ici sans difficulté. La fraude exis­ tera si la communauté, étant évidemment désavantageu- �ET DE LA FRAUDE. 143 se , la femme l’a cependant acceptée. Si , au contraire, lors de l’acceptation les ressources apparentes de cette communauté étaient telles que leur partage dut paraître plus favorable que la reprise de l’ap p o rt, l’acceptation doit être maintenue , à moins qu’il ne fût prouvé que l’inventaire a été sciemment et frauduleusement grossi. Il ne faudrait p a s , en effet, sous prétexte d’une fraude qui n’existe pas, permettre à la femme de revenir , par une voie indirecte , contre une acceptation faite dans le désir de s’enrichir. L’existence certaine de celui-ci ex­ clut toute intention de préjudicier aux droits des créan­ ciers. 1 5 3 4 . — La révocation de la renonciation ou de l’acceptation ne peut être poursuivie par les créanciers que dans la mesure de leurs droits. Ses effets ne peuvent profiter qu’à eux, jamais à la femme ou à ses héritiers. Ainsi, il appartient au mari ou à ses héritiers d’em­ pêcher qu’il soit donné suite à la demande en désinté­ ressant les créanciers. En supposant qu’ils ne le fassent pas, l’admission de la révocation n’aurait, pour résultat possible , que ce désintéressement. Tout ce qui resterait après paiement serait acquis non à la femme ou à ses héritiers, mais au mari ou à ses ayants cause. En d’au­ tres termes , la renonciation n’est jamais annulée que dans l’intérêt exclusif des créanciers. Elle continue de valoir contre la partie qui l’a réalisée , les créanciers n’ayant ni intérêt, ni qualité à faire décider le con­ traire. �144 TRAITÉ DU DOL 1 5 5 5 . — L’action des créanciers en révocation de la renonciation ou de l’acceptation n’a jamais suscité aucun doute, quant à sa durée. Elle se prescrit par dix ans. Mais quelques difficultés se sont élevées sur la question de savoir quel est le point de départ de ces dix ans. M. Battur pense que c’est du jour de la renonciation que commence la prescription. Mais cette opinion,com­ battue d’ailleurs par M. Bellot. ne nous parait pas de­ voir être suivie. Nul n’est tenu d’agir avant d’y être au­ torisé par son intérêt. Ce n’est d’ailleurs que lorsque cet intérêt se manifeste qu’il est recevable à le faire. Con­ séquemment on ne comprendrait pas que, sous prétexte de négligence, on pût perdre un droit, tant qu’on n’est pas en demeure de l’exercer. Or l’action révocatoire des créanciers n’est recevable, nous l’avons déjà dit, qu’à condition que les autres biens du débiteur se trouveront insuffisants pour le paiement de ce qui leur est dû , et cette insuffisance ne peut être démontrée que par la discussion préalable de ces biens. Ce n ’est donc qu’après cette discussion, et par la preuve de l’insolvabilité en résultant, que les créanciers verront s’ouvrir le droit qu’ils ont d’attaquer toute disposition faite pour leur préjudicier ; qu’ils seront conséquemment en mesure et en demeure d’agir. Il est donc rationnel et logique de placer à ce même moment le point de dé­ part de la prescription. Décider le contraire, c’est ad­ mettre qu’on peut être puni comme négligent, alors que, le voulût-on, on ne saurait être négligent et méconnaî- �145 ET DE LA FRAUDE. tre cette règle d’équité et de droit : Contra non valèntem agere, non currit prescriptio. 1 5 3 6 . — Le détournement commis avant la disso­ lution du mariage produit les mêmes effets que celui qui ne s’exécute qu’après. L’un et l’autre produisant des conséquences identiques doivent entraîner les mêmes résultats. Ainsi l’époux qui consent une vente simulée d’effets mobiliers de la communauté , dans le but de se les approprier , se rend coupable du recélé prévu par l’art. 1477 et en encourt la peine'. Il en serait de mê­ me du recélé d’une créance de la communauté. L’époux qui en serait convaincu devrait en rapporter le capital et les arrérages , sans pouvoir réclamer aucun droit ni sur l’un ni sur les autres, alors même qu’il prétendrait que ces derniers sont prescrits.’ 1537. — Mais ce qui, dans tous les cas, constitue le détournement punissable, c’est le caractère occulte et clandestin de l’acte. Il n’y a donc pas recélé dans le sens de la loi, toutes les fois que la rétention reprochée à l’é­ poux ou à ses héritiers est patente et publique; qu’elle s’étaye sur une prétention plus ou moins fondée. Ainsi nous sommes loin d’approuver un arrêt rendu par la Cour de Bordeaux, le 5 janvier 18Ü6, déclarant que l’é­ poux qui, après la dissolution de la communauté a fait 1 Cass., 5 avril 1832. s Cass., 10 décembre 1835. IV 10 �— 146 TRAITÉ DU DOL volontairement des déclarations, desquelles il est résulté qu’il présentait comme lui étant propres des biens qui devaient être compris dans la communauté, pouvait être déclaré coupable de recélé. Nous n’ignorons pas qu’en pareille matière les Cours ont un pouvoir discrétionnaire et souverain. Mais nous ne saurions admettre qu’elles pussent étendre ce pouvoir jusqu’à reconnaître l’existence du détournement et du recel dans des faits ne constituant évidemment ni l’un ni l’autre. Quel est, en effet, le préjudice pouvant résulter de la fausse délaration du mari ? Est-ce que les héritiers de la femme sont tenus de l’admettre? Est-ce qu’ils n’ont pas le droit d’exiger la justification du fait qu’il indique? Si cette justification n’est pas fournie , le mari est dé­ bouté de ses prétentions qu’il a pu émettre de bonne foi, et les biens restent dans la communauté, de laquelle ils n ’ont jamais été distraits. Le fait d’avoir fait à cet égard une fausse déclara­ tion ne peut donc , dans aucun c a s, constituer le re­ célé. Mais si cette déclaration s’appuyait sur des titres fabriqués à son ap p u i, si le mari invoquait des actes simulés, capables de tromper les héritiers de la femme, nous trouverions fort juste la décision qui le déclarerait coupable de recélé. L’intention manifestement fraudu­ leuse que ces actes décèlent, la confiance qu’ils peuvent inspirer exclut toute bonne f o i, rend un préjudice im­ minent et mérite conséquemment toute la sévérité de la justice. �ET DE LA FRAUDE. 147 Mais nous ne considérerions comme frauduleux que les actes émanant du mari exclusivement, et fait sans le concours de la femme. Ainsi la déclaration faite par les époux dans un acte auquel ils ont l’un et l’autre con­ couru, tendant à faire considérer comme propre à l’un d’eux un acquêt de la communauté, ne pourrait fonder une accusation de recel. Elle ne prouverait qu’une seule chose, à savoir : que les époux ont voulu indirectement s’avantager , mais elle ne pourrait constituer un préju­ dice quelconque, alors même qu’elle devrait être annu­ lée comme illégale, puisque les héritiers pourraient tou­ jours, et malgré la reconnaissance de leur auteur, exiger la preuve du caractère donné à l’immeuble. 1538. — Nous nous sommes déjà occupés des frau­ des que les époux peuvent commettre pendant mariage au préjudice l’un de l’autre1. Nous ne les rappelons ici que pour constater que l’action en répression ouverte à celui qui en a été la victime passe à ses héritiers. Mais, dans cette hypothèse , ceux - c i , n’étant que les ayants cause de leur auteur, peuvent être écartés par les excep­ tions opposables à celui-ci. Il peut se faire cependant que la fraude exécutée pen­ dant le mariage soit plutôt tentée contre les tiers que contre le conjoint. C’est ce qui se réalise toutes les fois qu’il s’agit de la disposition des biens dotaux ou per­ sonnels à la femme. 1 V. supra n°s 803 et suiv. �148 TRAITÉ DU DDL Ainsi la vente des premiers , nous l’avons déjà dit, peut être annulée sur la demande du mari lui-même, de la femme , de ses héritiers. Le préjudice reste donc tout entier contre les acheteurs, car, alors même qu’ils seront dans le cas d’obtenir une garantie contre le ma­ ri , son insolvabilité pourra rendre cette garantie pure­ ment illusoire. 1539. — L’administration des biens personnels de la femme commune, celle des biens dotaux appartenant au mari , les baux qu’il en aurait consenti doivent re­ cevoir leur exécution dans la mesure déterminée par la loi. L’intérêt des tiers est donc sur ce point parfaitement sauvegardé. Mais il n ’en est pas de même des biens paraphernaux, leur location peut devenir une occasion de fraude contre les preneurs. Par exemple, le mari la consentira sans déclarer la nature des biens. P u is , une occasion plus favorable s’offrant, la femme , s’étayant de son droit, demandera la nullité du bail sur la foi duquel le preneur se sera livré à des dépenses d’appropriation plus ou moins considérables. Cette demande en nullité devrait-elle être accueillie? Nous n’hésitons pas à soutenir la négative. Elle nous paraît résulter de l’économie de notre Code civil. Qu’en principe la femme ait l’administration et la jouissance de ses biens paraphernaux , c’est ce qu’il est impossible de contester , en présence de l’art. 1576 du Code civil. Qu’elle puisse vouloir exercer par elle-même �ET DE LA FRAUDE. 149 l’une et l’autre, c’est ce qui est évident. L’a-t-elle vou­ lu ? C’est ce que la loi n’admet pas facilement. Aussi voyons-nous le législateur tracer , immédiate­ ment après l’art. 1576, les règles applicables à l’admi­ nistration qui aurait été laissée au m a ri, et les consé­ quences de cette administration par rapport à la fem­ me. Celle-ci n’acquiert les revenus que si elle a expres­ sément stipulé , dans la procuration formelle qu’elle a donnée , que le mari serait tenu de rendre compte ; ou bien que si le mari a administré et joui au mépris de l’opposition formelle de la femme. A insi, aux yeux de la l o i, il s’agit bien moins pour la femme d’une administration matérielle, que du droit aux revenus. C’est d’ailleurs au mari qu’elle devra en demander compte exclusivement. Les tiers auxquels l’op­ position n’aurait pas été légalement dénoncée se libére­ rait valablement entre les mains du mari. A défaut de mandat formel , la loi suppose et admet le mandat tacite. Le mari, dans ce cas, a non seulement l’administration, mais encore la jouissance effective, car il ne devra compte que des fruits existant au moment de la dissolution, ou au jour de l’opposition par laquelle la femme a toujours la faculté de révoquer le mandat tacite. Ainsi, en droit, l’administration et la jouissance des biens paraphernaux appartiennent à la femme. En fait, la loi présume qu’elles ont été confiées au mari, et cette présomption ne cède qu’à la preuve certaine d’une vo­ lonté contraire , résultant de la révocation du mandat �150 TRAITÉ DU DOL ou d’une opposition formelle extrajudiciairement signi­ fiées. C’était d’ailleurs ce que la raison indiquait. La posi­ tion respective des époux rend toute naturelle la confi­ ance de la femme envers son mari. Elle a pu livrer ses biens à celui à qui elle livre sa personne , ét cela avec d’autant plus de raison qu’elle est toujours en mesure d’empêcher l’abus , par la faculté absolue qu’elle a de rétracter le mandat. D’autre p a rt, les tiers devaient être protégés contre une collusion beaucoup trop facile, sans qu’on pût leur reprocher de n’avoir pas assez veillé à leurs intérêts. Que celui qui achète soit tenu de s’éclairer sur l’origine et la certitude du droit dont il obtient le transfert, on le comprend. Mais en matière de baux, c’est la jouissan­ ce qui devient l’objet du contrat. Ne suffit-il pas , dès lors, que cette jouissance appartienne et soit incontesta­ blement reconnue au bailleur, pour que le preneur puis­ se de bonne foi l’accepter. C’est ce qu’avait compris le droit romain. La loi 21 au Code de Procurât., admet que le mari est le man­ dataire de sa femme relativement à ses paraphernaux, et Perezius, dans son Commentaire, nous en fait con­ naître le motif, en assimilant, quant à l’administration, les biens paraphernaux aux biens dotaux, et en recon­ naissant au mari le domaine civil des uns comme des autres : Est tamen opus, hoc casu quo marilus pro uxore sine mandata experitur, ut caveat de rato, seu rem ratam uxorem habituram , aut si uxore conveniatur, �ET DE LA FRAUDE. 131 ut caveat judicalum solvi, nisi forte nomme dotis aut paraphernorum experiatur. Hoc enirn casu maritus si­ ne satisdatione adm ittitur, cum horum bonorum commissa ei sit administratio, et sit dominus civiliter.' Rien donc ne distinguait l’administration des biens paraphernaux des biens dotaux. L’absence de tout man­ dat de la part de la femme les rangeait toutes deux sur la même ligne et permettait au mari de les exercer au même titre. C’est aussi ce qui paraît avoir été admis par notre ancien droit. Dans une discussion sur la question de savoir si , à défaut de contrat de mariage , les biens de la femme étaient dotaux ou paraphernaux, on invo­ quait, à l’appui de la dotalité, l’administration du mari. « Le mari, répondait Furgole, est constitué le procureur ou administrateur des biens légitimes de la femme, lors­ qu’il n’y a point de défense expresse de sa part.’ » Fur­ gole avait raison. Mais pour que les partisans de l’opi­ nion qu’il combattait pussent appeler à leur secours l’administration du mari, il fallait bien que cette admi­ nistration fût conforme à celle des biens dotaux. Com­ ment , en effet, conclure à la dotalité , s’il avait existé entre elles la moindre différence ? Nous soutenons que le Code civil s’est conformé à ces principes. Il consacre le mandat tacite dans l’art. 1578, et il le présume facilement. Il est évident que la posi­ tion des époux n’ayant pas changé, les conséquences que �152 TRAITÉ DU DOL cej,le qualité entraîne doivent aujourd’hui se produire. Or, l’une de ses conséquences est de faire admettre que la femme abandonne le gouvernement de ses paraphernaux à son ipari, auquel elle confie sa personne C’est ce qui fait dire à M- Troplong’ que le mari est le pro­ cureur né de sa femme. Maintenant, à quel titre le mari jouit-il des biens paraphernaux dont il a l’administration en vertu du mandat tacite de sa femme? L’art. 1578 l’indique suffi­ samment en déclarant qu’il fait les fruits siens. Il n ’y a donc , quant à ce , d’autre différence avec la jouissance des biens dotaux , qu’en ce que pelle-ci appartient au mari irrévocablement tant que dure le mariage, tandis que la femme peut à volonté faire cesser celle-là, en si­ gnifiant son opposition. Mais tant que cette opposition n’est pas réaljsée , fe principe que nous soutenons est d’une irréprp.çhable exactitude. La loi s’en explique mieux encore dans l’art. 1580. Le mari qui jouit des biens paraphernaux est tenu de toutes les obligations fie l’usufruitier. C’est là la règle que l’.art. 1,552 trace expressément pour les biens do­ taux. Or , si pour les uns .et Jes autres les obligations sont les mêmes , les droits le seront également. Il est donc vrai de dire que le législateur a mis sur la même ligne les biens dotaux et les biens paraphernaux, quant à la jouissance. Usufruitier des uns, le mari est usufrui- 1 Toullier , t. xrv , n° 361, p. 432. 3 Du contrat de mariage, art. 1578, n° 3710. �ET DE LÀ FRAUDE. 153 tier des autres1. Il peut donc faire pour ceux-ci ce qu’il a le droit de faire pour ceux-là. MM. Rodière et Pons ont méconnu ces principes, lorsqu’ils ont prétendu que le mari ne pouvait pas af­ fermer les biens paraphernaux de la femme sans le con­ cours de celle-ci. Le contraire résulte de ce que nous venons d’exposer et en outre de la considération d’é­ quité que nous avons aussi indiquée. Le droit des tiers n’est pas moins respectable , pas moins digne de protection que ceux de la femme ellemême. On ne saurait donc l’abandonner au caprice de la femme, à la collusion si facile entre elle et son mari. Les droits de la femme sont dans tous les cas sauvegar­ dés, puisqu’elle peut toucher réellement ses revenus, tan­ dis que la nullité du bail causerait, le plus souvent, un notable préjudice au preneur. Il n’y a donc pas à hési­ ter , aucune faute d’ailleurs ne pouvant être imputée à celui-ci. La femme est donc tenue d’exéuter les baux que le mari seul a consenti des biens paraphernaux , à moins que ces baux soient frauduleux et faits au préjudice de ses droits. Mais , dans ce cas m êm e, la femme devra prouver la mauvaise foi du preneur. On la présumerait facilement si le bail avait été consenti à un prix sans rapport réel, ou dans des proportions inconciliables avec la juste valeur des choses. Il en serait de même pour les baux faits par le mari malgré l’opposition de la femme. i Benoit, Des biens paraphernaux, n° 17b, p 309. �154 TRAITÉ DU DOL S II. Des Successions. SOMMAI RE. 1540. 1541. 1542. 1543. 1544. 1545. 1546. 1547. 1548. 1549. 1550. 1551. 1552. Intérêts que l ’ouverture d'une succession met en pré­ sence. Objet que se proposera la fraude. Précautions prises par la loi en faveur des cohéritiers et des tiers. Quel est le recélé prévu et puni par l ’art. 792? Effet du recélé vis-à-vis des créanciers de la succession. Vis-à-vis des cohéritiers. Le recélé, en matière de succession , n ’existe qu’avec les caractères exigés pour le recélé dans la communauté. Droit des cohéritiers et des créanciers de requérir l ’appo­ sition des scellés, ou de s’opposer à leur levée. Le droit de former opposition à la levée peut-il être exer­ cé par le créancier personnel des cohéritiers ? Comment s’exerce le droit de tous les créanciers d’assis­ ter à l ’inventaire? Droit des créanciers personnels des successeurs d’intervenir’au partage. L’intention de l ’exercer résulte de l ’opposition à la levée des scellés.—Conséquences. A défaut d’opposition et d’intervention,les créanciers peu­ vent-ils attaquer le partage consommé ? �ET DE LA FRAUDE. 1553. 1554. 1555. 1556. 1557. 1558. 1559. 1560. 1561. 1562. 155 Ce qu’il faut dans tous les cas considérer comme un -véri­ table partage. Formes que doit avoir l ’opposition à partage. Les créanciers qui n ’ont, pas fait opposition ne sont pas déchus du droit d’intervenir. Le partage fait au mépris d’une opposition et hors la pré­ sence de l’opposant n’est annulable que si ce créan­ cier n’y a pas été appelé. Le créancier opposant a-t-il le droit d’attaquer une vente par licitation à laquelle il n ’a été ni présent ni ap­ pelé ? Droits du créancier d’un usufruit d’une portion de biens indivise entre le cohéritier et un tiers. Le droit de s’opposer et d’intervenir appartient aux créan­ ciers chirographaires comme aux hypothécaires. Peut-il être exercé par les créanciers de la succession ? Faculté pour les créanciers du cohéritier d’attaqner la ré­ pudiation faite au préjudice de leurs droits et de se faire autoriser à accepter du chef de leur débiteur. Conséquences des termes dont se sert l ’art. 788 au pré­ judice de leurs droits. 1563. 1564. 1565. 1566. 1567. 1568. 1569. Opinion de M. Chardon sur la nécessité d’une discussion préalable.—Réfutation. La faculté donnée par l’art. 788 est au profit exclusif des créanciers personnels aux cohéritiers. Exemple d’une répudiation frauduleuse contre les créan­ ciers de la succession. La faculté conférée par l ’art. 788 ne concerne que les cré­ anciers antérieurs à la répudiation. Exceptions que cette règle comporte. L ’acceptation par le créancier ne relève pas le cohéritier des effets de sa répudiation. Première conséquence : L’offre faite par le successible ap­ pelé par la répudiation de désintéresser le créancier, rendrait l ’acceptation par celui-ci sans objet. �156 1570. 1571. TRAITÉ DU DDL Deuxième conséquence : Quel que soit l ’effet de la liqui­ dation , tout ce qui excède la créance et les frais ap­ partient à ceux par lesquels la succession aurait été appréhendée. Droits des créanciers contre les successeurs irréguliers,et n o t a m m e n t c o n tr e l ’e n f a n t n a t u r e l. 1572. Fraudes que peut faire surgir l’ouverture d’une succes­ sion testamentaire. 4572 bis. Droits des successibles de faire annuler le testamenl, soit en la forme, soit au fond. 1573. Les nullités de formes ne procèdent pas ordinairement d’une pensée de fraude. 1574. Position particulière du notaire dans lecas de nullité pour violation de l’art. 973 du Code civil. 1575. Fondement de sa disposition. 1576. Conséquences dans le cas où le testateur a déclaré ne sa­ voir signer, ou ne le pouvoir. 1577. Différence entre ces déclarations pour la responsabilité du notaire. 1578. Quels sont les devoirs et les droits de l'officier public si le testateur se borne à alléguer son impuissance, sans en indiquer la cause ? 1579. Doctrine et jurisprudence. 1580. Le testament renfermant une substitution fidéicommis­ saire ne saurait sortir à effet. 1581. Notice historique de la législation touchant les substitu­ tions. 1582. Disposition de l ’art. 896 du Code civil. — Caractères es­ sentiels de la substitution prohibée. 1583. Fondement de la dérogation consacrée par les art. 1048 et 1 0 4 9 .— S o n é t e n d u e . 1584. 1585. Loi de 1825.—Sa tendance. La révolution de 1830 coupa court à tout projet ultérieur dans ce sens.—Lois des 12 mai 1835, 7 et 27 janvier 1849, 7 et 11 mai suivant. �I ET DE LA FRAUDE. 1586. 1587. 1588. 1589. 1590. 1591. 1592. 1593. 1594. 1595. 1596. 1597. 1598. 1599. 1600. 1601. 1602. 1603. 157 Les héritiers naturels ont intérêt et sont dès lors receva­ bles à poursuivre la constatation d’une substitution prohibée. Conditions indispensables à la substitution fidéicommis­ saire. Distinction entre l ’obligation résultant de la substitution et certaines dispositions modales. — Exemple de cel­ les-ci. Il n ’y a substitution prohibée que lorsque la restitution doit se réaliser à la mort du grevé. Différence entre les substitutions et les dispositions prises en conformité de l’art. 1121 du Code civil. Que doit-on décider si l’époque de la restitution n ’a pas été déterminée ? Dans le doute , on doit se prononcer pour la validité de l ’acte.—Exemples divers. La disposition de eo quod supererit ne constitue pas la substitution prohibée. Le contraire était admis en droit romain .-<-Pourquoi ? Doit-elle sortir à effet pour les biens non aliénés ? Négative soutenue par M. de Villargues ne peut être ac­ cueillie.—Par quels motifs ? Réponse de Merlin à l’objection que la disposition serait sous une condition potestative. Opinion de Thevenot d’Essaules. Conclusion. Il en serait de même de la disposition si quid super erit. Caractère de l’institution fiduciaire.—Ses effets. La fiducie n ’exclut pas la disposition en faveur du grevé d’une partie de la succession , soit en fruits soit en fond. Le prédécès de l’appelé fait passer de plein droit , sur la tête de ses héritiers, l ’émolument de la fiducie.—C’est surtout cet effet qui donnait de l ’importance à la ques­ tion de savoir s’il y avait fiducie ou substitution, lors­ que celles-ci étaient permises. �158 TRAITÉ DU DOL 1604. Quelles étaient, selon Cancerius, les circonstances qui de­ vaient faire admettre la fiducie. 1605. Cette opinion était fort contestable. 1606 . La règle tracée par Montvallon était bien plus rationnelle. 1607. Que doit-il en être sous l ’empire du Code ? 1608. Espèce dans laquelle le caractère fiduciaire , invoqué par les propes enfants du testateur, n ’a pas été admis. 4 609. Importance, en cette matière, du défaut de détermination de l ’époque de la restitution, et de l ’existence de la faculté d’élire. 1610. Au reste , comme toutes les questions de f a it, celle de l’existence d’une fiducie ne peut reconnaître aucune règle absolue. 1611. La simple fiducie ne peut être recueillie par l’incapable. 1612. Le désir d’échapper à celle prohibition amènera le testa­ teur à interposer une personne capable; 4613. Double forme que peut revêtir le fidéicommis tacite. 1614. Ses effets sous l’ancienne législation. 4615. Sont restés tels sous l’empire du Code.—Intérêt des héri­ tiers à en prouver l ’existence. 1616. Preuve admissible. 4617. Faut-il, pour que la preuve soit pertinente, qu’elle justifie non seulement la volonté du testateur, mais encore que l’institué apparent a pris l ’engagement de rendre à l’incapable. 1618. Controverse en droit romain et sous notre ancien droit. 1619. L’affirmative était enseignée par Cujas. 4 620. Raisons invoquées par l ’opinion contraire. 1621. C'est pour celle-ci que se prononce Furgole.— Sur quels motifs. 1622. Cette dernière opinion doit être suivie. 1623. La peuve d’une substitution fidéicommissaire ne peut s’é­ tablir que par écrit.—Raison de cette différence. 1624. Le fidéicommis tacite est valable si le véritable appelé est capable de recevoir. �ET DE LA FRAUDE. 1625. 159 Dans le cas de fraude de l’intermédiaire choisi par le tes­ tateur, l ’appelé est-il recevable à prouver par témoins 1626. Espèce remarquable jugée par la Cour de Pau. 1627. Le Journal du palais indique comme contraire un arrêt de la Cour de cassationdu21 décembre 1818.—Erreur de cette indication. 1628. L ’action des héritiers en nullité d'une substitution prohi­ bée ou d’un fidéicommis en faveur d’un incapable peut être exercée par leurs créanciers. 1629. Cette action est une véritable pétition d’hérédité. — Ses conséquences, quant à la restitution des fruits et à la prescription. 1630. Effets de la renonciation à un usufruit à l ’égard des cré­ anciers du renonçant. 1631. Différence entre cette renonciation et celle à une succes­ sion ou à un legs. 1632. Sesconséquences parrapport à l’acquéreur de cet usufruit; 1633. id. par rapport à l ’antichrésiste ; 1634. id. par rapport aux créanciers postérieurs à l ’ou­ verture de l’usufruit,mais antérieurs à la répudiation. 1635. Différence entre la renonciation à titre gratuit et celle à titre onéreux.—Conséquences. 1636. Résumé des principes régissant cette renonciation. 1637. La renonciation par le père à l’usufruit des biens de ses enfants donne-t-elle lieu à l ’action révocatoire ? 1638. Quid de celle résultant de l ’émancipation ? 1639. Invalidité du rapport que le père ferait à ses enfants des fruits perçus en l ’absence d ’une émancipation , ou avant son accomplissement. 1640. La renonciation en faveur d’un successible ne constitue pas un avantage soumis à rapport. 1641. Renvoi pour les autres fraudes qu’un usufruit peut en­ gendrer. 1641 bis. Caractère de la condition d'insaisissabilité apposée à un legs. �160 TRAITÉ DU DOD 1 5 4 0 . — L’ouverture d’une succession produit, quant aux biens du défunt, un effet identique à celui résultant pour la communauté de la dissolution du ma­ riage; elle met en présence les cohéritiers, les créan­ ciers de l’hérédité, ceux de chaque héritier personnel­ lement. Chaque cohéritier est intéressé à recevoir une part proportionnée à l’intégralité de ses droits. L’intérêt des créanciers du défunt exige que la totalité de l’actif soit appliqué au paiement de ce qui leur est dû. Enfin ce­ lui des créanciers personnels des cohéritiers èst surtout de veiller à la sincérité du partage, et à ce que leur dé­ biteur reçoive sa part entière des biens composant la succession. . sj, 1541. — Ce triple aperçu résume le but que la fraude se proposera dans la liquidation d’une succes­ sion. En effet, ce qu’on pourra reprocher aux cohéri­ tiers, c’est d’avoir voulu s’avantager les uns au détri­ ment des autres, de tenter de se soustraire au paiement des dettes, en dissimulant les ressources, enfin, de con­ certer les opérations du partage de telle manière que les droits des créanciers personnels, de quelques-uns d’entre eux, soient ou paraissent complètement anéan­ tis. C’est pour rémédier à ces éventualités diverses que le législateur a introduit dans notre Code les art. 788, 792, 882. 1 5 4 2 . — L’art. 792 protège les cohéritiers et les �ET DE LA FRAUDE. 161 créanciers de la succession. Aux termes de sa disposi­ tion, les héritiers qui auraient diverti ou recélé des ef­ fets d’une succession sont déchus de la faculté d’y re­ noncer et demeurent héritiers purs et simples, nonobs­ tant leur renonciation, sans pouvoir prétendre aucune part dans les objets divertis ou recélés. Ainsi les coupa* blés ont voulu se soustraire au paiement des dettes, et la loi les met à leur charge en totalité ; ils ont cherché à s’avantager au détriment de leurs cohéritiers, et ce sont ceux-ci qui seuls profiteront des effets de leur coupable action. On le voit, la peine est établie sur les propor­ tions de la plus exacte réciprocité. 1543. — Le divertissement ou le recélé dont s’oc­ cupe l’art. 792 est celui commis par un héritier. Il faut dès lors en conclure que les effets en résultant ne se produisent qu’en tant que l’un ou l’autre s’est réalisé avant toute renonciation, c’est-à-dire dans un moment où l’habile à se porter héritier n’a encore manifesté au­ cune intention contraire. Celui qui a régulièrement renoncé à une succession ouverte est censé n’avoir jamais été héritier ; il ne l’est bien certainement pas dès l’instant de la répudiation. S’il détourne ou recèle à une époque postérieure, on ne pourrait plus appliquer l’art. 792, car l’auteur de l’en­ lèvement n’est pas héritier. Réaliser à cette époque le détournement et le recélé ne constitue plus que l’enlèvement frauduleux de la chose d’autrui et, conséquemment, qu’un véritable vol ordiiv 11 �162 TRAITÉ DU DOL naire. Ces faits deviennent donc non seulement passibles d’une action civile en restitution et en réparation du préjudice , soit de la part des héritiers, soit de la part des créanciers, mais encore susceptibles d’être criminel­ lement poursuivis et punis comme délits ou crimes, sui­ vant les circonstances qui les ont vu s’accomplir. Ce qui protège, contre un pareil résultat, les détourne­ ments imputables à l’héritier , c’est la copropriété qu’il a des objets enlevés, c’est que, par les chances du par­ tage, ils peuvent devenir sa propriété exclusive. Dès que la renonciation est acquise, toute copropriété s’ef­ face, toute chance de devenir possesseur légitime est im­ possible. Rien ne saurait donc plus excuser le détourne­ ment et le recélé dont il se serait depuis rendu coupa­ ble. Il s’emparerait évidemment et sciemment de la chose d’autrui. Il n ’est donc plus qu’un voleur.' Cependant, comme aux termes de l’art. 790 , tant que la prescription du droit d’accepter n’est pas acquise contre l’héritier renonçant, celui-ci a la faculté d’accep­ ter encore la succession, si elle n ’a pas été déjà accep­ tée par d’autres, l’auteur du détournement ou du recé­ lé, criminellement poursuivi, pourrait faire tomber l’ac­ tion en acquérant, par son acceptation, la propriété des choses qu’on l’accuse d’avoir soustrait. Mais cette accep­ tation ne pourrait être que pure et simple, car le recé- i Merlin, v° recèle, n° 2 ; — Chabot, sur l’art. 792, n°» 3 et 4; — Toullier,t. îv, n° 380; — Duranton, t. vi, n° 482 ; — Favard, v° renon­ ciation, n° 18. �ET DE LA FRAUDE. 163 leur ne pourrait, dans aucun cas, invoquer le bénéfice d’inventaire dont il est déchu , si le recélé est commis antérieurement à l’acceptation qu’il aurait déclaré vou­ loir en faire. Mais rien ne saurait s’opposer aux conséquences lé­ gales de la poursuite criminelle si, depuis la renoncia­ tion de l’héritier qui en est l’objet, la succession avait été appréhendée soit purement et simplement, soit bénéficiairement par un autre successible. Si le détournement ou le recélé a précédé la renon­ ciation, l’art. 792 devient seul applicable. C’est donc par sa disposition que se trouve exclusivement régi l’auteur de l’un ou de l’autre. 1 5 4 4 . — En conséquence, et par rapport aux tiers créanciers de la succession , il ne peut plus exister de renonciation valable. Celui qui s’empare d’une partie de l’hérédité, qui se l'approprie et en dispose, fait acte d’héritier pur et simple. Il doit donc demeurer tel à tout jamais : Qui semel hœres, semper hœres. Les créan­ ciers peuvent donc, nonobstant toute renonciation pos­ térieure, lui demander le paiement intégral de ce qui leur est dû, et en poursuivre le recouvrement même sur ses biens personnels.’ 1545. — Mais il n’en est pas de même pour les cohéritiers. Ce que la loi leur attribue principalement, �164 TRAITÉ DU DOL c’est la propriété exclusive, au détriment de l’auteur du recélé, de tout ce qui en a fait la matière. En consé­ quence et pour ce qui les concerne, c’est la restitution des objets soustraits qui est le but le plus important. Aussi peuvent-ils se borner à poursuivre et à obtenir cette restitution, sans s’occuper de la renonciation qui a suivi le détournement au maintien de laquelle ils peu­ vent avoir intérêt. Sans doute cet intérêt ne se réalisera pas dans une succession obérée, dans laquelle l’actif sera insuffisant ou presque insuffisant pour éteindre le passif. Mais, dans cette hypothèse même , si quelqu’un a intérêt à aire déclarer l’auteur des détournements héritier pur et simple, ce sont les créanciers bien plutôt que les co­ héritiers. Ceux-ci auraient même un intérêt contraire si, toute dette payée, la succession offrait un solde de ressources à diviser entre les cohéritiers. Il est évident dans ce cas que la part de chacun sera plus forte, si le nombre des copartageants est moindre. Chacun d’eux a dès lors un intérêt manifeste à réduire ce nombre, et à laisser en dehors de la succession celui d’entre eux qui s’en est volontairement exclu par sa renonciation. Il est vrai que celui-ci ne participerait, dans aucun cas, au partage de tout ce qu’il avait détourné ; mais, s’il redevient héritier, il prendra sa part des autres res­ sources héréditaires. Il y aurait donc, dans cette hypo­ thèse, avantage pour lui de revenir sur sa renonciation, à reprendre cette qualité d’héritier qu’il n’avait répu- �ET DE LA FRAUDE. 165 diée peut - être que pour mieux assurer la réussite de ses frauduleux desseins ; que pour empêcher la recher­ che et la découverte des détournements dont il a été convaincu. Or cet avantage , il doit dépendre exclusivement de ses cohéritiers de le lui conférer ou non. Nous ne pou­ vons admettre que ceux-ci se bornant à lui demander la restitution des objets soustraits, il fût recevable à ré­ clamer de son chef, et contre leur résistance, la qualité d’héritier. Un pareil droit serait inconciliable avec le véritable caractère de l’art. 792. La qualité d’héritier n’est conférée par cet article qu’à litre de pénalité. Dès lors son application doit être souverainement aban­ donnée à l’appréciation de ceux appelés à en profiter. Conséquemment, si les cohéritiers victimes du détour­ nement se bornent à demander, contre son auteur , la restitution des choses sur lesquelles il a été exercé, s’ils ne poursuivent pas l’annulation de la renonciation, celle-ci reste valable en ce qui les concerne, et continue de produire tous ses effets. L’héritier convaincu ne pourrait s’en faire relever qu’en se fondant sur sa pro­ pre fraude, et on le sait : Nemo audilur allegans propriam turpitudinem. Ainsi, l’auteur du détournement peut être héritier pur et simple vis-à-vis des créanciers, étranger à la suc­ cession à l’endroit de ses cohéritiers. Celte double posi­ tion, quelque anormale qu'elle paraisse, est la juste con­ séquence de ce principe, à savoir : que chaque partie lésée a seule qualité pour poursuivre, dans la limite de �166 TRAITÉ DU DOL son intérêt, la réparation qu’elle croit lui convenir. Or, le détournement frauduleux préjudicie aux créanciers, aux héritiers. Chacun d’eux a dès lors qualité pour en poursuivre la répression. L’action des uns est indépen­ dante de l’action des autres. La même indépendance doit se retrouver dans ses conséquences, qui ne peuvent et ne doivent être appréciées qu’au point de vue de l’avantage personnel de celui qui l’intente. Or, les créan­ ciers peuvent avoir intérêt à ce que le receleur soit dé­ claré héritier pur et simple. Ils ont le droit de le faire reconnaître comme tel en ce qui les concerne. Les héri­ tiers peuvent avoir un intérêt contraire, et rien ne les empêche dès lors de respecter la renonciation et de la faire maintenir. Mais ils seront tenus de subir toutes les conséquences de son maintien. Ainsi, l’héritier exclu qui aurait payé les dettes de la succession, parce que les créanciers l’au­ raient fait déclarer héritier pur et simple , aurait son recours contre les biens de la succession. Ce recours, qui ne serait que relatif à la part et portion de chaque cohéritier et prélèvement fait de ce qu’il aurait eu luimême à payer s’il n ’avait pas renoncé , pourra être exercé pour la totalité des sommes payées, puisque, la renonciation devant sortir à effet, il est affranchi de toute participation aux charges. 1546. — II en est du recélé en matière de succession comme de celui réalisé dans la liquidation d’une com­ munauté. Ce qui le constitue essentiellement, ce n ’est �ET DE LA FRAUDE. 167 pas tant la détention matérielle de l’objet que son carac­ tère, que l’intention à laquelle elle se rattache. Chacun peut se tromper sur la nature de son droit et croire avoir raison lorsqu’il a réellement tort. Ainsi, si la pos­ session querellée a toujours été ostensible, patente ; si elle est fondée sur une prétention plus ou moins plausi­ ble, il n’y a ni détournement, ni recélé, alors même que le possesseur aurait été condamné à recombler. La loi ne punit les mauvaises chicanes que par la condam­ nation aux dépens auxquels elles donnent lieu. L’art. 792 leur demeure dans tous les cas inapplicable. 1 547. — Au reste, en matière successorale, la loi ne s’est point bornée à réprimer la fraude. Elle permet en outre de la prévenir, par la faculté de placer tout l’actif sous la main de la justice. C’est dans ce sens qu’elle donne aux héritiers le droit de requérir l’appo­ sition des scellés avant même l’inhumation de leur au­ teur décédé. L’intérêt des créanciers du défunt à empêcher toute dilapidation du gage de leurs créances n’est pas moin­ dre que celui des cohéritiers. L’art. 280 a donc con­ sacré pour eux le droit de requérir l’apposition des scellés que les héritiers auraient négligé de faire ap­ poser. Si cette négligence n ’a pas été commise, les créan­ ciers qui désireront surveiller l’inventaire peuvent, aux termes de l’art. 821, s’opposer à la levée des scellés. L’apposition des scellés est un fait grave par les con- �168 TRAITÉ DU DOIj séquences dont il peut grever la succession. Mais lors­ qu’elle a été effectuée, l’opposition à leur levée n’ayant pour résultat que d’appeler l’opposant à l’inventaire, n’avait qu’une importance bien moindre. Aussi la loi, qui exige pour l’apposition un titre authentique ou une permission du juge, permet-elle l’opposition à tous ceux qui se prétendent créanciers, quel que soit d’ailleurs leur titre, et sans permission préalable. 1548. — Enfin, l’inventaire peut également inté­ resser les créanciers personnels des héritiers. Devaientils également avoir la faculté de former opposition à la levée des scellés ? On avait d’abord prétendu le leur contester, sur le motif que les art. 820 et 821 ne s’ap­ pliquaient qu’aux créanciers de la succession. Mais la jurisprudence paraît se ranger à l’opinion contraire, et, il faut le dire, ce n’est pas sans raison. En droit, le législateur a prévu la réalisation de l’opposition par les créanciers personnels des héritiers. L’art. 934 du Code de procédure civile le prouve, de la manière la plus évidente, en indiquant la position que ces créanciers doivent occuper dans l’inventaire. En raison, leur admission à l’exercice de ce droit est commandée par la nécessité légitime d’éviter une involution de procédures et, conséquemment, l’exposition de frais inutiles. En effet, le créancier de l’héritier trou­ verait, dans les art. 1166 et 1167, le droit qu’on lui refuserait directement. Mais pour se faire subroger à son débiteur ou pour établir que sa conduite est une �ET DE LA FRAUDE. 1b9 fraude à ses propres droits, il faudrait une dépense de temps et d’argent qu’il est prudent d’épargner au créan­ cier et au débiteur. Ainsi, les créanciers personnels de l’héritier peuvent, comme ceux de la succession, soit requérir l’apposition des scellés, soit s’opposer à leur lévée. Les effets de l’une et de l’autre sont de les rendre parties nécessaires à l’inventaire. Toutefois, l’importance d’un acte qui va scruter toutes les affaires d’une famille, en dévoiler tous les secrets, devait modifier, dans l’exécution, le droit ac­ quis par les uns et par les autres. C’est ce que règlent les art. 932 et suivants du Code de procédure. 1549. —, Les créanciers de la succession ne peu­ vent assister, soit en personne, soit par un mandataire, qu’à la première vacation. Quel que soit leur nombre, ils ne peuvent être représentés aux vacations suivantes que par un seul mandataire , désigné par le juge de paix, dans le cas où ils n’auront pu arrêter eux-mêmes le choix. Les créanciers des successeurs qui se sont opposés, pour la conservation des droits de leur débiteur , n’ont pas même le droit d’assister à la première vacation, ni celui de concourir à la nomination du mandataire qui devra les représenter, le choix en appartient exclusive­ ment au juge de paix. Ainsi se concilient l’intérêt qu’ont les créanciers à l’exactitude et à la fidélité de l’inven­ taire, et celui que peut avoir la famille à ce que le se­ cret de sa position ne soit que le moins possible di- �170 TRAITÉ DU DOL 1 5 5 0 . — Aux termes de l’art. 882, les créanciers personnels ont le droit d’intervenir au partage pour en surveiller la sincérité en ce qui concerne leur débiteur. Ils peuvent, avant d’être mis à même de réaliser cette intervention, contraindre les copartageants à les y ap­ peler en leur notifiant une opposition à ce qu’il y soit procédé hors leur présence et sans leur concours. L’intérêt des créanciers d’assister au partage ne sau­ rait être douteux. Ainsi, celui à qui le successeur a hy­ pothéqué un immeuble de la succession verra son hy­ pothèque maintenue ou anéantie, selon que cet immeu­ ble sera ou non attribué à son débiteur. Or, indépen­ damment des chances naturelles du tirage au sort, il peut se faire que, dans le dessein d’échapper à sa dette, le successeur collude avec ses cohéritiers et que, par un prétendu tirage d’avance concerté, le lot qui lui obviendra ne comprenne que du mobilier. La présence du créancier tendant à prévenir cette fraude, pouvant dé­ terminer la formation des lots de telle manière que cha­ cun d’eux comprenne des biens de toute nature, avait pour lui une telle importance, qu’il n’était pas pos­ sible de la méconnaître. De là la faculté concédée par l’art. 882. 1 5 5 1 . — Ainsi, le créancier personnel du cohéritier peut intervenir au partage. Il peut, dès l’ouverture de la succession, s’opposer à ce qu’il y soit procédé sans lui. Cette opposition l’y rend partie nécessaire à tel point que le partage opéré hors sa présence et au mépris de l’op- �ET DE LA. FRAUDE. 171 position régulièrement formée devrait être annulé sur la demande qu’il en ferait. Méconnaître l’opposition, c’est faire présumer la frau­ de, et cette présomption n’admet pas la preuve contrai­ re. Quel autre motif que celui de frauder le créancier opposant pourrait-on alléguer à l’appui du partage, au­ quel, malgré son opposition, on n’a pas voulu l’appe­ ler. ? Mais, pour qu’il en soit ainsi, il faut que l’oppo­ sition ait été signifiée à tous les copartageants sans ex­ ception. Si un seul d’entre eux n ’avait pas reçu eette notification, le partage devrait être validé. On n’aurait, en effet, aucun reproche à lui faire, car il n’a pu avoir égard à une opposition qu’il ne connaissait pas. Il a donc agi de bonne foi, et celte bonne foi profite à ses cohéritiers. Un partage est indivisible ; il ne peut être valable pour l’un, nul pour les autres. Conséquemment, s’il doit être maintenu à l’endroit d’un des coparta­ geants, il doit l’être pour tous. 1552. — A défaut d’opposition et d’intervention , les créanciers des cohéritiers pourront-ils attaquer le par­ tage consommé? Cette question paraît résolue par le texte même de l’art. 882. Cependant, elle ne laisse pas que d’être for­ tement agitée et de diviser même la jurisprudence. Pour l’apprécier et la résoudre sainement, il importe de rappeler quelques principes, d’établir quelques dis­ tinctions. En principe, les créanciers trouvent, dans les arti- �172 TRAITÉ DU DOL clés 1166 et 1167, le germe d’une double action. Ils peuvent, en vertu du premier, agir au nom de leur dé­ biteur et faire valoir les droits qu’il pourrait faire valoir lui-même ; ils peuvent, en force du second, agir en leur nom et attaquer directement tout ce qui a été fait en fraude de leurs droits. Dans le premier cas, ils peuvent être repoussés par toutes les exceptions opposables au débiteur lui-même ; dans le second, les moyens pé­ remptoires contre celui-ci ne pourraient pas même leur être opposés. En vue de laquelle de ces deux actions la loi a-t-elle accordé le droit de s’opposer ou d’intervenir au parta­ ge? Ce ne peut être évidemment pour celle se fondant sur l’art. 1166. La conduite du créancier est sans in­ fluence sur les actions et les droits personnels au dé­ biteur; que le créancier intervienne ou non, le débiteur ne saurait, dans aucun cas, être privé de l’exercice des uns ou des autres, si d’ailleurs il est fondé à le requé­ rir. Ce n’est donc qu’en vue de l’action basée sur l’ar­ ticle 1167 que le droit de s’opposer ou d’intervenir a été conféré. C’est même ce qui est écrit formellement dans l’art. 882 : Les créanciers d'un copartageant, pour éviter que le partage ne soit fa it en fraude de leurs droits, etc... Mais la fraude, dans ce sens, peut n’être imputable qu’au débiteur. Dans l’intention d’échapper à l’action du créancier, il ne s’est pas suffisamment défendu, il n’a pas demandé des rectifications qu’il devait obtenir, il a accepté une formation de lots inégale, quant à la �ET DE LA FRAUDE. 173 nature des biens, et consenti un partage d’attribution alors qu’il pouvait exiger le tirage au sort. Or, tout cela peut se réaliser sans qu’il en résulte nécessairement au­ cune idée de fraude chez ses copartageants. La fraude peut, dans d’autres circonstances, avoir été concertée et simultanément accomplie par tous les copartageants. Cette double hypothèque ne doit pas, à notre avis, être négligée dans l’appréciation de la solu­ tion que la question doit recevoir. Ainsi l’action du créancier, attaquant le. partage après sa consommation, peut avoir un triple objet : 1° l’exer­ cice d’un droit personnel au débiteur ; 2° la réparation de la fraude de celui-ci; 3° celle d’une fraude concer­ tée et commune à tous les copartageants. Dans la première hypothèse, il importe peu que le créancier ait ou non fait opposition, qu’il soit ou non intervenu ; son action ne saurait être repoussée que par les fins de non-recevoir opposables au débiteur lui-mê­ me. Evidemment, si celui-ci dirigeait personnellement l’action, on ne pourrait lui opposer l’abstention de son créancier. A quel titre l’opposerait-on au créancier luimême? Est-ce que, dans cette hypothèse , ce n’est pas le débiteur qui est seul en cause? C’est donc au point de vue de sa qualité qu’il faut apprécier le litige. Il suf­ fit donc qu’il pût lui-même faire valoir le droit mis en question pour que son subrogé le puisse incontes­ tablement. C’est ce que Chabot enseigne expressément : « Le créancier qui n’a formé ni opposition, ni demande en �174 TRAITÉ DU DOL intervention, quoique non recevable à attaquer le par­ tage de son chef, peut l’attaquer du chef de son débi­ teur, en vertu de l’art. 1166 du Code civil, car les droits conférés aux créanciers par l’art. 882 et ceux conférés par l’art. 1166 sont fort différents.1 » Nous trouvons dans la jurisprudence de fréquents exemples d’application de cette doctrine. La Cour d’Aix l ’a consacrée, le 30 novembre 1833, dans une hypothèse où le partage était querellé de lésion par le créancier de la partie lésée. On voulait repousser cette action par ap­ plication de l’art. 882, le créancier n’ayant formé ni op­ position, ni intervention. Mais cette fin de non recevoir fut écartée par l’arrêt. Attendu, dit la Cour, que les actes querellés ne le sont que sous le rapport et le fondement de la lésion qu’ils auraient occasionnée, par l’excessive estimation des biens de la succession d’Isnard, à Gau­ thier, son héritier contractuel, et, par suite, aux héritiers de ce dernier ; que ledit Gauthier aurait action pour les quereller par ce motif, d’après la disposition de l’arti­ cle 887 du Code civil; et que la demoiselle Firminy, sa créancière, a pu, dès lors, en vertu de l’art. 1166, le faire elle-même en exerçant cette action de son débiteur.” La même question, s’étant depuis présentée à la Cour de Nîmes, y a reçu une solution identique, par arrêt du 5 juillet 1848.3 1 Des Successions, art. 882; — Delvincourt, tom. il, p 378, note 2, — Duranton, tom. vu, n° 309. 2 D. P., 38 2. 195. 3 D. P., 48, 2, 147. �ET DE LA FRAUDE. 175 Ainsi, cette première hypothèse ne présente aucune difficulté sérieuse. L’admissibilité de l’action des créan­ ciers n’est d'ailleurs que la conséquence d’un principe d’une application usuelle en droit, à savoir : qu’une per­ sonne non recevable, en une qualité, à exercer une ac­ tion , déclarée même telle par un jugement définitif, peut très bien exercer la même action en une autre et nouvelle qualité. La seconde hypothèse ne fait pas plus de difficultés que la première. Le créancier, prétendant agir en force de l’art. 1167 et arguant de la fraude de son débiteur, ne serait recevable à attaquer le partage consommé que s’il s’y est opposé. En l’absence de toute opposition, de toute intervention, l’art. 889 le repousse définitivement. Ilne peut se plaindre d’une fraude qu’il a pu prévenir et qu’il n ’a pas voulu empêcher , ni rendre victimes de sa négligence ceux dont la bonne foi n’est pas même sus­ pectée. La troisième hypothèse, au contraire, fait naître les plus grands doutes. Un grand nombre d’auteurs esti­ ment que le défaut d’opposition ou d’intervention crée une fin de non-recevoir insurmontable contre toute at­ taque, même fondée sur la fraude concertée. 1 Si l’ar­ ticle 8821 ne s’appliquait pas à cette fraude, disent les annotateurs de Zacchariæ, à quel cas s’appliquerait-il donc ? 1 Chabot, loco citato ; — Duranton, idem ; Chardon, tom. n, n° 200; — Zacchariæ, tom, îv, p. 426, note 41, et les arrêts cités. �176 TRAITÉ Dü DOL La jurisprudence s’est profondément divisée sur cette difficulté. On peut consulter, en sens inverse, les arrêts indiqués par M. Dalloz jeune au Dictionnaire général et au Supplément, v° partage, numéros 118 et suivants, et au Répertoire du Journal du Palais, numéros 767 et suivants. Il faut en convenir, ceux qui soutiennent la fin de non-recevoir semblent se prévaloir, avec raison, des tex­ tes des art. 1167 et 882. Le premier, permettant aux créanciers d’attaquer les actes frauduleux faits par leurs débiteurs, ajoute: Ils doivent, quant à leurs droits énon­ cés au titre des Successions, se conformer aux règles qui y sont prescrites. Dès lors, cette disposition s’interprète par l’art. 882, et l’opposition au partage est la condition de l’action en révocation pour fraude. Le Code a donc donné aux créanciers le moyen de prévenir la fraude plutôt que d’offrir seulement, à l’exemple du droit ro­ main, le moyen d’en obtenir la réparation. Ainsi la loi, si jalouse, dans tous les cas, d’atteindre et de réprimer la fraude, l’aurait donc, dans une hypo­ thèse donnée, protégée expressément. Nous l’avouons, cet­ te seule considération nous met en garde contre l’inter­ prétation donnée à sa pensée. Faut-il, d’ailleurs, aller jus­ que là pour se rendre raison de la disposition de l’art. 882? Nous ne le pensons pas. Ce qui résulte pour nous de sa disposition, c’est que, dans le cas d’une opposition, de la part d’un créancier, son droit d’attaquer le partage est illimité, sans condition autre que de justifier son intérêt. Il n’a donc pas même �ET DE LA FRAUDE. 177 besoin d’articuler et moins encore de prouver la fraude; il lui suffit d’établir que le résultat est préjudiciable à ses intérêts. Ce préjudice peut être indépendant de toute fraude, nous l’avons déjà indiqué, et, sous ce rapport, l’art. 882 est une véritable exception, en faveur du créan­ cier, au principe de l’art. 1167. Il est certain en effet qu’à l’endroit de celui-ci le pré­ judice que le créancier éprouverait de l’acte attaqué est fort indifférent à la question de sa validité, en ce sens que, démontré qu’il soit, l’acte ne sera pas nul. Pour at­ teindre à cette nullité, le créancier sera tenu de prouver l’intention de fraude chez le débiteur, la complicité dans la fraude chez le tiers. A défaut de celle-ci, la fraude du premier manifestement certaine ne pourra déterminer le succès de la demande en nullité ou rescision. C’est ce que la loi n’a pas voulu admettre en matière de partage. Il est une hypothèse où l’existence seule du préjudice entraînera la nullité malgré la bonne foi des tiers, malgré celle du débiteur lui-même. Cette hypo­ thèse se réalisera lorsque le partage aura été fait au mépris de l’opposition que les créanciers y auraient formée. Conséquemment, si cette condition n’a pas été rem­ plie par les créanciers, que faudra-t-il en conclure ? Que l’exception à l’art. 1167 disparaîtra, et qu’il faudra re­ venir au droit commun que cet article trace, c’e s t - à dire que l’existence du préjudice ne sera plus suffisante ; que la preuve de l’intention frauduleuse du débiteur, jointe à ce préjudice, ne fera pas annuler le partage ; �178 TRAITÉ DU DDL qu’à ce préjudice, qu’à la fraude du débiteur, devra se réunir la preuve de l’intention frauduleuse des tiers ayant concouru à l’acte. En d’autres termes, l’absence de l’opposition replace les parties sous l’empire exclusif de l’art. 1167. En con­ séquence, voir dans cette absence l’exclusion de toute application de cet article, c’est étrangement s’abuser sur la pensée du législateur, c’est convaincre la loi d’immo­ ralité, c’est admettre l’impossible. Que le créancier soit puni de sa négligence, on le comprend , mais la peine n’est - elle pas assez grave, lorsque celui qui pouvait faire annuler le partage , en établissant seulement le préjudice qu’il en éprouve, sera obligé de prouver la fraude de son débiteur , la com­ plicité des autres parties contractantes. Cette preuve estelle toujours possible, est-elle dans tous les cas si facile pour que le créancier n’ait pas à courir des graves chan­ ces d’insuccès ? F au t-il, indépendamment du danger qu’il a volontairement assumé, le soumettre à subir tous les effets d’une fraude certaine et concertée? Nous ne saurions l’admettre. Comment d’ailleurs concilier ce résultat avec les do­ cuments législatifs. Il est vrai qu’on a reconnu qu’il ne fallait pas, dans l’intérêt des familles, laisser trop long­ temps en suspens le sort des partages. Mais de là à con­ sacrer ce qui ne serait que le résultat de la fraude, il y a encore fort loin, et ce qui prouve que le législateur n’a pas voulu franchir cette distance, c’est M. Treilhard expliquant en ces termes l’art. 882 : les créanciers, qui �ET DE EA FRAUDE. 179 n’ont pas formé opposition, ne peuvent attaquer un par­ tage fa it sa n s f r a u d e . Ils pourront donc attaquer, s’il y a fraude. La doctrine contraire, outre qu’elle serait une vérita­ ble prime pour la fraude, arriverait de plus, dans tel cas donné, à cet inique résultat qu’un créancier aurait irrévocablement perdu son droit avant même d’avoir connu qu’il était à même de l’exercer. Telle serait l’hy­ pothèse d’un partage secrètement exécuté le jour même ou le lendemain de la mort de l’auteur. Ce serait là, di­ ra-t-on, une fraude; oui sans doute, mais qu’importe, si, à défaut d’opposition, la fraude même concertée ne peut être un motif de revenir contre le partage. Ainsi si, à défaut d’opposition, le partage consommé n’est plus attaquable, ce ne peut être que lorsque les co­ partageants ont été de bonne foi. Alors il importera fort peu que le débiteur ait ou non agi en fraude des droits de son créancier ; la loyauté de la conduite des autres contractants mettra le partage à l’abri de toute attaque. C’est cette doctrine que la Cour de Toulouse a consa­ crée par arrêt du 8 décembre 1830. « Attendu, dit-elle, que l’art. 882! n’est point une exception à la règle de l’art. 1167; qu’il n’est applica­ ble qu’au cas où le débiteur seul aurait usé de fraude, envers ses créanciers, dans un acte de partage avec d’au­ tres communistes qui auraient agi de bonne foi, qu’a lors, après le partage consommé, les créanciers ne peu­ vent plus le quereller.' » �180 TRAITÉ Dli DOL Dans ce système, le créancier est puni de sa négli­ gence , sans que les complices de la fraude soient ré­ compensés de leur odieuse conduite. Cela nous paraît beaucoup plus rationel et partant plus juridique. Ainsi, en cas de fraude commune à tous les coparta­ geants , le créancier personnel de l’un d’eux, quoiqu’il ne se soit pas opposé au partage, est recevable à en de­ mander l’annulation. Celte fraude peut être établie par la preuve testimoniale. À cet égard, il convient de re­ marquer que pour que la demande fût admise, il ne suffirait pas d’articuler celte fraude d’une manière gé­ nérale, il faudrait qu’en ce qui concerne les non-débi­ teurs surtout, les faits articulés fussent graves, précis et pertinents. Or, en pareille matière, la pertinence ne s’ap­ précie pas relativement au plus ou moins de préjudice que le partage occasionnerait aux créanciers. Les faits ne seraient tels que si, indépendamment du préjudice, ils établissaient nettement la connaissance de la fraude du débiteur et l’intention de s’y associer. Tout ce qui n’aurait pas ce double caractère ne serait ni concluant, ni admissible. Il importe, en effet, de bien observer, avec la Cour de Montpellier, que si ces expressions, en fraude de ses droits, de l’art. 882 ne doivent pas être entendues en ce sens que la loi prononce une déchéance contre le créancier non opposant, même lorsque le par­ tage a été fait avec fraude, cette déchéance est formelle contre le créancier, lorsque le partage, auquel il ne s’est pas opposé, a été fait seulement au préjudice de ses �ET DE LA FRAUDE. 181 droits.' Conséquemment, se borner à offrir la preuve de ce préjudice, ce serait demander une preuve inutile et frustratoire, elle devrait dès lors être repoussée. En résumé, l’art. 882 ne déroge à l’art. 1167 qu’en ce sens que le créancier opposant, hors la présence du­ quel le partage aurait cependant été consommé, peut en obtenir la nullité, sans être obligé de prouver la fraude. Celle-ci existe contre toutes les parties par cela seul qu’elles ont procédé au mépris de l’opposition. A. défaut d’opposition . le créancier rentre dans le droit commun en matière de fraude. Il peut encore in­ voquer l’art. 1167, mais il est tenu dans ce cas de se conformer à ses exigences, et en conséquence obligé de prouver que non seulement le partage préjudicie à ses droits , mais encore que ce préjudice est le résultat de la fraude de son débiteur, et que cette fraude, connue des copartageants, a été partagée par eux. Voilà la seule interprétation de l’art. 882 qui soit rationnelle, morale et conséquemment juridique.’ Dans tous les cas, pour que la fin de non recevoir, tirée de l’art. 882 soit opposable, il faut qu’il existe un partage réel, sérieux , ayant fait cesser l’indivision. S> l’acte qualifié de partage est simulé, et n’a d’autre but et d’autre effet que de porter atteinte aux droits des cré­ anciers, il n’y a pas en réalité de partage consommé et 1 Montpellier, 14 juin 1839 ; — D. P., 39, 2, 233. 2 Besançon, 8 fév. 1885 ; — D. P., 56, 2, 51. �182 TRAITÉ DU DOL il est dès lors impossible d’appliquer l’art. 882. C’est ce que la Cour de Pau jugeait fort juridiquement le 30 novembre 1857.' En conséquence, le créancier qu’on prétendra repous­ ser en vertu de cet art. 882, échappera à la fin de non recevoir par la preuve que le partage dont on se pré­ vaut n’est ni ^érieux, ni sincère; que notamment, il n’a pas fait cesser l’indivision, car cette preuve pouvant être faite par témoins, peut également résulter de pré­ somptions graves, précises et concordantes qui sont lais­ sées à l’arbitrage souverain du juge. Ces deux points consacrés par la Cour de Pau sont admis et enseignés par la doctrine.3 1 3 5 3 . — En effet, et quel que soit le système qu’on adopte, on doit reconnaître que la fin de non-recevoir, tirée du défaut d’opposition, n’est elle-même recevable qu’en tant qu’il s’agit d’un partage sérieux et propre­ ment dit. La loi qualifie cependant de partage tout acte faisant cesser l’indivision. Mais il est évident que si on attribuait à cet acte les effets que l’art. 882 attache au partage, le danger de la fraude s’aggraverait de la simu­ lation dont l’acte serait le résultat et le fruit. Un partage d’ailleurs exige un temps plus ou moins 1 D. P., 58, 2,165. 2 V. Dalloz, Jurisprudence générale, v° Successions, nos 2053 et suiv. ; — Vazeilles, sur l'art. 882, n° 5; — Marcadé, ibid., n° 2; —• Zacchariœ, Ed. Massé et Vergé, § 393, tom. 2, pag. 390. �ET DE LA FRAUDE. 183 long, que le créancier peut mettre à profit pour réaliser son intervention. L’acte faisant cesser l’indivision n’a besoin que du consentement des deux parties et peut être réalisé avant même que les créanciers soient ins­ truits des droits que leur débiteur est appelé à recueillir. Il était donc matériellement et moralement impossible de les placer l’un et l’autre sur la même ligne et de leur faire produire un effet égal. Le contraire a donc prévalu et devait prévaloir. L’ar­ ticle 882, dit la Cour d’Aix, dans l’arrêt de 1833 que nous indiquions tout à l’heure, ne se rapporte qu’aux actes de partage proprement dits, et faits et passés avec solennités requises, et non aux simples actes qui en tiennent lieu, quand ces actes sont empreints de dol et de fraude, auquel cas, la disposition générale du pre­ mier alinéa de l’art. 1167 est seul applicable,' cette doc­ trine est celle de Zacchariæ. Un transport de droits successifs, dit Chardon, tient lieu de partage, mais il n’en est pas un. Pour un par­ tage, il y a des formalités à remplir, des délais à obser­ ver, une famille entière à réunir, ce sont autant de ga­ ranties contre la fraude; c’est sans doute ce qui a déter­ miné l’exception ; tandis que le transport des droits suc­ cessifs peut se faire au moment même de l’inventaire de la succession par un héritier déloyal, et ce n’est pas en s’abandonnant à une analogie très imparfaite, que �184 TRAITÉ DU DOL les tribunaux se décideront à ouvrir une porte de plus à la fraude.' C’est au reste ce que la Cour de cassation a plusieurs fois décidé.5 Quel que soit donc l’acte faisant cesser l’indivision, et qui, par ce motif, est qualifié partage par la loi, la simulation, dont cel acte serait atteint, en ferait pro­ noncer l’annulation au profit de celui qui serait exposé à en subir le préjudice. L’art. 882 ne se rapportant qu’aux actes de partage proprement dits, et faits et pas­ sés avec les solennités requises, il importerait peu que le créancier, demandant cette annulation, eût ou non formé opposition au partage. Aucune fin de non rece­ voir de ce genre ne pourrait être opposée dans l’hypo­ thèse d’un partage simulé. Le caractère juridique de cette doctrine ne saurait être ni méconnu, ni contesté, et trouve un fondement inébranlable dans l’art. 882 lui-même. La déchéance que cet article consacre est une peine contre la négligence que le créancier a mise à surveiller et à protéger son intérêt. Il faut donc pour que cette peine soit applicable que cette négligence existe, sans quoi la fin de non recevoir serait en réalité un effet sans cause. C’est cependant cette anomalie qu’il faudrait accep­ ter et consacrer, si, comme certains auteurs l’ensei­ gnent, l’art. 882 est absolu et ne comporte aucune ex- 1 T. ii, n» 262. 3 V. arrêt du 19 janvier 1841 ; — D. P., 41, 1, 83 et la note. �ET DE LA FRAUDE. 185 ception, ainsi on devrait l’appliquer alors même que l’acte équivalant à partage aurait été consommé avant même que les créanciers eussent connu la nécessité d’agir. Nous ne craignons pas de le dire, un pareil résultat serait une immoralité et une iniquité, que l’art. 882 n’a ni pu, ni voulu autoriser. C’est ce que la Cour de cassation vient de consacrer expressément. Dans une espèce que la Cour de Limoges avait à ju­ ger, une succession s’était ouverte le 10 septembre, dès le 11 les enfants appelés à succéder s’étaient réglés entr’eux, et l’un d’eux avait vendu ses droits moyennant un prix compensé en très grande partie, avec ce qu’il prétend devoir à son frère, acheteur. Des créanciers attaquant cet acte comme fait en fraude de leurs droits et comme le résultat d’un concert dolo­ sif, on leur oppose la fin de non recevoir tirée du dé­ faut d’opposition. Mais par arrêt du 15 avril 1856, la Cour de Limoges déclare que les créanciers d’un cohéritier peuvent atta­ quer un partage consommé, bien qu’ils n’y aient pas formé opposition, s’ils se plaignent qu’il a été le résul­ tat d’une fraude concertée entre les copartageants en vue de les frustrer, et alors surtout que le partage a été fait avec une précipitation telle qu’ils ont été dans l’im­ possibilité de s’y opposer. Le pourvoi dont cet arrêt avait été l’objet était rejeté le 4 février 1857. La Cour suprême ne se prononce pas sur la question de savoir si la fraude, concertée entre �186 TRAITÉ DU DOL les copartageants, écarte la fin de non recevoir de l’ar­ ticle 882, mais elle juge que cet article est inapplicable lorsque l’empressement mis à partager a rendu toute diligence impossible. « Attendu, dit l’arrêt, que l’art. 882 portant que les créanciers d’un copartageant ne peuvent attaquer un partage consommé, suppose qu’ils ont pu s’y opposer ou y intervenir et qu’ils ont négligé de le faire; qu’au trement, il serait aussi contraire aux termes qu’à l’es­ prit de l’art, ci-dessus, de repousser l’action desdits créanciers, lorsqu’ils ont été mis dans l’impossibilité de recourir aux mesures conservatoires que la loi a intro­ duites en leur faveur, pour éviter que le partage ne fût fait en fraude de leurs droits.' Cette interprétation de l’art. 882 est trop rationnelle, pour qu’elle ne soit pas essentiellement juridique. Nous croyons donc inutile d’insister. En résumé, l’application de l’art. 882 exige d’abord qu’il y ait un acte de partage sincère et sérieux. Si ce­ lui qu’on oppose est simulé, et ne fait cesser l’indivision qu’en apparence, le droit pour les créanciers de le faire annuler ne rencontre aucun obstacle. Il faut ensuite que le défaut d’opposition soit le ré­ sultat de la négligence; si cette négligence n’a pas exis­ té, si mieux encore elle n ’a pu exister, la fin de non re­ cevoir n’a plus de raison d’être et ne saurait dès lors être opposée. �ET DE LA FRAUDE. 187 1 5 54. — L’opposition à partage peut être faite ex­ pressément par acte séparé, ou dans l’acte même d’op­ position à la levée des scellés. Mais, dans un cas comme dans l’autre, elle doit être régulièrement notifiée à tous les cohéritiers. Nous avons déjà dit que l’omission de cette formalité vis-à-vis d’un seul d’entre eux, le cons­ tituant en état de bonne foi, rendrait le partage définitif et inattaquable. L’opposition peut également résulter d’actes annon­ çant, de la part du créancier, l’intention formelle de ne pas rester étranger aux opérations du partage. La saisie, faite par le créancier du cohéritier, d’un bien apparte­ nant à la succession équivaut à l’opposition à partage , de la part du créancier saisissant, il devrait donc être tenu en cause dans les opérations de celui-ci.' 1 5 5 5 . — Les créanciers, qui n ’ont pas fait oppo­ sition, ne sont pas déchus du droit d’intervenir au par­ tage, il peuvent donc réaliser cette intervention tant que le partage n ’est pas consommé. Ce droit exercé, ils sont recevables à faire toutes réquisitions, à poursuivre tou­ tes modifications qu’ils croient utiles à leurs intérêts. C’est ainsi qu’il a été jugé que bien qu’avant l’interven­ tion un jugement ait fixé la quote-part afférente à cha­ que cohéritier, il suffit que le partage ne soit pas encore consommé pour que les créanciers de l’un d’eux soient 1 Toulouse, 11 juillet 1829. �188 T R A IT É DU DOL recevables à former tierce-opposition à ce jugement, eût-il été acquiescé par leur débiteur.' 1556. — Le partage fait au mépris d’une opposition régulièrement formée doit, nous l’avons dit, être annulé sur la demande des créanciers opposants. Mais il faut, pour qu’il en soit ainsi, que les cohéritiers ne les aient pas appelés en partage. Si le contraire s’était réalisé, et que, sur la notification des actes de la procédure, les opposants eussent négligé de prendre qualité et laissé le partage s’accomplir hors leur présence, toute demande en nullité, par eux ultérieurement formée, devrait être déclarée non recevable.’ Cette décision est fondée en raison et en droit ; le créancier qui, ayant manifesté l’in­ tention de concourir au partage, et qui a été mis à même de la réaliser, ne saurait se plaindre de ce qu’il a dé­ daigné ou négligé de le faire. Les cohéritiers ne pou­ vaient rester dans l’indivision , parce qu’il refusait de venir à leur appel. Il suffit que, par la réalisation de cet appel, ils aient eu égard à l’opposition qu’il leur avait notifiée, pour qu’ils soient à l’abri de tout reproche. 1557. — Le créancier qui a formé opposition à ce qu’il fût procédé au partage hors sa présence a -t-il le droit d’attaquer une vente par licitation, même faite ju­ diciairement, mais à laquelle il n’a pas été appelé ? Il 1 C a s s . , 4 d é c e m b r e 4 8 3 4 ; •— D . P . , 3 5 , 1 , 6 5 . ? C ass., 23 ja n v ie r 4 8 3 9 ; — D . P . 3 9 , 4, 45 9 . �ET DE LA FRAUDE. 189 faut distinguer, dit Chabot, si la vente par licitation a été faite en faveur de l’un ou de plusieurs des cohéritiers , ou si elle a eu lieu en faveur d’un étranger. Au premier cas, la vente par licitation est un véritable partage et con­ séquemment la disposition de l’art. 882 est applicable ; au deuxième cas ; il n’y a pas de partage ; c’est une ven­ te consentie par tous les héritiers conjointement d’une chose qui leur était commune, et qu’ils ont aliénée sans la partager ; or ici l’art. 882 ne peut recevoir d’applica­ tion ; mais, en ce cas, le créancier conserve contre l’é­ tranger, acquéreur des biens, en prenant hypothèque ou en faisant saisie-arrêt, les droits qu’il avait contre l’héritier son débiteur, jusqu’à concurrence de la portion du prix revenant à cet héritier.1 C’est aussi ce que la Cour de Paris a décidé, par ar­ rêt du 2 mars 1812, cela paraît parfaitement juridique. La nullité d’un partage, fait au mépris d’une opposition expresse, est une conséquence du principe que le tiers vigilant ne doit éprouver aucune atteinte à ses intérêts qu’il a déclaré vouloir personnellement défendre. Il doit donc être appelé au partage, à peine de nullité; mais s’il ne s’agit pas d’un partage, si l’acte querellé n’est qu’un moyen d’arriver à celui-ci, et s’il n’en résulte d’ailleurs aucune attribution en faveur des cohéritiers, il ne peut en résulter pour lui aucun préjudice réel. Le seul pou­ vant se réaliser, et provenant de la substitution d’une somme liquide à un objet immobilier, est facilement con- i Des Successions, art. 882. �190 TRAITÉ DU DOL juré par la faculté de placer l’acheteur dans l’impossi­ bilité de se dessaisir des fonds qu’il a en mains, et cette impossibilité sera la conséquence d’une inscription hy­ pothécaire dans la quinzaine de la transcription ou d’une saisie-arrêt. La faculté de réaliser l’une ou l’autre suffit donc à l’intérêt actuel du créancier. 1558. — Le créancier de l’usufruit d’une portion de biens indivis entre les cohéritiers et un tiers est, par la nature de son droit, nécessairement intéressé à l’acte de partage destiné à mettre un terme à la possession com­ mune. Il lui importe, en effet, que le lot obvenant au débiteur de l’usufruit ne soit pas d’une valeur moindre que celle qu’il doit avoir. Il a donc incontestablement le droit d’être partie au partage, ce droit n ’a pas même besoin d’être dénoncé par une opposition, ou exercé par une intervention. Il n ’y aurait de partage régulier que si l’usufruitier s’abstenant d’intervenir, les parties l’avaient appelé à y prendre part. L’usufruitier est plus qu’un créancier, il est un véri­ table copropriétaire. En conséquence, le partage auquel il n’a été ni présent ni appelé reste pour lui res inter alios acta. Il n’est donc pas tenu de souffrir le préju­ dice en résultant pour lui, quelque minime qu’il fût d’ailleurs. Le propriétaire foncier n’a pu, par son fait, nuire à ses droits ni les engager de quelque manière que ce soit. Il serait donc toujours recevable à demander un nouveau partage dans son intérêt propre.' i Proudhon, de l'Usufruit, n° 1282. �ET DE LA FRAUDE. 191 1 5 5 9 . — L’art. 882 confère le droit de s’opposer et d’intervenir aux créanciers d’un copartageant. La géné­ ralité de ses termes indique que sa disposition s’appli­ que à tous les créanciers sans exception, et abstraction faite de la nature du titre dont ils sont porteurs. Les créanciers chirographaires peuvent donc l’exercer de la même manière que les hypothécaires. Il est en effet, cer­ tain que, quoique n’ayant aucune affectation spéciale sur les biens de leurs débiteurs, les créanciers cédulaires n’en ont pas moins un intérêt très réel à surveiller les opérations du partage que ce débiteur est appelé à faire. Cet intérêt légitime l’action que nous leur recon­ naissons. 1 560. — Le droit d’intervenir ou de s’opposer peutil être revendiqué et exercé par les créanciers de la suc­ cession ? La négative s’induit du texte de l’art. 882. Elle ne résulte pas moins de son esprit. Pour le créancier du copartageant, le partage a une immense portée, car il sera plus ou moins facilement payé, suivant que le lot obvenu à son débiteur sera composé de meubles ou d’im­ meubles. Il a donc un intérêt évident à empêcher que, soit par collusion, soit par l’effet d’un consentement per­ sonnel, ce débiteur se contente de recevoir une somme d’argent facile à soustraire et à consommer. Le même inconvénient ne se présente pas pour le créancier de la succession. Tous les biens de celle-ci répondent de sa créance, et s’il ne peut réclamer à chaque cohéritier personnellement que sa part et portion, il les a obligés �192 TRAITÉ DU DOU hypothécairement pour le tout. Peu lui importe donc que les immeubles passent en telles ou telles mains, son action hypothécaire les suivant contre le possesseur, quel qu’il soit. Il est vrai qu’on a voulu trouver dans l’action per­ sonnelle du créancier le moyen de le placer sous l’em­ pire de l’art. 882. Il est réellement créancier de chaque copartageant, a-t-o n dit, et dès lors comment lui refu­ ser le droit qu’on accorde au créancier de l’un d’eux. Mais cette objection n’a pas d’autre mérite que celui de donner à la fiction la force qui n’appartient qu’à la vé­ rité. L’art. 882 n’a pas voulu multiplier les procédures, augmenter les qualités, et par suite les frais du partage. S’il admet les créanciers des copartageants, c’est qu’ils y ont un intérêt incontestable. Cet intérêt n’existant pas pour les créanciers de la succession, rien ne justifierait le droit qu’ils prétendraient revendiquer.1 1561. — Nous avons déjà dit que le droit romain admettait que le débiteur pût agir en fraude de ses cré­ anciers, dans les aliénations qu’il consentait de son pa­ trimoine acquis et actuel, et non dans l’omission d’ac­ quérir, ou le refus qu’il faisait d’augmenter ce patri­ moine. C’est ce que le Digeste exprimait formellement : Non fraudatur cum quid non adquiritur a débitore, sed cura quid de bonis diminuaturd i M a l p e l , des Successions, n ° 2 5 1 . - L. 6, S 2 , De his quæ in fraud, crédit. �ET DE LA FRAUDE. 193 Mais cette doctrine n’avait pas été suivie par notre ancienne jurisprudence. Sous son empire, les créanciers eurent le droit de se plaindre du refus ou de l’omission d’acquérir, comme de l’aliénation elle-même. En con­ séquence, ils étaient autorisés par un usage constant, dans le cas d’une renonciation, à exercer les droits de leur débiteur auquel ils se faisaient subroger. D’abord , ils se faisaient condamner à se porter héritier, en lui don­ nant caution de le garantir et indemniser si les dettes absorbaient la succession. Dans la suite, on les subro­ gea purement au lieu et place de leur débiteur, et ainsi disparut leur obligation de donner caution. C’est ee dernier système que le Code a consacré. L’art. 788 porte, en effet: les créanciers de celui qui renonce au préjudice de leurs droits peuvent se faire autoriser par justice à accepter la succession du chef de leur débiteur, et en son lieu et place. Cette doctrine est plus rationnelle que celle adoptée par le législateur romain. En effet, que le débiteur se rende insolvable par des aliénations, ou que l’étant déjà, il refuse le moyen qui s’offre à lui de satisfaire ses cré­ anciers, le résultat est le même à l’endroit de ceux-ci. Victimes dans le premier cas, ils ne le sont pas moins dans le second.; pourquoi ne pas leur accorder dans l’un ce qu’on leur accorde dans l’autre? Une pareille anoma­ lie, que rien ne justifiait d’ailleurs, a donc été justement proscrite.' �194 TRAITÉ DU DOL if»62. — Ce qui résulte de ces expressions de l’art. 788, au préjudice de leurs droits, substituées à celles de l’art. 1167, en fraude de leurs droits, c’est que quels que soient les motifs qui ont dirigé le débiteur, il suf­ fit que sa renonciation ait occasionné un préjudice aux créanciers pour que ceux-ci soient admis à se faire su­ broger à ses droits, et à accepter en son lieu et place. La preuve de ce préjudice est dont péremptoire, et c’est à sa production que se bornent les obligations des cré­ anciers. Or, quel peut être le préjudice dont la répudiation d’une succession peut être l’occasion à l’endroit des créanciers ? Evidemment on ne peut en prévoir un a u ­ tre que celui d’être exposés à perdre tout ou partie de leur créances. Dès lors on est logiquement amené à cette conséquence que, si le paiement intégral de ces créan­ ces est assuré par les biens actuellement possédés par le débiteur, la demande en subrogation ne serait ni rece­ vable ni fondée. Sans doute le juge à qui l’autorisation est demandée, et qui a à prononcer sur la requête qui lui est présentée à cet effet, n’a ni le moyen ni le devoir de s’assurer si les ressources que possède le renonçant suffisent ou non pour l’extinction de ses dettes. Mais il en est de son au­ torisation comme de toutes les décisions rendues sur re­ quête et sans contradictions des parties intéressées. Elle ne peut jamais créer contre celles-ci l’autorité de la cho­ se jugée. Cette autorisation n ’empêchera donc pas l’hé­ ritier appelé à recueillir le bénéfice de la renonciation �RT DE LA FRAUDE. 195 du débiteur, de contester l’opportunité delà subrogation demandée, et d’exiger même , comme condition essen­ tielle à sa réalisation, la preuve de l’insolvabilité du renonçant, et conséquemment la discussion préalable de ses biens personnels, indépendants de ceux de la suc­ cession. 1563. — Cette doctrine enseignée par un grand nom­ bre d’auteurs, et notamment par M. Toullier, est criti­ quée par M. Chardon. L’obligation d’une discussion pré­ alable, dit ce dernier, et celle de rapporter la preuve de l’insolvabilité du débiteur sont des obligations qu’arbitrairementon impose aux créanciers, sans que la loi ait un seul mot qui puisse l’autoriser.' Nous ne pouvons admettre cette critique, qui a sur­ tout le tort de méconnaître les principes généraux ré­ glant l’exercice de l’action révocatoire. Que le créancier exerce réellement celle-ci lorsqu’il veut être autorisé à accepter une succession à laquelle son débiteur a renon­ cé, c’est ce qui ne saurait être contesté, au moins à l’en­ droit de celui à qui la renonciation fera déférer la suc­ cession, et qui se trouve par là frustré de son émolu­ ment jusqu’à concurrence ne ce qui est dûaux créanciers poursuivant la subrogation. Attaqué à cet effet, on ne saurait donc lui refuser le droit d’exciper de tous moyens capables de faire repousser la demande, et notamment de celui si péremptoire du défaut d’intérêt. Or ce moyen 1 T. ii,n<> 265 �196 TR A IT É DU DOL existerait évidemment si le débiteur renonçant était en position de désintéresser ses créanciers. N’est - ce donc pas à lui qu’incombe tout d’abord le droit de payer ses dettes? D’ailleurs l’art. 788 n’autorise l’action en subroga­ tion des créanciers qu’en tant que la renonciation a été faite au préjudice de leurs droits. Or, quel est le pré­ judice dont ils devront se plaindre et justifier l’existen­ ce si, indépendamment des biens de la succession, le débiteur a par devers lui de quoi les satisfaire intégra­ lement ? Loin donc d’être contraire à la loi, ainsi que le lui re­ proche M. Chardon, la doctrine enseignée par Toullier est la seule juridique, la seule faisant une juste et saine application des principes généraux de la matière. On doit donc ne pas hésiter à l’accueillir et à admettre avec elle que la preuve de l’insolvabilité du débiteur, et par­ tant la discussion préalable de ses biens, est la condi­ tion indispensable pour la recevabilité de la demande en subrogation, à l’effet d’accepter la succession à laquelle il a renoncé.1 1564. — L’actionde l’art. 788 est exclusivement ré­ servée en faveur des créanciers personnels du cohéritier. Les créanciers de la succession n’en ont nul besoin. Pour i B o u rg e s, 19 d é c e m b r e 1821 ; — P r o u d h o n , 2400 de l’Usufruit, t. îv , n° �ET DE LA FRAUDE. 497 ce qui les concerne, en effet, il n’arrivera jamais que ce que voici : Ou l’héritier renoncera à la succession pour se débar­ rasser des ennuis ou des soucis d’une liquidation plusou moins difficile, et cela n’empêchera pas que l’actif héré­ ditaire ne demeure le gage des créanciers auxquels il se trouve affecté. Ces créanciers poursuivront donc leur remboursement soit contre l’héritier succédant au renon­ çant, soit contre le curateur qu’ils feront nommer à la succession, si elle demeure vacante ; Ou la renonciation aura été précédée, accompagnée ou suivie d’actes simulés, tendant à faire parvenir, entre les mains des renonçants, les biens de la succession que la renonciation aura pour effet d’affranchir de toute con­ tribution aux dettes. Dans ce cas, les créanciers feront non seulement annuler-cette renonciation, mais encore déclarer les renonçants héritiers purs et simples, et, comme tels , tenus du paiement intégral de ce qui leur est dû. 1565. — L’espèce suivante va nous offrir un re­ marquable exemple de cette fraude et des effets juridi­ ques qu’elle produit. En l’an ix, Alvery avait vendu tous ses biens, meu­ bles et immeubles, à Louis Rieu, son beau-père. Il dé­ céda en 4809, laissant pour héritiers deux enfants mi­ neurs, Marie et Jean. En 4844 , Rieu céda à Marie Al­ very tous les biens qu’il avait acquis en l’an ix. De son côté, Marie, s’étant mise en possession des biens, sous- �198 TRAITÉ DU DOL crivit une obligation en faveur de son frère. Puis, con­ jointement l’un et l’autre renoncèrent à la succession de leur père Àlvery. En cet état, les créanciers de la succession soutiennent que l’acte de renonciation est nul comme frauduleux, et que les enfants Àlvery sont personnellement tenus des dettes de leur père. La Cour de Nîmes, saisie de la con­ testation, consacre ce double système. Voici les motifs de l’arrêt : « Attendu que toutes les circonstances de la cause concourent à établir que les actes des 15 nivôse et 13 ventôse an ix furent concertés entre Alvery et Louis Rieu pour mettre les biens du premier à couvert des répéti­ tions des créanciers, sous le nom d’un acquéreur simu­ lé ; que cette vérité s’évince surtout de la date de ces ac­ tes (suivent les présomptions de*simulation); « Attendu que des cessions évidemment simulées, de même que des ventes consenties à Louis Rieu , il résulte que les enfants d’Alvery ont participé à la fraude de leur père; Marie, par la cession qui lui fut faite le 17 janvier 1811, de l’utilité des ventes faites à Louis Rieu, et par sa mise en possession des biens meubles et im­ meubles délaissés par son père; Jean, par l’obligation de 2,000 francs qui lui fut souscrite, le même jour, par sa sœur, et qui ne peut avoir d’autre cause que le par­ tage, entre les deux enfants, de la succession du père commun ; « Attendu que les enfants Àlvery, ainsi mis en pos­ session de tous les biens meubles et immeubles délaissés �ET DE LA FRAUDE. 199 par leur père, ne sauraient exciper de la répudiation par eux faite de la succession, le 26 janvier 1812, et que la fraude évidente qui a présidé à cette répudiation doit la faire écarter de la cause, sous le double rapport de l’hérédité par l’effet de la prise de possession des biens et du divertissement des effets de cette succession au moyen des actes simulés qui ont été rappelés.' » Comme on le voit, la fraude dans cette espèce datait de loin. C’était le père qui, bien avant l’ouverture de la succession, l’avait préparée, en se procurant, par une interposition de personne, le moyen de faire arriver ses biens h ses enfants, de manière à ce qu’ils fussent exo­ nérés des dettes. Mais l’adhésion donnée à cette fraude par les enfants devenus majeurs, et, après l’ouverture de la succession, le profit qu’ils voulaient en retirer, rendaient inévitable le résultat consacré par la Cour de Mmes. Ce résultat n’eût pas différé si la répudiation avait précédé la rétrocession et la mise en possession au lieu de les suivre. En effet, la constatation de la fraude an­ nule l’acte qui en est entaché dès son origine. Il est censé n’avoir jamais existé. Dès lors et dans l’espèce , la si­ mulation des ventes de l’an ix produisait ce résultat, que la propriété et la possession prétendues n’avaient pas cessé de reposer sur la tête d’Àlvery, et son décès arrivant, ses héritiers en avaient été légalement et direc- 1 N îm es, 9 ju ille t 1825. �200 TRAITÉ DU DDL tement saisis. A dater de ce moment aussi, ils avaient été investis de la qualité d’héritiers, et quelque prolongée que fût la possession apparente de l’acquéreur interposé, elle ne pouvait dans aucun cas amnistier la fraude. Ainsi, l’art. 788 régit exclusivement les créanciers du cohéritier. L’action qu’il consacie est pour eux d’une évidente utilité. En effet, la renonciation enlève à leur débiteur toute participation aux biens de la succession et les prive par là de tout espoir, de toute possibilité d’appliquer au paiement de ce qui leur est dû la portion qu’il était appelé à recueillir. Il était donc juste de les protéger efficacement contre un refus d’acceptation , n’ayant peut-être d’autre motif que de leur arracher cette ressource. 1566. — Ce caractère spécial de l’art. 788 amène à celte conséquence que les seuls créanciers admissibles à en invoquer le bénéfice sont ceux dont les droits sont antérieurs à la renonciation, Cette antériorité exige donc que la créance résulte soit d’un titre authentique , soit d’un titre privé ayant acquis date certaine avant l’é­ poque de la répudiation. Celui qui est appelé à profi­ ter de celle-ci n’est, dans aucun cas, l’ayant-cause du renonçant. On ne pourrait donc pas prétendre que le ti­ tre fait contre lui foi de sa date , comme il le ferait à l’endroit du débiteur. Quant aux créanciers postérieurs à la renonciation, il est évident qu’ils ne sauraient être admis à la que­ reller. Comment pourraient-ils, en effet, prétendre qu’elle �ET DE LA FRAUDE. 201 préjudicie à leurs droits qui n’existaient pas encore? D’ailleurs, il ne leur était pas permis d’ignorer la con­ dition de celui avec qui ils trailaient; et par cela seul qu’ils ont consenti à le faire en l’état de sa répudiation, ils se sont définitivement interdit tout moyen de s'y soustraire. 1567. — Cette règle est cependant susceptible de deux exceptions. La première : si la somme prêtée pos­ térieurement a servi à éteindre une créance antérieure. La subrogation qui s’opère dans ce cas a fait passer sur la tête du nouveau créancier tous les droits que l’ancien pouvait exercer; la seconde : si la cause de la créance postérieurement réglée remontait à une époque antérieure à la répudiation. 1568. — L’acceptation des créanciers, au lieu et place de leur débiteur, ne relève pas celui-ci des effets de la répudiation. C’est ce qui est textuellement prévu par le second paragraphe de l’art. 788. La nullité de la répudiation n’est admise qu’en faveur des créanciers et jusqu’à concurrence seulement de leurs créances. De là deux conséquences : 1 569. — 1" L’offre faite parle successible appelé à profiter de la renonciation du débiteur, et à en recueil­ lir les bénéfices, de payer les créanciers poursuivants rendrait sans objet l’application de l’art. 788. Les créan­ ciers seraient dès lors sans intérêt à la subrogation et privés, conséquemment, de tout moyen de l’obtenir. Le �202 T R A IT É DU DOL but de cette subrogation n’étant que le paiement des dettes, elle deviendrait inutile par la réalisation immé­ diate de ce paiement ; 1570. — 2° Quel que soit l’effet de la liquidation opérée par suite de leur acceptation, les créanciers ne pourraient rien retenir au delà de ce qui leur est dû en capital et intérêt. Tout ce qui excéderait, prélèvement fait des frais de la liquidation, appartiendrait aux cohé­ ritiers du renonçant, ou au renonçant lui-même, si au­ cun successible n’avait appréhendé la succession; 1 5 7 !. — Le paiement des dettes, étant une charge naturelle de la succession, incomberait incontestable­ ment aux successeurs irréguliers appelés à défaut de parents au degré suscessible. Aucun doute ne s’élèvera sur ce point, en ce qui concerne le conjoint survivant ou l’Etat. Mais la position exceptionnelle de l’enfant naturel exige que nous entrions dans quelques détails, quant aux droits que les créanciers peuvent être appelés à exercer contre lui. Aux termes de l’art. 758 , l’enfant naturel est apte à recueillir l’intégralité des biens, si celui qui l’a légale­ ment reconnu décède sans laisser des successibles. Dans le cas contraire, l’enfant naturel ne prend dans la suc­ cession qu’une quotité déterminée, selon les hypothèses établies par l’art. 757. Le paiement des dettes étant proportionné à l’émo­ lument retiré par les successeurs irréguliers; cet effet �ET DE IA FRAUDE. 203 étant indépendant de toute déclaration régulière d’accep­ tation sous bénéfice d’inventaire , il était évident que ces successeurs irréguliers pouvaient facilement spolier la succession, en dénaturer la consistance et la valeur en fraude et au préjudice soit des héritiers légitimes, s’il en existait, quoique inconnus au moment de l’ouverture de la succession, soit des créanciers. Ce danger, le législateur s’en est préoccupé. Il a, pour le prévenir, édicté pour les successeurs irréguliers les art. 769 et suivants, que l’art. 773 déclare applicables à l’enfant naturel. Ce dernier doit donc, comme le conjoint survivant, comme l’Etat, faire constater la valeur réelle de la suc­ cession ou de la part qu’il doit y recevoir. Il est tenu dès-lors de requérir l’apposition des scellés, de faire inventaire régulier dans les trois mois, de demander enffb la délivrance, soit aux héritiers légitimes, soit à la justice. Pour bien apprécier les conséquences de la violation de ces devoirs, il faut en considérer le but. Ce qu'ils ont pour objet de garantir et de conserver, c’est simultané­ ment l’intérêt des héritiers dont la non-existence a fait d’abord déférer la succession aux héritiers irréguliers ; l’intérêt des créanciers, par la conservation du gage sur lequel il ont droit de compter jusqu’à concurrence de leurs créances. L’exécution des formalités prescrites par la loi n’a pas pour effet de placer les successeurs irréguliers en dehors de toute atteinte. Ainsi, les héritiers qui se présenteront, �204 TRAITÉ DU DOU les créanciers, conservent, même dans ce cas, la faculté de contester la sincérité de l’inventaire, de poursuivre la réparation du préjudice qu’ils imputeraient à des sous­ tractions ou à des omissions frauduleuses. Mais, dans chacune de ces hypothèses, le successeur est présumé avoir loyalement agi par cela seul qu’il a rempli les obli­ gations qui lui étaient imposées, et cette présomption ne cède qu’à la preuve contraire que les demandeurs sont tenus de fournir. L’omission de toutes formalités, place le successeur dans une position contraire. Il est, dans ce cas, présu­ mé avoir agi frauduleusement, et obligé, jusqu’à preuve contraire de sa part, à supporter les conséquences de sa coupable négligence. Au point de vue des héritiers revendiquant, ces con­ séquences, indiquées par la raison, sont expressément consacrées par la loi. Le successeur irrégulier leur dfrit des dommages-intérêts. Les termes facultatifs de l’art. 772 du Code civil s’expliquent par la faculté que le succisseur a de prouver qu’il n’a. réellement causé aucun préjudice. Quels doivent être, par rapport aux créanciers, les ef­ fets de la violation des art. 769 et suivants ? Sous l’em­ pire des principes généraux de la matière, cette question ne serait pas douteuse. L’héritier qui, par son immixtion dans la succession, confond lesbiens dans son actif,de­ vient héritier pur et simple. Comme tel, il est tenu de l’intégralité des dettes. Mais cet effet a été contesté par rapport surtout à l’en- �ET DE LA FRAUDE. 205 fant naturel. Celui-ci, a-t-on dit, n’est jamais héritier. C’est la loi qui le décide formellement. Il est donc dispen­ sé de toutes les fqipialités imposées à celui-ci. Dès lors on ne saurait rencontrer, dans leur inexécution, les mêmes résultats. L’enfant naturel n’est tenu que des obligations imposées parles art. 769 et suivants du Code civil. Or, leur violation n’a pas même été prévue par le législa­ teur ; la loi ne s’en occupe que dans l’art. 772, et rela­ tivement aux héritiers qui se représenteront. C’est donc ajouter à sa disposition que d’en vouloir faire ressortir une peine quelconque en faveur des créanciers. Ces objections méconnaissent la véritable pensée du législateur. Leur consécration arriverait à un résultat énergiquement repoussé par la raison et la justice. Peut-on, en effet, admettre qu’on ait voulu abandonner le sort des créanciers à la discrétion absolue de celui qui devient leur débiteur, alors que, dans toute les cir­ constances, leur intérêt a surtout préoccupé le législa­ teur ? Un pareil résultat est impossible, il doit donc être re­ poussé. Ce qui restera acquis, c’est que la loi n’a dis­ pensé l’enfant naturel de la déclaration d’acceptation sous bénéfice d’inventaire, que parce que les formalités qu’el­ le lui imposait suppléaient à cette déclaration et établis­ saient bien plus efficacement la séparation des patrimoi­ nes. Dès lors, le successeur irrégulier ne pourra revendi­ quer le bénéfice de n’être tenu que jusqu’à concurren­ ce de son émolument, que s’il a rempli les devoirs que les art. 769 et suivants lui imposent, f �206 TRAITÉ DU DOL Par voie de conséquence, l’omission de ces devoirs le rendra indéfiniment obligé envers les créanciers. Cette conséquence n’a rien de sévère ou d’injuste. Pourquoi, chargé de constater la valeur réelle de la succession, pro­ fiterait-il d’un fait qui ne s’explique que par l’intention de placer les créanciers hors d’état de le faire ? C’est, au reste, ce que les jurisconsultes les plus esti­ més n’ont pas cessé d’enseigner ; c’est ce que le judicieux Pothier notamment professe en termes formels : « Pour » que ceux qui succèdent aux biens , plutôt qu’à la » personne, ne soient tenus des dettes que jusqu’à con» currence des biens auxquels ils ont succédé, il faut » qu’ils en aient fait constater la quantité pàvr un in » ventaire ou quelque acte équivalant ; s’il s’en sont » mis en possession sans cela et qu’il aient disposé des f> biens, il seront tenus indéfiniment des dettes , et ils » ne seront pas reçus, pour s’en décharger, à offrir d’a» bandonner ou détenir compte des biens, s’étantmis, » par leur faute, hors d’état d’en pouvoir constater la » quantité.' » « Depuis le Code civil, dit M. Duranton, les succes» seurs irréguliers doivent inventorier ; mais ils n’ont » pas besoin de formaliser au greffe l’acceptation sous » bénéfice d’inventaire, et un acte qui priverait l’héri» fier légitime de la qualité de bénéficiaire n ’a point cet » effet à leur égard, si toutefois cet acte n ’opère pas con» fusion des biens.1 » i Des Successions, c h a p . 5, a r t. 2, § 3. �ET DE LA FRAUDE. 207 Les auteurs des Pandectes françaises sont encore plus explicites. Voici de quelle manière ils interprètent l’art. 772 : « Dans ce cas, vis-à-vis des héritiers, les » successeurs irréguliers ne sont tenus que des dom» mages-intérêts et non des dettes, parce que ce sont » toujours les héritiers qui sont tenus des dettes en leur » qualité. » Mais vis-à-vis des créanciers de la succession, lors» qu’il ne se présente pas d’héritiers, ce ne sont plus » de dommages-intérêts qui sont dus, c’est le paie» ment entier des dettes. La loi imposant à ceux à qui » elle attribue les biens les mêmes formalités qu’à l’hé» rilier bénéficiaire , ils doivent supporter, quand ils » y manquent, la même peine que celui-ci, quand il les » néglige. » Enfin, Chabot n’hésite pas, même lorsqu’au lieu de venir seul à la succession, en vertu de l’art. 758, l’en­ fant naturel y est appelé en concours avec des héritiers légitimes, à le déclarer tenu ultra vires s’il n ’avait pas fait constater par un bon et loyal inventaire, l’état et la valeur de la succession, ou l’état et la valeur de ce qui lui aurait été délivré parles héritiers légitimes.1 La vérité est donc que la seule différence entre le suc­ cesseur et l’héritier consiste en ce que ce dernier, pour n’être tenu des dettes qu’à concurrence de l’actif, doit, après inventaire, déclarer au greffe, et avant toute im­ mixtion, qu’il n’accepte que sous bénéfice d’inventaire, �208 TRAITÉ DU DOL tandis que l’accomplissement seul des formalités des art. 769 et suivants opère, de plein droit, cet effet en faveur du premier. Mais si l’enfant naturel a omis ces forma­ lités, si, par conséquent, il a confondu son patrimoine personnel avec le patrimoine du défunt, il n’est plus ad­ missible à vouloir en opérer la séparation. Ce qui s’in­ duit de leur confusion, c’est que son auteur a considéré l’actif successoral comme devant suffire pour éteindre complètement le passif; c’est ce qu’on doit le condamner à faire. Il est donc tenu indéfiniment des dettes. C’est ce que la Cour d’Aix vient de juger dans l’affaire Estienne, contre les époux Colin, par arrêt du 7 août 1851 , encore inédit. La même obligation serait, dans les mêmes circons­ tances, imposées aux autres successeurs irréguliers, à savoir : le conjoint et l’Etat. 1572. — L’ouverture d’une succesion testamentaire donne lieu à des fraudes plus ou moins nombreuses, soit contre les héritiers légitimes, soit contre les héri­ tiers institués. Déjà, nous nous sommes occupés des at­ taques dont le testament peut être l’objet pour insanité d’esprit ou pour captation; nous avons déterminé les effets de l’empêchement de tester et de la suppression ou soustraction du testament. Nous nous bornons, sur tous ces points, à nous en référer à nos précédentes ob­ servations.1 �ET DE LA. FRAUDE. 209 1572 bis — Ajoutons que les lois , réglant la forme des actes de dernière volonté, la nature et les caractères de certaines dispositions prohibitives, quoique d’intérêt général, intéressent, à un très haut point, les tiers suc­ cessibles, auxquels la succession fait retour par l’annu­ lation du testament. Le législateur n’a consenti à préférer la loi testamentaire à ses propres dispositions, qu’en tant qu’elle se renfermerait, en la forme et au fond, dans les limites que l’ordre public, que la sécurité des familles lui faisait un devoir de tracer. Le testateur qui tenterait de les franchir ne laisserait après lui qu’un acte frappé d’impuissance. Il mourrait réellement intestat. De là cette conséquence qu’il suffit d’être au rang des successibles utilement appelés, pour être admis à querel­ ler un testament et à le faire annuler soit pour vice de for­ me, soit pour illégalité de ses dispositions. 1573. — Les nullités de formes ne procèdent pas ordinairement d’une pensée de fraude, mais imputables au notaire recevant le testament ou l’acte de souscription, elles peuvent être de nature à engager sa responsa­ bilité vis-à-vis des héritiers institués. La nullité du tes­ tament, parce que le notaire a négligé d’accomplir ri­ goureusement son devoir, donnerait à ceux-ci le droit de poursuivre contre lui la réparation du préjudice qu’ils seraient dans le cas d’éprouver. 1 5 7 4 , — Il est toutefois une nullité au regard de la­ quelle la position du notaire mérite d’être nettement déiv 14 �T R A IT É DU DOL finie. Nous voulons parler de celle résultant de la viola­ tion de l’art. 973 du Code civil. Aux termes de sa disposition, le testament doit être signé par le testateur ; s’il déclare qu’il ne sait ou ne peut signer, il doit être fait dans l’acte mention expresse de sa déclaration, ainsi que la cause qui l’empêche de signer. 1575. — Le but de ces prescriptions est facile à sai­ sir, ce qui constitue en quelque sorte le testament, c’est la signature de son auteur. Seule, elle prouve que le testateur a persisté dans les volontés exprimées dans l’ac­ te et entendu en assurer la pleine et entière exécution. Un testament non signé ne saurait être utile à rien, tout au plus pourrait-il être considéré comme un projet qui, volontairement délaissé par son auteur, a été par cela mê­ me anéanti. Mais le défaut matériel de signature ne peut se réa­ liser dans les actes authentiques, en ce sens que le no­ taire a qualité pour y suppléer utilement, en constatant l’ignorance ou l’impuissance dont ce défaut est déclaré être la conséquence. Cependant il peut en être du testa­ ment authentique, comme du testament olographe. Son auteur, même après l’avoir dicté, peut concevoir le des­ sein de ne pas le faire sortir à effet, mais il peut aussi se trouver dans une position telle que la manifestation de cette volonté ne soit pas sans danger pour lui. Il fal­ lait donc qu’il lui fût possible d’atteindre ce résultat d’une manière indirecte. C’est ce qu’il est légalement �ET DE LA FRAUDE présumé avoir voulu, lorsque la mention remplaçant la signature est inexacte ou incomplète. 1576. — Ainsi si le testateur a déclaré ne savoir signer, la preuve du contraire, faite contre l’héritier tes­ tamentaire, détermine la nullité du testament. Celui qui déclare ne savoir signer, lorsqu’il sait le faire, lorsqu’il l’a toujours fait, n ’a voulu qu’une seule chose, à savoir : se soustraire à l’obligation de signer. Il a donc par là suffisamment manifesté qu’il ne voulait pas sanctionner le testament, qui ne peut dès lors créer aucun droit en faveur ou contre qui que ce soit. Que si, au lieu de prétendre qu’il ne sait signer, le testateur a déclaré ne le pouvoir, la présomption est la même, les effets en sont identiques. Cette présomption ne s’efface que lorsqu’il a fait connaître la cause réelle de l’empêchement, cause que le notaire doit exprimer telle qu’elle lui est déclarée. ■' : i:. : 1577. — La position du notaire, malgré que dans l’uri et l’autre cas le testament soit nul, est fort diffé­ rente. Si le testateur a déclaré ne savoir signer, l’acte est complet par la mention de cette déclaration. Le no­ taire n’a pas à en contrôler l’exactitude, à s’enquérir de sa véracité. La nullité, dans ce cas, est tout entière le fait du testateur, qu’on prouve avoir su signer. Les hé­ ritiers privés du bénéfice de l’institution ne pourraient donc exercer aucun recours contre le notaire. Il n’en est pas de même lorsque le testateur a déclaré ne pouvoir signer. L’acte qui se bornerait à mention: 7. . ‘■ j �212 T R A IT É DU DOU ner cette impuissance serait incomplet, sa nullité enga­ gerait la responsabilité du notaire, car il n’aurait pas rempli toutes les obligations qui lui sont imposées à l’endroit de la validité de l’acte. Il lui appartient, en ef­ fet, de veiller à ce que les conditions auxquelles celte validité est attachée soient scrupuleusement remplies. La négligence qu’il apporterait dans l’exécution de ce de­ voir constituerait une faute lourde et donnerait lieu contre lui à une condamnation en réparation du pré­ judice. 1578. — Mais que doit faire le notaire en présence d’une déclaration se bornant à alléguer l’impuissance ? Peut-il la compléter en indiquant lui-même la cause de cette impuissance? Evidemment non. D’abord parce qu’il ne pourrait, à cet égard, fournir qu’une apprécia­ tion fondée sur l’état extérieur du malade, appréciation qui pourrait fort bien s’écarter de la vérité. Il n’y a qu’une seule personne capable de s’expliquer utilement sur les motifs de l’impuissance, c’est celle qui l’allè­ gue, tout autre qu’elle ne peut donner qu’une conjec­ ture plus ou moins probable. Or ce que la loi exige , c’est la vérité et non une supposition, quelque fondée qu’elle paraisse. D’ailleurs, reconnaître au notaire la faculté de sup­ pléer au silence du testateur, c’est méconnaître l’esprit de la loi, c’est subordonner la validité du testament à une autre volonté que celle du testateur lui-même. Nous le disions tout à l’heure, l’allégation de l’impuissance �IîT DE LA FKAUDE. 213 peut n’être qu’un prétexte sous lequel le testateur dégui­ sera la répugnance qu’il éprouve pour le testament qu’il vient de dicter. Cette annulation indirecte est autorisée par la loi. Dans quels cas cependant profitera-t-elle à ceux que le testateur a voulu favoriser, si le notaire peut à son gré l’empêcher, en complétant le testament. L’hypothèse que nous prévoyons n’est pas aussi im­ possible qu’on pourrait le croire. Dans un moment d’em­ portement et de colère, un homme a conçu la pensée de déshériter sa famille. Il appelle un notaire et lui dicte son testament. Mais la réflexion arrive. Au moment de consommer la ruine des siens, l’affection fait entendre sa voix, l’aspect des douleurs, des misères qu’il va oc­ casionner amène le repentir. Par un reste d’amour pro­ pre, cependant, il ne veut pas avoir l’air de revenir sur sa résolution, et, sachant l’effet de la déclaration qu’il va faire, il se borne à dire qu’il ne peut signer. Dans d’autres circonstances, un malade, éloigné de sa famille, entouré de mercenaires avides, est sollicité, pressé de faire un testament en leur faveur, les prières, les obsessions ne suffisant pas, on va jusqu’à la vio­ lence, on ne lui laissera aucun repos, on le menacera de le laisser mourir sans secours et sans soins , bref, le désir seul d’acheter sa tranquillité le décidera. Mais il voudra avhir l’air de céder plutôt que de céder en ef­ fet, et le notaire appelé pour recevoir le testament ne recevra de lui que cette réponse : qu’il ne peut signer, se ménageant ainsi une nullité conforme à ce qu’exi­ gent le désir de punir de coupables manœuvres et ce- �214 T R A IT É DU DOL lui d’obéir à ce que lui commandent ses véritables af­ fections. Donnez au notaire le droit de compléter le testament en indiquant lui-même la cause de l’impuissance, et vous décidez que tout repentir est impossible; que la fraude et la violence triompheront insolemment, car la famille injustement dépouillée ne pourra pas souvent fournir la preuve de l’une ou de l’autre. Un pareil ré­ sultat serait une immoralité, une iniquité. Il n ’a donc pu entrer dans la pensée du législateur. Mais si le notaire ne peut suppléer à la déclaration, il a le droit et surtout l’intérêt le plus incontestable à constater que le vice dont elle est atteinte est le fait ex­ clusif du testateur, et à se mettre ainsi à couvert de tout recours. Il doit donc, lorsqu’il reçoit du testateur la dé­ claration pure et simple qu’il ne peut signer, l’interpel­ ler d’en indiquer la cause. La mention de cette inter­ pellation, celle du silence qui l’a accueillie ou de la ré­ ponse qui lui a été faite, suffisent pour que, quel que soit le sort ultérieur du testament, il soit à l’abri de tout recours. 1 579. — La doctrine que nous exposons est admise par les auteurs et par la jurisprudence. « Remarquons bien, dit Merlin, que, suivant l’arti­ cle 973, il faut aujourd’h u i, comme il le fallait dans l’ancienne jurisprudence, qu’il soit constaté par le tes­ tament même que c’est le testateur qui a déclaré per­ sonnellement son incapacité ou impossibilité de signer, �ET DE LA FRAUDE. 215 et que la seule énonciation de la cause qui l’a empêché de signer ne suffirait pas, parce qu’elle laisserait igno­ rer si c’est le testateur qui l’a lui-même déclarée ou si c’est le notaire qui s’en est constitué le juge.' » A l’appui de cette opinion, Merlin rappelle un arrêt de la Cour de Caen, du 11 décembre 1822. Dans l’es­ pèce de cet arrêt, le testament renfermait l’énonciation suivante : Et le testateur ayant essayé de signer, n'a pu le faire, à cause du tremblement de sa main. Ce tes­ tament, validé en première instance, fut annulé par la Cour, pour violation de l’art. 973. Le notaire et les té­ moins, dit l’arrêt, ont reconnu que si le testateur avait pris la plume pour signer, et s’il avait tracé quelques lettres sur le testament, il n’avait cependant point fait la signature. Le jugement dont est appel a suffisamment reconnu aussi que ces lettres ne pouvaient former une vraie signature. En ce cas que devait faire le notaire ? Il lui incombait de recueillir la déclaration du testateur sur la cause qui l’empêchait de signer; cette déclaration, passée par le testateur lui-même, devait être mentionnée d’une manière expresse, à peine de nullité. Mais c’est le notaire seul qui parle, et il n’est pas fait mention d’aucune déclaration passée à cet égard par le testateur. La loi a donc été évidemment violée. Si on eut pris la déclaration du testateur, et qu’il eut dit : Je ne signe pas parce que j'a i changé de volonté, il n’y aurait sans 1 Rép., v° Signal., § 3, a r t, 2, n ° 7 ; — v . T o u l lie r , t o m — G re n ie r, to m . î, n ° 2 4 2 . v. n° 4S7; �2T6 T R A IT É DU DOL dotite pas de testament. Le législateur a donc eu raison d’exiger impérieusement que la cause qui empêche le testateur de signer soit déclarée par lui-même, et qu’il soit fait mention expresse de cette déclaration. Il a donc eu raison de ne pas laisser à la disposition du notaire d’expliquer lui-même, et sans la participation du tes­ tateur, le motif ou la cause qui l’empêche de signer.' 1 5 8 0 . — Le testament valable en la forme doit être annulé, si ses dispositions renferment une violation d’une loi prohibitive. C’est ce qui se réalise notamment lorsque le testateur a prescrit une substitution fidéicom­ missaire. 1 5 81. — Permises par le droit romain et par no­ tre ancienne législation, les substitutions furent d’abord suspendues, puis prohibées par les lois des 25 août, 2 septembre, 14 et 15 novembre 1792. Cette prohibition reçut une consécration nouvelle de la loi du 17 nivôse an n, prescrivant le partage égal des successions. Cette législation fut un énorme, un incontestable pro­ grès. Ressource précieuse pour la féodalité, les substitu­ tions devaient périr avec elle. L’expérience avait prouvé, en effet, que, dans les familles opulentes, cette institu­ tion n’avait pour but que d’enrichir l’un de ses mem­ bres en dépouillant les autres, que de perpétuer ainsi 1 V. T oulouse, 5 av ril 1 8 18; — S ir e y , 23, 2, 48 ; — C a ss., 28 a v ril �ET DE LA. FRAUDE. 217 le faste et l’éclat qui devaient accompagner un nom qui n’était souvent qu’un lourd fardeau pour celui qui le portait. Mais ce qui résultait d’un pareil état de choses, c’était un germe renaissant de discordes et de procès ; c’était de mettre les biens hors du commerce pour longues années , d’occasionner un grave préjudice à l’agricul­ ture. Chaque grevé de substitution, n’étant qu’un sim­ ple usufruitier, avait un intérêt contraire à toute amé­ lioration. Ses efforts devaient tendre à multiplier et à anticiper les produits des biens substitués au préjudice de ceux qui étaient appelés après lui, et qui chercheraient à leur tour une indemnité dans de nouvelles dégra­ dations. Enfin, ajoutait l’exposé des motifs du Code, ceux qui déjà étaient chargés des dépouilles de leurs familles avaient la mauvaise foi d’abuser des substitutions pour dépouiller aussi leurs créanciers. Une grande dépense faisait présumer de grandes richesses. Le créancier qui n’était pas à portée de vérifier les titres de propriété de son débiteur, ou qui négligeait de faire cette perquisi­ tion, était victime de sa confiance, et, dans les familles auxquelles les substitutions conservaient les plus grandes masses de fortune, chaque génération était le plus sou­ vent marquée par une honteuse faillite. A ces raisons de morale, déquité, d’intérêt général, les rédacteurs du Code civil en ajoutaient une autre non moins puissante. C’est que cette institution était incom- �218 T R A IT É DU DOL patibleavec les mœurs politiques et sociales de l’époque, avec les principes mêmes de notre législation. 1582. — De là l’art. 896, dans lequel la nouvelle féodalité que l’empire fit naître sut se réserver sa part en permettant la transmission héréditaire des majorais érigés en faveur d’un chef de famille, conformément aux décrets des 30 mars et 14 août 1806. En dehors de cette exception , et avant qu’elle fut introduite, toute disposition par laquelle le donataire, l’héritier institué ou le légataire, sera chargé de conser­ ver et de rendre à un tiers, sera nulle même à l’égard du donataire, de l’héritier institué ou du légataire. La seule dérogation dont cette règle est susceptible , est celle autorisée par les art. 1048 et 1049 du Code, en faveur des petits-enfants ou des neveux du testateur. 1585. — Mais cette dérogation, toute dans l’intérêt de la famille, ne fait que confirmer la volonté du légis­ lateur d’empêcher l’abus des substitutions, en ne tolé­ rant que celles qu’une circonstance impérieuse rendrait indispensables. Or, ce qui a motivé les art. 1048 et 1049, c’est le désir de ménager au père effrayé de la dissipation de son enfant , au frère se méfiant de la légèreté de son frère , le moyen de conserver intacte une par tie de la succession, en y appelant les petits-enfants et les neveux. Mais , dans ce cas même, la substitution ne peu �ET DE LA FRAUDE. 219 comprendre que les biens dont le testateur a la libre dis­ position. Ainsi, quels que soient les dangers que puisse offrir la conduite de l’enfant, il a un droit absolu sur les biens de son père, jusqu’à concurrence de sa réserve légitimaire. Il la recueille dans tous les cas sans qu’elle puisse être affectée d’aucune charge , même au profit de ses propres enfants. De plus, la substitution de la quotité disponible doit s’arrêter au premier degré. L’art. 1050 ajoute qu’elle s’étendra, à peine de nullité, à tous les enfants nés et à naître, sans exception ni préférence d’âge ou de sexe. Ainsi, la pensée du législateur est on ne peut plus explicite. Obéissant à une pensée de sage prévoyance, il a voulu rémédier au danger que le père , que le frère est dans le cas de redouter pour ses petits-enfants, pour ses neveux. C’est la famille toute entière et non la posi­ tion particulière d’un de ses membres qui fait l’objet de sa sollicitude. 1 584. — Tel n’était plus le caractère delà loi du 17 mai 1826. Dans un intérêt politique fort saisissable, on avait conçu à cette époque la pensée de reconstituer l’aristocratie terrienne. Le moyen le plus immédiat était le rétablissement des substitutions. On n’osait pas cependant dévoiler cette pensée; on se contentait de demander que la quotité disponible pût être substituée jusqu’au deuxième degré exclusivement. Mais, quelque timide que fût cet essai, l’opinion publi­ que ne s’y trompa pas. Comment aurait-elle pu le fai- �220 TRAITÉ DU DOL re? A côté de cette demande, on osait proposer le ré­ tablissement du droit d’ainesse. Quelque dévoué que fût le pouvoir législatif d’alors, la clameur publique l’entraîna , et le droit d’aînesse resta sur le champ de bataille. Les substitutions dans la mesure proposée furent de nouveau inscrites dans nos lois. 1585. — La révolution de Juillet 1830 vint mettre un terme à toute tentative nouvelle et couper court à toute velleïté de ce genre. On sembla même entrer ré­ solument dans la voie contraire. Dès le 24 août 1831 , M. Jaubert proposait, â la chambre des députés, d’in­ terdire, à l’avenir, toute institution de majorats et de réduire la substitution de ceux existants à deux degrés, l’institution non comprise. Reprise en 1833 par M. Parant, cette proposition fût depuis adoptée. Cette adoption fut promulguée le 12 mai 1835. Ce premier coup porté à cette institution a été aggravé par la loi des 7-11 mai 1849. Quant à la loi du 17 mai 1826, elle a été purement et simplement abrogée par celle du 17 janvier 1849. Nous en sommes donc revenus au principe de l’ar­ ticle 896 du Code civil. Les substitutions sont prohi­ bées. Ce qui les caractérise, c’est l’obligation de conser­ ver et de rendre, Or, cette obligation ne résultant pas de la substitution vulgaire, celle-ci est maintenue. C’est d’ailleurs ce qui est expressément écrit dans l’arti­ cle 898. �ET DE LA FRAUDE. 221 1586. — La prohibition de l’art. 896, ayant pour effet d’annuler le testament et de déférer la succession aux héritiers légitimes , intéresse donc, à un très haut point, les successibles. Cette qualité suffit donc pour au­ toriser, celui qui en justifie, à quereller la disposition et à en provoquer l’annulation, en prouvant qu’elle cons­ titue réellement une substitution prohibée. 1587. — Nous n’avons pas à nous livrer à l’exa­ men des mille et une difficultés que peut offrir cette si vaste matière; nous devons nous borner à rappeler quelques principes généraux de nature à justifier les conditions auxquelles les tiers successibles seront receva­ bles à quereller la disposition. En fait, si la substitution existe, cette disposition sera annulée ; en droit, la subs­ titution existera si l’institué appelé à recueillir est obligé de conserver et de rendre à sa mort à une autre per­ sonne également désignée par le testament. 1588. — Nous disons de rendre à sa mort, c’est là, en effet, le caractère qui distingue la substitution pro­ hibée de certaines dispositions modales dont la validité ne saurait être contestée. Ce qui constitue celles-ci, c’est que l’institution du premier appelé est le résultat du dou­ te dans lequel le testateur s’est trouvé sur l’existence du second et sur la possibilité qu’il puisse recueillir sa suc­ cession, doute qui, levé qu’il soit, doit amener la prise de possession de celui-ci et la restitution de l’hérédité en ses mains. C’est ce qui se réaliserait dans les institutions du genre de celles-ci : Je donne mes biens à Pierre, à �222 TRAITÉ DU DOL la charge de les rendre à mon fils s’il revient de l’armée, ou bien à la charge de les rendre à Paul lorsqu’il aura atteint tel âge, ou si tel navire revient des Indes. Il est évident, dans tous ces cas, que le grevé n’est institué que conditionnellement, et que, la condition se réalisant il n’a jamais été héritier, mais bien plutôt un déposi­ taire, un administrateur, ce qui est exclusif d’une subs­ titution. 1589. — Pour que celle-ci existe, il faut que l’obli­ gation de rendre ne doive être exécutée qu’à la mort du grevé. Il n’est pas douteux, en effet, que la loi n’a voulu atteindre que les substitutions se réalisant ordine suc­ cessive», dans lesquelles le substitué ne recevra les biens qu’au décès du grevé. C’est là ce que prévoit l’art. 896, dans lequel l’obligation de conserver et de rendre ne peut s’entendre que de l’impossibilité dans laquelle se trouve le grevé de transmettre à d’autres qu’au substitué les biens qu’il n’a reçu qu’à cette condition, Ce qui démontre l’exactitude de ce sens, c’est qu’évidemment le Code a voulu prohiber ce que la législation ancienne avait permis. Or, de l’avis de tous les juriscon­ sultes anciens, les substitutions n’étaient réputées faites que pour avoir lieu à la mort du grevé. On peut, de plus, apprécier la pensée du législateur à l’endroit des substitutions qu’il prohibe par la nature des exceptions qu’il consacre. Comme ces exceptions ne sont pas fondées sur une diversité d’espèces dans les choses, mais uniquement sur les égards qu’on a cru de- �ET DE LA FKAUDE. m voir aux personnes en faveur desquelles on a voulu faire fléchir la règle commune, il faut en conclure, dit M. Proudhon, que ce qui est permis aux uns, par privilège personnel, est de même nature que ce qu’on a prohibé aux autres, et, réciproquement, que les dispositions gé­ néralement prohibées sont de même nature que celles pour lesquelles la loi se relâche de sa rigueur envers les personnes qu’elle excepte de la règle commune. Or, les dispositions permises en faveur des petits-enfants ou des neveux sont certainement des substitutions faites dans l’ordre successoral ; car, quoiqu’elles ne puissent s’éten­ dre au-delà du premier dégré, il n’eriest pas moins in­ contestable qu’elles sont des substitutions pour l’exécu­ tion desquelles le substitué doit survivre au grevé. Il n’y a, en effet, de dégré que là où il y a une génération suc­ cédant à l’autre. Concluons donc, continue M. Proudhon, qu’il n ’y a de prohibé que les substitutions faites dans l’ordre suc­ cessoral par lesquelles l’un serait appelé à recueillir après le décès de l’autre et sous la condition de survie, et que les dispositions portant charge de rendre après un délai déterminé et à un jour certain ne tombent pas sous la prohibition du Code.' 1590. — On ne pourrait d’ailleurs le décider autre­ ment sans méconnaître la disposition de l’art. 1121 qui i Ve l’Usufruit, n° 443 ; Voy. Merlin, quest., v° subst. fidéicomm., S 6 ; — Toullier, tom. v, n° 22 ; — Delvincourt, tom. il, pag. 390. �TRAITÉ DU DDL permet de stipuler pour un tiers conditionnellement à la donation qu’on fait à un autre. Or, il est évident que cette stipulation peut consister dans l’obligation imposée au donataire de restituer une partie des biens à une époque déterminée et prévue. Dans ce cas, le donataire, en attendant le moment de cette restitution, est obligé de conserver, comme il le sera de rendre à l’époque où le cas prévu arrivera. Evidemment donc, cette double obligation ne constitue pas, par elle seule une substitu­ tion prohibée ; elle ne revet ce caractère que lorsque son exécution doit se faire ordine successivo. Sans cela, iln’y a plus qu’une vocation de diverses personnes recueillant l’hérédité ou le don sous de simples conditions impuis­ santes pour constituer le fidéicommis. C’est en ce sens que s’est prononcée la jurisprudence.1 Ce qui distinguera essentiellement cette vocation de la substitution fidéicommissaire, c’est que, dans celleci, la survie de l’appelé est la condition substantielle de de son droit ; s’il meurt avant le grevé, il n’en a jamais eu aucun qu’il ait pu transmettre à ses héritiers. Celui, au contraire, qui est appelé à recueillir, à une époque déterminée, tout ou partie de la donation ou du legs fait à un autre, a un droit définitivement acquis par son acceptation ou par l’ouverture de la succession ; s’il meurt avant l’époque où il doit recueillir, ses héritiers seront appelés à le faire comme il l’eût fait lui-même, à moins 2 Colmar, 8 août 1819 et 25 août 1824 ; — Paris 3 mars 1820, �ET DE LA FRAUDE. que le contraire n’ait été stipulé ou ne résulte de la do­ nation ou du testament. 1591. — Aucune difficulté sérieuse ne saurait naî­ tre si l’époque de la restitution a été déterminée. Que faut-il décider lorsqu’elle ne l’a pas été ? Faut-il dire que la restitution doit être immédiatement opérée, ou bien qu’elle ne doit se réaliser qu’à la mort du grevé ? M. Duranton distingue, Dans les dispositions permi­ ses même comme substitutions, dit-il, comme celles en faveur des petits enfants ou des neveux; les expressions indéterminées ; à la charge de rendre, doivent s’enten­ dre de la charge de rendre à la mort du grevé. Dans le cas, au contraire, où la substitution ne se­ rait pas autorisée, il faut entendre la charge indéterminée de rendre, de l’obligation de rendre tout de suite, l’en­ tendre autrement, c’est anéantir la disposition. On ne doit pas supposer que le disposant ait voulu violer la loi, et, dans le doute, il est plus raisonnable d’entendre une clause ambiguë de manière à lui donner un effet utile : Actus intelligendi sunt potins ut valeant quam ni pe­ rçant.' Cette doctrine, enseignée par la généralité des auteurs, doit être suivie, mais elle peut être singulièrement mo­ difiée par les termes de l’acte et par l’ensemble de ses clauses. Or; la première règle d’interprétation, c’est, de consulter les uns, de rapprocher les autres, et si de cet 1 T. vin, n° 89 IV 15 �226 TRAITÉ DU DDL examen résultait pour le juge la conviction que la charge de rendre a été réellement subordonnée au décès du grevé, l’invalidité de la disposition en serait une juste, une lé­ gitime conséquence. 1592. — Au reste, ce n’est pas seulement dans ce cas que le doute doit se résoudre en faveur de l’acte. Cette régie s’applique à toute la matière des substitu­ tions. Ainsi la disposition, conçue dans des termes qui s’ap­ pliquent aussi bien au cas où le premier gratifié vien­ drait à décéder avant le disposant qu’à celui où il mour­ rait après lui, et qui peuvent, dès lors, s’entendre d’une substitution vulgaire aussi bien que d’une substitution fidéicommissaire, doit être admise dans le sens de la première. C’est ainsi qu’on devrait interpréter la clause suivante : J ’institue un tel, à qui je substitue tel autre ; ou bien encore celle-ci : J’institue Pierre et, en cas de décès ou après sa mort, je mets Paul à sa place. Ainsi, lorsque les termes d’une disposition, attaquée pour cause de substitution prohibée, peuvent être envi­ sagés comme n’exprimant qu’un droit d’accroissement entre colégataires, ils doivent de préférence être admis dans ce sens, encore que dans l’espèce l’accroissement se fût réalisé par la seule force de la loi. On doit plutôt admettre l’existence d’une clause superflue et inutile que d’en consacrer une qui vicierait l’institution. C’est ce que la Cour de Caen décidait le 28 janvier 1807, et �ET DE LA FRAUDE. 227 sou arrêt, déféré à la Cour de cassation, fut déclaré con­ forme à la loi.' Ainsi encore lorsque la disposition faite au profit de plusieurs personnes successivement, et en cas de survie des unes aux autres, peut se résoudre en simple dispo­ sition conditionnelle, on doit l’interpréter dans ce sens plutôt que dans celui d’une substitution prohibée. Telle serait celle par laquelle un époux aurait fait un legs à son conjoint pour le cas où leurs enfants mourraient avant celui-ci, celle par laquelle on léguerait la pleine propriété à une personne pour le cas où elle survivrait à un tiers gratifié de l’usufruit ; celle qui renfermerait un legs en faveur d’une personne, sous la condition qu’elle se mariera, avec la clause que si elle ne se marie pas le legs sera recueilli par un tiers/ Ainsi enfin, lorsque les termes d’une disposition faite au profit de plusieurs personnes, appelées les unes après les autres, laissent quelque doute sur le point de savoir si le disposant a entendu gratifier le premier légataire de la propriété des biens légués, ou si, au contraire, il n’a voulu lui en donner que l’usufruit, on doit de pré­ férence se prononcer pour celui-ci.3 En résumé, pour qu’il y ait substitution prohibée, il faut que le testament renferme une double libéralité pro1 Cass., 28 juillet 4808. 2'Paris, 23 juin 4825; — Colmar, 25 août4825 ; — Poitiers,. 29juil­ let 4830; Cass., 20 décembre 4834 et 47 juin 4835. 3 Cass., 20 novembre 4837 et 20 janvier 4840; Sirey, 37,4, 968; — �m TRXITÉ DU DOL cédant l’une et l’autre du même auteur ; la première au profit du légataire institué, c’est-à-dire du grevé ; la seconde au profit d’un tiers désigné nommément ou d’une manière équivalente, exclusive de toute incerti­ tude sur la personne du gratifié appellé en second or­ dre, ordine successivo à recueillir le bénéfice de l’insti­ tution ; enfin, que de cet appel en second ordre résulte pour celui qui en est l’objet, une action civile contre les héritiers du grevé, pour les contraindre à réaliser en sa faveur la volonté du disposant. De là il suit que si au lieu de choisir lui-même le second appelé, le testateur en a laissé la désignation au premier institué, il n’y a pas substitution prohibée. On à prétendu faire résulter de là, l’obligation de rendre au moins implicite et par conséquent la substitution pro­ hibée. Mais, disait la Cour d’Aix dans un arrêt du 9 février 1841, attendu que la charge de rendre n ’existe réelle­ ment qu’autant que le testament contient la désignation du tiers à qui les biens doivent être rendus ; « Attendu qu’au lieu de faire lui-même celte désigna­ tion, le testateur en a abandonné le soin à sa légataire; que, dès lors, n’y ayant point de tiers désigné par le testament pour recevoir les biens, en second ordre suc­ cessif, c’est-à-dire n’y ayant point de substitué il n’y a point de substitution.' » l I D P. (, 1841, 689. �ET DE LA. FRAUDE. 229 Dans l’espèce le testateur avait légué à sa femme l’u­ niversalité de ses biens pour par elle en jo u ir et dispo­ ser comme elle avisera en toute propriété, il ajoutait ; je charge néanmoins madite épouse de disposer des biens que je lui donne, en ce qui concerne les immeu­ bles seulement, en faveur d'un ou de plusieurs de mes parents et de ceux à qui elle reconnaîtra le plus de mérite, à quelque degré que ce soit, à son choix. On soutenait que cette clause devait être regardée comme équivalente à une désignation émanée du testa­ teur lui-même, et constituant, dès lors, la substitution prohibée. Mais, dit avec raison la Cour d’Aix, cette prétention n’a d’autre but que de faire appliquer à la clause les anciens principes touchant la faculté d’élire, et qui abrogés par la loi du 17 nivôse an n, n’ont pas été ré­ tablis par le Code Napoléon. Comment, en effet, concilier la faculté d’élire avec les conditions substantielles de la substitution prohibée, il faut qu’il existe deux libéralités procédant du même auteur, et dans la faculté d’élire, le testatenr a si peu appelé un second légataire, qu’il a laissé au premier le soin de le désigner et de le choisir. Il faut encore que l’appelé en second ordre ait une action civile contre les héritiers du grevé, pour les con­ traindre à lui restituer la succession, or quels seront le ou les parents q u i, dans l’hypothèse de l’arrêt d’Aix, auront cette action. Vainement donc voudrait-on y trouver cette vocation �230 TRAITÉ DU DOL ordine successivo, ear celui qui sera choisi par l’insti­ tué tiendra son droit, non du chef du premier testateur, mais uniquement du testament qui l’aura désigné. Dans tous les cas, il y a bien certainement incerti­ tude sur la personne subsidiairement appelée, et cette incertitude viciant l’institution, l’anéantit et la fait dis­ paraître. La Cour de Cassation vient de donner à ces principes et à leurs conséquences l’autorité de sa haute sanction. Un sieur Micoud , pharmacien à Alger, décède en l’état d’un testament ainsi conçu : « Je soussigné, voulant récompenser Madame Piage, veuve Galangau, de tout le dévouement qu’elle ma cons­ tamment montré, je lui lègue par le présent testament tous les biens meubles et immeubles qu’à mon décès je laisserai en Algérie , l’instituant dans cette qualité ma légataire universelle, pour elle faire de ces biens acquis en mon nom et de nos communes économies, et en dis­ poser en toute propriété comme de sa propre chose à compter du jour de mon décès , à la seule condition qu’à sa mort elle léguera ou emploiera tout ce qu’elle aura hérité de moi, tant en argent qu’en propriété, au soulagement des malheureux. Persuadé d’avance qu’elle fera de son mieux, je la dispense de toute espèce d’in­ ventaire ainsi que de fournir caution, la laissant libre entièrement d’agir de la manière qu’elle jugera convena­ ble, telle est ma volonté formelle, que je prie Madame Armande Piage de vouloir bien exécuter avec toute la conscience et la loyauté que je lui connais. » �ET DE LA FRAUDE. 231 Les héritiers naturels du sieur Micoud soutiennent que ce testament renferme une substitution prohibée, et en demandent la nullité, qui est en effet prononcée par le tribunal civil d’Alger. Consulté sur le mérite de ce jugement, nous avons été d’avis qu’il était le résultat de l’erreur; que le tes­ tament, en effet, loin d’imposer à la légataire l’obliga­ tion de conserver, l’autorisait à disposer des biens en toute propriété et jouissance, comme de sa propre cho­ se, ce qui était en permettre très explicitement l’aliéna­ tion ; qu’on ne pouvait non plus y recontrer l’obligation de rendre puisqu’il n’y avait pas de second appelé ; qu’il était vrai que le testateur avait exprimé le désir que ses biens fussent employés au soulagement des malheu­ reux, mais que c’était là un désir, une prière que le testateur exprimait, et pour l’accomplissement duquel il laissait sa légataire entièrement libre; qu’enfin, et dans tous les cas, le testateur n’ayant pas désigné la classe de malheureux qu’il entendait favoriser, la se­ conde institution , en la supposant réelle, serait nulle pour incertitude dans la personne qui devait en être l’objet. Ces considérations prévalurent devant la Cour d’Al­ ger qui, par arrêt du 25 mai 1863, infirme le jugement et ordonne l’exécution du testament. Les héritiers Micoud se pourvoient en cassation, ils soutiennent que la Cour d’Alger a violé l’art. 896 C. Nap., en ce qu’elle a refusé de reconnaître à la disposi­ tion litigieuse, les caractères essentiels d’une substitution �232 TRAITÉ DU DOL prohibée, et par suite d’en prononcer la nullité, bien qu’elle obligeât la légataire à employer ou à léguer, au profit des malheureux, tout ce qu’elle aurait reçu par suite du legs à elle fait; et qu’elle renfermât dès lors l’o­ bligation de conserver la chose léguée et de la rendre aux malheureux qui' étaient appelés à la recueillir après elle. La Cour régulatrice, par arrêt du 13 décembre 1864, rejette le pourvoi. Après avoir rappelé qu’il est de l’es­ sence de la substitution qu’il existe une double libérali­ té, procédant l’une et l’autre du même auteur, l’une au profit du grevé, l’autre au profit d’un tiers désigné nom­ mément ou d’une manière équivalente , exclusive de toute incertitude sur la personne du gratifié appelé en second ordre, ordine successivo, le bénéfice de la dona­ tion ou de l’institution, l’arrêt ajoute : « Attendu que cette seconde condition du fidéicommis prohibé implique, dans la personne du tiers, appelé en second ordre, une action civile contre les héritiers du grevé pour les contraindre à réaliser en sa faveur la vo­ lonté du disposant; que cette action est le corrélatif né­ cessaire et la sanction de la clause d’indisponibilité qui, sans elle, serait inefficace et sans valeur; « Attendu que la disposition qu’il s’agit d’interprêter ne renferme pas deux legs émanant l’un et l’autre du testateur, et saisissant de la propriété des biens légués, d’abord la légataire instituée, et ensuite, après le décès de celle-ci, un tiers déterminé appelé en second ordre �ET DE LA FRAUDE. m par la volonté directe du testateur , non à gravato , sed, a gravante ; « Qu’on lit, en effet, dans le testament du sieur Micoud, que l’institution universelle en faveur de la dame Galangau, n’est faite qu’à la condition qu’à sa mort elle léguera ou emploiera tout ce qu’elle aura hérité du tes­ tateur, au soulagement des malheureux ; « Qu’il est manifeste que cette disposition ne renferme qu’une seule libéralité émanant directement du testateur, et que la seconde, si elle se réalise, sera l’œuvre per­ sonnelle de la dame Galangau qui emploiera ou léguera les biens , objets du testament au profit des gens qu’il lui plaira de choisir, en ne consultant que sa volonté ou ses sympathies; « Attendu, d’autre part, qu’il est certain que, si la dame Galangau décède sans avoir satisfait au vœu du testateur, nul n’au ra, après elle, le droit de réclamer de ses héritiers naturels la délivrance des biens qui se trouveront dans son hoirie et provenant du legs du sieur Micoud ; « Attendu que le testateur en indiquant les malheu­ reux comme devant être l’objet des libéralités de la dame Galangau, n’a pas circonscrit le choix de cette dernière dans un cercle assez étroit pour que les appelés fussent connus et certains ; « Qu’ainsi, les conditions essentielles de toute substi­ tution prohibée manquent dans l’espèce, puisque l’on ne trouve dans ce testament attaqué qu’un seul legs procé ­ dant du testateur, et que la désignation des tiers appe- �234 TRAITÉ DU DOL lés en second ordre est vague, incertaine, et ne saurait créer en faveur d’un tiers déterminé une action utile pour réclamer, après la mort du premier gratifié, le bé­ néfice de l’institution.' » Cet arrêt a le mérite de définir avec netteté et préci­ sion le caractère et les conditions de la substitution fi­ déicommissaire. Il s’impose donc comme un guide né­ cessaire, dans l’appréciation des litiges qui auront pour objet l’existence de cette substitution. 1 5 9 3 . — L’appel ordine successivo de plusieurs institués ne constituerait pas la substitution prohibée, si chacun d’eux n’était tenu de rendre que ce qui se trou­ verait encore en ses mains à l’époque de son décès. Une pareille disposition manquerait de la condition essentielle à la substitution, à savoir : l’obligation de conserver et de rendre, le grevé étant, au contraire, libre d’aliéner à son gré. 1594'. — Il n’en était pas ainsi en droit romain. La substitution de residuo ou de eo quod supererit était un véritable fidéicommis tacite. L’obligation de conserver et de rendre, non inscrite dans l’acte, était suppléée par la loi. Ainsi le grevé ne pouvait aliéner que dans une certaine mesure. La part dont il lui était permis de disposer dut d’abord être déterminée arbitrio boni viri. Plus tard, Justinien la réduisit aux trois quarts, �ET DE LA FRAUDE. 235 le quart restant étant de plein droit acquis au subs­ titué.' Cette législation ayant été abrogée par l’art. 7 de la loi du 30 ventôse an n, toutes ces restrictions ont com­ plètement disparu. La substitution de eo quod super erit n’a plus été depuis un obstacle à ce que le grevé se li­ vrât à l’aliénation intégrale des biens, de telle sorte qu'il n’est pas tenu de conserver, pas même, en quelque sor­ te, de rendre, puisqu’il ne restituera en définitive que ce qu’il n’aura pas aliéné. Aujourd’hui donc une pareille substitution ne réunit aucune des conditions exigées par l’art. 896, elle ne sau­ rait donc être atteinte par sa disposition, ni entraîner l’annulation de l’institution principale. 1595. — Mais doit-elle sortir à effet pour les biens non aliénés par le grevé ? Ces biens pourront-ils être re­ cueillis par le substitué ? 1596. — Non, dit M. Rolland de Villargues; en ef­ fet, pourquoi cette substitution ne doit-elle pas être re­ gardée comme prohibée? C’est parce qu’elle forme une disposition non obligatoire, une disposition nulle. Or, à quel titre le tiers substitué pourrait-il récla­ mer les biens que le grevé n ’aurait pas aliénés? Ce ne pourrait être qu’en vertu de cette disposition nulle; or ce qui est nul ne peut produire d’effets : Quod nullum 1 L. S i et 88, % 7, Dig. ad Senatusc. T reb e ll., Nov. 108, cap. 1. �236 TRAITÉ DU DOL est, nullum produrit effectum.' C’est dans ce sens qu’a été rendu par la Cour de Paris uu arrêt du 26 janvier 1808. Cette conclusion est d’autant plus contestable que les prémisses dont elle découle ne sont nullement vraies. La disposition de eo quod supererit ne constitue pas la subs­ titution fidéicommissaire dont s’occupe l’art. 896 , elle ne peut donc être atteinte par sa prohibition. Dès l’ins­ tant que cette prohibition ne s’applique qu’à la substitu­ tion fidéicommissaire, tout ce qui n’est pas celle-ci reste de plein droit hors de ses atteintes. Donc, et par cela même, l’institution de eo quod su­ pererit n’est pas annulée par l’art. 896. Où est donc la disposition de la loi qui la déclare telle? S’il n’en existe aucune, comment pourrait-on admettre une invalidité que rien ne prononce. Valable à l’endroit de l’art. 896, la disposition de eo quod supererit doit, sous un autre rapport, être recon­ nue telle; elle est pour l’appelé un véritable legs condi­ tionnel. Or, loin de les proscrire, la loi autorise les legs de ce genre d’une manière formelle. 1 597. — Mais, dit-on, la condition est ici pure­ ment potestative, c’est comme si le disposant avait dit : je vous laisse mes biens, à la charge de les rendre à un tel, si vous le voulez. Or, les conditions de cette na­ ture, la loi refuse expressément de les admettre. i Traité des substitutions, n° 332. �ET DE LA FRAUDE. 237 Merlin repousse avec raison cet argument. Ici, dit-il, ce n’est pas la pure volonté de l’héritier institué qui forme la condition du fidéicommis , c’est le défaut d’exercice de la faculté d’aliéner ; et ce défaut n’est pas essentiellement l’effet direct et immédiat de la volonté de l’héritier institué. il peut aussi avoir pour cause soit la minorité, soit l’interdiction de celui ci, soit un sim­ ple manque d’occasion de réaliser les aliénations qu’il a en vue. 1598. -- Cette nuance dans la condition n’était pas échappée à Thevenot d’Essaules, « Le substituant, en» seigne-l-il, peut permettre l’aliénation indéfinie. Une » substitution qui contiendrait cette clause serait vala» ble, vu qu’il y aurait obligation de rendre, dans le » cas où le grevé n’aurait pas aliéné. Si in totam alie» nationem permisisset, dit Peregrinus, id testator abs» que dubio facere potuisset, et fideicommissum eo » casu operaretur non secuta alienalione. Autre chose » serait si le substituant avait dit au grevé : vous ven» drez les biens, si vous voulez, car alors il n ’y aurait » aucune obligation de vendre. Ce serait un fidéicom» mis laissé à la volonté absolue du grevé, lequel se» ra itn u l.1 » 1599. — Concluons donc, avec Merlin et Toullier, que le fidéicommis de eo quod supererit doit avoir tout i DesSubst. fldéicom., chap, 48, § 4. �238 T R A IT É DU DOL son effet; qu’il ne constitue qu’un legs conditionnel que rien ne défend; qu’en conséquence, à la mort du grevé, tous les biens non aliénés par lui seront acquis au subs­ titué.1 Ajoutons que pour le grevé la faculté d’aliéner est illimitée ; qu’elle s’entend non seulemennt delà dis­ position à titre onéreux, mais encore de celle à titre gratuit, mais par actes entre vifs seulement. Toute dis­ position testamentaire des biens grevés serait radicale­ ment nulle. 1600. — Il en serait à plus forte raison ainsi de l’institution si quid supererit. Celle-ci avait, en droit romain, des effet plus énergiques que celle de eo quod supererit. Dans celle-ci , en effet, la faculté d’aliéner était bornée, tandis qu’elle demeurait illimitée dans cel­ le-là. Aucun doute ne saurait donc raisonnablement s’é­ lever aujourd’hui sur sa parfaite légalité.1 1603. — Au reste, ce que la loi repousse dans les substitutions, c’est plutôt l’ordre anormal des successions qu’elles créent que le fidéicommis en lui-même. Celuici, en effet, n’a rien d’illicite lorsque, se référant à la mor t du disposant, il se renferme dans le simple man­ dat de faire soit immédiatement, soit dans un temps dé­ terminé, ce que le disposant aurait pu faire lui-même d’une manière directe, et dont il a été empêché par des 1 V. Zacchariæ, tom. 5. pag 253, et autorités citées à la note 28. s Cass., 4 4 mars 4832. �ET DE LA 239 FRAUDE. raisons légitimes. Nous en avons vu un exemple en par­ lant des institutions conditionnelles. Nous allons en trou­ ver un bien plus décisif dans l’institution fiduciaire. Celle-ci, en effet, n’est pas même une institution. Elle ne constitue en réalité qu’un dépôt entre les mains du grevé; elle ne lui donne que le droit d’administrer la succession, en attendant l’époque où il devra la res­ tituer ; elle ne confère aucune saisine, si ce n’est en fa­ veur du véritable, du seul héritier qui est l’appelé.1 De là il suit que le grevé, n’ayant aucun des émolu­ ments de la succession, n’a également aucune de ses charges. Ainsi ses frais d’administration devront lui être remboursés, tout comme il devra lui-même restituer les fruits qu’il a perçus , à moins qu’il n’en ait été dis­ pensé, en tout ou en partie, par le testament. . r ^ \ . ■' ' ' _ . ': " •' 1 6 0 2 . — Remarquons, en effet, que la simple fi­ ducie n ’exclut pas la disposition d’une partie ou d’un objet de la succession , soit en iruits , soit en fond, en faveur du grevé. Zacchariæ observe avec raison q u ’une pareille disposition, étant incompatible avec l’institution générale, est indicative plutôt qu’exclusive de la fiducie. C’est ce qu’enseignait également notre ancienne juris­ prudence. Une forte présomption de la fiducie, dit Montvalon, c’est quand, après la fin de l’administration, le testateur fait un legs à sa femme d’aucunes choses de la 1 Montvalon, chap. 3, tom. î, pag. 242; — Henrys, liv. 3, quest. 22 et 23, liv. 5, quest. 14. �240 T R .U T É DU DOL succession.' Il est évident, en effet, qu’on ne ferait pas un legs particulier à celui qu’on aurait voulu saisir de toute la succession. 1603. — Enfin, une des conséquences les plus im­ portantes de la simple fiducie, c’est qu’elle n’est pas éteinte par le décès, avant l’époque de la restitution, de celui qui est appelé à en recueillir le bénéfice. Ce bé­ néfice passe de plein droit sur la tète de ses héritiers légitimes.' C’est surtout en vue de ce dernier effet que, sous l’empire des législations permettant les substitutions, la question de savoir s’il y avait simple fiducie avait une véritable, une réelle importance. Aussi les jurisconsul­ tes s’en étaient - ils vivement préoccupés, en cherchant à déterminer à quels caractères on devait reconnaître celle-ci. 1 6 0 4 . — Jacobus Cancerius, célèbre avocat de la province de Catalogne, qui avait, au témoignage d’Henrys, parlé de l’héritier fiduciaire plus amplement qu’au­ cun autre, exigeait, comme marque infaillible de la fi­ ducie : 1” que celui à qui l’hérédité devait être rendue fût enfant du testateur, auquel il soit par conséquent présumé avoir voulu laisser ses biens plutôt qu’à la mère ou qu’à son frère ; 2° que cet enfant fût en bas âge et 1 Lococitalo, pag 246 ; — Boniface, tom. v, pag. 244, n° 12. 2 V. 1. 3, 3 3. Dig. De lisuris ; I. 46 et 73, Ad senatuscons. Trebel- lianvm. �241 ET DE LA FRAUDE. tel que le père ait voulu le laisser plutôt sous la charge d’un ami que d’un tuteur ; 3° que cet ami fût une per­ sonne proche et capable du soin que le testateur lui dé­ férait : 4° enfin qu’il fût chargé de rendre et restituer toute l’hérédité, et que par là le testateur ait fait voir qu’il n’entendait pas que cet héritier fiduciaire se pré­ valût des biens qu’il lui commettait.' 1605. — C’était là une proposition fort contestable et fort contestée. Que la réunion de ces circonstances fit présumer la fiducie, c’est ce qu’on pouvait admettre jusqu’à un certain point; mais qu’elle dût en faire pro­ noncer infailliblement l’existence, c’est ce qu’il n’était pas possible d’admettre en l’état du silence gardé sur l’é­ poque de la restitution. En effet, l’institution fidéicom­ missaire entraîne, elle aussi, l’obligation de rendre l’en­ tière hérédité. Aussi ne voyait-on et ne pouvait-on voir dans cette obligation une preuve de fiducie que lorsque, avec la restitution du capital, le grevé devait restituer les fruits ; ou lorsque l’exécution de l’obligation de res­ tituer avait été fixée à une époque déterminée. À défaut de l’une ou de l’autre de ces circonstances, et lorsque cette exécution ne devait se réaliser qu’à la m ort, toute idée de fiducie disparaissait. C’est ce qu’avait admis le parlement de Toulouse. Mais ce qui était bien plus contestable encore, c’était i Ilenrys, liv. 3, quest. 23, n° 6, IV 16 �TRAITÉ DU DOL de ne reconnaître la fiducie qu’en tant, par exemple, qu’il s’agissait de l’enfant du disposant. Ce que celui-ci pouvait vouloir pour ses enfants, il était dans le cas de l’exiger pour toute autre personne qu’il jugeait digne de son intérêt et de son affection. Ainsi les espèces citées par les lois 46 et 78, Digeste Ad senatusconsultum Trebelliam m , et dans lesquelles il est décidé qu’il y a fi­ ducie, présentent précisément cette circonstance que, dans la première, l’appelé n’avait aucune relation de parenté avec le testateur; que dans la deuxième, il n’était que son élève. D’autre p a r t, la charge résultant d’une fiducie ne peut être confiée qu’à un homme sur la délicatesse, sur la loyauté duquel le testateur puisse compter. Comment donc son choix serait-il restreint à sa propre parenté, même lorsqu’il ne la croirait pas digne de sa confiance ? 1606. — Il était donc impossible, en pareille ma­ tière, de tracer une règle uniforme et absolue, et puis­ que, suivant Henrys lui-même, ce qu’il faut considérer dans les dispositions de cette nature, c’est plutôt l’inten­ tion que les paroles, il faut s’en référer à la règle que Montvallon rappelle en ces termes : « Que la fiducie » doit se reconnaître par les termes du testament et la » volonté présumée du testateur, surtout quand il paraît » que l’institution a lieu pour conserver l’hoirie à un » enfant, à un pupille ou à celui qui est en bas âge, et » que le testateur a déterminé un te mps préfix pour �ET DE LA. FRAUDE. 243 » la restitution de l’hoirie et le compte des fruits, com» me, par exemple, la fin de la minorité.1 » 1607. — Sous l’empire du Code, la fiducie est de­ meurée ce qu’elle était dans l’ancienne législation, c’està-dire un fait parfaitement légal et valable. L’art. 896 ne saurait l’atteindre, parce que, en réalité, elle ne ren­ ferme pas la double institution qui a fait prohiber les substitutions, parce que le grevé n’est qu’un dépositai­ re, qu’un administrateur jusqu’au moment où, l’épo­ que de la restitution arrivant, il se démettra entre les mains de l’appelé; parce qu’enfin ce dernier, saisi par la mort de son auteur, a seul eu depuis ce moment la propriété et même la jouissance, puisque les fruits per­ çus devront lui être restitués, à moins d’une disposition contraire, formellement exprimée dans le testament. Il est évident dès lors que les héritiers légitimes, frus­ trés par le testament, auront intérêt à en faire considé­ rer la disposition comme constituant une substitution fidéicommissaire, plutôt qu’une simple fiducie. Une pa­ reille prétention amènera la nécessité d’interpréter le testament, de rechercher si l’intention du testateur a été de favoriser le grevé de préférence à l’appelé, ou bien si l’institution est spécialement et particulièrement dans l’intérêt de celui-ci. À ce point de vue, l’aperçu rétros­ pectif auquel nous venons de nous livrer a une incon­ testable utilité. En effet, les éléments de celle recherche i Loco citalo, pag. 244. �244 TRAITÉ DU DOL demeurent tels qu’ils étaient dans l’ancien droit, c’est-àdire qu’aujourd’hui comme alors les juges auront à con­ sulter les termes du testament et les circonstances de fait propre à fixer d’une manière utile la véritable intention du disposant.' 1 608, — C’est par l’application de cette règle que la jurisprudence a admis ou rejeté la fiducie dans des dispositions que les propres enfants du testateur invo­ quaient à ce titre. Une espèce jugée par la Cour de Nî­ mes nous présente un notable exemple du rejet d’une prétention de ce genre. En 1791, décès du sieur Anglas, père de quatre filles en bas âge, laissant un testament public à la date du 2 mai 1791, par lequel il léguait d’abord à chacune d’elles une légitime, en les instituant ses héritières par­ ticulières. Ensuite, après avoir légué à sa femme une pension viagère, le testateur continue : « En tous et » chacun ses autres biens meubles, immeubles, noms, » droits, raisons, actions et hypothèques en général, en » quoi que le tout consiste ou puisse consister de pré» sent et à l’avenir, ledit testateur a fait, institué et de » sa propre bouche nommé, pour son héritier univer» sel et général, Barthélemy Anglas, son frère, à la » charge par lui de rendre l’hérédité à telle de ses qua» tre filles qu’il jugera à propos; et dans le cas où le1 Merlin, vis hèrit. fiel., n» 3; Zacchariæ, tom. v, pag. 246 ; Rolland de Villargues, n° 134. �' ET DE LA FRAUDE. » » » » » » » » » » » 245 dit Anglas, sondit héritier, vienne à se marier, il sera tenu de faire de suite ladite élection et nomination, et, dans ce cas seulement, ledit testateur donne à sondit frère Barthélemy la somme de 350 francs pour le dédommager des soins qu’il pourrait s’être donné pour travailler et entretenir ses biens ; pour, par ledit Barthélemy Anglas, héritier, ci-dessus nommé, jouir, faire et disposer de ses biens et hérédités à plaisir et volontés , aux conditions ci-dessus , tant en la vie qu’en la mort, cassant et révoquant tous autres testaments, etc. » En 1821, deux des filles Anglas ont prétendu que leur oncle n’avait été institué par leur père qu’à titre de fiducie et pour la forme; que n ’ayant pas usé du droit d’élection en temps utile, la succession de leur père de­ vait être partagée entre ses quatre filles. Voici les moyens présentés à l’appui de cette prétention. Dans le testament on doit rechercher quelle a été l’intention du testateur plutôt que de s’en tenir au sens littéral des termes, parce qu’ici c’est la volonté du testa­ teur qui fait loi. Conséquemment, il faut, dans certains cas, convertir, en simple institution fiduciaire, l’institu­ tion d’héritier faite sous la charge de rendre. Qu’à la vé­ rité, les lois romaines n’offrent, sur ce point, que des exemples, sans déterminer, d’une manière fixe et ab­ solue, quelle était la réunion des conditions nécessaires pour convertir en simple fiducie l’institution grevée de substitution. Toutefois, lorsque, comme dans l’espèce, un père, ayant des enfants en bas âge, institue un pro- �246 TRAITÉ DU DOL che parent des enfants, à la charge de leur rendre, ou à l’un d’eux, son hérédité, la loi déclare que dans ce cas il y a fiducie, parce que l’intention du père n’a pas été de déshériter ses enfants ; qu’il a seulement voulu, en instituant héritier un proche parent, créer un admi­ nistrateur avec un titre honorable pour l’utilité de ses enfants ; qu’ainsi les enfants eux-mêmes sont alors vé­ ritablement l’objet delà disposition du testateur; qu’eux seuls sont saisis directement de la propriété comme hé­ ritiers de leur père. En droit, tels sont incontestablement les effets de la simple fiducie. Mais était-ce une disposition de ce genre qu’avait fait Ànglas, ou bien n ’était-ce pas une substi­ tution fidéicommissaire? Telle était la véritable, la seule question que la Cour avait à résoudre, et qu’elle résout dans le sens de cette dernière. Les motifs de cette solution sont puisés dans le con­ texte, dans les termes du testament lui-même. L’héritier fiduciaire, dit l’arrêt, est celui que le testateur a chargé en l’instituant pour la forme d’administrer la succession, et de la tenir en dépôt jusqu’au moment de la restitu­ tion au véritable héritier; qu’ainsi il n ’est héritier que de nom ; qu’il n ’est pas saisi de la succession ; que la propriété des biens du défunt n’a jamais reposé sur sa tête. Or, en fait, l’arrêt constate que des termes du testa­ ment, de l’institution elle-même, des charges dont l’hé­ ritier se trouve grevé, des obligations qui lui sont im­ posées , résulte une première impossibilité d’admettre �ET DE LA FRAUDE. 247 que le testateur n ’ait entendu faire qu’une institution fiduciaire. Attendu d’ailleurs, continue la Cour, que dans l’es­ pèce Barthélemy Ànglas n ’avait pas été chargé de rendre à une époque fixe et déterminée, et que le testateur lui avait conféré le droit d’élection ; que l’absence d’un dé­ lai fixé pour la remise de l’hérédité ainsi que la faculté d’élire étaient regardés comme des caractères exclusifs de la fiducie, d’après la jurisprudence du parlement de Toulouse, attestée par plusieurs auteurs recommanda­ bles et par plusieurs arrêts, notamment par celui du 18 avril 1731, rapporté par M. de Juin, et que c’est ainsi que l’a jugé la Cour de cassation elle-même, par son arrêt du 18 brumaire an v, etc.1 1609. — C’est à bon droit que l’arrêt signale cette double circonstance : défaut de détermination de l’épo­ que de la restitution, faculté d’élire. Il aurait pu ajouter qu’à son tour l’exercice de cette faculté n’ayant pas été limité pouvait n ’être réalisé qu’à la mort du grevé, libre dès lors de retenir sa vie durant la jouissance de l’héré­ dité. Les conséquences que la Cour déduit de l’une et de l’autre sont parfaitement juridiques. En effet, la fiducie suppose que l’institution actuelle de celui qu’on veut réellement instituer offre des inconvé­ nients contre lesquels le testateur est bien aise de se précautionner dans l’intérêt de son héritier. Il est donc 1 Ntmes, 18 mai 1823- — D. P., 25, 2,24. �248 TRAITÉ DU DOL rationnel que la mesure, qu’il prend à cet effet, soit su­ bordonnée à l’existence de ces inconvénients et qu’elle cesse avec les causes qui l’ont déterminée. La remise par le grevé sera donc limitée à un certain temps, à une époque fixe. C’est ainsi que, dans les espèces citées dans les lois romaines, nous trouvons l’obligation, lors­ que l’héritier aura atteint sa quinzième, sa seizième, sa vingtième année ou un âge déterminé, certcm œtatem. Alors, en effet, il sera vrai de dire que le terme stipulé est en faveur de l’héritier lui-même, condition essentielle pour qu’on puisse admettre la fiducie. Cette condition n’existe plus dès que la faculté de ren­ dre est illimitée, que le grevé est libre de la proroger jus­ qu’à sa mort. Le terme est alors en sa faveur exclusive­ ment, c’est lui que le testateur a préféré, même à son hé­ ritier ; il n’y a donc plus dès lors fiducie, mais bien une vraie substitution fidéicommissaire. Que sera-ce, si à côté de cette circonstance, vient se placer celle du défaut de désignation d’un héritier de la part du testateur ; si cette désignation a été laissée au grevé, sans même qu’aucun terme ait été apporté à la faculté d’élire ? Comment, en présence de pareilles sti­ pulations, concevoir la pensée d’une fiducie ? Comment osera-t-on se présenter comme héritier préféré par le défunt, alors qu’il n’existe même pas d’héritier. En effet, tant que le grevé n’a pas exercé son droit d’élire, les en­ fants mêmes du testateur sont réduits à une simple es­ pérance, aucun d’eux ne peut agir, parce qu’il n’a pas la certitude d’être préféré : Nec petere priusquam po- �249 ET DE LA. FRAUDE. te r it, quamdiu alius prœferri potest. C’est pourquoi , ajoute Henrys, le fidéicommis est d’autant plus censé conditionnel, qu’il dépend d’une élection future et in­ certaine, qui se peut faire de diverses personnes et dans un temps incertain ; et partant, pendant cette condition et dans l’intervalle de l’événement, l’héritier institué et chargé de rendre ne laisse d’être réputé, comme il l’est, vrai propriétaire, quoique non incommutable. Car, comme dit la loi non ideo. Digeste Berei vindicat : non ideo minus recte quid nostrum est vindi cabimus, quod abire a nobis dominium speratur si conditio legati extiterit.' Or, si le grevé chargé d’élire est vrai propriétaire tant qu’il n’a pas fait élection, comment concilier la clau­ se qui lui donne la faculté de la retarder jusqu’à sa mort, avec l’idée d’une simple fiducie ne conférant qu’un droit d’administration. Concluons donc qu’une clause de ce genre constitue une disposition fidéicommissaire et non une fiducie. y 1610. — Au reste, nous le répétons, il n’ya en cette matière aucune règle absolue. Comme toutes les questions de pur fait, la recherche de l’intention du testateur doit se résoudre par les impressions que le magistrat reçoit des circonstances spéciales à chaque litige, il est bien tels et tels éléments qu’on ne doit pas négliger ; mais , sur le tout, la loi ne pouvait que s’en référer , à la cons­ cience et aux lumières des tribunaux. 1 Liv. S, chap. 3, quest. 14, n° 5, \ �250 TRAITÉ DU DOD 1 6 1 1 . — Si l’existence d’une simple fiducie est re­ connue, la disposition est valable. Le testament doit sor­ tir à effet, en tant cependant que l’appelé ne serait pas déclaré par la loi incapable de recueillir. Or la question de capacité ne saurait occasionner le moindre embarras, si l’appelé était nommément désigné dans la disposition. La connaissance de son individua­ lité décide en même temps de sa capacité. 1 6 1 2 . ~ Aussi peut-on, sans trop de témérité, pré­ voir que celui qui désirera, au mépris de la loi, avan­ tager un incapable, se gardera bien de le désigner dans le testament . C’est par une voie détournée qu’il tentera de se soustraire à la prohibition de la loi. Le moyen le plus communément employé sera le fidéicommis à per­ sonne interposée, tacitement chargée de rendre à l’inca­ pable. 1615. — Si le fidéicommis est exprès, à savoir : si le testament, contenant un legs en faveur d’une person­ ne, charge expressément celle-ci de lui donner la desti­ nation entendue, l’interposition de personne est plus fa­ cilement appréciable. L’existence d’un incapable que le testateur a dû vouloir avantager, les relations que l’ins­ titué apparent a de tous temps entretenues avec celui-ci, sont autant de présomptions pouvant devenir plus ou moins décisives. L’interposition serait même de plein droit admise, si l’institué était, par rapporté l’incapable, dans la catégorie des personnes indiquées dans l'art. 911 du Code civil. �251 ET DE LA FRAUDE. Mais ce qui arrivera le plus ordinairement, c’est que la disposition, en faveur de l’incdpable, sera déguisée sous les apparences d’une donation ou d’un legs pur et simple, le testateur se taira sur l’obligation de rendre. L’institution sera en apparence sans condition , mais l’institué, dépositaire verbal de la volonté de l’insti­ tuant , ne sera en réalité que le ministre de cette volon­ té, en d’autres termes, le fidéicommis sera tacite. Celuici en effet n’a pas eu d’autre but dans l’origine que le moyen de donner à des personnes que la loi déclarait incapables de recevoir, et, depuis, il n’a pas failli à cette mission de fraude. 1614. — « Comme ceux, ditDomat, qui veulent faire des dispositions défendues interposent d’autres personnes à qui ils donnent pour rendre à ceux à qui ils ne peuvent donner, on appelle fidéicommis tacites ces dispositions secrètes qui, en apparence, regardent les personnes interposées et qui en effet, et dans lesecret, sont destinées à ceux à qui la loi défend de donner. Ces sortes de fidéicommis sont illicites, de même que le serait une disposition où les personnes, à qui on ne peut donner, auraient été nommées.'» Le même auteur explique l’effet de ces dispositions illicites, à l’égard de la personne interposée, en ces ter­ mes : « Ceux qui prêtent leur nom à ces fidéicommis » » » » » » » » » i L o i s c i v . , liv. 5, sect. 3. n°s 5 et suiv. ; — V. Furgole, chap. 6, sect. 3. des Test. �252 TRAITÉ DU DOL » tacites, soit qu’ils s’engagent par écrit ou verbalef> ment, ou qu’en quelqu’autre manière que ce puisse » être, ils reçoivent à dessein de rendre aux personnes » à qui le testateur ne pouvait donner, sont considérés » par les lois comme s’ils dérobaient ce qu’ils peuvent » recevoir d’une telle disposition, et, loin d’être obligés » par là de remettre ce qu’ils pourraient avoir reçu aux » personnes que le testateur avait regardées, ils ne con» tractent pas d’autres engagements que de restituer » aux héritiers ce qu’ils peuvent avoir reçu à ce titre, » avec les fruits et intérêts même échus avant la de» mande. » 1 615. — Cette solution est encore aujourd’hui in­ contestable. Donc l’intérêt des héritiers à établir l’exis­ tence du fidéicommis tacite est évident. Cette justification les mettra à même de contraindre la personne interpo­ sée à leur restituer tout ce qu’elle serait appelée à pren­ dre dans la succession, ou tout ce qu’elle y aurait déjà pris, mais cette justification n ’est pas chose facile. On pourrait d’autant moins se le dissimuler que si le fidéi­ commis tacite peut être établi par écrit, il ne résultera souvent que d’une confidence purement verbale. 1616. — Il faut donc, en pareil cas, recourir aux principes généraux, en matière de fraude ; à la loi, pour la solution de la question de savoir quel est le mode de preuve admissible. La preuve orale doit-elle être ex­ clue ? Or la solution, à notre avis, résulte de ces prin- �ET DE LA FRAUDE. 253 cipes généraux et des motifs puissants sur lesquels ils reposent. Exiger la preuve écrite pour le fidéicommis tacite , c’était formellement renoncer à l’atteindre et permettre à la fraude de triompher impunément de la volonté du législateur. Une disposition de cette nature n’exige au­ cun écrit, la simple recommandation verbale la constititue légalement. Comment donc vouloir un écrit quel­ conque, lorsqu’il n ’en a été rédigé aucun ? Comment sur­ tout ne pas admettre la preuve orale, lorsque la disposi­ tion n’aura pas elle-même d’autre caractère? D’ailleurs, nous l’avons déjà dit, ce mode de preuve est toujours admissible, lorsqu’il s’agit d’une fraude à une loi d’ordre public. La partie complice de la fraude peut elle-même l’invoquer. Or les lois, se référant à la capacité de recevoir soit par actes entre vifs, soit par tes­ tament, sont essentiellement d’ordre public, donc, la pré­ tention qu’elles ont été violées est susceptible d’être éta­ blie par la preuve testimoniale. C’est au reste ce qui a été toujours admis en doctrine et en jurisprudence, notamment en ce qui concerne les dispositions qui nous occupent. Les fidéicommis tacites, dit Domat, peuvent se prouver non seulement par des écrits, s’il y en avait, mais encore par les autres sortes de preuves, et cette règle a été admise par les jurisconsul­ tes modernes.' i Domat et Furgole, loco citato. ; — V. Rolland de Villargues, n» 348; —-Touiller, t. v. n» 77 ; — Grenier, 1 . 1, n“ 136 ,-Fayard, v°, fidéicom. tacite. �254 TRAITÉ DU DOL Plusieurs fois saisie de la question, la Cour suprême l’a constamment décidée dans le même sens. C’est ce qu’elle jugeait notamment dans un arrêt du 5 août 1841. Il s’agissait, dans l’espèce de cet arrêt, d’un legs fait à une personne appartenant, en qualité de supérieure, à une communauté, religieuse non autorisée, par un mem­ bre de cette communauté. On attaquait ce legs comme fait, par interposition de personne, au profit de la com­ munauté elle-même, et on en demandait en conséquence l’annulation, comme s’adressant à un être moral sans existence légale. L’annulation ayant été prononcée par la Cour de Nîmes, l’arrêt devint l’objet d’un pourvoi en cassation que la Cour suprême rejeta, sur les motifs sui­ vants : « Attendu que l’arrêt attaqué ayant jugé en fait, tant d’après les actes, faits et documents de la cause, que d’après l’interrogatoire sur faits et articles de la demoi­ selle Couderc, que ce n’était pas cette dernière qui était en réalité la véritable légataire instituée par la dame Gallet, mais bien la communauté existant sans autori­ sation à la Louvèse, cet arrêt, en tirant ensuite la con­ séquence que le legs était nul et caduc, n’a fait qu’ap­ pliquer les vrais principes en matière de légataire incer­ tain et non existant.’ » 1 617. — Ainsi, l’existence d’unfidéicommis tacite, en faveur d’un incapable, peut être établie par la preuve J. D. P .,t. 11, 1841, p 858; — V. Cass., 18 mars 1818 �ET DE LA FRAUDE. 255 testimoniale. Mais quels sont les caractères essentiels de cette preuve? Doit-elle, pour être probante, justifier que la personne chargée de rendre en a pris l’engagement verbalement ou par écrit ? suffit-il, au contraire, qu’elle démontre l’intention du testateur ? 1 6 1 8 . — Cette question était, sous l’empire du droit romain et de notre ancien droit, l’objet d’une controverse parmi les jurisconsultes. Les uns exigeaient que l’insti­ tué eût pris l’engagement de rendre, et voici les motifs de leur opinion. La loi 10, Digeste De his quœ ut indig., aufer. ne laisse aucun doute sur la nécessité de cet engagement : ln fraudem ju ris fidem accomodat, quid vel id quod relinqmtur , vel aliud, tacite prom ittit restiturum se persona, quœ legibus ex testamento capere prohibetur, sive chirographum eo nomine dederit, sive nuda pollicitatione promiserit. La même exigence se prou­ ve encore formellement répétée dans la loi 3, Digeste De jure fis ci. 1 619. — Ainsi, dit notamment Cujas,' le législa­ teur ne fait résulter l’indignité du grevé que de l’enga­ gement qu’il prend, soit par écrit, soit verbalement, d’o­ pérer la restitution en vue de laquelle le testateur l’a ins­ titué, et cela est fort rationnel. Qu’importe, au fond, la volonté plus ou moins certaine du disposant. Le béné­ ficiaire ne peut être puni que de sa propre fraude. Cel- �256 TRAITtë DU DDL le—ci ne saurait exister que si, connaissant celle du tes­ tateur, il en a assumé la complicité en s’y associant. Comment donc prouver cette complicité, si on ne justi­ fie pas que, connaissant l’intention de ce dernier, il s’est engagé au moins verbalement à la réaliser ? 1620. — La volonté d’instituer un incapable, di­ saient les partisans de l’opinion contraire, étant certaine et acquise, le grevé excipant du défaut d’engagement de sa part et prétendant retenir la disposition pour son com­ pte, encourrait l’indignité par un double motif: d’abord parce qu’il n’aurait pas pour lui la volonté du testateur, lequel n’a eu pour objet, en l’instituant, que de favori­ ser l’incapable. Cette absence de volonté seule est, en ef­ fet, un motif d’incapacité, aux termes de la loi 12 Di­ geste De his quœ ut indig. aufer. ; ensuite, parce qu’il refuserait de remplir la charge à lui imposée par le tes­ tateur et en considération de laquelle la libéralité lui a été faite, et qui était une condition ou une cause finale qui donnerait lieu à la répétition : Conditione causa dali, causa non secuta. Et comme les fidéicommis n’ont besoin d’aucune sorte de formalité d’écriture, ni de té­ moins, il est indubitable que lorsque le testateur s’est confié à la bonne foi de son héritier ou de celui qu’il a chargé verbalement de rendre l’hérédité ou un effet par­ ticulier, le fidéicommis est valable, aux termes du pa­ ragraphe dernier aux lnstitutes De fidéicomm. hœred. et de la loi dernière au Code De jidéicom. ainsi, les suc­ cesseurs ab intestat prenant la place du fidéicommis- �ET DE DA. FRAUDE. 257 saire incapable, il s’ensuit qu’ils ont le droit d’obliger le grevé à remplir le fidéicommis, mais en leur faveur. 1 6 2 1 . — Ce dernier avis, dit Furgole, me paraît plus équitable et plus conforme à nos maximes. Il n’est pas juste, en effet, qu’un héritier ou légataire profite d’une libéralité dont il n ’est pas l’objet et dont il n’est que le ministre ou le moyen pour la faire passer à un autre. Il est encore moins juste qu’il tire un avantage de sa perfidie et que, contre la volonté et l’intention du défunt, il conserve un bien qui n’était pas destiné pour lui.1 Furgole ajoute : Malgré que depuis l’ordonnance de 1667 on ne puisse plus argumenter des lois dernières aux Instituas et au Code avec le même avantage qu’a­ vant, on doit cependant tenir que le fidéicommis doit être annulé par la preuve seule de la volonté du testa­ teur de substituer un incapable à celui qu’il institue. Divers arrêts l’ont, ainsi jugé , notamment celui du 2 juillet 1708, décidant que, pour prouver un fidéi­ commis ou un avantage indirect entre mari et femme , il n'est pas nécessaire qu’il y ait preuve par écrit du fi­ déicommis, ni même de présomptions qu’il y ait eu con­ vention entre le testateur et le légataire ; qu’il suffit qu’il y ait des présomptions violentes de l’intention du tes­ tateur. 1 622. — Cette doctrine , admise sous l’empire de �258 TRAITÉ DU DOL l’ordonnance, ne saurait être répudiée par le Code, qui n’a fait que consacrer les principes de celle-ci. Consé­ quemment, la preuve que la personne nommée dans la disposition n’a pas été celle que le testateur a entendu et voulu instituer; qu’elle n ’y figure que comme un prête-nom; qu’en qualité d’intermédiaire, chargé de transmettre à l’incapable, ferait annuler le testament. L’intention du testateur clairement démontrée, à quel titre le légataire ou l’héritier apparent demanderait-il le maintien de la disposition? Pour la faire sortir à ef­ fet en faveur de l’incapable? Mais c’est précisément ce que la loi veut expressément empêcher ; pour s’en ap­ pliquer personnellement le bénéfice? Mais il n’a été ins­ titué que pour la forme et à la condition de restituer, et du jour où, foulant aux pieds la condition, il tenterait de s’y soustraire, il ajouterait le vol à la fraude et se constituerait, dès lors, doublement indigne. Ce qui est décisif dans les testaments, c’est l’intention qui les a dictés. Celle-ci, justifiée dans le sens d’un fidéicommis en faveur d’un incapable, il importe peu que l’institué ait ou non un engagement pour la faire sor­ tir à effet. Cet engagement est de plein droit présumé, par cela seul qu’il est certain que le testateur ne l’a ap­ pelé que comme personne interposée. Cela suffit, en ef­ fet, pour prouver qu’il n’a aucun droit à la chose lé­ guée, que l’intention du disposant n’a jamais été de lui donner personnellement. Conséquemment, l’existence de cette intention est la chose essentielle et décisive ; elle peut et doit être prou- �ET DE LA FRAUDE. 259 vée par toute sorte de preuves; par documents, par l’a­ veu, par la correspondance, comme par témoins et par présomptions. 1623. - Il n’en est pas ainsi d’une substitution prohibée. La preuve de son existence ne peut résulter que d’un écrit ayant les caractères et les formes d’un acte de donation entre vifs ou testamentaire. À cet égard, la doctrine est à peu près unanime. Seul, Merlin, sou­ tient qu’il doit en être de la substitution fidéicommis­ saire prohibée comme du fidéicommis en faveur de l’in­ capable. Mais ce n ’est pas en faveur de son opinion que se prononce la jurisprudence.1 Dans la substitution, en effet, la première institution est sérieuse. Son existence est indispensable, puisque ce n’est qu’après la jouissance de celui qui en est l’ob­ jet que l’hérédité doit être restituée. Le testament qui la renferme est donc régulier ; il ne saurait, dans aucun cas, être querellé de simulation. Que faut-il donc, si ce testament ne renferme que cette institution, pour qu’on puisse y voir une substitu­ tion fidéicommissaire ? Prouver qu’à côté d’elle existe une autre institution, un autre héritier indiqué pour en recueillir le bénéfice ordine successive» ; en d’autres ter­ mes, justifier qu’il existe un nouvel et second testament. 1 Zacchariæ, tom. v, pag 270 ; — De Villargues, nos 3S0 et 351 ; — Dalloz, v» subst., pag. 216, nos 3 et 4; — Limoges, 11 janvier 1841 ; — Cass., 16 mars 1842; — Sirey, 41, 2, 265 et 4 2 ,1 , 627; — Cass., 18 juin 1835, 22 décembre 1814; — Contra, Merlin, v° subst. fidéicom S 14 �260 TRAITÉ DU DOU Or, cette justification ne peut résulter que d’un acte non seulement écrit, mais encore revêtu de toutes les formes exigées pour les actes de dernière volonté. Donc, la preuve testimoniale est nécessairement impossible. Dans ce cas, d i r a - t - o n , il s’agit cependant d’une fraude à une loi d'ordre public, ni plus ni moins que dans le fidéicommis en faveur de l’incapable. Pourquoi donc une différence aussi radicale dans le mode de preuve admissible ? Pourquoi? Parce que, ce que la loi prohibe dans les subs­ titutions fidéicommissaires, ce n’est pas, à proprement parler, la possibilité d’une transmission des mêmes biens dans un ordre successif et à des personnes désignées ou convenues d’avance ; ce qu’elle a voulu proscrire sur­ tout, ce sont les graves, les nombreux inconvénients qui naissent de l’indisponibilité des biens grevés, de la fa­ cilité qu’elles offrent à la fraude contre les tiers aux­ quels le grevé aurait affecté les biens ostensiblement en sa possession. Or, supposez une substitution non écrite dans le testament, et cependant fidèlement et religieuse­ ment exécutée par le grevé, est-ce que les droits acquis par les tiers sur les biens de l’hérédité du chef du grevé et pendant la durée de sa jouissance pourront en être atteints? Non évidemment, car le pacte en vertu duquel la substitution s’opérerait ne pourrait pas même leur être opposé, et qu’institué par le grevé, l’héritier de ce­ lui-ci ne serait pas même recevable à soutenir qu’il tient ses droits de la disposition qui l’avait institué lui-même. Au contraire, dans le fidéicommis au profit de l’in- �ET DE LA FRAUDE. 261 capable, l’objet de la prohibition de la loi serait cons­ tamment atteint si la preuve orale n’était pas admise. D’ailleurs, il ne s’agit plus d’établir l’existence de deux dispositions distinctes, ce qu’on veut prouver-, c’est qu’il n’y a pas de testament régulier, parce qu’il n’y a pas d’héritier ou de légataire sérieux, puisque celui qui y figure comme tel, n’y figure que pour couvrir une in­ terposition frauduleuse de personne; qu’il n’est qu’un prête-nom fictif. En d’autres termes, il s’agit, dans ce cas , de l’annulation du testament comme irrégulier. Dans celui de substitution arguée, on veut établir l’exis­ tence d’un second testament, tout en respectant le pre­ mier, dont il modifie les dispositions. On comprend, dès lors , que la preuve orale, admissible dans le pre­ mier cas, ne puisse et ne doive pas l’être dans le second. Un testament oral, fût-il certain, ne saurait créer aucun droit, produire aucun effet. 1624. — Le fidéicommis tacite n’est plus qu’une fiducie, si celui au bénéfice duquel il est réservé est ca­ pable de le recueillir; il doit donc sortir à effet. On peut faire indirectement ce qu’il est permis de faire d’une manière directe. Or,' des motifs de haute convenance , l’intérêt et le repos de la famille peuvent empêcher qu’un testateur nomme publiquement telle ou telle personne qu’il croit cependant devoir avantager. Se confiant à un ami, à qui il dévoile ses intentions, il le charge de les réaliser, il n’y a là rien d’illicite. Le capacité de la per­ sonne instituée réellement créerait un obstacle même à �TRAITÉ DU DOL toute demande en preuve de l’existence du fidéicommis tacite. En effet, rapportée qu’elle fû t, cette preuve ne pourrait faire annuler la disposition, et, dès lors, la de­ mande en serait repoussée par application de la maxime feusira probatur, quod probatum non relevât. 1625. — Mais ce fidéicommis peut donner nais­ sance à une fraude d’un autre genre. L’intermédiaire chargé de son exécution, oublieux de ses devoirs et trom­ pant la confiance dont il était indigne, pourrait vouloir profiter personnellement de la disposition faite en sa faveur. Celui qui se prétendrait réellement appelé à en recueillir le bénéfice serait-il recevable à prouver cette qualité et à établir l’existence du fidéicommis, même par la preuve orale ? I I! I Cette question peut paraître délicate surtout lorsque, la disposition étant pure et simple, rien dans le testa­ ment ne prouve l’existence d’un fidéicommis. Cepen­ dant, comme après tout il ne s’agit pas de créer une disposition ; que la preuve offerte n’a pas d’autre objet que d’assurer la pleine et entière exécution de l’inten­ tion véritable du testateur, nous adopterions facilement l’affirmative, par application des principes que nous avons vu régir, la preuve du fidéicommis en faveur de l’incapable. D’ailleurs, l’abus que le légataire ou l’héritier pré­ tend faire du testament est un véritable dol. Son exis­ tence rend la preuve orale admissible, soit en vertu de l’exception que le dol crée à tous les principes, soit en �ET DE LA FRAUDE. 263 vertu de l’art. 1348 , qui permet d’y recourir lorsque la partie a été dans l’impossibilité de rapporter une preuve écrite. Mais aucun doute ne pourrait s’élever sur cette ad­ missibilité, si l’intention de ne faire qu’un fidéicommis était clairement manifestée par le testament. Alors, en effet, il y a certitude que l’héritier ou le légataire ins­ titué est tenu de restituer. Celui qui veut le contraindre à le faire en sa faveur est-il réellement la personne in­ diquée par le testateur? Telle est Tunique difficulté à ré­ soudre ; et comment pourrait-on le faire jam ais, si on ne pouvait recourir à la preuve testimoniale pour la justification des faits susceptibles d’établir le droit con­ testé? 1626. — C’est par ces considérations que la Cour de Pau a déclaré cette preuve recevable dans l’hypo­ thèse suivante : Le vicomte de T... rédige un testament renfermant la clause qui suit : .Te lègue à Roger de Vie, mon ami, 20,000 francs, payables dans dix ans du jour de mon décès, et, en attendant le paiement, l’intérêt en sera exigible à compter de mon décès, exempt de toute rete­ nue; voulant que Roger fasse l’emploi du présent legs tel que je lui ai indiqué et qu’il n ’en soit comptable à personne, prohibant par exprès à mes héritiers et à tous autres toute réclamation à ce sujet; et audit cas de ré­ clamation, je veux que le legs tourne au profit dudit Roger comme étant à lui fait personnellement, et en cas �que ce dernier vint à décéder avant l’ouverture dudit legs, je veux qu’il soit réversible sur la tête de l’abbé L..., aux clauses et conditions exprimées pour ce qili concerne ledit Roger, ayant audit L..., mon autre ami, fait la même communication d’emploi que celle que j’ai faite audit Roger. En 1793, décès du testateur; à cette époque Roger n’existait déjà plus, et l’abbé L......était en émigration. La veuve du testateur, soupçonnant que le legs de francs 20,000 était sans doute destiné à une fille nommée Dé­ sirée, que son mari avait fait élever secrètement chez le sieur Roger de Vie, a fait payer à cette fille une pen­ sion égale aux intérêts du legs. En 1806, l’abbé L......rentre en France. Il réclame, soit contre les enfants du testateur, soit contre leur mè­ re, leur tutrice, le paiement, avec intérêts, du legs se­ cret de l’emploi duquel il est chargé. La veuve répond qu’elle est prête d’en faire la délivrance, mais elle exige que les intérêts qu’elle a payés jusque-là à la demoiselle Désirée soient précomptés. L’abbé L...... accepte cette déduction. Cependant, et après deux ans écoulés sans qu’aucun emploi ait été donné au legs, la demoiselle Désirée, pré­ tendant que c’est elle que le testateur a voulu gratifier, en demande le paiement à l’abbé L......qu’elle poursuit judiciairement. Interrogé sur faits et articles, celui-ci répond : que la demoiselle Désirée est étrangère an legs de 20,000 francs ; que la mission dont l’a chargé le testateur (consiste en �ET DE LA FRAUDE. 265 plusieurs emplois secrets; que le capital de 20,000 fr. ne lui appartient pas ; qu’il est destiné à tout autre qu’à lui, mais qu’il n’est pas obligé de nommer la personne indiquée. La demoiselle Désirée offre alors la preuve de faits tendant a justifier sa prétention , et le tribunal, sans s’arrêter à diverses fins de non-recevoir proposées par l’abbé L.... , ordonne cette preuve. Ce jugement étant frappé d’appel, le litige est déféré à la Cour de Pau; il était sur le point d’être jugé, lorsqu’une transaction in­ tervint, en vertu de laquelle Désirée reçoit 9,000 francs. Par suite de cette transaction, un arrêt du 24 juillet 1811, relaxe l’abbé L.....des demandes formées contre lui par la demoiselle Désirée. Huit ans après, une autre personne, Rose Hautmont, se présente comme ayant droit à la moitié du legs de 20,000 francs. A sa requête, l’abbé L......est de nou­ veau interrogé sur faits et articles, et, à la suite de cet interrogatoire, Rose Hautmont, cotant des faits justifica­ tifs de sa demande, offre de les prouver par témoins. L’abbé L......, qui n’avait encore fait aucun emploi du legs, suit contre la demoiselle Hautmont le système qu’il avait d’abord suivi contre la demoiselle Désirée. En conséquence, il soutient que la demande est non rece­ vable : 1” par application de la clause du testament, pro­ hibant aux héritiers et à tous autres toute attaque con­ tre sa disposition ; 2° par application des ordonnances de 1667 et 1735, exigeant que les dispositions de der­ nière volonté ne puissent être établies que par écrit. �266 TRAITÉ DU DOL Mais le tribunal de Pau repousse ces deux fins de non recevoir et admet la preuve. Nous allons transcrire quelques-uns des motifs du jugement. Après avoir rap­ pelé un à un tous les incidents de l’instance suivie en 1 808 par la demoiselle Désirée, le tribunal continue : « Attendu que ces faits doivent porter la justice à sus­ pecter de plus en plus la bonne foi de l’abbé T,......, si l’on se rapporte à ses réponses dans le premier interro­ gatoire, à savoir : que Désirée n’avait aucun droit aux 20,000 francs légués, et que s’il n’avait pas fait les em­ plois par lui prétendus, il en avait été empêché par ellemême ; que l’abbé L......est loin d’avoir répondu d’une manière satisfaisante à des contradictions qui nedoivent pas être sans influence sur le rejet ou l’admission des preuves, si, examinant sa conduite ultérieure, on ne voit pas en lui plus de fidélité ou d’empressement à exécuter le mandat verbal que lui donne son ami ; « Qu’il aurait déjà, en 1808, selon sa réponse, accom­ pli la volonté du testateur sans la demande indiscrète de la demoiselle Désirée ; interrogé, néanmoins, douze ans après, le 12 mars 1820, s’il a fait le paiement du ré­ sidu du legs, il répond qu’il doit rendre encore une gran­ de partie de la somme; il ne dit rien des intérêts qu’il parait avoir tournés à son profit ; il ne prétend point en avoir fait le paiement à qui que ce soit, pas plus que du capital ; que la volonté du testateur n’est donc pas encore remplie puisqu’un seul emploi n’est pas encore fait, quoique, d’après le sieur abbé L ..., la somme lé­ guée eût pour objet plusieurs emploits divers ; �ET DE LA FRAUDE. 267 « Qu’il résulte de toutes ces circonstances et autres faits contenus dans les interrogatoires et autres pièces du procès, que l’abbé L......parait avoir été infidèle à son mandat ; qu’il paraît n’avoir nullement exécuté les inten­ tions ni la volonté du testateur, intention qui devait être d’autant plus sacrée pour lui, qu’elle fut entièrement confiée à sa bonne foi et à son honneur ; qu’il est donc en présomption de fraude ; et qu’il résulte assez claire­ ment de ce qui précède que l’exécuteur testamentaire semble vouloir faire tourner à son profit le résidu de la somme léguée, comme il fit précédemment tous ses ef­ forts pour priver la demoiselle Désirée d’une somme que l’événement prouva lui être légitimement due ; « Attendu qu’il est de principe que personne ne peut tirer avantage de son dol, que ces présomptions de fraude demeurant, il faut examiner en point de droit si les preuves offertes peuvent être admises sous ce rapport ; « Qu’il ne saurait y avoir le plus léger doute à cet égard, parce que, toujours, la prohibition des preuves orales disparait, lorsqu’on allègue le dol et la fraude et que des présomptions suffisantes paraissent les établir. » Examinant ensuite l’objection tirée des termes de l’or­ donnance de 1735 et de l’art. 1341 du Code civil, le ju­ gement déclare qu’on ne doit pas s’y arrêter, attendu que la preuve offerte n’a pas pour objet de prouver con­ tre le titre , qu’elle ne tend qu’à justifier la destination affectée au legs par le testateur lui-même, affectation dont la demanderesse n’avait pas été à même de sepro- �268 TRAITÉ DU DOL curer une preuve écrite, ce qui la placerait dans le cas d’exception prévu par la loi. L’abbé L......se pourvut par appel contre ce jugement; mais vainement. La Cour de Pau le confirma avec adop­ tion des motifs.1 1 6 27. — L’arrêtiste indique, comme professant une doctrine contraire, un arrêt de la Cour de cassation du 28 décembre 1818. Mais il suffit de jeter un coup d’œil sur l’espèce de cet arrêt pour être convaincu qu’il ne saurait de près ni de loin infirmer celui que nous ve­ nons d’indiquer. En effet, la question soumise à la Cour suprême était celle de savoir si les contradictions entre les dispositions testamentaires, si leur ambiguité , peuvent être expliquées ou dissipées par la preuve tes­ timoniale. La Cour consacre la négative ; Attendu que s’il se rencontre dans le testament des dispositions soit obscures, soit ambiguës, soit contradictoires et incon­ ciliables, il appartient aux tribunaux d’interpréter les premières ou de déclarer les dernières nuiles et comme non écrites ; mais que, soit qu’il y ait lieu à interpréta­ tion, soit qu’il faille déclarer nuiles les dispositions qui se détruisent respectivement, l’un et l’autre de ces cas sont dans les attributions exclusives des juges saisis de la contestation ; que c’est dans l’acte lui-même, d’après leurs lumières et leur conscience, qu’ils doivent puiser les raisons de décider , et non dans la déposition de �ET DE LA FRAUDE. 269 témoins, même sous le prétexte d’un commencement de preuve par écrit ; qu’en effet depuis l’ordonnance de 1735, dont les principes ont passé dans le Code civil, la loi n’admet la preuve testimoniale ni pour créer des dispositions qui ne sont pas écrites dans le testament, ni pour expliquer celles qui sont obscures, ni pour ré­ voquer ou modifier celles qui sont rédigées dans les for­ mes prescrites, ni, en un mot, pour rechercher la vo­ lonté du testateur. Or, demander à prouver qu’on est l’objet dufidéicommis résultant du testament, ce n ’est pas vouloir créer une disposition non écrite, ni expliquer une disposition obs­ cure, ambiguë ou contradictoire, ni provoquer la révo­ cation d ’aucune d’elles, ni enfin rechercher l’intention du testateur, clairement indiquée par le testament ; c’est, en réalité, faire restituer à cet acte l’exécution légitime qu’il doit recevoir, c’est enlever à un intermédiaire in­ diqué un avantage qui ne lui a jamais été déféré, c’est vouloir justement se soustraire à une dénégation fraudu­ leuse et dolosive qu’un sordide, qu’un impie intérêt ose inspirer. Conséquemment, ce qui serait illégal serait le refus de la preuve testimoniale, sans laquelle lq mauvai­ se foi et la déloyauté les plus insignes usurperaient des droits apartenant à autrui. Rendue dans cette dernière hypothèse , la décision de la Cour de Pau ne rencontre aucune contradiction dans l’arrêt de la Cour de cassation du 28 décembre 1818. �270 TRAITÉ DU DOL 1 6 2 8 . — L’action en nullité d’une substitution pro­ hibée ou d’un fidéicommis en faveur d’un incapable , que les héritiers refuseraient ou négligeraient de pour­ suivre, pourrait être exercée par leurs créanciers. Ce refus constituerait une véritable renonciation au pré­ judice de ceux-ci. Ils pourraient donc, en vertu de l’art. 1166, se faire subroger à leur débiteur et faire ce qu’il ne voulait pas faire lui-même. Ils pourraient aussi en vertu de l’art. 1167, attaquer en leur nom la transac­ tion par laquelle l’héritier abandonnerait, en fraude de leurs droits, tout ou partie de la succession soit au substitué, soit à l’incapable. Mais la nullité n ’en serait jamais prononcée que jusqu’à concurrence des dettes. 1 6 2 9 . — L’action en nullité d’une substitution pro­ hibée ou d’un fidéicommis en faveur d’un incapable cons­ titue une véritable pétition d’hérédité. De là les deux con­ séquences suivantes : 1° L’obligation de rendre la chose entraîne celle de restituer les fruits. Indépendamment de la mauvaise foi du possesseur évincé, ce résultat a pour fondement cette règle qu’en matière de succession surtout les fruits s’u­ nissent et s’incorporent à la chose et qu’ils sont consi­ dérés comme l’hérédité elle-même : Fructus augent hœ~ reditatem ; 2° La seule prescription applicable est celle régis­ sant la pétition d’hérédité , c’e st-à -d ire celle de trente ans. 1630. — Nous avons déjà dit que la répudiation �ET DE LA FRAUDE. 271 d’une succession ou d’un legs, au préjudice des créan­ ciers du renonçant, les autorisait à faire annuler la ré­ pudiation et à accepter au lieu et place de leur débiteur.' Ce que nous avons dit des successions et legs en géné­ ral, s’applique au cas où le droit répudié est un simple droit d’usufruit. Rien, en effet, ne pouvait faire qu’il n’en fût pas ainsi. L’usufruit constitue évidemment un droit utile non seulement pour celui qui est appelé à en jouir, et dont il augmente ainsi les ressources, mais encore pour les créanciers auxquels il offre un surcroît de garanties. Celui qui le répudie aliène donc une propriété que les créanciers ont intérêt à conserver en sa possession. Ils devaient donc, comme dans tous les autres cas, être ap­ pelés à se défendre contre une injuste et préjudiciable spoliation. Celte faculté leur est au reste concédée en ter­ mes formels par l’art 622 du Code civil. La renonciation à un usufruit se place donc sur la même ligne que celle à une succession, à un legs quel­ conque. Dès lors les règles tracées pour l’exercice du droit des créanciers dans l’une et dans l’autre, obéisant aux mêmes motifs, doivent arriver à un résultat identitique et recevoir une application commune. 1 651. — Il y a pourtant entre ces renonciations une différence essentielle qu’il convient de rappeler. Une suc­ cession, un legs, appréhendé qu’il soit, ne peut plus être i V. supra, n° <1561. �272 TR AITÉ DU DOT. répudié. L’usufruitier, au contraire, est libre de renon­ cer à son droit à quelque époque que ce soit, après com­ me avant sa mise en possession effective, et quelle qu’ait été d’ailleurs la durée de la jouissance. Il suit de là que cette renonciation est dans le cas de compromettre d’autres intérêts que ceux des créan­ ciers. Il peut se faire, en effet, que des tiers aient léga­ lement acquis sur l’usufruit des droits que la renon­ ciation pourra plus ou moins frauduleusement compro­ mettre. 1 6 5 2 . — Telle serait évidemment la position de celui qui aurait acquis l’usufruit. De toute certitude, la vente que l’usufruitier en aurait consentie le placerait dans l’impossibilité d’y renoncer ultérieurement. Aussi ne nous occupons-nous de cette hypothèse que pour indiquer les précautions que l’acquéreur doit prendre pour échapper aux effets d’une renonciation n’ayant pas d’autre objet que de lui enlever les droits qu’il a acquis et payés. Ces précautions sont indiquées par la nature des cho­ ses, L’acte d’acquisition doit être authentique ou tout au moins avoir une date certaine avant la renonciation. Il faut de plus, et par rapport aux tiers, qu’il ait été ac­ compagné des formalités auxquelles sont soumises les aliénations immobilières. A défaut d’un titre authentique ou ayant date cer­ taine, la consolidation de l’usufruit sur la tête du nupropriétaire serait la conséquence inévitable de la re- �273 ET DE LA FRAUDE. nonciation de l’usufruitier. Le titre informe dont l’ac­ quéreur se prévaudrait ne saurait être un obstacle à ce résultat avec d’autant plus de fondements qu’en lui ac­ cordant un effet contraire, on s’exposerait à consacrer une fraude. L’usufruitier qui aurait regret à la renon­ ciation n’aurait qu’à simuler une vente qu’il daterait d’une époque antérieure à cette renonciation, et se mé­ nagerait ainsi le moyen de recouvrer ce qu’il avait défi­ nitivement aliéné. A défaut de transcription, les inscriptions prises pos­ térieurement à la vente grèveraient utilement l’usu­ fruit , pour dettes antérieures , si cette vente était au­ thentique ou si elle avait acquis date certaine; pour det­ tes mêmes postérieures, si la date de l’acte n’avait ni au­ thenticité ni certitude. 1 633. — L’usufruit pouvant être vendu, peut égale­ ment être engagé. Il est également certain que, dans ce dernier cas, les droits du créancier seraient sur la même ligne que ceux de l’acquéreur. Toute renonciation ulté­ rieure resterait sans effet et de nulle valeur tant que l’antichrésiste n’aurait pas été intégralement remboursé de ce qui lui est dû. 1654. — Ce qui peut être fait au méprisdes droits de l’acquéreur ou de l’antichrésiste ne saurait l’être au préjudice des créanciers hypothécaires ou cédulaires , devenus tels dans l’intervalle qui s’est écoulé depuis l’acceptation de l’usufruit jusqu’au moment de la renonIY 18 �274 T R A IT É DU DOL ciation. L’affectation résultant, dans les deux premiers cas, de la convention des parties, résulte, dans le der­ nier, de la loi elle-même, exigeant que l’intégralité de l’actif du débiteur devienne le gage des créanciers. Com­ me dans toutes les autres circonstances, l’action Paulienne est, dans notre hypothèse , introduite surtout dans l’intérêt des chirographaires. Ce n’est, en effet, que par son exercice qu’ils pourront obtenir leur paie­ ment, tandis que les créanciers hypothécaires sont dans le cas de trouver dans leur qualité même le moyen de se passer de son secours. 1635 — Dans la poursuite de l’action révocatoire, il convient de s’attacher d’abord au caractère de la re­ nonciation. Ses effets varient selon qu’elle a été faite à titre gratuit ou à titre onéreux. La première, constituant une pure libéralité, est, en vertu des principes généraux que nous avons déjà rap ­ pelés, de plein droit présumée frauduleuse, non seule­ ment contre son auteur, mais encore contre le tiers appelé à en recueillir le bénéfice. Elle doit donc être annulée, quelle que soit la bonne foi de ce dernier. La seconde, au contraire, est une véritable vente, un rachat de la jouissance à prix d’argent. Elle ne pour­ rait donc être annulée, alors même que la preuve de la fraude serait acquise contre le renonçant, que s’il était établi que le bénéficiaire a connu cette fraude et s’y est volontairement associé. Sa bonne foi ferait maintenir l’acte, car sa condition étant égale à celle des créanciers, �ET DE LA. FRAUDE. 2 7 5 il serait injuste de le constituer lui-même en perte pour procurer un avantage à ceux-ci. 1656. — Nous n’avons pas à revenir sur les condi­ tions de la recevabilité de l’action révocatoire, sur les objections que son exercice peut soulever. Les principes généraux que nous avons exposés reçoivent ici leur pleine et entière exécution. Nous les résumons seulement, pour la matière spéciale qui nous occupe, dans les proposi­ tions suivantes : 1° Tant que la renonciation n’est pas convertie en contrat, les créanciers peuvent l’empêcher en exerçant les droits et actions de leur débiteur, et en se faisant au­ toriser à accepter en son lieu et place ; 2° La renonciation consommée par les formalités lé­ gales peut être attaquée par les créanciers comme faite au préjudice de leurs droits, en être révoquée en ce qui les concerne ; 3° Si la renonciation a été consentie à titre gratuit , et qu’elle ait rendu le renonçant insolvable, elle est de plein droit présumée frauduleuse à l’égard de toutes les parties, e t , comme telle, annulée en faveur des créan­ ciers ; 4° Si elle a été faite à titre onéreux et que le nu-pro­ priétaire ait racheté le droit d’usufruit, les créanciers sont recevables à quereller l’acte de rachat, mais ils ne peuvent le faire annuler qu’en justifiant la collusion et la fraude de toutes les parties ; 5° Si l’usufruit a été aliéné à titre de constitution do- �276 T R A IT É DU DOL taie, son abandon ne saurait être révoqué que si les époux avaient connu et partagé la fraude du constituant: 6 “ Enfin, si à l’époque de la renonciation l’usufrui­ tier avait, dans ses autres ressources, le moyen de satis­ faire ses créanciers, le bénéficiaire ne pourrait être pri­ vé de l’avantage qu’il en a recueilli. L’insolvabilité du débiteur n’étant que la conséquence d’événements sub­ séquents, la renonciation conserverait son caractère , il serait impossible de la considérer comme faite au pré­ judice des créanciers, quisqu’en fait, au moment où elle s’accomplissait, leurs droits n’en étaient nullement at­ teints. 1637. — La renonciation que le père ferait à l’usu­ fruit des biens de ses enfants peut-elle être attaquée par l’action Paulienne? La question ne saurait être douteuse, s’il s’agissait d’un usufruit ordinaire, soit que cet usufruit ait été ré­ servé par le père vendant ou donnant à ses enfants, soit qu’il ait été imposé comme charge d’une disposition faite en leur faveur par un parent ou un étranger. Dans l’un et l’autre cas, cet usufruit, ne devant s’éteindre qu’à la mort du père, constituerait une véritable propriété sur laquelle les créanciers ont dû. compter. La renonciation du débiteur ayant pour but de leur enlever toute garantie, se trouverait par cela même sou­ mise à toutes les recherches que ce résultat autorise, et notamment à l’action révocatoire ouverte par l’art 622. Mais la question devient plus délicate lorsqu’il s’agit �ET DE LA FRAUDE. 277 de l’usufruit que la loi confère au père sur les biens de ses enfants mineurs. Il est certain qu’il existe entre cet usufruit et l’usufruit conventionnel des différences telles, qu’elles peuvent inspirer le doute. Ainsi, quant à sa durée, l’usufruit légal ne s’attache pas à la personne du père ; il cesse dès que les enfants ont atteint leur dix-huitième année. Ainsi encore, com­ me corrélative au droit du père, existe pour lui l’obli­ gation de prélever, sur cet usufruit, les sommes néces­ saires pour fournir aux aliments, à l’entretien et à l’é­ ducation des enfants. Conséquemment, si la renonciation enlève au père un droit, elle l’exonère également d’une obligation. Elle n’est donc pas consentie à titre purement gratuit. Elle participe incontestablement de la dation in solutum et peut, sous ce rapport, être assimilée à l’aliéuation à titre onéreux. Ce qui doit s’induire de ces caractères, c’est non pas que la renonciation à l’usufruit légal soit affranchie de l’action révocatoire, les termes généraux de l’art. 622 proscrivant cette solution, mais que cette action doit être très difficilement admise ; qu’il n’y a même lieu à présumer la fraude à l’endroit du père que si, du rap­ prochement du revenu qu’il abandonne et des charges qui le grèvent, il naît une disproportion tellement cho­ quante, qu’on ne puisse expliquer cet abandon que par le désir de se soustraire aux conséquences de sa position obérée. Dans tous les cas, l’annulation de la renonciation ne �278 T R A IT É DU DOL confère aux créanciers d’autres droits que ceux que le père pourrait lui-même exercer. Conséquemment, en ce qui concerne l’usufruit légal, la jouissance par les cré­ anciers reste soumise à l’obligation de fournir à la nour­ riture, à l’entretien et à l’éducation des enfants. En re­ gard de ceux-ci, on devrait faire déterminer, soit par le conseil de famille, soit par la justice elle-même, une som­ me suffisante pour remplir ce triple objet et dont le pré­ lèvement s’opérerait sur les revenus annuels. 1638. — Nous l’avons déjà bien souvent répété, on ne peut faire indirectement ce qui ne peut pas être fait directement. Or, pour le père émanciper ses enfants, c’est renoncer à l’usufruit légal dont la cessation se réa­ lise par la seule force attachée à cet acte. Les créanciers ainsi frustrés pourront-ils quereller l’émancipation et en demander la révocation comme faite au préjudice de leurs droits? Cette question était l’objet d’une vive controverse sous l’empire de notre ancien droit. Cependant la juris­ prudence du parlement de Paris l’avait résolue négati­ vement. Cette décision était d’autant plus remarquable, que l ’opinion contraire pouvait, à cette époque, invoquer de graves et puissants motifs ; que la fraude était plus imminente, et que ses conséquences étaient de nature à occasionner un préjudice très considérable, En effet, en vertu des principes empruntés au droit romain, in­ dépendamment de ce que l’usufruit légal ne cessait �ET DE LA FRAUDE. 279 qu’à la mort du père , celui-ci avait le droit d’éman­ ciper ses enfants à tout âge. La cessation de l’usufruit enlevait donc aux créanciers des ressourcces certaines , dont la perte était de nature à rendre leur paiement im­ possible. Il n’en est plus ainsi aujourd’hui: d’une part, l’usu­ fruit légal du père est éteint par cela seul que les enfants sont parvenus à leur dix-huitième année ; de l’autre, il ne peut y avoir d’émancipation que lorsqu’ils ont quinze ans révolus, c’est-à-dire à une époque tellement rappro­ chée de celle delà cessation forcée de l’usufruit, que son abandon perd nécessairement beaucoup de son impor­ tance et de sa nocuité. On doit donc, par une supériorité de raisons incon­ testables, résoudre encore la question dans le sens que le parlement de Paris avait consacré, ce qui est d’ail­ leurs indiqué par la nature de l’acte, autant que parles conséquences anormales qu’entraînerait le système con­ traire. Le droit d’émanciper est un des attributs de la puis­ sance paternelle. Celle-ci ne cesse pas d’être l’apanage exclusif et personnel du père, sans que les créanciers puissent jamais s’immiscer dans l’exercice qu’il jugera à propos d’en faire. La faveur que méritaient ces der­ niers s’arrête devant l’intérêt de la famille et l’inviolabi­ lité du secret de sa position. Cette inviolabililé ne serait plus qu’un vain mot, si les motifs, qui ont déterminé l’émancipation, devaient être exposés aux créanciers et pouvaient être discutés par eux. La liberté des enfants �280 T R A IT É DU DOL serait donc enchaînée par les dettes du père qui, contrai­ rement à la volonté expresse du législateur, ne serait plus l’arbitre souverain et exclusif de la nécessité et de l’op­ portunité de l’émancipation. D’ailleurs la fraude ne peut résulter d’un fait que la loi elle-même autorise. Le père émancipant ses enfants après l’âge requis ne fait qu’user d’un droit qui lui ap­ partient sans conditions, dont l’existence connue des créanciers a pu leur faire prévoir l’exercice. Ils ne se­ raient donc pas recevables à le quereller, et à prétendre ainsi se soustraire à une chance qu’ils ont sciemment et volontairement courue. 1 6 39. — Mais cet effet de l’émancipation ne pour­ rait être acquis que par la réalisation de l’acte d’éman­ cipation. A son défaut , l’usufruit a profité au père , qui ne peut, même dans le compte tutélaire, rapporter à ses enfants les fruits qu’il avait perçus avant leur dixhuitième année. Devant un pareil acte, les créanciers du père sont recevables à quereller le compte tutélaire, et à faire annuler la renonciation à l’usufruit légal qui en résulterait, alors surtout que cet acte mettrait leur débiteur dans l’impossibilité de les payer eux-mêmes. Il en serait de même si, après l’émancipation, le père prétendait tenir compte à ses enfants des fruits perçus jusque là. Cette prétention, constituant une pure libé­ ralité , donnerait naissance à l’action révocatoire des créanciers. �ET DE LA FBAUDE. m 1 640. — Ainsi, par rapport aux créanciers, la re­ nonciation à l’usufruit peut devenir la matière d’une action en révocation. Qu’en est-il à l’égard des succes­ sibles? Pourraient-ils exiger, de celui d’entre eux qui a profité de cette renonciation, le rapport des avantages qu’il en a retiré? Cette difficulté est tranchée par les principes régissant les rapports entre cohéritiers. Ce que chacun d’eux est tenu de réunir à la masse, c’est le fond reçu, c’est lecapital transmis, mais jamais la jouissance réalisée durant la vie de l’auteur commun. C’est ainsi que l’art. 856 déclare que les fruits et intérêts des choses sujettes à rap­ port ne sont dus qu’à compter du jour de l’ouverture de la succession. Conséquemment, si l’auteur commun abandonnait la jouissance de tous ses biens à un de ses successibles , celui-ci ferait incontestablement les fruits siens tant que la succession ne serait pas ouverte. Ce qui est licite pour cette universalité ne saurait pas ne pas l’être pour l’avantage restreint résultant de la renonciation à l’usu­ fruit sur les biens du successible lui-même. C’e s t, au reste, ce qui était formellement consacré par l’ancien droit.' 1641. — Le legs ou le don d’un usufruit est de na­ ture à créer des fraudes, soit contre l’usufruitier , soit contre le nu-propriétaire, soit contre les créanciers ré1 L . 6, § 2, C o d . de Bonis quai liberis. �T R A IT É DU DOL ciproques. Nous allons nous en occuper dans le para­ graphe suivant.' 1 6 4 1 bis — Le legs fait avec la condition d’insaisissa­ bilité est-il légal en ce qui concerne les immeubles? La condition peut-elle être attaquée par les créanciers du légataire, comme le résultat d’un concert frauduleux, dans l’objet de violer leurs droits? La légalité de la condition d’insaisissabilité, appliquée aux immeubles, a été contestée. On a voulu induire la négative de l’art. 581 C. de procéd. civ. Cet article, en effet, déclare à l’abri de toute pour­ suite des créanciers les sommes et objets d ispo n ibl e s , déclarés insaisissables par le testateur ou donateur. Cet article, a-t-on dit, est une exception au principe des art. 2092 et 1166 C. Nap., d’après lequel le débi­ teur ne peut soustraire à ses créanciers quoi que ce soit de ses biens présents et à venir. Il faut donc le restrein­ dre étroitement dans les limites qu’il trace lui-même. Dès lors, puisqu’il n’autorise l’insaisissabilité que des som­ mes et objets disponibles, il est évident qu’il ne dispose que pour des objets mobiliers , et que l’appliquer aux immeubles en général, serait lui donner une extension qu’il ne comporte pas, et permettre ce scandale public d’un débiteur vivant dans la richesse et le luxe, à côté de créanciers réduits à la misère. Cette opinion a trouvé de nombreux partisans. M. �ET DE LA FRAUDE. m Demolombe l’enseigne et la développe.' M. Favard l’a­ dopte également et l’étaye d’un arrêt de la Cour de Cassation du 30 janvier 1821 , déclarant que lorsqu’il rie s’agit pas du domaine d’un Etat, l’inaliénabilité des immeubles ne peut être établie que par une loi formelle, ou par une disposition de l’homme, autorisée expressé­ ment par la loi.' La Cour de Riom se prononçait dans le même sens le 23 janvier 1847. Elle déclarait, en conséquence, que la condition d’insaisissabilité imposée par le donateur ou testateur, devait être réputée non écrite à l’égard des créanciers, comme contraire à la loi et aux principes qui l’ont dictée, et comme tendant a établir une nature de biens hors du commerce, ce qui serait reproduire in­ directement, par l’abus des institutions, une incertitude et une défiance que la loi a voulu prévenir. L’arrêt ajoute : que les dispositions de l’art. 581 C. procéd. civ. ne sont applicables qu’à certains meubles déclarés insaisissables par le testateur ou le donateur, et ne peuvent fournir un argument fondé à l’appui de la validité de la condition générale imposée à la donation ou au legs.3 Mais la Cour de cassation n ’a admis ni cette manière de voir, ni ces scrupules. Un arrêt de la Cour de Caen qui avait consacré la vai Des Donat. et Test., t o m . i , n ° s 3 1 1 Expropriation forcée, n ° 3 . 3 R ép ., v° e t su iv . �m TRAITÉ DU DOL lidité de la condition, lui était dénoncé comme appli­ quant faussement l’art. 581 C. procéd. civ , et violant les art. 900, 21092 et 2093 C. Nap. Le 10 mars 1832, la Cour rejette le pourvoi, attendu qu’aux termes de l’art. 900 C. Nap. les seules clauses irritantes dans les dispositions entre vifs ou testamentai­ res sont celles impossibles ou qui sont contraires aux lois ou aux mœurs; que la condition imposée par un testateur ou un donateur à sa libéralité, dans le but de rendre les immeubles par lui légués ou donnés insaisis­ sables par les créanciers du donataire ou du légataire, n ’est ni impossible, ni prohibée par la loi, ni contraire aux mœurs.' De nouveau saisie delà question, la Cour suprême la résout dans le même sens. L’espèce offrait cette circons­ tance que le créancier soutenait que la condition d’in­ saisissabilité était le résultat d’un concert entre le testa­ teur et le légataire, à l’effet de frauder les droits des créan­ ciers de celui-ci, et excipait en conséquence de l’art. 1167 C. Nap. La chambre civile de la Cour devant laquelle le litige s’agitait, résout la question comme la chambre des re­ quêtes l’avait fait au 10 mars 1852, elle décide que la condition d’insaisissabilité n’est ni impossible, ni prohi­ bée par la loi, ni contraire aux mœurs; que sa validité et son efficacité sont, au contraire, expressément con­ sacrées par l’art. 581 C. procéd. civ.; que si ledit ar- �ET DE LA FRAUDE. 285 ticle se réfère aux dons et legs de sommes et d’objets disponibles, la disposition n’est est pas néanmoins ex­ ceptionnelle, et qu’il n’y a aucun motif dès lors d’en faire l’application à telle nature de biens plutôt qu’à telle autre. A la prétention fondée sur l’art. 1167, l’arrêt répond : que le testament n’a été ni annulé, ni même attaqué ; qu’il reste donc comme l’œuvre de la testatrice, et que les demandeurs n’ayant pas de droits sur les biens dont celle-ci a disposé, ne sauraient être admis à prétendre, qu’en en disposant, comme elle était libre de le faire, elle a fait fraude à des droits qui n’existaient pas.' On ne saurait révoquer en doute le caractère juridi­ que de ces décisions , rien dans les arguments que la doctrine contraire invoque n’est dans le cas d’en affai­ blir l’autorité. Avant d’exciper du principe qui prohibe de frapper les biens d’inaliénabilité, M. Favard aurait dû démon­ trer qu’il y avait lieu dans l’espèce de recourir à son ap­ plication . A ce sujet, nous ferons remarquer que les créanciers auraient un intérêt évident à ce que la condition d’in­ saisissabilité fût assimilée à l’aliénabilité, le profit de cette condition est, en effet, exclusivement attaché à la personne du légataire ou du donataire et ne passe pas à ses héritiers. En conséquence, si elle rendait les biens i 20 décembre 1864 ; — J. D. P. 186S, 11 ; — V. dans ce sens Pigean, procéd. civ., tom. 2, pag. 223; — Troplong, Donat. et Test., 1, �286 TRAITÉ DU DOL inaliénables, ces biens se retrouveraient dans la succes­ sion de celui-ci, et les droits des créanciers suspendus pendant sa vie, seraient utilement exercés à sa mort. Donc, loin de se plaindre du caractère d’inaliénabi­ lité que le testateur ou le donateur aurait imprimé à sa disposition, les créanciers auraient un intérêt incontes­ table à en soutenir et à en faire prévaloir la réalité. Malheureusement pour cet intérêt, l’insaisissabilité n’est pas l’aliénabilité, Tout ce qui en résulte, c’est que les biens soumis à cette condition sont, pendant la vie de celui qui les a reçus, soustraits aux exécutions de ses créanciers ; mais pour ce qui concerne le donataire ou le légataire, la faculté de les aliéner à ses plaisirs et vo­ lonté ne saurait être contestée, et c’est là même ce qui fait le danger des créanciers, car c’est par l’exercice de cette faculté que sera consommé le préjudice qu’ils sont exposés à subir. Le droit du légataire d’aliéner directement est d’autant plus incontestable, que l’insaisissabilité n’est opposable qu’aux créanciers antérieurs à l’acte de donation ou à l’ouverture du legs; ainsi, l’art. 582 C. de procéd. civ. détermine les limites dans lesquelles les créanciers pos­ térieurs pourront agir contre les biens déclarés insaisis­ sables, d’où on a conclu avec raison que cette insaisis­ sabilité ne pouvait être invoquée contre les créanciers postérieurs, ni former un obstacle à l’exercice de leurs droits.' 1 Cass., 45 février 1825. �ET DE LA FRAUDE. 287 Donc, la condition d’insaisissabilité ne constitue pas l’inaliénabilité, et on ne saurait lui appliquer les règles qui régissent celle-ci. Est-il vrai maintenant que l’art. 581 C. de procéd. civ. ne l’admet que pour les dons de sommes et objets disponibles, et la proscrit pour les immeubles en géné­ ral ? L’affirmative violerait le principe de la liberté de donner ou de tester que la loi a considéré avec tant de respect, et qu’elle a si expressément consacré. Il est évident, en effet, que celui qui est libre de ne pas donner, ne saurait être empêché quand il donne de déterminer les conditions auxquelles il entend le faire; cette liberté est absolue et n’a d’autre limite que celles qui puiseraient leur cause dans une atteinte à une loi prohibitive, ou aux bonnes mœurs. De lois prohibitives, il n’en existe aucune, et l’on est obligé de recourir, pour établir le contraire, à la confu­ sion de l’insaisissabili té avec l’inaliénabilité, ce qui, nous venons de le prouver, n’est pas admissible. Comprendrait-on, d’ailleurs, que si la condition d’in­ saisissabilité était contraire à la loi ou aux mœurs, l’ar­ ticle 581 l’eût consacrée en principe? Il est vrai qu’on soutient que cet article n’a en vue que des biens mobilieis de peu de valeur en général, et n’a ni voulu, ni pu vouloir, sous peine de scandale public, étendre sa disposition à des immeubles qui, par leur nature, sont importants. Mais l’art. 581 parle de dons ou legs de sommes en général et sans restriction ; dès lors, on pourra léguer �100, 200, 500,000 francs avec ia condition d’insaisis­ sabilité, et on ne pourra donner au même titre des im­ meubles valant 10, 20 ou 30,000 francs? Le donateur ou testateur qui aura vendu ses immeu­ bles, en léguera la valeur qu’il mettra à l’abri de toute exécution de la part des créanciers antérieurs , et il ne pourra léguer à la même condition ses immeubles en nature ? On ne saurait se rendre raison d’une pareille anoma^ lie, elle blesse trop ouvertement la raison pour que le législateur l’ait consacrée, il faut donc dire avec la Cour de cassation qu’on ne saurait, sans méconnaître la lettre et l’esprit de l’art. 581, lui imprimer un caractère li­ mitatif et restrictif. Reste le scandale signalé par M. Demolombe, d’un débiteur vivant dans le luxe à côté de créanciers dans la misère, c’est là, malgré son exagération, un fait profon­ dément regrettable , et si le législateur l’a accepté, c’est qu’il a obéi à des inspirations qui le contraignaient de le faire. D’ailleurs, ce résultat ne se produira-t-il pas si au lieu d’immeubles, la libéralité a pour objet une somme de 500,000 francs? Ne se produira-t-il pas si la fortune personnelle du débiteur consiste en 20, 30 ou 50,000 fr. en rentes sur l’Etat, et cependant ces rentes ne sont-elles pas insai­ sissables? Il ne faut donc pas exagérer les choses, et dans tous les cas, on doit reconnaître qu’il est des situations qui �ET DE LA FRAUDE. s’imposent d’elles-mêmes et qu’il faut nécessairement adopter. L’objection, d’ailleurs, pourra être fondée dans quel­ ques cas exceptionnels, mais la loi ne pouvait s’en préoc­ cuper, obligée qu’elle était de prévoir et de régler les hypothèses qui s’offriront le plus souvent. Quant à l’application de l’art. 1167, la doctrine de la Cour de cassation est sans réplique. On ne fraude pas un droit qui n’existe pas, qui n’a jamais existé; les cré­ anciers ne pouvant en prétendre aucun sur les biens du donateur ou du testateur, ne sont donc ni recevables, ni fondés à critiquer la disposition qu’il en a faite, à la condition pourtant que ces biens fussent entièrement libres en ses mains. Ainsi, la condition d’insaisissabilité mise au legs des biens réservés par la loi, ne pourrait être opposée aux créanciers des héritiers réservataires. S III. D es D o n atio n s. SOMM AIRE . 1642. 1643. Origine et caractère de la donation. Nécessité qu’elle procède d’un consentement réfléchi et libre. Conséquences. 19 IV �290 4644 4645. 4646. 4647. 4648. 4649. 4650. 4654. 4652. 4653. 4654. 4 655. 4656. 4657. 4658. 4659. 4660. 4661. 4662. TRAITÉ DU DDL Motifs des restrictions apportées au droit de donner. Inca­ pacités qui en naissent. Liberté illimitée qu’ont les époux de se donner par con­ trat de mariage. Causes qui l’ont fait admettre. Première exception à celte règle. Droit des créanciers. Deuxième exception. Droit des enfants issus d’un précé­ dent mariage. Ses fondements. Troisième exception. Droit des ascendants. Suspicion qui s’attache aux donations entre époux faites pendant la durée du mariage. Doctrine du droit romain et de notre ancienne jurispru­ dence. Révocabilité absolue consacrée par le Code. Peut être exécutée par la femme, sans autorisation de son mari ou de la justice. Sont-elles révoquées par survenance d ’enfants? Formes de l ’acte revocatoire. Dissentiment avec M. Duvergier sur l ’effet de l ’art. 2 de la loi du 24 juin 4843. Véritable caractère de la donation entre époux faite pen­ dant le mariage. Doctrine et jurisprudence. Prohibition de tout don mutuel et réciproque. Y a-t-il don mutuel et réciproque lorsque les époux ven­ dant un immeuble de la communauté en laissent le prix à rente viagère, qu’ils déclarent réversible, en tout eu en partie, sur le survivant ? La donation indirecte n ’est valable que si elle se renferme dans les limites des art. 4094 et 1098. Caractères de ces deux dispositions. La vente ne peut pas être d’un grand secours pour les éluder. Secus de la reconnaissance d’une dot fictive ou de la quit­ tance de celle non reçue. Delà fausse évaluation donnée au mobilier des époux. De la dissimulation du prix des propres aliénés. �ET DE LA FRAUDE. 1663. 1664. 1665. 1666. 1667. 1668. 1669. 1670. 1671. 1672. 1673. 1674. 1675. 1676. 1677. 1678. 1679. 291 Il y a donation indirecte dans l ’adoption du régime de la communauté, en cas d’inégalité dans l ’apport res­ pectif. Effets de cette adoption, soit légale soit conventionnelle, vis-à-vis des enfants d’un premier lit. La réduction ne s’opère que sur le capital. Les revenus tombent en communauté. Faculté qu’ont les époux de se faire des donations dégui­ sées ou par personne interposée. Cas dans lesquels cette interposition est présumée de droit. C’est par l’état des choses au moment de la donation que la question d’interposition doit être appréciée. Les ascendants sont-ils compris dans la catégorie des per­ sonnes présumées interposées ? Faculté de prouver, dans tous les cas, l ’interposition de personne. Effet de la donation résultant d’un fidéicommis tacite. Résumé. Reproche adressé à l ’art. 1094, à propos de la réserve des ascendants. La quotité disponible ne se détermine qu’à la mort du donateur. Toute action en nullité ou en réduction est donc irrecevable pendant sa vie. Arrêt de la Cour de Grenoble soumettant un prétendu donataire à donner caution sur la demande des enfants. L’époux donateur n ’est pas admissible à quereller la do­ nation de simulation. La donation indirecte, faite au mépris de l’art. 1099, est réductible. La donation déguisée ou faite par personne interposée est nulle. Controverse à ce sujet. Motifs donnés, à l’appui de l ’opinion contraire, par MM. Duranton, Vazeilles et autres jurisconsultes. Réponse de Merlin, Grenier, Toullier et Delvincourt. �292 1680. TRAITÉ DU DOU L’opinion consacrant la nullité absolue est plus conforme au texte et à l ’esprit de la loi. 1681. Jurisprudence conforme de la Cour de cassation. 1682. Arrêts contraires des Cours de Paris et de Bourges. 1683. Conclusion. 1684. Renvoi pour ce qui concerne les incapacités édictées par l’art. 909. 1685. Origine de la réserve légale des descendants et ascendants. 1686. Qualité de cette dernière. 1687. Comment se calcule celle des enfants. Faculté de disposer de l’excédant. Exception pour le mineur. 1688. L’indisponibilité de la réserve des art. 913 et 915 n’est pas moins absolue que celle des art. 1094 et 1098. 1689. Droit des enfants d’attaquer la rénonciation faite à une communauté ou à un legs constituant une donation indirecte. Différence dans la nature et les effets de l'action et de celle accordée aux créanciers. 1690. Peut-on cumuler les quotités disponibles des art. 913 et 1094. 1691. Conséquences de l ’indisponibilité à l ’endroit des donations indirectes. Actes pouvant les constituer. 1692. Présomption qui s’attache aux ventes faites à un succes­ sible direct à rente viagère, à fonds perdu ou sous ré­ serve d’usufruit. 1693. Exception que l ’art. 918 introduit à la règle qu’on ne peut traiter sur succesion future. Dangers qu’elle présente. 1694. La présomption de libéralité n’existerait pas si la vente à fonds perdu ou sous réserve d’usufruit a été faite à un collatéral. 1695. L’action en réduction ou en nullité appartenant aux ré­ servataires peut être exercée par leurs créanciers, mais non par les légataires. 169G. Excepté pour les libéralités faites aux enfants naturels ou incestueux. �ET DE LA FRAUDE. 1697. 293 Nature du droit que les uns et les autres sont appelés à exercer dans les successions. 1698. Fraudes dont la donation régulière, sous le rappprt de la capacité des parties, peut être l ’occasion. 1699. Supposition de part. Ses conséquences. 1700. Légitimation, par mariage subséquent, de l’enfant d’au­ trui. 1701. Peut-elle être contestée? Négative sou tenue par M. Char­ don. Réfutation. 1702. Arrêt de Bordeaux pour l ’affirmative. 1703. La survenance d’enfants peut être le résultat de l’adultère personnel de la femme ou concerté entre les époux. Effets. 1704. La faculté d’aliéner les biens qu’il s’est réservé peut de­ venir, pour le donateur, un moyen de diminuer l'é­ molument de la donation. 1705. Droit du donataire de conlester la sincérité des aliénations. 1706 Fraude résultant de l ’abus de jouissance, lorsque le dona­ teur s’est réservé l ’usufruit. 1707. La négligence mise à la conservation du fonds est assimi­ lée aux dégradations. 1708. Caractère que cette négligence pourrait prendre à l ’endroit des créanciers de l ’usufruitier. Droit de ceux-ci d’in­ tervenir dans les contestations. Objet de cette inter­ vention. 1709. Fraude constituée par la violation de l’art. 614. Consé­ quences. 1710. Le préjudice éprouvé par le nu-propriétaire motive soit la perte absolue de l ’usufruit, soit sa conversion en une prestation annuelle. 1711. C’est cette conversion qu’on devrait prononcer dans tous les cas, lorsque l’usufruit n ’a pas été constitué à titre purement gratuit. 1712. Les règles régissant l ’usufruitier s’appliquent au père �294 TRAITÉ DU DOL ayant l'usufruit légal des biens de ses enfants mi­ neurs. 1713. L’abandon ou la destitution de la tutelle entraîne-t-il la perte de l ’usufruit légal ? 1714. Fraude résultant de l’aliénation postérieure à la donation. 1715. Son importance et ses effets dans les donations autorisées par les art. 1082, 1084 et 1086 du Code civil. 1715 b‘s Peut-on valablement déroger à l ’art. 1083 et convenir que le donateur s’interdit le droit d’aliéner à titre onéreux. 1716. Obligation pour le nu-propriétaire d’exécuter les baux loyalement consentis par l ’usufruitier. 1717. Droit des héritiers et des créanciers du donataire, en cas de fraude du donateur. 1718. Droits de ces derniers, dans l ’hypothèse d’une fraude con­ certée contre eux par le donateur et le donataire. 1719. La fraude du donataire contre le donateur se résume dans l ’inexécution ou l ’ingratitude. Intérêt du premier à l'éviter. 1720. Dangers en résultant pour ses créanciers. 1721. Effets, par rapport à ceux-ci, de la révocation pour cause d’inexécution des conditions. 1722. Droit que la loi leur confère de l ’empêcher, en s’obligeant ou en garantissant l ’exécution. Nature de leur obli­ gation . 1723. La révocation pour ingratitude ne saurait être empêchée parles créanciers. Effet de celle-ci. Conséquences. 1724. Faits qui la constituent. 1725. Nécessité de la réunion de la matérialité et delà culpa­ bilité. 1726. Quels sont les délits prévus par l’art. 955? 1727. L’art. 955 n’exig*pas, comme l ’art. 727 le fait pour l ’hé­ ritier, que le donataire ait été condamné. 1728. Caractère que doivent offrir les sévices et injures. �ET DE Là FRAUDE. 1729. 1730. 1731. 1732. 1733. 1734. 295 Gravité du refus d'aliments, éléments de son appréciation. Conséquences de la règle que la révocation n’est dans aucun cas de plein droit acquise. Délai dans lequel l’action en révocation doit être intentée. Passe-t-elle aux héritiers du donateur ? Les créanciers du donateur peuvent-ils la poursuivre ? Les donations par contrat de mariage sont révocables pour cause d’inexécution. Exception à la règle qu’elles ne sont pas révoquées pour ingratitude. Les donations renfermant une substitution prohibée sont nulles. 1 642. — Nous avons dit, en parlant des testaments, que la faculté de répartir soi-même sa fortune est un des attributs les plus précieux du droit de propriété , celui qui se recommande le plus hautement aux yeux de la morale et de la justice. Quoi de plus juste, en effet, que de punir l’ingratitude et l’inconduite ? Quoi de plus moral que de vouloir s’at­ tacher par des bienfaits celui qui n’a jamais cessé d’en être digne, reconnaître ceux qu’on a reçus, récompenser les services importants qui nous ont été rendus? On com­ prend que la faculté de se livrer à de pareils sentiments ait été, de tout temps, l’objet d’une jalouse sollicitude de la part des citoyens, d’une faveur marquée de la part des législations qui se sont succédées. La donation entre vifs est l’expression la plus élevée de cette faculté. Le donateur y préfère les intérêts du do­ nataire à son intérêt propre, puisqu’il se dépouille im­ médiatement en sa faveur. C’est surtout dans ce résultat �296 TRAITÉ DUDOL qu’il faut chercher les motifs des règles que la loi a tra­ cées à la donation. En effet, donner ce qu’on possède est une conséquence si directe, si immédiate du droit de propriété, qu’on ne comprendrait pas que le législateur ait pu se croire autorisé à imposer à cette faculté des restrictions, des conditions quelconques. 1643. —• Mais le dépouillement actuel et irrévoca­ ble, qui en est la conséquence, exigeait que son exer­ cice fût, plus qu’aucune des transactions de la vie com­ mune, le résultat d’un consentement réfléchi, éclairé et libre. Céder à un entrainement puisé dans les meilleurs sentiments, obéir àune pensée de générosité exagérée,à une affection aveugle, pouvait avoir pour le donateur les conséquences les plus fâcheuses, entre autres de se mé­ nager un avertir de misère, de regrets et de remords. Prévenir autant que possible ce douloureux résultat, était, pour le législateur, un véritable devoir social. Ce n’était pas tout, en effet, de s’écrier, avec la sagesse éter­ nelle : Audite me magnates et omnes populi l filio, mulieri, fratri et amico, non des potestatem super te in vita tua, elnondederis aliis possessionem tuant-, rie forte pœniteat te. In die consummationis dierum vitœ tuœ, et in tempore exitus tui, distribue hœreditalem tuam.' Il fallait encore venir en aide à celui qui n’avait oublié ce' précepte que vaincu par une force matérielle ou morale, à laquelle il a volontairement ou involontai­ rement cédé. i h’Ecclésiastique, chap. 33, S 3, vers. 20 �ET DE LA. FRAUDE. 297 De là les dispositions réglant la forme des donations et les exigences à l’endroit de celles dans lesquellesl 'in ­ fluence du donataire a pu avoir une trop grande part. De là encore les restrictions que certaines autres ont du recevoir. Nous n’avons, quant aux premières, qu’à renouveler le regret déjà exprimé, que la validité de la donation , déguisée sous laformed’un acte à titre onéreux, annulle à peu près l’effet que la loi s’en était promis. À quoi bon en effet, tracer des formes spéciales à la donation, si, par une vente même sous-seing privé, on arrive à un effet plus énergique encore, en rendant la libéralité irré­ vocable, même dans le cas d’ingratitude! 1644. — Les restrictions, mises au droit de donner, reconnaissent pour cause, en première ligne, l’influence certaine du donataire, son emploi probable; l’intérêt de la famille, qu’il importe de protéger non seulement con­ tre la haine dont elle pourrait être l’objet de la part de son chef, mais encore contre l’affection qui le porterait à vouloir enrichir un des enfants au préjudice des au­ tres ; enfin, la volonté expresse du législateur d’assurer, dans tous les cas, les règles que l’intérêt général lui a fait prescrire. Cette triple éventualité résume toute les espèces d’in ­ capacités, tous les cas de nullité ou de réduction dontla donation est susceptible. Dans la première catégorie se placent celles faites entre époux ou en faveur des méde­ cins, chirugiens ou ministres des cultes; dans la se- �298 TRAITÉ DU DOL conde, nous rencontrons les libéralités faites au pré­ judice des réservataires, soit au profit d’un successible, soit en faveur d’un étranger ou d’un parent plus éloi­ gné ; enfin, dans la troisième, se rangent les disposi­ tions concernant les enfants adultérins, incestueux ou naturels simples, et les donations faites en fraude des droits des tiers. 1 645. —- Avant mariage, et dans le contrat réglant leurs conventions matrimoniales, les futurs sont libres de se consentir réciproquement telles donations qu’ils ju­ gent convenables. En fait, ces donations peuvent ne pas être entièrement libres, en ce sens que, d’une part, le consentement est forcé par la nécessité de la consomma­ tion du mariage; que, de l’autre, ce consentement n’est que le résultat d’une passion adroitement excitée et en­ tretenue. Cependant, la célébration du mariage les rend irrévocables. Ce qui a déterminé cette conséquence, c’est d’abord l’importance sociale du mariage. Le législateur a dû éprou­ ver le besoin d’en favoriser l’essor dans l’intérêt de l’Etat. La faculté illimitée laissée aux époux de se donner réci­ proquement était, sans contredit, un des moyens les plus énergiques pour atteindre à ce résultat. Ses conséquences d’ailleurs ne pouvaient présenter aucun danger sérieux. C’est surtout en faveur des des­ cendants que la loi s’est préoccupée de l’excès dans les libéralités. Or, dans l’espèce les enfants nés du mariage ne sauraient éprouver le moindre préjudice des donations �ET DE LA FRAUDE. 299 consenties par le contrat de mariage, et cela, par la dou­ ble raison que voici : ■1° Les enfants issus des époux héritent également de l’un et de l’autre. Ils trouveront donc dans la succes­ sion du donataire ce qu’ils auraient trouvé dans celle du donateur, si la donation n’avait pas existé ; ■2° Les donations, par contrat de mariage, irrévoca­ bles sans doute, ne sont pas irréductibles. L’existence d’enfants issus du mariage, à la mort de l’époux dona­ teur, place la donation sous le coup de la disposition de l’art. 1095. Conséquemment la loi devait d’autant moins hésiter à consacrer la faculté illimitée de se donner, qu’en ce qui concerne les enfants, cette faculté n’est pas dans le cas de leur occasionner le moindre préjudice. Dans tous les cas, la légitime, qui leur est réservée, doit leur ar­ river et leur arrive intacte. 1646. — Mais cette faculté n’existe plus lorsque son exercice aurait pour conséquence de méconnaître ou léser des droits légalement ou conventionnellement acquis. Ainsi la donation faite entre époux par le contrat de mariage devrait être annulée, si elle avait été consentie en fraude des droits des créanciers du donateur. Tel se­ rait, avons-nous dit, le sort de la constitution dotale el­ le-même, sur la poursuite des créanciers du constituant.' 1 V. supra n° -1467 �300 TRAITÉ DU DOL Mais il y au rait, entre celle-ci et la donation que les époux se feraient réciproquement, cette différence que cette dernière constituant une pure libéralité, son annu­ lation serait la conséquence forcée de la fraude du do­ nateur. Il importerait peu que le donataire eût connu ou ignoré la fraude, qu’il s’en fût rendu ou non le com­ plice. Dans tous les cas, la réclamation des créanciers triompherait, le débiteur n’a pu ni dû se montrer géné­ reux à leurs dépens : Nemo liberalis n u i liberalus. 1 647. — Ainsi encore, aux termes de l’art, 1098, l’époux qui, ayant des enfants d’un premier lit, con­ tracte un second ou subséquent mariage, ne peut don­ ner à son nouveau conjoint qu’une part d’enfant légi­ time, le moins prenant, sans que, dans aucun cas, les donations puissent excéder le quart des biens. Le fondement de cette disposition est d’une évidence extrême, il réside dans l’intérêt des enfants issus d’un précédent mariage. Ces enfants, en effet, demeurent lé­ galement étrangers au nouvel époux, ils n’ont aucun droit à sa succession. L’acte qui ferait passer sur la tête de celui-ci une part plus ou moins notable des biens de leur père leur occasionnerait un grave préjudice, une perte incontestable. La loi n’a pas voulu se prêter à cette spoliation, aussi déroge-t-elle dans cette circonstance, non seulement au principe de liberté illimitée des donations contractuelles, mais encore à l’art, 1094 réglant la quotité disponible entre époux. Le nouveau conjoint pourra bien avantager �ET DE LÀ FRAUDE. 301 celui ou celle qui s’unit à son s o rt, mais il ne pourra le faire que dans une juste et équitable proportion, il ne pourra l’enrichir des dépouilles des enfants d’un précé­ dent lit. 1648. — Ainsi enfin, la réserve des ascendants ne saurait recevoir aucune atteinte des donations renfer­ mées dans le contrat de mariage. C’est ce qui s’induit non seulement de la nature du droit quant à ce réservé aux ascendants, mais encore du texte même de l’art. 1094. L’époux pourra, par contrat de mariage, pour le cas où il ne laisserait point d’enfants, ni descendants, disposer en faveur de l’autre époux, en propriété, de tout ce dont il pourrait disposer en faveur d’un étranger et en outre de l’usufruit de la totalité des biens dont la loi prohibe la disposition au préjudice des héritiers. Or, aux termes de l’art. 915, la quotité indisponible est de la moitié ou du quart, suivant qu’il existe ou non un ou plusieurs ascendants dans chacune des lignes paternelle et maternelle. En conséquence, les époux ne pourraient, par contrat de mariage, violer cette indisponibilité, au­ trement qu’en disposant de l’usufruit. En résumé donc, les époux jouissent de la faculté de se faire, dans leur contrat de mariage, telles donations qu’ils jugent convenables, mais cette faculté s’arrête de­ vant les droits des tiers légalement établis par la loi, ou résultant d’une obligation ou d’un contrat. 1649. — Les libéralités entre époux, réalisées pen- �302 TRAITÉ DU DOL dant le mariage, sont à juste titre suspectes. L’autorité du mari, les séductions de la femme, une affection ré­ ciproque exagérée, la crainte de troubler par un refus la paix et la tranquillité du ménage , pouvant avoir con­ traint ou égaré le consentement du donateur. La vérité vraie est facilement saisie par tous et à tou­ tes les époques. Aussi la position spéciale des époux, à l’endroit des libéralités qu’ils se font réciproquement ou particulièrement à l’un d’eux, pendant la durée du ma­ riage, a été uniformément appréciée par les diverses lé­ gislations des peuples civilisés. ffl 1650. — Le droit romain refusait son appui à toute libéralité de ce genre. Moribus apud nos, nous dit Ul­ pien, receptum est ne inter virum et uxorem donationes valcrent ; hoc outem receptum est ne mutuato amore invicem spoliarentur , donationibus non tempérantes sed profusa erga se facililate. Cette règle n’était pas une innovation du droit mo­ derne. Suivant Ulpien, elle avait été puisée dans ce qui s’était pratiqué jusque là : Majores noslri inter virum et uxorem donationes prohibuerunt, amorem honestam solis animis œstimantes, famœ etiam conjunclurum consulentes, ne concordia pretio conciliari viderelur, neve melior in paupertalem incideret, delerior ditior fiat.' Ce qui recommandait surtout ce principe, c’est qu’en 1 L. I et 3, Dig. De donal inter vir. et uxor. jïjî �ET DE LA FRAUDE. 303 définitive, comme nous l’enseigne Perezius, on avait à redouter d’autant plus un défaut de liberté dans le con­ sentement du donateur, que la menace d’un divorce était de nature à le contraindre : Prœbeaturque occasio divortii, si non donat is qui possidet.' Cependant un premier tempérament, à la rigueur de ce principe, avait été introduit par une constitution de Sévère et Antonin Caracalla, aux termes de laquelle la libéralité entre époux, non révoquée par le donateur, devait sortir à effet à la mort de celui-ci. Cette disposi­ tion passa dans le Digeste, mais, sous son empire, il n’y avait de valables que les donations qui avaient reçu toute leur exécution du vivant du donateur, mort sans les révoquer. Le conjoint n’avait aucune action contre la succession, à l’effet de faire exécuter la donation qui n’avait encore produit aucun etfet malgré que le dona­ taire eût persisté dans sa volonté.3 Justinien abrogea cet état des choses. En effet, par la Novelle 162, il prescrivit l’exécution des donations entre mari et femme, quoiqu’elles n’eussent pas été suivies de tradition, mais à condition qu’elles n’eussent pas été révoquées. Dès ce moment, le donataire eut action con­ tre la succession du donateur et put obtenir contre l’hé­ ritier l’exécution de la libéralité. Cette Novelle devint la règle dans les pays de droit écrit. Ainsi, malgré que l’ordonnanee de 1731 ne permit 1 Cod., liv. 5. tit. 16, n» 16. s L. 20, 23 et 32, § 2, Dig. même tit. �304 TR AITÉ D ll DGI, de disposer de ses biens que par donations entre vifs ou par testament, malgré que la donation entre époux ne fût pas considérée comme constituant l’un ou l’autre, les parlements n’hésitaient pas à les valider et à en pres­ crire l’exécution toutes les fois que le donateur , per­ sévérant dans sa volonté, était mort sans les révoquer. Le droit coutumier offrait une grande diversité sur ce point de législation. Comme l’enseigne Pothier, les cou­ tumes se divisaient en quatre classes, à savoir : 1° Celles qui défendaient toute donation et tous avan­ tages directs ou indirects entre mari et femme, pendant le mariage, les testamentaires aussi bien que celles en­ tre vifs ; 2° Celles qui prohibaient les donations entre vifs sauf le don mutuel, à l’égard de certains biens et en cer­ tains cas, mais qui permettaient les donations testamen­ taires ; 3° Celles qui avaient adopté purement et simplement la doctrine du droit romain, telle qu’elle était pratiquée dans les pays du droit éerit ; 4° Enfin, celles qui permettaient à l’un des conjoints de faire à l’autre donation entre vifs simple, au moins en certains cas et sous certaines restrictions.* 1651. — Les motifs sur lesquels le droit romain fondait la prohibition des libéralilés entre époux, pen­ dant le mariage, sollicitèrent vivement l’attention des aui Pothier, Donat. entre époux, n»! 7 et suiv. �ET DE LA FRAUDE. 305 teurs de notre Code. Au même titre que le législateur romain, ils sentirent la nécessité d’empêcher que le ma­ riage ne dégénérât en une spéculation vénale ; que l’in­ térêt ne transformât en une source de discussions une union où devaient régner la concorde et la paix; ils crai­ gnirent qu’un époux trompé par les apparences d’une fausse tendresse, bientôt suivie, une fois le but atteint, de l’abandon et du mépris, assailli d’obsessions conti­ nuelles, effrayé par des menaces peut-être, ne se lais­ sât arracher un consentement qu’il serait réduit à re­ gretter toujours ; enfin ils pensèrent qu’on ne devait pas même tolérer que les époux, entraînés par une affection désordonnée, se dépouillassent inconsidérément. Fallait-il, dans cette prévision, en revenir au prin­ cipe rigoureux d’une prohibition absolue? Suffisait—il d’attacher à ces libéralités un caractère de révocabilité, tel que la faculté laissée aux époux de se donner ne pût, dans aucun cas, offrir pour le donateur un danger ef­ fectif et réel ? V L’art. 1096 nous indique de quelle manière le légis­ lateur a résolu ces questions. La solution adoptée est sage, et ce qui le prouve, c’est que l’expérience avait amené le droit romain à la consacrer. Les époux pour­ ront donc se donner réciproquement des témoignages de leur affection, de leur reconnaissauce. Les avantages que l’un d’eux aura extorqués par la ruse, la fraude, la violence, l’ingratitude dont il paierait les bienfaits de son conjoint, pourront toujours être atteints par la faiv 20 �306 TRAITÉ DU DOL culté illimitée de révocation que la loi reconnaît au do­ nateur. 1652. — Celte faculté dont le mari peut librement user serait devenue illusoire pour la femme, si elle n’a­ vait pu l’exercer qu’avec l’autorisation de son mari ou , à défaut, de la justice. C’é tait, dans le premier cas , demander au donataire de se dépouiller lu i-m ê m e ; c’était, dans le second, rendre, dans bien de cas, la ré­ vocation impossible. En effet, les causes qui ont con­ traint le consentement, la violence , les menaces qui ont arraché la donation, sont dans le cas d’exiger que la révocation en reste essentiellement secrète. Or, la publicité nécessaire d’une instance en autorisation ren­ dait tout secret impossible, et ramenait dans le ménage ces obsessions, ces persécutions, ces menaces dont la femme s’est rédimée par la donation , et devant les­ quelles elle s’abstiendra forcément de toute rétracta­ tion ; cela était trop évident pour que la loi ne dis­ pensât par la femme de la nécessité d’une autorisation quelconque. 1655. — La question de savoir si la donation a été ou non révoquée, est importante pour les héritiers du donateur, pour ses créanciers postérieurs. Ceux-ci, en effet, ne pourront exécuter les biens donnés que si par cette révocation ils sont rentrés en la possession de leur débiteur. Ces intérêts faisaient un devoir au législateur de s’expliquer sur la survenance d’enfants. �ET DE LA FIUUDE. 307 On sait que pour les donations ordinaires, celte sur­ venance les révoque de plein droit, à tel point que la mort de l’enfant, postérieurement réalisée avant celle du donateur, ne fait pas revivre la donation. Or, pou­ vait-on dire, que les donations faites par le contrat de mariage ne soient pas révoquées pour cause de surve­ nance d’enfants , rien de plus naturel et de plus légitime. Les époux ne contractant leur union que dans le but de se créer une famille, l’idée de donner malgré la paternité est inséparable de l’acte réalisé par les conjoints Aucun d’eux ne pourraitraisonnablement prétendre qu’il n’a donné que dans la prévision que le mariage reste­ rait stérile. . j Mais il n’en est pas de même pour les donations fai­ tes pendant le mariage. Alors, ce qui a pu motiver la libéralité c’est que, marié depuis longtemps, et n’ayant plus le doux espoir de devenir père, le donateur a vou­ lu favoriser son conjoint ; que si, contre son attente, des enfants naissent après la donation, ne serait-il pas jus­ te, dans l’intérêt de ceux-ci, d’en anéantir les effets ? Ces objections ne peuvent soutenir l’examen, en pré­ sence de la faculté donnée à l’époux de révoquer ses li­ béralités tant que le mariage ne s’est pas dissous par la mort. Il peut donc, si l’existence d’enfants l’eût empêché de donner à son conjoint, user de cette faculté et révo­ quer ses dispositions. S’il n’use pas de cette faculté, c’est qu’il persiste dans sa volonté première, c’est que son abs­ tention constitue une libéralité nouvelle contre laquelle �308 TRAITÉ DU DOL la fiction imaginée dans le cas de donations irrévoca­ bles ne serait plus qu’un évident mensonge. Quant aux enfants, leur intérêt est sauvegardé par la réductibilité de la donation. Tout ce qui peut en résul­ ter contre eux, c’est la disposition de la quotité disponi­ ble, sur laquelle leur droit est exclusivement subordonné à la volonté de leur père. Or, cette volonté résultant du défaut de révocation d’une précédente libéralité, il doit en être ce qu’il en serait de celle expressément manifes­ tée dans un acte postérieur à leur naissance. D’ailleurs, par cela seul que la loi a admis la réduction, elle a re­ poussé la révocation. Ces considérations étaient plus que suffisantes pour décider la question que nous examinons. Cependant, dans le but louable d’éviter toutes contestations, toutes difficul­ tés, le législateur a cru devoir la trancher expressément par la négative dans l’art. 1096. 1654. — La loi ne s’étant pas expliquée sur la forme des actes de révocation, on en a conclu qu’il suffit d’une révocation expresse, soit par acte authenti­ que, soit par acte sous seing-privé, quand même ce der­ nier ne serait pas entièrement écrit et daté de la main du donateur.' M. Duvergier, dans ses notes sur la loi du 21 juin 1843, soutient que l’art. 2 exigeant que les actes nota­ riés, contenant révocation de donation, soient, à peine 1 Toullier, t v, n° 923. �ET DE LA FRAUDE. 309 de nullité, reçus conjointement par deux notaires, ou par un notaire en présence de deux témoins, ne permet plus la révocation par acte sous seing privé. Cette opinion ne parait pas admissible. Il a toujours été admis en doctrine et en jurisprudence que la dona­ tion entre époux peut non seulement être révoquée par une clause expresse du testament olographe, mais encore que l’incompatibilité des dispositions de ce testa­ ment avec cette donation équivaut à révocation.1 Cet effet est d’ailleurs la conséquence directe de la na­ ture de la donation entre époux. La révocabilité absolue qui la caractérise la rend une libéralité à cause de mort, plutôt qu’une véritable disposition entre vifs; et il n’est pas douteux que depuis la loi de 1843, comme avant , la révocation contenue dans un testament olographe, soit expressément, soit tacitement par incompatibilité, en dé­ truirait les effets. Donner à la loi de \ 843 la conséquence qu’en tire M. Duvergier, c’est lui attribuer un caractère qu’elle ne comporte pas. À notre avis, cette loi ne fait qu’une seule chose, à savoir ; régler la forme de la révocation nota­ riée. Mais cela dit-il que cette révocation ne pourra être faite d’aucune autre manière? Non, bien certainement, et le texte de l’art. 2 va nous en fournir la preuve ir­ récusable. Ce que cet article dit de la révocation de la 1 Amiens, 13 juil. '1822 ; — Paris, 17 juil. 1826 ; Douai. 3nov 1836; — Lyon, 25 mai 1827 ; — Cass., 9 juin 1830 ; — Montpellier, 27 mars �310 TRAITÉ DU DOL donation, il le dit également pour celle du testament. Or, pourrait-on soutenir que le testament sous seingprivé, valable en la forme, ne peut valablement révo­ quer un testament? Nous sommes convaincus que M. Duvergier lui-mème ne résoudrait pas affirmativement cette question. La loi de 1843 n’a donc rien innové sur la forme de la révocation. Elle se borne à trancher la difficulté que la présence effective du notaire en second avait fait naî­ tre. Ainsi, à l’avenir, la révocation, si elle est faite par acte notarié, ne sera valable que si l’acte a été reçu ré­ ellement par deux notaires, ou par un notaire en pré­ sence de deux témoins. Mais cette forme ne devient pas obligatoire. La révocation par acte sous seing privé, re­ connu, non contesté, n’en sera pas moins valable. Nous ajoutons que l’obligation de recourir, dans tous les cas, à un notaire, est contraire à l’esprit delà loi, en matière de révocation de donation entre époux. Elle compromettrait le secret que la femme surtout a un si puissant intérêt à garder, et, dans plusieurs circons­ tances, l’empêcherait de faire la révocation, assurant ainsi le triomphe de la fraude, quelquefois même de la violence. 165 5 — Quel est le véritable caractère de la donation entre époux? Est-elle une libéralité entre vifs? Ne constitue-t-elle qu’nrc& disposition testamentaire? Cette question, qui a divisé la doctrine et la jurispru­ dence, nous paraît résolue par la nature même des �ET DE LA FRAUDE. 311 choses. La donation entre époux n’e s t, à proprement parler, ni une donation, ni un testament, mais elle par­ ticipe évidemment de l’une et de l’autre. Il faudra donc la régir par les principes applicables à l’une et à l’autre, dans tous les points de contact qu’elle aura avec cha­ cun d’eux. Ainsi, en la forme nous dirons avec Toullier, Grenier et Marcadé que, par cela seul que les époux ont em­ prunté celle de la donation entre vifs, l’aete est soumis à l’acceptation et à la transcription ; qu’il ne peut être fait qu’en la forme authentique et pardevant notaire. Nous dirons avec la Cour de cassation, que la condi­ tion de révocabilité n’empêche pas le donataire d’être saisi du jour de la donation ; qu’en conséquence il n’a pas besoin, si la condition de non révocation s’est réa­ lisée, de demander la délivrance; que, de plus, l’effet de la donation non révoquée, remontant au jour de l’ac­ te, les créanciers postérieurs du donateur, quoique an­ térieurs au décès, ne pourront exercer aucune poursuite sur les biens qui en font l’objet.' Mais du principe que la donation entre époux est tou­ jours révocable, qu’elle est, sous ce rapport, assimilée au testament, nous tirerons les conséquences suivantes : 1° Elle est soumise aux modes de révocation tacite autorisées pour celui-ci;2 1 Cass., 5 avril 1836; 18 avril 1838; — J. D. P., tom. î, 1838, pag. 492 ; s Amiens, 13 juillet 1822; — Paris, 17 juillet 1826 ; — Lyon, 25 mai 1827; — Cass., 9 juin 1830 ; — Montpellier, 27 mars 1835; — Douai, 3 novembre 1836 �312 TRAITÉ DU DOL 2° Elle devient caduque par le prédécès du donatai­ re, dont les héritiers sont dès lors sans droit à en ré­ clamer le bénéfice. Le contraire a cependant été jugé par la Cour de Li­ moges, le 1er février 1840. Mais cette décision, contraire à la doctrine, ne saurait être admise. On comprend que tant que le donataire est apte à recueillir, la révocation doit être expresse. Or, la faculté de la réaliser n’est pas perdue par la mort du donataire, mais à quoi bon dès lors en exiger l’exercice?1 1656. —• Déjà, et en ce qui concerne les testaments, l’art. 968 avait prohibé les dispositions conjonctives, ré­ ciproques ou non. Cette prohibition constitue, non une simple loi règlementaire des formes, mais bien une loi de capacité testamentaire. Le législateur n’a pas voulu admettre qu’un pareil testament puisse être considéré comme l’expression d’une volonté certaine et déter­ minée. Or, si cela est vrai pour l’institution non réciproque à l’égard des personnes entre lesquelles il n’existe que des liens de simple amitié, on ne pouvait raisonner au­ trement dans l’hypothèse d’une donation réciproque en­ tre époux. Pour ceux-ci, en effet, indépendamment du motif général de l’art. 968, il existe en outre celui d’un abus d’influence que le pretexte de réciprocité donne1 J. D. P., tom. i, 1840, pag. 100; — V. Toullier, tom. v, pag. 918; — Delvincourt, tom. 11, pag, 114, note 3; — Duranton, n° 779; — Gre­ nier, n° 454 ; — Vazeilles, n° 9 ; — et Coin-Delisle, n° 6, �ET DE LA FRAUDE. 313 rait l’occasion de continuer même sous les yeux du notaire. D’ailleurs, et dans tous les cas, la réciprocité pour­ rait devenir un obstacle à la révocation ou soumettre son exercice à de nombreuses contestations. L’époux qui s’en trouverait atteint n’aurait pas manqué, argumentant du caractère de l’acte, de soutenir que la mutualité lui im­ primait un cachet absolu d’indivisibilité; qu’en consé­ quence aucune atteinte ne pouvait lui être portée que du consentement de toutes les parties. Ce qui prouve que l’art. 1047 a eu surtout en vue d’échapper à l’inconvénient que nous signalons, c’est que sa disposition ne saurait atteindre les donations que les époux se feraient réciproquement par actes séparés, passés le même jour et reçus par le même notaire. Il est vrai que ee résultat a été un instant contesté ; mais il ne l’est plus depuis que la Cour de cassation , investie d’office et dans l’intérêt de la loi, a cassé un arrêt qui avait admis l’invalidité des deux actes.' 1657. — Y a-t-il don mutuel et réciproque par un seul acte, lorsque les époux, vendant un immeuble de la communauté, en laissent le prix à rente viagère qu’ils déclarent réversible, en tout ou en partie, sur la tête de l’époux survivant ? C’est surtout l’héritier de l’époux décédé qui aura in­ térêt à la solution affirmative. En effet, l’époux survi1 22 juillet 1807. �314 TRAITÉ DU DOC vant profitant exclusivement de la rente viagère, cet hé­ ritier perdra la part qu’il eût infailliblement reçu , si l’immeuble commun, si les deniers qui ont servi à cons­ tituer la rente s’étaient retrouvés dans la communauté au moment de la dissolution. Au fond, un pareil traité constitue une véritable do­ nation indirecte, expressément dispensée des formalités de la donation par la disposition de l’art. 1973 du Code civil, il ne pourrait donc être annulé que si les époux ou l’un d’eux n’avait pas la capacité de la consentir ou de la recevoir. Or, nous venons de le dire, les époux, même pendant le mariage, ont toute capacité de donner et de recevoir, sauf réduction en cas d’excès. D’autre part, la femme commune a incontestablement la capacité de consentir, conjointement avec son mari, l’aliénation de l’actif delà communauté. La qualité de maître, que la loi confère à celui-ci, l’autorise à se passer du concours de sa fem­ me, mais ne lui prohibe, dans aucun cas, de réclamer ce concours lorsqu’il le croit utile. Donc la validité de l’acte ne saurait être méconnue. Régulier eu la forme, il est irréprochable sous le rap­ port de la capacité ordinaire. Il ne pourrait donc être annulé que si, tombant sous le coup de l’art. 1097, on devait le considérer comme une libéralité mutuelle et ré­ ciproque par un seul acte. Or, on ne saurait le décider ainsi par deux motifs péremptoires. Au moment de la vente, la femme n’a aucun droit certain sur les immeubles communs que le mari peut �ET DE LA FRAUDE. 315 aliéner à son gré. Si à la dissolution la femme renonce à la communauté , il en résultera ce que voici : c’est qu’en admettant que la réversibilité de la rente stipulée en sa faveur par le mari puisse être assimilée à une li­ béralité, elle l’a reçue à titre purement gratuit, puisqu’en échange elle n’a pu donner, elle n’a rien donné. En ef­ fet, sa renonciation rendant le mari seul propriétaire de tous les biens ayant appartenu à la communauté, il n’y a donc pas évidemment mutualité et réciprocité. Si la femme prédécède et que ses héritiers acceptent la communauté, il est incontestable que la femme aura proportionnellement contribué de ses deniers à la cons­ titution de la rente viagère. Mais, pour apprécier les conséquences de cet acte, il faut nécessairement se re­ placer à l’époque où la vente se réalisant, la rente via­ gère était créée. Or, à ce moment, chacun des époux stipulait plutôt dans son intérêt propre que dans celui de son conjoint. En effet, le caractère aléatoire du con­ trat, l’incertitude, dans laquelle on est forcément, sur le point de savoir en faveur de qui il sortira à effet, le rend en quelque sorte à titre onéreux pour l’un et pour l’autre; il devient mutuellement intéressé, puisque les sacrifices, les avantages et les chances se balancent par­ faitement, et, par cela même, il échappe à la prohibi­ tion de l’art. 1096. C’est ce qu’à fort juridiquement jugé la Cour de Paris, par arrêt du 25 mars 1344.' 1 J. D. P., tom. î, 1844, pag. S10; — V. Angers, 7 mars 1842; — �316 TRAITÉ DU DOL 1658. — Du principe que les époux peuvent se don­ ner directement pendant la durée du mariage, il résulte qu’ils peuvent le faire d’une manière indirecte, sauf les limites que la loi a posées dans les art. 1094 et 1098. L’indisponibilité d’une partie des biens, que créent ces deux dispositions, est absolue, c'est-à-dire que les réser­ vataires doivent recueillir en entier la quotité que la loi a entendu leur assurer, que leur droit à cet égard ne saurait être directement ou indirectement méconnu ou violé. Cette conséquence , qui s’induisait suffisamment des termes de ces articles, se retrouve expressément écrite dans l’art. 1099. Il était facile, en effet, de prévoir que les époux, vou­ lant s’avantager au delà de ce qui leur est permis, ne viendraient pas se heurter de front à la prohibition de la loi, ni la violer ouvertement. Ils auront donc recours à des voies détournées, ils demanderont à la simulation les moyens d’assurer les effets de la fraude. Cette prévi­ sion a conduit le législateur à régler le sort des donations indirectes, celui des libéralités déguisées ou faites par personnes interposées. Le véritable caractère de l’acte intervenu entre les époux sera donc d’un intérêt puissant pour les héritiers agissant en vertu des art. 1094, 1098. Cet acte pourra être ou une donation indirecte, ou une donation dégui­ sée soit par la simulation dans la nature du contrat, soit par interposition d’une tierce personne. Nous verrons bientôt l’utilité de distinguer la première de l’autre. �ET DE LA FRAUDE. 317 1 6 5 9 . — Les moyens d’éluder la loi sont nombreux et il serait impossible de les prévoir tous. En première ligne, s’offre la vente, mais la disposition de l’art. 1595 rend celle-ci d’un mince secours, en déterminant dans quels cas les époux pourront y recourir valablement. La simulation, ayant pour objet de se placer dans une des hypothèses prévues, serait facilement prouvée et punie. On cherchera donc ailleurs les moyens d’échapper aux réclamations des parties intéressées, et de détourner l’attention de la justice. Nous allons indiquer quel­ ques-uns de ceux pouvant être plus usuellement em­ ployés. 1 6 60. — La reconnaissance d’une dot purement fic­ tive, la quittance de celle qui a été constituée, consentie de complaisance et sans paiement réel, constitue un avantage indirect. L’une et l’autre donnent à la femme le droit de prélever, à la dissolution du mariage, jus­ qu’à concurrence de ce qui a été reconnu ou quittancé. En conséquence, si elle n’a rien apporté ou rien payé, ce prélèvement est l’effet d’une véritable donation simu­ lée, au détriment des héritiers.' 1661. — L’estimation du mobilier qu eles époux apportent en mariage ou qu’ils reçoivent pendant sa du­ rée par succession, donations ou autrement, peut devenir la matière d’un avantage direct. La simulation existera �318 TRAITÉ DU DOU soit par la valeur exagérée, donnée au mobilier de l’é­ poux avantagé, soit par la diminution combinée de la valeur réelle de celui de l’époux qui avantage. Exemple : les époux ont promis dans leur contrat de mariage d’apporter chacun une somme de 10,000 francs dans l’actif de la communauté, se réservant comme pro­ pre celui qu’ils possèdent ou qui leur écherra plus tard, de plus, la femme se réserve de reprendre son apport franc et quitte. La totalité du mobilier de la femme va­ lait 20,000 fr., mais des états signés par le mari et en­ flés à plaisir, ont donné à ce mobilier une valeur de fr. 50.000, c’est évidemment un avantage fait à la femme de 30,000 fr., si elle renonce à la communauté; de fr. 15.000, si elle accepte. Dans la même hypothèse, si le mobilier du mari vaut 50,000 fr. et qu’on ne l’ait porté que pour 20,000, la femme, si elle accepte la communauté, recevra un avan­ tage de 15,000 fr., car le mari ou les héritiers ne pré­ lèveront que 20,000 fr. pour le mobilier propre, tandis qu’ils auraient prélevé 50,000 fr., si les états n’avaient pas été simulés. Dans la même hypothèse enfin, la diminution calcu­ lée du mobilier de la femme ou l’exagération dans l’é­ valuation de celui du mari constituerait l’avantage in­ direct en faveur de ce dernier. 1662. — Un résultat analogue est atteint par la si­ mulation dans le prix de la vente des propres d’un des époux. Si ce prix est de 50,000 fr. et qu’il ait été dé- �RT DE DA FRAUDE. 319 claré de 60,000 dans l’acte, l’époux propriétaire reçoit un avantage de 10,000. Il concède lui-même cet avan­ tage, si le prix, en réalité de 60,000 fr., n’a été porté que pour 30,000. Ajoutons que toutes les fraudes dont nous avons par­ lé, en examinant celles que les époux peuvent commet­ tre l’un contre l’autre, deviendraient des avantages in­ directs, si elles sont concertées entre eux.' 1663. — L’adoption du régime d elà communauté légale; dans le cas d’inégalité dans l’apport respectif des époux, constitue un incontestable avantage pour celui dont l’apport est inférieur. Dès qu’ils sont tombés en communauté, les objets personnels à chaque époux de­ viennent leur propriété commune. De plus, le mari, en ayant la libre et entière disposition, pouvant les aliéner sans le concours et même contre la volonté de sa fem­ me , peut être considéré comme en acquérant la pro­ priété intégrale. Quelque énorme que soit ce résultat, il ne saurait en thèse ordinaire, et vis-à-vis les héritiers légitimes de l’époux, exister aucun doute sur sa parfaite légalité. Tout le monde doit le subir, mais il n’en est plus ainsi lors­ que, par l’existence des enfants d’un premier lit, un des époux se trouve placé sous le coup de la disposition de l’art. 1098. 1664. — Quel sera dans cette hypothèse l’effet de la �320 TRAITÉ DU DOL soumission au régime de la communauté légale, soit qu’elle résulte d’une convention formelle, soit qu’elle s’induise de l’absence d’un contrat de mariage? Sous l’empire des anciens principes, et en présence des termes de l’édit de François n, de juillet 1650, cette question avait été résolue en ce sens : Que, quels que fussent les termes du contrat, la communauté ne pou­ vait légalement exister à l’encontre de l’époux déjà père par l’effet d’un précédent mariage, que pour un apport égal à celui du conjoint avec lequel il convolait. Tout ce qui dépassait cet apport n’entrait pas en communauté et demeurait propre à l’époux. Le fondement de cette règle était : Qu'une femme, épousant un mari qui lui était inégal en biens, n'agissait pas en mère avisée et qui eût en considération les enfants de sonpremier ma­ riage, lorsqu'elle ne prenait pas ses précautions pour empêcher que son second mari ne profitât de la moitié de ses biens, en stipulant que les deniers, qui lui ap­ partenaient, lui demeuraient propres pour le tout ou en partie, à proportion de ce que le mari a de biens de son côté, comme ceux qui se conduisent avec pru­ dence ne manquent jam ais de faire en pareilles occa­ sions; de sorte qu'on a cru que le défaut de prévoyance de la mère devait être en ce cas suppléé par l'autorité de l'ordonnance. En effet, ajoute Ricard, « Quoique nos communautés » soient légales, il n’arrive presque jamais que les per» sonnes, qui possèdent quelques biens, contractent » mariage sans déroger notablement à la disposition de �ET DE LA FflAUDE. 321 » nos coutumes, soit en diminuant ou ajoutant à ce » qu’elles ont ordonné , tellement que ces sortes de » communautés ne semblent avoir été établies que ppur » ceux dont les biens sont si modiques, qu’ils ne pçié» ritent aucune prévoyance particulière. Ainsi il n’y a )> pas de doute que lorsqu’une veuve, qui possède des » effets considérables, a passé à un second mariage , » sans veiller à la conservation de ses droits , et à as» surer ses biens à ses enfants, il est fort raisonnable » que l’édit , qui a été fait à ee su jet, supplée à son » défaut de prudence, puisque cette omission se trouve » dégénérer en un avantage indirect dont le second mari » profiterait contre la prohibition de la loi, si le remè» de qu’elle a introduit n’était pas appliqué en celte ren» contre.1 » Par une parité de raisons incontestables, ce qu’on dé­ cidait pour le mobilier tombant dans la conqpqunaulé , on l’appliquait aux immeubles qui y étaient conven­ tionnellement jetés. Ainsi la femme ne pouvait ameu­ blir ses immeubles que dans la proportion de l’apport réalisé par le mari. L’excédant, quelles que fussent les stipulations du contrat, ne tombait pas dans la commu­ nauté et demeurait propre à la femme.3 Il est inutile de faire remarquer que quoique l’édit de 1560 ne disposât spécialement que pour les veuves , i D es D o n a t., t. î. p. 708, nos <1204 et 2. ; — V. Lebrun, dist. 4 n° 10. s Ricard ibidem, n° 1200. IV 21 �TRAITÉ DU DDL on l’avait sans difficulté appliqué aux deux époux. Ainsi l’apport excessif du mari, l’ameublissement qu’il aurait consentit au-delà des ressources de la femme étaient considérés comme des avantages indirects au préjudice des enfants du premier lit. Ceux-ci étaient donc rece­ vables et fondés à poursuivre contre leur père tous les droits que l’édit les eût autorisés à réclamer de leur mère. Telle était donc la doctrine et la règle que traçait no­ tre ancien droit. Faut-il, sous l’empire du Code civil , suivre l’une et l’autre, se demande Merlin, etavecbeaucoup de raison, selon nous, il se prononce pour l’affir­ mative.' La législation actuelle n’a pas, à l’endroit des enfants du premier lit, moins de sollicitude que sa dévancière. L’art. 1098 fait aujourd’hui ce que l’édit fai­ sait autrefois. Les motifs qui recommandaient celui-ci recommandent également le premier. On ne concevrait donc pas une différence quelconque dans la solution. Il y a plus, ce qui, sous l’empire de l’édit, n’était qu’une déduction logique et juste, a acquis aujourd’hui le caractère de loi expresse. Ainsi l’art. 1527, après avoir proclamé la liberté illimitée de stipulations en matière de communauté, ajoute : néanmoins, dans le cas où il y aurait des enfants d’un précédent mariage, toute con­ vention qui tendrait, dans ses effets, à donner à l’un des époux au-delà de la portion réglée par l’art. 2098, sera sans effets pour tout l’excédant de cette portion. 1 Rép.. v° secondes noces, § 7, art. 2. �RT DE LA FRAUDE. 323 Or il y aurait véritablement excédant, surtout lorsque la fortune de l’époux est toute mobilière, dans la clause qui, la faisant intégralement entrer dans la communauté, en conférerait la moitié au conjoint. Dès lors il y aurait lieu à réduction, soit que le résultat que nous indiquons ait été directement acquis, soit qu’on l’ait dissimulé par une des fraudes dont nous venons de parler, et notam­ ment par une fausse évaluation du mobilier des deux époux. La solution donnée dans l’hypothèse d’une commu­ nauté conventionnelle doit être -également consacrée dans celle résultant de la loi, à défaut de contrat de ma­ riage. S’il suffisait en effet, pour échapper aux consé­ quences des art. 1098 et 1527, de se marier sans con­ trat, l’existence de celui-ci, dans les seconds mariages, deviendrait un mythe introuvable. La fraude serait par trop facile et beaucoup trop sûre. Conséquemment, que les époux se marient avec ou sans contrat de mariage, le résultat est identique, l ’ap­ port de celui qui convole ne peut être supérieur à celui de son conjoint. Il doit donc, sur la poursuite des en­ fants du premier lit, être réduit jusqu’à concurrence, si celte proportion a été méconnue ou dépassée. 1665. — Dans tous les cas, la réduction ne s’opère que sur le capital. Les revenus que ce capital aurait pro­ duit , quelle que fût d’ailleurs l’inégalité entre les ap­ ports, seraient définitivement acquis à la communauté. Cette règle, que le droit ancien aurait admis au sentiment �324 TRAITÉ DU DOL de Ricard et de Lebrun , est aujourd’hui consacrée ex­ pressément par l’art. 1527, et avec toute sorte de rai­ sons. Ce qui pouvait résulter du système contraire, c’était que le second mari, voyant le peu d’intérêt qu’il de­ vait retirer de ses économies et des revenus, ne fût tenté de les dissiper ou de les détourner, en les dissimulant. On aurait donc fait préjudice à la femme, et même aux enfants, en voulant les favoriser. 1 666. — Indépendamment des avantages indirects qu’ils peuvent mutuellement se concéder, les époux peu­ vent tenter d’éluder la loi par des donations déguisées. A cet égard, la loi place sur la même ligne la simula­ tion dans le caractère de l’acte et l’interposition de per­ sonnes. C’est même à celle-ci que la fraude demandera le plus usuellement le moyen de sortir à effet, les tran­ sactions entre époux étant trop facilement suspectées pour qu’on puisse se flatter de tromper les tiers intéres­ sés et la justice. Aux termes de l’art. 1100, l’interposition de per­ sonne est légalement admise et de plein droit présumée lorsque la libéralité est faite aux enfants, ou à l’un des enfants de l’époux, ou aux parents dont il est l’héritier présomptif. Les enfants réputés personnes interposées sont ceux que l’époux a eu d’un précédent mariage. Il ne pouvait en être autrement. Les enfants issus du do­ nateur et du donataire appartiennent à l’un comme à l’autre; ils sont, pour l’un et pour l’autre, l’objet d’une égale affection. En les favorisant, le donateur ne peut �325 ET DE LA FRAUDE. pas être censé avoir voulu favoriser son conjoint plutôt que l’enfant lui-même. Dans l’hypothèse de l’art. 1100, au contraire, l’époux n’est pas présumé avoir une vive affection pour des en­ fants qui ne lui appartiennent pas. S’il donne à quel­ qu’un, c’est évidemment à son conjoint, et s’il s’adresse à un intermédiaire, c’est qu’il n’est pas libre d’en agir autrement. Cette idée se présente si naturellement, la fraude est ici tellement probable, qu’on ne pouvait en prévenir les effets que par la présomption légale consa­ crée par l’art. 1100. . \ r, „ n : * - Vs -V* 1667. — Le législateur a de plus tracé à la justice le mode d’appréciation qu’elle a à suivre dans cette ma­ tière.. Pour juger la validité de la donation, il faut s’en référer à l’état des choses existant au moment où elle s’est réalisée. 11 est certes bien évident que la donation faite à l’en­ fant que le conjoint a eu d’un précédent mariage ne sau­ rait être querellée de simulation, si ce conjoint avait prédécédé. Mais pour produire cet effet, le décès doit être antérieur à la donation elle-même. Si, au moment où elle a été réalisée, le conjoint était vivant, la dona­ tion est considérée comme le concernant, et son décès survenu plus tard, quoique avant l’ouverture de la suc­ cession du donateur, ne modifie en rien cette présomp­ tion. La donation doit être annulée. Il en serait de même du second cas prévu par l’arti­ cle 1100. Si au moment de la donation l’époux est l’hé- �326 TRAITÉ DU DOL ritier présomptif du donataire, il y a présomption de fraude définitivement acquise. La donation ne pourrait être maintenue, alors même qu’au décès du donateur le conjoint eût perdu la qualité d’héritier présomptif du donataire. — L’art. 911 met, au nombre des personnes les ascendants de l’incapable. En ' "nothèse de l’art. 14 00? Mer— 1668. -ms croyons d’autant réputées interposer, , sera-l-il de même dans l'a , , enlin enseigne l’affirmative , que t i r et plus juridique, que la qualité d’héritier pre*gée par l’art. 1100, se réalise entre les père et m e^ les enfants. Donc, si les mots sont omis, la chose existe# et cela justifie complètement l’opinion de Merlin. Mais celui-ci va plus loin ; il soutient que la donation faite à l’aieul de l’époux incapable, du vivant des père et mère, doit être réputée faite à celui-ci par interposi­ tion de personne. À la rigueur, sans doute, la condition exigée par l’art. 1100 ne se réalise pas dans l’hypo­ thèse; mais le caractère d’une donation de ce genre, le but évident qu’elle se propose nous paraissent justifier la doctrine de Merlin. 1669. — Quel que soit le donataire désigné dans l’acte, l’interposition est possible et sa certitude déter­ minerait la révocation de la donation. Elle pourra donc, dans tous les cas, être alléguée, et cette allégation être justifiée par toutes sortes de preuves et même par té­ moins et par présomptions. Les héritiers sont, quant à ce, de véritables tiers, et, dès lors, on ne saurait leur �ET DE LA FRAUDE. 327 refuser le droit de faire valoir tous les moyens à l’aide desquels ils prétendent prouver la fraude dont ils sont les victimes. La preuve testimoniale, celle par présomp­ tions sont, à cet effet, d’une utilité aussi certaine que leur admission indispensables. Cette dernière peut être même plus efficace que la première ; en effet, l’exécution que la donation a reçue, la condition de la réserve d’usufruit, dans le cas contraire, le mode d’administra­ tion pratiqué, la part que l’époux indiqué comme le do­ nataire réel y aura prise sont de nature à influer puis­ samment sur la solution du litige. 1670. — La donation pourrait être faite à l’époux par un fidéicommis tacite, mais on ne peut, faire, par actes entre vifs, ce qu’il n’est pas permis de faire par testament. En conséquence, les principes que nous avons exposés en nous occupant de celui-ci régiraient égale­ ment la difficulté que cette supposition ferait naître.1 1 671. — En résumé, rien ne prohibe aux époux de se récompenser mutuellement de la bonne conduite, de l’affection et des soins qu’ils ont eu l’un pour l’autre. Une reconnaissance de ce genre ne méritait que des en­ couragements, m ais, mis en présence d’autres devoirs de famille, ses effets devaient être restreints dans des li­ mites équitables et justes. Les ascendants, les descen­ dants , les enfants d’un premier lit surtout devaient �328 TRAITÉ DU DOL d’autant plus être protégés, que la conduite du dona­ taire pouvait n’être que le résultat, que l’abus d’une in­ fluence trop imminente et trop prochaine pour n’être pas redoutable. Celte prévision résume et justifie les dis­ positions des art. 1094 et 1098. 1672. — En ce qui concerne les ascendants, le pre­ mier ne saurait être l’objet d’aucun autre reproche que de celui de sacrifier un peu trop leurs droits à ceux du conjoint. La faculté de grever d’usufruit leur réserve lé­ gale, ferait admettre que la loi leur retire d’une main ce qu’elle leur accorde de l’autre. En effet, elle a pour ré­ sultat, en quelque sorte forcé, de frapper cette réserve d’indisponibilité, en la subordonnant, quant à la jouis­ sance , au décès d’une personne probablement moins âgée et qu’ils sont probablement appelés à prédécéder. De quel prix, d’ailleurs, peut être la nue propriété ellemême, et qui voudra l’acquérir en présence d’un usu­ fruitier pouvant avoir à peine atteint sa vingt-unième année ? C’est donc l’héritier de l’ascendant, plutôt que l’as­ cendant lui même, que la loi semble vouloir favoriser. Cela est d’autant plus rigoureux, que son âge, que ses infirmités, que l’insuffisance de ses ressources lui ren­ draient plus indispensable et pliïs utile la disposition de cetfé réserve dont le principal et l’unique objet de­ vrait être son avantage personnel. Nous applaudissons donc à la proposition dont l’As­ semblée nationale est aujourd’hui saisie, et qui tend à �ET DE LA. FBAUDE. 329 retirer à l’époux le droit de grever d’usufruit la quotité dont il ne peut disposer. Les motifs qui militent en sa faveur ne manqueront, sans doute, pas d’en assurer l’adoption. 1 6 7 3 . — La détermination de la quotité disponible, soit de l’art. 1094, soit de l’art. 1008, ne peut avoir lieu qu’au décès du donateur. Ainsi, il importerait peu qu’au jour delà donation il existât des enfants d’un pre­ mier ou d’un second mariage, des ascendants dans l ’une ou l’autre ligne. La donation, fût-elle universelle, n’en sortirait pas moins à effet si les uns et les autres avaient prédécédé le donateur, s i , conséquemment, à la mort de celui-ci, il n’existait plus ni ascendants, ni enfants, ni descendants de ceux-ci. De là il suit : que pendant la vie du donateur les en­ fants, même d’un précédent mariage, seraient irreceva­ bles à quereller la donation soit en réduction, soit en nullité, l’une ou l’autre étant forcément subordonnée à l’état des choses au moment de la mort du donateur. 1 6 7 4 . — Mais ce défaut d’action ne va pas jusqu’à leur faire interdire de requérir les mesures conservatoi­ res dans l’hypothèse où le relâchement des liens du ma­ riage nécessitant la liquidation des droits de la femme , celle-ci est appelée à recevoir le montant de ce qui lui aurait été frauduleusement donné. L’action des réserva­ taires serait illusoire si, avant d’être exercée, la dona­ tion recevait son entière exécution et si l’incapable pou- �330 TRAITÉ DU DOL vait à son gré faire disparaître ce qu’elle craindrait d’a­ voir à restituer plus tard. Les ayants-droit devraient donc, dans ce cas, être admis à faire de la dation d’une cau­ tion la condition de la délivrance réelle. C’est ce que la Cour de Grenoble a consacré dans une hypothèse où, en se remariant, un homme avait recon­ nu une dot de 6,000 francs à sa seconde épouse, lors­ que déjà il avait donné à l’ainé des enfants du premier lit, et par préciput, le quart de ses biens. A la suite de l’obtention de sa séparation de corps, la seconde femme demandait la restitution de sa dot de 6,000 francs. Les enfants du premier lit intervenant sou­ tinrent que la reconnaissance dans le contrat de maria­ ge constituait une pure libéralité dont le cumul avec cel­ le faite à l’un d’eux était de nature à entamer leur ré­ serve légale. Ne pouvant, en l’état, la faire réduire ou annuler, ils concluaient à ce que la femme ne fût auto­ risée à la toucher qu’à la charge de donner caution pour la garantie de leur droit éventuel. Ce système, accueilli par la Cour de Grenoble, s’étaie dans l’arrêt sur les motifs suivants : « Attendu que l’ihtérêt est la mesure de l’action ; que les intervenants, alors que leur père, avant son se­ cond mariage, a déjà donné, à son fils ainé, le quart de ses biens par préciput, et qu’ils soutiennent que la re­ connaissance faite par leur père à sa seconde femme contient une libéralité déguisée dont le montant, joint à la donation précitée, est de nature à entamer leur ré­ serve légale, ont un intérêt évident à empêcher que la �ET DE LA FRAUDE. 331 somme, faisant l’objet de ladite reconnaissance, ne soit .remise à leur belle-mère, parce que celle-ci, en la fai­ sant disparaître, paralyserait l’action que la loi leur ac­ corde ; « Attendu que le seul effet de leur intervention en l'é­ tat n’est pas d’examiner la validité ou l’invalidité de la stipulation du contrat de mariage, mais d’empêcher que le montant de la reconnaissance ne puisse pas être sous­ trait ou occulté d’une façon quelconque ; que dès lors, lt '.ur intervention est bien fondée, et qu’il ne peut échoir d’t examiner la demande de la femme d’être autorisée à reti. rer, sans donner caution, le prétendu apport par elle fait c fans son contrat de mariage.’ « i67£> ~~ Le même arrêt décide, avec raison, que v q0 nateur est non recevable à exciper de sa VépouA ^ mnder la nullité de la donation. En effet, fraude et à fiste que dans l’intérêt exclusif des la prohibition n’e^ ue ne consiste que dans le préjuhéritiers légitimes ; et. . ,e ras d,en ê ^ ^ dice qu'ils seraient dans ,a |oi dCTait recMmai,re |e donc à eux seulement que * , droit et confier le soin d’en pou. “ 7 " la rePres*lonD’ailleurs, le caractère de l’acte n’eu nn accluis fiu ^ ' a mort du donateur, il est évidentqu’on u e Pouvait, dans aucun cas, lui permettre de faire prononcer une uuïïitéi que le prédécès des réservataires empêchera /I exister.. Enfin, et par rapport à lui, la disposition trou\h uud 1 2 juillet 1831 ; — D. P., 32, 2, 137. �332 TRAITÉ DU DOL cause légitime dans l’intention d’avantager son con­ joint. 1676. — Quel est l’effet de la donation faite au mé­ pris des prescriptions de l’art. 1099? Aucun doute ne saurait exister à l’égard de la dona­ tion indirecte. Elle est valable pour toute la quotité dis­ ponible. Elle ne peut donc devenir l’objet d’une action autre que celle en réduction. C’est ce que l’art. 1099 décide en termes formels. 1 6 7 7 . — Le sort de la donation déguisée ou faite par personne interposée a, au contraire, suscité une vive et grave controverse. Grenier, Toullier, Delvincourt. Mer­ lin se prononcent pour la nullité absolue; MM. CoinDelisle, Duranton, Poujol, Malpel, Vazeilles enseignent qu’elle est seulement réductible. Cette dernière' opinion s’étaie des motifs suivants ; 1 6 7 8 . — « Il est certain que sous l’empire du droit romain aux termes de la loi hac œdictali, comme sous l’empire de l’ordonnance de 1650, les donations dégui­ sées ou faites par interposition de personne n’encou­ raient pas d’autre peine que la réduction à une part d’enfant moins prenant. Or, le Code civil, moins sévère sur un point que cette législation, peut-il être censé en avoir aggravé la disposition pénale? On ne pourrait évi­ demment l’admettre. « Cette première considération est corroborée par le �333 ET DE LA FRAUDE. texte même de l’art. 4099. Ainsi, sa première disposi­ tion porte que les époux ne pourront se donner indirec­ tement au-delà de ce qui leur est permis par les arti­ cles ci-dessus ; donc la prohibition n’existe que pour l’ex­ cédant ; c’est là d’ailleurs une légitime déduction de ce principe qu’on peut faire d’une manière indirecte ce qu’il est permis de faire directement. « Dès lors aussi la nullité édictée par l’art. 1099, contre les donations déguisées ou faites par personne interposée, ne peut s’entendre que relativement à la quo­ tité déclarée indisponible. Cette nullité n’est que la sanc­ tion pénale de la prohibition de se donner indirectement au-delà de ce qui est permis. Cette seconde disposition se lie donc intimement à la première ; elle n’est que la conséquence du principe posé dans celle-ci, et il est de règle logique que la conséquence ne doit pas être plus étendue que le principe.1 1 6 7 9 . — On répond dans l’opinion contraire : « Qu’on ne saurait avoir aucun égard à ce qui se pra­ tiquait sous l’empire de la loi hac œdictali et l’ordon­ nance de 1650. La donation n’était pas alors annulée par l’excellente raison qu’aucune de leurs dispositions n’autorisait où ne prononçait cette peine. On ne pour­ rait donc consulter utilement cette pratique que si le Code civil eût imité leur silence; 1 D u r a n t o n , t . i x , n ° 8 3 1 ; — C o i n - D e l i s l e , a r t . 1 0 9 9 , n ° 1 3 ;— P o u j o l , des Donat., n« 5, a rt. 1099; — Malpel, des Suce., n° 266 ; — Vazeil- �334 TRAITÉ DU DOL « Que loin de là, le législateur avait voulu , à cet égard, introduire un droit nouveau, et que cette inten­ tion il l’avait clairement et expressément manifestée , puisqu’en laissant les donations indirectes sous l’empire de l’ancien droit, en les déclarant simplement réduc­ tibles , l’art. 1099 prononçait formellement la nullité des donations déguisées ou faites par personnes inter­ posées ; « Que ne voir dans cette dernière déposition que ce qui se trouve dans la première, c’est lui attribuer un ca­ ractère par trop absurde, puisqu’elle ne constituerait qu’u­ ne répétition insignifiante et inutile : « Que la raison de l’une et de l’autre se justifie suffi­ samment par la nature de l’acte sur lequel elles dispo­ sent : que la donation indirecte n’exige, ni ne comporte pas nécessairement l’idée d’une simulation ou d’une frau­ de : qu’elle peut résulter d’un fait ou d’un titre commun aux deux époux, dont l’appréciation n’est pas dès lors dans le cas d’offrir de grandes difficultés : que la dona­ tion déguisée ou faite par interposition de personne de­ mande au contraire à la fraude non seulement le moyen de causer un préjudice, mais encore la faculté de violer impunément la loi ; qu’indépendamment donc de l’in­ térêt des tiers, il y avait à assurer le respect qu’exige cel­ le-ci, ce qui ne pouvait être atteint que par la sévérité de la peine édictée ; « Qu’ainsi la raison justifie le texte si formel, au se­ cours duquel vient encore la discussion législative. En effet, le seul des orateurs du conseil d’Etat qui se soit �ET DE LA FRAUDE. 335 occupé de la portée réelle de l’art. 1099 n’hésite pas à proclamer que la donation déguisée sera nulle et non pas seulement réductible.’ » 1680. — Cette dernière opinion paraît en effet plus conforme au texte de la loi ; elle a de plus l’incontesta­ ble avantage d’être mieux en harmonie avec l’économie générale de la loi en matière de fraudes. Nous l’avons vue, en effet, dans toutes les hypothèses, s’armer d’au­ tant plus de sévérité que la fraude est plus imminente, et qu’elle trouve dans la facilité qu’elle a à se produire plus de chance de réussite. Pourquoi donc se serait-elle départie de ce système à l’endroit des donations entre époux? Est-ce que le danger est moins redoutable que dans les autres cas d’incapacités? Presque toujours, au con­ traire, l’époux qui se remarie cède à l’entraînement d’une passion vive, à l’ardeur de désirs qui ne s’arrêteront pas devant une question d’argent. Celui qui ambitionne une paternité nouvelle, se montrera oublieux de son ancien­ ne paternité. Et que sera-ce pour ces mariages dispropor­ tionnés unissant la force à la faiblesse, la caducité à la jeunesse, la vie à la mort? On recourra au déguisement, à l’interposition de per­ sonnes, d’abord parce que telle sera la condition impo­ sée, ensuite parce que la difficulté de découvrir l’une et 1 Mei'lin, R e p . , v° s e c o n d e s n o c e s , % 7, n° 10 ; — Grenier, n» 694 ; — Toullier, t. v, n° 904 ; — Delvincourt, t. n, p. 447, �336 TRAITÉ DU DOL l’autre multiplie les chances d’échapper à toute répres­ sion. En effet, la preuve orale, les présomptions ellesmêmes, quoique d’un utile secours, seront, dansbiende cas, insuffisantes. Elles créeront un soupçon plus ou moins violent, des doutes sérieux auxquels cependant les juges ne croiront pas devoir s’arrêter. Un soupçon est encore fort loin d’une certitude, et ainsi se trouvera con­ sommée cette spoliation que la loi tient à empêcher. Il importait donc pour prévenir ce danger, et comme correctif, de se montrer très sévère pour les conséquen­ ces de la découverte de la fraude. La crainte de tout perdre est de nature à faire réfléchir les époux et à les détourner de ces voies tortueuses dans lesquelles ils pour­ raient être tentés de s’engager. Se borner à réduire la donation frauduleuse, c’est-à-dire conférer au conjoint tout ce qu’il aurait pu recevoir, tout ce qu’il recevrait par l’emploi des moyens les plus légitimes, était un puis­ sant encouragement pour la fraude. Pourquoi, en effet, ne tenteraient-on pas les chances d’une réussite puisqu’en cas d’échecs on conserverait toujours l’intégralité de la quotité disponible. En présence d’un pareil résul­ tat, l’époux, cherchant à violer la loi, n’aurait pas man­ qué de se dire, qu’on nous passe la trivialité de l’ex­ pression, si la donation déguisée, si l’interposition de personne ne produit aucun bien, elle ne peut produire aucun mal, essayons-en donc, puisque tout ce qui peut en résulter de pire, c’est d’être placé dans la position que j’aurais si j’avais scrupuleusement respecté la loi. Le système de la nullité absolue rend cet odieux cal- �337 ET DE LA. FRAUDE. cul moins tentant. Quelque difficile que soit, la décou­ verte de la fraude, la preuve testimoniale offre au moins une chance d’y arriver, et dès lors de tout perdre. Toute légère qu’elle soit, cette chance peut donner à penser au donataire et le porter à préférer la possession légale de la quotité disponible, plutôt que de la courir. Dira-t-on qu’on ne recourra à la fraude qu’après s’être assuré cette quotité par une disposition directe? Mais, dans cette hypothèse, notre question n’a plus au­ cun intérêt. Qu’importe, en effet, que la donation soit nulle ou simplement réductible. Il n’y a plus rien à re­ cevoir dès l’instant que la disponibilité est épuisée. Dans un cas comme dans l’autre , la donation resterait sans effets possibles, et il deviendrait fort inutile de chercher à en déterminer le véritable caractère. Ainsi, le système de la nullité absolue, textuellement consacré par l’art. -1099, se recommande en outre par la haute moralité de ses conséquences. On doit donc le consacrer. C’est du moins ce que la Cour de cassation n’a pas cessé de faire. 1681. — Saisie une première fois de la question, elle juge, le 30 novembre 1831, que la donation dégui­ sée faite par un époux, veuf, ayant des enfants d’un pre­ mier l i t , au profit de son nouvel époux , est frappée d’une nullité absolue et non pas seulement réductible. Cet arrêt, rendu après délibération en chambre de con­ seil, rejette le pourvoi formé contre la décision conforme de la Cour d’Angers. iv 32 �338 TRAITÉ DU DOL Plus tard , la Cour de Rouen décidant le contraire, son arrêt est déféré à la Cour suprême. Après un nou­ veau délibéré en chambre de conseil, cet arrêt est cassé le 11 novembre 1834. Enfin, par un dernier arrêt du 27 mars 1838, la Cour régulatrice, mise en demeure de se prononcer une troisième fois, et persistant dans sa jurisprudence, con­ sacre de nouveau la nullité de la donation frauduleuse. Ce dernier arrêt fixe nettement le sens et la portée réelle de l’art. 1099 dans son application aux donations indirectes et à celle que la fraude a fait déguiser. Voi­ ci, sur leur différence, la doctrine de fla Cour de cas­ sation : « Attendu que l’art. 1098 se borne à fixer la quo­ tité dont les époux peuvent disposer l’un au profit de l’autre ; « Que l’art. 1099 a pour objet de régler entre époux la valeur des donations indirectes et des donations dé­ guisées ou faites à personnes interposées ; « Qu’il accorde effet aux premières jusqu’à concur­ rence de la quotité fixée par l’art. 1098, mais qu’il dé­ clare nulle les secondes ; « Attendu que si la distinction établie par cet article ne se retrouve plus, lorsqu’il s’agit de donations autres que celles que les époux se font l’un à l’autre, il en ré­ sulte seulement que, pour ce genre particulier de dona­ tions, la loi a cru devoir introduire une règle plus sé­ vère, mais qu’il n’en résulte nullement que la disposi- �ET DE LA FRAUDE. 339 tion spéciale et formelle de la loi ne doive pas recevoir son exécution." 1 682. — Nonobstant cette persévérante jurispru­ dence de la Cour de cassation, la Cour de Bourges et celle de Paris se sont prononcées dans le sens contrai­ re, la première, par arrêt du 9 novembre 1836; la se­ conde, par arrêt du 21 juin 1837.” Mais les motifs que nous venons d’exposer enlèvent, à notre avis, à ces deux décisions, tout caractère juridique. 4 683. — Il faut donc, avec la Cour de cassation, arriver à cette conclusion : qu’on doit distinguer les do­ nations indirectes des donations déguisées ou faites à personnes interposées; que les premières sont réducti­ bles et valables pour toute la quotité disponible; que les dernières sont absolument nulles. Cette peine n ’a rien de trop sévère en présence de la facilité que rencontre la fraude qu’elle tend à prévenir , et des dangers.qu’elle fait courir à ceux qui sont exposés à en subir les con­ séquences. 4 6 8 4 . — Nous nous sommes déjà occupés des in­ capacités édictées par l’art. 909. Nous en avons indiqué la nature, et les effets. Nous nous bornons donc, pour ce qui les concerne, à nous en référer à nos précédentes observations.3 1 J. D. P., t. i, 1 838, p. 658, v. Limoges 16 juillet, 1842 ; t i, 1844, p. 500. * I b i d ., t. n, 1837, p. 7. 3 V. s u p r a , n»* 161 et suiv., 1465. — Ib id ., �340 TRAITÉ DU DOL 1685. — Les motifs qui ont fait proscrire les avan­ tages excessifs entre époux militaient pour empêcher que les ascendants ou descendants pussent être privés directement ou indirectement de la portion des biens que la loi a entendu leur réserver. La transmission des biens la plus juste , parce qu’elle est la plus naturelle, est celle qui se règle par les liens de la nature et du sang. C’est aussi celle que la loi admet et consacre. Sans doute, et dans bien des cas, la volonté du pro­ priétaire, donnant ce qui lui appartient, vient se subs­ tituer à la loi, mais, quelque respectable que soit le droit légitimant cette conséquence, le législateur n’a pas hé­ sité à lui tracer des limites qu’il ne saurait franchir. 11 importe que le père de famille ait la faculté de recon­ naître la bonne conduite et le mérite des uns, de punir l’ingratitude des autres, mais cette faculté ne saurait al­ ler jusqu’à l’exhérédation complète de ceux-ci au profit de ceux-là, et moins encore au profit d’un étranger. De là l’indisponibilité partielle des biens créée à l’endroit des enfants et ascendants par les art. 913 et 915 du Code civil. Or, ce qui n’est pas permis de faire par tes­ tament, ne saurait légalement résulter d’une donation entre vifs. En conséquence , la prohibition de léguer renferme virtuellement celle de donner au delà de la quotité disponible. 1686. — La réserve des ascendants est, à défaut d’enfants ou descendants, d’un quart pour la ligne pa­ ternelle, d’un quart pour la ligne maternelle, sans qu’il �ET DE LA FRAUDE. 341 puisse jamais s’opérer aucune dévolution d’une ligne à l’autre. Par rapport à eux, la quotité disponible est donc des trois quarts ou de la moitié, selon qu’il en existe ou non dans les deux branches. L’art. 1094 permet en ou­ tre , dans le cas spécial, de grever d’usufruit la totalité de leur réserve. 1687. — La légitime des enfants se calcule sur le nombre de ceux qui existeront au moment du décès de leur auteur. Elle est delà moitié des biens, si le père ne laisse qu’un enfant, de deux tiers s’il en laisse deux, de trois quarts s’il en laisse trois ou un plus grand nom­ bre. La quotité disponible est donc du quart au 'm ini­ mum,, mais elle peut être du tiers ou de la moitié. Cette quotité peut être donnée par le père soit à l’un ou plusieurs de ses enfants, soit à un étranger. Ce droit ne subit qu’une exception, à savoir : le cas de minorité du disposant. Ainsi, le mineur est incapable de donner entre vifs. Il ne peut disposer par testament qu’après avoir atteint sa seizième année, et encore ne lui est-il permis de don­ ner que la moitié de ce qu’il aurait pu donner s’il avait été majeur. Le fondement de cette exception réside dans la qua­ lité de mineur. La faiblesse de son âge, son inexpérience l’exposent à des entraînements dont il est incapable d’apprécier sainement les conséquences, pouvant aller cependant jusqu’à son dépouillement complet. La loi de­ vait donc le protéger contre sa propre imprudence. Àuss �342 TRAITÉ DU DOL ne se départ elle de toute sollicitude que lorsque le mi­ neur , agissant sous les yeux et avec le concours de ses protecteurs naturels, trouve dans ce concours une dé­ fense légitime et une protection efficace. C’est ce qui se réalise notamment dans l’hypothèse de l’art. 1095, dans laquelle le mineur est, même pour la donation, com­ plètement assimilé au majeur. 1688. — L’indisponibilité créée par les art. 913 et 915 n’est pas moins absolue que celle résultant des ar­ ticles 1094 et 1098. Conséquemment, pour l’une comme pour l’autre , les moyens qui tiendraient à la mécon­ naître directement ou indirectement ne pourraient pro­ duire le moindre effet. La donation arrivant à ce résul­ tat serait donc, de plein droit, réduite à la seule quotité disponible. 1689. — La donation indirecte peut résulter de l’abstention par le père de recueillir un avantage, qui se trouverait ainsi transmis à celui qu’il veut favoriser. Supposez qu’un époux, ayant des enfants d’un premier lit, renonce, après la dissolution de son second maria­ ge, à la communauté évidemment avantageuse, ou bien qu’institué par son conjoint légataire de la quotité dis­ ponible, il renonce au legs. Dans l’une et dans l’autre hypothèse, les enfants du second lit recevront intégrale­ ment un bénéfice auquel, dans le cas d’acceptation, les enfants du premier lit auraient été nécessairement ap­ pelés à participer. Pourront-ils, dès lors, soutenir que �ET DE LA FRAUDE. 343 la renonciation de leur auteur est une donation indi­ recte, et, comme telle, la faire réduire? L’affirmative ne nous paraît pas conteslable. Déjà nous avons vu que les créanciers de celui qui, au préjudice de leurs droits, renonce à une succession ou à une com­ munauté, sont recevables à faire révoquer la répudia­ tion. Comment pourrait-on contester ce droit aux enfants qui éprouveraient un égal préjudice? La seule différence possible entre les créanciers et les enfants du premier lit se fait remarquer dans l’exercice du droit qui leur est commun. Pour les premiers, cet exercice peut être actuel et suivre immédiatement la ré­ pudiation ; pour les derniers, au contraire, la recevabi­ lité est nécessairement subordonnée au décès de leur au­ teur. Ce n’est en effet, qu'à cette époque que la quotité disponible étant déterminée, ils peuvent être admis à prétendre qu’elle a été dépassée. Cette différence dans l’exercice du droit en signale une autre dans les effets de l’action. Celle-ci consiste en ce que celle des créanciers est une action en nullité, tandis que celle des enfants ne constitue jamais qu’une deman­ de en réduction et en rapport. 1 690. — La faculté pour l’époux de donner à son conjoint l’usufruit de la moitié ou le quart en propriété et le quart en usufruit, a fait naître la question de savoir si cette quotité pouvait ou non être cumulée avec celle de l’art. 913. « Cette importante question fut un moment en voie d’être �344 TRAITÉ DU DOL législativement résolue. L’Assemblée nationale investie d’une proposition tendant à autoriser le cumul dans tous lescas, n’y donna aucune suite. Cette solution, contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation, est une preuve nouvelle du peu de fondements de celte jurisprudence. Condamnée par tous les jurisconsultes, elle l’est encore par nos mœurs et nos besoins sociaux. On le sait, la question du cumul peut se présenter dans trois hypothèses : 1 ” le donateur, ayant disposé , en faveur d’un tiers, enfant ou étranger, du disponible de l’art. 913, soit d’un quart de ses biens en pleine propriété, laisse ultérieurement, à son conjoint, soit l’u­ sufruit de la moitié, soit la jouissance d’un autre quart : 2° les deux dispositions sont renfermées dans un seul et même acte, quel que soit l’ordre suivi pour l’un et pour l’autre ; 3° l’époux, après avoir donné, par contrat de mariage, à son conjoint l’usufruit de ses biens, dispose plus tard de la nue propriété d’un quart en faveur d’un enfant ou d’un étranger. Le cumul est admis, sans difficultés, dans les deux premières hypothèses. Les doutes qui s’étaient élevés dans le cas d’un acte unique ont été définitivement tran­ chés par un arrêt de la Cour de cassation du 9 novem­ bre 1846 ' Quelle est, dans l’une et dans l’autre, la position des réservataires ? L’exécution de la double disposition leur enlève d’abord un quart en toute propriété et un quart en jouissance ; leur légitime se trouve, dès lors, réduite i DCvilleneuve, 46, 4, 804 �ET DE LA FRAUDE. 345 aux trois quarts des biens, dont un reste frappé d’usu­ fruit. En d’autres termes, ils sont dans la même posi­ tion qu’ils auraient si la quotité la plus large de l’art. 1094 avait été épuisée en faveur de l’époux seul. Or, un effet parfaitement identique se produit dans la troisième hypothèse. Les réservataires y sont appelés à recueillir exactement ce à quoi ils sont réduits dans une des deux premières. Cependant, dans celle-ci, la Cour de cassation refuse de sanctionner le cumul qu’elle autorise dans les deux autres. Quel peut être, en raison et en droit, le motif de cette différence essentielle? À première vue, il parait difficile d’en imaginer de plausibles. Voici ceux que la Cour de cassation invoque dans les arrêts qu’elle a ren­ dus dans une période de douze ans, depuis 1837 jus­ qu’en 1849. L’usufruit donné précédemment à l’époux doit être évalué. Comprenant la moitié des biens, il équivaut au quart en pleine propriété ; il atteint, dès lors, l’inté­ gralité du disponible de l’art. 913. Dès lors , cette quotité étant épuisée, les tiers ne peuvent plus rien re­ cevoir sans qu’il soit porté atteinte à la quotité indis­ ponible fixée par cet article. On ne pourrait aller audelà que par application de l’article 1094 ; mais cet article constituant un bénéfice exclusif et personnel au conjoint, nul autre que lui ne saurait s’en prévaloir.' 1 Cass., 21 juillet 1839,21 novembre 1842, 22 novembre 1843, 4 août 1846, 27 décembre 1848, 7 mars 184!\; — J o u r n a l d u p a l a i s , tom. n, 1839 ,pag. 59 ; tom. î. de 1843, pag. 121, et tom. n. pag. 798 ; tom.i, 1847, pag. 53; tom. i. 1849, pag. 22 et 644; — Aix, 23 mai 1851, inédit. �346 TRAITÉ DU DOL L’aulorité du premier de ces motifs est singulière­ ment atténuée par le démenti qu’il reçoit de la Cour de cassation elle-même, dans l’hypothèse d’un acte unique renfermant les deux dispositions. Le cumul est valable dans tous les cas, et cependant si, par l’ordre suivi, la disposition de la moitié de l’usufruit en faveur du con­ joint est la première inscrite, l’objection faite, lorsqu’il y a deux actes distincts, est parfaitement applicable. Cet usufruit équivalant au quart en propriété, le disponible de l’art. 913 est épuisé, et, dès lors, nul autre que le conjoint ne devrait plus rien recevoir. Pourquoi, dès lors, permetreau tiers, enfant ou étranger, de recueillir le don dont il est l’objet ? Et si on le permet dans cette hypo­ thèse, pourquoi le défendre dans celle de deux actes sé­ parés et distincts? Le résultat étant rigoureusement le même dans les deux cas, pourquoi une si énorme diffé­ rence dans les etfets? Ainsi, on arrive à cette singulière conséquence que ce n’est plus par le nombre des réservataires que se calcule la quotité disponible; on fait de cette quotité une ques­ tion de dates dans les dispositions qu’en fait l’auteur. Sur quelle disposition de loi pourra-t-on fonder une pa­ reille doctrine ? Cette première considération, parla contradiction in­ soluble qu’elle signale, indique un vice radical dans le système que nous combattons. On ne devrait donc l’ad­ mettre que si, à côté de cet inconvénient, venaient se pla­ cer des motifs graves de nature à en affaiblir l’effet. Or, �ET DE LA FRAUDE. 347 il faut bien le reconnaître, aucun de ceux invoqués par la Cour de cassation n’offre ce caractère. Est-il vrai, en effet, que le don de la moitié en usu­ fruit, fait au conjoint, épuise la quotité disponible de l’art. 913? Pour le décider ainsi, il faut convertir cet usu­ fruit en propriété et fixer à la moitié la proportion dans laquelle cette convertion doit être opérée. Mais cette conversion est purement arbitraire ; elle est repoussée par la nature des choses, par l’antinomie existant entre ces deux droits. L’usufruit est un démem­ brement de la propriété ; celui qui l’exerce u’a aucun des attributs du propriétaire ;il doit jouir en bon père de famille, et, s’il s’écarte de cette obligation, le propriétai­ re, qui seul peut user et abuser, mettra fin à sa jouis­ sance. En réalité, et pour nous servir des expressions de la loi romaine, l’usufruit non dominii pars sedservitudis locum obtinet. Il n’est donc pas possible de se livrer à l’assimilation que commande la Cour de cassation. On comprend la conversion de l’usufruit en droit de propriété, lorsque l’agissement qu’il faut opérer n’a pas d’autre moyen de se réaliser; ainsi, par exemple, lorsqu’il s’agit du droit de mutation ou d’enregistrement, il faut, à l’un et à l’au­ tre, une base certaine, et l’on s’explique, dès lors, que le législateur ait non seulement fixé la conversion, mais encore créé, dans un but de fiscalité, la proportion dé­ terminée par la loi du 22 frimaire an v i i . �348 T R A IT É DU DOL Mais recourir à cette loi spéciale dans les cas ordi­ naires, notamment dans notre espèce, convertir l’usufruit en pleine propriété, c’est faire violence à son caractère distinctif, c’est la dénaturer, c’est de plus, et dans cer­ taines circonstances, consacrer un mensonge. « Il n’y a, dit Proudhon, aucune disposition dans nos lois qui fixe la valeur comparative de l’usufruit et de la propriété, si ce n’est en ce qui concerne le droit d’enregistrement, pour la perception duquel, en cas de mutation, l’usufruit est considéré comme valant la moi­ tié du fonds. Mais si cette estimation, qui n’est faite que dans l’intérêt du fisc, peut être invoquée pour exemple et comparaison, il est évident qu’elle ne peut être prise pour règle générale dans l’intérêt des citoyens entre eux; car si l’usufruit légué à un homme de vingt ou trente ans peut valoir la moitié du fonds, il serait absurde d’en dire autant de celui qui serait légué à un viellard de quatre-vingt-dix ans.1 » On pourrait même, sans trop de témérité, aller plus loin encore. Comment donner une valeur certaine à l’usufruit, même lorsqu’il s’agit d’un homme de 20 ou 30 ans. La chance de longévité obéit-elle toujours aux lois de la nature, et l’événement ne viendra-t-il pas donner le plus évident démenti aux probabilités les plus légitimes? ' D e l ’U s u fr u it. n° 364, �ET DE LA FRAUDE. 349 Tel est cependant le système que la Cour de cassation consacre sans besoins, sans aucune nécessité, et dans l’objet unique d’imputer sur la quotité de l’art. 913, ce qui devait naturellement l’être sur celle de l’art. 1094. Ne doit-on pas en effet admettre que l’époux, disposant en faveur de son conjoint, s’en est nécessairement ré­ féré à ce dernier, et que, s’il n’a pas épuisé le droit que cet article lui confère, c’est qu’il a voulu se réserver la faculté de le compléter plus tard. En fait, le disponible n’est pas épuisé, le quart en nue-propriété peut encore être donné. Pourquoi ne le serait-il pas à l’étranger ou à l’enfant, comme il pourrait l’être au conjoint? Nous rencontrons ici la réponse dans le second argu­ ment de la Cour de cassation. C’est, dit-elle, que, pour autoriser cette disposition, il faut nécessairement recou­ rir à l’art. 1094, et que nul autre que l’époux ne saurait être admis à en revendiquer le bénéfice. La règle est irréprochable, mais on ne peut en dire autant de l’application que la cour de cassation entend en faire. Fixons - nous bien d’abord sur le véritable caractère de l’art. 1094. Sa disposition ne crée pas une seconde quotité disponible, elle ne fait qu’étendre la quotité or­ dinaire en faveur du conjoint. De là on a tiré cette juste conséquence que nul autre que lui ne pourra profiter de cette extension. Ainsi, lorsque l’époux a disposé en faveur d’un tiers, enfant ou étranger, de la quotité ordinaire, il peut encore disposer, en faveur de son conjoint, d’une quotité en �350 T R A IT É DU DOL usufruit, mais il ne pourrait le faire au profit du tiers. Vainement celui-ci prétendrait-il que le donateur n’a fait que ce que la loi lui permettait de faire, on lui répon­ dra avec raison que l’art. 1094 concerne exclusivement le conjoint, qu’il est donc non-recevable et mal fondé à se prévaloir de sa disposition. Mais est-ce profiter de l’art. 1094, lorsque, par la combinaison adoptée par l’époux, le tiers est appelé à concourir avec le conjoint à la répartition de l’entière quotité disponible ? Pour résoudre affirmativement cette question, il faudrait soutenir, comme on l’a fait, que la quotité de l’art. 1094 est indivisible, et qu’on ne peut admettre l’éxtension qu’il autorise que dans le cas où la disposition de la quotité ordinaire a été déjà faite en faveur du conjoint. Or, cette indivisibilité, repoussée dans l’hypothèse d’un acte unique, et dans celle d’infériorité de la disposition en faveur du conjoint, la Cour de cassation l’a pros­ crite en principe, c’est ce qui résulte notamment de son arrêt du 18 novembre 1840. Il s’agissait dans cette espèce de la réserve des ascen­ dants que l’art. 1091 permet de grever d’usufruit. La question qui s’y agitait était celle de savoir si l’époux, décédé sans enfants, avait pu valablement, alors même qu’il dispose en faveur d’un étranger de la quotité dis­ ponible de l’art. 915 , léguer à son conjoint survivant l’usufruit delà réserve de l’ascendant? On soutenait la négative, en se fondant sur le texte de l’art. 1094. La législation suppose, disait-on, que le �ET DE LA FRAUDE. conjoint a déjà reçu ou reçoit effectivement la quotité de l’art. 915, puisqu’il permet de lui accorderez sus l’usufruit de la portion réservée. L’attribution delà pre­ mière, en faveur d’un tiers, fait donc disparaître la con­ dition essentielle, et ne permet plus la disposition ulté­ rieure de cet usufruit. C’est cette opinion que M. l’avocat général Delangle avait adoptée et qu’ilét ayait des considérations sui­ vantes : C’est en faveur du mariage, c’est à cause de l’époux, c’est en raison de sa position que le droit de l’ascendant a été déterminé, et dès lors n’est-il pas logique de con­ clure que si le testament appelle un tiers à recueillir une partie des biens, le cas prévu par la loi ne se ren­ contre pas; que la réserve reprend toute sa force, l’ar­ ticle 915 toute son énergie, et que si l’ascendant est con­ traint de s’humilier devant l’époux , ce sacrifice ne lui est plus imposé envers un étranger. Quelles sont, ajoutait ce magistrat, les objections que l’on oppose? 1° En fait, que la libéralité n’embrassant que l’usu­ fruit, la femme a reçu ce qu’elle pouvait recevoir? Mais c’est là travestir en question de fa it, une question de droit, c’est éluder la difficulté. Il s’agit d’une question de disponibilité ; qu’en soi, et considérée par abstrac­ tion , la disposition soit valable, on le peut admettre ; mais on ne peut la séparer de la disposition faite au profit d’un tiers, au profit d’un étranger , et c’est ce mélange, que la loi proscrit, qui s’oppose à l’exécution ! B ! tk l i t RR I IP il Hff ï fl IL �352 T R A IT É DU DOL complète du testament. De ce que le mari pouvait plus, il ne s’en suit nullement qu’en donnant moins il ait va­ lablement disposé, car la disposition du plus était sou­ mise à une condition impérieuse; 2° Que la loi n’interdit pas l’attribution à un tiers de la quotité disponible ? Mais c’est oublier la nature de la disposition de l’art. 1094. Dès qu’elle est exception­ nelle , il était inutile que le législateur s’expliquât au­ trement qu’il ne l’a fait. N’est-ce pas d’ailleurs une des nécessités de toute loi qui déroge au droit commun de ne pouvoir sortir de sa sphère ? M. Delangle posait donc comme certaine et positive l’indivisibilité de l’art. 1094 ; l’impossibilité pour les tiers d’en recevoir une partie quelconque , et cela non seulement lorsqu’il s’agit d’un réservataire ascendant, mais encore dans celui où le réservataire serait un des­ cendant. Ascendant ou descendant, s’écriait-il, ne s’a­ git-il pas toujours de la réserve ? N’est-ce pas la même disposition, le même droit? N’est-il pas vrai qu’une seule chose est changée, la quotité du droit? Mais la Cour suprême, après une mûre délibération, repousse cette doctrine, elle admet la divisibilité de la quotité disponible de l’art. 1094, et juge en conséquence qu’elle pouvait être répartie entre le conjoint et le tiers, pourvu que celui-ci ne reçoive rien au délà de la quo­ tité disponible, et que le conjoint profitât exclusivement de l’extension autorisée par l’art. 1094.' 1 D . P .; 41, 1 , 1 9 �ET DE DA 353 FRAUDE. Ce qu’il importe de relever dans cel arrêt et dans les considérations qui y sont développées, ce sont les deux motifs suivants : « Attendu que de la combinaison des art. 915 et 1094 il résulte que l’époux, qui décède sans enfants, mais laissant un ou plusieurs ascendants dans uneligne, peut disposer en faveur de l’autre époux, non seulement de ce dont il pourrait disposer en faveur d’étrangers mais encore de l’usufruit de la portion réservée aux as­ cendants; que cette extension de la faculté de disposer donnée à un époux en faveur de l’autre époux, qui a pour objet de1resserrer les liens de l’union conjugale, est toute personnelle à l’époux et qu’aucun étranger ne peut en profiter ; Attendu, toutefois, qu’on ne saurait induire de là que l’époux, qui dispose, en faveur d’un étranger , de la quotité disponible déterminée par l’art. 915 et de l’usu­ fruit de la portion réservée aux ascendants en faveur de l’autre époux, fait profiter l’étranger de l’extension por­ tée en faveur de l’époux par l’art. 1094, puisque l’é­ tranger ne recueille que le disponible de l’art. 915. » Ainsi, l’époux n’est pas obligé de donner à son con­ joint l’intégralité du disponible de l’art. 1094. Il peut, par la combinaison de cet article avec l’art. 913 ou 915, réduire l’époux à l’extension qu’en sa faveur la loi donne au disponible ordinaire, et donner celui-ci à un étranger. Pour ce dernier, sa position est réglée par l’é­ molument qu’il est appelé à prendre. Il n’est pas, il ne peut pas être réputé profiler de l’art. 1094, si cet émoIV 23 �354 TR A IT É DU DOL lument ne dépasse ou n’atteint pas celui qu’il pourrait recevoir en force de l’art. 913 ou 915. Non seulement la Cour de cassation proclame le prin­ cipe , mais encore elle en fait elle-même l’application dans l’hypothèse d’une double disposition par un acte unique. Comment donc l’existence de deux actes, qui n’est pas un obstacle lorsque la donation à l’étranger est antérieure à celle faite au conjoint, en créerait-elle un invincible dans le cas d’antériorité de celle-ci ? Estce que la date des actes pourra avoir pour effet de faire admettre que le tiers profite de l’art. 1094, lorsque, par le fait, il ne recevra pas même ce que l’art. 913 lui per­ mettrait de recevoir? Lorsque, d’autre part, l’époux seul recueillera l’extension du disponible créée en sa faveur? On peut le dire sans crainte, la raison repousse un pa­ reil résultat. La loi ne se préoccupe de la date des libéralités que dans le cas où il y a lieu à réduction, leur ensemble dépassant la quotité disponible. Or la question de sa­ voir s’il y a inolficiosité ne peut naître qu’au décès du donateur et lorsque s’ouvre le droit des héritiers. Dans notre hypothèse , l’époux, délaissant plus de deux enfants et un conjoint, pouvait donner ou léguer le quart en pleine propriété et le quart en usufruit. En fait, il n’a disposé de rien au delà, donc la querelle d’inofïiciosité ne serait pas fondée. Le don du quart en nue-propriété, fait au tiers, en­ fant ou étranger, n’a pas besoin, pour sortir à effet, de se placer sous le patronage de l’art. 1094. L’art. 913 �ET DE LA FRAUDE. 355 suffit pour assurer sa validité. Le tiers n’invoquera pas le premier, il n’en profitera pas non plus, car, loin de recevoir quelque chose au delà du disponible ordinai­ re , il ne le reçoit même pas en totalité. L’époux seul est appelé à recevoir l’extension créée en sa faveur par l’art. 1094. A cet égard donc, toutes les exigences de la loi se trouvent remplies, et, dès lo rs, le système que nous combattons n’a aucune base légitime. Ainsi la Cour de cassation proclame la divisibilité de l’art. 1094 et, après l’avoir érigée en principe, il la re­ pousse ou l’admet, suivant la date des deux libéralités, ou suivant qu’elles sont on non renfermées dans un seul acte. Elle décide que la quotité disponible est at­ teinte, malgré que , dans l’hypothèse d’un seul acte renfermant la même disposition, le même résultat pour les réservataires, elle refuse de reconnaître la moindre atteinte à celte même quotité; elle fait donc dépendre la disponibilité d’un évènement complètement en dehors des éléments sur lesquels la loi a basé toutes ses prévi­ sions. Elle ne peut enfin arriver à cette évidente con­ tradiction que par la conversion du droit d’usufruit en droit de propriété. On a donc eu raison de reprocher à sa jurisprudence d’être fondée sur des éléments hétéro­ gènes, contradictoires entre eux et contradictoires avec les règles sur la quotité disponible. Sous un autre point de vue, cette jurisprudence s’é­ carte de l’esprit de la loi. Notre Code a voulu étendre, pour le père de famille, la faculté de disposer d’une partie de ses biens. C’est ce que la Cour de cassation �356 T R A IT É DUD0T. reconnaissait elle-même lorsque, après avoir longtemps jugé le contraire, elle a décidé que la quotité disponible devait être calculée sur tous les biens précédemment donnés qui devaient être fictivement rapportés , et que l’imputation du don fait à l’enfant renonçant devait se faire d’abord sur la réserve et subsidiairement sur la quotité disponible. Cette jurisprudence porte atteinte à la puissance pa­ ternelle, en enlevant au père le plus préciepx de ses at­ tributs, la faculté de récompenser et de punir, Çlle af­ faiblit son autorité, dont elle brise d’avance le plus énergique ressort, le plus puissant mobile. Enfin, elle compromet le mariage lui-même. Une des conditions de sa célébration peut être la donation mutuelle de la moitié en usufruit des biens qu’on dé­ laissera, condition que ne manquera pas de repousser celui qui ne voudra pas, pour devenir époux, abdiquer ses devoirs ou ses droits de père. C’est par le développement de ces considérations di­ verses que les jurisconsultes ont à peu près unanime­ ment critiqué la doctrine de la Cour de cassation. Gre­ nier, qui l’avait d’abord adoptée, l’a complètement dé­ sertée dans sa seconde édition pour se rallier à l’avis contraire, qu’il trouve plus juste que celui pour lequel il avait d’abord penché. ' Toullier n’a pas hésité à se prononcer pour le cumul, qu’il déclare conforme à la raison, à l’équité et au bon i D e s D o u a i ., t h, pag. 584. �ET DE LA FRAUDE. 357 droit. A l’époque où Toullier écrivait, la Cour de cas­ sation n’avait encore rendu que l’arrêt du 21 juillet 1813, que ce savant jurisconsulte approuve, en se ren­ fermant dans l’espèce sur laquelle il a été rendu, c’està-dire au cas de secondes noces, et à l’endroit du dis­ ponible fixé par l’art. 1098. Mais, contrairement à l’in­ dication de l’arrêtiste, Toullier prouve que la doctrine de cet arrêt ne saurait être appliquée au cumul des quo­ tités des art. 913 et 1094.' La doctrine contraire invoque les noms de Duranton et de Proudhon, mais c’est à tort, selon nous. L’un et l’autre , en effet, ne disent qu’une seule chose, à sa­ voir : que l’extension de quotité créée par l’art. 1094 ne saurait, dans aucun cas, profiter au tiers, ce q u i, dans le sens que nous venons de lui donner, est parfai­ tement juridique.’ Depuis les arrêts de 1837 et de 1839. M. Benech , professeur à la faculté de Toulouse, a publié un traité sur la quotité disponibte entre époux. La question que nous examinons y est traitée et résolue sous toutes ses faces. La réfutation de la doctrine de la Cour de cassa­ tion est complète et décisive. Le compte rendu de cé traité a déterminé des adhé­ sions nombreuses au système qu’il développe, Voici là conclusion d’un,article fort remarquable, dû à la plu­ me de M. Pont, collaborateur de M. Rodièreet coauteur d’un excellent traité sur le contrat de mariage : ff!il rttiMi’ 1 Tom. v, n°‘ 870, 871 et 871 bis. s Tom. îx, n° 796 ; — de l'Usufruit, 1 . 1, n° 360, . if’ U r l �358 TRAITÉ DU DOL « Ce qu’on peut affirmer, c’est que, s’il fallait re­ garder comme une expression exacte de la loi les solu­ tions que la Cour de cassation a consacrées, on devrait, par cela même, reconnaître que le législateur a com­ plètement manqué de vues arrêtées sur l’emploi de la quotité disponible fixée par l’art. 1094. Comment con­ cevoir, en effet que le cours des deux libéralités étant admis lorsque ces libéralités sont faites par un même acte ou par des actes séparés, mais avec antériorité en faveur du tiers, enfant ou étranger, ce concours ait du, dans la pensée du législateur, être rejeté lorsque l’ordre inverse a été suivi ? La raison même s’élève contre une pareille supposition ; et, la résistance des tribunaux ai­ dant, il est présumable que le différend sera vidé un jour par la seule autorité des principes, et abstraction faite des circonstances particulières auxquelles le législateur ne saurait assurément avoir songé.' » Cette résistance, queM. Pont appelle, s’est manifestée par de nombreux arrêts. Nous ne saurions mieux résu­ mer notre discussion qu’en transcrivant les remarqua blés motifs de celui rendu par la Cour de Paris, le 16 novembre 1846 ; « Attendu que la portion disponible n’a pas été seu­ lement fixée d’après le nombre et la qualité des héritiers 1 Revue de législation deM. Wolowski, tom. 1, 1847, pag. 493. Vide en outre Guilhon, Donat., tom. 1, n° 269, pag. 266; — Delvincourt, tom. n, pag 731, n° 4 ; — Duport Lavilêtte, v° quot. disp., tom. v, n° 715 ; — Rolland de Villargues, Rép. du not. ; — Vazeilles, des Donat., spr l’art. 1094. �ET DE LA FRAUDE. 359 à réserve, mais aussi à raison de la qualité des person­ nes à avantager ; que c’est ainsi qu’après avoir fixé , par l’art. 913, la quotité disponible, eu égard au nom­ bre d’enfants, l’art. 1094 a établi une disponibilité plus étendue entre conjoints ; « Attendu qu’il est impossible de croire que le légis­ lateur n’ait pas en outre porté son attention sur le cas où le disposant serait en même temps époux et père ; « Que si la loi ne contient aucune disposition qui permette d’user cumulativement de foute la latitude ac­ cordée par ces deux articles, il n’en existe aucune qui défende d’épuiser la plus forte quotité, en la divisant entre le conjoint et les enfants , pourvu que ces der­ niers ne reçoivent rien au delà de la quotité fixée par l’art. 913 ; « Attendu qu’on ajouterait à la loi, si on l’interprétait dans un sens contraire, et qu’on se mettrait en opposi­ tion avec les principes d’après lesquels a été fixée la quotité disponible, puisqu’au lieu d’étendre la faculté du disposant en raison de ce qu’il doit s’occuper du sort de ses enfants, en même temps que de celui de son époux, on la restreindrait au contraire ; qu’une inter­ prétation restrictive de la loi est combattue par son texte, lorsque la libéralité en faveur de l’époux est postérieure au don fait à l’enfant, et qu’il n’y a pas de raison plau­ sible pour l’admettre quand elle est antérieure ; qu’en effet, ce serait faire, de l’étendue du droit de disposer une question de dates; « Attendu qu’il résulte de la nature des choses que , �360 T R A IT É DU DOL si la portion disponible fixée par l’art 1094 peut être en son entier absorbée par deux dispositions, l’une au pro­ fit des enfants, l’autre au profit du conjoint, que celle-ci est la dernière en date, il doit en être de même quand la libéralité faite à l’enfant est postérieure ; qu’en effet le législateur, en calculant la quotité disponible, a consi­ déré à la fois l’intérêt des familles et l’intérêt politique attaché au droit de disposer et de tester; « Attendu d’ailleurs que postérieure ou antérieure , chaque libéralité s’impute d’abord sur celles des portions disponiblesJi laquelle elle se rapporte ; qu’ainsi le don fait à l’enfant s’impute sur la quotité disponible de l’art. 913, et le don fait au conjoint sur celle déterminée par l’art. 1094, que telle est évidemment l’intention du dis­ posant, alors même qu’il ne l’a pas exprimée, qu’il n’y a donc pas lieu de rechercher à quelle portion de propriété une donation d’usufruit, faite en vertu de l’art. 1094 , peut équivaloir, et d’imputer cette portion sur la por­ tion déclarée disponible par l’art. 913; « Qu’en opérant ainsi, on dénature ce don d’usufruit et on confond en une seule deux portions disponibles distinctes.’ 1691. — La conséquence naturelle de l’indisponi­ bilité d’une partie des biens, et de son affectation spéciale en faveur de certains héritiers, est de leur conférer une action en revendication des libéralités empiétant sur leur �ET DE LA FRAUDE. 361 réserve. Cette action existe non pas seulement contre les donations directes, mais encore contre tout acte ren­ fermant, sous une apparence simulée, une véritable li­ béralité. Or on admettrait facilement comme telles les obliga­ tions souscrites et les ventes consenties par le père en faveur d’un des successibles. Dans l’appréciation d’actes de ce genre, la justice trouve des éléments précieux de décision dans les antécédents de famille, dans la con­ duite du père à l’endroit de l’enfant avec qui il a con­ tracté, et, vis-à -vis de ses autres enfants, dans la posi­ tion respective des contractants. Si le père a toujours montré une vive et aveugle affection pour l’enfant figu­ rant comme créancier ou comme acquéreur ; si la posi­ tion pécuniaire de l’un ou de l’autre plaçait le père hors de toute nécessité d’emprunter ou de vendre, et le fils' dans l’impossibilité d’acquérir ou de prêter ; enfin, s’il est dans l’impuissance de rendre un compte satisfaisant de l’emploi des fonds, l’acte pourra ne paraître qu’une libéralité sujette à réduction. La qualité des parties a d’ailleurs son importance. En effet, si elle n’établit pas de plein droit la fraude, elle est dans le cas de la faire facilement présumer. 1 6 9 2 . — Mais la présomption légale de fraude est admise à l’égard des aliénations dont parle l’art. 918. Ainsi les ventes faites à un successible en ligne directe , soit h rente viagère et à fonds perdu, soit sous réserve d’usufruit, sont considérées comme de pures libéralités. �362 T R A IT É DU DOL Toutefois, et par une dérogation aux effets ordinaires de la fraude, ces ventes produisent un double effet, à sa­ voir : le transfert delà propriété sur la tête du prétendu acquéreur ; le droit de retenir et de s’attribuer la quotité disponible. L’unique obligation imposée par la loi à l’en­ fant acquéreur est de faire raison à la masse de tout ce qui excède la quotité disponible. bien entendu que ce rapport peut- être exigé et doit être opéré dans de justes proportions avec la valeur ré­ elle des objets vendus. Il peut se faire que le prix, s’il en a été stipulé un, ail été uniquement établi dans l’in­ térêt de l’acheteur, que le vendeur a voulu favoriser. Les autres enfants seraient donc admissibles à en con­ tester la vérité et l’exactitude, On doit d’autant plus se montrer sévère à cet égard, que la vente emportant l’a­ liénation de la quotité disponible, tout autre avantage résultant du défaut de sincérité du prix constituerait une atteinte à la réserve légale des enfants. * 1 6 95. — L’art. 9'18 est remarquable sous un au­ tre rapport. Il consacre, en effet, une exception formelle à cette règle de morale publique qu’on ne peut traiter sur succession future. Le successible, qui s’engagerait conventionnellement à ne pas exiger le rapport de libé­ ralités excessives, traiterait évidemment sur succession future. Or, non seulement l’art. 918 fait résulter cette interdiction du consentement donné pendant la vie du père , à la vente à rente viagère , ou à fonds perdu, ou �ET DE LA F1UUDE. 363 sous réserve d’usufruit, mais il en valide encore les ef­ fets. Ainsi le droit des enfants à exiger le rapport ne s’ou­ vrira qu’au décès du père, et déjà, celui-ci se réalisant, l’exercice de ce droit sera irrécevable. Cette fin de nonrecevoir anticipée nous parait dangereuse, car elle ré­ sulte d’un fait que l’enfant n’a pas pu peut-être ne pas accomplir. En effet, le père est libre de dissiper sa for­ tune, de la dénaturer, pour en priver ses enfants. Dans le désir de favoriser l’un d’eux , ne mettra-t-il pas les autres dans la nécessité de consentir à la vente qu’il fait, eu les plaçant entre l’alternative de consentir ou de su­ bir les effets du pouvoir que nous indiquons ? Ce que cette menace est dans le cas de faire, peut, dans une aute oc­ curence, être produit par la seule crainte révérentielle. Est-il dès-lors rationnel et juste de maintenir une spolia­ tion arrachée à l’un de ces sentiments ? Quoi qu’il en soit, la loi étant formelle, il n’y a pas à hésiter. Le consentement donné à la vente par le suc­ cessible lui imprime, à son endroit, le caractère d’alié­ nation à titre onéreux et dispense conséquemment l’a­ cheteur de tout rapport. Mais cet effet est spécial à ce­ lui ou à ceux qui ont consenti. Si d’autres successibles existent et qu’ils soient demeurés étrangers à la vente, celle-ci conserve, par rapport à eux, le caractère de li­ béralité que lui affecte l’art. 918, et les effets qui en sont la conséquence. 1 6 9 4 . — Il résulte encore des termes de notre ar- �364 T R A IT É DU DOL ticle qu’il n’y a que les aliénations faites à un succes­ sible en ligne directe qui soient considérées comme de pures libéralités. En conséquence les ventes faites à un collatéral, soit à rente viagère et à fonds perdu, soit sous réserve d’usufruit, doivent sortir à effet comme actes à titre onéreux. À plus forte raison en serait-il de même pour celles intervenues avec un étranger. Les unes et les autres peuvent cependant être querellées de simulation et déclarées réductibles, si elles sont prouvées n’être que des donations dépassant la quotité disponible, ou bien s’il est soutenu et justifié que l’acheteur apparent n’ëst en réalité qu’un intermédiaire chargé de rendre les cho­ ses présumées vendues à l’un des successibles. 1 6 9 5 . — L’indisponibilité consacrée par la loi n’ayant d’autre fondement que la conservation des droits des héritiers réservataires , il en résulte qu’à ceux-c1 seuls appartient l’action en nullité ou en réduction de toute libéralité faite au mépris de ces droits. Mais cette action n’est pas tellement personnelle que la négligence que l’héritier mettrait à l’intenter, ou l’abandon qu’il en ferait, dût en entraîner la perte absolue et définitive. Ses créanciers, voyant dans l’une ou dans l’autre, une fraude à leur préjudice, pourraient eux-mêmes l’inten­ ter, soit en force de l’art. 1166, soit par application de l ’art. 1167. Mais l’exercice de la faculté de demander la réduction r des avantages successifs, et le rapport de l’excédant, ne saurait être revendiqué par les légataires autres que P �ET DE LA FRAUDE. 365 les héritiers légitimes. C’est ce qui est textuellement écrit dans l’art. 857, mettant sur la même ligne les lé­ gataires et les créanciers de la succession. 1696. — Il n’en serait pas ainsi des avantages excessifs faits à l’enfant naturel et à l’enfant adultérin ou incestueux. Ils ne sont héritiers ni l’un ni l’autre, et la prohibition de leur donner au delà de ce que cha­ cun d’eux doit recevoir, fondée sur des raisons de mo­ rale, est d’ordre public et d’intérêt général. 11 suffit donc d’avoir intérêt à la stricte observation de cette prohibition pour être recevable à en poursuivre l’exécution. Or cet intérêt ne saurait être méconnu dans celui q u i, à défaut d’héritiers directs, est appelé à ap­ préhender la succession, chez les créanciers de cette suc­ cession. Ils pourront donc non seulement exiger que l’enfant naturel , que l’enfant adultérin ou incestueux ne pren­ nent dans l’hérédité que jusqu’à concurrence de la quo­ tité déterminée par la loi, mais encore faire imputer sur cetlç quotité tout ce que l’enfant peut avoir reçu du vivant de son père ou de sa mère, et, en cas d’excès, le contraindre à rapport. 11 y a même plus, ils peuvent refuser à l’enfant na­ turel la réserve à laquelle l’art. 757 l’autorise à pré­ tendre. Ce d roit, ils le puisent dans la faculté que leur reconnaît l’art. 339 de contester la reconnaissance dont il a été l’objet, droit tellement énergique, qu’il n’est �1 366 TRAITÉ DU DOL pas même effacé par la légitimation par mariage sub­ séquent." 4697. — L’effet produit par la qualité d’enfant na­ turel, adultérin ou incestueux est, quant aux libéralités directes ou indirectes qui pourraient leur être faites , identique à celui produit parles autres incapacités. On doit donc le régir par les principes et lui appliquer les règles que nous avons exposées, et auxquels nous nous bornons à renvoyer.’ 1698. — La donation régulière, sous le rapport de la capacité des parties, peut, dans son exécution , don­ ner naissance à la fraude, soit de la part du donateur contre le donataire, soit de la part de celui-ci contre le donateur, soit enfin par l'un et l’autre contre les créan­ ciers du donataire. Nous allons parcourir les principales d’entre elles. Le donalaire est, par rapport aux biens donnés, l’ayant-cause du donateur pour tout ce qui a précédé la donation. L’acceptation régulière de celle-ci fait ces­ ser cette qualité pour l’avenir. Seul propriétaire des biens donnés, le donataire ne répond plus que de son propre fait. Nul autre que lui ne peut désormais gérer et administrer, vendre ou-affecter ces mêmes biens. Or, rien de plus ambulatoire que la volonté humai­ ne. Celui qui la veille était tout affection , qui n’a pas 1 Bordeaux, 10 avril 4843 ; — J. D. P., t, il. 1843, pag. 734 2 V. sup., n°s 1369 et suiv. �ET .DE LA FRAUDE. 367 hésité à se dépouiller d’une partie plus ou moins consi­ dérable de ses biens, en est aux regrets le lendemain; il ne voit plus qu’un ennemi dans le possesseur de ses biens, et la môme ardeur qu’il apportait naguère à con­ sentir ce bienfait, il la mettra bientôt à en effacer ou à en amoindrir ‘les conséquences; et, pour y parvenir, il ira quelquefois jusqu’à la plus honteuse indélicatesse, jusqu’au crime. 1699* — Ainsi la survenance d’enfants est le moyen le plus énergique pour annuler la donation. Sa révoca­ tion en est la conséquence forcée, à tel point qu’elle s’opère de plein droit et d’une manière irrévocable. Mais cette survenance d’enfants ne dépend pas de la volonté. Le mariage, môme tenté dans cet espoir, peut ne pas la réaliser. C’est cette incertitude et ce doute, rendant la révocation ardemment désirée trop problé­ matique , qui inspireront la pensée de recourir à la fraude. Or, dans l’espèce, la fraude consistera dans la sup­ position de part, si, marié depuis longtemps, le dona­ teur a perdu l’espoir d’une paternité légitime; dans la légitimation de l’enfant d’autrui par un mariage subsé­ quent, s’il n’a.jamais été marié ou qu’il ne le soit plus depuis la donation. La supposition de part est un crime que la loi punit avec une juste sévérité. Ce caractère et l’infamie résul­ tant de la condamnation en rendent le danger moins re­ doutable. Cependant, comme elle n’est pas sans exem- �368 TRAITÉ DU DOL pie , nous avons dû la prévoir et en déterminer les effets. La supposition de part peut être reprochable au do­ nateur. Elle peut aussi avoir été ignorée de lui et exé­ cutée sans son concours et contre sa volonté. On com­ prend, en effet, qu’une épouse, se voyant exhérédée par une donation en faveur d’un tiers, cherche dans le crime le moyen de se soustraire à cette conséquence, en si­ mulant une fausse maternité qui non seulement révo­ quera la donation, mais qui lui conférera éventuelle­ ment des droits sur les biens de son époux, du chef de son prétendu enfant. Celte simulation peut se réaliser du vivant du m ari, ou dans les neuf mois qui suivent sa mort. C’est cette dernière dont fut convaincue la femme que le parlement de Paris condamnait, le 11 mars 1730, à faire amende honorable et au bannissement perpétuel. De quelque manière que le crime ait été commis , que le donateur en ait été le complice ou qu’il l’ait ignoré, l’effet est identique. L’intérêt du donataire se trouvant gravement compromis, il a le droit incontes­ table de quereller la paternité prétendue et d’en démon­ trer le caractère frauduleux. La preuve qu’il demande­ rait à faire serait donc recevable. Mais on comprend que son admissibilité ne serait prononcée qu’en tant que les faits par lui cotés auraient un caractère de haute gravité et rendraient le crime vrai­ semblable. Ce n’est pas sur des soupçons vagues, sur une probabilité plus ou moins problématique que la �369 ET DE LA FRAUDE. justice autoriserait un litige dont l’indélébile scandale , qu’un amer désappointement fait naître, serait de na­ ture à compromettre l’avenir d’une famille innocente.' 1700. — La légitimation de l’enfant d’autrui par mariage subséquent n’a rien de coupable aux yeux de la loi pénale. Ce caractère la rend beaucoup plus à re­ douter pour le sort futur de la donation. On adopte bien l’enfant d’autrui, pourquoi refuserait-on de recon­ naître mensongèrement celui qui ne nous a jamais ap­ partenu, lorsqu’à l’affection qui détermine le mariage avec le père ou la mère, affection qui peut s’étendre à l’enfant, se réunit la satisfaction de se venger du dona­ taire qu’on s’était choisi et de reprendre cette fortune dont on regrette tant l’abandon ? 1701. — Le droit de contester la révocation, de la faire repousser par la preuve de la fausseté de la pater­ nité alléguée, non dénié dans le cas de supposition de part, l’a été dans celui d’une légitimation mensongère. On ne pourrait exercer ce droit, dit M. Chardon, qu’en prouvant que l’enfant a pour père un autre individu, et la recherche de la paternité est interdite.1 Mais le motif allégué par cet auteur existerait dans toutes les hypothèses où la reconnaissance d’un enfant émanerait du père. Or, l’art. 339 ne fait aucune distinc­ tion lorsqu’il permet à tous les ayants-droil de contester cette reconnaissance. 1 V. supra, nos 891 et suiv. 2 Dol el fraude, t 11, n° 304, pag 51 ô. IV 24 �370 TRAITÉ DU DOL Cette disposition nous parait condamner la doctrine de M. Chardon. La légitimation est, dans tous les cas, précédée forcément delà reconnaissance. Pour qu’un en­ fant soit légitimé, il faut qu'il appartienne à l’auteur de la légitimation, et cela ne peut être acquis que parla re­ connaissance qu’en fait celui-ci. En conséquence, contester cette reconnaissance , la faire annuler, c’est rendre toute légitimation ultérieure impossible. Donc, à proprement parler , il ne saurait y . avoir de contestation sur la légitimité ; attaquer celleci , c’est attaquer la reconnaissance, e t, à cet égard , le droit du donataire est formellement écrit dans l’ar­ ticle 339. Lui contester ce droit parce que la reconnaissance a été suivie de la légitimation, c’est donc violer cet ar­ ticle, c’est, en quelque sorte, l’effacer du Code en su­ bordonnant l’exercice de la faculté qu’il confère à un fait personnel à la partie intéressée, en en restreignant l’application au cas où la légitimation est impossible ma­ tériellement. Il est, en effet, facile de prévoir que ce n’est pas sans intérêt, sans motif qu’on reconnaît un enfant naturel. Donc, les raisons qui poussent à cette reconnaissance exigeront qu’on la mette à l’abri de toute attaque, Or , si la légitimation suffit pour anéantir la faculté accordée par l’art. 339 , on ne manquera pas d’y procéder , a moins que le prédécès de la mère n’y apporte une in­ vincible obstacle, ou qu’engagées dans les liens d’un �ET DE LA FRAUDE. 371 mariage actuel , les parties ne puissent s’unir entre elles. Un pareil résultat, livré à la volonté exclusive des parties , amènerait infailliblement le triomphe de la fraude ; il n’a donc pu être consacré par le législateur. Sans doute, la faculté de contester la légitimation n’est nulle part écrite dans la loi, mais celle de quereller la reconnaissance existe et elle est suffisante. C’est celleci, et non la légitimation, qu’on attaquera, et la preuve de la fausseté de l’une entraînera la chute de l’autre , qui, supposant a priori la certitude de la paternité, de­ vient impossible dès que la certitude contraire est ac­ quise. Est-il vrai , d’ailleurs , que dans notre hypothèse il faille , comme le dit M. Chardon, prouver qu’un autre individu est le père de l’enfant ? Évidemment non. Ce qu’il s’agit d’établir, c’est que celui qui a reconnu et légitimé l’enfant n’en est pas le père. Cette recherche , abstraction faite de toute autre paternité, ne viole en rien la maxime incontestable invoquée parM. Chardon. Ce que la loi interdit, c’est la recherche dont il devrait résulter qu’un individu désigné est le père de l’enfant. C’est ainsi que toute action, ayant pour objet d’établir que le mari de la mère est le père de l’enfant, est sé­ vèrement prohibée à défaut d’acte de naissance confor­ me à cette prétention. Mais vouloir prouver qu’un individu n’est pas le père de l’enfant, ce n’est pas prouver que cette qualité ap­ partient à tel autre. Conséquemment, la prohibition de �X 372 TRAITÉ DU DOL cetle dernière preuve ne peut s'appliquer à la première ; ce qui le prouve, c’est que la loi qui défend la recher­ che de la paternité permet de contester la reconnaissant ce. Or, comment le faire, s’il n’était pas permis de jus­ tifier que celui qui accepte la paternité n’est pas réelle­ ment le père de l’enfant? Ce qui le prouve encore, c’est que, dans une autre circonstance, la loi admet formellement cette justifica­ tion, elle qui prohibe la recherche de la paternité. Ainsi, l’enfant qui prouve qu’au moment de sa con­ ception sa mère était dans les liens d’un mariage légi­ time, est présumé, par cela même, l’enfant du mari : Pater isest, etc... Cependant, et malgré l’empire de cette maxime célèbre, l ’art. 325 réserve au mari ou à ses hé­ ritiers la preuve contraire, et il fait consister cette preuve contraire dans tous moyens propres à établir que le mari de la mère n'est pas le père de l'enfant. Dénier la paternité de l’un, n’est pas rechercher la paternité de l’autre. En d’autres termes, prétendre que l’enfant n’a pas tel ou tel père, ce n’est pas se livrer à la recherche de la paternité. Celle-ci n’existe qu’à la con­ dition que la solution de la difficulté aurait pour résul­ tat nécessaire d’attribuer cette paternité à une personne déterminée. Il y a fort loin de celte hypothèse à celle d’une instance n’ayant pour objet que d’établir la fausseté d’une déclaration intéressée. On ne saurait donc admettre l’opinion de M. Char­ don. Elle est repoussée par le texte et par l’esprit de la loi. �ET DE LA FRAUDE. 373 1702. — Elle est également repoussée par la juris­ prudence. Il est vrai que les monuments de celle-ci sont peu nombreux. Un seul s’est offert à nos recherches , c’est l’arrêt de Bordeaux, du 10 avril 1843, que nous avons déjà indiqué. Dans cette espèce, il s’agissait de la révocation d’une donation, par suite de la légitimation d’un enfant natu­ rel par mariage subséquent. Le donataire contestant la révocation soutenait et of­ frait de prouver que cette légitimation était frauduleuse et mensongère. A cette prétention on opposait, comme fin de non-recevoir, les effets de la légitimation qui, as­ similant celui qui en est l’objet à l’enfant né pendant mariage, le couvrait de la faveur accordée à celui-ci par l’art. 312. Il importait peu , ajoutait-on , que la légitimation ait dû être et ait été précédée de la recon­ naissance comme enfant naturel. Les dispositions de la loi qui permettent d’attaquer cette reconnaissance ne sauraient être étendues d’un cas à un autre, et ne s’ap­ pliquent qu’à l’enfant naturel qui ne reçoit pas le bien­ fait de la légitimation. La Cour de Bordeaux consacra l’opinion contraire. La réponse aux moyens que nous venons d’indiquer se trouve dans l’arrêt dont nous transcrivons les motifs : « Attendu que, quels que soient les droits accordés par l’art. 333 aux enfants légitimés parle mariage sub­ séquent, il y a cependant une différence essentielle entre ces enfants et ceux conçus pendant le mariage, aux ter­ mes de l’art. 312; que ceux-ci sont investis de la légi- �374 TRAITÉ DU DOL timité par le seul fait de leur conception pendant le mariage, tandis que les premiers, jusqu’au moment de leur légitimation, n’ont dû être considérés que comme enfants naturels, et qu’ils ne sont devenus légitimes que par la reconnaissance de leurs père et mère ; qu’ils ne sont donc en réalité que des enfants naturels reconnus, et que, sous ce rapport, les tiers peuvent se prévaloir , contre leur reconnaissance, des droits qui leur sont ac­ cordés par l’art 339 du Code civil ; « Attendu que les faits articulés par les appelants sont de la plus grande gravité ; que plusieurs circonstances de la cause les rendent vraisemblables, et que, prou­ vés qu’ils fussent, il en résulterait que la reconnaissance de l’enfant naturel d’Anne Bertbe a été frauduleusement pratiquée pour parvenir à la révocation de l’acte du 28 août 1838 ; que sous ce rapport, il y aurait lieu d’admettre les appelants à la preuve des faits par eux articulés.' » Le moyen tiré de la recherche de la paternité ne pa­ rait pas avoir été soumis à la Cour. Mais l’accueil qui lui était réservé n’est pas douteux, par l’application lo­ gique que la Cour fait de l’art. 339. En résumé, il n’y a nulle distinction à faire, quant au droit du donataire, entre le cas de supposition de part et celui de légitimation par mariage subséquent. L’iden­ tité d’intérêt dans l’un et dans l’autre doit faire consa­ crer la légalité de sa résistance et sa réussite, si la pré- �ET DE LA FHAUDE. 375 tention alléguée est justifiée par la preuve qu’il est rece­ vable à fournir. 1703. — La survenance d’enfants peut avoir son origine dans un fait non moins frauduleux, dans l’a­ dultère. Les mêmes motifs qui pousseront la femme, qui dé­ termineront le mari à consentir à la supposition de part, sont de nature à les amener, soit de concert, soit à l’insu l’un de l’autre, à recourir à un moyen, beaucoup moins périlleux pour eux, d’arriver à cette paternité que la nature leur a refusée, et à atteindre ainsi avec beau­ coup moins de risques à un résultat aussi décisif, aussi utile. On comprend que contre une fraude de ce genre, il n’y a aucun remède possible. Il n’y aurait donc qu’à en subir toutes les conséquences, quelque graves qu’el­ les fussent. En effet, la légitimité de l’enfant conçu pendant le mariage ne supporte d’autre contradiction possible que celle qui résulterait du désaveu du père. Or, ce désaveu n’est pas toujours recevable, et, en supposant qu’il fût loisible au père de l’intenter, il ne le ferait certainement pas si l’adultère de la femme avait été arrêté entre elle et lui. Toutes ces hypothèses ne sont, sans doute , que des suppositions pouvant paraître impossibles à se réaliser ; mais nos fastes judiciaires témoignent assez énergique­ ment qu’on peut sans trop de témérité, les prévoir et s’en occuper, �376 TRAITÉ DU DOL 17 0 4 . — Indépendamment de ces fraudes, le dona­ taire est exposé à en subir beaucoup d’autres qui, moins criminelles aux yeux de la morale, ne laisseront pas que d’avoir pour lui l’effet d’annuler ou d’amoindrir considérablement ses droits. En tête de celles-ci, figure la faculté que conserve le donateur d’aliéner et de dis­ siper la fortune qu’il a conservée en dehors de la dona­ tion. En effet, l’existence d’héritiers réservataires peut amener la réduction forcée de cette donation si, au dé­ cès du donateur, les biens donnés sont devenus le seul actif de la succession. Le donateur qui a des héritiers à réserve est donc, en réalité, le maître d’amoindrir plus ou moins le bénéfice de la donation, en aliénant et dissipant les ressources qu’il s’était conservées. Or, cette conduite peut être la conséquence légitime des besoins que de circonstances malheureuses, que de revers de fortune lui ont imposés. Dans ce cas, la sincérité des aliénations laisserait le do­ nataire sans aucun moyen d’échapper à la réduction. 1 705. — Mais les aliénations peuvent n’être qu’ap­ parentes ; ce que le donateur a fait lui aura été inspiré par le désir de revenir sur son bienfait, qu’il a voulu diminuer, dans l’impossibilité de le révoquer intégrale­ ment. Dans cette hypothèse, les droits du donataire sont les mêmes que dans celle de la fraude; il pourra donc quereller de simulation les obligations souscrites , les ventes consenties, et, par la preuve qu’il est recevable à en fournir, échapper à la réduction le menaçant. �ET DE IA FRAUDE. 377 1706. — La faculté de retenir l’usufruit de ce qu’on donne ne saurait être contestée. Cette réserve ne change nullement la nature de l’acte; elle restreint seulement la libéralité à la nue-propriété , à laquelle viendra se réunir la jouissance à une époque déterminée. L’abus de cet usufruit peut devenir l’occasion de nombreuses fraudes. En général, et sauf les objets qui se consomment ou se détériorent par l’usage, le devoir et le droit de l’usu­ fruitier se résument dans cette simple proposition . Jouir et conserver. Celte dernière condition distingue sa pos­ session de celle du propriétaire, dont la volonté, relati­ vement à la disposition de sa chose, ne reconnaît au­ cune limite. La fraude, caractérisée par l’abus de la jouissance, est facile à saisir. Ses conséquences se mesurent sur sa gravité; c’est tantôt l’extinction de l’usufruit sans in­ demnité, tentôt sa conversion en une prestation annuellée, calculée sur les revenus des biens sur lesquels il était exercé, ou résultant de baux consentis à des tiers. L’un et l’autre parti sont avoués par la raison et la jus­ tice. L’usufruit doit cesser, parce qu’on ne saurait per­ mettre la continuation d’un état des choses dommagea­ ble pour le propriétaire; d’autre part, le préjudice peut être te l, que la seule réparation convenable soit la dé­ chéance absolue du droit. Sa minimité ou son caractère doit laisser le droit continuer à s’exercer, mais dans un mode différent, réservant efficacement l’avenir. Au res- �378 TRAITÉ DU DOL te, à cet égard la loi s’en rapporte à la prudence du ju­ ge; c’est ce qu’indiquent les termes de l’art. 618. 1 707. — La négligence que l’usufruitier mettrait dans la conservation du fonds est assimilée, par la loi, aux dégradations dont il se serait rendu coupable. Les résultats des unes et de l’autre étant identiques, on ne pouvait les distinguer quant à leurs effets. Aussi l’arti­ cle 618 les met-il sur la même ligne et en fait-il égale­ ment dépendre la cessation de l’usufruit. 1 7 0 8 . — Mais cette négligence pouvait être une fraude concertée entre le propriétaire et l’usufruitier, à l’effet de nuire aux créanciers de celui-ci, en motivant ainsi la cessation de son usufruit. La prévision de cette fraude a déterminé le législateur à autoriser l’interven­ tion de ces créanciers dans toutes les contestations pou­ vant avoir pour objet la déchéance de leur débiteur. Celte intervention peut avoir un double objet. Les créanciers sont autorisés à demander la continuation de l’usufruit, en offrant la réparation des dégradations commises et des garanties pour l’avenir; dans le cas de conversion en une prestation annuelle, faire ordonner que la somme arbitrée, comme condition de la mise en possession du propriétaire, leur sera directement payée par celui-ci ou par le fermier qui sera député par les parties. 1709. L’art. 614 nous fournit un second exem- �* ET DE LA FRAUDE. 379 pie de négligence équivalant à la fraude. L’usufruitier doit dénoncer au propriétaire les usurpations ou les at­ tentats qu’un tiers commettrait sur les biens dont il a la jouissance. Faute de ce, ajoute l’article, il est responsa­ ble de tout le dommage qui peut en résulter pour le propriétaire, comme il le serait des dégradations com­ mises par lui-même. Ces derniers mots fixent la na­ ture de la responsabilité imposée à fusufruitier; puis­ qu’elle est la même que celle qu’il encourt pour ses pro­ pres dégradations, elle aurait inévitablement pour con­ séquence, comme celle-ci, la déchéance de l’usufruit ou sa conversion en une somme déterminée et annuelle­ ment payable. Ainsi il y a fraude chez l’usufruitier non seulement lorsqu’il fait ce qu’il ne devrait pas, mais encore lors­ qu’il s’abstient d’accomplir ce qu’il est tenu de faire. De ce principe, il résulte qu’il encourt la peine prononcée par la loi : 1“ S’il laisse acquérir, par prescription , des droits de servitude ou autres sur les immeubles ; 2 “ Si, possesseur des titres de créances, il en laisse prescrire les effets faute de poursuites, ou périmer les hypothèques en ne renouvelant pas les inscriptions : 3* S’il n’acquitte pas les charges qui lui sont impo­ sées par la loi ou par le titre : 4° Enfin, s’il change abusivement l’état des lieux; s’il démolit tout ou partie des bâtiments; s’il enlève les clôtures; s’il intervertit le mode des cultures; s’il anti­ cipe sur la coupe des taillis, ou s’il use des futaies au- �380 TRAITÉ DU DOL trement que de la manière réglée par les art. 591 et 592 du Code civil. , 1710. — Il est certain que ce sont là autant défaits illicites et dommageables, mais leur nocuité varie né­ cessairement, et cette diversité dans les conséquences dé­ termine une différence dans les effets, quant à la peine. Nous venons de dire que cette peine consiste dans la cessation absolue de l’usufruit ou dans la conversion en une prestation annuelle, et qu’arbitres uniques de la réparation due au propriétaire, les tribunaux peuvent, au gré de leur conscience, prononcer l’une ou l’autre. Nous ajoutons que ce qui importe, en pareille matière, c’est de faire cesser l’abus, en mettant fin à l’usufruit ; mais, la perte du droit ne doit être admise que dans les cas rares dans lesquels l’énormité du préjudice est prou­ vée tenir exclusivement à une volonté perverse. Dans cette hypothèse, il n’y a pas à hésiter. L’usu­ fruitier doit être déchu, malgré la caution qu’il aurait fournie, malgré l’offre qu’il ferait d’en offrir une, s’il n’en existait pas précédemment. L’existence d’une cau­ tion, n’empêchant pas le mal de se produire, ne suffit pas toujours pour en réparer convenablement les con­ séquences : Satisdatio propositum malevolum non mu­ tât, sed diu grassandi in re fam ilia ri facilitaient prœstat.' Il vaut mieux d’ailleurs prévenir que réparer, et lorsque des malversations graves, émanées d’une inten1 Inst., lib. 1, tit. 26, n° 12, �ET DE LA FRAUDE. 384 tion mauvaise, viennent inspirer des craintes sérieuses, il n’y a que la perte du droit qui puisse justement punir le passé et assurer l’avenir. 1711. — La faculté de recourir à cette peine sévère reçoit exception lorsque l’usufruit n’a pas été constitué à titre purement lucratif. On peut, en effet, révoquer,une libéralité dont le bénéficiaire s’est montré indigne ; mais renverser, détruire un droit qu’on a acquis en s’impo­ sant des sacrifices, ce serait punir l’injustice par une injustice non moins flagrante. En conséquence, l’abus de jouissance dans un usufruit, réservé dans le cas d’une vente ou d’une donation, doit amener la fin m a­ térielle de la jouissance, mais le droit doit être main­ tenu par la conversion en une prestation annuelle, équi­ valente à cette même jouissance. L’art. 648 offre ce caractère qu’il se préoccupe beau­ coup plus de prévenir l’abus, dans l’avenir que de le réparer pour le passé. En effet, le préjudice en résul­ tant peut-être irréparable, par exemple : si l’usufruitier a laissé s’acquérir une servitude, s’accomplir une pres­ cription, se perdre l’effet utile d’une hypothèque, en ne pas en renouvelant l’inscription en temps opportun. Dans chacune de ces hypothèses, il est évident que l’application de l’art 648 pourrait être insuffisant pour la réparation du dommage, et cependant, il ne sau­ rait exister aucun doute sur la responsabilité de l’usu­ fruitier au point de vue de cette réparation. Son obli­ gation est écrite dans les art. 4382! et 4383 C. Nap. �TRAITÉ DU DOL Aussi croyons nous avec M. Proudhon,' que, malgré le silence gardé à ce sujet, par l’art. 618. Le nu-pro­ priétaire pourrait dans ce cas demander et obtenir outre les mesures consacrées par cet article, une allocation de dommages-intérêts en indemnité du tort qu’il éprouve. • Comme toujours l’importance de celte allocation est laissée à l’arbitrage souverain du juge. Mais, à notre avis, elle devrait comprendre l’intégralité du préjudice, si l’usufruit était seulement converti en une prestation annuelle. Si l’usufruit est retiré, les juges peuvent et doivent dans le calcul des dommages-intérêts tenir compte du bénéfice que le nu-propriétaire retire de cette extinction. Les éléments naturels de cette appréciation sont d’une part, l’importance de l’usufruit, de l’autre les chances de sa durée, suivant l’age de l’usufruitier. Sans doute, le nu-propriétaire peut perdre à ce cal­ cul des probabilités, mais il peut aussi y gagner, et cet abus enlève à la décision tout caractère d’injustice ou de sévérité. Dans ce casencore les créanciers de l’usufruitier pour­ raient intervenir pour faire maintenir l’usufruit. Mais ils ne pourraient l’obtenir qu’en payant l’intégralité du pré­ judice, tel qu’il serait déterminé par justice, et qu’en donnant des garanties pour l’avenir. 1 7 1 2 . — Le père usufruitier des biens de ses eni Usuf. tom. iv, n° 2428. �ET DE LA FRAUDE. 383 fants tant qu’ils n’ont pas atteint leur dix-huitième an­ née, est soumis à tous les devoirs des usufruitiers or­ dinaires. L’abus de jouissance, les dégradations qu’il commettrait volontairement ou par négligence sur les biens le rendraient passible de l’application de l’art. 618. Mais l’éxécution de la condamnation serait difficile à assurer tant que le père conserverait la tutelle deses en­ fants. Quelle garantie aurait-on que, dans l’administra­ tion des biens qu’il conserverait, le tuteur ne marcherait pas sur les mêmes errements que l’usufruitier? 1 7 13. — Le père peut ne pas se contenter d’abuser de son usufruit ; on aura peut-être à lui reprocherde ne pas en remplir les charges, notamment celle de nourrir et d’entrenir ses enfants, de veiller à leur éducation. Ses torts mêmes peuvent acquérir un tel dégré de gra­ vité, qu’il mérite d’êtré destitué de la tutelle. Cette hy­ pothèse se réalisant, la perte de la tutelle entraînera-telle celle de l’usufruit légal ? Cette question est d’autant plus délicate, que la solu­ tion affirmative ne peut s’étayer d’aucun texte formel, et c’est cependant cette solution qu’exigent incontesta­ blement la raison et la justice. On comprend cependant que l’absence de toute dis­ position législative, rapprochée du caractère de l’usu­ fruit légal, ait porté plusieurs jurisconsultes à embras­ ser l’opinion contraire. M. Toullier, entre autres ensei­ gne la négative. Il lui parait que l’usufruit légal, attri­ but de la puissance paternelle, restant indépendant de �384 TRAITÉ DU DOL la tutelle, la perte ou l’exclusion de celle-ci ne saurait en déterminer la cessation. La jurisprudence s’est divisée sur la solution à don­ ner à la question. La Cour de Limoges, par arrêt des 46 juillet 4807 et2 avril 4848, a déclaré l’usufruit éteint par la perte de la tutelle, mais elle n’arrive à ce résul­ tat qu’en assimilant à la veuve qui se remarie, celle qui vit, hors le mariage, dans un état d’inconduite notoire et qui donne le jour à des enfants naturels. Le 28 décembre 4840, la Cour de Paris a jugé le con­ traire en décidant, qu’aux termes des dispositions du Code civil, le père destitué de la tutelle de ses enfants ne perd pas pour cela l’usufruit de leurs biens jusqu’à l’é­ poque fixée par la loi. Enfin, le 30 juillet 4813, la Cour d’Àix a maintenu un tuteur destitué dans la jouissance des biens de ses enfants. Néanmoins, elle ordonne que le nouveau tuteur prendra l’administration de ces biens, à charge d’en ren­ dre compte à l’usufruitier légal. Cet arrêt se fonde sur ce que l’usufruit légal, indépendant de la tutelle, est un attribut de la puissance paternelle, et que celle-ci étant indélébile ne reçoit aucune atteinte des faits entraînant la perte de l’autre. La doctrine de ces deux derniers arrêts pourrait être juridique, mais évidemment, elle n’est pas soutenable sous le rapport de l’équité naturelle, ainsi que le rem ar­ que fort justement M, Chardon. Il répugne, en effet, à la saine raison d’admettre que le père assez oublieux des sentiments que ses enfants devraient trouver en lui �385 ET DE LA FRAUDE. pour répudier la mission que leur tutelle lui impose ; que celui plus coupable encore, qui, ayant accepté la direction de leur personne et la défense de leurs inté­ rêts, s’est montré indigne de l’une et de l’autre, puisse conserver le droit de jouir de leurs biens et en perce­ voir les revenus. La Cour d’Aix semble elle-même par­ tager ce sentiment en corrigeant, par un tempérament que rien d’ailleurs n’autorise, la doctrine qu’elle croit de­ voir sanctionner. Cette considération ne manque pas d’importance ré­ elle ; en l’admettant vraie, elle préjuge quelque peu la question. Comment présumer, en effet, que le législa­ teur ait voulu se placer en contradiction flagrante avec l’équité naturelle? Sous le rapport du droit, la solution des Cours d’ap­ pel de Paris et d’Aix nous paraît fort contestable. Sans doute la jouissance légale des biens des mineurs est un attribut de la puissance paternelle ; mais celle-ci ne consiste pas seulement dans les avantages qu’elle pro­ cure, elle crée également des obligations et de devoirs corrélatifs, indivisibles. A quel titre donc celui qui a mé­ connu, violé ces derniers, viendrait-il revendiquer les autres ? À cet égard, la pensée du législateur nous est claire­ ment indiquée par ses actes. La manière dont il a com­ pris la puissance paternelle se développe tout entière dans le soin qu’il met à ne parler des avantages qu’elle doit conférer qu’après avoir soigneusement relevé toutes les charges devant la grever. « Après avoir constitué la IV 25 �386 TRAITÉ DU DOL » puissance paternelle, disait M.Réal, établi les devoirs » qu’elle impose, les droits qu’elle accorde, fixé ses li» mites et sa durée ; après avoir ainsi, de concert avec » la nature, donné des aliments, des défenseurs à l’en» fance ; des soins, de l’instruction, une bonne éduca» tion à la jeunesse ; c’est-à-dire, après avoir établi » quels sont les droits onéreux attachés à l'exercice » de la puissance paternelle, le législateur a dû endé» terminer les droits utiles. » C’est à ce titre que l’u­ sufruit légal est immédiatement proposé. Ainsi, cet usufruit n’est pas constitué à titre purement lucratif. Attribut utile de la puissance paternelle, il sup­ pose nécessairement l’accomplissement des droits oné­ reux que son exercice impose. Celui-là donc qui recule devant cet exercice, qui ne veut ou ne peut, comme in­ digne, subir les obligations qui en découlent, ne saurait prétendre en revendiquer les droits utiles. L’usufruit étant donc un contrat dans lequel la loi stipule pour les enfants, son exécution ne saurait être divisée. La jouissance du père est soumise à la condi­ tion qu’il accomplira, de son côté, les devoirs que la nature et la loi lui imposent. S’il ne remplit pas cette condition, il renonce au contrat, qui doit, dès lors être brisé dans toutes ses parties. C’est ce que la Cour de Paris a consacré elle-même en jugeant, le 4 février 1832, que le père qui laisse ses enfants dans le dénûment et qui ne pourvoit ni à leur nourriture, ni à leur entretien, ni à leur éducation, doit être privé de son usufruit légal. �ET DE LA FRAUDE. 387 Pourquoi ne le déciderait-on pas ainsi pour la perle de la tutelle ? Le père qui l’abandonne ou qui en est exclu n’exerce plus une des charges de l’usufruit. La gravité des causes ayant fait prononcer l’exclusion, n’at­ teindra-t-elle pas celle qui s’attache à la violation des autres devoirs? Qu’importe que le père nourisse et en­ tretienne ses enfants ; qu’il leur donne matériellement l’éducation, si sa conduite et ses exemples sont de na­ ture à pervertir leur cœur, égarer leux raison, à les en­ traîner à l’inconduite et au mal. Empoisonner morale­ ment ses enfants n’est-ce pas pire que de leur refuser les soins qu’exigent leur nourriture, leur entretien, lepr éducation ? La perte de l’usufruit, admise dans ce der­ nier cas, ne peut être repoussée dans le premier, sans la plus complète irrationnalité. Mais, dit-on, l’art. 386 ne met pas la perte de la tu­ telle au nombre des causes faisant cesser l’usufruit; donc prononcer cette cessation sur ce motif, c’est ajouter à la toi et la méconnaître. Nous répondons qu’il est des conséquences tellement logiques, que la loi n’a pas dû les exprimer. Dès qu’aux yeux du législateur la jouissance du père était corréla­ tive à l’accomplissement de ses devoirs, il n’y avait plus qu’à s’en référer aux principes généraux sur l’effet de l’indivisibilité des contrats. Ainsi, la loi ne dit nulle part que l’abus de la jouissance fera cesser l’usufruit du père. Cependant l’affirmative est, sans contestation, ad­ mise par tout le monde, dans les conditions de l’ar­ ticle 618. * �388 TRAITÉ DU DOL \ Nous répondons ensuite que l’art. 386 n’a rien de li­ mitatif. Qu’il se borne à examiner deux cas dans les­ quels un doute plus ou moins sérieux pouvait d’autant plus naîtie, que dans chacun d’eux la conduite du père ou de la mère pouvait être matériellement et moralement irréprochable. Ainsi, par exemple, la mère se remariant peut être maintenue dans la tutelle. Donc, puisque le législateur entendait la priver de l’usufruit, il devait s’en expliquer formellement. Mais conclure de ce qu’il l’a fait, que la cessation de l’usufruit se restreint dans les deux hypothèses de l’art. 386, c’est donner à cette dis­ position une étendue qu’elle ne comporte pas. L’art. 386 est si peu limitatif, que la loi elle-même prononce la suppression de l’usufruit dans des hypothè­ ses autres que celles qui y sont prévues. Nous en trou­ vons deux exemples notables dans les art. 1442 du Code civil et 335 du Code pénal. Le premier de ces articles fournirait à notre opinion un a fortiori incontestable. Quoi, le père qui néglige de faire inventaire à la disso­ lution de la communauté perdra son usufruit lég al, et celui qui a été ignominieusement destitué de la tutelle pourra impunément le conserver? L’art. 386 n’est donc pas limitatif. Les hypothèses qu’il suppose s’étendent non seulement aux autres cas prévus par la loi, mais encore à ceux résultant d’une incontestable analogie. L’effet de celle-ci a été dès long­ temps admis. Ainsi l’article exige, pour que la mère perde son usu­ fruit légal, qu’elle ait convolé à de nouvelles noces. Or, �ET DE LA FRAUDE. 389 la conséquence immédiate du caractère restrictif qu’on donnerait à cet article serait que la mère qui, sans se re­ marier , se livrerait à la débauche la plus notoire, de­ vrait conserver cet usufruit. C’est cependant le contraire qui a été bien de fois consacré. La Cour de Limoges , qui le jugeait ainsi en 1807 et en 1810, le décidait de nouveau le 23 juillet 1824. C’est dans le même sens que la Cour de Lyon se prononçait, par arrêt du 22 décembre 1829. Proudhon applaudit à ces décisions. En s’abandon­ nant à la débauche, dit-il, la mère s’est rendue bien plus répréhensible envers ses enfants que si elle s’était remariée, puisque, au lieu de les porter à la vertu, elle leur donne l’exemple d’un dérèglement de mœurs; qu’ayant mérité de perdre la tutelle par une inconduite notoire, et ses enfants devant cesser de lui être confiés, il serait injuste qu’elle conservât encore la jouissance de leurs biens, lorsqu’elle s’est rendue indigne de conser­ ver l’administration de leur personne.' Nous applaudissons aux décisions des Cours de Lyon et de Limoges, nous admettons l’évidente justesse des considérations de Proudhon. Mais il faudrait cependant les repousser , si l’art 386 avait le caractère restrictif qu’on lui suppose et que nous ne saurions reconnaître. L’art. 386 admet donc des analogies. La pensée du lé­ gislateur , son application comportent des ‘développe­ ments. Il n’y a donc pas à hésiter dans toutes leshypo1 Uswf., t. i, n° 146, �390 TRAITÉ DU DOL thèses dans lesquelles se rencontreront des motifs dé­ terminants. Or ces motifs sont : d’une part, l’intérêt des enfants ; de l’autre , l’inexécution des obligations qu’impose la puissance paternelle. L’usufruit légal n’a pas pour ob­ jet aujourd’hui d’enrichir le père, il est un encourage­ ment à la loyale et fidèle exécution du mandat de dé­ fense et de direction qui lui est confié ; une récompense de l’affection qu’il témoigne à ses enfants, des peines et soins qu’il s’impose à leur occasion ; une indemnité des droits onéreux qu’il supporte. Celui qui méconnaît et répudie ces devoirs, celui qui en est déclaré indigne, celui qui mérite de perdre la tu­ telle, cet autre attribut de la puissance paternelle, doit, bien plus encore que l’époux dont les torts motivent le divorce ou la séparation de corps, à bien plus juste titre que la mère qui se remarie, perdre par cela même tous les avantages qu’il ne doit recevoir que comme une com­ pensation des charges dont il est dispensé pour l’avenir.1 1 7 14. — L’aliénation des biens donnés, consentie après coup par le donateur, constitue une autre fraude dont celui-ci peut se rendre coupable. Cette fraude , à l’endroit des donations entre vifs, ne peut se concevoir qu’au moyen de la simulation dans la date de la vente. Le caractère public de la donation ne permettrait pas l ’hésitation, si la vente résultant d’un acte public se rap1 C h ard o n , Dol et Fraude, t . il, n ° 3 2 8 . �ET DE LA FRAUDE. 391 portait avec toute certitude à une époque postérieure à la donation. La fraude dont nous parlons sera donc de toute nécessité signalée par l'existence d’un acte sous seing privé, dont la date remontera à une époque dé­ terminée et antérieure à l’acte de donation. Nous nous sommes déjà occupés de cette hypothèse, nous n’avons donc pas à y revenir.' 1715. — Il n’en est pas de même des donations à cause de mort. On sait que les art. 1082 et 1084 du Code civil permettent à toutes personnes de donner par contrat de mariage tout ou partie des biens qu’elles dé­ laisseront au jour de leur décès , ou cumulativement leurs biens présents et ceux à venir. Cette donation, qui est la vérirable institution con­ tractuelle de l’ancien droit, est irrévocablement acquise du jour du contrat, en ce sens que le donataire est hé­ ritier certain et incommutable du donateur, mais ses ef­ fets, son étendue, son émolument réel sont exclusivement subordonnés à la volonté du donateur et aux actes qu’il a pu souscrire de son vivant. Celui-ci, en effet, n’est nullement enchaîné par l’o­ bligation qu’il s’est imposée. Notre ancien droit ne lui faisait pas même perdre le droit de disposer de ses biens à titre gratuit. L’art. 1083 respecte lui-même ce droit, en le restreignant, avec juste raison, aux donations pour sommes modiques, à titre de récompense ou autrement. i V. supra, n°s 1281 et suiv. �3921 TRAITÉ DUDOL Quant à celui de disposer à titre onéreux, de vendre, d’hypothéquer, il existe dans toute sa latitude. Il est évident qu’il ne pouvait en être autrement. Ce­ lui qui donne ce qu’il laissera à son décès prouve suffi­ samment par là son intention de ne s’imposer aucune gêne dans les occasions où des besoins personnels vien­ draient exiger l’aliénation partielle ou totale de sa for­ tune. Il ne promet qu’une seule chose, à savoir ; q u e , ses propres exigences satisfaites, tout ce qu’il laissera après lui arrivera aux mains du donataire, en d’autres termes, il n’a fait qu’un testament renfermant exception­ nellement une institution irrévocable. On comprend néanmoins que ce droit d’aliéner est plus que suffisant pour annuler de fait la donation. L’a­ bus est bien près de l’usage. Vienne le repentir ou le re­ gret, qu’une autre affection remplace la première, les im­ meubles disparaîtront, et leur prix, manuellement trans­ mis, ne laissera aucune trace. Cet inconvénient grave est aussi certain qu’il est iné­ vitable. Celui qui peut ne pas donner est sans contredit parfaitement libre de choisir et de préférer le mode de libéralité le plus conforme à son intérêt personnel. Son choix arrêté, le donataire n ’a plus qu’à le subir dans tou­ tes ses conséquences, dont il n’a pu d’ailleurs se dissi­ muler la nature. Ce qu’il a le droit d’exiger, c’est que la loi, en ce qui le concerne, soit pleinement et loyalement exécutée : que le donateur ne fasse pas de son droit un instrument de simulation et de fraude. L’art. 1083, nous venons de le �> ET DE LA FRAUDE. 393 voir, défend toutes les libéralités, si ce n’est pour som­ mes modiques, à titre de récompense ou autrement. Les efforts tentés pour se soustraire à cette prohibition de­ vraient être réprimés. Le donataire serait donc recevable à soutenir que les aliénations prétendues déguisent de véritables donations, et fondé à en obtenir dès lors l’an­ nulation. Mais il serait tenu, dans tous les cas, de prou­ ver la fraude dont il exciperait. La donation des biens présents et à venir participe , quant à ces derniers, de celle que nous venons d’exami­ ner. Définitive quant aux biens présents, elle ne confère qu’une expectative sur ceux que le donateur pourra plus tard acquérir. Ce double caractère devrait-il avoir pour résultat une division dans les effets ? Devait-il être permis au donataire d’accepter pour les biens présents et de répudier pour les biens à venir, alors qu’au décès du donateur cette dis­ position devenait réellement onéreuse? Le sort des créanciers, directement intéressés dans la solution de ces questions, a dicté la conduite adoptée par le législateur. Pour que la division soit possible, il faut qu’un état des dettes actuellement dues soit rédigé au moment de la donation et annexé à l’acte. Cette pré­ caution déterminant les charges du présent, le donataire pourra, en renonçant aux biens à venir, s’exonérer des dettes postérieures. Si l’état n’a été ni rédigé, ni annexé, il y a une con­ fusion absolue de toutes les charges, comme de tous les biens. Le donataire devra les payer toutes, à moins qu’il �394 TRAITÉ DU DOL renonce à la donation, tant pour lesbiens présents que pour les biens à venir. Si le donataire accepte, son obligation de payer les dettes ne peut s’étendre à celles qui ne seraient que le résultat de la collusion ou de la fraude. Simuler une dette qui n’existerait pas, c’est consentir une libéralité, et ce droit n’appartient plus à celui qui a déjà donné tous ses biens, alors même que l’effet de la donation est subordonné à son décès. La preuve de cette'simula lion parle donataire ferait prononcer l’annulation de la dette à son profit. Cette règle ne reçoit qu’une exception, à savoir : si la donation renfermait la clause de payer in­ distinctement toutes les dettes , conformément à l’arti­ cle 1086. 1 7 1 g ws — Deux eSpèces, sur lesquelles nous avons été consulté, ont signalé à notre attention une grave dif­ ficulté pouvant résulter d’une institution contractuelle autorisée par les art. 1082 et 1083. Dans la première, la mère avait, dans le contrat de mariage de sa fille, fait une donation de tout ce qu’elle délaisserait, mais, par une clause subséquente, elle s’était interdit de vendre ses immeubles autrement qu’avec le consentement de son gendre. Dans la seconde, les neveux et nièces de la donatrice contractant mariage, celle-ci leur avait, par leur con­ trat, assuré son entière succession. La même interdiction de vendre ou d’hypothéquer accompagnait la donation d’une manière absolue, seulement la donatrice s’était ré- �ET DE LA FRAUDE. 395 servé la faculté de disposer à titre onéreux jusqu’à con­ currence de cinq mille francs. Dans l’une comme dans l’autre, il était formellement stipulé que les époux ne prendraient la possession et la jouissance des biens qu’au décès de la donatrice. Aucun de ces actes n’avait reçu la formalité de la transcrip­ tion. Quel était le caractère de cette prohibition ? Etait-elle opposable aux tiers-acquéreurs ou prêteurs postérieurs au contrat? Etait-elle obligatoire pour le donateur luimême? Dette question, parfaitement neuve, nous a paru de­ voir être résolue par la négative. Par rapport au dona­ teur, la restriction qu’il s’est imposée est frappée d’une nullité radicale et absolue, comme violant une loi d’or­ dre public et d’intérêt général, A l’égard des tiers, une pareille clause serait non-seulement illégale, mais en­ core monstrueuse et inique dans ses résultats. Le droit de disposer de sa chose est l’attribut le plus essentiel, le plus direct de la propriété. Le sacrifice de ce droit, autorisé quelquefois, devait amener à ce résul­ tat de frapper la richesse territoriale d’une indisponibi­ lité funeste pour l’Etat, plus funeste encore pour le pos­ sesseur lui-même. Cet inconvénient grave s’était déjà réalisé sur une vas­ te échelle lorsque, la révolution de 1789 arrivant, l’a­ bolition de la main-morte parut indispensable et fut tout d’abord prononcée. C’est aussi cette abolition que le Code civil a consacrée. �396 TRAITÉ DU DOL La prohibition de la donation à cause de mort n’a pas d’autre origine. Il répugnait à la raison que celui qui n’a pas voulu actuellement se dépouiller de ses biens put continuer à les posséder, mais sous l’obligation de ne pouvoir les consacrer à ses propres besoins. Il est vrai que le législateur a consacré une exception. La donation pour cause de mort est permise en contrat de mariage. Mais cette exception, commandée par la fa­ veur due à celui-ci, a été expressément restreinte dans des limites déterminées à l’endroit de l’irrévocabilité. Aux termes de l’art. 1083, cette irrévocabilité se réduit à l’interdiction de disposer à l’avenir à titre purement gra­ tuit. La donation pour cause de mort, même par con­ trat de mariage, reste donc ce qu’elle n’a jamais cessé d’être, un testament. Seulement, et par une dérogation au droit commun, ce testament est irrévocable. La vo­ cation qu’il renferme assure à l’institué le droit d’em­ pêcher toute libéralité ultérieure, la certitude de recueil­ lir, à la mort de l’instituant, tout ce qui sera délaissé par lui. Ainsi, fidèle à la pensée qu’il importe de ne pas lais­ ser, même momentanément, la propriété flottante et in­ décise, le législateur ne s’en est pas départi, même à l’endroit du mariage qu’il voulait favoriser. La donation pour cause de mort n’est que le don de eo quod supererit. Jusqu’au décès, le donateur conserve le droit d’a­ liéner à titre onéreux, et cela à proportion de ses be­ soins, au gré même de ses caprices. C’est cependant ce que la clause que nous examinons �ET DE LA FRAUDE. 397 a pour effet de détruire. La prohibition que se fait le donateur de toute aliénation à titre onéreux , rend sa donation une véritable et pure donation à cause de mort. En effet, il s’enlève l’attribut le plus essentiel de la pro­ priété. Celle-ci ne passe pas cependant sur la tête du donataire , qui ne la recevra qu’au décès. En réalité donc, la propriété, dans son acception ordinaire, n ’ap­ partient à personne, elle demeure condamnée à rester immobile etindisponiblejusqu’à la réalisation de la con­ dition. En d’autres termes, ce qui s’accomplit, c’est une nouvelle main-morte qui, pour n’être que temporaire, n’en offre pas moins tous les inconvénients qui ont fait proscrire cet état des choses. Pour valider une convention de ce genre, il faudrait donc que la loi en eût conféré la faculté ou imposé le devoir. Rencontrera-t-on cette disposition dans l’arti­ cle 1082? Mais, nous l’avons déjà dit, cet article n’est qu’une exception à la règle générale qui proscrit la donation pour cause de mort. Cette exception est ellemême conditionnelle. C’est donc à celui qui en invoque le bénéfice à prouver que ce bénéfice lui est dû. Il doit, dans tous les cas, en accepter l’effet légal. Or cet effet nous le rencontrons dans l’art. 1083, tout ce que la loi autorise, c’est la prohibition de disposer à titre gratuit. Aller au delà, c’est sortir des termes de la loi, c’est se placer conséquemment dans l’impossibilité de se ré­ fugier sous son égide. La clause que nous invalidons fait plus encore, elle fait revivre la donation à cause de mort dans toute son étendue. Elle se place donc en op- �398 TRAITÉ DU DOL position formelle avec l’ordre du législateur; elle mé­ connaît et viQle sa défense formelle; elle ne peut dès lors créer aucun lien obligatoire. La nullité étant radicale, le donateur, en vertu des principes que nous avons exposés, est donc, quoique partie au contrat, recevable à la poursuivre lui-même. Les motifs légaux motivant cette solution pourraient être, par une supériorité de raisons incontestable, invo­ qués dans l’intérêt des tiers. Mais, par rapport à eux, la nullité, en ce qui les concerne, est surtout comman­ dée par la raison et la justice. Sans doute la loi doit protéger la partie elle-même contre tout entraînement irrationnel, contre l’exagéra­ tion de ses sentiments de bienveillance. Mais ce devoir est plus rigoureux lorsqu’il s’agit de tiers contre les­ quels on demande l’exécution d’un contrat auquel ils sont demeurés étrangers, alors surtout qu’on n ’a à leur reprocher ni négligence, ni imprudence. Que celui qui traite avec un homme marié se fasse représenter son contrat de mariage; qu’il ne soit pas admis à se plaindre si, ayant négligé ce devoir, le sort de sa créance se trouve compromis par les stipulations de ce contrat, on le comprend. Quelque rigoureuse qu’elle soit, cette solution n’est motivée que sur l’im­ prudence et l’oubli d’un devoir consacré par la loi. Mais qu’on fasse une obligation au créancier de con­ sulter les contrats de mariage non seulement des enfants du débiteur, mais encore de ses neveux, cousins, et même des étrangers auxquels il a pu faire des dona- �___ ------------------ ET DE LA FRAUDE. ------ = 399 tions, ce serait pousser la rigueur au delà de toutes les bornes imaginables. Indépendamment, en effet, de l’impossibilité maté­ rielle d’une pensée supposant la connaissance préalable des divers mariages auxquels le vendeur ou l’emprun­ teur a pu assister, l’acquéreur ou le prêteur n’a pas même à s’en préoocuper. Il sait qu’il trouvera aux hy­ potheques la trace des diverses affectations pouvant gre­ ver la propriété qu’il achète ou sur laquelle il prêle. Lors­ que le registre des transcriptions et celui des hypothè­ ques sont muets, il ne doit supposer autre chose qu’une absence de toute aliénation et de tous gages. Or, que résultera-t-il, dans notre espèce, d’une re­ cherche dans ces registres ? Rien évidemment, car la do­ nation autorisée par l’art. 4082! n’est pas soumise à la transcription. Comment, dès lors, connaître la clause par laquelle le donateur a dérogé à l’art. 1083 ? Eh ! on pourrait l’opposer aux créanciers? Mais s’il s’agissait d’une donation actuelle et irrévocable, qui n’eût pas été transcrite, on ne pourrait s’en prévaloir contre eux, et l’on voudrait les rendre victimes d’une clause qui n’était susceptible de recevoir et qui n’a effectivement reçu au­ cune publicité ? Concluons donc que les tiers-créanciers ne sauraient, moins encore que le donateur lui-même, souffrir d’une convention dont la validité deviendrait pour eux un mo­ yen assuré de ruine et de fraude. Ajoutons que cette va­ lidité porterait le coup le plus funeste au crédit public. Qui oserait acheter ou prêter, si après les plus minutieu- * �400 TRAITÉ DU DDL ses précautions, si après la preuve de la propriété, ac­ compagnée de la négation de toutes charges, on pouvait être complètement dépouillés par l’effet d’un contrat de mariage préparé dans ce dessein ? La loi n’admet que deux manières de grever la pro­ priété : l’aliénation , l’hypothèque. Or la dérogation à l’art. 1083 n’est pas une aliénation, le donateur ne perd pas, le donataire n’acquiert pas la propriété, elle ne constitue pas une hypothèque, elle n’est donc qu’une obligation de faire. Comme l’objet qu’elle se propose est contraire à la foi publique, contraire à l’intérêt gé­ néral , elle est insusceptible de produire un effet quel­ conque. 1716. — Pendant la durée de sa jouissance, l’usu­ fruitier peut consentir des baux. Dans l’ancien droit, la durée de ces baux était subordonnée à celle de l’usu­ fruit. La mort de l’usufruitier amenait donc , comme conséquence forcée, la résolution du bail qu’il avait con­ senti. Le Code a, avec sagesse, dérogé à un état des choses ayant entre autres inconvénients celui d’occasionner un grave préjudice au propriétaire lui-même. Un fermier n’améliore que lorsque, par sa durée convenue, sa jouis­ sance le met à même de profiter lui-même de ces am é­ liorations. On s’impose, dans un bail de neuf ans, des obligations qu’on ne contracterait pas, s’il ne devait du­ rer qu’un an ou deux. Or, comment contracter à plus ou moins long terme avec celui dont la mort, devant faire �401 ET DE LA FRAUDE. résoudre la convention, ne peut dès lors consentir qu’un droit essentiellement aléatoire? L’intérêt du nu-propriétaire, celui de la propriété ellemême exigeait donc qu’on affranchit le fermier de la chance que lui imposait l’ancien droit. C’est ce qu’a fait le Code qui maintient, à la mort de l’usufruitier, les baux qu’il a consentis pendant sa vie, aux conditions re­ quises par les art. 595 et 1429. Mais l’obligation imposée au propriétaire d’exécuter ces baux ne doit s’entendre que de ceux faits loyalement et sans fraude. Si, par une collusion et pour nuire éven­ tuellement à ses intérêts, le fermier et l’usufruitier s’é­ taient entendus pour donner au bail un prix sans pro­ portion avec la valeur réelle des biens ; si le véritable prix avait été dissimulé dans l’acte et l’excédant payé à l’usufruitier de la main à la main, et que le fermier pré­ tendît ne payer à l’avenir que le prix apparent, le pro­ priétaire serait recevable à prouver l’un et l’autre et à obtenir la résiliation du bail.1 1717. — Toutes les fraudes que nous venons d’indi­ quer, et dont le donataire peut être victime, sont non seulement dirigées contre lui, mais encore contre ses hé­ ritiers. En conséquence, les actions qu’il peut exercer passent à ceux-ci, ils peuvent les intenter et les pour­ suivre comme il le ferait lui-même. Ses créanciers jouiraient également de celte faculté, 1 V. supra, n°s 4001 etsuiv, iv v 26 �402 TRAITÉ DU DOL soit en vertu de l’art, 4166, soitpar application de l’art. 4167. La certitude qu’a le donataire que les biens don­ nés ne profiteront qu’à ses créanciers, peut le rendre fort indifférent au sort futur de la donation. Dans ce senti­ ment, on ne pourrait s’attendre à une bien vive résis­ tance de sa part contre la fraude du donateur. 1 7 1 8 . — Dans d’autres circonstances, ce sera pis encore, cette même fraude sera concertée entre celui-ci et le donataire, car elle n’aura pour objet que de lui faire arriver d’une manière détournée et indirecte, ce dont il sera dépouillé d’une manière apparente, et cela uniquement pour arracher aux créanciers le gage qu’ils rencontreraient dans les biens donnés. Il est donc juste d’autoriser les créanciers à faire tout ce que l’éventualité d’un pareil préjudice et dans le cas de leur inspirer. La fraude, sans doute, dans cette hy­ pothèse, ne se présume pas plus que dans les cas ordi­ naires, mais le silence, que le donataire s’imposerait en présence d’une spoliation imminente ou consommée crée­ rait un grave préjugé contre sa bonne foi, et cette cir­ constance coïncidant avec l’existence de nombreux cré­ anciers, dont le paiement doit nécessairement absorber l’entier émolument de la donation, on supposerait faci­ lement la fraude que ceux-ci allégueraient. 1719. — Le donateur est beaucoup moins exposé. Toutes les fraudes qu’il a à redouter de la part du dona­ taire se résument dans l’une des deux circonstances sui­ vantes : inexécution des conditions, ingratitude. �ET DE LA FRAUDE. 403 Mais l’effet de ces fraudes étant la révocation de la donation, il est évident que le donataire est personnel­ lement plus intéressé que le donateur à ne pas s’en ren­ dre coupable. Donc, de l’un à l’autre, ces fraudes sont peu probables et surtout fort peu à redouter pour ce dernier. 1720. — Il n ’en est pas ainsi pour les créanciers du donataire. Nous venons de le dire, la certitude que les biens donnés seront absorbés par le paiement de ses dettes peut engager le donataire à subir sans se plain­ dre la fraude du donateur, à la concerter même. À plus forte raison, celte conviction sera-t-elle dans le cas de l'amener à rendre la révocation inévitable, en se déga­ geant des liens d’une exécution devenue onéreuse, ou en payant d’ingratitude les bienfaits qu’il a reçus. A l’absence de tout autre intérêt que celui d’éteindre ses dettes, chose à laquelle beaucoup de gens ne sem­ blent pas tenir beaucoup, il peut s’adjoindre un autre motif bien plus décisif. La révocation peut ne pas avoir d’autre but que de favoriser la famille du donataire, ainsi, cette révocation prononcée, le donateur reprendra les biens, qu’il transmettra à celle-ci libres de toutes les charges qu’elle eût dû subir sans la réalisation de cette manœuvre. On comprend la gravité du préjudice que les créanciers, que les tiers ayant traité avec le dona­ taire pourraient souffrir d’un pareil calcul. 1 7 2 1 . — Les premiers ne seront devenus tels que �404 TRAITÉ DU DOL par suite du crédit que la possession des biens donnés a procuré au donataire, et la révocation, annulant tout droit de propriété, leur enlève toute espérance de rem­ boursement. Les tiers, ayant acheté et payé des biens qu’ils croyaient reposer incommutablement sur la tête du vendeur, se verront dépouillés de la chose et du prix qu’on se gardera bien de leur restituer. Tel est en effet le caractère que l’art. 954 affecte à la révocation pour inexécution des conditions. Elle fait rentrer aux mains du donateur les biens donnés, libres de toutes charges et hypothèques du chef du donataire ; elle détruit tous les droits conférés par celui-ci, et auto­ rise la revendication des immeubles contre les tiers-dé­ tenteurs. C’est aussi ce moyen que la fraude exploitera de pré­ férence; à la facilité qu’il offre, s’unit l’énergie des ef­ fets, et ce sera surtout en considération de ces derniers qu’on recourra à la fraude que nous indiquons. 1722. — Pour se défendre utilement contre ce dan­ ger, les tiers-créanciers ou possesseurs devaient être au­ torisés à se substituer au donataire dans l’exécution des conditions que celui-ci n’aurait pas remplies, ou refu­ serait de remplir à l’avenir. C’est ce que la Cour de Bor­ deaux a formellement jugé le 7 décembre 1829. La Cour de Biom a consacré ce même principe, mais pour que la demande soit recevable, elle exige que les créanciers prennent l’engagement personnel de remplir les conditions portées en l’acte entre vifs, à la révoca- �ET DE LA FRAUDE. 405 tion duquel ils s’opposent, et que cet engagement pré­ sente pour l’avenir les garanties les plus positives. Dans l’espèce de cet arrêt, les biens, ayant été saisis sur la tête du donataire , étaient revendiqués par le donateur, au bénéfice de la demande en révocation pour cause de non paiement d’une rente viagère qui en avait été la condition. Les créanciers saisissants offraient, pour em­ pêcher cette révocation, de n’adjuger les biens qu’à la charge des prestations imposées par le donateur, ou de laisser en mains de l’adjudicataire les sommes destinées à y faire face. Mais cette offre fut jugée insuffisante , incapable de garantir le paiement à venir de ce qui était dû au donateur et n’équivalant aucunement à l’engage­ ment personnel que les créanciers auraient dû contrac­ ter pour empêcher la révocation.1 Cette décision nous paraît rationnelle. La loi empêche la révocation lorsqu’elle acquiert la certitude que le droit du donateur, complètement assuré pour l’avenir, n’éprouvera plus, aucun retard dans son exécution. Cette certitude naît incontestablement de cette circonstance qu’à la garantie offerte par les biens donnés, vient s’ad­ joindre celle d’un ou de plusieurs créanciers dont la solvabilité répond de l’engagement qu’ils contractent. Mais cette certitude n’existe plus si les créanciers se bornent à laisser*seulement une partie des biens donnés affectés à la dette répondue sur leur généralité. Sans doute, la somme laissée en mains de l’adjudicataire est destinée à faire face à la prestation annuelle, mais l’acî Riom, 3 janvier 1826. �406 TRAITÉ DU DOL cumulation possible des arrérages fait disparaître cette garantie elle-même , puisqu’en cas d’insolvabilité de l’adjudicataire, la somme entamée par le paiement de ces arrérages ne donnera plus annuellement un intérêt suffisant. Au lieu de voir ses garanties diminuer, le donateur doit en trouver un surcroît dans l’accession des créanciers , et ce résultat ne peut être atteint que par l’engagement personnel qu’ils contracteront à son égard. A cette condition, la donation sera maintenue, et les droits des tiers sauvegardés contre la mauvaise volonté, contre le malheur, contre la fraude. Cette condition el­ le-même n’a rien que de fort juste, celui qui se dé­ pouille de ses biens ne peut être contraint de tenir ses engagements que si on respecte ceux qu’il a imposés en échange de sa libéralité. D’autre part, ceux qui ont traité avec le donataire, qui ont consulté son titre, n’ont pu ignorer la nature de ses droits. La faculté qu’on leur donne de se livrer eux-mêmes à l’exécution des obliga­ tions que celui-ci ne veut ou ne peut remplir et qui est pourtant la condition substantielle de ces mêmes droits, ne saurait donc exciter leurs plaintes et moins encore être taxée d’injustice. 1725. — La révocation pour ingratitude ne saurait être conjurée par les créanciers, ils ne peuvent se faire substituer à cet égard aux obligations toutes personnel­ les de leur débiteur. Ce point de vue n’a pas échappé au législateur, il a été au contraire pris en sérieuse considération lorsqu’il �ET DE LA FRAUDE. 407 s’est agi de caractériser l’ingratitude, d’en établir les ef­ fets à l’encontre des tiers. Ces effets sont réglés par l’art. 958, la révocation pour cause d’ingratitude ne préjudiciera ni aux aliéna­ tions faites par le donataire, ni aux hypothèques et au­ tres charges réelles qu’il aura pu imposer sur l’objet de la donation, pourvu que le tout soit antérieur à l’ins­ cription qui aurait été faite de l’extrait de la demande, en marge de la transcription prescrite par l’art. 939. Ainsi, à la différence de la révocation pour cause d’inexécution des conditions, rétroagissant au jour du contrat, et effaçant tout ce qui a pu se réaliser dans l’intervalle, celle pour ingratitude n'a d’effet qu’à par­ tir du moment où se réalise l’acte la constituant. Dans ce derniers cas, le donateur a le tort d’avoir mal placé ses bienfaits. Cette erreur est même, en ce qui le con­ cerne, une véritable faute dont il doit supporter les con­ séquences, il serait aussi absurde qu’injuste d’en repor­ ter la responsabilité sur des tiers, que le choix du do­ nateur devait naturellement rassurer à cet égard. On peut sans doute prévoir une inexécution et s’en préoccuper, on ne peut raisonnablement en agir de même contre une ingratitude que rien ne fait présu­ mer. En conséquence, si elle se réalise, les tiers, qui ont jusque là de bonne foi traité avec le donataire, n’ont aucune faute à se reprocher. Leur droit doit donc être essentiellement respecté. Pour qu’on pût leur reprocher une faute, il faudrait qu’ils eussent été à même de connaître la conduite du �408 TRAITÉ DU DOL donataire. Cette condition se réalisant par l’inscription de la demande en révocation, à la marge de la trans­ cription, ceux qui ont traité postérieurement seront seuls déchus des droits aussi imprudemment acquis. Mais la certitude de l’inévitable préjudice qu’ils sont dans le cas de subir serait une raison suffisante pour leur reconnaître, comme à tous les créanciers cédulaires, le droit d’intervenir dans l’instance en révocation qui doit dans tous les cas être ordonnée par justice. Sans doute ils ne pourront se substituer aux obligations de leur débiteur et faire par ce moyen repousser la ré­ vocation. Mais ils sont recevables à en contester le mé­ rite, à soutenir qu’elle n’a pas été réalisée en temps uti­ le, ou que les faits sur lesquels elle repose n’ont pas la gravité requise. 1 7 2 4 . — L’ingratitude, en effet, est quelque peu une abstraction dont il importait de déterminer le carac­ tère, relativement à la révocation qu’elle est dans le cas d’autoriser. Son appréciation arbitraire ouvrait une trop large issue à la fraude , une carrière beaucoup trop vaste à de nombreux procès. L’art. 955 répond à ce double danger et les évite l’un et l’autre. L’ingratitude, dont le législateur a voulu par­ ler et qu’il punit de la perte de la libéralité, n’existe : 1" Que si le donataire attente à la vie du donateur; 2° Que s’il s’est rendu coupable envers lui de sévi­ ces, délits ou injures graves ; 3° Que s’il lui refuse des aliments. �ET DE LA FRAUDE. , 409 1 725. — Les deux premiers faits n’ont la consé­ quence signalée que si leur matérialité est accompagnée de la culpabilité, la certitude du défaut d’intention de­ vrait faire maintenir la donation. Ainsi, si l’attentat ou le délit n ’avait eu lieu que dans le cas de légitime dé­ fense ; s’il était le résultat de la démence ou le produit d’une imprudence ou de l’inobservation des règlements, la demande en révocation serait repoussée. De là encore cette autre conséquence que le fait re­ proché doit être personnellement imputable au dona­ taire. L’acte imputable à l’héritier, au mari, au tuteur n’autoriserait pas la révocation contre le père, la femme ou le mineur. 1 7 2 6 . — Les délits prévus par l’art. 955 doivent être entendus non seulement des actes contre la per­ sonne , mais encore de toute atteinte dirigée contre la fortune du donateur.' Néanmoins ces derniers ne mo­ tiveraient la révocation que si, par leur gravité, ils ont compromis ses moyens d’existence. Cette condition, con­ sacrée par notre ancienne jurisprudence, est aujour­ d’hui unanimement recommandée. Tel ne serait donc pas évidemment un délit de chasse, par exemple. C’est conséquemment avec juste raison que MM. Duranton et Poujol enseignent qu’un pareil délit ne saurait devenir la base d’une poursuite en révocation. Les délits commis contre les ascendants ou descen1 Paris, 17 janvier 1833, �410 TRAITÉ DU DOL dants du donateur, contre son conjoint ou ses autres proches parents , ne pouvant être considérés comme commis envers lui, ne remplissent pas la condition im­ périeusement exigée par l’art. 955. Ils ne pourraient donc, comme tels, devenir la matière d’une révocation, mais ils pourraient être avec juste raison envisagés com­ me injures graves envers le donateur et se ranger com­ me telles dans la catégorie des causes l’autorisant. 1 7 2 7 . — L’art. 955 n’exigeant plus que le dona­ taire ait été condamné, ainsi que l’art. 727 le veut pour l’indignité de l’héritier, il en résulte que l’absence de condamnation, que celle même de toute poursuite cri­ minelle contre le donataire , ne pourrait créer aucun obstacle à la demande en révocation. Il suffirait pour la faire admettre que l’attentat ou le délit fût établi dans la poursuite dont on aurait investi le tribunal civil. 1 7 28. — La gravité des sévices et injures est aban­ donnée à l’appréciation du juge. Mais il est une obser­ vation générale que nous trouvons dans M. Coin-Delisle, et qui, empreinte d’une évidente sagesse, nous pa­ rait devoir être la règle constante de cette appréciation. La loi, dit ce savant jurisconsulte, ne dépouille le dona­ taire qu’autant que le fait procède de sa volonté et de l’ingratitude de son âme. Outre le fait matériel, elle veut que le donataire s’en soit rendu coupable envers le donateur; d’où il suit que de simples torts, ou des faits blâmables en eux-mêmes, mais qui trouveront leur �ET DE LA FI1AUDE. 411 excuse dans un premier mouvement, dans des habitu­ des grossières, dans une évidente provocation du dona­ teur, n'entraînent pas toujours la révocation. Par application de cette doctrine, la Cour de Toulouse a jugé qu’une donation faite par un père à son fils ne doit pas, sur la demande du donateur, être révoquée pour cause d’ingratitude, par cela seul que le fils a, dans une lettre, traité le donateur de voleur; alors sur­ tout que la lettre, d’ailleurs sans signature et sans adres­ se, n’était destinée à aucune publicité et n’en a reçu au­ cune; qu’elle a été écrite, après un grand nombre d’an­ nées d’une conduite irréprochable de la part du fils en­ vers le père, dans le cours d’une contestation judiciaire où la résistance du père avait été reconnue mal fondée, et en réponse à une demande réputée injuste, et surtout encore si les parties sont des personnes dont l’éducation ait été négligée.* 1729. — Le refus d’aliments, surtout lorsque le donateur en éprouve un besoin urgent et ré e l, est un acte d’inhumanité et d’odieuse ingratitude envers son bienfaiteur. On ne comprend donc pas la controverse que la question de s’avoir s’il devait autoriser ou non la révocation de la donation avait fait naître sous l’em­ pire de notre ancien droit.3 L’art. 955 l’a tranchée de de la seule manière possible et convenable. 1 29 avril <1835. s V. Furgole Test., cÜap. 2, sect. 1re, n° 67 ; — Ricard, part. 3, nos 7 00 et suiv. ; — Pothier, Donat., sëct. 3, art, 3, § \ , �412 TRAITÉ OU DDL Mais ce n’est pas refuser des aliments que de con­ tester soit l’opportunité et la nécessité de la demande, soit le chiffre auquel elle a été portée ; les besoins peu­ vent n’être pas réels, le chiffre peut être tellement exa­ géré que, dans son ensemble, la prétention ne soit qu’un moyen calculé pour amener une inévitable résistance , et arriver ainsi à faire prononcer la révocation. Il suffit donc que le donataire ait pu de bonne foit se croire au­ torisé à contester , pour que la condamnation absolue de sa prétention ne puisse avoir d’autre conséquence que celle de l’obliger à l’exécuter dans l’avenir, sous pei­ ne de révocation. Il en devrait être et il en serait autrement si la détresse du donateur était notoire, si le chiffre des aliments qu’il réclame était d’une évidente, d’une incontestable modé­ ration, dans la proportion avec l’importance des biens donnés. Dans cette hypothèse, la résistance du donataire ne serait qu’un refus d’aliments, déguisé sous un pré­ texte spécieux, qui ne devrait pas l’affranchir des con­ séquences de sa mauvaise foi. 1750. — L’art. 956 dispose que, dans aucun cas, la révocation n’est de plein droit acquise. Les conséquen­ ces de cette règle sont importantes pour les tiers ; elles leur assurent les deux résultats suivants : 1° La révocation devant être prononcée par justice sa poursuite donnera lieu à une instance dont la publicité éveillera nécessairement la sollicitude de tous ceux que son issue peut intéresser. Chacun d’eux pourra, dès lors �ET DE LA FRAUDE. 413 se présenter dans l’instance et y intervenir pour veiller à la défense de ses droits et les mettre à l’abri de toute collusion et de toute fraude ; 2° La révocation, respectivement consentie, ne peut avoir d’effets qu’entre les parties. On ne pourrait l’op­ poser aux tiers sans leur conférer le droit d’en appeler à la justice. Le débiteur peut bien disposer de ce qui lui appartient ; mais toute disposition de nature à en­ lever un droit acquis à un tiers ne saurait être valable­ ment faite qu’autant que celui-ci a été mis à même de se défendre. Ce principe est tellement absolu que, dans l’hypo­ thèse d’une révocation pour cause d’inexécution des conditions, le jugement ne serait définitif contre les créanciers hypothécaires et les tiers-détenteurs, qu’au­ tant que, appelés en cause, l’exécution commune en a été contradictoirement prononcée contre eux. Sans doute, le donateur n’est pas tenu de réaliser cet appel, mais son absence laisse subsister pour les tiers la faculté de former tierce opposition au jugement et de le faire rétracter, en offrant, au besoin, l’exécution refusée par le donataire. 1751. — L’action du donateur en révocation pour cause d’inexécution n’est et ne pouvait être soumise à aucun délai. L’inexécution se renouvelle à chaque échéance de l’obligation, et ce n’est qu’en tant qu’elle n’a jamais cessé que l’action serait recevable. Si, après un intervalle quelconque de suspension, l’exécution avait �414 TRAITÉ DU DOL été reprise d’un commun accord et continuée sans in­ terruption nouvelle, le donateur ne pourrait plus, sous aucun prétexte, exciper d’une inexécution précédente , complètement effacée. Mais l’action pour inexécution passe aux héritiers du donateur. Par rapport à ceux-ci; l’obligation d’exécuter ayant cessé d’exister au décès du donateur, la prescrip­ tion trouve, dans ce décès, un point de départ certain. L’absence de toute réclamation, dans les dix ans de ce décès, éteindrait donc toute action ultérieure. L’action en révocation pour cause d’ingratitude se res­ treint entre le donateur et le donataire. Elle ne peut dit l’art. 957, être poursuivie par le donateur contre les hé­ ritiers du donataire, ni par les héritiers du donateur con­ tre le donataire La personnalité de l’ingratitude et l’injustice de la punir sur ceux qui y sont demeurés étrangers déter­ mine la première règle. La présomption du pardon , toujours facultatif pour l’offensé, a fait consacrer la se­ conde. Mais cette présomption n’est acquise, aux ter­ mes de notre article, que si le donateur est resté un an, à compter du jour du délit imputé ou de celui de sa connaissance, sans intenter l’action. Conséquemment si le donateur est mort avant l’expiration de ce délai ou si, avant de décéder, il a réalisé la poursuite, ses héri­ tiers seront recevables à l’intenter ou à la continuer con­ tre le donataire. Ainsi, la révocation pour cause d’ingratitude se pres­ crit par un an. Elle peut, de plus, être querellée en la �ET DE LA FRAUDE. 415 forme, sous le rapport de la personne qui l’intente, au fond, comme ne constituant pas l’un des faits prévus par l’art. 955. On comprend, dès lors, toute l’utilité du droit d’intervenir, de celui de former tierce opposition que nous reconnaissons aux créanciers que cette révoca­ tion peut intéresser. 1752. — Toutes les actions qui se transmettent aux héritiers et qui ne sont pas, dès lors, exclusivement at­ tachées à la personne peuvent être exercées par les cré­ anciers de l’ayant-droit, en force de la disposition de l’art. 1166. De cette règle, il résulte que le silence ou l’inac­ tion du donateur fondé à poursuivre la révocation au­ torise ses créanciers à le faire en son lieu et place. Les fins de non recevoir tirées de la renonciation à se pourvoir à l’endroit de l’inexécution, delà prescrip­ tion annale en matière d’ingratitude, opposables au do­ nateur, le seraient également aux créanciers. Il y a ce­ pendant, entre l’une et l’autre, cette différence que la renonciation pourrait être attaquée comme contrevenant à l’art. 1167, tandis que la prescription annale, défini­ tivement acquise, formerait un obstacle invincible au succès de leur demande. 1753. — L’art. 959 déclare les donations faites par contrat de mariage non révocables pour cause d’ingra­ titude. Elles sont donc, quant à l’inexécution des condi­ tions, sur la même ligne que toutes les autres. La règle à l’endroit de l’ingratitude reçoit même exception pour �416 TRAITÉ DU DOL les avantages entre époux que la séparation de corps fait révoquer. 1 734. — Les substitutions fidéicommissaires, pro­ hibées dans les libéralités testamentaires, le sont égale­ ment dans les actes entre vifs. Les caractères auxquels on doit les reconnaître, les effets qu’elles produisent étant identiques dans les deux cas, nous nous en réfé­ rons au règles que nous avons exposées dans le para­ graphe précédent.’ s IV. E m p ru n ts et V en tes. SOMMAI RE . 1735. Facilités que ces actes donnent pour la fraude. 1736. Leurs effets en matière commerciale. 1737. Précautions prises à cet égard. A quoi a tenu leur ineffi­ cacité. 1738. Modifications introduites par la loi de 1838. 1739; Effets de la poursuite intentée personnellement par un créancier. 1740. Effets et caractères de la simulation dans les emprunts ou ventes en matière de déconfiture civile. 1741. La simulation d’une obligation peut être opposée par un créancier postérieur. �ET DE LA FRAUDE. 417 1742. 1743. 1744. 1745. Fondement de cette doctrine. Caractère de la vente à rente viagère et à fonds perdu. Elle exige l ’existence d’un risque sérieux et certain. Cette condition doit-elle être reconnue dans la vente mo­ yennant une rente viagère inférieure ou à peine égale au revenu des biens ? 1746. Quidsi, indépendamment du paiement delà rente, l ’ache­ teur a payé une partie quelconque du prix ? 1747. L’action en lésion est-elle recevable contre la venteàfonds perdu.? 1748. Résumé. 1749. Eléments’de l’appréciation du juge pour connaître s’il y a lieu à nullité ou à rescision. 1750. Nullité de la vente à fonds perdu, si le crédit rentier est mort au moment du contrat. 1751. Différence, à cet égard, entre celte vente et l ’assurance maritime. 1752. Nullité de la vente à rente viagère constituée sur la tête d’une personne atteinte de la maladie dont elle est morte dans les vingt jours de l ’acte. 1753. Applicabilité de l ’art. 1795, si le contrat est fait par la per­ sonne malade et en sa faveur. 1754. Cette nullité est d’ordre public. Conséquences qu’en tire M. Dalloz, quant à la renonciation que les parties fe­ raient de s’en prévaloir. 1755. La vente sous seing privé fait-elle foi de sa date contre les héritiers du vendeur agissant en vertu de l ’art. 1795? 1756. Arrêt notable de la Cour de cassation consacrant la né­ gative. 1757. Son caractère juridique. 1758. Conséquences de cette doctrine. Est-ce à l’acquéreur à prouver, et peut-il prouver que l’acte a été souscrit avant la maladie et à sa date? ir 27 �418 1759. 1760. 1761. 1762. 1763. 1764. 1765. 1766. 1767. 1768. 1769. 1770. 1771. 1772. 1773. TRAITÉ DU DOT, Conditions exigées pour que la nullité puisse être pro­ noncée. L’art. 1795 est-il applicable au cas où la rente a été con­ sentie en faveur de deux ou de plusieurs personnes? Que doit-on statuer lorsque de plusieurs créd iren tiers, les uns sont morts dans les vingt jours de la maladie dont ils étaient atteints au jour de la vente, et que les autres ont survécu? La rente viagère constituée à titre onéreux est saisissable et cessible. Effets de l ’admission de l’action des créanciers contre une vente quelconque. Peuvent-ils revendiquer l ’immeuble revendu par le com­ plice de la fraude du débiteur ? Fraudes dont la vente de droits successifs peut devenir l’oc­ casion. L’opposition à la levée des scellés, faite avant la vente, la rendrait sans effet contre les créanciers oppo­ sants. Mais le créancier qui ne s’est pas opposé ne perd pas le droit de l’attaquer en vertu de l’art. 1167. Présomptions tirées de l’exagération du prix. Autre motif que peut avoir cette exagération. Ses consé­ quences par rapport au retrait successoral. Par qui doit être établi le juste prix, lorsqu’il est impos­ sible de préciser celui qui a été réellement payé et reçu? Arrêt de la Cour de Paris qui en confie l’appréciation an juge saisi de l ’action en retrait. Sagesse de sa doc­ trine. Conséquences de l’obligation du retrayant de restituer le prix réel, à l’endroit des droits d’enregistrement, des frais et honoraires personnels au cessionnaire. La demande en retrait doit-elle être précédée ou accompa­ gnée de l’offre réelle de restituer le prix ? �ET T)E LA FRAUDE. 1774. 1775. 1776. 1777. 1778. 1779. 1780. 1781. 1782. 1783. 1784. 1785. 1786. 1787. 1788. 419 Influence de la dénonciation de l’intention d’exercer le re­ trait sur les actes ultérieurs du cédant et du cession­ naire. Le cessionnaire évincé par le retrait n ’a aucune garantie à exercer contre le cédant. Arrêt de la Cour de cassation qui prohibe toute stipulation contraire. Application des principes de la matière à la donation dis­ simulant une vente. A la vente qu’on soutiendra n’être qu’une donation dé­ guisée. Effets de la ratification imputée au relrayant. Caractères qu’elle devrait avoir.. L’action en retrait est irrecevable après l’accomplissement du partage. Quid, si le partage contradictoirement fait avec le cessionnaire vient à être rescindé ? L’art. 1699 fait pour les droits litigieux ce que l ’art. 841 fait pour les droits successifs. Motifs du premier. Système qui avait été suivi par le droit romain sur les ca­ ractères de la vente. Admis par notre art. 1699. Difficulté que peut faire naître la question de savoir s’il y a vente ou donation. Droit du retrayant de soutenir que le prix indiqué n’est pas sincère. Le droit au retrait est absolu. Il peut être exercé pour la première fois en cause d’appel. Arrêt de la Cour de cassation restreignant cette faculté au débiteur, à ses représentants légaux, et la refusant aux créanciers. Critique. La décision du procès empêche tout retrait ultérieur. Con­ séquences. Nécessité d’opter Irrecevabilité du retrait demandé par conclusions subsidiaires et en cas de succombance. �420 4789. 1790. 1791. 1792. 1793. 1794. 4795. 1796. 1797. 1798. 1799. 1800. 1801. 1802. 4803. 1804. TRAITÉ DU DOD Exception que cette règle comporte dans l’hypothèse où la cession a été cachée à la partie intéressée. Caractère et motifs des exceptions que l ’art. 1701 consa­ cre à la disposition de l ’art. 1699. Faut-il restreindre celle relative au cohéritier aux cessions obtenues du cohéritier et à l ’endroit des actions héré­ ditaires ? Prohibitions spéciales en matière de droits litigieux créée par l ’art. 1597. Effet de sa violation. Difficulté sur l’application des règles relatives à l’interposition de personne. La nullité de la cession faite à l ’incapable profite surtout au débiteur cédé. Aucune garantie ne peut être poursuivie contre le cédant. L’acquéreur d’un office qui a dissimulé le prix peut-il être poursuivi en dommages-intérêts par les créanciers du vendeur, en fraude desquels cette dissimulation a été pratiquée? Caractère légal et juridique de l’affirmative. Son efficacité sur la répression de l ’abus qu’on veut pros­ crire. L’action des créanciers ne peut tendre qu’à la réparation pécuniaire du préjudice. La complicité de l ’acheteur peut être établie par témoins et par présomptions, Responsabilité de celui-ci, en cas de fausse déclaration sur la saisie-arrêt entre ses mains. Les paiements partiels reçus par le vendeur, et les ces­ sions qu’il a faites du prix, avant l’approbation [du gouvernement, sont-ils valables? Arrêts des Cours de Paris et d’Angers admettant la né­ gative. Arrêt, en sens contraire, de la Cour d’Aix. Est plus ju ri­ dique. Motifs sur lesquels il se fonde. �ET DE LA FRAUDE. 4805. 1806 421 A été sanctionné par la Cour de cassation. Les quittances justifiant les paiements sont-elles opposa­ bles aux créanciers, alors même qu'étant sous seing privé, elles n ’ont pas acquis date certaine. 1 7 3 5 . — Les actes d’obligation et de vente sont les agents les plus actifs, les auxiliaires les plus usuels de la fraude contre les tiers. Sans cesse à la disposition du débiteur, ils se prêtent merveilleusement à dissimuler l’actif qu’il a le projet de soustraire aux exécutions des créanciers, réduits bien souvent à soupçonner la fraude sans pouvoir la prouver. La facilité de cette fraude, ses chances de succès expliquent le fréquent recours dont elle est l’objet de la part des débiteurs de mauvaise foi. 1 7 3 6 . — C’est surtout en matière commerciale que sa perpétration est dans le cas d’entraîner des effets dé­ sastreux. Ceux qui traitent avec un commerçant consi­ dèrent son crédit bien plutôt que sa fortune réelle. Les transactions commerciales excluent, le plus souvent, toute affectation hypothécaire, dont la forme et les len­ teurs sont peu compatibles avec la rapidité qu’elles exi­ gent , de manière que les immeubles du débiteur de­ meurent habituellement libres entre ses mains, qu’ils peuvent être, dès lors, aliénés sans obstacle dès que le besoin s’en fait sentir. Or, ce qui résulte de cette alié­ nation, c’est que la valeur la plus claire, la plus nette de l’actif se trouve irrévocablement perdue pour les créanciers au moment où, la faillite se réalisant, ils se­ raient dans le cas d’en poursuivre la liquidation pour le �4221 TRAITÉ DU DOL paiement de ce qui leur est dû ; c’est que cette même va­ leur, si l’aliénation est simulée, se trouve à la disposi­ tion réelle du débiteur et lui fournit le moyen de bra­ ver ses créanciers, de leur imposer la loi. 1 757. — Cet inconvénient si grave, poussé jusqu’au scandale sous l’empire de la loi ancienne, avait éveillé la sollicitude des auteurs du Code de commerce et leur avait dicté les dispositions relativement aux actes sous­ crits dans un temps contemporain ou voisin de la fail­ lite. Mais ce remède, quelque énergique qu’il soit, peut être rendu inefficace par la mauvaise foi. En effet, un commerçant, dont le crédit n’a encore subi aucune at­ teinte apparente, ne peut pas ignorer sa véritable situa­ tion , et elle peut être telle, qu’elle lui fasse entrevoir une faillite plus ou moins imminente. C’est ce moment que la fraude exploitera, car celui qui veut tromper n’hé­ sitera pas à le faire d’une manière utile; non seulement il aliénera les biens qu’il veut soustraire lorsqu’il sera encore en plein crédit, mais il saura, au prix même de quelques sacrifices , retarder sa chute pour qu’on ne puisse atteindre les actes simulés sous le rapport que nous indiquons. *La simulation de dettes entraîne, de son côté, un ré­ sultat non moins fâcheux, non moins dangereux pour les créanciers sincères; elle introduit, dans la faillite, un élément qui en dénature le caractère, qui en fausse les opérations. Indépendamment de la nécessité d’éta­ blir la répartition sur une base plus étendue, on com- �ET DE LA FRAUDE. 423 prend que les créanciers de complaisance n’hésiteront pas à accueillir les propositions du failli, et que, voté par eux, le concordat, auquel ils auront assuré la majorité requise, imposera d’énormes sacrifices aux créanciers sérieux, obligés d’en subir les effets. Cette double éventualité a, de tout temps , excité les plus vives, les plus incessantes réclamations, mais l’abus ne s’en est pas moins perpétué. Il n’est peut-être pas de faillite dans laquelle il ne s’exerce sur une échelle plus ou moins large. Hâtons-nous de le dire, cependant, le reproche ne peut s’adresser au législateur ; ce n’est pas la loi qui a manqué aux hommes, ce sont les hommes qui ont manqué à la loi. En effet, le Code de 1807 s’était armé de toute sa sé­ vérité contre l’un et l’autre de ces actes. Ainsi, l’arti­ cle 593 déclarait banqueroutier frauduleux celui qui avait fait des ventes, des négociations ou donations si­ mulées; celui qui avait supposé des dettes passives et collusoires entre lui et des créanciers fictifs, en faisant des écritures simulées ou en se constituant débiteur , sans cause ni valeur, par des actes publics ou par des engagements sous signature privée. L’art. 597 punissait, comme complices de la banque­ route frauduleuse , ceux qui s’étaient entendus avec le failli pour recéler ou soustraire tout ou partie de ses biens meubles ou immeubles, ou qui avaient acquis sur lui des créances fausses et qui, à la vérification et affir­ mation de leurs créances, avaient persévéré à les faire valoir comme sincères et véritables. �La peine édictée contre la banqueroute frauduleuse était celle des travaux forcés à temps. L’application éner­ gique de la loi était donc dans le cas sinon d’anéantir complètement l’abus, au moins de l’atténuer sensible­ ment. L’étrange complaisance que le failli a toujours rencontrée chez ses créanciers eux-mêmes a seule em­ pêché ce résultat. Malheureusement le Code de commerce laissait la masse de la faillite tenue des frais de poursuite dans le cas de condamnation. Celte obligation onéreuse avait entraîné cette double conséquence que non seulement les créanciers ne prenaient pas l’initiative des poursui­ tes , mais encore que lorsque le ministère public les exerçait d’office, tous leurs efforts, conformes à leurs vœux, à leurs intérêts, tendaient à l’acquittement de l’accusé. 1 738. — La loi de 1338 a fait disparaître ce motif en décidant, qu’en cas de condamnation , les frais ne pourraient être répétés contre la masse. De plus, et sous son empire, la banqueroute frauduleuse, dont la loi ancienne énumérait les faits constitutifs, énumération que la doctrine et la jurisprudence considéraient comme limitative et restrictive, existe par cela seul que le failli a soustrait ses livres, détourné ou dissimulé une partie de son actif, ou qu’il s’est frauduleusement reconnu dé­ biteur de sommes qu’il ne devait pas, soit dans ses écri­ tures , soit par des actes publics ou des engagements sous signature privée, soit par son bilan. �ET DE LA FRAUDE. 425 Quel que soit donc le moyen employé, la culpabilité est la conséquence immédiate de l’existence d’un des faits indiqués. Le législateur a donc dégagé la pour­ suite des obstacles qui venaient l’entraver sous l’empire du Code. Obtiendra-t-il le résultat qu’il s’est proposé ? il est permis, malheureusement, d’en douter. On ne change pas facilement les habitudes invétérées, et l’in­ dulgence des créanciers en matière de faillite est de na­ ture à condamner la loi nouvelle à n’être que ce que le Code de commerce a toujours été, une menace à peu près vaine. Quoi qu’il en soit, il n ’est pas douteux qu’en matière commerciale la simulation de dettes sans cause ni va­ leur réelle et la vente mensongère d’un immeuble pren­ nent, dans le cas de faillite, le caractère de crimes. Le droit des parties intéressées d’en poursuivre la répres­ sion par la voie civile ou criminelle ne saurait devenir l’objet d’un doute. La preuve du véritable Caractère de l’acte ferait exclure le créancier supposé de toute répar­ tition et rentrer à la masse les immeubles prétendus aliénés. Indépendamment de la peine encourue par le failli et son complice, ce dernier pourrait, de plus, être condamné à des dommages-intérêts. f 1759. — Ce que la masse, représentée parles syn­ dics, peut faire, chaque créancier peut, personnellement l’accomplir. Mais, dans l’une comme dans l’autre hypo­ thèse, le résultat est le même. Ainsi, la nullité de l’obli­ gation ou de la vente, obtenue par un créancier seul, �426 TRAITÉ DU DOL profite à la masse et non à ce créancier personnelle­ ment. Quant aux dommages-intérêts auxquels le com­ plice peut être condamné, le créancier poursuivant a droit de les obtenir. C’est, là le juste équivalent des frais auxquels il s’expose par une poursuite devant laquelle la masse a mal â propos reculé.5 1 740. — La déconfiture civile laisse à la simula­ tion, ayant pour objet d’accroître le passif ou de dimi­ nuer l’actif, le caractère d’une simple fraude. Elle se trouve donc régie par les règles ordinaires de la matiè­ re. Dirigée essentiellement contre les créanciers, chacun d’eux a, incontestablement, qualité pour en poursuivre la répression et droit de l’obtenir en prouvant : ou que la somme prétendue reçue par le débiteur n’a jamais été comptée par le porteur de l’obligation, ou que la vente n’a jamais eu de prix réel. Nous avons déjà dit que cette preuve peut être faite tant par titres que par té­ moins et par présomptions. 1 7 4 !. — L’unique difficulté que puisse soulever l’action des créanciers, est celle qui naîtrait de la date de leurs litres. En thèse ordinaire, l’action de l’art. 1167 n’est ouverte que pour les actes faits en fraude des droits de celui qui prétend l’exercer. Dès lors, si le titre de celui-ci est postérieur à l’acte attaqué, le porteur de ce dernier pourra exciper de cette circonstance comme créant une fin de non-recevoir contre la demande. 1 V n o tre Traité des faillites, a rt. 601, n °s 1304 e t 1305. �ET DE LA. FRAUDE. 427 Nous nous sommes déjà occupés de cette difficulté, ce qui nous permet de nous en tenir à rappeler la conclu­ sion à laquelle nous sommes arrivés. La fin de non-re­ cevoir devra être accueillie, lorsque l’acte attaqué par le créancier est une aliénation ; on la repoussera, lors­ que, s’agissant d’une obligation, c’est dans la distribu­ tion de l’actif du débiteur que la contestation sur sa validité se trouve engagée.' 174-2. — Cette conclusion a son fondement juridi­ que dans cette raison décisive que la vente, par la pu­ blicité qu’elle reçoit, par les formalités qu’elle exige , par le transfert effectif de la propriété qu’elle opère, ne peut être présumée faite au préjudice ou en fraude des créanciers futurs. Cela est surtout vrai lorsque, régu­ lièrement transcrite, elle a été effectivement exécutée par le désinvestissement matériel du vendeur. Comment donc les créanciers postérieurs pourraient-ils en contes­ ter l’effet, alors même que cette vente n’aurait aucun prix sérieux et réel? Mais, avant de devenir leur débi­ teur, le propriétaire pouvait donner son bien sans que personne y trouvât à redire ; il pouvait donc faire indi­ rectement ce qu’il lui était permis d’accomplir directe­ ment. L’acte serait inattaquable sous tout autre rapport que celui que nous signale le droit romain : Si alienatione subsit fraus futuri créditons. C’est précisément cette fraude que la loi présume lors1 V. supra, nos 144 9 et suiv. �428 TRAITÉ DU DOL qu’il s’agit d’une obligation simulée. Cette obligation peut n’être, en effet, qu’une précaution contre des re­ vers ultérieurs de fortune et pour s’assurer une res­ source, le cas de déconfiture se réalisant. Que cette pré­ somption ne suffise pas pour déterminer la nullité ab­ solue de l’acte, cela est juste; mais il serait par trop ri­ goureux de ne pas lui donner pour effet la faculté, pour les ayants-droit, de prouver que telle a été réellement l’intention des parties contractantes. Ainsi, que la question s’agite pour une créance hy­ pothécaire et dans un ordre ; qu’elle naisse entre créan­ ciers chirographaires dans une distribution par contri­ bution, l’intérêt évident que chaque créancier a à n’ad­ mettre, dans l’une ou dans l’autre, que les porteurs de droits sérieux et légitimes, motive légalement son action pour faire repousser telle ou telle créance. Il pourrait, quelle que soit la date de son titre, exciper du paiement ayant éteint la créance qu’il conteste. Pourquoi donc l’empêcherait-on de soutenir que cette créance n ’a ja­ mais existé? La recevabilité de l’action ainsi justifiée, son bien fondé dépend de la preuve administrée par le deman­ deur. Son efficacité, nous l’avons déjà dit, est exclusi­ vement abandonnée à la prudence et aux lumières du juge. Ce que nous devons rappeler, c’est qu’elle d o it, dans les aliénations à titre onéreux, démontrer non seu­ lement la fraude du vendeur, mais encore celle de l’a ­ cheteur. Il n’en est pas de même pour les obligations. La complicité du bénéficiaire est une conséquence for- �ET DE LA FRAUDE. 429 cée de leur simulation. Celui qui consent à paraître créancier, sans l’être réellement, ne saurait être admis à invoquer la bonne foi. 1 7 4 3 . — La vente à rente viagère et à fonds perdu est préjudiciable aux héritiers du vendeur, en ce sens qu’en faisant disparaître la chose, elle n’en fait pas en­ trer l’équivalent dans l’actif qu’il délaissera plus tard. La chance aléatoire qui caractérise cette vente peut avoir pour conséquence que le paiement d’un trimestre de la rente peut suffire pour acquérir définitivement l’objet vendu, le décès du crédi-rentier venant tout à coup li­ bérer l’acheteur de toute charge ultérieure. D’autre part, il est évident que la vente à fonds perdu est un avantage précieux pour le vendeur. Par sa réa­ lisation, il se procure un surcroît de revenu que ses be­ soins peuvent rendre indispensable. Cette seule considé­ ration commandait à la loi de l’autoriser. Il est natu­ rel et juste qu’une personne songe à elle avant de s’oc­ cuper de ses héritiers. Ce n’est pas là de l’égoïsme, c’est de la charité bien entendue. La vente à fonds perdu moyennant une rente viagère est donc licite, à condition toutefois qu’elle réunisse les qualités essentielles qui lui sont prescrites. 1744. — Au nombre et en tête de ces qualités, se place naturellement l’existence d’un risque sérieux et réel. Il faut de toute nécessité que l’acheteur, pouvant acquérir le fonds dans un très court espace de temps, �soit exposé à payer plus que la valeur réelle, si la vie du crédi-rentier se prolonge assez pour cela. S’il en était autrement, si l’acheteur n’avait d’autre chance à courir que celle de réaliser un bénéfice plus ou moins considérable, sans aucune éventualité de perte, il n’exis­ terait pas de vente, point de contrat commutatif. De­ vrait-on dès lors annuler la convention ? K Ü :| IgL 4-l| i ■■ ^Sr,Sf(S || feilli 1 1745. Cette question est surtout née dans les hypothèses où la vente avait été consentie moyennant une rente viagère inférieure ou à peine égale aux reve­ nus des biens vendus. La solution qu’elle a reçue n’a pas été uniforme dans tous les cas. La vente, mainte­ nue dans un, a été annulée dans l’autre, et les divers arrêts, successivement déférés à la Cour suprême, ont été sanctionnés constamment par elle. Faut-il, à l’exemple de M.Troplong, accuser la Cour de cassation de versatilité et lui en faire un reproche? Y a-t-il réellement contradiction entre ces divers arrêts? La solution ne peut être douteuse en présence des vrais prin­ cipes de la matière. Ainsi tout le monde convient, etM. Troplong notam­ ment enseigne que la vente doit avoir un prix sérieux et certain, mais le prix, quelque vil qu’on le suppose, n’en existe pas moins. Dès lors on arrive à cette double con­ séquence : 1° l’absence de prix enlève à l’acte tout ca­ ractère commutatif, il doit donc être annulé en tant que vente ; 2° la vilité du prix ne fait pas que l’acte ne soit une vente réelle, elle peut seulement en amener la res- �ET DE LA FRAUDE. 431 cision,si la lésion en résultant atteint les proportions in­ diquées par l’art. 1674 du Code civil. Cette différence juridique explique celle que nous si­ gnalions dans la jurisprudence. Dans chaque espèce , les magistrats ont recherché si la vente avait ou non un prix. Ils ont accueilli la nullité lorsqu’il ont trouvé qu’il n’y en avait aucun ; ils l’ont repoussée dans l’hypothèse contraire, quelle que fût d’ailleurs la vilité reprochable à celui que les parties avaient stipulé. Cette appréciation toute de fait liait la Cour de cassa­ tion. En supposant même que l’appréciation des Cours d’appel fût erronée, elle n’avait pas à exercer le droit qui lui appartient dans le cas où la loi a été violée ou méconnue. M. Troplong semble en convenir lui-même puisque , enseignant la nullité de la vente qui n’a pas de prix, il repousse cet effet, lorsque le prix est seulement entaché de vilité. Ce qu’il reproche à la jurisprudence, c’est de con­ vertir en question défait ce qui lui parait une pure ques­ tion de droit. La vente a rente viagère, dit-il, a réelle­ ment un prix dès qu’il y a une rente stipulée. Un prix peut être plus ou moins vil, mais on ne saurait dans au­ cun cas en méconnaître l’existence. Cette objection n’a de fondement ni en droit, ni en fait. Le prix, par rapport à l’acheteur, n’existe qu’en tant qu’il aura à le fournir de ses propres ressources , que lorsque son acquittement lui imposera un sacrifice quelconque. Si je vend un immeuble 10,000 fr. et qu’a­ vec l’immeuble je donne une somme pareille avec laquel- �43*2 TRAITÉ DU DOL le l’acheteur me paiera immédiatement ou plus tard , dira-t-on que la vente a un prix réel et sérieux ? C’est cependant ce qui se réalise dans la vente à fonds perdu, lorsque la rente stipulée est inférieure ou à peine égale au revenu des choses en faisant la matière. Le vendeur donne évidemment la chose et le prix ; l’acheteur, loin de puiser dans ses propres ressources, trouve dans la chose qu’il acquiert non-seulement le moyen de s’acquit­ ter, mais encore l’occasion de réaliser un bénéfice. Un acte produisant un pareil résultat n’a jamais été, n’a ja­ mais pu, être considéré comme une vente. « Mais qu’importe, ajoute M. Troplong, que l’ache» teur ne débourse rien du sien ! Est-ce que la vente ne » transporte pas, par sa propre énergie, la propriété » sur sa tête? Dès lors, s’il paie avec la chose acquise, » il paie réellement avec sa propre chose. Supposez en » effet l’hypothèse suivante : J ’achète pour 100,000 fr. » un immeuble qui en vaut 105,000, n’ayant pas d’ar» gent pour payer , je revends en détail et je retire » 115,000 fr, ; ou bien j’achète une forêt 30,000 fr. , » j’obtiens permission de la défricher, et la vente que je » fais de la superficie me permet de payer la totalité de » mon prix. Dans ces deux hypothèses, j’ai payé avec » la chose .acquise, faudra-t-il, à cause de cela, annu» 1er l’acte qui m’en a transféré la propriété, comme » ne renfermant aucun prix ? » On s’étonne qu’une si vaste intelligence n’ait pas été saisie de l’énorme différence qui sépare ces hypothèses de celle que nous examinons. Dans l’une comme dans �ET DE LA FRAUDE. 433 l’autre, l’existence d’un juste prix ne saurait même être contestée, le vendeur qui le reçoit a donc l’équivalent de ce qu’il donne, et il n’a nullement à s’enquérir delà manière dont l’acheteur se l’est procuré. De son côté , celui-ci se trouvera, après avoir liquidé son opéraition, en possession du bénéfice qu’il aura pu réaliser, mais il aura perdu la chose en totalité ou en partie. Peut-on confondre une opération de cette nature avec la vende à fonds perdu, moyennant une rente inférieu­ re au revenu des biens vendus? Ce que reçoit le vendeur n’est pas même ce qu’il percevrait, s’il les avait retenus. L’acheteur ne déboursera pas un centime, il conservera la possession de ce qu’il reçoit, et il trouvera dans cette possession non seulement le moyen de payer le prix, mais encore celui de réaliser annuellement un bénéfice. Il est donc impossible d’admettre l’assimilation que fait M. Troplong. On comprend qu'un individu vende un immeuble qu’il convertira ainsi en une somme d’argent destinée soit à solder ses engagements, soit à lui procurer, par la perception de l’intérêt légal, un revenu supérieur à celui que lui donnait l’immeuble. On comprend encore que pour augmenter ce revenu, et le mettre en propor­ tion plus juste avec ses besoins, il consente à laisser le capital aux mains de l’acquéreur, et à se contenter d’une rente subordonnée à son décès. Mais peut -on re­ connaître l’existence d’un pareil contrat, lorsque, le pré­ tendu vendeur aura après s’être dépouillé de sa propri­ été, un revenu inférieur, ou tout au moins à peine égal à iv 28 �■ ' 434 v.-; - V TRAITÉ DU DOL celui que lui produisait celle-ci? Où se trouve la chance aléatoire si essentielle au contrat de vente à rente viagè­ re ? Où est le dangeren contemplation duquel la loi per­ met à l’acheteur d’acquérir le fonds ? Pour nous, il n’y a pas à hésiter. Ce qui nous parait être de droit commun, c’est la proposition inverse de celle indiquée par M. Troplong. Ainsi, la vente à fonds perdu moyennant une rente inférieure au revenu des biens, doit être considérée comme n ’ayant pas de prix. Le droit d’apprécier si ce défaut n’est par racheté par d’autres circonstances, par d’autres prestations auxquelles l’ache­ teur s’est soumis, ne saurait être contesté aux tribunaux. Dès lors, la nullité ou la validité de la vente, nécessai­ rement subordonnée au résultat de cette appréciation , n’est plus évidemment qu’une pure question défait. Le reproche que M. Troplong adresse à la jurisprudence est donc inadmissible.' 1746. — Si, indépendamment de la rente viagère, l’acheteur a réellement payé une partie quelconque du prix stipulé, la vente se trouve avoir un prix certain , quelque minime que soit cette somme. La demande en nullité pour absence de prix devrait dès lors être écar­ tée, il y aurait lieu dans ce cas à appliquer la règle en1 Vid. Troplong, Vente, n° 150 ; — Duvergier, Vente, t. xvi, n°149 ; — Cass., 2 juillet 1807, 1er avril 1829, 28 décembre 1831. et 23 juin 1841 ; — D. P. 41, 1, 294. V. encore Dalloz, D i c l . g é n é r a l , et I té p . d u J D P ., aux m o t s ] v e n t e à rente v ia g è r e . �ET DE LA FRAUDE. 435 seignée parM. Troplong, à savoir : que la vilité du prix ne peut jamais donner naissance qu’à l’action en resci­ sion, autorisée par l’art. 4674. 1747. — L’applicabilité de cet article à la vente à fonds perdu et à rente viagère a été contestée. L’art. 1976, a-t-on dit, laissant les parties entièrement libres à l’égard du taux de la rente, exclut par cela même toute possibilité de lésion, mais le contraire a paru plus juri­ dique. Ainsi M. Troplong n’hésite pas à admettre l’action en récision pour cause de lésion, lorsque la rente stipu­ lée est inférieure au revenu des biens. Dans une espèce jugée par la Cour de Toulouse, on demandait la rescision d’une vente à fonds perdu, sur le motif que la rente viagère égalait à peine la moitié du revenu des biens qui en faisaient l’objet. L’arrêt qui in­ tervint repoussa la demande pour inapplicabilité de l’art. 1674. Mais, déféré à la Cour régulatrice, cet arrêt fut cassé par décision du 22 février 1836. L’arrêtiste, en rapportant cette décision, fait remar­ quer qu’elle ne fut rendue qu’après un délibéré de près d’un mois. Cette mûre délibération et l’examen appro­ fondi dont elle donne la certitude impriment à l’arrêt de la Cour de cassation une autorité considérable. O r, le principe qui y est enseigné est celui-ci : dès que la rente viagère est constituée à la suite d’une aliénation d’im­ meubles, les règles de celle-ci deviennent de tout point applicables, elle ne saurait dès lors échapper à la dis­ position de l’art. 1674. �436 TRAITÉ DU DDL 1 7 48. — En résumé donc, la loi n’a nullement en­ tendu soustraire la vente à fonds perdu aux règles gé­ nérales de la vente. Il faut en conséquence qu’elle en réunisse la condition la plus essentielle, à savoir : un prix sérieux et juste. L’absence du prix annule le contrat, sa vilité en dé­ termine la rescision, lorsqu’il en résulte une lésion de la nature de celle prévue par l’art. 1674. La rente viagère, inférieure au revenu des biens ven­ dus, ne constitue pas un prix réel, mais ce défaut de prix n’existe qu’en tant que l’acquéreur n’a aucune au­ tre charge à subir, et n’a surtout rien à payer sur le prix stipulé. m w \ I lis 1749. •— En définitive, la question de savoir s’il existe un prix, et, dans le cas de l’affirmative, si ce prix est sérieux ou non, n’offre qu’une appréciation de fait que la loi laisse à l’arbitrage souverain des deux dégrés de juridiction. La solution peut être un mal jugé, mais elle ne donne pas ouverture à la cassation. Le caractère de cette appréciation l’affranchit néces­ sairement de toute règle absolue. Cependant ce qu’il importe de ne pas perdre de vue, c’est qu’elle ne saurait être équitable et juste qu’en remontant à la date même du contrat et en se plaçant ainsi au point de vue qui a dû préoccuper les parties. Ainsi l’augmentation du re­ venu, résultant des réparations ou améliorations faites par l’acquéreur, du bénéfice du temps, ou de toutes au­ tres circonstances imprévues ou accidentelles, ne sau- �ET DE LA FRAUDE. 437 rail être d’aucune considération. Un fait qui, naguère, se réalisait à Marseille, peut donner une idée de ce que peuvent être celles-ci. La création de nouveaux quar­ tiers ayant appelé la spéculation sur les terrains à bâ­ tir, des propriétés qu’on n’aurait qu’à grand’peine ven­ dus cinq à six cents francs ont été payées jusqu’à fr. 100, 000. C’est là, on le comprend, une nouvelle chance aléa­ toire dont la réalisation doit demeurer sans influence sur la validité de la vente à fonds perdu. Exposé à su­ bir la moins value postérieure au contrat, l’acheteur profitera exclusivement de la plus value que la propriété acquiert dans ses mains. 1750. — Du principe que la vente à fonds perdu doitoffrir un risque certain, unechance sérieuse de gain ou de perte, découlent les deux règles suivantes : 1° Tout contrat de rente viagère, créée sur la tête d’une personne qui était morte au jour du contrat, ne produit aucun effet. Cette prescription est absolue, il importerait donc peu que les contractants eussent agi avec la plus évidente bonne foi, et dans l’ignorance la plus absolue du décès du futur crédi-rentier. Le fait matériel de ce décès en­ lève tout aliment à la convention, toute cause légitime à l’obligation. Il n’y avait donc pas de contrat possible. Fruit de l’erreur, celui qui est intervenu ne saurait être consacré, sans violer ouvertement l’art. 1109 du Code civil. �438 TRAITÉ DU DOL 1 751. — Ce principe, comme l’observe M. Troplong, ne reçoit qu’une seule exception. Ainsi, en ma­ tière d’assurances maritimes, le risque, pris sur un na­ vire naufragé, ou arrivé à bon port avant même la si­ gnature de la police, engage valablement les parties, si chacune d’elles a ignoré et pu ignorer l’événement, mais cette dérogation au droit commun s’explique par la na­ ture même de l’assurance maritime. Son objet n’est pas de garantir seulement l’avenir, mais encore le passé : Cum quia suscepta de omni periculo, etiam prœterito, quodque forte jam conting it.... Maxime quando periculum quod suscipitur est diurni temporis et remoti ilineris,' il ne pouvait mê­ me en être autrement. L’assurance, devant dans plu­ sieurs cas se réaliser à une très grande distance du point de départ du navire , objet ou porteur du risque, ne peut être souscrite qu’après le départ du navire pour le lieu de sa destination, cependant l’assurance est prise de la sortie d’un port à l’arrivée dans tel autre. Il suf­ fit qu’il y ait eu réellement voyage effectué pour que le risque commence avec le voyage même et que l’assu­ reur réponde du sinistre réalisé avant la souscription du contrat, tout comme il profiterait de l’heureuse ar­ rivée accomplie avant cette époque. Il n’y a pas d’ailleurs ici d’erreur possible. Ce que l’assuré veut, c’est d’être garanti pour tout le voyage. Ce que l’assureur accorde, c’est cette même garantie. La i Perezius, in C o d ., 1. 11, t. v, n° 23. �ET DE LA FRAUDE. 439 prime se calcule dans cette prévision, et le contrat ne laisse pas que d’être aléatoire si l’événement, quoique réalisé, est complètement ignoré des parties. Il ne saurait en être de même en matière de vente à rente viagère. Ce qui fait l’élément essentiel de ce con­ trat, c’est la vie plus ou moins longue du crédi-rentier désigné. Or, si à l’époque de la souscription, ce crédi­ rentier n’existe plus, il n’y a plus aucune cause à la convention. Il doit donc en être de ce cas, comme de celui d’une assurance contre l’incendie, pour une mai­ son qui aurait péri par cas fortuit, ou* de celle contrac­ tée sur marchandises non chargées, ou sur un navire qui n’aurait jamais quitté le port. Le contrat serait an­ nulé pour défaut absolu d’un risque quelconque. 1752. — 2° Il en est de même du contrat par le­ quel la rente a été créée sur la tête d’une personne at­ teinte de la maladie dont elle est décédée dans les vingt jours de l’acte constitutif. Devant cette prescription textuelle de l’art. 1975, toute possibilité de controverse disparaît et s’efface. Il importe cependant d’en rappeler les motifs pour en apprécier sai­ nement les conséquences. « Si les contractants, disait Portalis, eussent connu « la maladie de la personne sur la tête de laquelle on « se proposait d’acquérir la rente, l’acquisition n’eût « pas été faite, puisqu’une rente viagère sur la tête « d’une personne mourante n’est d’aucune valeur..Or, « il n’y a point de consentement quand il y a erreur ou �440 TRAITÉ DU DOL « sur la chose, ou sur les qualités essentielles de la « chose qui forme la matière du contrat. » Ainsi, la loi présuppose l’ignorance des parties, et cela tranche nettement la difficulté que la certitude de cette ignorance aurait fait naître. On pouvait, en effet, se fondant sur la bonne fo i, en exciper pour assurer le maintien de l’acte. Cette prétention est désormais impossible. Ce qui résulte juridiquement de l’état de maladie, terminée par la mort dans les vingt jours de la constatation de la rente viagère, c’est l’absence d’un objet formant la matière de l’engagement, et par suite d’une des conditions essentielles à tout contrat. Cet ob­ jet est pour la rente viagère un risque sérieux et cer­ tain , et ce risque manque non seulement de ce carac­ tère, mais n’existe même pas lorsqu’il se réfère à un mourant. On devait donc légalement se préoccuper fort peu de la question de savoir si les parties avaient ou non ignoré cet état de choses. L’ignorance les constituera en bonne foi, mais elle ne pourrait jamais faire que la matière du contrat existât, alors qu’en fait elle manque absolument.' 1753. — Au reste, toute difficulté à cet égard ne peut naître que dans l’hypothèse d’une rente viagère constituée sur la tête d’un tiers demeuré étranger au con­ trat. De là on a voulu conclure que la nullité de l’art. 4975 ne pouvait être appliquée aux parties elles-m ê1 V. Troplong, sur l’art. 1975; — Delvincourt, t. ii , p. 272, note 6, �ET DE LA FRAUDE. 441 mes. Le malade traitant directement, a-t-on dit, n’a pu ignorer son état, conséquemment on doit le considérer comme ayant voulu, au besoin, consentir une libéralité. Dès lors aussi, l’acte annulé comme vente doit être main­ tenu comme donation déguisée. La doctrine et la jurisprudence ont dès longtemps proscrit ce système. L’absence d’un risque certain enlève au contrat son élément le plus substantiel. Et cette rè­ gle, que nous venons de voir s’appliquer lorsque les parties ont ignoré l’état de maladie du crédi-rentier , doit a fortiori régir celles qui ont parfaitement connu cet état. Celui qui traite avec un moribond consent à jouer à coup sûr. Il exploite odieusement une inégalité de chances sur laquelle il n’a pu se faire illusion, et en vue de laquelle il n’hésitera pas à s’imposer les charges tellement avantageuses pour le crédi - rentier, que la chance d’en profiter , quelque faible qu’elle fût, peut avoir déterminé la conduite de celui-ci. Convertir une vente de ce genre en une donation dé­ guisée, c’était effacer de notre Code l’art. 1975; c’était fermer les yeux à l’évidence et méconnaître la pensée réelle du vendeur. Celui qui étant libre de donner à charge d’une rente viagère a préféré vendre à ce titre, a suffisamment prouvé qu’il n ’a pas eu l’intention de se montrer libéral, intention sans laquelle il ne saurait exister de donation. N’est-ce pas d’ailleurs parce que l’idée de donner lui répugnait, que le créancier n’a voulu consentir qu’une vente? Et l’acheteur lui-même ne sera-t-il pas réduit à n’accepter celle-ci que parce que, �442 TRAITÉ DU DOL malgré tous ses efforts, il n’a pas réussi à arracher une libéralité qu’il a peut-être longtemps poursuivie? C’est cette double éventualité que l’art. 1975 a pour but de prévenir. Ce qu’il faut donc admettre dans notre hypothèse, c’est que, bercé de cette espérance inséparable de notre faiblesse, le malade s’est fait illusion sur son état; qu’il a cru survivre à la maladie, et que dans cet espoir, loin de vouloir faire une libéralité, il a saisi l’occasion d’a­ méliorer l’avenir qu’il se promettait. On comprend, en effet, qu’on ne marchandera pas ses exigences, et que ses désirs sur la quotité de la rente ne trouveront pas un contradicteur sérieux chez celui qui a d’avance la certitude de ne pas la supporter longtemps. Dès lors son consentement est vicié par l’erreur, et il serait aussi immoral qu’injuste de permettre qu’il pût produire un effet quelconque, C’est ce qu’enseigne M. îroplong. C’est ce que la Cour de cassation a consacré dans plusieurs circonstances, et notamment par arrêt du 16 juillet 1 824. L’espèce sur laquelle cet arrêt est intervenu offrait cette particularité remarquable que l’aliénation à rente viagère avait été confirmée par un testament postérieur, dans lequel le crédi-rentier déclarait instituer au besoin les acquéreurs ses légataires universels. Mais ce testa­ ment lui-même, considéré comme la ratification d’un acte radicalement nul aux yeux de la loi, ne parvint pas à faire illusion à la justice et à sauver la disposition à l’aide de laquelle le dol et la fraude l’avaient appelé. �ET DE LA FRAUDE. 443 1754. — Le même arrêt, décidant que l’art. 1975 reçoit son application aux parties contractantes comme au tiers en faveur duquel la rente viagère aurait été stipulée, affecte à sa disposition un caractère qu’il ne faut pas négliger. Il juge, en effet, que, conçu en termes absolus et impératifs, il ne saurait être permis aux par­ ties de déroger à ses prescriptions et d’en paralyser les effets; en d’autres termes, qu’il est d’ordre public. La conclusion juridique qu’en tire M. Dalloz, c’est que les parties ne pourraient renoncer à se prévaloir de la nul­ lité qu’il consacre. Il y a là, dit cet éminent jurisconsulte, une présomp­ tion qui n’admet pas de preuve contraire, et qui a pour objet d’empêcher qu’au moyen d’un contrat aléatoire, dans lequel le créancier pourrait entrevoir quelque équi­ valent, il ne se déterminât à une donation qu’il n’au­ rait pas consentie sans cette considération. Dans le cas le plus ordinaire où la rente est établie sur la tête mê­ me du constituant, sa déclaration de vouloir valider le contrat, s’il vient à mourir dans les vingt jours, n’est pas une preuve non équivoque de sa volonté de faire une donation au lieu d’un contrat aléatoire, car, en stipulant ainsi, le constituant n’agissait qu’avec ce sen­ timent intérieur qui rattache l’homme à la vie, et qui lui fait croire, jusqu’au dernier moment, qu’il n’arrive pas encore au terme de sa carrière.' » Si l’existence d’une déclaration de cette nature n’im - �444 TRAITÉ DU DOL prime pas à l’acte le caractère de libéralité pouvant le faire maintenir comme donation déguisée, il est évident que la question de ce maintien, soulevée en l’absence de toute déclaration, ne saurait être douteuse. L’arrêt de la Cour de cassation et l’opinion de M. Dalloz créent, en faveur de cette dernière hypothèse, un a fortiori incontestable. 1755. — Donc, l'art. 1795 est d’ordre public et les parties ne peuvent y déroger. L’acte qui se propo­ serait ce but directement ou indirectement, doit dès lors être annulé. Or , en matière de vente à rente viagère, la fraude est facile. En effet, elle peut être consentie par acte sous seing privé, et rien n’est plus facile que de re­ courir à une antidate, surtout lorsque, déjà atteint de maladie, le vendeur est exposé à décéder dans les vingt jours. Il suffira que cette crainte puisse être conçue pour que l’acheteur exige et donne à l’acte une date qui le place à l’abri de la disposition de l’art. 1795. L’effet de cette fraude était d’autant plus à redouter qu’il menaçait d’être plus efficace. La vente ne peut être attaquée que par les héritiers du vendeur ou soit ses ayants-cause. Or, l’art. 1322 déclare que l’acte sous seing privé fait foi de sa date, non seulement entre les parties contractantes, mais encore contre leurs héritiers et ayants-cause, et l’art. 1328 n’exige l’accomplissement des conditions devant assurer la certitude de la date qu’en ce qui concerne les tiers. L’application de ces dispositions aux héritiers • pour- �ET DE LA FRAUDE. 445 suivant, aux termes de l’art. 1975, la nullité delà vente à rente viagère, créait donc contre leur demande une fin de non recevoir invincible. On a été dès lors tout natu­ rellement amené à se demander si cette application était. juridiquement admissible. 1756. — La Cour de cassation a formellement con­ sacré la négative,' et cette solution renferme une juste appréciation des principes généraux et de l’esprit del’art. 1975 en particulier. Toutes les fois que la loi confère expressément un droit, la faculté de l’exercer est direc­ tement puisée dans la loi elle-même plutôt que dans la qualité de la partie. Or, l’art. 1975 crée la nullité de l’acte fait dans les conditions prescrites en faveur des hé­ ritiers du vendeur. Dès lors, en demandant cette nullité , ceux-ci usent d’un droit qui leur est propre et person­ nel ; qu’ils tiennent si peu de leur auteur qu’il n’a jamais pu l’exercer lui-même. 1757. — Subordonner l’action des héritiers au droit qu’aurait eu son auteur, c’était donc, comme l’observe la Cour de cassation, rendre illusoire et sans effet la disposition de l’art. 1975, puisque la nullité qu’elle pro­ nonça au cas prévu ne pourrait jamais être invoquée par l’héritier. Il fallait donc, pour ne pas condamner l’art. 1975 à n’être qu’une menace vaine et sans portée réelle, recon- �446 TRAITÉ DU DOL naître qu’en en poursuivant l’application, les héritiers n’agissent pas du chef de leur auteur, et que dès lors ils ne peuvent être écartés par les prescriptions de l’art. 1322 ; qu’à leur égard la vente à rente viagère ne peut être valable qu’autant qu’il est constant qu’elle a été faite hors le temps de la maladie et plus de vingt jours avant le décès du vendeur. 1 758. — Quelle est la conséquence légale de cette règle? M. Delvincourt enseigne que l’héritier se trou­ vant dès lors placé sous les termes de l’art. 1328, la vente n’a contre lui d’autre date que celle de l’enregis­ trement : que si cet enregistrement se place dans les vingt jours du décès, ou si l’acte n’a pas même acquis date certaine avant, la vente est présumée de plein droit avoir été consentie dans la période illicite, et doit être an­ nulée. Cette doctrine parait logiquement devoir s’induire de la règle que nous venons de rappeler, à savoir : que, par rapport à l’héritier, il n’y a vente valable qu’autant qu’il est prouvé que celle invoquée s’est réalisée hors des con­ ditions prévues par l’art. 1975. Or, cette preuve n’est pas acquise lorsque l’acte sous seing-privé n’a acquis date certaine qu’à la mort du vendeur ou depuis. Mais cette doctrine a paru trop rigoureuse. On a dit que si l’héritier n’était pas dans l’hypothèse l’ayantcause, dans le sens de l’art. 1322, il n’était pas non plus un tiers dans l’acception de l’art. 1328; que bien qu’il exerçât un droit propre et personnel, on ne devait pas �ET DE LA FRAUDE. 447 cependant oublier que ce droit il le trouvait dans sa qualité d’héritier; qu’enfin l’art. 1975 n’annule le con­ trat, dans l’hypothèse qu’il prévoit, que lorsque la preu­ ve des conditions exigées est acquise ; que l’acte sous seing-privé n’établisse pas par lui-même la validité de la vente, cela se comprend : mais il n’en crée pas moins une présomption devant être acceptée jusqu’à preuve contraire. Conséquemment, tout ce que peut raisonna­ blement prétendre l’héritier, c’est d’être admis, nonobs­ tant les indications du titre, à justifier qu’il a été réelle­ ment fait en temps prohibé. Cette conséquence déjà indiquée par la Cour de cas­ sation, dans l’arrêt du 15 juillet 1824, a été expressé­ ment consacrée par elle le 5 avril 1842. La Cour de Toulouse, appliquant la doctrine de M. Delvincourt, avait annulé une vente à rente viagère, par cela seul qu’étant sous seing-privé, elle n’avait pas été enregistrée en temps utile. Mais son arrêt, déféré à la Cour suprême, fut cassé comme ayant méconnu le véritable caractère de l’art. 1975.1 Ainsi l’acte sous seing-privé, même non enregistré , est opposable à l’héritier, agissant en vertu de l’art. 1975, en ce sens que la date qui y est indiquée est pré­ sumée sincère. Mais cette présomption peut être combat­ tue par la preuve contraire qui peut être faite par té­ moins et par présomptions. 1759. — Dans ce cas, comme dans toutes les autres �448 TRAITÉ DU DOL hypothèses où la vente à fonds perdu est querellée à l’en­ droit de l’art, 1975,1a nullité de la vente estabsolument attachée à la réunion, à la simultanéité des deux condi­ tions que cet article exige. Il faut donc qu'il soit établi que le crédi-rentier était, au moment du contrat, at­ teint de maladie; 2° que le décès survenu avant le ving­ tième jour est la conséquence de cette maladie. En con­ séquence, si le vendeur était bien portant au moment du contrat, la mort survenue dans les vingt jours n’exer­ cerait aucune influence sur le sort de la vente. Il en se­ rait de même si la mort, dans ce même délai, recon­ naissait une autre cause que la maladie dont ce vendeur était atteint au moment du traité. 1760. — De ce que l’art 1975 ne parle que du con­ trat par lequel la rente a été créée sur la tête d'une per­ sonne, on a voulu induire qu’il ne doit recevoir aucune application lorsque la rente a été constituée sur plusieurs têtes. Mais c’est là évidemment exagérer la règle univer­ sellement adoptée : que cet article est limitatif et restric­ tif. Sans doute ce caractère est absolu lorsqu’il s’agit d’appliquer la sanction pénale qu’il consacre, mais vou­ loir l’étendre à la modalité de sa disposition, c’est se je­ ter dans une confusion inadmissible. Si la loi ne parle que du contrat souscrit par une per­ sonne ou dans l’intérêt d’une seule personne, c’est qu’elle a dû s’arrêter au cas le plus usuel. Quel motif raison­ nable pourrait-on d’ailleurs alléguer pour faire mainte­ nir l’acte, si les deux têtes sur lesquelles la rente est éta­ �blie, atteintes d’une maladie mortelle au momentdu con­ trat, y ont succombé l’une et l’autre avant l’expiration des vingt jours. Posée dans ces termes, la question est facilement ré­ solue. L’esprit de la loi ne permet même pas le doute. La vente devrait être annulée. 1 7 6 |. — Mais une difficulté plus réelle se présente lorsque la rente étant constituée en faveur de plusieurs personnes, l’une d’elles meurt dans les vingt jours de la maladie dont elle était atteinte à l’époque du contrat. Quel sera le sort de l’acte, à l’endroit des autres crédi­ rentiers et des héritiers du décédé, si celui-ci se trouve être le vendeur? Dans cette hypothèse, il est certain que le contrat ne laisse pas que d’être aléatoire. L’obligation du débiteur de la rente se continue pendant la vie des créd iren ­ tiers survivants, et son terme ne peut être ni précisé ni entrevu. Le contrat renferme donc un risque certain et déterminé qui devrait en assurer le maintien, C’est dans ce sens que se prononce M. Troplong, et c’est aussi ce que la Cour de cassation a décidé le 22 février 1820.' Ce qu’il importe de remarquer dans cet arrêt, c’est le soiti que met la Cour de cassation à faire ressortir qu’il a été formellement convenu en fait que la rente serait payée, en totalité et sans réduction, au dernier 1 Troplong, sur l’art. 1975. IV 29 �450 TRAITÉ DU DOL survivant. Elle semble, par cela même, indiquer que, dans le cas contraire, elle eût décidé autrement qu’elle ne le fait. Il est, en effet, possible que la réduction, s’opérant par le décès d’un crédi-rentier, fit totalement disparaître l’aléa du contrat, ou le réduisît tellement que le risque qui en est l’essence disparût en totalité. La conséquence logique de l’un ou de l’autre serait donc l’annulation du contrat. Mais, dans cette hypothèse même, cette annulation n’est pas de plein droit, elle se trouve nécessairement subordonnée à l’importance de la réduction, à l’état des choses qu’elle crée pour l’avenir. Ainsi si, cette réduc­ tion opérée, l’excédant à payer par le débiteur, à titre de rente annuelle , est encore dans des justes propor­ tions avec la valeur des choses aliénées, eu égard à l’âge du crédi-rentier survivant, un risque sérieux con­ tinue d’exister, et le contrat n’a rien perdu de son carac­ tère aléatoire. Il serait donc par trop rigoureux d’en pro­ noncer la nullité. Ainsi la mort d’un des crédi-rentiers, réalisée dans les vingt jours du contrat, et causée p arla maladie dont il était atteint au moment de ce contrat, laisse la con­ vention produire tous ses effets, si la totalité de la rente doit continuer d’être payée au survivant. Il en serait au­ trement si la rente déclarée réductible n ’était plus, après la réduction opérée, en rapport avec les caractères et les conditions d’une rente viagère à fonds perdu, comme si, par exemple, elle devenait inférieure aux revenus des �ET DE LA FRAUDE. 451 biens. Dans tous les cas la question de savoir si le con­ trat a conservé ou perdu l’élément aléatoire en formant l’essence, est abandonnée aux lumières et à la prudence des juges. 1 7 6 2 . — La rente viagère constituée à titre oné­ reux est saisissable et cessible. La stipulation contraire insérée au contrat ne saurait même être opposée aux créanciers. Cela n’est pas même discutable à l’endroit des hypo­ thécaires. L’immeuble affecté à leurs créances demeu­ rerait, entre les mains de l’acquéreur, grevé de leurs inscriptions, et lui-même, soumis à toutes les obliga­ tions du tiers-détenteur, serait tenu de payer ou de dé­ laisser. Il pourrait même, en cette qualité, être expro­ prié de l’immeuble. Il n’en est pas de même des créanciers cédulaires. L’aliénation des immeubles du débiteur leur enlèverait valablement le gage que ces immeubles leur offraient pour le paiement de ce qui leur est dû, en tant cepen­ dant qu’elle ne serait pas effectuée en fraude de leurs droits, Mais il ne pouvait dépendre de personne, moins encore du débiteur, de leur enlever tout recours sur le prix, fut-il une simple rente viagère. Ils pourront donc, malgré toute stipulation contraire, saisir celte rente et faire ordonner qu’elle leur sera directement payée par le débiteur, jusqu’à concurrence de leurs droits. Le taux annuel de cette rente peut même avoir été frauduleusement concerté à l’effet de léser d’autant les �452 TRAITÉ DU DOL droits des créanciers. La preuve de cette fraude devrait entraîner la nullité de la vente, et les créanciers sont re­ cevables non seulement à la proposer, mais encore à la fournir tant par titres que par témoins et par présomp­ tions. L’art. 1167 ne permet pas le moindre doute à cet égard. De plus, et en vertu de l’art. 1166, les créanciers sont recevables à poursuivre la rescision de la vente à fonds perdu, pour cause de lésion. Nous venons devoir que l’art. 1674 est applicable à cette vente comme à toutes les ventes ordinaires. Dès lors l’action, apparte­ nant incontestablement au vendeur, peut être exercée par les créanciers agissant en son nom et comme ses ayantcause. La Cour de Bordeaux vient de consacrer le principe de la saisissabilité de la rente constituée à fonds perdu, et les conséquences qui, en déroulent, quant à la stipu­ lation du prix, elle a déclaré le 5 avril 1865, que bien qu’un contrat de rente viagère à titre onéreux accorde formellement au débiteur de la rente, de se libérer au moyen de prestations en nature, les créanciers du cré­ direntier peuvent exiger le paiement en espèces des ter­ mes à échoir saisis-arrêtés par eux, et ce au moins jus­ qu’à concurrence de leur créance. Dans cette espèce un individu avait vendu tous ses immeubles pour le prix de 25,000, sur lequel 7662 fr. avaient été laissés à fonds perdu moyennant une rente viagère de 600 fr. en échange de laquelle l’acheteur de- �ET DE LA FRAUDE. 453 vait loger et nourrir le vendeur tant qu’il plairait à ce­ lui-ci de l’exiger. Une saisie-arrêt ayant été pratiquée par un créancier, une instance judiciaire s’engage à la suite de la déclara­ tion du tiers acquéreur. Le créancier demande la nullité de la constitution de rente viagère comme faite en frau­ de des créanciers, et celte prétention est acceuillie et con­ sacrée par le tribunal civil d’Angoulème. Sur l’appel, la Cour de Bordeaux infirme et déclare que la constitution d’une rente viagère pour partie de l’aliénation d’un immeuble ne peut être isolément atta­ quée, pour cause de fraude, par les créanciers, du cré­ direntier, s’ils ne demandent la nullité, pour la même cause de la vente elle-même. Mais attendu que la faculté conférée au débiteur de la rente de se libérer en nature et par compensation , c’est-à-dire en fournissant la nourriture, le logement et l’entretien au crédi-rentier sur sa demande, ne peut préjudicier aux créanciers de celui-ci, lesquels sont tou­ jours en droit d’exiger que le paiement des termes à échoir, saisis-arrêlés par eux, soient payés en espèces , au moins jusqu’à concurrence de leurs créances. La Cour condamne l’acheteur à se libérer de la rente de 600 fr. aux mains du créancier saisissant jusqu’à concurrence de ce qui lui est dû.' Nous considérons cet arrêt comme juridique dans tou­ tes ses dispositions. Les créanciers n’attaquant pas la 1 Moniteur des Trib., du 18 juin 1865. n° 506, 2mc série. [■ îfi I �454 TRAITÉ DU DOL vente, lui reconnaissaient le caractère sérieux et sincère, ils ne pouvaient donc pas la diviser et repousser seule­ ment le mode de paiement convenu, d’autant moins que la rente viagère de 600 fr. représentait à peu près le 10 °[„ de la partie du prix laissé a fonds perdu. La fraude ne gisait donc pas ni dans la vente, ni dans la constitution de la rente viagère, elle était exclu­ sivement dans le mode adopté pour le paiement de celleci, c’était donc ce mode qu’il fallait modifier et chan­ ger, sans quoi ou aurait reconnu au débiteur le droit de convertir au détriment de ses créanciers, tout ou partie de son actif en prestation incessible et insaisis­ sable, ce que la loi ne saurait permettre. 1765. — Quels sont les effets de l’admission de l’ac­ tion en fraude des créanciers, contre la vente consentie par le débiteur, quel qu’en soit le caractère? Cette question se résout facilement à l’encontre de l’acheteur direct. L’admission de l’action Paulienne sup­ pose nécessairement sa complicité dans la fraude du dé­ biteur. La conséquence naturelle de cette complicité est de lui faire perdre tous droits sur la chose qui a fait la matière du contrat. Elle fait donc retour au vendeur sur la tête duquel les créanciers pourront en poursuivre l’ex­ propriation ultérieure. 1764. — Mais cette question acquiert une plus gran­ de importance à l’endroit des tiers auxquels la chose a étérevendue par l’acquéreur primitif. Ces tiers pourront- �ET DE LA FRAUDE. 455 ils être actionnés en délaissement par les créanciers du premier vendeur ? La solution ne peut être que négative. Bien entendu que nous ne parlons que de l’action Paulienne exercée par des créanciers chirographaires. S’il s’agissait, en ef­ fet, de créanciers hypothécaires régulièrement inscrits, leurs droits suivant l’immeuble dans quelque main qu’il passe, leur recours contre tous tiers-détenteurs est for­ mellement écrit dans la loi. Mais il n’en est pas de même des créanciers cédulaires. Ils n’ont aucun droit réel sur les immeubles qu’en tant qu’ils les trouvent en possession de leur débiteur. L’acheteur a donc pu régulièrement acheter, et même payer son prix, sans se préoccuper de leur existence. Aussi si la loi leur permet de recourir contre la vente , ce n’est qu’à la condition qu’ils prouveront la fraude de leur débiteur, celle de l’acheteur. La preuve de l’une n’af­ fecte l’acte que par la preuve de l’autre, et, celle-ci faite, l’acquéreur n’est pas obligé comme tiers-détenteur. Il ne l’est que comme tenu de réparer le préjudice qu’il occa­ sionne par son fait. C’est cette conséquence qui avait fait repousser, en droit romain, la qualification de réelle que Justinien avait donnée à l’action des créanciers. C’est elle qui, ,sous le droit français, lui a maintenu le caractère d’action pure personnelle. Sans doute elle a pour résultat de faire an­ nuler la vente , mais remarquons que cette nullité ne saurait la faire considérer comme revendicatoire. En ef­ fet, ce n’est pas aux créanciers poursuivants que lesbiens �456 TRAITÉ DU DOL sont restitués. Us reviennent au débiteur sur la tête du­ quel ces créanciers pourront les saisir, les faire vendre pour s’en distribuer le prix. Or, ce ne sont pas là les ca­ ractères delà revendication, dont la consécration a pour conséquence inévitable de saisir le poursuivant de la pro­ priété des biens en faisant l’objet. Ainsi l’action Paulienne n’a rien de réel dans son ori­ gine, rien dans ses effets. Puisée dans un fait person­ nel, la complicité de la fraude, elle ne peut être exer­ cée que lorsque ce fait existe. Si cela est vrai pour l’ac­ quéreur direct, comment admettra-t-on le contraire con­ tre celui qui a acheté de celui-ci. La justice et la raison commandent de faire en faveur du dernier ce qu’on dé­ cide pour le premier, à savoir : qu’il ne puisse être pour­ suivi que si, s’associant à la fraude, il en a assumé la responsabilité. C’est ce que les jurisconsultes romains admettaient sans hésitation. Perezius, entre autres, l’enseigne for­ mellement : Unde quod dictum, hac actione teneri eum, ad quem rem sunt translatée ; intellige si eas adquisiverit titulo donationis, aut alio lucralivo; et licet fraudis ignarus fuerit, tamen creditorum causa favorabilior est, qui d& damno disceptant. Quod si e diverso res comparaverit, aut in solutione acceperit, cessât hœc actio, nisi fraudem participasse accipientem probetur.y Et ce qui doit le faire décider ainsi, ajoute cet auteur, �ET DE LA FRAUDE. 457 c’est qu’en cette matière, si la preuve de la fraude fait ordonner la nullité de la vente, c’est uniquement pour empêcher que l’acquéreur ne puisse se faire un titre de son propre dol, nedolns suusprosit, contra naturalem æquitatem. Cette considération n’a rien perdu de sa for­ ce sous l’empire de notre Code, Elle est encore l’origine et la cause de l’action révocatoire. Elle doit en régler encore le caractère et les effets. En résumé donc, la restitution de l’immeuble, acquis en fraude des droits des créanciers, n’est ordonnée qu’à titre de dommages-intérêts pour la réparation du pré­ judice résultant du quasi-délit dont l’acheteur est con­ vaincu. Ce n ’est pas ici une résolution dont les effets lé­ gaux soient opposables aux tiers qui sont restés étran­ gers à la fraude, c’est une peine toute personnelle dont nul autre que lui n’a à supporter les conséquences. Le tiers de bonne foi n’est tenu ni personnellement ni réel­ lement envers les créanciers du vendeur primitif. Ceuxci sont donc en ce qui le concerne, et d’une manière absolue, sans actions. Dès lors, aussi, la restitution à titre de dommagesintérêts ne peut être ordonnée qu’en tant que les biens sont encore dans les mains du complice de la fraude. Dans le cas contraire, la réparation du préjudice en ré­ sultant consistera dans une allocation pécuniaire qui pourrait égaler ou dépasser même le prix de la revente, suivant les circonstances. Le tiers-acquéreur ne peut pas être dans une position pire que celle de l’acquéreui primitif. La vente n’étant �458 TRAITÉ DU DOL nulle, à l’endroit de celui-ci que par la preuve de la complicité dans la fraude du débiteur, ne pourrait l’être, à l’encontre du tiers, que par la même preuve. L’ab­ sence de cette preuve produirait donc pour le tiers un effet identique à celui qu’elle aurait pour l’acheteur pri­ mitif, à savoir : le maintien de la vente. Ajoutons que si le tiers avait reçu l’immeuble à titre lucratif, la preuve de la participation à la fraude devient d’autant plus indifférente que l’ignorance dans laquelle il serait resté sur l’existence de cette fraude ne ferait nul obstacle à la révocation de l’acte. Or ce caractère de li­ béralité peut être dissimulé précisément en prévision de ce résultat. Conséquemment les créanciers sont autorisés à prétendre et à prouver, même par témoins et par pré­ somptions, que la prétendue vente n’est qu’une dona­ tion déguisée. La preuve faite amènerait pour consé­ quence la nullité de la convention, et les biens aliénés feraient retour sur la tête du vendeur primitif. 1 7 6 5 . — La vente de droits successifs peut devenir une occasion de fraude contre les créanciers de l’héri­ tier. En effet, celui-ci, ne pouvant se dissimuler que le profit de l’hérédité doit être absorbé par le paiement de ses obligations, peut concevoir la pensée de se sous­ traire à la nécessité de ce paiement, et l’exécuter en ven­ dant ses droits soit à son cohéritier, soit à un tiers. 1 766. — Cette vente serait inévitablement sans ef­ fets, si elle était postérieure à l’opposition que les créan- �ET DE LA FRAUDE. 459 ciers du vendeur auraient formée à la levée des scellés. À dater de ce moment, le débiteur ne peut isolément rien faire qui puisse nuire à ses créanciers. La disposi­ tion de ses biens qu’il ferait, contrairement à l’obliga­ tion d’y appeler le créancier opposant, serait donc, à son égard, légalement présumée frauduleuse, et dès lors incapable de sortir à effet. Il en serait de même vis-à-vis de celui qui aurait traité avec le débiteur. Vainement voudrait - il exciper de sa bonne foi et de l’ignorance de l’opposition du créancier. Cette excuse n’est pas acceptable. Celui qui traite de droits successifs doit s’enquérir de l’état de la succession, de la position de celui qui demande à cé­ der. Or, la moindre recherche doit lui signaler l’exis­ tence de l’opposition. S’il n’en a fait aucune, s’il a aveu­ glément suivi la foi de son cédant, il a commis une grave négligence dont les conséquences ne sauraient raisonnablement être mises à la charge du créancier. ! 767. — Le créancier non-opposant ne perd pas le droit d’attaquer, comme frauduleuse, la cession de ses droits par son débiteur, mais il est, dans cette hypo­ thèse, obligé de prouver la fraude du cédant, celle du cessionnaire lui-même. Cette preuve, pouvant être faite par témoins , peut également résulter de présomptions graves, précises et concordantes. La vilité du prix, eu égard à la valeur réelle des droits faisant la matière du traité, serait de nature à exercer une puissante in­ fluence. �460 TRAITÉ DU DOL 1 768. — Aussi cette circonstance se rencontrera-telle rarement. On exagérera le prix plutôt que de le ré­ duire, dans l’intention d’écarter le soupçon, ce qui n’em­ pêchera pas les parties de compter et de recevoir un prix moindre que celui porté au contrat. Mais la preuve de cette simulation serait décisive contre le cessionnaire lui-même. En effet, on conclurait très logiquement de ce qu’il s’est prêté à l’exagération du prix, qu’il a con­ nu les motifs que le vendeur a eu d’en agir ainsi, et cette connaissance le constitue en état flagrant de com­ plicité de la fraude, à la consommation de laquelle il a prêté les mains. 17 6 9 . — L’exagération du prix de la cession peut avoir un autre motif que le désir de frauder les créan­ ciers. On sait que dans un but de morale, que par res­ pect du secret qu’exigent les affaires de famille, le lé­ gislateur a autorisé les héritiers à écarter de la succes­ sion l’étranger auquel un d’eux a cédé ses droits. L’exercice de cette faculté est nécessairement subordonné au remboursement du prix payé par le cessionnaire. Ainsi, menacé de voir sa spéculation échouer, l’ache­ teur de droits successifs ne manquera pas de stipuler dans l’acte un prix supérieur à celui qu’il compte réel­ lement, la différence devant, dans tous les cas, consti­ tuer un bénéfice en sa faveur. Cette fraude était trop facile, trop imminente pour que le législateur ne dût pas s’en préoccuper. Comme moyen de la prévenir ou de la réprimer, il autorise le �ET DE LA FRAUDE. 461 retrayant, quels que soient les termes de l’acte, à con­ tester l’exactitude du prix, à en prouver l’exagération tant par titres que par témoins et par présomptions. Cette faculté se justifie juridiquement sous le rapport des principes généraux du droit. Le retrayant exerce un droit qui lui est propre et personnel ; il n’est ni le re­ présentant, ni l’ayant-cause du cessionnaire. On ne sau­ rait donc ni lui opposer, comme obligatoire, un acte auquel il est demeuré étranger, ni l’empêcher de justi­ fier par témoins une fraude dont il a été évidemment dans l’impossibilité de se procurer une preuve écrite. Dès lors, l’acte, fût-il public et authentique, ne fait pas foi de la sincérité du prix. Ce que le retrayant est obligé de rembourser, c’est ce qui a été réellement payé et bon ce qu’il a plu aux parties d’indiquer comme l’ayant été. 1 770. — Mais la connaissance du prix réel n’est pas toujours facile. Le cohéritier exerçant le rachat peut très bien être convaincu de l’exagération du prix appa­ rent et en faire la preuve; mais il pourra, en même temps, se trouver dans l’impossibilité d’indiquer le prix réel. Ce défaut d’indication doit-il avoir pour résultat de l’obliger à restituer le prix porté dans le contrat ? Cette conséquence serait aussi anormale qu’injuste. La preuve du mensonge de l’acte à l’endroit du prix, celle de son exagération, infirme nécessairement le droit du cessionnaire d’en être restitué. Comment admettre le contraire, et consacrer la fraude par cela seul que le �462 T R A IT É DU DOL mystère dont ses auteurs se sont enveloppés empêche de saisir la vérité sur les bases adoptées par elles? Fau­ dra-t-il punir d’une fraude celui-là même qui devait en être la victime? 1771 . — La Cour de Paris ne l’a pas pensé ainsi. Elle a, en conséquence, jugé que lorsque le retrayant est dans l’impossibilité d’indiquer le prix réel, c’est au juge à apprécier, suivant ses lumières et sa conscience, la somme que celui qui a voulu frauder a pu et dû don­ ner, selon les circonstances où les parties se trouvent placées.' Le seul reproche qu’on pourrait faire à cette doctrine est celui d’atteindre, dans certains cas, à ce résultat : que l’appréciation du magistrat restant en deçà de la vérité, le cessionnaire ne sera pas remboursé de tout ce qu’il aura payé. Mais cet inconvénient ne saurait méri­ ter aucune considération, car, s’il se réalise, c’est uni­ quement par le fait propre et personnel de celui qui s’en plaidrait. Que celui qui a voulu, au mépris de la loi, frauder des tiers, soit pris dans son propre piège, le malheur n’est pas grand ! Il faut même avouer qu’il ne répugne nullement à la morale et à la justice, comme tout ce qui tend à rappeler les parties et à les mainte­ nir dans les voies de la loyauté et de la franchise. Il ne saurait donc prévaloir sur les conséquences qu’entraînerait le système contraire, conséquences tel— 1 ! 4 février 4 834. �ET DE LA FRAUDE. 463 lement monstrueuses, qu’on n’osait pas même en de­ mander le bénéfice dans l’espèce jugée par la Cour de Paris. On se bornait, en effet, à demander que, par ex­ perts commis, la valeur des choses cédées fût appréciée, pour le résultat de cette expertise devenir le prix à restituer! Mais cette prétention fut repoussée par cette raison décisive que le retrayant n’a pas à rembourser la valeur réelle des objets dont il demande à rentrer en posses­ sion. Tout ce que l’art. 841 exige de lui, c’est qu’il paie le prix que le cessionnaire en a donné; c’est donc ce prix et non la valeur réelle qu’il faut établir. Une ex­ pertise est donc illusoire, car, dès qu’il y a lieu à une appréciation de cette nature, elle ne peut résulter que de l’examen minitieux des circonstances de la cause, des présomptions que ces circonstances révèlent, des inter­ rogations des parties, des témoignages fournis. Il est évident, dès lors, que tout cela rentre dans le domaine naturel du juge, à qui cet examen appartient exclu­ sivement. Il était conséquemment impossible de méconnaître le caractère juridique de la doctrine de la Cour de Paris. Aussi, sur le pourvoi dont son arrêt fut l’objet, cette doc­ trine obtint-elle la haute sanction de la Cour de cas­ sation . ' 1 7 7 2 . — Comme conséquences du principe qui en 1 1er juillet 1835. �464 TRAITÉ DU DOL fait la base, l’arrêt de la Cour de Paris et celui de la Cour de cassation consacrent ces deux points impor­ tants : 10 Que la restitution des droits d’enregistrement doit être calculée sur le prix réellement payé et non sur ce­ lui ostensiblement déclaré dans l’acte. Dans l’espèce, la différence était importante, car le prix apparent était de 60,000 francs, tandis que celui reconnu payé ne s’é­ levait qu’à 1,930 ; 2° Que le retrayant n’est pas obligé de restituer les honoraires et frais purement personnels et relatifs au cessionnaire. 11 est évident, dans le premier cas, que les frais d’en­ registrement ne sont déboursés que parce que les par­ ties ont eu l’intention de frauder. Or, une intention de cette nature ne peut jamais avoir pour résultat d’aggra­ ver la position de celui à qui la fraude pouvait préju­ dicier. Conséquemment, les frais auxquels celte inten­ tion a donné lieu doivent nécessairement être laissés à la charge de celui qui s’est exposé à la chance de les débourser en pure perte. Ce qui justifie la solution sur ce dernier point, légi­ time une solution identique sur le second. En effet, le cessionnaire sait qu’il est exposé au retrait ; que celui-ci se réalisant, il ne peut exiger que le remboursement de ce qu’il a payé lui-même. Dès lors, si cette éventualité ne l’a pas arrêté, s’il en a volontairement couru la chan­ ce, il n’a aucun droit de demander une indemnité quel- �ET DE LA FRAUDE. 465 conque des peines et soins qu’il a pu prendre pour la liquidation de l’hoirie. ! 773. — La difficulté que nous venons de signaler et de résoudre en tranche une autre que l’exercice du retrait pouvait faire surgir. La demande doit-elle être précédée ou accompagnée de l’offre réelle du prix à res­ tituer? L’art. 841 garde, sur cette obligation, le plus com­ plet silence, et ce silence est un juste conséquence de l’éventualité que nous venons d’examiner. Comment concevoir, en effet, la nécessité d’une offre réelle, lors­ que le retrayant peut ignorer la somme qu’il aura, en définitive, à rembourser? La condition devenant irréa­ lisable, on ne pouvait raisonnablement lui subordonner l’exercice du droit de retrait. Il suffit donc que celui qui en poursuit le bénéfice offre, dans la demande même, de restituer le prix et tous ses légitimes accessoires, tels qu’ils résulteront du juge­ ment à intervenir. C’est ce que la doctrine et la juris­ prudence ont, de tout temps, admis et consacré.' 1774, — Le bénéfice du retrait est définitivement acquis, dès que l’intention de l’exercer a été régulière­ ment manifestée. Tous actes postérieurs, tendant à en paralyser les effets, ne sauraient être invoqués contre 1 Chabot tom. ni, art. 841 n° 23 ; — Duranton, tom. vu, n° 200. Besançon, 31 janvier 1809; — Aix, 5 décembre 1807; — Pau, 10 juin 1830 ; — Bourges, 16 décembre 1833 ; — Bastia, 23 mars 1835. �466 T R A IT É DU DOL le retrayant. Légalement présumés faits pour éluder la loi a cet égard, ils ne sauraient être consacrés. Ainsi, il a été jugé que le cohéritier, qui a offert en justice, au cessionnaire des droits successifs de son co­ héritier, le remboursement du prix de la cession, a, dès ce moment, et quoique son offre n’ait pas été acceptée, un droit acquis à la subrogation, droit qui ne peut être compromis par les actes faits ultérieurement entre le cédant et le cessionnaire ; spécialement, qu’une de­ mande en retrait successoral ne peut être écartée par le motif que le cessionnaire d’une partie des droits suc­ cessifs d’un des cohéritiers, est en même temps, dona­ taire d’une autre partie de ces droits, lorsque l’acte qui lui confère cette dernière qualité est postérieur à,la de­ mande en retrait.1 Par application du même principe, la Cour de Paris a jugé, le 16 mai 1823, que la résolution delà cession, intervenue entre les parties postérieurement à la de­ mande en retrait, ne pouvait rendre cette demande irre­ cevable ou mal fondée. Dans l’espèce de cet a rrê t, la résolution avait été poursuivie et prononcée pour défaut de paiement du prix. Une pareille action, alors que, par l’effet immé­ diat du retrait, le prix était offert par le retrayant, n’a­ vait pas d’autre motif possible que l’intention concertée entre le cédant et le cessionnaire d’empêcher l’exercice du retrait, et d’annihiler ainsi une faculté formellement �ET DE LA FRAUDE. 467 reconnue par la loi. C’esl donc avec juste raison qu’on déclara que la rescision, étant postérieure à la déclara­ tion du retrait, ne pouvait prévaloir sur le droit acquis par cette déclaration. 1775 . — Le cessionnaire, évincé par le retrait, n’a aucune garantie à exercer contre le cédant. Cette règle a son principal fondement dans ce principe : que l’ac­ quéreur, connaissant le vice de la chose qu’il a achetée, ne peut se plaindre des conséquences que ce vice en­ traîne. Or, celui qui accepte une cession de droits suc­ cessifs doit savoir qu’il dépend des héritiers de se faire subroger au bénéfice ne son contrat, en lui en restituant le prix et ses légitimes accessoires. Cette restitution opé­ rée , il est complètement désintéressé. Quelle garantie peut-il donc avoir à exercer ? 1776 . — La Cour de cassation a même décidé que, le retrait successoral reposant sur des motifs d’ordre pu­ blic, aucune stipulation entre le cédant et le cession­ naire ne pouvait avoir pour effet d’en gêner ou d’en compromettre l’exercice ; qu’a in si, la promesse for­ melle de garantie ne pouvait être opposée au retrayant, alors même que, depuis la cession, celui-ci serait de­ venu l’héritier du cédant. Le contraire avait été admis par la Cour de Dijon. Son arrêt avait déclaré la demande en retrait non-rece­ vable, attendu que le cohéritier la poursuivant était de­ venu l’héritier du cédant, et, conséquemment, tenu de la garantie promise par celui-ci ; qu’il devait donc être �468 T R A IT É DU DOL évincé de sa poursuite en force de la règle de droit : Quem de eviclione tenet actio eumdem agentem repellit exceptio. Mais, sur le pourvoi dont il fut l’objet, cet arrêt fut cassé par la Cour régulatrice, comme ayant faussement appliqué les principes relatifs à la garantie et expressément violé l’art. 841 1777. — Ce caractère absolu du droit conféré par l’art. 841 sera dans le cas de déterminer, chez ceux qui désireront en éluder les effets, une fraude consistant dans la simulation de la nature du contrat. On sait en effet que, recevable contre tout acte à titre onéreux, l’action en retrait n’est pas autorisée contre le donataire à titre gratuit. En conséquence, et malgré qu’il s’agisse d’une cession, et que le prix en ait été payé, les parties con­ sentiront une donation. Sans doute, dans cette hypothèse comme dans celle d’un acte à titre onéreux, il se produit un effet identi­ que. Ainsi, un étranger viendra s’immiscer dans les se­ crets de la famille, prodiguer les obstacles, semer les difficultés, éterniser enfin des opérations que les liens existants entre des copartageants ordinaires concilieraient facilement. Cependant la défense d’exercer le retrait contre un donataire est rationnelle et juste. Celui qui dispose de sa propriété à titre gratuit ne fait qu’user du droit incon­ testable que la qualité de propriétaire lui confère. On i C ass., 1 5 m a i 1 8 4 4 ; — Journal du Palais, t o r n . i , 1 8 4 4 , p . 73G. �ET DE LA FRAUDE. 469 ne pouvait donc ni l’empêcher de céder aux sentiments de reconnaissance et d’affection auxquels il obéit, ni lui imposer l’obligation de préférer un de ses cohéritiers à celui qu’il choisit lui-même. D’autre part, la donation n’ayant aucun prix, qu’aurait-on dû rembourser à celui qui en a été l’objet ? La différence entre le cessionnaire elle donataire était donc une conséquence forcée de la nature des choses, et c’est cette différence qu’on exploitera dans certains cas pour arriver indirectement au but qu’on ne saurait at­ teindre d’une manière directe. Mais pour qu’on puisse s’en attribuer le profit, il ne suffit pas d’une vaine apparence, il faut qu’il s’agisse d’une véritable libéralité, d’une donation sincère. L’acte ne fait pas plus foi de son caractère que du prix qui y est stipulé; le retrayant, qui a la faculté de contester ce­ lui-ci, a le droit de discuter celui-là ; de prouver par toute sorte fie preuves que la qualification de donation n’est qu’un mensonge, à l’aide duquel on a prétendu lui arracher tout moyen d’exercer le retrait; cette preuve fai­ te, l’acte tombe sous le coup de l’art. 841, le prétendu donataire n’est plus qu’un cessionnaire ordinaire, n’a­ yant plus qu’à recevoir la restitution du prix qu’il a payé, et qui, à défaut d’indication précise, doit être, comme nous venons de le dire, déterminé par le juge. 1778. — L’effet radical de la donation, à l’endroit de l’exercice du retrait, indique une difficulté que la poursuite de celui-ci peut faire surgir. Le cessionnaire, �470 TRAITÉ DU DDL auquel le cohéritier voudra se faire subroger, pourraitil faire repousser la demande en soutenant que la vente qui lui a été consentie n’a rien de réel, qu’elle n’est qu’une donation déguisée? L’affirmative, si elle était admise, aurait pour consé­ quence inévitable d’effacer de notre loi l’art. 841, en le rendant à tout jamais inapplicable. Dans tous les cas, en effet, où il s’agirait de retrait, le défendeur ne manque­ rait pas de soutenir que la cession déguise une libéralité, et de faire ainsi repousser l’action du retrayant. Cette considération suffirait à elle seule pour faire repousser le système auquel elle servirait de base. Mais il est d’autres motifs non moins décisifs qui com­ mandent ce rejet. Sans doute la donation, déguisée sous la forme d’un acte à titre onéreux, ne laisse pas que d’être valable. Mais cet effet ne se produit qu’en tantque la simulation n’a pas pour objet de frauder la loi, soit à l’endroit d’une prohibition d’ordre public, soit sous le rapport de la capacité des parties. De plus, la partie qui a coopéré à la fraude ne peut jamais en exciper contre les tiers, elle est, par rapport à eux, tenue parles termes de son contrat, sans qu’elle puisse jamais prouver contre eux outre et hors son con­ tenu. Ainsi, du vendeur à l’acquéreur, l’acte de vente dé­ guisant une donation est valable. Mais ce dernier pour­ rait-il, excipant de ce caractère, se dispenser de payer le prix stipulé que les créanciers auraient saisis entre ses mains ? Non évidemment. �ET DE LA FRAUDE. 471 Ce qu’on déciderait dans cette circonstance, on doit d’autant plus le consacrer dans notre hypothèse, qu’en présence de l’art. 841, l’existence d’une libéralité dégui­ sée est d’autantplus invraisemblable. Qu’aurait-on voulu en donnant ? Mettre le cessionnaire à l’abri du retrait. Mais, alors, il est fort remarquable qu’au lieu d’emplo­ yer un moyen décisif d’atteindre à ce but, celui de faire une donation pure et simple, on ait recouru à une simu­ lation devant rendre ce résultat désiré plus difficile et plus chanceux. On comprend que, pour éluder la lo i, on déguise une vente, en la qualifiant de donation , ce qu’on ne saurait comprendre, c’est que, voulant faire une donation, et les parties étant réellement capables de la consentir et de l’accepter, on l’ait déguisée sous l’apparence d’une vente. Dans tous les cas, le titre étant obligatoire pour celui qui l’a souscrit, on ne saurait l’admettre à se soustraire à son exécution, sans violer la prohibition de l’art. 1341, sans méconnaître les droits des tiers. Conséquemment , et pour la question qui nous occupe, il suffira qu’il s’a­ gisse d’un acte de vente pour que le retrait soit admis , nonobstant toute prétention tendant à le faire considérer comme donation déguisée.1 1779. — Aucune fin de non recevoir ne saurait donc résulter ni destermes, ni du caractère del’acte.Les seules opposables sont celles tirées de la ratification que le re- �m TRAITÉ DU DOL trayant aurait donnée à l’acte, de l’expiration du délai qui lui est imparti pour exercer son droit. La ratification expresse ne laisserait aucun doute sur l’extinction du droit. Il est vrai, et c’est, nous venons de le voir, ce que la Cour de cassation a décidé, que le re­ trait est d’ordre public, ce qui semblerait exclure toute possibilité de ratification. Mais, dans cet ordre même, sa disposition est principalement dans l’intérêt des co­ héritiers, dès lors, ils ne peuvent malgré eux être privés de leur droit, mais ils peuvent vouloir s’abstenir de l’exer­ cer, et la loi s’en réfère sur ce point à leur appréciation. Cette abstention, résultant de ce qu’ils auraient ratifié la cession, en déclarant qu’ils ne veulent pas l’attaquer , rendrait tout retrait ultérieur impossible. La possibilité d’une ratification expresse entraîne celle d’une ratification tacite, mais ici il convient de procéder avec la plus extrême circonspection. On ne doit pas pré­ sumer facilement que les ayanls-droit aient voulu renon­ cer à un droit de nature à les préserver des inconvé­ nients que peut offrir pour la famille entière l’immixtion d’un tiers étranger. En conséquence, pour que les actes dont on veut induire la ratification puissent efficacement l’établir, il faut, disent Chabot et Touiller, qu’ils soient tels qu’ils décèlent chez leur auteur l’intention bien mar­ quée de reconnaître les droits du cessionnaire. Confor­ mément à cette doctrine, on ne devrait pas considérer comme ratification les actes intervenus entre l’héritier et le cessionnaire, et qui ne seraient que préparatoires du �ET DE LA FRAUDE. 473 partage,' ou qui tendraient à le déterminer, tels, par exemple, qu’un jugement qui l’ordonne sur la demande du cohéritier, qu’une sommation d’y procéder faite à sa requête." La règle générale qu’on pourrait, dit M. Dalloz, poser à cet égard, serait de ne pas considérer comme entraî­ nant déchéance les actes préalables au partage qui ont pour objet de faire connaître la valeur des biens de la succession et d’éclairer les héritiers sur les inconvénients de la présence d’un étranger.3 1780. — L’objet spécial du retrait étant d’écarter du partage l’étranger cessionnaire, il est évident que, si le partagea été contradictoirement consommé avec lui, il ne peut plus y avoir lieu à l’action en subrogation, son exercice ne serait plus qu’un effet sans cause, il ne saurait dès-lors être ni recevable, ni admissible. Mais si le partage consommé vient à être rescindé, la nécesssité d’en poursuivre un nouveau fait-elle revivre le droit des héritiers, rend-elle le retrait recevable? M. Duranton résout cette question par l’affirmative. Dès que le partage est rescindé, dit-il, il n ’y a plus de partage, les choses sont remises au même état qu’auparavant, et l’acheteur ne se trouve plus qu’un cessionnaire de droits successifs. Cette doctrine ne nous parait pas admissible, nous ve1 Cass , 15 mai 1833. 2 Paris, 26 février 1816. 3 D. A., t. x, p. 502, n° 8. �474 TRAITÉ DD DDL nons de voir que la cession peut être ratifiée. Chabot et Toullier n’exigent qu’une condition, à savoir : que les actes prétendus ratificatifs soient tels qu’ils décèlentl’intention bien marquée de reconnaître les droits du ces­ sionnaire. Or, y a-t-il un acte plus significatif que l’ad­ mission de celui-ci au partage ? Par celte admission, en effet, l’étranger a été initié à tous les secrets de la famille, un nouveau partage ne lui apprendra rien de nouveau. Le motif déterminant de l’art. 841 n’existe donc plus, et dès lors il serait fort ir­ rationnel de faire survivre l’effet à la cause, et de remet­ tre de nouveau en question des droits formellement re­ connus et ratifiés. Ainsi, la consommation du partage avec le cession­ naire consolide à tout jamais ses droits. La rescision qui serait ultérieurement prononcée remet, quant aux résul­ tats obtenus jusque là, les parties dans le même état qu’auparavant, mais elle ne peut influer sur leur qua­ lité. Toutes celles qui ont participé au premier partage sont de plein droit appelées à concourir au nouveau. Notre opinion se basant sur la ratification résultant de l’admission du cessionnaire au partage, il suit qu’el­ le ne serait appliquée que dans les cas où les héritiers ont été à même d’exercer le retrait lors du premier parta­ ge. Il est évident que, dans le cas contraire, rien ne s’op­ poserait à ce qu’ils pussent le réaliser après rescision. Ainsi, supposez que, le partage consommé par les co­ héritiers, l’un d’eux ait cédé les droits lui revenant à un étranger. La rescision ultérieurement prononcée appel- �ET DE LÀ FRAUDE. 475 le le cessionnaire au nouveau partage, il pourra en être écarté par l’effet du retrait. Sa présence est un fait nou­ veau, né de la rescision elle-même, il ne saurait se réa­ liser sans que le droit des héritiers se réalise également. On ne saurait exciper de leur silence précédent, car l’ab­ sence de la cession le rendait inévitable et forcé. Il en serait de même si la rescision avait été pronon­ cée sur la demande d’un héritier inconnu jusqu’alors , et n’ayant pas, par conséquent, pris part au premier partage. Cet héritier aurait incontestablement le droit d’exercer personnellement le retrait, sans qu’on pût lui opposer le fait de ses cohéritiers qui n’ont pas voulu user du droit qu’ils avaient. La ratification opposable à ceuxci ne pourrait être utilement invoquée à son endroit , non seulement il ne l’a pas donnée, mais encore il n’a jamais été en position de la donner.' 1781. — Ce que l’art. 841 fait pour les droits suc­ cessifs, l’art. 1699 le prescrit pour les droits litigieux. Celui contre lequel on a cédé un droit de cette nature peut s’en faire tenir quitte par le cessionnaire , en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, avec intérêts du jour du paiement par le cessionnaire. Les motifs de cette disposition sont frappés au coin d’une haute moralité et d’une exacte justice. On a voulu mettre un terme à la cupidité des acheteurs des droits 1 V. infra n° 4789. �476 TRAITÉ DU DOL litigieux et réprimer ainsi les nombreux procès que d’odieuses spéculations font surgir. Celui qui, pour s’en­ richir, n’hésite pas à se faire souvent un titre de scan­ dale qu’il va provoquer, ne saurait se plaindre si, par le retrait de ses droits, il se trouve privé du bénéfice qu’il s’en était promis. La règle de l’art. 1699 ne fut pas admise dans le Code sans contestation. M. Lacuée fit observer qu’il peut arriver qu’un homme opulent, pour obliger un ci­ toyen pauvre, lui achète ses droits litigieux. L’adverse par­ tie cependant, qui voit qu’elle va être poursuivie, se hâte de rembourser le cessionnaire. Elle profite donc seule du marché et se soustrait aux condamnations dont elle était menacée. M. Tronchet répondit que le procédé du cessionnaire est immoral, même dans ce cas. S’il n’eût voulu qu’obli­ ger le plaideur indigent, il lui eût fait des avances. Il est évident qu’en exigeant une cession, il a cédé à un sentiment beaucoup moins généreux, il a voulu se mé­ nager un bénéfice. Cette réponse détermina l’adoption de l’art. 1699. ' Is ' ! 78 2 . — Sa véritable portée nous est enseignée par le droit romain. Il ne régit que la cession à titre oné­ reux. La donation d’undroit, quelquelitigieux qu’il puis­ se être, ne saurait être écartée par le retrait. C’est ce que la loi per diversas avait formellement consacré. C’était là une large porte ouverte à la fraude. Ce qui le prouve c’est que Justinien crut devoir compléter l’œu- �ET DE LA FRAUDE. 477 vre de son prédécesseur, qu’il qualifie de juslissima constitutio. La loi ab Anastasio prévoit donc deux hy­ pothèses : celle où les parties ont donné à la cession le caractère d’une libéralité pure et simple ; celle où après avoir vendu jusqu’à concurrence du prix, le cédant dé­ clare donner le surplus. Justinien exige, dans la première, que la donation soit réelle et sincère. Ainsi, la preuve que le prétendu dona­ taire a payé une somme quelconque pour obtenir la ces­ sion, imprime à l’acte le caractère d’une vente, et ne donne au cessionnaire que le droit d’exiger la restitu­ tion de la somme déboursée avec ses légitimes acces­ soires. Dans la seconde, la clause de donation du sur­ plus est censée non écrite et ne saurait produire aucun effet.' Cette doctrine découlait forcément du principe per­ mettant le retrait. Bientôt, en effet, la clause de dona­ tion du surplus serait devenue de style dans les cessions de ce genre, et la faculté d’exercer le retrait n’aurait plus été qu’une prérogative nominale, qu’une lettre morte , sans utilité possible. 1783. — Ce qui se pratiquait sous l’empire des lois per divers as el ab Anastasio, a été consacré par l’art. 1699 qui nous régit. C’est ce que la doctrine et la juris­ prudence n’ont pas hésité à reconnaitre et à consacrer. En conséquence, la décision de Justinien, dans la double i L. 22 et 23, Cod. M a n d . vel con tra . �hypothèse qu’il prévoit, devrait être rigoureusement ap­ pliquée. 1784. — Une seule difficulté a surgi à l’endroit de la donation pure et simple. On s’est demandé si l’exis­ tence de quelques charges de peu d’importance plaçait la donation sous le coup de la loi, et devait la faire con­ sidérer comme une vente? L’affirmative est formelle­ ment soutenue par M. Troplong, mais une pareille sé­ vérité d’appréciation nous paraît outrer le principe dont elle prétend faire une juste application. La question de savoir si la cession est à titre onéreux ou gratuit,"est une question de fait. Elle ne comporte donc aucune règle absolue. Tout est livré à la conscience et aux lumières des magistrats. Il est évident dès lors que, si par leur nature et par leur objet les charges im­ posées à la donation n’en dénaturent nullement les ca­ ractères , la donation doit être maintenue et ses effets appliqués. C’est aussi ce que la jurisprudence a con­ sacré.1 iss w NïBSt 1785. — Les droits du retrayant, à l’endroit du m ;l'IIP mUj m jà d Ê i ' f î f f : prix de la cession, sont, en matière de droits litigieux, identiques à ceux que nous avons dit pouvoir être exer­ cés dans le retrait successoral. La frau d e, redoutable dans ce dernier cas, est bien plus à craindre dans le pre­ mier. En conséquence, quelles que soient les énoncia­ tions du titre à cet égard, l’ayant-droit peut toujours en HI l l Il f-g ; 1 F», ‘ gpl i Toulouse, 43 décem. 4830 ; — Cass., 4 juin 4834. �ET DE LA FRAUDE. 479 contester la sincérité, soutenir notamment que le prix n’est pas réel et le prouver tant par témoins que par présomptions. Il ne saurait être, dans aucun cas, tenu de restituer au delà de ce qui a été réellement payé, dont, à défaut d’éléments certains et positifs, la détermi­ nation est laissée à l’arbitrage souverain du juge. 1786. — De même que pour le retrait successoral, la faculté d’exercer le retrait litigieux est absolue et ne saurait être perdue que par une renonciation formelle. Mais il importerait peu que le procès eût été commencé et soutenu contre le cessionnaire. Tant que le litige n’a pas été définitivement jugé, le retrait est possible, quel que soit l’état de la cause. Non seulement il ne doit pas, à peine de déchéance, être exécuté in limine litis, mais encore la jurisprudence est unanime sur ce point, celui qui n’a pas voulu l’exercer en première instance est re­ cevable à le faire en cause d’appel.1 1787. — Toutefois, comme cet exercice est un pri­ vilège introduit en faveur du débiteur, la Cour de cassa­ tion en a conclu que le droit de le réaliser pour la pre­ mière fois en cause d’appel n’appartient qu’à lui ou à ses représentants légaux. En conséquence, elle a refusé de le reconnaître aux créanciers, par arrêt du 6 juillet 1 8 4 7 .’ 1 Metz, 11 mai 1831 ; — Cass., 8 mars 1832 et 28 janvier 1836 ; — Bourges, 17 février 1838 ; — J. D. P., t. n, 1838, p. 285. 2 J. D. P., t. h , 1848, p. 667. �Il résulterait de cet arrêt que, par rapport aux créan­ ciers, le silence gardé en première instance par leur dé­ biteur est considéré comme une renonciation contre la­ quelle ils ne sauraient revenir. Cette doctrine peut, dans un cas donné, favoriser une fraude, ou conduire à une injustice flagrante. En effet, le silence du débiteur peut n’être que le ré­ sultat d’une collusion entre lui et le cessionnaire, dans l’intention de frauder les légitimes créanciers. Objecte­ ra-t-on que dans ce cas ceux-ci auront l’action de l’ar­ ticle 1167? Mais de quel secours sera cette action, lors­ que le droit litigieux sera fondé et que le préjudice ne consistera que dans la différence entre sa quotité et celle du prix payé par le cessionnaire ? Comment prouver que l’abstention du débiteur à réclamer le bénéfice du retrait est entachée de fraude? Il est donc vrai de dire que le refus d’accorder aux créanciers un droit qu’on reconnaît exister en faveur du débiteur favorise singu­ lièrement la fraude. Kf1 Nous ajoutons que ce refus peut, dans certains au­ tres cas, constituer une injustice. En effet, les créanciers ne sont pas nécessairement parties dans les procès in­ téressant l’actif de leur débiteur, ils peuvent y intervenir pour la conservation de leurs droits, mais ils ne doivent pas y être appelés. Or, supposez qu’avertis du danger qui les menace, à une époque seulement où le procès est devant la Cour, ils réalisent immédiatement leur in­ tervention, faudra-t-il les déclarer déchus d’un droit qu’ils ont été dans l’impossibilité d’exercer jusque là? �481 ET DE LA FRAUDE. Il nous semble qu’en présence de cette double éven­ tualité, le système qui peut engendrer de pareils résul­ tats ne devrait être admis qu’autant qu’il serait formel­ lement prescrit par la loi. O r, loin qu’il en soit ainsi, la doctrine de la Cour de cassation est au contraire en opposition flagrante avec l’art. 1166 notamment. Cet article, en effet, autorise les créanciers à exercer au nom de leur débiteur toutes les actions qu’il pourrait exercer lui-même. Ce principe ne reçoit exception que pour les actions exclusivement attachées à sa personne et celles-là seules ont ce caractère, qui s’éteignent avec la personne elle-même et qui ne passent pas même aux représentants légaux. L’action en retrait ne peut se placer dans cette caté­ gorie. La Cour de cassation reconnaît que les représen­ tants légaux du débiteur peuvent, comme il le pourrait lui-même, l’exercer pour la première fois en appel. Com­ ment donc la refuserait-on aux créanciers agissant en vertu de l’art. 1166? Dans cette hypothèse, ils ne se­ raient pas les représentants légaux de leur débiteur! Mais ils sont mieux que cela, ils sont le débiteur luimême. Nous ne considérons pas la question comme défini­ tivement tranchée par l’arrêt que nous rappelons. Un nouvel examen, une appréciation plus approfondie doit, à notre avis, amener une solution contraire à celle que cet arrêt consacre. ' 1788. — Dans toutes les hypothèses où le retrait iv 31 �482 TRAITÉ DU DOL est recevable, il faut que le droit cédé soit litigieux ; que son objet soit d’empêcher et de prévenir le procès. Or, le droit n’est plus litigieux dès l’instant que, le procès ayant été soutenu, il est intervenu une décision défini­ tive validant le droit poursuivi. Le débiteur ne peut si­ multanément courir la chance de gagner le procès ou de s’en racheter, en cas de perte, par la restitution du prix de la cession. Il doit donc opter entre le retrait et le soutien du procès. La conséquence de celte règle devrait être l’inadmis­ sibilité du premier, s’il n’est proposé que par des con­ clusions subsidiaires en cas de condamnation sur le fond du droit. Après cette condamnation, il n’y a plus de droit litigieux et, dès lors, plus de retrait possible. Celte règle posée par Pothier, adoptée par MM. Troplong et Duvergier, a été consacrée par la jurisprudence.' Ainsi, il ne suffit pas, pour que le retrait puisse être exercé, que le droit cédé fût litigieux au moment de la cession, il faut en outre qu’il le soit encore au moment où le retrait est poursuivi. Mais le droit litigieux à la première époque, ne perd son caractère que par une décision définitive qui le reconnaît et le consacre. L’exis­ tence de celle-ci est un obstacle invincible à tout retrait ultérieur. 1 7 8 9 . — Toutefois cette règle reçoit exception dans 1 Pothier, Vente, n° 5 9 8 ; — Troplong, Vente, n° 9 8 7 , t. n ; — Du­ vergier, Vente, n° 3 7 5 , t . n ; — Cass., 1 er juin 1 8 3 1 e t 8 mars 1 8 3 2 Bordeaux , 1 2 avril 1 8 3 2 ; — Bourges, 1 9 février 1 8 3 8 ; — J. D. P., t. �ET DE LA FRAUDE. 483 le cas où la cession ayant été cachée, ne se révèle qu’a près le jugement définitif. Nul ne peut perdre un droit avant d’avoir été mis en demeure de l’exercer, il n’y a ni renonciation, ni prescription possible contre celui qui ne s’est abstenu d’agir que parce qu’il a ignoré qu’il pût ou dût le faire. De là cette conséquence que le retrait successoral pourra être exercé après le partage, et le retrait litigieux après jugement définitif, si la cession n’a été connue qu’alors. Il le fallait ainsi pour empêcher une fraude d’autant plus à craindre que la spéculation du cession­ naire promettant d’être avantageuse, celui-ci aura un plus grand intérêt à éluder la loi. Or, le moyen le plus sûr serait incontestablement celui de stipuler que le par­ tage ou le procès sera poursuivi au nom du cédant, quoiqu’il n’ait plus personnellement aucun intérêt à l’un ou à l’autre. On comprend dès lors que se préoccupant de celte fraude, le législateur en ait réprimé les effets, en reconnaissant que les droits consacrés par les arti­ cles 841 et 1699 peuvent être exercés dès qu’elle se dé­ couvre, à quelque époque que se réalise cette découverte et même après partage ou jugement définitif.' 4 7 9 0 . — Nous avons dit que la disposition de l’ar­ ticle 1699 a eu pour but de proscrire ces spéculations odieuses, à l’aide desquelles on cherche à exploiter les 1 Rouen, 46 mars 4812 ; — Cass., 3 juin 1820 ; — Bordeaux, 6 juif. 1838 ; — Conf., Pothier, i b i d . , n° 597 ; — Troplong, i b i d . , n» 983 ; — Duvergier, i b i d . , n° 378. �484 TRAITÉ DU DOL procès, à les faire naître animo vexandi, et pour satis­ faire à une sordide cupidité. Toute cession de droits li­ tigieux n’a pas nécessairement ce caractère, il convenait donc de tracer les exceptions dans lesquelles son absence devait s’opposer à l’exercice du retrait. Ces exceptions, admises par le droit romain, se trou­ vent aujourd’hui expressément rappelées par l’art. 1701. En les parcourait, on acquiert facilement la conviction que chacune d’elles, dictée par un esprit de sauvegarde et de conservation, reste étrangère à toute arrière-pen­ sée d’hostilité ou d’agression. En effet, le cessionnaire achète rem necessariam-, ce qu’il veut, c’est l’exécution légale de son droit ou la conservation de la chose qu’il possède déjà. Loin de chercher à faire un procès, il agit réellement pour résoudre, dans un légitime intérêt, des difficultés dont il pourrait lui-même devenir la victime. 1 7 9 1 . — Ainsi que l’observe M. Troplong, l’arti­ cle 1701 ne peut créer qu’un doute sur la portée réelle de l’exception en faveur du cohéritier. La constitution d’Anastase l’avait formellement spécialisée en la rédui­ sant entre cohéritiers et à l’endroit des actions hérédi­ taires : Exceptis scilicet cessionnibus quas inter cohœredes, pro actionibus hœreditariis fieri conlingit.' Doit-on conclure des termes généraux de l’art. 1701 que le Code civil a voulu autre chose, et que, sous son empire, la cession d’un droit litigieux contre la succèsi L. 22, Cod M a n d . v e l c o n t r a . �ET DE LA FRAUDE. 485 sion faite par un tiers est à l’abri de tout retrait, par cela seul qu’elle a été faite en faveur du cohéritier ? Nous ne saurions admettre l'affirmative, et cela par deux raisons décisives : 1° Le Code civil a entendu se conformer exactement à ce que le droit romain avait consacré, et qui avait été admis par notre ancienne jurisprudence. C’est ce qui résulte expressément de l’exposé des motifs de M. Por­ talis. En effet, après avoir rappelé ce qui se pratiquait chez l’un et chez l’autre, M. Portalis ajoutait : Nous avons cru devoir conserver par le projet de loi une ju­ risprudence que la raison et l’humanité nous invitaient à conserver ; 2" Le cohéritier, achetant de son cohéritier, achète réellement rem necessariam, et pour se maintenir luimême dans un droit acquis. L’achat d’un droit litigieux contre l’hérédité sera sans doute d’une utilité relative au cohéritier qui l’a contracté d’un tiers, mais il peut renfermer contre les autres cohéritiers une spéculation de la nature de celles proscrites par l’art. 1699. Il était rationnel de parer à cette éventualité, en autorisant ces derniers à exercer le retrait au nom et dans l’intérêt de l’hérédité, débiteur cédé.' 1792. — Indépendamment des règles générales qui précédent, l’art. 1597 crée, par rapport aux droits liti­ gieux, une règle spéciale à l’égard des personnes qui y sont énumérées. 1 Troplong, sur l’art, 1704 ; — Duvergier, Vente, t. ii , n° 390 �486 TRAITÉ DU DOL Ainsi les juges, leurs suppléants, les magistrats rem­ plissant les fondions du ministère public, les greffiers, huissiers, avoués, défenseurs officieux (aujourd’hui avo­ cats) et notaires, ne peuvent devenir cessionnaires de procès, droits et actions litigieux qui sont de la compé­ tence du tribunal dans leressort duquel ils exercenlleurs fonctions, à peine de nullité ; des dépens, et domma­ ges-intérêts. 1 7 9 5 . — Nous avons déjà exposé les motifs et les effets principaux de cette disposition.'Nous nous borne­ rons donc à jeter un rapide coup d’œil sur les difficul­ tés que son application peut faire surgir. Remarquons avant tout que les incapables dont s’oc­ cupe cet article, quelle que soit leur intention de se sous­ traire à ses effets, et précisément à cause de celte inten­ tion, se garderont bien de traiter directement et en leur nom propre et personnel. L’unique chance de succès sur laquelle ils puissent compter, est évidemment dans le soin qu’ils mettront à cacher l’intérêt qu’ils ont dans l’opération. Ils auront donc recours à la simulation et notamment à l’interposition d’un prétendu acheteur char­ gé de leur transmettre le bénéfice delà cession. Cette né­ cessité a tout d’abord fait rechercher si les principes des art. 911 et 1100, sur l’interposition des personnes, leur étaient applicables? La négative a été admise en ce sens qu’en pareille i V. su p ra., nc 706. �ET DE LA FRAUDE. 487 matière, et quelque rapproché que soit le dégré de pa­ renté, la présomption légale, excluant la preuve du con­ traire, conduirait souvent à une véritable injustice. Le père, le fils d’un magistrat peut être comme tout autre alléché par le bénéfice énorme que promet l’acquisition d’un procès ou d’un droit litigieux. Il peut donc la con­ tracter sans consulter son fils ou son père, et quelque­ fois même contre son avis. La justice exigeait qu’on tint compte de cette circonstance, surtout lorsqu’il s’agit de flétrir un magistrat, en le déclarant convaincu d’avoir violé la loi qu’il est chargé d’appliquer. Donc il n’existe pas, dans celte matière, de présomp­ tion légale; mais le degré de parenté rapproché, entre le cessionnaire et l’incapable, est un indice bien puis­ sant d’interposition,et il faudrait des explications péremp­ toires pour dissiper le soupçon qu’il crée. Si ces expli­ cations laissaient à désirer, la fraude devrait être recon­ nue et ses effets encourus. C’est ce qu’avait consacré no­ tre ancienne jurisprudence. Denizart rapporte un arrêt du parlement d’Aix qui annula une vente de droits liti­ gieux faite aux deux fils de M. de Coriolis, président à mortier de ce parlement, fit défense à ce magistrat d’en accepter de semblables, et le condamna en 300 livres de dommages-intérêts et aux dépens. Ainsi, la qualité des parties fait facilement présumer la fraude, mais n’en fournit jamais la preuve légale. Cette présomption doit céder devant la preuve contraire. L’admissibilité de celle-ci et son efficacité sont laissées à l’arbitrage souverain du juge. �488 TRAITÉ DU DOL 1 7 9 4 . — La cession, acceptée par un des incapa­ bles indiqués dans l’art. 1597, est frappée d’une nul­ lité radicale et absolue. La disposition de cet article est d’ordre public et général. Toutes les parties peuvent l’invoquer, excepté le cessionnaire lui-même. Cette ex­ ception est la juste conséquence de l’infraction à la loi dont ce dernier s’est rendu volontairement coupable, et dont il est rationnel qu’il ne puisse, en aucun cas, se faire un titre. C’est surtout au débiteur que la nullité profite. En effet, elle atteint à ce résultat qu’elle anéantit le droit cédé. Le cédant qui l’a vendu, étant désintéressé, ne peut plus l’exercer. L’illégalité de la cession plaçant le cessionnaire dans la même impossibilité, en réalité le droit n’existe plus. Vainement l’incapable voudrait-il le céder lui-même. Sa possession, jugée illégale, lui enlè­ verait ce droit ; il ne peut valablement transmettre ce qu’il n’a pu légalement acquérir. 1 7 9 5 . — Une autre conséquence de cette règle est de placer l’incapable, contre qui la cession a été annu­ lée, dans l’impossibilité de redemander au cédant le prix qu’il a payé. Décider le contraire serait reconnaître un effet à un acte que la loi considère comme ne devant en produire aucun, frappé qu’il est d’une nullité radicale et absolue. D’ailleurs, les cessions de droits litigieux se font or­ dinairement à forfait et sans garantie, la chance de bé- �ET DE LA FRAUDE. 489 néfice que court le cédant étant la juste compensation du péril qu’il court de perdre le prix qu’il paie. La garantie, eût-elle été formellement promise, la solution que nous venons de donner n’en devrait pas moins être admise. La loi ne peut pas autoriser des sti­ pulations n ’ayant d’autre objet que d'éluder ses pres­ criptions et de se soustraire à ses prohibitions formel­ les. Or, la validité de la garantie serait un encourage­ ment à faire ce qu’elle défend dans un intérêt public et général. En effet, si l’incapable ne courait aucun autre danger que celui de ne pas réaliser le bénéfice qu’il s’é ­ tait promis de son opération; si, la fraude constatée et punie p a rla déclaration de la nullité de la cession, il pouvait se faire rendre le prix qu’il en a donné , on ne voit pas ce qui pourrait l’empêcher de se livrer à un acte qui, pouvant lui procurer un bénéfice important, ne saurait, dans aucun cas, lui occasionner une perte. Un recours quelconque contre le cédant violerait donc le principe qu’un acte radicalement nul ne saurait de­ venir le fondement d’une action judiciaire quelconque; il deviendrait de plus un puissant encouragement à la désobéissance à la loi. Le proscrire, même lorsqu’il a été formellement stipulé, est donc un devoir pour les magistrats. Us sauront d’autant plus le remplir, que ses résultats n ’ont rien de reprochable en équité et en rai­ son. Il est juste que celui qui n’a pas reculé devant une immoralité trouve dans la perte du prix une première peine de son indélicatesse. 1796» — Flous avons eu souvent l’occasion de rap- �490 TRAITÉ DU DOL peler que le complice de la fraude doit être solidaire­ ment tenu de la réparation du préjudice qu’elle occa­ sionne. Doit-on appliquer ce principe à l’acquéreur d’un office qui s’est prêté, par la souscription d’un traité se­ cret, à la dissimulation du prix réel? Nous avons déjà dit que le traité secret, en matière de cession d’office, était frappé d’une nullité radicale, tellement absolue, que l’acheteur peut, non-seulement se refuser à toute exécution , mais encore répéter ce qu’il a payé en vertu de ses stipulations. L’existence du traité secret peut avoir pour cause un motif exclusivement relatif à la nécessité d’une autori­ sation préalable. C’est ce qui se réalise lorsque le prix n ’est dissimulé que par la crainte qu’il parût trop élevé, et que le gouvernement en exigeât la réduction. Mais cette existence peut tenir à d’autres motifs. Ainsi le possesseur de l’office n’ayant pas d’autres ressources que le prix, voulant empêcher qu’il ne soit absorbé par ses créanciers, trouvera dans un traité secret un moyen facile d’exécuter cette volonté. L’acheteur, qui s’associera à cette pensée et qui concourra à son exécution, se rend évidemment complice de la fraude du débiteur et oc­ casionne un préjudice incontestable aux créanciers, sur­ tout lorsque, par la dissimulation du prix ré e l, ces créanciers ne reçoivent qu’un paiement partiel de ce qui leur est dû. Cette fraude est d’autant plus blâmable que, par la nature spéciale de l’objet aliéné, les créanciers sont pri­ vés d’une faculté que, dans les cas ordinaires, ils exer- �ET DE LA FRAUDE. 491 ceraient incontestablement contre l’acquéreur lui-m ê­ me. Supposez, en effet, l’aliénation d’un immeuble, le concours de l’acquéreur à la dissimulation du prix en fraude des créanciers donnerait immédiatement ouver­ ture à l’action Paulienne. Que l’effet ordinaire de cette action, c’est-à-dire la révocation delà vente, ne soit pas autorisée, on se l’explique par la nature de l’objet alié­ né, mais pourquoi le préjudice étant certain et volon­ tairement occasionné dans les deux cas, l’acheteur de l’office serait-il affranchi de l’obligation de le réparer par une allocation pécuniaire? La loi a-t-elle donc re­ connu dans une hypothèse quelconque qu’elle doit non seulement tolérer, mais encore récompenser la fraude? 1797. — Mais l’art. 1382 a fait du contraire le droit commun. Tout fait quelconque entraînant un pré­ judice rend la réparation nécessaire et inévitable, et lorsqu’au lieu d’un fait simplement dommageable, in­ dépendamment même de la volonté de son auteur, on rencontrera la fraude concertée et consommée, celte ré• paration serait refusée ! Qu’on nous permélte de le dire, une pareille solution serait impie autant qu’absurde; elle consacrerait une exception au droit commun préci­ sément en faveur de celui qui n’a d’autres titres à in­ voquer qu’une violation flagrante d’une loi dont l’ordre public commande impérieusement l’exécution. Dira-t-on que le traité secret étant nul aux yeux de la loi, l’acheteur ne doit pas réellement le supplément du prix stipulé; qu’en le soumettant à l’action des créan- �TR.UTÉ DU DOL 'û .'-ï “3 i l B D ï ; I ll|r lll i : WM; lî'i im ciers, ce serait lui imposer la nécessité de le payer, et, conséquemment, accorder un effet à un acte incapable d’en produire aucun! Cette objection n’a aucun fondement rationnel, aucune base légale. D’abord, les créanciers ne demandent pas l’exécution du traité secret; ils n’ont aucune qualité pour cela, car, dans leur poursuite, ils agiront en leur nom personnel et non comme ayants-cause de leur débiteur. D’autre part, l’acheteur, en signant le traité secret et en concourant à la fraude de ce dernier, a commis, à l’encontre des créanciers, un acte dommageable con­ damné par la loi. La nécessité de réparer le préjudice nait avec le quasi-délit. C’est là une obligation person­ nelle indépendante de la convention et qui ne peut, dès lors, lui être subordonnée quant à ses effets. Le traité secret est illégal ! Mais on le conteste si peu, que c’est dans ce caractère même que les créanciers puiseront le droit d’obtenir la réparation du préjudice qu’ils en éprouvent. Mais est-ce que, dans toutes les au­ tres fraudes, on ne rencontre pas cette illégalité? N’estce pas parce qu’il en est ainsi que l’auteur de la fraude et ses complices sont solidairement condamnés à répa­ rer le préjudice qu’ils causent? Pourrait-on condamner celui qui, sur la poursuite dont il est l’objet, pourrait se placer sous l’empire de l’exception fe c i, sed jure feci ? Il n’y a donc de fraude possible que lorsque le fait dont on veut la faire résulter est condamné par la loi. Exçiper de ce que le traité secret est dans cette caté- �ET DE LA FRAUDE. 493 gorie, pour se dispenser d’ordonner la réparation du préjudice que les tiers en éprouvent, c’est faire résulter l’impunité du caractère pouvant seul motiver une con­ damnation. Ainsi, du cédant au cessionnaire, le traité secret de­ meure frappé d’une nullité radicale ; non seulement on n’est pas tenu de l’exécuter, mais on peut encore reve­ nir sur son exécution et répéter les sommes payées. Dans son application au cédant, à ses héritiers ou ayantscause, cette règle n’est qu’un hommage rendu au res­ pect que commande la loi, qu’une juste peine contre l’audacieux qui a osé l’enfreindre. Mais l’appliquer aux tiers-créanciers, les condamner en conséquence à supporter sans se plaindre le préju­ dice qu’ils subissent, c’est donner à l’infraction de la loi une extension inadmissible; c’est préférer l’infracteur à ses victimes. Une peine quelconque n’est juste qu’à condition qu’elle a été méritée. O r, quels reproches peut-on faire aux créanciers frauduleusement trompés par leur débiteur? Evidemment ils sont demeurés étran­ gers à la fraude, ils n’ont pas dû la prévoir , ils n’ont pu l’empêcher. Comment donc les obliger à en suppor­ ter les conséquences? Au point de vue légal, et sous l’empire du droit com­ mun, nous arrivons donc à cette conclusion que les créanciers, en fraude des droits desquels le prix de l’of­ fice a été dissimulé, et qui ont été ainsi privés d’une partie du gage nécessaire à leur paiement, sont rece­ vables à se plaindre du quasi-délit dont ils sont les vie- �494 TRAITÉ DU DOL times; qu’ils peuvent en demander la réparation, soit contre l’auteur, soit contre son complice. 1798. — Cette solution, justifiée par les principes généraux de la solidarité entre l’auteur et le complice d’un fait condamné par la loi, consacrée par la règle générale de l’art. 1382, nous paraît surtout se recom­ mander à l’endroit de la répression de l’abus que la jurisprudence condamne avec une si juste sévérité. Du jour où le traité secret présentera un égal danger pour toutes les parties, on pourra se flatter de le voir, sinon disparaître, du moins perdre beaucoup de sa fréquence. Or, jusqu’à présent, les rigueurs ont pris une direc­ tion unique, contre un seul intérêt, à savoir : celui du vendeur. Ainsi il ne pourra pas exiger le paiement d’un prix autre que celui porté au traité public; de quelque nature que soient les titres souscrits pour le supplé­ ment, la preuve de leur véritable caractère les fera an­ nuler. Enfin tout ce qu’il aura reçu à ce titre pourra être répété ou devra être imputé sur le prix apparent. Tout cela, cependant, n’a pas découragé les ven­ deurs, et, ce qui le prouve , c’est la fréquence des es­ pèces soumises aux tribunaux. Il ne pouvait pas en être autrement. L’intérêt qu’ils peuvent avoir à la fraude que nous indiquons compense les chances que sa réali­ sation leur fait courir , alors surtout qu’en exigeant le supplément en argent comptant, et en ayant soin de n’en laisser aucune trace, ils peuvent se flatter d’en ren­ dre la preuve impossible. �ET DE LA FRAUDE. 495 Mais rien, dans cette jurisprudence, n’est dans le cas de faire reculer l’acheteur, tout, au contraire, l’engage à souscrire le traité secret qui lui est proposé. Quel ris­ que court-il? Ses promesses! Il sera libre de ne pas les executer. Les titres qu’il lui faudra souscrire, les som­ mes qu’il payera ! Il fera annuler les uns, il obtiendra la restitution des autres. Pourquoi donc refuserait - il de souscrire un traité secret livrant l’autre partie à son entière discrétion? Du jour où ce même acheteur se trouvera placé sous le coup de l’action des créanciers, la responsabilité in­ définie qu’il sera dans le cas d’encourir, le danger qu’il courra sera de nature à lui inspirer de justes scrupu­ les sur l’acte qu’on lui proposera d’accomplir, et à le re­ tenir dans les litimes du devoir légal que le législateur entend lui imposer; de ce jour-là aussi, les traités se­ crets seront plus difficiles à obtenir, surtout de la part de ceux dont la solvabilité évidente, offrant une prise certaine à l’action des créanciers, leur fera une loi de ne pas s’exposer à leurs poursuites. Notre doctrine, on le voit, peut devenir un utile re­ mède contre l’abus qu’il faut extirper. C’est le second terme de la proposition, dont le premier seul a été jus­ qu’à présent l’objet de la sollicitude des tribunaux. Dé­ courager le vendeur, c’est bien ; mais décourager le ven­ deur et l’acheteur, est mieux encore. On doit donc la consacrer sans hésitation, alors surtout que son carac­ tère juridique et légal ne saurait être contesté, ainsi que nons venons de l’établir. �496 TRAITÉ DU DOU 1799. — Les créanciers peuvent donc, lorsque la dissimulation du prix réel a un but frauduleux à leur endroit, poursuivre , non la révocation de la vente de l’office, mais la réparation pécuniaire du préjudice qui leur est occasionné. Ils le peuvent contre leur débiteur, comme auteur de la fraude ; contre l’acheteur , comme complice. Cette allocation pécuniaire doit être demandée et prononcée comme dommages-intérêts, indépendam­ ment de l’exécution du traité secret, qui ne peut être ordonnée, même à ce titre. Les sommes qui y sont por­ tées peuvent bien devenir un élément d’appréciation des dommages-intérêts, mais le juge n’est pas tenu d’en adopter la quotité. Il peut la réduire si sa conscience lui en fait un devoir, ou l’augmenter dans le cas con­ traire. On sait qu’en matière de fraude, la seule règle à suivre pour la réparation est l’importance du préjudice auquel l’auteur ou le complice est tenu, velit, nolit. 1 8 0 0 . — La preuve de la complicité de l’acheteur, que les créanciers doivent rapporter, peut être fournie par témoins. Elle peut résulter de présomptions, no­ tamment de la certitude que l’acheteur avait de la dé­ confiture de celui avec qui il traite. Consentir, dans ce cas, à déguiser une partie du prix et la faire ainsi ar­ river aux mains du débiteur, c’est évidemment la sous­ traire aux créanciers, c’est dès lors favoriser une fraude manifeste et en assumer la responsabilité. 1805. —• Quelle que soit la cause de la dissimula- �497 ET DE LA FRAUDE. tion du prix, l’acheteur sera tenu personnellement si, l’ayant encore en totalité en son pouvoir, il n’avait dé­ claré que le prix apparent sur la saisie-arrêt poursuivie avant tout paiement. La loi veut que le tiers saisi, dans la déclaration et affirmation qu’elle prescrit, énonce le montant de ce qu’il doit, indique les paiements partiels qu’il a pu faire et fournisse les pièces justificatives. La fausseté de la déclaration rendant le tiers-saisi débiteur personnel, l’acheteur, dont la déclaration serait prouvée incomplète, serait donc considéré comme te l, par ap­ plication de l’art. 577 du Code de procédure civile. Vainement le tiers-saisi prétendrait-il que, n’étant ni naturellement ni civilement tenu au paiement du sup­ plément du prix, il n’a pas dû en déclarer l’existence en ses mains. Cette objection décisive contre le ven­ deur, partie au traité secret, ne saurait avoir aucune force contre ses créanciers. La connaissance de ce traité ouvre à ces derniers le droit de soutenir qu’il constitue une fraude concertée contre leurs intérêts, et en consé­ quence la faculté de demander la juste réparation contre l’acheteur lui-même. Dès lors l’existence du traité doit leur être signalée, sauf au tiers déclarant de faire en même temps connaître sa volonté d’user du bénéfice de la loi, et de se soustraire au paiement du supplément. Cette dernière indication mettra les créanciers à mê­ me d’examiner s’ils peuvent agir en vertu de l’art. 1167 et poursuivre la répression de la fraude qui leur paraî­ trait exister. S’ils ne peuvent prouver cette fraude, la dé­ claration du tiers-saisi est obligatoire pour eux. Ils ne iv 32 �498 TRAITÉ DU DOL peuvent le contraindre à payer le supplément, sauf le cas où malgré cette déclaration l’acheteur aurait réelle­ ment et ultérieurement soldé le supplément entre les mains de son vendeur. 1 8 0 2 . — On sait que la cession d’un office ne de­ vient définitive que par l’approbation du gouvernement. De là cette conséquence forcée que le prix n’est dû réel­ lement qu’à partir de l’entrée en fonctions du titulaire, en force de cette approbation. De là la difficulté de sa­ voir si, avant la décision du gouvernement, ce prix était saisissable entre les mains de l’acheteur. 1803. — Cette question a été incidemment tran­ chée, lorsqu’il s’est agi de décider si la cession du prix faite par le vendeur, au moment ou depuis le traité, mais avant son approbation, était ou non valable con­ tre les créanciers. Quelques Cours, partant de ce prin­ cipe que jusqu’à approbation le prix est incessible et in­ saisissable, proclamaient la nullité de la cession. Tant que le traité, disaient-on n’a pas été régulièrement ap­ prouvé, il n’existe entre les parties qu’un projet ne con­ férant aucun droit susceptible d’être cédé. On ne doit pas même assimiler le vendeur à un créancier condition­ nel, pouvant user de son droit, même avant la réalisa­ tion de la condition. Il y aurait, ajoutait la Cour de Paris, les plus graves inconvénients à permettre au titu­ laire de faire disparaître à l’avance une valeur impor­ tante pouvant être le seul gage de ses créanciers, alors �ET DE LA FRAUDE. 499 que ceux-ci n’ont aucun moyen de connaître l’état des choses. De pareilles cessions doivent donc être prohibées dans un intérêt public, même alors qu’aucun soupçon de fraude ne s’élève à l’égard du cessionnaire. Cet ar­ rêt, rendu le 23 décembre 1843, avait été précédé d’un arrêt d’Angers, du 12 août 1840, jugeant dans le même sens.1 1804. — Mais la Cour d’Aix a pris l’initiative dans la consécration de l’opinion contraire, en décidant que l’acheteur d’un office pouvait valablement payer entre les mains du vendeur, tout ou partie du prix, même avant l’ordonnance de nomination. D’où résulte néces­ sairement pour les créanciers la faculté de saisir à toute époque ce même prix. Cet arrêt, fortement approuvé par M. Dalloz, qui le signale comme devant entraîner l’abandon de la doc­ trine opposée , fondée contrairement à notre droit sur la présomption de fraude, distingue fort juridiquement ce qui, dans la transmission d’un office, est d’ordre pu­ blic, d’avec ce qui se rapporte exclusivement à l’intérêt privé. Cette distinction, la Cour l’a prise dans la loi de 1816 elle-même qui, conférant la faculté de présenter son successeur, attribue par cela même au titulaire celle de traiter avec celui qui sera l’objet de cette désignation ; elle conclut, de la combinaison de l’art. 91 de cette loi avec les principes généraux du droit, seuls applicables �soo TRAITÉ DU DOL tant qu’une loi spéciale n ’aura pas été rendue, que la convention, intervenue entre le titulaire et son succes­ seur désigné, constitue une obligation soumise à une condition suspensive ; que cette convention devient par­ faite par l’accomplissement de la condition et forme dès ce moment la loi des parties, qu’il n ’est donné à per­ sonne d’annuler, si ce n’est pour les causes que la loi autorise.' Cette doctrine, qui nous parait irréprochable en droit, tranche nettement la question relativement à la validité de la cession. Si le titulaire de l’office peut régulière­ ment toucher lui-même le prix, il peut évidemment le céder, et le transport n’est subordonné, comme le droit lui-même, qu’à la condition de l’approbation du traité par le gouvernement. Celle-ci se réalisant, ses effets re­ montent de plein droit au jour du traité et rendent le transfert inattaquable, aux termes de l’art, i l 79. Le prix est donc cessible avant l’approbation du gou­ vernement. Ce qui résulte forcément de ce caractère, c’est que les créanciers sont placés à son endroit dans la position qu’ils ont à l’égard de toutes les ressources de leur débiteur. Ils peuvent donc prendre à ce sujet toutes mesures conservatoires et notamment saisir-arrêter entre les mains du successeur les sommes qu’il a à payer, ils le peuvent dès le jour du traité de trans­ mission. Cette conséquence incontestable en droit atténue sin8 janvier 4841 ; — D. P., 44, 2, 203. �ET DE LA FRAUDE. 501 gulièrèment en fait l’inconvénient que nous signalait tout à l’heure l’arrêt de Paris. Les créanciers peuvent empêcher, par un obstacle invincible, la disparition de celte partie plus ou moins importante de l’actif de leur débiteur. Us sont donc coupables de négligence, s’ils omettent cette précaution dont la Cour de Paris consa­ crait les effet, tout en contestant le droit. Ainsi que l’ob­ serve très justement M. Dalloz, l’arrêt qui se déclare pour l’insaisissabilité valide cependant une saisie-arrêt d’une date antérieure à l’autorisation du gouvernement. Il est vrai que la faculté de saisir pourra dans cer­ tains cas être impuissante, la transmission de l’office n’étant pas toujours immédiatement connue, et la ces­ sion du prix pouvant se réaliser le jour même de cette transmission et quelques heures après seulement. Mais c’est là un inconvénient qui se réalise pour tous les autres biens meubles du débiteur, même pour ses immeubles, dont il peut déléguer le prix dans l’acte d’aliénation, ou le céder sans que les créanciers chirographaires puissent contester l’une ou l’autre. Contre ce danger, la loi n’avait à faire, pour le prix de l’office, que ce qu’elle a fait pour les autres biens, à savoir : veiller à ce que la cession ne soit pas en fraude des droits des créanciers. Ce devoir, elle l’a rempli» nous venons de le dire. L’application de l’art. 1167 à la matière ne peut pas être contestée. La preuve de la fraude, que les créanciers sont recevables à faire par té­ moins et par présomptions, entraînerait la nullité de la cession en ce qui les concerne. Nous rappelons que, s’a- �502 TRAITÉ DU DOL gissant d’un acte onéreux, cette preuve devrait établir la complicité du cessionnaire dans la fraude du cédant. 1805. — Le motif invoqué par la Cour de Paris n’avait donc rien de juridique, et son arrêt, en ne te­ nant pas compte de la distinction signalée par la Cour d’Aix, méconnaissait les principes généraux du droit et violait l’art. 1179. C’est ce qui en détermina la cassa­ tion, par arrêt du 15 janvier 1845. Cet arrêt, rendu sur les conclusions conformes de M. l’avocat général Delangle, et après un délibéré en chambre de conseil, donne l’adhésion la plus complète à l’arrêt de la Cour d’Àix , que la Cour suprême avait d’ailleurs formelle­ ment consacré, par arrêt du 8 novembre 1842.' Ainsi, les créanciers du titulaire d’un office ne peu­ vent quereller, dans le cas de transmission, ni la ces­ sion de tout ou de partie du prix, ni le paiement total ou partiel, par la raison que l’une ou l’autre s’est réali­ sé avant l’approbation du gouvernement. Du jour du traité, le prix devient le patrimoine exclusif du vendeur, qui peut en disposer à ses plaisirs et volonté, comme de toute autre propriété. Mais, de ce jour au ssi, les créanciers ont la faculté de mettre le prix sous la main de la justice et d’en empêcher la disposition, en le frap­ pant de saisie-arrêt entre les mains du successeur. Le sort de cette saisie, comme celui de la cession ou du paiement, est nécessairement subordonné à l’ordon1 D P. 42, 1, 412 ; 45,1 93 ; — C o n f ., Paris, 11 janvier 1851 ; �ET DE^flA FRAUDE. 503 nance de nomination. Cette condition se réalisant, tout ce qui a été fait est définitif et irrévocable , à partir de la date des actes à laquelle rétroagit l’accomplissement de la condition. Dès lors, les créanciers, qui n’ont agi que postérieurement au paiement ou à la notification de la cession au débiteur cédé, sont irrecevables à contester l’efficacité de l’une ou de l’autre. 1806. — Dans l’espèce jugée p arla Courd’Àix, in­ dépendamment de la question de validité des paiements antérieurs à l’approbation du traité par le gouverne­ ment, s’élevait celle de savoir si les quittances sous seingprivé n’ayant acquis aucune date certaine, représentées comme justifiant le paiement, pouvaient être opposées aux créanciers? Contrairement aux prétentions de ceuxci , l’arrêt décide qu’ils ne sont que les ayants-cause de leur débiteur, et qu’en conséquence les quittances ont, par rapport à eux, la même force probante qu’el­ les auraient contre le débiteur lui-même. Le caractère juridique de cette décision n’échappera à personne. Il est évident que les créanciers ne peuvent être distin­ gués du débiteur que lorsque, agissant en force de l’ar­ ticle 1167, ils exercent une action personnelle. Lorsque la fraude n’est pas même alléguée, ou lorsque son exis­ tence prétendue a été repoussée, les créanciers ne sont plus que le débiteur lui-même, dont ils exercent les ac­ tions aux termes de l’art. 1166, dès lors aussi, la con­ séquence qu’en tirait ta Cour d’Aix devenait une vérité incontestable. �504 TRAITÉ DU DOL C’est ce que la Cour de cassation consacrait, lors­ qu’elle motivait le rejet du pourvoi sur ce que : « Les » demandeurs en cassation n’ayant fait autre chose, par » leurs oppositions ou saisies-arrêts, qu’exercer les » droits de leur débiteur, ils se trouvaient nécessaire» rement soumis aux charges et obligations de celui-ci, » et ne pouvaient réclamer que ce qu’il aurait pu récla» mer lui-même; que dès lors ils étaient tenus de re» connaître la validité des paiements faits entre les » mains du vendeur, avant toute opposition régulière » et sans fraude,, ainsi que l’a reconnu l’arrêt attaqué. » CHAPITRE IV. F IN S D E N ON -RECEV O IR. C O N T R E L ’A C TIO N . S O MMA I R E . 1807. 1808. Quelles sont les fins de non-recevoir contre l’action fondée sur la fraude? Quid, pour la fraude déguisant la nature du contrat? �ET DE LA FRAUDE. 505 1809. — En matière de fraude à une loi d’intérêt privé ? 1810. L ’erreur de droit doit-elle faire écarter la règle nemo auditur lurpitudinem suam allegans ? 1811. Première conséquence du caractère des lois d’ordre public et d’intérêt général. Faculté pour la partie de deman­ der la nullité de ce qui a été fait contre leurs dispo­ sitions. 1812. Deuxième conséquence. Impossibilité de ratification. Quid, de la chose jugée ? 1813. Troisième conséquence. Imprescriptibilité tant que l'acte n'a pas reçu son exécution. Nature de cette impres­ criptibilité. 1814. L’exécution de l ’acte fait courir la prescription contre l ’ac­ tion en nullité. 1815. Point de départ, durée de la prescription. 1816. Spécialité de la fraude contre les tiers. Ses conséquences, quant à la chose jugée contre le débiteur. 1817. Position exceptionnelle des créanciers hypothécaires ou privilégiés. Etendue de leur droit, 1818. Résumé. 1819. Exception tirée de la ratification soit du débiteur, soit du créancier poursuivant. Ses effets. 1820. L'action de l'art. 1167 est prescriptible. Ses effets. 1821. Cette prescription est-elle régie par l ’art. 1304 ? 1822. De quel jour commence-t-elle à courir ? 1823. Fin de non-recevoir tirée de la solvabilité du débiteur. Ses effets en la forme. 1824. Son importance sur le fonds du litige. 1825. Effets du paiement du créancier poursuivant, offert et réalisé par le tiers-défendeur. 1 8 0 7 . — Les fins de non-recevoir, susceptibles de faire écarter l’action en nullité ou en dommages-inté- �506 TRAITÉ DU DOU rêts pour fraude, sont, comme pour le dol : la chose ju­ gée, la ratification, la prescription. Les détails dans lesquels nous sommes entrés à cet égard nous dispensent d’insister. Les règles tracées pour le dol, recevant, en matière de fraude, leur pleine et entière application , c’est exclusivement par leur in­ fluence que doivent se résoudre les difficultés que le re­ proche de fraude peut faire surgir.' Cela est surtout vrai pour la fraude de persona ad personam, c’est-à-dire celle qui, exécutée par une des parties à l’insu et au préjudice de l’autre, est assimilée au dol, en produit tous les effets, et doit, dès lors, en entraîner toutes les conséquences. 4 8 0 8 . — Il n’en est pas de même pour la simula­ tion. Les règles qui lui sont applicables varient selon qu’il s’agit d’une simulation relative ou absolue, et, à l’endroit de cette dernière, selon que la loi violée est d’intérêt personnel et privé, ou d’ordre public et gé­ néral. La fraude, consistant à déguiser la véritable nature du contrat sous l’apparence donnée à la convention, ne donne, en général, ouverture à aucune action en faveur des parties, à moins, cependant, que le contrat réelle­ ment souscrit ne fût prohibé pour contravention à une loi d’ordre public. Quelles que soient les formes sous lesquelles les parties aient contracté, il suffit qu’elles eussent la faculté et le droit de faire ce qu’elles ont réel­ lement voulu accomplir, pour que l’acte demeure inat1 V. supra, tom. i, chap. îv. �ET DE LA FRAUDE. 507 taquable. A quoi bon, dès lors, une action pour prouver une simulation. Celle-ci admise, la convention n’en produirait pas moins tous ses effets. Dans cette occurence, la fin de non-recevoir, opposa­ ble à l’action de la partie, est indépendante de la chose jugée, de la ratification ou de la prescription ; elle prend sa source dans cette règle de raison et de droit : Frus­ tra probatur, quod probatum non relevât. 1809. — Dans la fraude à une loi d’intérêt privé, on arrive à un résultat identique, quoique les motifs soient différents. Les lois de cette nature sont des avan­ tages conférés à ceux qu’elles ont pour objet de proté­ ger. Or, sous un premier rapport, il est certain que chacun peut, renoncer à un bénéfice personnel, pourvu qu’il l’ait fait spontanément et sciemment. D’autre part, la loi ne confère une action utile qu’à celui qui est trompé ; elle n’en donne aucune à celui qui se trompe lui-même, et moins encore à celui qui a voulu se tromper et être trompé. Or, telle est la position de celui qui s’oblige à faire ce que la loi défend. Il ne pourrait revenir sur ses pas qu’en confessant sa faute, qu’en s’accusant d’avoir voulu violer la loi. On serait donc fondé à lui opposer la fin de non-recevoir tirée de cette autre maxime : Nemo auditur, etc. La loi ne doit absolument rien à celui qui l’a sciemment mécon­ nue et violée. 1810. — Mais si celui à qui cette fin de non-rece- �508 TRAITÉ DU DOL voir est opposée justifie qu’il n ’a agi que par l'igno­ rance la plus complète de la loi qu’on invoque, faudrat-il accueillir l’action? En d’autres termes, l’erreur du droit peut-elle devenir un moyen de nullité du contrat? Cette question a été longtemps controversée. L’argu­ ment principal des partisans de la négative se puisait dans la maxime que m l n'est censé ignorer la loi. Ar­ guer de cette ignorance, c’est faire valoir une excuse qu’il n’est pas même permis d’invoquer sans contreve­ nir à une prescription dont l’importance sociale ne sau­ rait être méconnue. Oui, la règle invoquée est salutaire et juste, mais à l’endroit de ce qui concerne la loi pénale, la police gé­ nérale, l’intérêt public. Toute repression serait impossi­ ble si le crime, si le délit, si la contravention pouvait se réfugier derrière le prétexte d’une erreur. La sécurité, l’ordre, la morale exigeaient le contraire, sous peine de voir le lien social se relâcher et disparaître. Dans ce sens, la maxime citée était d’une nécessité tellement impérieuse, qu’on a dû fermer les yeux sur la hardiesse de la fiction qui lui sert de base ; mais aussi elle n’a, dans ses résultats, que cette seule signification, à savoir : repousser les efforts de ceux q u i, alléguant une erreur de droit, voudraient se soustraire à l’action de la loi, Or, dit M. Bressoles,’ celui qui, excipant d’une erreur de droit, demande d’être relevé d’un engagement qu’il i Revue de législation, to m .x v m , p ag . 175. �ET DE LA FRAUDE. 509 n’a souscrit que parce qu’il ignorait que la loi lui dé­ fendait de le faire, ne cherche pas à se soustraire à l’ac­ tion de la loi; il veut bien plutôt s’y conformer, en fai­ sant annuler une convention qu’elle prohibe expressé­ ment. La plus saine raison commandait donc de distinguer entre les matières civiles et les matières correctionnelles, criminelles ou de police. L’intérêt public, engagé dans celles-ci, demeure étranger aux premières. Pour ce qui les concerne, la fin de non-recevoir n ’est que la consé­ quence d’un acte volontairement accompli, et elle doit être accueillie pour empêcher qu’on ne puisse contreve­ nir à la loi et puiser dans sa violation un titre à en éluder les conséquences. Mais si cette volonté n ’a pas existé en fait ; si celui qui se plaint n ’a failli que par ignorance et erreur, la présomption doit s’effacer, et la vérité, acquise et prouvée, reprendre son empire. C’est ce qui a prévalu en doctrine et en jurispruden­ ce. Avec juste raison, on a écarté non seulement l’em­ pire de la règle : Nul n'est censé ignorer la loi, mais encore l’objection fondée sur le silence que le législateur aurait gardé à l’endroit de l’erreur de droit. Il est vrai que celle-ci n ’a pas été nommément indi­ quée parmi les causes viciant les conventions, mais l'ar­ ticle 1109 pose, comme principe général, que l’erreur donne ouverture à l’action en nullité ou en rescision. La généralité de ces termes est loin d’exclure l’erreur de droit, qui est, comme celle de fait, une erreur véri- �510 TRAITÉ DU DOL table dont les conséquences sont de nature à produire des effets également funestes, également injustes. On pourrait donc dire que, par cela seul que l’arti­ cle 1109 ne spécialise pas l’erreur de fait, il faut en conclure qu’il n’a pas entendu proscrire l’erreur de droit. Cette conséquence implicite est, d’ailleurs, con­ forme à la raison. Dès l’instant qu’il est admis que l’er­ reur seule a été la cause déterminante du contrat, on ne voit pas pourquoi la loi aurait disposé d’une manière différente, suivant qu’elle se serait produite sur le fait ou sur le droit. N’est-il pas évident, au contraire, que, dans les deux cas, c’est le consentement qui est altéré et qu’il l’est au même titre? Mais on n’en est pas même réduit à cette déduction implicite. La loi a manifesté sa pensée dans les arti­ cles 1356 et 2!052!, seules dispositions dans lesquelles il soit question de l’erreur de droit. Le premier défend de rétracter l’aveu judiciaire, et le second, d’attaquer les transactions, sous ce prétexte. Mais si l’erreur de droit n’était jamais opposable, à quoi bon se préoccuper d’elle à propos de l’aveu judiciaire et des transactions ? Est-ce qu’il devait entrer dans la pensée de qui que ce soit de vouloir la proposer dans ces hypothèses? Consé­ quemment, si la loi la proscrit pour celles-ci, c’est qu’elle reconnaît qu’en droit commun elle est proposable ; c’est qu’elle aurait pu être opposée même en matière d’aveu et de transactions, si la volonté contraire n ’avait pas été expressément écrite dans les art. 1356 et 2052. Ainsi, l’art. 1109 s’applique à l’erreur de droit com- �ET DE LA FRAUDE. 511 me à l’erreur de fait. C’est là, au reste, un principe que notre législateur puisait dans le droit romain : Juris ignorantia, disait la loi, non prodest adquirere volentibus, suum vero petentibus non nocet.' En droit donc, la nécessité de résoudre affirmative­ ment la question nous paraît démontrée. En fait, cette solution est loin d’offrir les inconvénients et les dangers qu’on s’est plu à lui prêter. Sans doute, rien ne sera plus facile que d’alléguer une erreur de droit; m ais, contrairement à ce qu’on redoute, il ne suffira pas de se livrer à cette allégation pour qu’on doive être admis à la preuve demandée; il faudra, de plus, que l’erreur soit vraisemblable, qu’elle ne soit pas, dès à présent, démentie par les faits et les circonstances du procès. L’appréciation du tout est abandonnée aux lumières des tribunaux, dont la prudence garantit une sage et juste application du pouvoir qui leur est déféré. Ce qu’il importe d’ajouter, c’est que la preuve offerte doit avoir pour résultat d’établir que l’erreur a été la seule cause déterminante du contrat. Quelque probable, quelque vraisemblable qu’elle fût, l’erreur du droit n’est plus une cause de nullité dès que la convention pourrait avoir pour motif une obligation naturelle ou imparfaite que le débiteur aurait voulu accomplir.3 1 L. 7, Dig. de Jur. et fact. ignor. V. Domat, Lois civ., tom. 1®r, tit. <18, sect. §§ 7, 14 et 16; — Pothier, Pand. Just., 1. 22, tit 6. n° 2; — D’Aguesseau, tom. v, pag. 463; — Toullier, vi. nos 139 et suiv. ; — Duranton, x, n° 127; — Merlin, v‘3 ignorance, erreur, § 1 ; — Zacchariæ, i, S 28, et n, § 343. note 10. 2 Toullier, vi, n° 68. �51 § TRAITÉ DU DOL 1 8 1 1 . — Les lois d’ordre public et d’intérêt général sont impérieusement obligatoires pour tous. La fraude, ayant pour objet de les éluder ou violer, est donc essen­ tiellement illicite. La volonté formelle du législateur pro­ teste, sans cesse, contre les actes qui s’en écartent, et empêche qu’ils puissent jamais acquérir le vinculum juris, sans lequel, cependant, les contrats ne sauraient être exécutés. Nous avons dit déjà que la conséquence directe de ce principe est que l’acte, fait en fraude d’une loi d’ordre public, est atteint d’une nullité radi­ cale, absolue, que la partie elle-même est admissible à faire prononcer. 1 8 12. — Une autre conséquence de la même règle est que l’acte nul n’est susceptible d’aucune ratification. Celle dont exciperait le défendeur à la nullité, fût-elle expresse, ne saurait être accueillie et fonder une fin de non-recevoir contre la demande. En effet, l’acte radica­ lement nul n ’a jamais eu d’existence légale, et on ne peut ratifier ce qui n ’existe pas, ce qui n’a jamais exis­ té. Comment, d’ailleurs, admettre qu’on puisse confir­ mer ce qu’on n ’a pas eu le pouvoir de faire? La ratifi­ cation deviendrait donc elle-même une fraude à une loi d’ordre public, et, frappée du même vice que l’acte pri­ mordial, elle devrait périr comme cet acte lui-même. Mais, ainsi que nous l’avons déjà indiqué, l’impossi­ bilité de ratifier reçoit exception, à savoir : lorsque la nullité d’ordre public se fonde sur un motif essentiel­ lement temporaire; ce motif, cessant d’exister, la con- �513 ET DE LA. FRAUDE. vention, jusque là prohibée, devient illicite, et la faculté de la consentir d’une manière directe comporte, évidem­ ment, celle d’atteindre indirectement au même résultat. D’ailleurs, en pareille occurrence , le contrat n’ayant d’existence obligatoire que du jour de la ratification, celle-ci est moins la confirmation de ce qui avait été fait précédemment, que le seul et véritable contrat. C’est ainsi que la renonciation à une succession future peut être valablement ratifiée après l’ouverture de la suc­ cession.' Quel que fût le vice réel de l’acte, la chose jugée en faveur du créancier en rendrait l’exécution inévitable et forcée, alors même qu’au fond ce vice prit son origine dans une prohibition d’ordre public ou d’intérêt géné­ ral. L’erreur du juge, l’appréciation inexacte du fait, la fausse application de la loi qu’il aurait faite ne laisse­ raient pas que de lier la partie. La seule ressource à employer par le condamné serait l’appel dans le pre­ mier cas, le pourvoi en cassation dans le second , s’il était encore dans les délais de l’un ou de l’autre. 1813. — La troisième conséquence du principe que nous avons ci-dessus rappelé est de rendre l’action fon­ dée sur une fraude à une loi d’ordre public imprescrip­ tible. On ne peut acquérir le droit de violer la loi par la raison qu’on l’aurait violée plus ou moins longtemps. Mais l’imprescriptibilité dont nous nous occupons se i V. supra, n°» 1365, 1366. IV 33 �514 TRAITÉ DU DOL restreint naturellement à l’action ayant pour objet de contraindre à l’exéeution du contrat. Quelque longue qu’ait été l’inaction du créancier, son silence se fùt-il prolongé au-delà de trente ans depuis l’acte, dès qu’il voudra s’en prévaloir et le faire exécuter, le droit d’exciper de la fraude dont il est entaché ne saurait être con­ testé au débiteur. Ce résultat est acquis à ce dernier en force de la maxime quœ temporalia sunt ad agendum, sunt perpé­ tua ad excipiendum. Aussi sommes-nous loin de res­ treindre notre doctrine au cas où il agit par voie d’ex­ ception. Nous les appliquons, sans hésiter, à l’action principale qu’il intenterait contre le créancier en nullité de l’acte. On ne pourrait, en effet, repousser cette ac­ tion comme prescrite, sans accorder à l’acte une auto­ rité que la loi lui refuse dans tous les cas. Vainement le créancier exciperait-il de son inaction ; cette inaction n’a pu lui faire acquérir un droit quelconque, pas mê­ me celui de conserver un contrat qu’il reconnaîtrait n’être entre en ses mains qu’une menace Yaine, et que, comme tel, le débiteur a intérêt à faire anéantir. 1814. — Mais l’exécution pleine et entière que l’acte aurait reçue change la position des parties et doit, par cela m êm e, modifier le droit. Il est incontestable que ce qui a été exécuté contre une loi d’ordre public doit être rétracté sur la demande du débiteur. On ne pouvait décider le contraire sans s’exposer à consacrer une illégalité. L’exécution n’étant que le fait des par- �ET DE LA FRAUDE. 515 ties, on ne comprendrait pas que celui qui est incapa­ ble de consentir la violation de la loi pût, en définitive, la consacrer et la rendre irrévocable. Ainsi, le débiteur peut répéter ce qu’il a payé en vertu d’un acte condamné par la loi ; mais l’action lui appartenant ne pouvait pas être éternelle. Tant que l’acte n’a reçu aucune exception, rien ne lui fait un de­ voir d’agir. Il peut donc, s’en reposant d’ailleurs sur l’exception qui lui appartiendra dès qu’il sera attaqué, s’imposer une inaction qui ne peut, dans aucun cas, lui devenir nuisible. Mais l’exécution de l’acte fait cesser cet état des cho­ ses. Elle ne peut, en effet, se réaliser sans devenir, de la part du débiteur, une occasion de sacrifices, sans lui imposer une privation, un abandon quelconque de son patrimoine. II est donc, dès lors, en mesure e t , par conséquent, en demeure, en tant qu’il prétend user du bénéfice que la loi lui confère, de revenir sur ce qu’il a accompli. Or, la prescription exige qu’il y ait un droit compromis, que le propriétaire ait qualité pour le de­ mander , qu’il y soit recevable. Tout cela existe après l’exécution. Ce qui était avant une simple faculté de­ vient, après, une obligation. Le silence insignifiant dans le premier cas, devient, dans le second, un indice de re­ nonciation. Il fallait donc fixer un moment où cette re­ nonciation serait de plein droit présumée, et où le bé­ néfice de l’exécution serait irrévocablement acquis. Cette nécessité légale était, de plus, indiquée par la raison et l’équité ; elle s’élevait jusqu’à la hauteur d’une �51 6 '4 K-’",,' TRAITÉ DU DOL < ; ;*( r« : >, ' « règle d’intérêt général. Tout le monde, en effet, doit te* nir et tient à ce que la propriété ne soit pas trop long­ temps indécise et flottante. Permettre à celui qui a exécuté une obligation radicalement nulle de revenir per■ pétuellement contre cette exécution, c’était méconnaître ce besoin que* d’ailleurs, la loi a, dans tous les cas, consacré. 181 S. — L’action est donc prescriptible. Aucun doute ne peut s’élever sur ce principe. Les difficultés qui peuvent en surgir ne peuvent être que des difficultés d’application. Par exemple, quel sera le point de départ et la durée de la prescription ? Le point de départ ne saurait être fixé qu’au mo­ ment où l’exécution a été complète et entière. Nous n’a­ vons pas à insister sur ce point. Nous l’avons justifié déjà en parlant de l’usure,1 et ce que nous avons dit de cel­ le-ci nous l’appliquons, par parité de raison, à tous les contrats faits contrairement à une loi d’ordre public. Un pareil contrat ne renfermant aucun lien obliga­ toire, ne crée ni obligation civile, ni obligation natu­ relle. En conséquence, ce qui a été payé en vertu de ses dispositions, l’a été en absence de tout droit d’une part, de toute obligation de l’autre. La restitution qui en est demandée constitue donc la répétition de l’indu et, comme telle, cette action dure trente ans. Sans doute ses effets, contre celui qui a indûment �ET DE LA FRAUDE. 517 reçu personnellement, sont dans le cas de réfléchir con­ tre les tiers-possesseurs, ce qui pourrait susciter contre notre doctrine le reproche d’être trop sévère à leur égard. Mais ce reproche ne serait pas fondé, car si les tierspossesseurs sont de bonne foi et s’ils ont possédé pen­ dant les délais et dans les conditions exigés par l’arti­ cle 2265, ils se placeront sous l’égide de la prescrip­ tion spéciale de cette disposition, et n’auront rien à re­ douter des recherches dont leur auteur sera justement l’objet. Si, au contraire, ils n’ont ni titré juste, ni bonne foi, leur dépossession n’est que la conséquence du vice qui leur est personnellement imputable, et contre lequel la loi ne pouvait ni ne devait les protéger. 1816. — La fraude contre les tiers se plaçant dans une catégorie spéciale, les principes ordinaires à l’en­ droit des fins de non-recevoir font place à des règles particulières qu’il importe de résumer. En fait, les créanciers demeurent étrangers au juge­ ment obtenu contre leur débiteur, cependant ce juge­ ment peut leur être opposé. Cela tient à ce principe que les créanciers ne sont que les ayants-cause, de leur dé­ biteur; qu’ils sont conséquemment suffisamment repré­ sentés par lui dans tous les actes ayant pour objet l’ad­ ministration de sa fortune. Les créanciers ne peuvent donc faire considérer le jugement obtenu ^contre leur débiteur comme res inter alios acta, par rapport à eux. Il ne peuvent même y former tierce-opposition, car ce droit n ’appartient qu’à �518 TRAITÉ DU DOL ceux qui n’ont pas été parties au procès et qui, devant l’être , n’y ont pas été appelés. Or, les créanciers n’ont jamais dû être mis en cause dans les litiges de leur dé­ biteur, puisqu’ils y sont censés présents en la personne de celui-ci. Un pareil état de choses devait appeler l’attention du législateur. Il met en effet les créanciers dans une posi­ tion extrêmement critique, et les expose à être dépouil­ lés, à leur insu et par fraude, de tous moyens d’obtenir paiement de ce qui leur est dû. Au premier indice d’une déconfiture prochaine, le débiteur, qui voudra soustraire son actif aux poursuites des ayants-droit, n ’aura pas de peine à s’entendre avec un tiers qui, en vertu de jugements en apparence dis­ cutés, en réalité consentis, deviendra le dépositaire de cet actif, dans le dessein de le lui conserver. Cela fait, la déconfiture sera rendue notoire, et les créanciers se trouveront en présence d’une insolvabilité ne leur lais­ sant aucune ressource. Une telle éventualité ne pouvait échapper aux regards, elle exigeait des précautions, et ces précautions nous les rencontrons dans le principe général de l’art. 1167. Les créanciers, en invoquant le bénéfice, ne sont plus les ayants-cause du débiteur. Le droit qu’ils exercent leur est personnel, et les met en conséquence en dehors des atteintes de tout ce que le débiteur a pu faire en sens contraire. Ainsi les créanciers prétendant, en vertu de l’arti­ cle 1166, exercer les actions de leur débiteur, ne peu- �ET DE LA FRAUDE. 519 vent récuser l’autorité des jugements prononcés contre lui. L’exception de chose jugée, opposable à celui-ci, les écarterait évidemment sans qu’ils pussent être admis à former une tierce-opposition, ils ne sont que les ayantscause du débiteur. Mais l’allégation de la fraude détermine un résultat tout opposé. Toutefois, l’action autorisée par l’art. 1167 ne va pas jusqu’à faire considérer le jugement comme une chose étrangère au poursuivant. Le jugement ne sera annulé que si la fraude prétendue est justifiée. La loi autorise donc, dans ce cas, la tierce-opposition comme moyen de rouvrir les débats et de donner à la preuve de la fraude l’occasion de se produire. 1817. — Néanmoins, la règle absolue, qui rend le créancier Payant-cause du débiteur, reçoit une excep­ tion. Nous avons déjà parlé de cette exception, lorsque nous avons établi que l’héritier lui-même cesse de l’être à l’endroit de la succession et relativement à son auteur, pour les droits qui lui sont personnels.' La même décision doit être prise relativement aux créanciers privilégiés ou hypothécaires. En thèse géné­ rale, les uns et les autres sont représentés par leur dé­ biteur, mais la disposition du privilège ou du droit d’hy­ pothèque leur appartient personnellement et exclusive­ ment. Le débiteur ne peut ni les modifier, ni les altérer sans leur participation et leur concours. �520 TRAITÉ DU DOL De là résulte évidemment en leur faveur le droit de former tierce-opposition aux jugements qui leur préjudi­ cieraient. Ils sont recevables à le réaliser sans être te­ nus d’invoquer l’art. 1167 et indépendamment de toute allégation et de toute idée de fraude. Ils n’agissent pas en effet comme exerçant les droits ou les actions de leur débiteur. La personnalité du droit qu’ils discutent les rendaient parties nécessaires au procès dont ce droit a été l’objet. La tierce-opposition se justifie dès lors par les principes généraux et ordinaires de la matière. Mais, dans ce cas, le créancier ne peut attaquer le ju­ gement qu’au chef qui préjudicie à son privilège ou à son hypothèque. Toutes les autres dispositions sont for­ cément à l’abri de ses atteintes. Il ne pourrait les que­ reller que par application de l’art. 1167. Exemple : Un individu a conféré une hypothèque sur un de ses immeubles, poursuivi plus tard en délais­ sement de cet immeuble, il est condamné à l’aban­ donner. Ce jugement anéantit le droit d’hypothèque, l’im­ meuble, devant rentrer franc et libre aux mains du re­ vendiquant, et, sous ce rapport, le créancier a un inté­ rêt évident à prévenir cet effet. 11 est donc recevable à former tierce-opposition au jugement, s’il n’y a été ni présent, ni appelé. Dans cette circonstance, il a la faculté de prouver qu’il n’y avait pas lieu à dépossession, car cette preuve aurait pour résultat immédiat le maintien de son hypo­ thèque. Mais il peut également se borner à soutenir et à �ET DE LA FRAUDE. 521 justifier qu’au moment où celle-ci lui a été conférée, son débiteur était propriétaire incommutable. La preu­ ve qu’il en rapporterait, assurant son droit de suite, laisserait intact le chef du jugement ordonnant la dé­ possession pour l’avenir ; le créancier a donc le choix en­ tre ces deux moyens. Mais il n’en est plus ainsi dans l’hypothèse suivante : une hypothèque a été rayée et des inscriptions ont été réalisées pour des droits nouveaux. Plus tard, un juge­ ment , déclarant celui dont l’hypothèque a été rayée créancier légitime, ordonne la réintégration de celle-ci. Ce jugement léserait les nouveaux inscrits en tant qu’il en résulterait une priorité de rang en faveur de l’hypo­ thèque réintégrée. C’est donc contre ce chef seulement que ces nouveaux créanciers seraient fondés à former tierce-opposition. Ils ne seraient donc pas recevables à prétendre attaquer par cette voie la disposition consa­ crant la qualité du créancier. Ils ne pourraient le faire qu’en faisant valoir la collusion et la fraude. 1818. — En résumé donc, les créanciers ne sont plus les ayants-cause proprement dits de leur débiteur toutes les fois que, par la nature de leur créance, ils ont acquis un droit qu’il n’est plus au pouvoir de ce­ lui-ci de modifier ou de détruire. Seuls arbitres de sa conservation, ils ne peuvent le voir périr ou s’altérer malgré leur volonté et sans leur concours. Si le juge­ ment, qui prononcerait autrement, n’est pas pour eux res inter alios acta, s’ils ne peuvent par conséquent �522 TRAITÉ DU DOL en récuser absolument l’autorité, ils sont au moins re­ cevables à le frapper de tierce-opposition et à acquérir ainsi le moyen de se défendre utilement avant d’être condamnés. Hors cette hypothèse, et toutes les fois que la créance n’a aucune affectation spéciale, le jugement intervenu contre le débiteur oblige et celui-ci et ses créanciers qu’il a valablement représentés. Ceux-ci peuvent donc, en vertu de l’art. 1166, émettre appel ou se pourvoir en cassation, comme aurait pu le faire le débiteur lui-mê­ me. Mais ils ne sont recevables à le frapper de tierceopposition que s’ils l’attaquent comme ayant été rendu et obtenu en fraude de leurs droits. L’obligation de prouver cette fraude est une consé­ quence de l’action. La fraude peut consister non-seule­ ment dans la collusion ayant créé un droit qui n’a ja­ mais existé, mais encore dans l’omission d’un moyen de défense péremptoire, comme si le condamné avait né­ gligé de se prévaloir d’une quittance ou d’un jugement précédent ayant acquis en sa faveur l’autorité de la chose jugée. 1819. — Il en est de la fin de non-recevoir tirée de la ratification du débiteur, comme de celle basée sur la chose jugée. Ainsi, opposable aux créanciers agissant en vertu de l’art. 1166, elle pourrait être écar­ tée par l’exception de fraude autorisée par l’art. 1167. L’exception de ratification pourra prendre naissance dans des actes ou des faits personnels au créancier �ET DE LA FRAUDE. 523 poursuivant, comme si, avant l’action, il avait expres­ sément ou tacitement approuvé ou exécuté l’acte dont il poursuit l’annulation. L’exception, dans ce cas, serait péremptoire, et son existence admise deviendrait un infranchissable obstacle. Ce qui est certain , c’est que généralement la ratification qu’on imputera au créancier sera plutôt tacite qu’expresse. À cet égard, nous nous en référons aux observations que nous avons déjà présen­ tées sur les caractères que doit offrir la première. On doit d’autant plus les exiger à l’endroit du créancier, que l’action révocatoire ne lui est ouverte que lorsqu’il est certain qu’il ne peut être payé autrement. Les actes faits pour arriver à ce paiement doivent tout d’abord être interprétés dans ce sens qu’ils n’ont pour objet que l’admissibilité de l’action par la constatation de l’im­ possibilité de ce paiement. Il serait injuste d’opposer, comme exécution et ratification, des actes dont l’ab­ sence donnerait naissance à une fin de non-recevoir. C’est dans ce sens que la Cour de cassation a expressé­ ment décidé que le créancier inscrit, qui n’a pas fait de surenchère, ou qui a saisi-arrêté le prix, ou requis sa collocation, n’est pas censé reconnaître la sincérité de la vente, et ne se rend pas non-recevable à l’attaquer pour cause de dol ou de fraude.' Il est inutile d’observer que la ratification imputée au créancier n’est jamais opposable qu’à celui dont elle émane. Elle resterait sans effet aucun contre ceux qui, �524 TRAITÉ DU DOL sans y avoir participé, viendraient en leur nom querel­ ler l’acte. Il est vrai que, sans l’invoquer précisément comme fin de non-recevoir, le défendeur ne manquera pas de s’en prévaloir à titre de considération, mais, à cet égard même, nous lui contestons toute efficacité. La conduite du créancier ratifiant peut tenir à des causes que ceux qui les connaissent se garderont bien de divulguer. Peutêtre même la ratification dont on excipe n’est-elle due qu’au paiement intégral de son auteur, de l’assentiment duquel on a pu vouloir se faire une arme contre les autres créanciers. . Conséquemment, accorder une autorité quelconque à un acte de ce genre, c’est en réalité s’exposer à pro­ téger la fraude se couvrant d’une fraude nouvelle, s’a­ bandonner dans tous les cas à un guide facilement trom­ peur. Les tribunaux doivent donc se tenir en garde contre des allégations dont il ne leur est pas permis de juger avec certitude le véritable caractère, et ne faire aucun compte dans la recherche qui leur est confiée des conventions que la partie intéressée n’a pu ni contrôler, ni empêcher. L’exception de ratification peut donc être opposable aux uns, et ne pas l’être aux autres, mais un pareil ré­ sultat est peu présumable à l’endroit de la prescription de l’action. La déconfiture du débiteur étant le point de départ commun du délai suffisant pour l’acquérir , il est peu présumable que l’action ait péri pour les uns, et qu’elle se soit conservée pour les autres. �ET DE LA FRAUDE. 525 1820. — Quoi qu’il en soit, la prescription du droit conféré par l’art. 1167 n’a rien d’odieux dans son principe. Ce qui eût été étrange, c’est que le droit de propriété, c’est que toutes les actions étant susceptibles de prescription, on eût consacré une exception en fa­ veur de celle des créanciers contre la fraude dont ils ont pu être la victime. Il n’est donc pas étonnant que la pensée de revendi­ quer cette exception ne soit entrée dans l’esprit de per­ sonne. Les seules difficultés, que la question de pres­ cription a fait naître, se réfèrent à la durée du délai et à son point de départ. 1 8 2 1 . — On a prétendu, quant à la durée, qu’elle devait être régie par l’art. 1304. L’action des créanciers, a-t-on dit, est une action en nullité, elle doit dès lors être nécessairement comprise dans les termes généraux et absolus de cette disposition. Une pareille décision est repoussée en droit et en fait, elle n’a pas même le mérite de définir exactement le caractère de l’action des créanciers. Cette action a pour effet plutôt la réparation du pré­ judice résultant d’un fait illicite, que la nullité propre­ ment dite de l’acte intervenu entre les parties, et la preuve c’est que, par rapport à elles , l’acte continue d’exister. La nullité ne s’entend que de ce qui concerne le préjudice souffert, de telle sorte qu’après le jugement faisant droit à la demande du créancier, le paiement de ce qui lui serait dû empêcherait tout effet ultérieur, �et l’acte n’en continuerait pas moins de subsister entre les parties, la loi n’ayant nullement entendu les relever de leurs engagements respectifs. Est-ce là, nous le demandons, la rescision et la nul­ lité dont s’occupe l’art. 1304? Si peu évidemmment, que cette disposition n ’est faite que dans l’intérêt des parties. Voyez en effet les causes dont elle fait résulter soit la nullité, soit la rescision ! C’est d’abord la mino­ rité, l’interdiction , le mariage. Mais quelle influence pourrait exercer sur l’acte l’une de ces qualités, si celui qui se trouverait dans le cas de l’invoquer n’avait pas été partie dans l’acte? Evidemment le cas prévu par l’ar­ ticle 1304, de minorité, d’interdiction, de femme ma­ riée, se restreint à ceux et pour ceux qui, coopérant au contrat, n’avaient pas la capacité de le consentir. , î: ,.mm msp : ‘î!'. : l i l .. Jusqu’ici donc, la nullité de l’acte provient d’un dé­ faut de consentement valable, ce qui ne peut évidem­ ment concerner que les parties. Il est facile de recon­ naître que le même motif a présidé à la consécration des autres causes de nullité ou de rescision. Ainsi la violence, l’erreur ou le dol vicient le consentement qu’ils empêchent d’être valable.1 L’art. 1166 ajoute que le dol n’est une cause de nullité que lorsque les manœu­ vres ont été pratiquées par une des parties contre l’au­ tre. Il ne faut donc pas en douter, la nullité dont s’oc­ cupe l’art. 1304 est exclusivement celle fondée sur le 1 Art. 1009 Cod. civ. • ■■ i'i l ï f l f l p j :!i �ET DE LA FRAUDE. S27 vice du consentement, et, par cela même, exclusivement réservée en faveur des parties contractantes. Ajoutons que cet article est placé sous la section 7 de l'action en nullité ou en rescision des conventions. De là cette conséquence que nous venons de voir résulter de son texte : q u e, pour se placer sous l’empire de sa disposition, il faut de toute nécessité avoir été partie au contrat. Donc on ne saurait l’opposer aux créanciers, pas plus qu’ils ne pourraient l’invoquer eux-mêmes. Ils n’ont pas été parties au contrat, ils n’y ont pas consen­ ti, ils n ’ont donc pas à faire rétracter leur consente­ ment sous prétexte d’incapacité, de violence, d’erreur ou de dol, seules hypothèses prévues par le législateur. Ainsi réduite à ses véritables termes, la disposition de l’art. 1304 a un caractère frappant de justice et de rai­ son. Se taire pendant dix ans sur l’incapacité dont on était frappé, sur une violence ou sur un dol dont on a été victime, sur une erreur à laquelle on a cédé, alors surtout que ces dix ans ne courent que du jour où l’in­ capacité a disparu, ou de celui de la cessation de la vio­ lence, ou de la découverte de l’erreur, c’est évidemment annoncer l’intention de renoncer à s’en prévaloir ja­ mais; c’est manifester la volonté de couvrir le vice de l’acte. Aussi, est-ce cette double présomption qui fait le fondement de la prescription de l’art. 1304. L’une et l’autre peuvent-elles se supposer chez le créancier indi­ gnement trompé? L’affirmative arriverait à ce résultat possible que l’action du créancier se trouverait prescrite avant même qu’il en eût connu l’existence. �528 TRAITÉ DU DOL En droit donc, l’action autorisée par la loi, et dont l’art. 1304 règle la durée, n’a rien de commun avec celle que les créanciers puisent dans l’art. 1167, celleci n ’a pas même pour objet la nullité ou la rescision de l’action, elle s’en propose uniquement la révocation dans l’intérêt exclusif du poursuivant. Dès lors elle ne peut, quant à la prescription, être régie par le premier de ces articles. Tout ce qu’on doit induire du silence gardé sur son extinction par l’art. 1167, c’est que le législateur s’en est référé au principe général de l’ar­ ticle 2262. La durée de l’action révocatoire est donc de trente ans.1 Le reproche qu’on adresserait à cette solution, de lais­ ser la propriété trop longtemps en suspens, manquerait de justesse. Nous l’avons déjà dit, l’action Paulienne n ’affecte les biens qu’en tant qu’ils se trouvent encore dans les mains de celui qui a traité avec le débiteur. Le tiers auquel il les aurait revendus est non-seulement admissible à exciper de l’art. 2265, mais il est, en ou­ tre, inattaquable, quelle que soit la date de son titre, s’il a agi de bonne foi et dans l’ignorance de la fraude à laquelle son vendeur a participé. Le caractère per­ sonnel de l’action des créanciers, l’absence de tout droit de suite sur les immeubles ne lui permettent pas de faire un obstacle quelconque à la libre disposition des biens. Elle n’est menaçante que pour les auteurs et les 1 Paris, 11 juillet -1820 ; — Toulouse, 13 janvier 1834 ; — Riom , 3 �ET DE LA FRAUDli. 529 complices de la fraude. Il n’y a donc aucune sévérité à leur laisser la responsabilité de leur mauvaise foi pen­ dant les trente ans nécessaires pour prescrire. Notre doctrine vient d’être expressément consacrée par un arrêt de la Cour de cassation du 9 janvier 1865, dans l’espèce suivante. Un créancier attaquait une donation comme faite en fraude de ses droits, et en demandait la nullité. Contre sa prétention on opposait que l’action était prescrite tant en vertu de l’art. 1304, que par applica­ tion de l’art. 2265 C. Nap. La Cour de Bourges repousse celte double fin de nonrecevoir, et déclare ces deux articles inapplicables, l’ac­ tion révocatoire de l’art. 1167 n ’étant éteinte que par la prescription de trente ans. Devant la Cour de cassation, on soutient que la Cour de Bourges a méconnu et violé les art. 1304 et 2265. Le texte de l’art. 1304, disait-on, est aussi général que possible, et il ne distingue nullement entre les di­ verses causes de nullité ou de rescision. On a pu émet­ tre l’opinion que sa disposition est inapplicable à l’hy­ pothèse d’un.e action intentée contre un tiers complice de la fraude du débiteur, parce que celte complicité en­ gendre contre le tiers une action personnelle de dol soumise seulement à la prescription ordinaire, mais il ne s’agit pas, dans l’espèce actuelle, d’une action de celte nature, le donataire actionné étant de bonne foi, et l’attaque étant dirigée contre son titre et non contre lui-même. Vainement l’arrêt attaqué objecte-t-il que �530 TRAITÉ DU DOL l’art. 1304 n’est applicable qu’aux parties elles-mêmes et non aux tiers, cela est vrai en général par cette rai­ son fort simple, que régulièrement les tiers ne peuvent ni invoquer, ni se voir opposer une convention à la­ quelle ils n’ont pas été parties ; mais quand les créan­ ciers attaquent un acte comme fait en fraude de leurs droits, leur position est bien différente; alors il faut bien qu’ils fassent prononcer la nullité de l’acte pour échapper au préjudice qu’il leur cause. Il faut remar­ quer en outre que la nullité profite, non pas individuel­ lement au créancier demandeur, mais à tous les créan­ ciers qui sont dans la même situation que lui. L’action Paulienne est donc une véritable action en nullité qui fait rentrer dans le patrimoine du débiteur lui-même l’objet aliéné, or, en matière d’actions en nullité , la prescription de l’art. 1304 forme le droit commun, les termes de cet article l’indiquent, et c’est un point qui ne saurait être contesté. On disait ensuite que la Cour de Bourges s’était trom­ pée soit en déclarant l’art. 2265 inapplicable en princi­ pe, soit en exigeant le terme de vingt ans non encore acquis , parce que le créancier poursuivant habitait, hors du ressort dans lequel était situé l’immeuble ayant fait l’objet de la donation attaquée. Voici la réponse de la Cour régulatrice : « Attendu que la prescription établie par l’art. 1304 C. Nap. n’est relative qu’aux actions en nullité ou en rescision à intenter contre les parties contractantes, leurs �ET DE LA FRAUDE. 531 successeurs ou ayants-cause; qu’ainsi elle ne peut s’é­ tendre à l’action que l’art. 1167 accorde au créancier pour faire révoquer les actes faits en fraude de ses droits, parce que le créancier exerce cette action en son nom personnel et dans la mesure de son propre inté­ rêt, et que les parties qui ont concouru à l’acte ne peu­ vent en ce cas s’en prévaloir; Attendu que la prescription du droit de propriété éta­ blie par l’art. 2265 en faveur du possesseur avec juste titre et bonne foi, n’affranchit pas l’acquéreur des obli­ gations qui lui sont personnellement imposées ; attendu qu’en vertu de l’action révocatoire accordée au créan­ cier par l’art. 1167, les acquéreurs au profit desquels ont été passé les actes reconnus frauduleux sont person­ nellement obligés de restituer à ce créancier ce qu’ils ont reçu de son débiteur, avec cette différence toutefois que ceux qui ont participé à la fraude du débiteur sont obligés pour le tout, tandis que l’acquéreur à titre lu­ cratif quÿ a acquis de bonne foi n ’est personnelle­ ment obligé que jusqu’à concurrence de ce dont il a profité.' » On le voit, relativement à l’art. 2265, la Cour de cassation n ’examine même pas si dans l’espèce le délai devait être de vingt ans ou seulement de dix ans, elle le déclare purement et simplement inapplicable au créan­ cier agissant en vertu de l’art. 1167. Les motifs qu’elle en donne sont péremptoires, mais il en existe un autre plus péremptoire encore. �532 TRAITÉ DU DOL L’art. 2265 exige deux choses : bonne foi et juste ti­ tre. Or si l’acte attaqué est à titre onéreux, il ne sera annulé que si la complicité dans la fraude est démon­ trée contre son bénéficiaire. Cette démonstration acquise et constatée, est-ce que celui-ci pourra exciper de sa bonne foi ? Si l’acte est une libéralité, le donataire pourra se pré­ tendre de bonne foi, mais il n ’aura pas un juste titre. Est-ce qu’il est possible en effet de reconnaître ce carac­ tère à la donation à l’égard des créanciers qu’elle a pour objet et pour résultat de dépouiller? Donc et dans tous les cas, la condition exigée par l’art. 2265 ne se rencontre pas, et on devrait en refu­ ser le bénéfice alors même qu’on supposerait qu’on peut être recevable à l’invoquer. Tenons donc pour certain que l’action de l’art. 1167 ne reconnaît d’autre prescription que la prescription trentenaire.' 1822. — De quel jour commencera-t-elle à cou­ rir? En général, la prescription ne commence à cou­ rir que du moment où celui qui Ta laissée s’accomplir, ayant capacité d’agir, a été en demeure de le faire. Evi­ demment, si cette double condition se réalisait au mo­ ment de l’acte même, c’est à sa date que se référerait l’origine de la prescription. Or, telle n’est pas la position du créancier en fraude 1 V. les autorités et les nombreux arrêts cités par le à la suite de l’arrêt que nous venons d’indiquer. la i s , J o u rn a l du P a­ �ET DE LA FRAUDE. 833 des droits duquel un acte a été consommé, En effet, son absence forcée le mettra bien souvent dans le cas d’i­ gnorer l’existence de cet acte, ce que la partie ne peut jamais alléguer. D’ailleurs, la connaissance qu’il en aurait ne le met pas en demeure d’agir. Toute action de sa part serait irrecevable, si les ressources restant au débiteur étaient suffisantes pour le désintéresser. L’impossibilité d’agir exclut donc toute idée de né­ gligence : Contra non valentem agere, non curritprescriptio. Cette règle d’équité, qu’on applique sans hési­ ter au cas d’interruption ou de suspension, doit sur­ tout être appliquée lorsque l’inaction reprochée n’est due qu’à l’absence légale du droit de se plaindre. C’est ainsi que l’avaient compris les jurisconsultes romains. Ils ne faisaient courir le délai de la prescription de l’ac­ tion Paulienne que du jour quo experiundi potestas fucrit. Cette solution est celle qu’on doit suivre encore sous l’empire du Code. L’économie de ses dispositions sur la prescription ne permet pas d’admettre qu’il ait eu la pensée de la faire courir lorsque l’ayant droit est, en fait ou en droit, empêché d’agir. Il suit de là que le créancier, étant recevable à que­ reller l’acte dès que l’insolvabilité du débiteur l’a mis dans l’impossibilité d’être payé, se rend coupable de négligence s’il n’agit pas. Conséquemment, c’est du mo­ ment où la preuve de l’insolvabilité est acquise qu’on doit faire partir le délai de la prescription, �534 TRAITÉ DU DOL 1 8 2 5 . — Il résulte, de ce qui précède, qu’indépendamment de la chose jugée, de la ratification, de la pres­ cription, l’action du créancier est susceptible de rencon­ trer une fin de non-recevoir tirée de la solvabilité du débiteur. Nous l’avons déjà d it, l’action révocatoire n'est que subsidiaire. Si le paiement qu’elle a pour objet d'assurer peut être fait par les ressources que le débiteur a conservées ou qu’il a acquises depuis l’acte, il n’est pas permis au créancier de faire révoquer cet acte. En conséquence, le bénéficiaire pourra donc toujours exciper de la réalité des unes ou des autres, et forcer même le créancier poursuivant à les discuter. L’excep­ tion de discussion serait un obstacle à l’action que les tribunaux devraient consacrer, à moins que l’état des biens, comparé à l’état hypothécaire, n’établit d’une ma­ nière évidente et actuelle l’insolvabilité du débiteur.1 Comme fin de non-recevoir eu la forme, l’exception de solvabilité n’est que dilatoire. Ainsi, l’action du créancier ne serait pas repoussée, mais elle demeu­ rerait suspendue jusqu’à l’événement de la discusion. Elle deviendrait péremptoire et absolue, si cet événe­ ment amenait le paiement de celui qui poursuivait la révocation. 1824. — Mais l’exception de solvabilité du débi­ teur peut devenir une fin de non-recevoir foncière d’une �ET DE LA FRAUDE. 5B5 importance décisive, surtout en ce qui concerne la com­ plicité de celui qui a traité avec le débiteur. Pour le débiteur lui-même, la fraude ne se présume que suivant l’influence que l’acte qu’il consent exerce sur sa solvabilité. Or si, indépendamment de ce qu’il aliène, il lui reste une fortune suffisante ou au-delà pour désintéresser ses créanciers, l’acte consacrant une aliénation partielle ne pourra que très difficilement pa­ raître frauduleux. La preuve qu’il ne l’était pas s’indui­ rait assez de ce que les biens conservés le rendaient fort indifférent pour les créanciers. Il faudrait donc que ces derniers prouvassent, par la fréquence et la succes­ sion des aliénations postérieures et rapprochées, que ce premier acte n’est que le commencement d’exécution d’un projet dès lors arrêté, et suivi depuis, dans le but de devenir insolvable, en apparence du moins. Mais c’est surtout en faveur du tiers que l’exception de solvabilité du débiteur est dans le cas d’exercer l’ef­ fet décisif le plus rationnel. Pour que sa complicité soit admise, il faut qu’il n ’ait pas pu raisonnablement igno­ rer la volonté de celui avec qui il traitait de se sous­ traire au paiement de ses dettes, qu’il se soit prêté à sa consommation. Qu’on la reproche donc à celui qui traite avec un insolvable notoire, on le comprend; qu’on l’ad­ mette contre celui qui, connaissant l’existence de nom­ breux créanciers, paie immédiatement, et sans forma­ lités, le prix de son acquisition entre les mains du dé­ biteur ou se prête à en dissimuler une partie, c’est là un �53.6 TRAITÉ DU DOL fait qui n’a rien d’extraordinaire, rien qu’on puisse réel­ lement blâmer. Mais le tiers qui a traité avec un homme solvable ou qui, connaissant de nombreux créanciers, a, en même temps, su ou pu savoir que l’actif restant à son débi­ teur suffisait à les désintéresser, celui-là, disons-nous, ne peut être, en aucune façon , présumé s’être prêté à une fraude qu’il devait d ’autant moins soupçonner, qu’elle était même sans cause au moment ou il traitait. En d’autres termes, la volonté de la part du débiteur de se rendre insolvable constitue, dans la matière, la véritable causa simulandi. Cette cause existe lorsque l’aliénation querellée a eu évidemment le résultat indi­ qué. On peut donc plus facilement admettre la fraude. Mais lorsque l’aliénation a été sans influence immé­ diate sur la solvabilité du vendeur ; lorsque celui-ci, après la vente, est resté ce qu’il était avant, c’est-a-dire en position d’éteindre ses dettes intégralement, cette cause n’existe plus. Il faut donc en revenir à la doctrine du cardinal De Luca, et dire que, dans cette hypothèse, la fraude ne doit être admise que sur des preuves éviden­ tes et certaines, probationes cerlw et expressœ.' La bonne ou la mauvaise foi des parties doit être ap­ préciée au moment du contrat. Elle ne peut dépendre des événements qni se sont plus tard réalisés et dont la responsabilité ne pourrait, sans injustice, peser sur l’une d’elles. La certitude des ressources restant au débiteur 1 V. supra, n° 1429, �ET DE LA FRAUDE. 337 après l’acte, celle de leur suffisance à l’endroit des créan­ ciers sont donc une fin de non-recevoir au fond que le tiers invoquerait utilement comme devant faire repous­ ser la demande en ce qui le concerne. 1 825. — Dans tous les cas, ce tiers a le moyen de déterminer ce résultat, en désintéressant le poursuivant. L’offre qu’il en ferait, sa réalisation, serait mieux qu’une fin de non-recevoir; elle anéantirait toute action en enlevant tout intérêt à sa poursuite. �T A B L E DES CHAPITRES DU TOME IV De la Simulation (suite). Chapitre — Fraude contre les tiers...................... i — Origine, nature et caractère de l’action. 4 iii. S ection i. S ection ii. S ection iii. — De la preuve.................................. ..... 39 S ection iv . — A quels actes s’applique l’action. 59 — Condition de l’action............................ 14 . § 1. — Du m ariage............................................................. 60 § 11. — Successions...........................................................454 § nr. — Des donations.....................................................289 § iv. — Emprunts etventes ............................................446 Chapitre iv . — Desfinsde non-recevoir contre l ’action. 504 �TABLE GÉNÉRALE ET ALPHABÉTIQUE D E S M A T IÈ R E S N. B. Les chiffres indiquent les numéros d’ordre. A . — L’héritier présomptif de l’absent peut-il désavouer l’enfant né pendant l’absence? Voy. Désaveu. A c q u é r e u r . •— Fraudes qui peuvent lui être imputables, voy. Tente. A c t e sous s e i n g p r i v é . .— Effets de la simulation de la date de l’acte sous seing privé, d273. — Quid , en cas de dénégation de l’écriture ou de la signature? 1274. — Caractère de la reconnaissance de l’acte sous seing privé, 1275. — Pour que l’acte sous seing privé puisse faire foi de la date entre parties, il faut que celui qui l’a souscrit n’ait pas acquis depuis peu. ou n’ait pas perdu dans l’intervalle, la capacité de contracter, 1276. — Application de cette règle aux divers incapa­ bles, 1277 et suiv. — Les termes de l’art. 1322, ayant-cause, con­ cernent-ils les successeurs à titre particulier? 1280 et suiv. A c t i o n . — Différence entre l’action en répression des délits d’avec celle en réparation du dol, 18. — Caractère de celle ouverte au mineur en nullité du traité qu’il a fait avec son tuteur sans les formalités de l’ar­ ticle 472 du Code civil, 181. — Utilité de ce caractère relativement aux donations entre vifs ou testamentaires faites par le mineur à son tuteur, 153. — A qui appartient l’action en nullité ou en restitution, en matière de contre-lettres à une cession d’office, par quel délai se A b s e n t �540 TABLE GÉNÉRALE prescrivent ces deux actions? 1314. — Fondement de l’action confé­ rée à la femme en révocation de l’aliénation de sa dot, 1329. — A quelle époque cette action est elle recevable? 1330. — Elle passe aux héritiers de la femme, 1331 — Q u i d , des créanciers du mari, de la femme ou de ses héritiers? 1342 et suiv. — Point de départ et délai de la prescription, 1348 et suiv. — L’action des héritiers en nullité d’une substitution fidéicommissaire peut être exercée par leurs créan­ ciers, ses caractères, 1628 et suiv. A c t io n A c t io n e n n u l l it é A c t io n e n r e s c is io n A c t io n A A A e n d o m m a g e s - in t é r ê t s , v o y . D o m m a g e s - in té r ê ts . — L’action en nullité est exclusivement dévolue à celui qui a été victime du dol et de la fraude, elle passe à ses héritiers et peut même être exercée par ses créanciers, 271 et suiv. —-' Contre qui l’action en nullité ou en rescision doit-elle être poursuivie? 299. Voy A c ti o n . c t i o n e n r é d u c t i o n . — L’action des réservataires, en réduction des libéralités excessives, peut être exercée par leurs créanciers, 1695. — Elle ne peut l’être par les légataires qu’à l'égard des libéralités faites aux enfants adultérins ou incestueux, 1696. . , v o y . R e s c is io n . . — Caractère de l’action Paulienne, 1408 et suiv.— Son origine en droit romain, 1405 et suiv. — Modification que lui fit subir notre ancien droit, 1412. — Doctrine du Code, 1415. — Condi­ tions pour pouvoir l’exercer , 1416 et suiv. — L’antériorité de la créance n’est pas toujours requise, 1419 et suiv. — L’action autorisée par l’art. 1167 appartient indistinctement à tous les créanciers, 1433 et suiv. —• Contre qui doit-elle être exercée? 1436. — Durée de l’ac­ tion des créanciers, 1535. — L’action de l’époux, en révocation des actes frauduleusement consentis par son conjoint, passe à l’héritier, 1538. d j u d i c a t a i r e s . — Personnes incapables de devenir adjudicataires, mo­ tifs de la prohibition, 702. — Par qui peut être invoquée la nullité de l’adjudication rapportée par l’incapable? 705. — L’interposition de personnes obéit-elle, dans ce cas, au principe de l’art. 911 du Code civil? 709. — Baux consentis par l’adjudicataire dépossédé par folleenchère, 1002 bis. r é v o c a t o ir e d u l t è r e . — G r a v i t é d e l ’a d u l t è r e , s é v é r i t é 8 3 5 . — E s t u n e c a u se d e s é p a ra tio n d es a n c ie n n e s lé g is la tio n s , d e c o rp s , d iffé re n c e , q u a n t à ce, �ET ALPHABÉTIQUE. A A 341 entre l’adultère de la femme et celui du mari, 836 — 11 n’est pas né­ cessaire que la preuve en soit acquise au moment de la demande en séparation de corps, 837. — L’adultère n’autorise le désaveu que s’il est accompagné du recélé de la naissance, comment doit-on entendre celui-ci? 861 et suiv. g e n t s d e c h a n g e . — Nature de la prohibition faite par les art. 88 et 86 du Code de commerce aux agents de change et courtiers, 710. — Peine encourue, en cas de contravention, 711. ■ — L’opération illicite n’est pas frappée de nullité, par quels motifs ? 712. — Dans quel cas la nullité pourra être ordonnée ? 713. — La nullité opposable à l’agent de change peut être opposée à celui qui lui aurait été frauduleusement substitué, 714. — L’agent de change qui garantit la solvabilité de l’a­ cheteur, moyennant un dû croire, contrevient-il aux art. 88 et 86? 7 1 8 . — Par quel délai se prescrit la contravention à la prohibition de la loi? 716. l i é n a t i o n . — Caractère, en droit romain, de l’aliénation générale des biens à l’endroit de l’action Paulienne, 144-7 — En droit français, elle est une présomption de fraude , 1448. — Peu importe qu’elle ait été réalisée par un seul ou par plusieurs actes successifs, 1449. — L’a ­ liénation faite par le donateur, par suite de la réserve qu’il s’en est faite dans la donation, peut être querellée parle donataire, 1704 et suiv. — Effets do l’aliénation postérieure à la donation, son impor­ tance au point de vue des art. 1082, 1084 et 1086 du Code civil, 1714 et suiv. — Peut-on déroger à l’art. 1083 et convenir que le donatenr ne pourra aliéner à titre onéreux les biens qu’il donne dans les con­ ditions de cet article? Effet de cette clause à l’égard des tiers, 1718 bis, A m a r i t i m e s __ L’assurance faite dans les conditions de l’ar­ ticle 348 du Code de commerce est présumée frauduleuse, 186. — Né­ cessité et sagesse de cette disposition, 187. — Son origine, 188 et suiv.,— La présomption est acquise, même en cas d’absence de toute intention frauduleuse, par le fait de la réticence, de la fausse déclara­ tion ou de la différence, 191 et suiv. — Les difficultés d’application se rapportent donc uniquement sur la réalité du fait et sur l’influence qu’il a exercée sur le risque, 198. — Faits constituant la réticence ou la fausse déclaration, 496 et suiv. — Différence entre l’omission et la fausse déclaration, 211. — Effet du remplacement du capitaine dési- s s u b a n c e s �542 A A TABLÉ GÉNÉRALE gné. 212. — Q u i d , s’il a été stipulé ou tout autre pour lui? 213. — Cas dans lequel l’omission du lieu où les marchandises ont été ou doivent être chargées n’annule pas l’assurance, 214. — Effet de la dé­ claration fausse et inexacte à cet égard, 215. — Nécessité de déclarer tout ce que le navire fera pendant le voyage, ainsi que toutes les cir­ constances de la navigation connues au moment du contrat, 216 et suiv. — Effet de l’omission de l’indication du moment où le risque commence et où il finit,223. — La présomption de l’art. 348 du Code de commerce est j u r i s et d e j u r e et dans l’intérêt exclusif de l’assu­ reur, 225 et suiv. — C’est à celui-ci à prouver le fait dont il excipe, mode de preuve admissible, 228. — Impossibilité pour l’assuré de prouver outre et au-delà de la police d’assurance, 229. v e u . — L’aveu de la partie sur la simulation du titre forme-t-il un commencement de preuve par écrit? 244. — La cause indiquée dans l’aveu comme réelle et légitime doit-elle être admise ou bien peut-on diviser l’aveu? 245 et suiv. Voy. C o m m e n c e m e n t d e p r e u v e . v o u é . — Principe et étendue de la responsabilité des avoués, 491 et suiv. — L’avoué répond même de sa faute légère, 496. — Dans quel­ les circonstances doit-on appliquer cette responsabilité, 497. — L’a­ voué répond des personnes qu’il s’associe ou se substitue, q u i d , de l’huissier qu’il emploie? 498. — Dans quelles circonstances et à quel­ les conditions l’avoué peut-il être condamné à des dommages-intérêts? 499. — Répond-il des conséquences du conseil qu’il a pu donner? 500. — L’avoué peut-il être condamné sans avoir été mis en cause? 501. —■Q u id , en cas de désaveu? 511. — Effet du silence qu’il garde sur la proposition qui lui est faite de se charger d’une cause, 1211. B B B B B . — La femme est-elle fondée à obtenir contre les tiers la nullité du bail de ses biens paraphernaux consenti par le mari seul? 1539. — Le bail légalement consenti per l’usufruitier est exécutoire pour le nupropriétaire, 1716 Voy. L o u a g e . a i l l e u r . — Obligations et droits du bailleur, voy. L o c a t io n . a n q u i e r . — Caractère et légalité des droits que le banquier perçoit in­ dépendamment de l’intérêt légal, voy. U s u r e . i e n s c o m m u n s , voy. M a r i e t f e m m e . a il �r, BT B ie n s B onne dotaux , v o y . A L P H A B É T IQ U E . . 543 Dot. f o i . — N é c e s s i t é d e l a b o n n e f o i d a n s le s c o n v e n t i o n s , 4 . — P o u r ­ q u o i l e l é g i s l a t e u r n ’a p a s c o n s i d é r é c o m m e m o y e n s d e n u l l i t é t o u t c e q u i s ’é c a r t e d e l a s t r i c t e b o n n e f o i ? 2 0 . C . — Nécessité pour l’assuré d’indiquer le nom du capitaine, effet de l’omission ou de la fausse déclaration à cet égard, voy. A s s u ­ r a n c e s m a r i t i m e s . — Position et responsabilité du capitaine, voy. a p it a in e M a n d a t. . — Effet de la captation à l’endroit des libéralités, 389. —• Doutes que le silence du Code avait fait naître, 390. — La captation peut être prouvée par témoins, 391 et suiv. — Distinction entre la captation licite ou illicite, 392. — Le concubinage fait-il présumer A celle-ci? 393. — Comment s’apprécie la gravité des faits, caractère qu’ils doivent offrir pour faire ordonner la preuve, 394 et suiv. — Ef­ fets de la preuve sur la libéralité, 400. — L’action en captation est-elle recevable contre la donation entre-vifs? 403. C a u t i o n n e m e n t . — La vente du fonds dotal peut-elle être valablement cautionnée, notamment par la femme elle-même et sur ses biens paraphernaux? 4333 et suiv. — Le cautionnement d’une dette de jeu est-il licite et obligatoire? Voy. J e u . Chose jugée. — Caractère de l’autorité attachée à la chose jugée, 44 9. — Conséquence, quant à l’erreur commise en jugement, 420. — Le dol crée une exception au privilège admis en cette matière, conséquen­ ce , 424. Voy. R e q u ê te c i v i l e , P r i s e à p a r t i e . _ Caractère de la fin de non-recevoir tirée de la chose jugée, conséquences, 84 5 et suiv. — Conditions exigées pour qu’il y ait chose jugée, 547. — Jugements susceptibles de la créer, 54 8 et suiv. — Le jugement interlocutoire sur un point peut être définitif sur un autre, conséquences, 524 — A quelle époque les jugements définitifs ont-ils acquis l’autorité de la chose jugée? 525 et suiv. — Jugements rendus en pays étrangers, 529. — La chose jugée ne peut résulter que du dispositif, 530. — L’iden­ tité d’objet est une condition indispensable, 534 et suiv. — L’objet est le même si, après avoir succombé sur la demande du tout, on ré­ clame une partie, q u i d , de l’hypothèse inverse? 634 et suiv. — Le C a p t a t io n t - �544 C TABLE GÉNÉRALE jugement au possessoire ne crée aucun préjugé sur le pélitoire, 836. — Que faut-il entendre par la partie réclamée? 837. — La chose jugée n’existe que si les deux demandes ont une cause identique, dans quel­ les hypothèses reconnaîtra-t-on cette condition? 838 et suiv. — Dif­ férence entre la cause et les moyens, 543. — La chose jugée sur un moyen l’est pour tourtes autres, 544 et suiv. — Utilité de la distinc­ tion à l’endroit de la nullité des actes, 546. ■ — Classement à faire pour la solution de la difficulté, 547. — La chose jugée exige que les par­ ties soient les mêmes et qu’elles agissent en la même qualité, 548. — Manières diverses d’être partie dans un procès, 549 et suiv. — Quid, de l’instance jugée en faveur ou contre l’héritier apparent? 568. — Mode d’appréciation de la chose jugée, 569. — La chose jugée contre le débiteur est-elle opposable aux créanciers? 1816. — Position ex­ ceptionnelle des créanciers hypothécaires ou privilégiés, 1817. o m m e n c e m e n t d e p b e u v e . — Le commencement de preuve rend, dans tous les cas, la preuve orale admissible, 730. — Sa définition, 731. — Nature de la règle posée par l’art. 1347 du Code civil, exceptions dont elle est susceptible, 732. — Droit ancien et nouveau sur les livres et registres des marchands, 733 et suiv. ■ —■Les copies des titres peuvent servir de commencement de preuve, 735 — Interrogatoire des par­ ties, 736 et suiv. — Leur aveu, ou déclarations fournies contradictoi­ rement à l’audience, 738 et suiv. — Peut-on diviser les uns et les au­ tres, lorsqu’il ne s’agit que de la vraisemblance du fait allégué? 740 et suiv. — Refus de comparaître ou de répondre, obscurité calculée des réponses, 742 — Les aveux et déclarations faits en justice de paix sont assimilés à ceux faits devant les tribunaux ordinaires, 743, — La loi exigeant seulement que l’écrit émane de la partie, consé­ quence quant à sa forme, 744. — L’écrit non reconnu “ne peut créer le commencement de preuve qu’après vérification, 745. — Catégories diverses des écrits invoqués, 746. ■ — Les registres et livres des mar­ chands se placent dans celle des écrits rédigés mais non signés par la partie, 747. — L’art. 1330 est-il applicable à la recherche du com­ mencement de preuve? 748. ■ — Actes sou s.'sein g privé ne réunissant pas les conditions exigées par les art. 1325 et 1326 du Code civil, 749 et suiv. — L’acte authentique, nul pour incompétence de l’officier qui l’a reçu ou pour violation de formes, peut servir de commencement de preuve, s’il est signé par toutes les parties, 756 et suiv. — Ce com- �545 ET ALPHABÉTIQUE. C C C C C C C mencement peut également résulter de lettres missives, exemple, 788. — L’écrit émané de l’auteur de la partie est censé émaner de celle-ci, 789. — Q u i d , de celui provenant du mandataire, 760. — Arrêt de Toulouse faisant résulter le commencement de preuve des registres d’un notaire, 76t. Voy. F i l i a t i o n . o m m i s - v o y a g e u r s . — Nature des pouvoirs des commis-voyageurs, effet des engagements qu’ils contractent, voy. M a n d a t . o m p l i c i t é . — Caractère et effet de la complicité dans le dol ou la frau­ de, arrêt notable de la Cour d’Agen, 86 et suiv. o n c u b in a g e — L’existence du Concubinage fait-elle présumer la capta­ tion illicite? voy. C a p t a t i o n . o n c u s s i o n , voy. P r i s e à p a r t i e . o n n a i s s e m e n t . — Effet de la différence entre le connaissement et la po­ lice d'assurance, voy. A s s u r a n c e s m a r i t i m e s . o n t r a i n t e p a r C o r p s e n m a t i è r e c i v i l e . — Coup d’œil historique sur la contrainte par corps sous les législations antérieures au Code, dis­ position de celui-ci, 327 et suiv — Faculté conférée par l’art. 126 du Code de procédure civile, modification créée par cette disposition à l’ordonnance de 1667, 329 et suiv. — Peut-elle être prononcée pour la restitution de la valeur de la chose dont le transfert est annulé? 331. — Exception à la faculté de décerner la contrainte, 333 et suiv. — Durée de la contrainte par corps en matière civile, 338. o n t r e f a ç o n . — L a c o n tre fa ç o n d es m a r q u e s d e f a b r i q u e , l ’u s u r p a t i o n d u n o m d u fa b ric a n t, la fa u s s e in d ic a tio n d u lie u d e la p ro d u c tio n , e s t a s s im ilé e à la tro m p e rig s u r la n a tu r e d e la c h o se , 9 6 0 . C C - l e t t r e . — La contre-lettre dissimulant le prix d’une vente estelle valable? 1296 et suiv, — Q n id , des contre-lettres en matière de cession d’office? 1301. — La qualité des parties influe-t-elle sur le sort de ces contre-lettres? 1303. Voy. A c tio n & O f fic e . — Contrelettre aux conventions matrimoniales, voy. ces mots. o n v e n t i o n s m a t r i m o n i a l e s . — Caractère des conventions matrimonia­ les, conséquences de la fraude, 778..'— Facilité que rencontre celle-ci. moyens de la prévenir, 776 — Irrévocabilité des stipulations du con­ trat, 777. — Conditions pour la validité des modifications consenties avant la célébration du mariage, nullité absolue de celles qui sui­ vraient cette célébration, 778 et suiv. — Difficultés pouvant surgir, comment elles doivent être appréciées, 783 et suiv. — Le Code civil o n t r e I 35 �546 TABLE GÉNÉRALE n’a pas consacré ^principe du droit ancien, n’annulant les change­ ments que lorsqu’ils empiraient le sort de la dot , 786. — Mais on doit toujours distinguer le changement prohibé de la modification ré­ sultant de l’exécution naturelle de l’obligation, 787. — Application de cette règle à la renonciation du père ou de la mère à un avantage de leur contrat de mariage, en faveur de leurs enfants, k la dation d’une hypothèque non stipulée, 788. — Les tiers parties au contrat de ma­ riage sont régis par les mêmes principes que les époux et leurs pa­ rants, 789. — La demande en nullité des contre-lettres et des change­ ments illicites peut être intentée par la partie elle-même, 790 et suiv. — L’action est imprescriptible pendant la durée du mariage, 792. — Les conventions et les avantages obtenus par dol ou fraude peuvent être révoqués sur la poursuite de l’époux trompé, 713. C o r r u p t io n C voy. A g e n ls d e c h a n g e . r é a n c i e r s . — Ont le droit d’attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits, 1403 et suiv. Voy. D é to u r n e m e n t, D o l, S é p a r a t i o n d e M e n s . — Peuvent faire annuler la renonciation de la femme à la communauté, 1530. — Ce droit appartient aux créanciers personnels de l’héritier de la femme, 1532. — Les uns et les autres peuvent-ils quereller l’acceptation, faite par la femme ou ses héritiers ? 1533. Voy. P a r t a g e S u c c e s s io n , U s u f r u i t . — Peuvent-ils attaquer comme mise en fraude de leurs droits la condition d’insaisissabilité opposée à un legs d’un immeuble? 1641 Lis. C o u r t ie r s d e s e x p e r t s , v o y . R e q u ê te c i v i l e . , D D é c l a r a t io n . — Effet de la fausse déclaration dans le contrat d’assu­ rances, voy. D D A ssu ra n c e s m a r itim e s . — Effet de la déconfiture du commerçant à l’endroit de la présomption de fraude en faveur des créanciers, 1442 et suiv. é d it . — Le dédit stipulé dans une promesse de mariage est frappé de nullité, 1353. — Admissibilité de la preuve orale pour en prouver le véritable caractère , s’il a été stipulé sous la forme d’une obligation pure et simple, 1354 et suiv. é c o n f it u r e D é n i D é s a v e u d e . j u s t ic e , v o y . P r is e à p a r tie . . — D ans quel cas l e m a r i p e u t - i l d é s a v o u e r l ’e n f a n t ? 8 4 0 e t �ET ALPHARÉTIQUE. 547 suiv — Effet du désaveu par rapport à l’enfant, 842. — Exceptions qu’il pourra opposer à l’action, dans l’hypothèse d’une naissance pré­ coce, 843 et suiv. — L’enfant qui n’est pas né viable ne peut pas être désavoué, 849. — A quelles conditions peut-on désavouer l’enfant conçu et né pendant le mariage? 887 et suiv. — L’action en désaveu est rècevable avant qu’il y ait chose jugée sur l’adultère, mais celui-ci n’est pas la eonséquenoe du recélé de la naissance, 870 et suiv. — Procédure que doit suivre le mari, 873. — L’action en désaveu lui est personnelle, 874. — Quand se transmet-elle aux héritiers, et quels sont ces héritiers? 878 et suiv. — L’héritier présomptif de l’absent peut-il désavouer l’enfant né depuis l’absence? 878 et suiv. — Q u id , du tuteur de l’interdit 880? et suiv. — Les fins de non-recevoir op­ posables au mari le sont à ses héritiers, 883. — L’héritier qui aurait personnellement reconnu la légitimité de l’enfant n’est plus rece­ vable à le désavouer, 884. — Délai accordé soit au père soit h l’héri­ tier, point de départ, 888 et suiv. — Déchéance, si le désaveu réguliè­ rement intenté n’est pas suivi d’une action en justice dans le mois de la notification, 888. — Quelles personnes sont parties dans l’action en désaveu? 889. — Effet de la naissance tardive, voy. C o n t e s t a t i o n d e lé g itim ité . Détournement. — Son caractère, 899 et suiv, _ Différence entre le dé­ tournement, le recélé et l’omission d’indication h l’inventaire, 901. — Caractère de la tentative de l’un ou de l’autre, 902. — Pouvoir du juge dans l’appréciation des faits constitutifs, 903. — Effet du détour­ nement par la femme, 904 et suiv. — La poursuite appartient exclu­ sivement au mari ou à ses héritiers, 908. — Le détournement par le mari ou ses héritiers motiverait la révocation de la renonciation à, la communauté, 909. — L’époux convaincu de détournement perd-il les droits qu’il aurait sur les objets soustraits non-seulement comme com­ mun, mais encore comme donataire de son conjoint? 910. — Le dé­ tournement qui ne peut être poursuivi criminellement contre l’époux, peut l’être contre les complices, 911. — Effets du détournement com­ mis par le copartageant, 928 et suiv. — Y a-t-il détournement dans la détention d’effets:portés à l’inventaire, 930 et suiv. — Le détourne, ment opéré du vivant de l’auteur est assimilé à celui qui serait exé. cuté après sa mort, 932. — L’exagération du passif constitue le dé­ tournement punissable, 933. — L’auteur du détournement ou du re- �348 TABLE GÉNÉRALE célé peut, indépendamment de la perte de sa portion, être condamné à des dommages-intérêts, 934. — Quid, si celui qui a détourné est en­ core mineur? 936. — Le détournement de l’actif à la dissolution du mariage est la fraude la plus dangereuse pour les tiers, 1518. — Son caractère et ses effets à l’endroit de la femme dotale ou commune en biens, 1520 et suiv. — Effets du détournement commis par le mari ou ses héritiers, 1523. •— Peut-on cumuler les peines portées par la loi et une allocation de dommages-intérêts? 1524. — Les héritiers du mari peuvent, en cas de détournement par la femme, ne pas faire pro­ noncer la nullité de la renonciation qu’elle aurait faite à la commu­ nauté, 1526. — Mais elle n’en est pas moins considérée comme com­ mune à l’égard des créanciers, 1527. — Doit-on considérer comme détournement la fausse supposition de créances à la charge de la suc­ cession? 1529 Voy. Renonciation. •— Le détournement n’en est pas .moins punissable, qu’il ait été commis avant ou après la mort du con­ joint, 1536. D e t t e s . — Nullités des dettes contractées pendant le mariage par la fem­ me seule , 807. — Les dettes résultant des nécessités du ménage se placent dans une catégorie spéciale, 808 et suiv. — L’art. 1410 du Code civil rend inutile toute antidate dans le but de faire considérer les dettes de la femme comme antérieures au mariage, 810. — Le mari, qui a payé des dettes non justifiées aux termes de cet article, ne peut en exiger récompense, 813 et suiv. — Le paiement après con­ damnation de la femme donnerait-il lieu à récompense? 815. Don. — Rôle du dol dans les conventions, 2. — Causes de son dévelop­ pement, 3. — Motifs de la sévérité que le législateur a déployée dans sa répression, 4. — Différence entre le dol et la fraude, 12. — Défi­ nition du dol en droit romain, 14 et suiv. •— Dans quels cas le dol dégénère-t-il en délit? 17. — A quelles conditions doit-on en admet­ tre l’existence, 21 et suiv. — Distinction en droit romain entre le dol bon ou mauvais, 42 et suiv. — Cette distinction se retrouve dans no­ tre droit, mais à l’endroit de la fraude, 45. — Le dol ne peut être que personnel, 46. — Existait-il en droit romain un dol réel? 47 et suiv — Comment se prouve le dol? 106 et suiv. — S es effets. 261 et suiv. Doc a c c i d e n t e l — Ses caractères, 66. — Exemples, 67 et suiv. — Le dol accidentel n’est constitué que par l’emploi de manœuvres, 69. — Nécessité de la distinction entre la lésion et le dol pour les ventes mo- �ET ALPHABÉTIQUE. 549 bilières, 74, — Exemple de dol sur la qualité annulant le contrat, 75 et suiv. ■ — Effets du dol accidentel, 264 et suiv. D o l d i r e c t . — Le dol direct est celui qui émane personnellement de la partie, 7 8 .— Quid , de celui commis par le mandataire? Voy. Mandat. Dor, i n d i r e c t . — Caractères et exemples du dol indirect, 84. — Effets du dol substantiel indirect dans les traités, 266. Doi. n é g a t i f . — Caractère du dol négatif, 94 et suiv. — Exemples pui­ sés dans divers arrêts fort remarquables, 96 et suiv. — Espèces de dol négatif consacrées par l’art. 348 du Code de commerce, 100. D o l p o s i t i f . — Ses caractères, difficulté de son appréciation lorsqu’il se produit par paroles seulement, 89 et suiv. — Appréciation et consé­ quences du mensonge le constituant, 93. D o l p o s t é r i e u r a u c o n t â t . — Origine, nature et caractère du dol pos­ térieur au contrat, 101 et suiv. — Peut naître à la suite d’une simula­ tion licite, 103. D o l p r é s u m é . — Diverses hypothèses dans lesquelles le dol est de plein droit présumé, 109 et suiv. Voy. Assurances maritimes, Inca­ pables. — Le dol est toujours présumé dans les libéralités faites aux personnes désignées dans l’art. 909 du Code civil, 161. — Nature de cette présomption , 176. — Exceptions qu’elle comporte, 177 et suiv. D o l s u b s t a n t i e l . — Sa nature et ses effets, 50 et suiv. — Obligations de celui qui en allègue l’existence, 52. — Exemples du dol portant sur le consentement, 53 et suiv. — Dol sur la capacité des parties, 57. — Dol sur la matière du contrat, exemples, 61 et suiv — Dol sur la cause de l’obligation, 64. D o m m a g e s - i n t é r ê t s . •— Objet de l’allocation des dommages-intérêts, qui peut la réclamer? 300. — L’étendue de la condamnation est laissée à la prudence du juge , 301. — Maximun déterminé par le droit ro­ main, principes à consulter sous l’empire du Code, 302 et suiv. — En quoi consistent les dommages-intérêts dans le cas de faute, de fraude ou de dol, 304 et suiv. — Intérêts moratoires, exceptions à la règle de l’art. 1153 du Code civil, 313. — Peut-on, outre les dépens, de l’instance, condamner le plaideur téméraire à une allocation pécu­ niaire? 319 et suiv.— Contre qui l’action en dommages-intérêts doit-elle être poursuivie? 322, — Ses conséquences en matière de �530 TABLE GÉNÉRALE vente d’objets mobiliers, 323. — La condamnation est solidairement prononcée contre tous ceux qui y sont tenus comme auteurs ou com­ plices, 324 et suiv. — Elle peut être prononcée avec contrainte par corps, 329. Don m u t ü e d . — Le don mutuel et réciproque par un seul et même acte est nul, 1656. — Y a-t-il don mutuel et réciproque lorsque les époux, vendant un immeuble de la communauté , en laissent le prix à rente viagère réversible en tout ou en partie sur le survivant? 1657. D o n a t e u b . — L’époux donateur n’est pas recevable quereller de simu­ lation la donation par lui consentie, 1.675. Voy. Donation. D o n a t i o n , voy. Libéralités. — Les donations autorisées par l’art. 1422 peuvent-elles être valablement faites aux personnes réputées interpo­ sées? 827. D o n a t i o n c c n t b a c t u é l l e . — Conditions indispensables pour que la do­ nation soit considérée comme faite en vue du mariage, 1474. — Droits des créanciers et des héritiers dans le cas de fraude de la part du do­ nateur, 1717. — Droits des premiers dans l’hypothèse de fraude con­ certée entre le donateur et le donataire, 1718, D o n a t i o n d é g u i s é e — La donation déguisée, en l’absence de tonte in­ capacité, est valable, 1264 et suiv. — Est-elle affranchie de la révoca­ tion pour survenance d’enfants? 1266. — Quelle est dans ce cas la preuve admissible pour établir le véritable caractère de l’acte? 1267. — Durée de l’action, 1268. — Ses conséquences, à l’endroit des tiers détenteurs, 1249. — Facilité qu’ont les époux de se faire des dona­ tions déguisées ou par persenne interposée. 1666 — Ces donations sont frappées de nullité absolue, 1677 et suiv. D o n a t i o n e n t b e é p o u x — Faculté, illimitée qu'ont les époux de se don­ ner par contrat de mariage, 1645. — Exceptions que cette règle com­ porte, 1646 et suiv. — Suspicion qui s’attache aux donations entre époux pendant le mariage, leur révocabilité absolue, 1649 et suiv. — La femme peut les révoquer sans autorisation, 1652. — Sont-elles révoquées par survenance d’enfants? 1653 — Formes de l’acte révocatoire depuis la loi du 21 juin 1843, 1654. — Véritable caractère de la donation entre époux faite pendant la durée du mariage, 1655. D o n a t i o n i n d i b e c t e . — La donation indirecte entre époux n’est valable que dans les limites des art. 1094 et 1098 du Code civil, caractère de ces dispositions, 1658. — De quels actes peut résulter la donation in- �ET ALPHABÉTIQUE. 551 directe entre époux? 1659 et suiv._ Il y a donation indirecte dans l’adoption de la communauté en cas d’inégalité dans l’apport respec­ tif, 1663 — Effet de cette adoption pour les enfants d’un premier lit, 1664. — Comment s’opère la réduction qu’ils sont dans le cas d’obte­ nir, 1665. — La donation indirecte faite au mépris de l’art. 1099 du Code civil est réductible, 1676. D o t . — Fraudes dont la constitution de la dot est susceptible, 794. — Obligation pour le mari de poursuivre la rentrée de la dot, sa respon * sabilité, 795. — La quittance d’une dot non reçue constitue une libé­ ralité, ses effets à l’égard des réservataires et des créanciers, 796. — La quittance d’une dot non reçue peut, si le mariage n’a, pas été célé­ bré , être annulée sur la preuve écrite de la simulation, 797. — La quittance de la dot, sous pacte secret de se contenter d’une moindre somme, oblige à la restitution de la somme quittancée, 798. — Il en est de même de la quittance donnée spe futurce nnmeralionis , 799. — La contre-lettre expliquant la quittance ne serait pas opposable à la femme, 800. — Quid, si le mari avait reçu en paiement des effets du constituant? 801. — La quittance par le père de l’époux de la dot touchée par celui-ci pourrait être attaquée comme constituant une li­ béralité, 802. — Origine et effets de l’inaliénabilité de la dot, 1312. — Son caractère, 1313. — Nature de la nullité, ses conséquences à l’en­ droit de l’acquéreur du fonds dotal, 1314 et suiv. — Droits de celuici suivant qu’il a connu ou non la dotalité, 1316 et suiv. — Quid, si l’aliénation a été frauduleusement concertée entre les époux? 1318 — Qui peut poursuivre la nullité d’une aliénation dotale? 1319 et suiv — Le mari, héritier de sa femme, est-il recevable à demander en cette qualité la révocation de l’aliénation qu’il a lui-même consentie entre époux? 1321 et suiv. — Nature et étendue de l’obligation de restituer le prix, 1326. — Exception que le mari peut invoquer, 1328. Voy. Action, Cautionnement, Femme mariée, Slellional. — La constitu­ tion de dot par le père peut être contestée par les créanciers, comme faite en fraude de leurs droits. 1467. — Système du droit romain et de notre .ancien droit sur les effets de la fraude, 1468 et suiv — Doc­ trine adoptée sous le Code par la Cour de cassation, 1470 et suiv._ Les créanciers du mari peuvent-ils attaquer la reconnaissance ou la quittance de la dot? 1477. — Quid, de la quittance concédée pendant la durée du mariage ? 1478. �352 TABLE GÉNÉRALE l it ig ie u x . — Personnes auxquelles il est prohibé d’acquérir des droits litigieux, 704. — Que faut-il enlendfe par procès, droits ou ac­ tions litigieux, 707. — Qui peut poursuivre la nullité de la cession? 708. — En pareille matière, l’interposition de personne obéit-elle aux règles de l’art. 91 d du Code civil? 709. D r o its — L’échange est régie par les principes de la vente, 979. — — Dr,oit que confère à l’échangiste la découverte que la chose qui lui a été remise n’appartenait pas au copermutant, 980 et suiv. — Eü'ets légaux de la rescision prononcée sur ce motif, quant à la revendica­ tion de la chose donnée par le poursuivant, 983 et suiv. _ La ratifi­ cation du véritable propriétaire n’empêcherait pas la rescision, mais elle influerait sur les dommages-intérêts, 984 et suiv. — En quoi con­ sistent ceux-ci? Peuvent-ils être cumulés avec la reprise de la chose? 976 et suiv. — En quoi consiste le dédommagement, si le poursuivant renonce à cette reprise? 988. — Exclusion de l’action en lésion dans l’échange, motifs, 989. — La fraude fait exception à cette règle, 990. — Il en est de même si le contrat qualifié échange n’est qu’une ven­ te, 991. — A quels caractères se reconnaîtra cette simulation? 992 et suiv. E f f e t s p u b l i c s , voy. Jeu. e m p ê c h e m e n t nE t e s t e r . — Législations anciennes sur l’empêchement de tester, conséquence du système consacré par le Code, 404 et suiv. — Ses effets à l’endroit de l’héritier testamentaire, 406. — Nature de l’ac­ tion qui en naît, 407. — Caractère de ce dol, pertinence des faits ten­ dant à l’établir, 408. __ Par qui et à qui sont dus les dommages-inté­ rêts? 409 etsuiv. E m p r u n t s . _Facilités que les emprunts présentent pour frauder les créanciers, 1735. — Leur effet en matières commerciales, précautions prises à cet égard , 1736 et suiv. — Modifications introduites par la loi de 1838, 1738. — Effets de la poursuite personnellement intentée par un créancier, 1739._Effets et caractère de la simulation dans les emprunts en matière civile, 1740. — Cette simulation peut être oppo­ sée par les créanciers postérieurs à la date de l’emprunt, 1741. E n f a n t a d u l t é r i n . — L’enfant adultérin ou incestueux ne peut être re­ connu, 1370 et suiv. — La recherche d) la maternité est interdite É c h a n g e �553 ET ALPHABÉTIQUE. lorsqu’elle doit divulguer une naissance adultérine ou incestueuse, 1373. — La reconnaissance illégale ne peut nuire, ni profiter à l’en­ fant, conséquences, 1375 et suiv. — Dans le cas de la découverte ac­ cidentelle du vice de la naissance, toutes les donations reçues par l’enfant doivent être réduites, 1384. — Nature des droits qu’il est ap­ pelé à exercer dans la succession de ses père et mère, 1697. — Peut, on déclarer adultérin l’enfant inscrit dans les registres de l’état civil, comme né d’une femme mariée et d’un tiers indiqué fauss- ment com­ me le mari de la femme ? 1383. E n f a n t i n c e s t u e u x , v o y . Enfant adultérin. E n f a n t n a t u r e l . — Position des enlants naturels sous l’empire des an­ ciennes et de la nouvelle législation, 1369 et suiv. — Leurs droits, 1385. — Peuvent être valablement reconnus, de quelle manière? 1386. — La femme mariée peut réaliser cette reconnaissance sans avoir besoin d’autorisation, 1387 et suiv. — La reconnaissance valablement faite est irrévocable, 1390. — L’enfant est libre d’en récuser le béné­ fice, doit-il, dans ce cas, prouver la fausseté de la déclaration? 1391 et suiv. — Effets de la reconnaissance définitivemeut acquise, 1396. — L’enfant naturel reconnu ne peut rien recevoir au-delà de ce qui lui est réservé par l’art 757 du Code civil, 1397. — Droit des héri­ tiers de poursuivre la nullité ou la réduction de tout avantage indi­ rect, 1398. — Le père est-il recevable à poursuivre la nullité des ac­ tes qu’il aurait simulés pour avantager l’enfant naturel? 1399. — Quid, du légataire universel? 1400. E r r e u r . — Quelle est l’erreur donnant ouverture à la nullité du maria­ ge? 348 et suiv. E r r e u r d e d r o i t , — Celui qui a concouru à une simulation peut-il se prévaloir de sa turpitude, sous prétexte d’erreur de droit? 1810. E x é c u t i o n . — L’exécution occulte, donnée par le débiteur aux aliéna­ tions qu’il consent, peut faire présumer la fraude contre ses créanciers, 1454 Voy. Ratification tacite. E x p e r t s . — La fraude des experts chargés de déterminer le prix d’une vente peut-elle nuire ou profiter aux parties? 971 et suiv. — A quels caractères resonnaitra-t-on cette fraude? 976. F F a il l it e . — Les faillites admettent, dans plusieurs cas, la présomption iv 36 �554 TABLE GÉNÉRALE de fraude, 721, — Nature de cette présomption , suivant qu’il s’agit d’actes antérieurs ou postérieurs au jugement déclaratif, 722. — Dis­ tinction à faire pour ces derniers , 723. — Effets de la présomption, 724. F e m m e m a r i é e . — Les engagements souscrits par la femme, sans l’auto­ risation de son mari, sont présumés frauduleux; 133. — Quel est le sort des acquisitions que la femme soutient avoir réalisées pendant la durée du mariage ? 701. — Fraudes que la femme peut commettre, 804 et suiv. — La femme, tenue de son dol, l’est de sa fraude, appli­ cation de ce principe à la vente du fonds dotal concertée entre les deux époux , 831. — Exceptions qu’elle peut invoquer dans ce cas, 832 et suiv. — A quelle époque peut être exercée l’action soit du ma" ri, soit de la femme? 834. Voy. Détournement, Renonciation, Sépa­ ration de biens. F id é ic o m m is t a c i t e . ■ — Le fidéicommis tacite peut avoir pour objet de favoriser un incapable, 1612.—Double forme qu’il peut revêtir, 1613— Ses effets avant et depuis le Code, 1614 et suiv. — Son existence peut être prouvée par témoins , caractère que la preuve doit offrir1616 et suiv. — Le fidéicommis tacite est valable si l’appelé est ca­ pable de recevoir, 1624. — Dans le cas de fraude de l’intermédiaire choisi, l’appelé est recevable à prouver oralement l’existence du fidéi­ commis et sa destination, 1623 et suiv. — Effet de la donation résul­ tant du fidéicommis tacite, 1670. F ducie. — Caractère de l’institution fiduciaire, ses effets, 1601. — La fiducie n’exclut pas la disposition en faveur du grevé d’une quotité soit en fruits, soit en fonds, 1602. ■ — Effets du prédécès de l’appelé, 1603— Droit ancien sur les circonstances caractérisant la fiducie, 1604 et suiv. — Que doit-il en être sous l’empire du Code? 1607 et suiv. — La simple fiducie ne peut être recueillie par l’incapable, 1611. F il ia t io n •— L ’e n f a n t , à q u i o n a e n le v é sa f ilia t io n , e s t a d m is à la rè - ; clamer s’il a une preuve littérale ou tout au moins un commencement de preuve, 892. — Ce qui, dans cette hypothèse, constitue ce com­ mencement de preuve, 893. F i n d e n o n - b e c e v o i r . — Il ne suffit pas qu’une demande soit fondée, il faut encore qu’elle soit recevable, 512. — Nature des fins de non-re­ cevoir, distinction, 513. •— Nomenclature, 514. — Quelles sont les fins de non-recevoir contre la fraude? 1807. — En matière de simu­ lation ou de violation d’une loi d’intérêt public? 1808, — L’erreur de �ET ALPHABÉTIQUE. F F F F G droit peut-elle relever de la maxime nemo audilur, etc...? 1810. — — Aucune fin de non-recevoir n’est opposable dans le cas de fraude à une loi d’ordre public, 1811 et suiv. — L’exécution donnée à l’acte donne ouverture à la prescription de l’action, point de départ et durée de cette prescription, 1818. Voy. Chose jugée, Prescription, Rati­ fication. r a u d e . —■Nature de la fraude, ses caractères, 640 et suiv. — Diver­ ses espèces de fraude, 642. — Preuve admissible, objet qu’elle doit se proposer, 643 et suiv. b a u d e c o n t r e l a l o i . — Effet de la fraude contre la loi, 1287— Diffr culté qu’elle fait surgir, 1288. — Distinction pour juger si la preuve orale est ou non admissible, 1289 et suiv. — Importance de cette dis­ tinction à l’endroit des art. 1131 et 1132 du Code civil, 1295. r a u d e c o n t r e l a p a r t ie c o n t r a c t a n t e . — Définition de la fraude contre la partie, 770. — Rapports et différence entre elle et le dol, 771. — La fraude, poussée jusqu’à de certaines limites, constitue des délits et des crimes, 772. — La fraude assimilée au dol est régie par les règles tracées pour celui-ci, 773, r a u d e p r é s u m é e . — Nature et motif de la présomption de fraude, 645. — Divers cas de fraudes présumées, 646 et sniv. Voy. Agents dt change, Courtiers, Faillite, Incapables, Jeu, Libéralité, Marchan­ dise, Société universelle, Stellionat, Succession future, Tente entre époux. - m a l a d e . — L’incapacité édictée par l’art. 909 du Code civil con­ tre les chirurgiens, médecins, etc..., s’étend-elle à la garde-malade? 168. a r d e H H . — L’héritier du mineur peut-il poursuivre l’action en nul­ lité du traité intervenu au mépris de l’art. 472 du Code civil? 151 et suiv. — L’héritier du mineur est recevable à attaquer le testament fait par celui-ci, contrairement à l’art. 907 du Code civil, 154. — A é r it ie r s �556 H TABLE GÉNÉRALE faire annuler la libéralité consentie par le mineur dans les mêmes cir­ constances, 155 et suiv. u i s s i e r . — L’huissier étant, comme l’avoué, le mandataire de la par­ tie, la loi lui rend communes les dispositions des art. 232 et 1031 du Code de procédure civlie, 502. — La condamnation de l’huissier aux frais de l’acte nul est-elle facultative? 503, — L’huissier n’est tenu que de son fait personnel, importance de cette règle dans ses relations avec l’avoué, 504 et suiv, — Cas divers d’application de la responsa­ bilité des huissiers, 507 et suiv. — L’huissier ne doit pas être con­ damné sans avoir été entendu , 509. — Durée du mandat de l’huis­ sier, 510. I . — Différence entre l’Église romaine et l’Église française sur les effets de l’impuissance sur le mariage , 357 et suiv. — La nullité du mariage contracté par l’impuissant serait juste, motifs qui la firent repousser par les auteurs du Code, 360 et suiv. — Quid, de l’impuis­ sance accidentelle? 362 et suiv. Voy. Désaveu. I n c a p a b l e . — Personnes incapables de contracter , 110. — Principe do l’incapacité des condamnés pour crime, 112. — La convention sous­ crite par un incapacable est présumée frauduleuse, 109. Voy. Femme mariée, Interdit. Médecin, Mineur, Ministre du culte, Tuteur. I n c a p a c i t é . — Effet de l’incapacité de la partie, si le poursuivant capa­ ble l’a connue ou ignorée, 58 et suiv. — La fraude déguisant un in­ capacité viole une loi d’ordre public, 1350. I n d i c a t i o n . — Effet de la fausse indication du lieu de production des objets vendus, voy. Contrefaçon. I n e x é c u t i o n . — L’inexécution par le donataire des conditions de la do­ nation peut constituer une fraude contre ses créanciers, 1719 et suiv. — Droits de ceux-ci d’empêcher la révocation, leur obligation dans ce cas, 1722. I n CtRa t it u d e . — La révocation de la donation pour cause d’ingratitude ne saurait être empêchée par les créanciers du donataire, 1723. — Faits constituant l’ingratitude, 1724 et suiv. I n s a i s i s s a b i l i t é . — Caractère de la condition d’insaisissabilité quant aux immeubles. Peut-elle être attaquée en vertu de l’art. 1167, 1641 bis. I n s a n i t é d ’ e s p r i t , voy. Libéralité, Captation. I m p u is s a n c e �ET ALPHABÉTIQUE. 557 . — La préexistence de l’intention de contracter ferait exclure, en cas de dol ou de fraude, l’action en nullité, mais non celle en dom­ mages-intérêts, 32. I n t e r d i t . — L’interdit est assimilé au mineur, d28___ Les actes qu’il contracte après l’interdiction ne peuvent jamais être validés, 129. — Les actes antérieurs sont présumés valables, 131. — Dans quels cas admet-on la présomption contraire? 1 3 2 .— Le tuteur de l’interdit peut-il désavouer l’enfant né depuis l’interdiction? Voy. Désaveu. I n t é r ê t , voy. Usure. I n t é r ê t c o m p e n s a t o i r e s . — Différence entre les intérêts compensatoires et les intérêts moratoires, 318. Voy. Dommages-intérêts. I n t é r ê t s m o r a t o i r e s , voy. Dommages-intérêts. I n t e r p o s i t i o n d e p e r s o n n e . — Cas dans lesquels l’interposition de per­ sonne est de plein droit présumée, voy. Médecin, Ministre du culte. — Quid, pour les donations entre époux? 1666. — C’est par l’état des choses au moment de la donation que la question d’interposition doit se résoudre, 1667. — Les ascendants de l’époux sont-ils compris dans la catégorie des personnes interposées ? 1668.— Faculté de prou­ ver dans tous les cas et par tous les modes l’interposition alléguée. 1669. I n t e n t io n J< — Différence entre la dette de jeu et la dette dolosive, 188. — La dette de jeu est présumée frauduleuse, 660. — Difficulté que présente cette présomption dans son application aux paris sur la hausse ou la baisse des effets publics, 661. — A quel caractère doit-on reconnaître le jeu en cette matière, 662. — Avantages de l’art. 422 du Code pénal sur la législation précédente, nature et origine de celle-ci, 663. — Inconvénients du système actuel, 664. — L’appréciation de la légalité de l’opération est abandonnée à la prudence du juge, 665. — Applica­ tion de ces principes au jeu sur marchandises, caractères spéciaux à celui-ci, 666 et suiv. — Il n’y a réellement opération illicite que lors­ que le jeu est concerté et consenti par toutes les parties , conséquen­ ces, 669 — La dette de jeu doit être annulée , sous quelque forme qu’elle ait été déguisée , 670 et suiv. — Exceptions consacrées par l ’art. 1985 du Code civil, leur caractère, 672 et sûiv. — La faculté de Jeu. �558 TABLE GÉNÉRALE rejeter la demande n’emporte pas celle de la réduire, 674. — Ce qui a été payé ne peut être répété que dans les cas prévus par l’art. 1967 du Code civil. — Nature de cette disposition , 675 et suiv. — Le tiers ayant payé la dette du perdant a-t-il contre celui-ci l’action en rem­ boursement? 675. — Quid, si ce tiers a été le mandataire du perdant et a joué pour lui? 678. u i s s a n c e . — L ’abus de jouissance, que commet le donateur sous ré­ serve d’usufruit, est une fraude, ses effets, 1706 et suiv. V. Louage, J o J u g e m e n t Usufruit . — Influence du jugement correctionnel sur le délit à l’endroit de l’action en réparation du dol, 19. Voy. Chose jugée. L L L L L . — La légitimation par mariage subséquent peut n’avoir d’autre motif que d’obtenir frauduleusement la révocation d’une do­ nation précédemment consentie, 1700. — Droits du donataire, 1701 et suiv. é g i t i m i t é . — La légitimité de l’enfant né plus de 300 jours après la dissolution du mariage peut être contestée, 850 et suiv. — A qui ap­ partient l’action en contestation de légitimité? 855. — Différence entre cette action et celle en désaveu, 856. — La légitimité peut être la conséquence de l’action de l’enfant en suppression de part, 858. e t t r e d e c h a n g e . — Le souscripteur d’une lettre de change peut prou­ ver par témoins les simulations lui enlevant un on plusieurs des ca­ ractères essentiels à sa perfection, 1284 et suiv. i b é r a l i t é . — Nullité des libéralités faites par un malade à son méde­ cin, chirurgien, e tc ., pendant sa dernière maladie, 183. — Ces libé­ ralités doivent être annulées, encore qu’elles aient été déguisées sous la forme d’un contrat à titre onéreux, 184. — Importance du droit de disposer de ses biens, 366. — Mais ce droit doit être l’expression d’une volonté libre, conséquences quant aux libéralités arrachées par le dol, 367 et suiv. — Quant à celles consenties dans un état d’insa­ nité d’esprit, 370. — Fondement de l’art. 901, son application aux libéralités, 371 et suiv. — L’insanité d’esprit fait présumer la sugges­ tion, 375. — Peut être prouvée par témoins, caractère et conditions que la preuve demandée doit offrir, 376 et suiv. — Législation an­ é g it im a t io n �L L tienne et moderne sur les intervalles lucides, 381. — Quid, si la li. béralité est postérieure à l’interdiction? 382 et suiv. — La libéralité faite à un incapable est présumée frauduleuse, 551. — Simulation que cette règle suggérera, 552. — Motifs, caractère et fondement de cette présomption, 553 et suiv. i b e r t é . — Les lois concernant la liberté individuelle sont d’ordre pu­ blic, conséquences quant à la fraude ayant pour objet de les éluder ou de s’y soustraire, 1350. o u a g e . — But et objet du louage, fraude dont il est susceptible dans son origine ou dans son exécution, 994 et suiv. — Obligation du bail­ leur de livrer la chose , 996. — La location de la chose d’autrui est nulle, effet que produit la menace d’éviction, 997 et suiv. — Droit du preneur s’il a consenti des anticipations, 999. — Danger que court le communiste louant seul la chose commune, 1000. — L’usufruitier, le mari ou le tuteur louant les biens dont il a l’administration ou la jouissance, doit indiquer sa qualité, effet de l’omission, 1001 et suiv. — Quid du bail fait par l’adjudicataire dépossédé par folle-enchère, 1202 bis — Effet de la fraude consistant à louer deux fois la même chose ou dans le défaut d’indication, en cas de vente, de l’existence du bail, 1003 et suiv. — Obligation dérivant du principe que le bailleur est tenu d’assurer la jouissance au preneur, 1005 et suiv. — A défaut de délivrance, le bail est résilié, si le preneur l’exige, sans qu’on puisse le faire s’il en demande l’exécution, 1009 et suiv. — A la charge de qui sont les réparations? Durée fixée pour celles que le propriétaire doit faire, 1011 et suiv. — Effet de la responsabilité du bailleur quant aux vices cachés, 1814 et suiv. — Etendue de la jouissance conférée au preneur, effet de la prohibition de sous-louer, 1020 et suiv.—Cette prohibition n’est pas violée si la sous-location n’est que l’accessoire forcé d’une obligation légitime, 1025 et suiv. — Obligatipn du pre­ neur de conserver les lieux ou d’en maintenir la destination, 1028 et suiv. — 11 doit les exploiter jusqu’à la fin, 1030. — L’interdiction de changer la destination n’a pas besoin d’être exprimée, 1031 et suiv. — Le développement qu’un fait, même imprévu imprime à l’exploitation d’une carrière, constitue-t-il un changement de destination? 1034 — L’ensemble de ce principe régit le louage des biens ruraux, 1035. — Devoir du fermier pour l’administration et la conservation de l’inté­ gralité de la propriété, 1036 et suiv. — Cas dans lesquels la fraude �560 L TABLE GÉNÉRALE du fermier revêt le caractère d’un délit, 4040. — Conséquences de l’obligation de représenter à la fin du bail les capitaux attachées à l’ex­ ploitation, 4044 et suiv — Reglèmeïit des malfaçons, 4044. — La contrainte par corps est facultative pour assurer la restitution des ca­ pitaux, 4045. — Nécessité de garnir l’immeuble, étendue de cette obli­ gation quant aux biens ruraux, 4046 et suiv. o u a g e d ’in d u s t r ie . — Principes régissant le louage d’industrie, 4049 et suiv.— Responsabilité du locateur, difficulté sur les effets de la ré ception, 4054 et suiv. — Caractère de celle-ci, 4053 et suiv. IM — Caractère et importance du mandat, 4205. — Facilités qu’il offre à la fraude, conséquences, 4206 et suiv. — Obligations que crée l’accceptation du mandat, 4209. — Formes de l’acceptation, peut-elle résulter du silence gardé sur la proposition? 424 0 — Quid, pour les avoués, notaires, commissionnaires? 424 4. — Obligations en cas de refus, conséquences de l’acceptation, 4242 et suiv. — Exception à la règle que le mandat accepté doit être accompli jusqu’à, révocation, 424 4 et suiv. — Le mandat doit être strictement suivi pour les qua­ lités, quantité et pour le prix, quid, si celui-ci est dépassé? 4247 et suiv. — Cependant la détermination du prix n’exonère pas du devoir d’acheter à un prix moindre, s’il y a possibilité. 4220. — Le manda­ taire doit rectifier l’erreur évidente du mandant, 4 224. — Il doit ad­ ministrer fidèlement et en bon père de famille, 4222 et suiv. — 11 doit entreprendre l’opération au moment même de l’acceptation et tenir le mandant au courant de toutes ses phases, 4225 et suiv. — Faute que le mandataire peut commettre, 4227. — Sa responsabilité à l’égard des tiers, 4232. — Obligation de rendre compte, son étendue, 4 233 et suiv. — Obligations du mandant envers le mandataire, 4 236. — Sa position vis-à-vis des tiers, 4 237 et suiv. — Nature des pouvoirs con­ fiés aux commis-voyageurs , effet des obligations qu’ils contractent, 4239. — Position du mandataire ayant excédé son mandat vis-à-vis du mandant et des tiers, 4 250 et suiv. a n d a t a ir e . — Le dol du mandataire conventionnel ou légal est impu­ table au mandant lui-même, 70. — La responsabilité de ce dernier s’étend aux dommages-intérêts dus au plaignant, 84. — Exception Ma n d a t . M �561 ET ALPHABÉTIQUE. M pour les mineurs, les interdits et autres incapables de droit, 82. — Obligations et droits du mandataire, voy. Mandat. a n d a t a ir e c o m m e r c ia l — Le mandataire commercial peut agir en son propre et privé nom, 1240. — Exceptions dont cette règle est suscep­ tible, 4 241 et suiv. — Les tiers peuvent-ils actionner le mandant lors­ qu’il est notoirement connu? 1243 et suiv. — Quid, en matière d’as­ surances maritimes ? 124 5 et suiv — Etendue de la responsabilité ré­ ciproque du mandant et du mandataire, 4 247 et suiv. — Effet de la révélation du nom du mandant, 4249. Ma rchandise , v o y . M M M Jeu, Usure, Vente. — Facilité pour le mari de commettre la fraude, précautions pri­ ses dans l’intérêt de la femme, 811. •— Révocation des donations qu’il aurait obtenues, 812. — Comme chef de la communauté il ne peut aliéner, à titre gratuit, l’universalité ou une quotité du mobilier, 84 6 et suiv. — Simulation pour éluder cette régie, admissibilité de la preuve orale pour l’établir, 819. — Présomptions pouvant être invo­ quées, 820 et suiv. — Le maintien de la vente attaquée donnerait lieu à récompense en faveur de la femme, 822. — Mais la vente reconnue comme donation déguisée pourrait être annulée, 823. — Comment doit être entendue la faculté laissée au mari de donner à toute per­ sonne, et à titre particulier, le mobilier de la communauté ? 824 et suiv. — La réserve d’usufruit en faveur du mari ferait considérer la donation comme faite à son profit, 826. — Fraude que le mari peut commettre comme administrateur des biens de sa femme, 827 et suiv. A R i A G E . — Motifs de la protection spéciale accordée au mariage, 334. — Dois nombreux dont il peut devenir l’occasion, conséquence. 337 et suiv. — Exceptions au principe de l’indissolubilité du mariage, 330 et suiv. •— Exemple d’un mariage simulé pour acquérir des avantages subordonnés à sa célébration, 342 et suiv. — Il n’y a pas de mariage si le consentement des époux n’a pas été libre, 346 et suiv. — L’er­ reur sur la personne ne peut pas être entendue que de l’erreur sur la pei'sonne physique, 348 et suiv. — Le dol ayant déterminé le mariage ne peut le faire annuler, effets dont il est susceptible, 332 et suiv. — Le mariage ne peut en général être attaqué par les tiers pour cause de simulation, 4641 et suiv. — Peut-on du moins en contester les effets, quant aux avantages qu’il ferait acquérir? 4463 et suiv. é d e c in — Incapacité édictée contre les médecins par l’art. 909 du a r i . iv 37 �562 M M M M TABLE GÉNÉRALE Code civil, 161 et suiv. — Cette incapacité se déduit plutôt du fait du traitement que de la qualité de la personne. 165. — Comment ce trai­ tement devra-t-il être constaté? 169. — Quid, des personnes qui ont traité le malade sans titre aucun ? 181. — L’incapacité du médecin estelle couverte par le mariage qu’il contracte avec sa malade? 1445. — La ratification de ce mariage par les héritiers le rendrait inattaquable et lui assurerait toute efficacité, 1466. e n s o n g e . — Tout mensonge ne constitue pas le dol, 23. — Opinion de Pothier à cet égard, 24. i n e u r . — La nullité de l’engagement du mineur est la conséquence de la lésion légalement présumée , 114 et suiv. — Légitimité de cette présomption, 119. — Les actes faits par le mineur assisté de son tu­ teur ne peuvent être attaqués que de la manière indiquée pour ceux du majeur, 122 et suiv. — Le mineur ne peut être relevé de son dol, 125. — Ce dol n’est jamais présumé en faveur du majeur, 126. — Le mineur autorisé à faire le commerce est, quant à ce, assimilé au ma­ jeur, 127. — A quelles conditions le mineur peut-il valablement trai­ ter avec sort tuteur? 134 — Les termes de l’art. 472 du Code civil comprennent-ils toute sorte de traités, ne concernent-ils que ceux in­ tervenus sur la gestion tutélaire? 140 et suiv. — La présomption fai­ sant annuler le traité violant l’art 472 du Code civil n’admet pas la preuve contraire, 144 et suiv. —■Mais la question de savoir si la red­ dition di compte a été complète est laissée à la prudence du juge, 1 48. — Le mineur est recevable à attaquer la donation entre vifs qu’il a consentie à son tuteur, contrairement à l’art 907 du Code civil, 154. Voy. Donation, Libéralité, Testament. i n i s t r e d u c u l t e . — L’art. 909 déclare les ministres du culte incapa­ bles au même titre que les médecins, chirurgiens, etc..., condition en ce qui les concerne, 170 et suiv. o y e n s . — C’est sur la gravité des moyens allégués sur la poursuite du dol que devra se porter l’appréciation du juge, 25. — Faut-il que ces moyens aient dû faire impression sur un esprit raisonnable? 26 et su iv ._Différence entre les moyens et la cause d’une demande, voy. Chose jugée. NI N é g l ig e n c e . — La négligence que l’usufruitier mettrait à conserver �ET ALPHABÉTIQUE. 563 les biens est assimilée aux. dégradations, 1707. — Caractère qu’elle pourrait prendre à l’encontre de ses créanciers , droits de ceux-ci, 1708. o t a i r e . _ Principe et étendue de la responsabilité des notaires, 476 et suiv. — La faute lourde est assimilée au dol, 478. — Faute sans influence sur la validité de l’acte, son caractère, ses effets, 479. — Quid, du notaire agissant comme mandataire de la partie? 480. — Erreur de droit entraînant la nullité de l’acte, ses effets, 481 et suiv— Dans tous les cas, l’ignorance du notaire n’est excusable que si la preuve de sa bonne foi est acquise, 486. — Effet de la faute entraînant la nullité de l’acte, 487 et suiv. — Quelle est la quotité de domma­ ges-intérêts à allouer? 49 0 .— Le notaire, garant de l’individualité des parties, l’est-il de leur capacité? 491 et suiv. — La preuve que le notaire connaissait l’incapacité obligerait sa responsabilité, 493. -— Responsabilité et devoir du notaire dans le cas prévu par l’art. 973 du Code civil. 1574 et suiv. — Le défaut de réponse du notaire A la proposition d’un mandat constitue-t-il l’acceptation du mandat, voy. N Mandat. N . — Caractère de la nullité des actes souscrits par l’interdit après son interdiction, 130. — La nullité du traité fait contrairement à l’art. 472 du Code civil, n’étant pas susceptible de ratification, ne peut être couverte par l’exécution, 149. — Distinction entre la nullité de plein droit et celle par voie d’action, 267. — En quoi leurs effets diffèrent, 268. — L’acte dolosif n’est pas nul de plein droit, consé­ quences, 269 et suiv. — A qui appartient l’action en nullité? 271 et suiv. — L’auteur du dol ne peut jamais l’exercer, 273. u l l it é O O — Tout traité secret, déguisant le prix d’une cession d’office, est radicalement nul, 1301 et suiv. — Cette nullité peut-elle être op­ posée par le cessionnaire au tiers ayant payé à sa décharge? 1309* — L’acquéreur d’un office peut-il être poursuivi par les créanciers du vendeur en fraude desquels il a déterminé le prix? 1796 et suiv.. — L’action des créanciers ne peut avoir pour objet que la réparation du préjudice souffert, 1799. — La complicité du cédant peut être éta­ blie par témoins, 1800. — Responsabilité de l’acheteur en cas de f f ic e �364 TABLE GÉNÉRALE fausse déclaration sur saisie-arrêt, 1801. — Les paiements partiels re­ çus par le cédant, les cessions du prix, par lui consenties avant l’ap­ probation du gouvernement, sont-ils valables? 1802 et suiv. — Les quittances, même sans date certaine, peuvent-elles être oppo­ sées aux créanciers? 1806. Voy. Contre-lettre, Ratification, Répé­ tition. F . —• Effet, quant à l’action Paulienne, du paiement du créan­ cier poursuivant, offert ou réalisé par le défendeur, 1828. P a r e n t é . — La parenté entre l’auteur du dol indirect et la partie appe­ lée à en profiter ne change pas la nature du dol, mais elle peut influer sur la complicité par connaissance, 85. P a r t a g e . — L’égalité entre les copartageants est la règle la plus absolue des partages, atteintes qu’elle peut recevoir, 912. — La lésion acci­ dentelle n’est une cause de rescision que si elle va à plus du quart, 913. — Secus, si elle est le résultat de la fraude, 915. — Ou si elle coïncide avec le prélèvement de la quotité disponible, 916. — L’ac­ tion en lésion ne se prescrit que par dix ans, quel est le point de dé­ part de ce délai? 947 et suiv. — Quid, pour le partage fait par l’as­ cendant? 919 et suiv. Voy. Succession. P o s s e s s e u r , voy. Renonciation. P o s s e s s i o n , voy. Ibid. P r é j u d i c e . — Son existence est indispensable pour qu’il y ait dol pu­ nissable, 37. — S’il est dénié, la charge de le prouver incombe au demandeur, 40.—Un préjudice moral ferait-il annuler le contrat? 41* P r e s c r i p t i o n . — Justice de la prescription contre l’action en nullité, sa nécessité, 613 et suiv. — Son fondement philosophique suivant M. Troplong, 615 et suiv. — Pour prescrire, il faut que l’acte ait été exécuté, 618. — Condition que doit réunir l’exéeution décennale, son point de départ, 619 et suiv. — A la charge de qui est la preuve du moment de la découverte du dol? 621.:— Nature de cette preuve, 622. — Les principes généraux sur l’interruption régissent la pres­ cription de l’art. 1304, quid, des causes de la suspension ? 623 et suiv. — L’action en dommages-intérêts se prescrit-elle comme celle en nullité? 625. — Toute action serait-elle éteinte après trente ans P a ie m e n t �ET ALPHABÉTIQUE. 565 du jour de l’acte, si le dol n’avait été découvert que depuis moins de dix ans? 626. — Importance de l’art. 1304 pour la répétition de ce qui a été payé en vertu du contrat vicié, 627. — Ce n’est que l’action que l’art. 1304 régit, même en cas de non-exécution, conséquences pour l’exception de nullité, 628. — Origine de la règle rendant l’ex­ ception perpétuelle, 630. — Motif du silence gardé à cet égard par le Code, 631. — Application de la règle en matière de d o l, condition de cette application, 632 et suiv — L’exception n’est admise que lorsqu’elle tend à maintenir l’état actuel, conséquences, 637 et suiv. _L’action révocatoire des tiers est susceptible de prescription, point de départ et délai de celle-ci, 1820 et suiv. — Délai de la pres­ cription de l’action en nullité du pacte sur succession future, 1366 et suiv. P b é s o m f t io n — Dans tous les cas d’admissibilité de la preuve orale, les présomptions peuvent servir à juger le litige, 254. — Exigences du droit ancien sur le nombre des présomptions, 255 et suiv. — Carac­ tère que le Code exige, 257. — Pourrait-on annuler l’acte s’il n’exis­ tait qu’une présomption? 258. — Comment les présomptions doiventelles être appréciées? 259 et suiv. — Définition de la présomption, conséquences, 768. — Existe-t-il, en matière de simulation, des faits devant plus particulièrement la faire admettre? 769. — La fraude est présumée en faveur des tiers, lorsque le débiteur, devenu complète­ ment insolvable, aliène ses biens ou refuse d’acquérir, 1438 et suiv. — — Dans le cas de fraude présumée, il suffit de prouver le fait auquel s’attache la présomption, 1454. — Devoirs des créanciers querellant l ’acte de leur débiteur, présomptions qu’ils peuvent invoquer, 1455 et suiv. — Dans tous les cas, la pertinence des présomptions est laissée à la prudence du juge, 1458. P b ê t . — Diverses espèces de prêt, leur nature, 1111 et suiv. — Prêt à intérêt, historique, 1114 et suiv. Voy. Usure. P b e u v e l i t t é b a l e . — Excellence de la preuve littérale en matière de fraude, autorité qui lui est due, 725. P b e u v e o b a l e . — L’admission de la preuve orale était une nécessité en matière de dol et de fraude, 9 et suiv. — Comment s’apprécie son ad­ missibilité? 11. — Doutes qu’ellesa soulevés, 232 — Origine de cette preuve, 233 et su iv ._La prohibition de l’art. 1341 n’est pas appli­ cable au dol, 239. — La preuve orale n’est pas recevable dans le cas de dol postérieur au contrat, 241. — Conditions pour qu’elle soit re- �566 TABLE GÉNÉRALE eue dans les autres hypothèses de dol, 249 et suiv. — Par quels élé­ ments doit-on résoudre la question de sa recevabilité en matière de fraude? 726. — Exception au principe de l’art 1341 en faveur de la partie qui a ignoré la fraude, 727 et suiv. — Il n’en est pas ainsi de la fraude concertée, 729. — La preuve orale n’est pas admissible lors­ que la fraude cache une simulation licite, 762. Exception pour le cas de révocation légale ou de réduction d’une donation déguisée sous l’apparence d’un acte à titre onéreux, 763. — La preuve orale est ad­ missible lorsque la fraude déguise une convention illicite, 765 et suiv. — Lorsqu’elle est exécutée contre les tiers, 1439 — Ou lors­ qu’il existe un commencement de preuve par écrit, voy. Commence­ ment de preuve. P P P a p a r t i e . — Motifs et historique de la prise à partie, 448 et suiv. — Cas donnant ouverture à l’action, 452. — Différence, en cette ma­ tière, entre le dol et la fraude, leurs effets, 453 et suiv. — La concus­ sion est assimilée au dol, 457. — La preuve orale est admissible, 459. — Caractère du déni de justice, mode de le constater, 460 et su iv ._ L’art. 505 du Code de procédure civile est essentiellement limitatif, 462. — Difficultés relativement à la faute lourde, 463 et suiv. — Con­ tre qui peut être dirigée la prise à partie? 468 — Peut-elle l’être con­ tre les arbitres, 469. — Position que fait au juge l’admission de la re­ quête, 470. — Influence de cette admission sur la décision attaquée, 471. — Effet de la consécration de la prise à partie, 472. — Quid, si la partie a coopéré au dol du juge, 473. — La condamnation contre le juge peut entraîner la contrainte par corps, 474. r ix . — La vileté du prix est une présomption de fraude, mais ne la suppose pas nécessairement, 71. r o m e s s e d e m a r ia g e . — L’inexécution d’une promesse de mariage donne-t-elle lieu à des dommages-intérêts? 1352. Voy. Dédit. r is e O Q Q d e s p a r t i e s . _Les parties ont autant de qualités distinctes que de droits différents à exercer, voy. Chose jâgée. — La parenté existant entre le vendeur et l’acheteur fait facilement présumer que l’aliénation est simulée en fraude des créanciers, 1450. u o t i t é d i s p o n i b l e . — La quotité disponible ne se détermine qu’à la u a l it é �ET ALPHABÉTIQUE. 567 mort du donateur ou du testateur, conséquences quant à l’action en nullité ou en réduction, 4 673. — Mais peut-on soumettre les donatai­ res à fournir caution pour la restitution de l’excédant ? 4674. — Peuton cumuler les quotités des art. 94 3 et 4094 du Code civil? 4 690 Voy. Donation déguisée entre époux, indirecte, et Réserve. R R R R R . — Le rapport que le père ferait à ses enfants des fruits par lui perçus, en l’absence et avant toute émancipation, pourrait être annulé sur la poursuite de ses créanciers, 4 639. — La renonciation en faveur d’un successible ne constitue pas un avantage soumis à rapport, 1640. a t i f i c a t i o n . — Définition de la ratification, 570. — Fondement juridi­ que de cette fin de non-recevoir, 574. — Principes généraux la régis­ sant , 572 et suiv — Le traité secret dissimulant le prix d’un office ne peut être ratifié, 4307. — La ratification de la vente du bien do­ tal, consentie par la femme ou ses héritiers après la dissolution du mariage, est opposable soit à ses héritiers, soit à ses créanciers, 4345 et suiv. — La ratification du pacte sur succession future, faite après que la succession est ouverte, est valable, 4 365. — La ratification ex­ presse ou tacite du débiteur est-elle opposable aux créanciers agissanen vertu de l’art. 4 467? Quid, de celle émanée de certains créan­ ciers? 4 849. a t i f i c a t i o n e x p r e s s e . — Conditions pour que la ratification expresse soit valable, 580. — Elle doit rappeler la substance de la convention et mentionner le vice dont elle est atteinte, 584 et su iv .— Consé­ quences pour les vices autres que celui indiqué , 583 et suiv. — La ratification pour lésion exclut tout reproche ultérieur de violence, mais non celui de dol, 585 et suiv. — Quid, si la ratification émane de l’héritier? 587. — La ratification doit exprimer l’intention de pur­ ger le vice primordial, 5 8 8 ._Formes de l’acte de ratification, 589 et suiv. — La ratification imparfaite peut être complétée, à défaut, l’acte ne peut ni servir de commencement de preuve, ni rendre la preuve orale admissible, 594 et suiv. a t i f i c a t i o n t a c i t e . _La ratification résultant de l’exécution équivaut à la ratification expresse, 593. — Caractère que l’exécution doit offrir pour opérer ratification, 594 et suiv. ~ Des offres de paiement non a p p o r t �568 TABLE GÉNÉRALE acceptées n’emportent pas ratification, 599. — Il en serait de même des mesures conservatoires ayant précédé la demande en nullité, 600. — L’exécution partielle est une ratification valable, 601. — Cette exécution doit être volontaire, 602. — Qitid, si elle n’est due qu’à une erreur de droit ou si elle n’a été obtenue qu’à l’aide d’une con­ trainte ou la menace d’un procès, 603 et suiv. — Epoque à laquelle l’exécution volontaire équivaudra à ratification, 606 et suiv. — A qui incombe la charge de prouver l’utilité de l’exécution? 6 0 8 ._L’exé­ cution volontaire, après la connaissance du vice, emporte l’intention de le purger, 609. — Quid, si l’exécution n’est que la conséquence de la nature de l’acte? 610. — Le paiement intégral ou partiel d’une lettre de change ou de tout autre effet négociable, entre les mains du porteur , n’est point une ratification, 611. — Les conditions exigées pour la ratification des obligations le sont pour celle des libéralités li­ tigieuses, 612. R e c e l é . — Caractère que doit avoir le recélé imputé à la femme com­ mune, 1537. Voy. Détournement. R e n o n c i a t i o n . — La femme qui a renoncé à la communauté ne pourrait exciper de son dol pour se faire relever de sa renonciation , 1525. — La femme ou ses héritiers peuvent faire annuler la renonciation qu’ils auraient réalisée dans l’ignorance des détournements commis par le mari ou ses héritiers, 1528. — Effet de la révocation de la renoncia­ tion sur la poursuite des créanciers de la femme, 1534. — Les créan­ ciers du cohéritier, qui a renoncé à la succession, peuvent-ils attaquer cette renonciation pour fraude à leurs droits? 1561. — Ce droit ne peut être exercé que par les créanciers antérieurs à la renonciation, 1566. — Exception que cette règle comporte, 1567. — Effets de l’ac­ ceptation des créanciers, 1568 et suiv. R e n t e . — La rente viagère constituée à titre onéreux est saisissable et cessible, 1762. r é p é t i t i o n . — Ce qui a été payé, en vertu d’une contre-lettre à la ces­ sion d’un office, est sujet à répétition, 1304 et suiv. Voy. Nullité, Office. — Dans quels cas peut-on répéter ce qui a été payé sur la dette de jeu? Voy. Jeu. R e q u ê t e c i v i l e . •— Définition de la requête civile, 422. — Premier cas d’application, dol personnel, ce qui le constitue, 423 et suiv. — A quelles conditions la requête sera-t-elle admissible dans ce cas? 430 �569 ET ALPHABÉTIQUE. R R R R R R R et suiv. — Faits pouvant caractériser le dol personnel, 434 et suiv. — Subordination de témoins, mode de preuve et effets, 435. — Cor­ ruption des experts, son caractère, ses effets, 436. — Faux serment, différence selon qu’il a été déféré par la partie ou ordonné par le ju­ ge, 437 et suiv. — Deuxième chef d’application, s’il a été jugé sur pièces , depuis reconnues ou déclarées fausses, 43 9 ._Solution des difficultés que cette hypothèse soulève, 440 et suiv. — Troisième chef d’application, découverte après le jugement de pièces décisives retenues par la partie, 445 et suiv. — Effet de la requête civile, quant à l’exécution du jugement, 447. e s c is io n . Le droit de faire prononcer la rescision du contrat dolosif est une pure faculté, 275. — Hypothèse dans laquelle la rescision est impossible. 276. — Effets de la rescision par rapport aux tiers-dé­ tenteurs, 277. Voy. Revendication. — Contre qui doit être intentée l’action en rescision? 299. é s e r v e . — Caractère de la disposition de l’art. 1094 sur la réserve des ascendants, 1672. — Origine de la réserve légale des ascendants, sa quotité, 1684 et suiv. — L’indisponibilité de la réserve des art. 913 et 915 n’est pas moins absolue que celle de la réserve des art. 1094 et 1098 du Code civil, 1688. — L’atteinte portée à la réserve par une renonciation à une communauté, ou à un legs, peut être l’objet d’une action de la part des enfants, effets de cette action et de celle des créan­ ciers, 1689. — Conséquences de l’indisponibilité de la réserve à l’en­ droit des donations indirectes, 1691. é t e n t i o n d e l a p r o p r i é t é . — La rétention de la propriété par le ven­ deur est une présomption de fraude, 1451. — De quelle manière elle se réalise le plus souvent, 1452. — Dans quels cas doit-on en admet­ tre l’existence? 1453. é t ic e n c e . — Effet de la réticence dans la police d’assurance, voy, As­ surances maritimes. e t r a i t l i t i g i e u x , Voy. Vente de droits litigieux. e t r a i t - s u c c e s s o r a l , Voy. Vente de droits successifs. e v e n d i c a t i o n . — Différence des effets de la revendication, suivant qu’il s’agit d’un immeuble ou d’un meuble, 278. — Droits et devoir du possesseur de bonne foi, 279 et suiv. — Prescription qu’il peut invo­ quer contre le revendiquant, 282. — Difficultés que soulève la re­ vendication d’un objet mobilier, 283. — Elle ne peut être exercée en iv 38 �570 TABLE GÉNÉRALE matière de dol ou d’escroquerie, ,288 et suiv. — Exception dans le cas de mauvaise foi ou de fraude de la part du détenteur, 294 et suiv. — Les meubles incorporels ne sont pas régis par l’art. 2279 du Code civil, 296 et suiv. — Exception que subit le droit de revendication, 298. — Les créanciers qui ont fait révoquer la vente faite en fraude de leurs droits peuvent-ils revendiquer l’immeuble entre les mains du second acquéreur? 4764. R év o c a tio n . — Quelles sont les causes de révocation des donations ? Voy. Donation et Donation déguisée. — Conséquence de la règle que les donations ne sont pas révoquées de plein droit, 4730 — Dé­ lai dans lequel l’action en révocation peut être exercée par le dona. teur, cette action passe-t-elle aux héritiers? 4734. — Peut-elle être exercée par les créanciers? 4732. — Les donations par contrat de ma­ riage sont-elles revocables pour inexécution des conditions ou pour cause d’ingratitude? 4733. S S S - f e m m e . — Les sage-femmes sont-elles atteintes de l’incapacité édic­ tée par l’art. 909 du Code civil? 467. é p a e a t i o n d e b i e n s . — Dangers que la séparation de biens fait courir aux créanciers, à la femme elle-même, 4483. — Etendue de la faculté laissée à celle-ci de prendre toutes mesures conservatoires, 4485 et suiv, —Conditions et formes de la procédure, 4 487 et suiv. Cette faculté peut être exercée par la femme poursuivant la séparation de corps, 4 490. — Abus qu’on a fait de la séparation de biens, précautions de la loi 4492 et suiv. — Publicité de la demande, effet de l’omission, 4494 et suiv. — Conditions d’admissibilité, époque du jugement, 4497 et suiv. _ Obligation de la femme de prouver le désordre des affaires de son mari, faits tendant à l’établir, 4499 et suiv. — La preuve testi­ moniale peut être ordonnée d’office, 4 504. — Objet de la publicité que le jugement doit recevoir, 4502 — Délai de l’exécution , carac­ tère et forme de celle-ci, 4504 et suiv. — Comment doit-être constatée l’exécution volontaire ? 4507. Caractère du paiement, s’il est réa­ lisé , 4508. — A défaut de paiement, comment doit se faire la pour­ suite? 4 509 et suiv. — Caractère du jugement prononçant la sépara­ tion de biens, durée du délai laissé aux tiers pour l’attaquer, effet de a g e �ET ALPHABÉTIQUE. 371 leur inaction, 1511 et suiv. — Les créanciers postérieurs à la sépara­ tion peuvent-ils se plaindre de l’exécution tardive du jugement? 1513. — Les créanciers sont-ils déchus par l’expiration du. délai d’un an, de la faculté d’attaquer le jugement comme rendu en fraude de leurs droits? 1514. — L’effet rétroactif du jugement est-il opposable aux tiers comme au mari? 1516. S é p a r a t i o n b e coups. — La séparation de corps doit-elle être pronon­ cée dans le cas d’erreur sur les qualités morales du conjoint ? 353 et et suiv. — La séparation, relâchant les liens du mariage, oblige l’é­ poux qui l’a encourue à indemniser son conjoint du préjudice qu’il peut en recevoir, 838. — Elle entraîne la révocation des avantages faits dans le contrat de mariage, 839. S e r m e n t . — Effet du serment prétendu ou reconnu faux, voy. Requête civile. S S . — Définition de la simulation, en quoi elle diffère du dol et de la fraude, 1257. — Ses caractères, 1258. — Objets qu’elle se propose, 1259. — Caractère de la simulation licite, 1260 et suiv. — Différence entre la simulation relative et la simulation absolue, 1263. o c i é t é . •— Caractère et objet de la société, 1057 et suiv. — Effet du consentement extorqué, conséquences de la nullité en résultant pour les associés et pour les tiers, 1060 et suiv. — Quid, si la signature est le résultat d’un faux? 1063. — Conséquences du pacte donnant à l’un la totalité des bénéfices ou l’exonérant de toute participation aux pertes, 1065 et suiv. — C’est la mise matérielle que la loi défend de soustraire aux pertes, conséquences pour l’associé industriel, 1069. — Autre exception à la défense d’être affranchi de la perte, 1070. — Conditions sans lesquelles la participation du prêteur aux bénéfices constituerait une usure déguisée, 1071 et suiv. — L’assurance du bé­ néfice entre associés n’est valable que si le contrat est sérieux et sin­ cère, 1074. — Obligation pour chaque associé de verser sa mise, effet du retard ou du refus, 1075 et suiv. — Obligation de l’associé purerement industriel, 1077 et suiv. — L’industrie promise appartient à tous les associés du jour de la constitution de la société, conséquen­ ces, 1079. — Chaque associé est responsable de sa faute, nature de cette responsabilité, 1080 et suiv. — Effet de la fraude, 1083 et suiv— Conséquences de l’une et de l’autre quant à la durée de la société, 1085 et suiv. — Comment peut être prononcée la dissolution de la société à terme? 1088 et suiv. — Quel est l’effet de la renonciation im u l a t io n �572 TABLE GÉNÉRALE frauduleuse ou inopportune? 1096 et suiv. — Exception de l’arti­ cle 1871 du Code civil, quant à la dissolution des sociétés à terme, 1098 et suiv. — Le refus de continuer, de la part de l’associé indus­ triel, devrait-il faire prononcer la dissolution malgré la résistance des autres associés ? 1100 et suiv. — Effets de la dissolution soit con­ ventionnelle, soit judiciaire, 1103. — Obligations du gérant, 1104 — Effets de la prohibition de reviser les comptes, caractère de l’action en redressement, 1108 et suiv. S o c i é t é c o m m e r c i a l e . — Le défaut de publicité de l’acte de société com­ merciale équivaut à une fraude, 717. — Ses effets par rapport aux associés, 718. — Aux créanciers sociaux , 719. -_Aux créanciers personnels de chaque associé, 720. — Quid, de la société commer­ ciale avec un successible? 720 bis. S o c i é t é u n i v e r s e l l e , — La société universelle entre personnes incapa­ bles de se donner ou de recevoir est présumée frauduleuse, 655. — Débats que l’art. 1640 a soulevé dans le sein du conseil d’Etat, con" séquences de sa disposition à l’endroit de celle de l’art. 911 du Code civil, 656 et suiv. — Effet de la présomption de fraude, 658. — La société universelle entre un père et son fils est-elle intégralement nulle ou seulement réductible? 659. S o l i d a r i t é . — La solidarité en matière de dol résulte de l’indivisibilité du fait, 335 et suiv. — Importance de la solidarité pour l’application de l’art. 126 du Code de procédure civile, 332. S o l v a b il it é . — Effet de la solvabilité du débiteur au moment de l’acte querellé de fraude sur l’appréciation de l’action, 1823 et suiv. S t e l l i o n a t . — H y a fraude légalement présumée dans les faits cons­ tituant le stellionat, 679. — Nature de la présomption dans l’hypo­ thèse de la vente, ou de l’hypothèque de la chose d’autrui, 680. — Dans celle de présenter comme libres des biens grevés, ou déclarer des hypothèques moindres que celles existant, 681. -h - Le silence gardé dans l’acte sur l ’existence ou le nombre des hypothèques ne constitue pas le stellionat, exception pour les maris et les tuteurs, 682 et suiv — La présomption est-elle effacée par la bonne foi? Nature dé celleci, 684 et suiv. — Il n’y a stellionat, dans le cas de fausse indication, que de la part de son auteur, conséquence à l’endroit de la femme s’étant solidairement engagée, 686. — Le stellionat n’est punissable qu’autant qu’il y a un préjudice possible , 687. — L’acquéreur de la �ET ALPHABÉTIQUE. 573 ehose d’autrui a action contre son vendeur avant même d’être troublé dans sa possession, 688. — Peine du stellionat, 689. — Les époux, vendant comme libre un fonds dotal, commettent-ils un stellionat * 1341. S u b o r n a t i o n d e t é m o i n s , voy. Requête civile. S u b r o g é - t u t e u r . — La prohibition faite au tuteur de se rendre ad­ judicataire des biens du mineur s’applique-t-elle au subrogé-tuteur ? 703. S u b s t i t u t i o n f i d é i c o m m i s s a i r e . — Historique de la législation sur les substitutions fidéicommissaires, 1581 et suiv. — Intérêt des héritiers naturels à faire constater le caractère réel de la disposition, 1586. — Conditions exigées pour qu’il y ait substitution prohibée, 1587 et suiv. — Dans le doute on doit se prononcer pour la validité de l’acte, 1592. — Il n’y a pas substitution si la charge de rendre n’est imposée que pour eo quod svpererit, portée de cette disposition, 1593 et suiv. — Il en serait de même de l’obligation de rendre si quid supererit, 1600. — La preuve d’une substitution fidéicommissaire ne peut être faite que par écrit, 1623. — La donation renfermant une substitution prohibée est nulle, 1734. S u B S T iT u T io N de p a r t , v o y . Suppression départ. — Droits des créanciers contre les successeurs irréguliers et notamment contre l’enfant naturel, 1571 c c e s s i o n . — Intérêts que l’ouverture d’une succession met en présen­ ce, et objet que peut se proposer la fraude, 1540. — Précautions de la loi en faveur des héritiers et des tiers. 1542. — Nature et caractère du recélé puni par l’art. 792 du Code civil, ses effets, 1643 et suiv. — Faculté pour les héritiers et les créanciers de requérir l’apposition ou de s’opposer à la levée des scellés , 1547. — Cette dernière peut être exercée par les créanciers personnels du cohéritier, 1548. — Nature et effet du droit que tout créancier a d’assister à l’inventaire, 1549. — Faculté des créanciers du cohéritier d’intervenir au partage, 1550. .— La volonté de l’exercer résulte de l’opposition à la levée des scel­ lés, 1551. ■ — A défaut d’intervention, les créanciers peuvent-ils atta­ quer le partage consommé? 1552. — Quel est l’acte constituant un véritable partage? 1553. — Forme que doit avoir l’opposition au par­ tage, 1554. — Les créanciers qui n’ont pas fait opposition ne sont pas déchus du droit d’intervenir, 1555. — Conséquences de l’opposi­ tion sur la validité du partage, 1556. — Le créancier opposant a-t-il S u c c e s s e u r S u ir r é g u i.i e r . �574 TABLE GÉNÉRALE le droit d’attaquer une vente par licitation à laquelle il n’a été ni pré­ sent, ni appelé ? 1557. — Droit du créancier d’un usufruit d’une par­ tie de biens indivise avec un tiers, 1558. — L’opposition et l'inter­ vention sont ouvertes aux créanciers chirographaires ou hypothécai­ res, 1559. — Quid, des créanciers de la succession? 1560. S u c c e s s i o n f u t u r e . — La renonciation à une succession non ouverte est nulle comme pacte sur succession future, 6 4 6 .— Quelle est la loi applicable lorsque le pacte étant antérieur au Cpde, la succession ne s’est ouverte que depuis sa promulgation? 647. — Le pacte est-il sus­ ceptible de ratification après l’ouverture de la succession? 648. — La renonciation pour un seul prix à deux successions, l’une ouverte, l’autre future, est nulle pour le tout, 649 et suiv__ La loi prohibitive du pacte sur su ‘cession future étant d’ordre public, la nullité est ra­ dicale, conséquences pour la renonciation déguisée, 1357 et suiv. — Ce pacte résulterait de la vente du mobilier qu’on délaissera à son décès, 1362. — Effets d’une pareille clause à l’endroit des immeubles simultanément aliénés avec désinvestissement actuel, 1363. — La même règle serait applicable à la vente d’une quotité de la suècession, 1364. — Exception introduite par l’art. 918 du Code civil, ses dan­ gers, 1693. Voy. Prescription, Ratification. S u c c e s s i o n t e s t a m e n t a i r e . — Fraudes que l’ouverture d’une succession testamentaire peut faire surgir , 1572. — Droit des successibles de faire annuler le testament soit en la forme, soit au fonds, 1572 bis. Voy. Succession. S u p p o s i t i o n d e p a r t , voy. Suppression de p a rt. — Peut n’être qu’un, moyen frauduleux pour faire annuler une donation, 1698. S u p p r e s s i o n d e p a r t . — .Différence entre la suppression et la supposi­ tion de part, 890 et suiv. — A qui appartient l’action dans l’une et dans l’autre? 894 et suiv. — Par quels principes est régie l’actiondes parents ou autres ayant-droit? 896. — La prohibition de toute pour­ suite de la part du ministère public s’applique au cas de supposition et de substitution, comme à celui de suppression, 897. S u p p r e s s i o n d e t e s t a m e n t . — Caractère de la suppression du testament, 411. — Peut être prouvée par témoins, 412. — Son effet, quant à l’exécution du testament et à la régularité de ses formes, 41.3 et suivs — Quid, si celui qui profite de la suppression n’y a pas coopéré ? 415 et suiv. — Effet de la suppression par rapport à l’hérédité, droits de tiers, 417 et suiv. �ET ALPHABÉTIQUE. S 575 d ’ e n f a n t s . — Révoque de plein droit la donation, voy. Do­ nation , Donation déguisée. — Caractère frauduleux et immoral u r v e n a n c e qu’elle peut revêtir dans ce but, 1713. T . — Le testament renfermant une substitution fidéicommis­ saire ne saurait sortir à effet, 4 5 8 0 . — Voy .Donation, Libéralité. T e s t a m e n t T ie r s Succession testamentaire, Suppression de testament. . — Quelles. sont les personnes que cette qualification désigne ? 1403__Droit des tiers en cas de fraude à leurs droits, voy. Donation, Libéralité; Renonciation, Séparation de biens, Société, Succession, Usufruit, Vente. — La faveur due au titre ne saurait faire repousser sans exa­ men les reproches de défaut de sincérité, 8. — L’autorité qui lui est due ne s’efface que devant la preuve de son illégitimité, 105. — C’est à celui qui le prétend tel, qu’incombe la charge de le prouver, 231. — Preuve admissible, voy. Preuve testimoniale. T r a it é . — Effet du dol dans les traités, 262 et suiv. T r a i t é s e c r e t , voy. Contre-lettre, Office, Ratification, R ép é titif. T r o m p e r i e . — La tromperie sur la nature de l’objet vendu est un r'Mit. 9 5 9 . — Tromperie sur la qualité, ses effets, 964 et suiv. — EL't de celle sur la quantité, 9 6 4 . T r i b u n a u x . — Difficulté de la mission qui leur est confiée en matière de dol et de fraude, 6 T u t e u r . •— Nature des obligations imposées au tuteur, 4 3 6 . _Leur accomplissement doit être prouvé par écrit, 137. — La présomption de dol, résultant de leur défaut, est juris et dejure, 138. — Le récé­ pissé des pièces justificatives doit avoir date certaine pour faire cou­ rir le délai de dix jours, formes de ce récépissé, 139. Voy. Action, T it r e Donation, Mineur, Nullité. U U . — Effets de l a renonciation à un usufruit à l’égard des créan. ciers du renonçant, 1630. — Différence entre cette renonciation et s u f r u it �576 TABLE GÉNÉRALE celle à une succession, conséquences pour les divers ayant-droit, 4 631 et suiv. — Différence entre la renonciation à titre gratuit et celle à titre onéreux, 1635. — Conséquences de la violation des prescrip­ tions de l’art. 1614 du Code civil, 1709. — Effet du préjudice éprouvé par le nu-propriétaire, 1714 et suiv. U s u f r u i t l é g a l . — La renonciation par le père à son usufruit légal peut-elle être l’objet de l’action révocatoire ? 1637. — Quid, de celle résultant de l’émancipation? 1638. — Les règles ordinaires de l’usu­ fruit s’appliquent à celui que le père a des biens de ses enfants, 1712. — L’abandon ou la destitution de la tutelle entraîne-t-il la perte de l’usufruit légal ï 1713. U s u r e . — En quoi consiste l’usure, 1115. — Justification en principe des droits du législateur à la réglementer, 1116 et suiv — Réforme dont la loi de 1807 serait susceptible, 1119. — Défaut de proportion entre l’intérêt qu’elle consacre et le revenu foncier, 1120. — Véritable valeur de l’argent en matière commerciale, 1121. — Abus de l’appli­ cation du taux commercial aux lettres de change souscrites par des non-négociants et aux prêts commerciaux garantis par nantissement ou hypothèque, 1122 et suiv. _ L’usure ne peut exister que dans le prêt, simulations naissant de cette circonstance, caractère des ques­ tions qu’elles offriront à résoudre, 1125 et suiv. — Exemple d’usure dans un contrat de mariage, 1127 et suiv. — Difficultés sur les droits que les banquiers perçoivent en sus de l’intérêt légal, 1130 et suiv. — Opinion de MM. Chardon, Duvergier, Fremery, réfutation, 1134 et suiv. — Conséquence de la facilité que ces droits offrent à l’usure, 1138 et suiv. — Le droit de commission peut-il être prélevé en l’ab­ sence d’un crédit ouvert ? 1144. — Comment se règlent les comptes courants ? 1145. — Le solde peut-il être soumis de nouveau au droit de commission? 1146. — Condition pour que les intérêts soient capi­ talisés chaque trois mois, 1147. — Le banquier peut-il prélever la commission à chaque renouvellement d’effets souscrits par de noncommerçants ? 1148 — La fusion des intérêts avec le capital, ou leur prélèvement, constitue l’usure, 1149 et suiv — Peut-on, pour un ca­ pital en espèces, stipuler un intérêt en denrées? Quid, si le capital est lui-même en denrées? 1154 et suiv. — La loi de 1807 est inapplica­ ble au prêt aléatoire, application de cette règle à la caisse hypothécai­ re, 1156. — Au contrat à la grosse, exemple d’une usure palliée sous l’apparence de ce contrat, 1157. — A la cession, 1159. — Au contrat �577 ET ALPHABÉTIQUE. p-süT N® de rente viagère, exemple d’une usure déguisée sous cette forme, 1160 et suiv. — Comment faut-il apprécier la donation faite par le débiteur au créancier ? 1162 et suiv. — Il y a usure dans l’exigence de servi­ ces personnels appréciables en argent, comment doit-on juger ce carac­ tère ? 1167 et suiv. — L’usure peut se déguiser sous l’apparence du contrat de société . d’une vente d’objets mobiliers, de marchandises: par un marchand, enfin, d’un immeuble, 1170 et suiv. — Nature de la vente à réméré , conséquences de l’usure qu’elle déguiserait, 1174 et suiv. — L’usure peut emprunter la forme d’un échange, 1182. — Devoir qu’impose aux tribunaux la facilité que l’usure trouve à se dis­ simuler, 1183. — L’usure ne devient un délit que par habitude, mais chaque fait crée une action en faveur de l’usure, 1184. — Inapplica­ bilité de l’art. 1341 à cette action, comme à celle du ministère public, 1185 et suiv. — Conséquence quant à la preuve par témoins, par pré­ somption, par le serment supplétoire, usage que les tribunaux doivent faire de cette dernière faculté , 1189 et suiv. — Effet de l’usure re­ connue sur l’exécution de l’acte, 1193. — L’action du débiteur passe à ses héritiers ou créanciers, mais elle ne peut être jointe à celle du ministère public, 1194 et suiv. — Dans quels cas l’usurier pourra-t-il opposer la chose jugée, 1197 et suiv. — L’usure ne peut être vala­ blement ratifiée, 1200. — Prescription opposable à l’action, son point de départ, délai requis, 1201 et suiv. — Perpétuité de l’exception, 1204. U s u r p a t io n du n o m du f a b r i c a n t , v o y . Contrefaçon. — Peut devenir un moyen ou une cause de fraude, 937 et suiv. — Caractère et effets du contrat m o l ia t r a , 939 et suiv. — La vente peut déguiser un contrat pignoratif, à quelles conditions, 944 et suiv. — L’acte nul comme contrat pignoratif vaudra comme obligation, 947 et suiv. — Fraudes dans la délivrance, leur caractère et leur ef­ fet, 949 et suiv. — L’art. 1610 ne distingue pas la fraude de la faute, motifs du législateur et atténuations qu’il consacre à la rigueur de cette règle, 952 et suiv. — La faculté de proroger le terme de la li­ vraison peut-elle être appliquée aux ventes commerciales? 955. — Vente. iv 39 r.‘j �578 TABLE GÉNÉRALE Modifications faites à la chose vendue après la vente , conséquences quant aux meubles incorporés, aux capitaux d’exploitation , aux ré­ coltes pendantes, 954 et suiv. — La livraison d’une chose qu’on sait impropre à sa destination est une fraude , 963. — Vente de la chose d’autrui, ses effets, 955. — Seconde vente de la chose déjà vendue, 966 et suiv. — Effet du refus ou du retard de l’acquéreur à prendre livraison, 969. — Effet du retard dans le paiement, 970. — Toute dégradation volontaire, tant que le prix n’a pas été payé , est une fraude, droit qu’elle confère au vendeur, 977. — Le vendeur non payé peut attaquer, comme faite en fraude de ses droits, la vente consentie par son acquéreur, 378. — La vente peut être valablement consentie sous forme d’échange, 1270. — Importance du véritable caractère de l’acte à l’endroit de l’action en lésion , 1271. — Peut-on l’établir par témoins? 1272. — Présomption attachée à la vente faite aux successi­ bles directs à rente viagère ou à fonds perdu, ou sous réserve d’usu­ fruit, 1692 et suiv. — Facilités que la vente offre à la fraude contre les créanciers, 1735. — Ses effets en matière commerciale, précau­ tions prises à cet égard, 1736 et suiv. — Effet de la poursuite per­ sonnellement intentée par un créancier, 1 7 3 9 ._Caractère et effet de la simulation de la vente, en cas de déconfiture civile, 1740. — Effets de l’omission de l’action des créanciers contre la vente, 1763. V e n t é de droits l it ig ie u x . •— Le Code a admis, sur la vente des droits litigieux, la doctrine du droit romain, 1781 et suiv. _ Difficulté que fera naître la question de savoir s’il y a vente ou donation, 1784. —• Le retrayant peut contester la sincérité du prix , 1785. — Le droit au retrait est absolu, il peut être exercé pour la première fois en ap­ pel, 1786. — Peut-il l’être par les créanciers de l’ayant-droit ? 1787. — La décision définitive du procès rend tout retrait ultérieur imposai, ble, 1788. — Exception à cette règle, 1789. — Caractère des excep­ tions que l’art. 1701 introduit à la disposition de l’art. 1699 du Code civil, comment doit être appréciée celle faite en faveur de l’héritier ? 1790 et suiv. — Prohibitions spéciales en matière d’achat de droits litigieux, effet de la violation, 1792 et suiv. V e n t e de droits suc c essifs . — Fraudes dont cette vente est susceptible, effet de i’opposition à la levée des scellés signifiée par les créanciers, 1765 et suiv. — Le créancier non-opposant ne perd pas le droit d’at- �ET ALPHABÉTIQUE. V V V 579 taquer la vente en vertu de l’art. 1167 du Code civil, 1767. — Pré­ somption tirée de l’exagération du prix , 1768 et suiv. — Par qui et comment doit être établi le juste prix, lorsqu’il est impossible de pré­ ciser celui qui a été réellement convenu? 1770 et suiv. — Conséquen­ ces de l’obligation pour le retrayant de restituer le prix réel, à l’en­ droit des frais accessoires, 1772. — La demande en retrait doit-elle être précédée ou accompagnée de l’offre réelle de restituer le prix ? 1773. — Influence de la dénonciation de l’intention d’exercer le retrait sur les actes ultérieurs du cédant et du cessionnaire, 1774. — Le der­ nier évincé par le retrait a-t-il une garantie contre le vendeur? 1775 et suiv. — Application de ces règles à la donation déguisant une ven­ te, ou à la vente qu’on soutiendra n’être qu’une donation, 1777 et suiv. — Effets de la ratification imputée au retrayant, caractère qu’elle doit offrir , 1779. — L’action en retrait n’est plus reeevable après le partage, quid, en cas de nouveau partage, par suite de la rescision du premier? 1780. e n t e e n t r e é p o u x . — La vente entre époux est présumée frauduleu­ se, motifs, 690 et suiv. — Exceptions, leur caractère, 693 et suiv. — Leurs conditions, 698. — La vente entre époux, faite au mépris de la loi, est nulle à l’égard des tiers, 699. — Quid, vis-à-vis des héri­ tiers ? 700. e n t e a r é m é r é , voy. Usure. e n t e a r e n t e v ia g è r e — Caractère de la vente à fonds perdu, con­ ditions qu’elle exige, 1743 et suiv. — Le risque sérieux existe-t-il lorsque le taux de la rente est inférieur aux revenus des biens alié­ nés ? 1745 et suiv. — Cette vente comporte-t-elle l’action en lésion ? 1747 et suiv. — La vente est nulle si au moment du contrat le crédi­ rentier était mort, 1750. — Différence, sur ce point, entre la vente et le contrat d'assurances maritimes, 1751. — La vente est nulle si la rente a cté constituée en faveur d’une personne morte dans les vingt jours de la maladie dont elle était atteinte le jour du contrat, alors même que cette personne eût elle-même été partie à l’acte, 1752 et suiv. — La nullité étant d’ordre public, la renonciation à s’en préva­ loir ne produirait aucun effet, 1754 — La vente sans date certaine estelle opposable aux héritiers du vendeur? 1755 et suiv. — Conséquen­ ces de la négative, quant à la preuve de la sincérité de la date, 1758. �580 TABLE GÉNÉRALE — Conditions indispensables pour que la nullité puisse être pronon­ cée, 4759. — L’art. 4795 du Code civil est applicable au cas où il y a plusieurs erédi-rentiers, comment se règle alors le sort de l’acte ? 4760 etsuiv. V ic e b é d h ib it o ib e . — Celui qui vend sciemment un animal atteint d’un vice rédhibitoire commet un véritable dol, 62. — Caractère de ce dol, ses conséquences quant aux dommages-intérêts, 94 et 307. FIN DE LA TABLE GÉNÉBALE ET ALPHABÉTIQUE. �� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Monographie imprimée Description An account of the resource Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce) Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Traité du dol et de la fraude en matière civile & commerciale, 3e édition revue et mise au courant de la doctrine et de la jurisprudence Subject The topic of the resource Droit commercial Droit civil Description An account of the resource Nouvelle édition du traité en trois tomes sur des vices du consentement en droit civil et commercial : le dol et la fraude Creator An entity primarily responsible for making the resource Bédarride, Jassuda (1804-1882) Source A related resource from which the described resource is derived Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES 22985/1-4 Publisher An entity responsible for making the resource available L. Larose (Paris) A. Makaire (Aix) Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 1876 Rights Information about rights held in and over the resource domaine public Relation A related resource Notice du catalogue : <br /><a href="http://www.sudoc.fr/234486171">http://www.sudoc.fr/234486171</a> Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-22985_Bedarride_Traite-dol_vignette.jpg Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource application/pdf 4 vol. 514, 502, 539, 580 p. 22 cm Language A language of the resource fre Type The nature or genre of the resource monographie imprimée Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/334 Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant France. 18.. Abstract A summary of the resource. Il s’agit d’une nouvelle édition du traité en trois tomes sur des vices du consentement en droit civil et commercial : le dol et la fraude. La première édition est également disponible sur Odyssée. Jassuda Bédarride, jurisconsulte provençal et avocat au barreau de la Cour d’Aix-en-Provence met à jour et enrichit son traité Du dol et de la fraude dans cette nouvelle édition. Le dol est traité dans les tomes 1 et 2 de ce traité, tandis que la fraude figure dans les tomes 3 et 4. La simulation est traitée par l’auteur dans le dernier tome. 3ème édition, revue et mise au courant de la doctrine. La première édition est également disponible sur Odyssée. Résumé Morgane Dutertre Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence) Dol (droit civil) -- France Droit commercial -- France Fraude -- France https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/321/RES-20879_Bedarride_Traite-dol_1.pdf aef36b489467d05dcd594d5094dab469 PDF Text Text TRAITÉ DU DOL ET DE LA FRAUDE EN MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE PAR AVOCAT A LA S. COUR BÉDARBIUll, D’ AP P E L D’ AIX , ANCIEN BATO NNIER. PARIS , COUltCIÉR , LIB R A IR ER U E IIAUTEFEUILLE , 9 ; DURAND, LIBRAIRE, RUE DES GRÈS ; VEUVE THOREL, LIBRAIRE , PLACE DU PANTHÉON. AIX, AUBIN, LIBRAIRE-ÉDITEUR, ■UIl LE CO U R8, 1. 1831. .J.ÛJ©o 31s<2jO ��TRAITÉ DU DDL ET DE LA FRAUDE EN MATIERE CIVILE ET COMMERCIALE. OBSERVATIONS PRELIMINAIRES. SOMMAIRE. 1. Nécessité de la bonne foi dans les conventions. 2. Rôle du dol et de la fraude dans les causes viciant les engagements. 3. Causes de leur développement. 4. Motifs de la sévérité mise par le législateur à leur admission. 5. Pourquoi il a exigé que les faits invoqués fussent gra­ ves, précis et concordants. 6. Difficultés de la mission confiée aux tribunaux. 7. Utilité de se bien pénétrer de l’esprit de la loi. 8. La faveur due au titre ne saurait faire repousser, sans instruction, les reproches adressés à sa sincérité. 9. L’admissibilité de la preuve orale était une véritable nécessité. �2 TRAITÉ 10. Inapplicabilité de la maxime odia restringenda à la de­ mande en nullité pour dol ou fraude. 11. Eléments d’appréciation pour l’admissibilité de la preuve. 12. Différences entre le dol et la fraude. 13. Division. 1. — Les engagements divers que contractent les citoyens doivent, pour être justes, provenir d’une vo­ lonté spontanée et libre; la loi, chargée d’en assurer l’exécution, devait donc veiller à la pureté de leur ori­ gine, non moins qu’à la sincérité de cette exécution elle-même. Il était en effet facile de prévoir que, dans bien de cas, l’acte, sous une apparence irréprochable, ne serait qu’une odieuse tentative de spoliation. De là les con­ ditions exigées pour la validité du contrat, conditions dont l’accomplissement devient la garantie et la preuve de la bonne foi réciproque des parties. 2. — Le dol et la fraude occupent un rang distingué dans les causes pouvant vicier la convention. Les ténè­ bres, dans lesquelles ils s’enveloppent, augmentent leurs chances de succès, les mille détours, à travers lesquels ils se jouent, parviennent souvent à triompher de la volonté expresse de la loi, et à tromper la sagacité de la justice, réduite à les soupçonner sans pouvoir les atteindre. Un pareil résultat ne pouvait échapper aux regards avides de la mauvaise foi, et ce qui prouve qu’elle ne l’a pas négligé, c’est le développement considérable �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 3 que des litiges journaliers signalent dans les faits de dol et de fraude. 3. — Nous laisserons au moraliste à apprécier les causes de ce développement. Peut-être conviendrait-il de les attribuer à ce culte qu’on a, de nos jours, érigé à l’intérêt matériel; à cet agiotage funeste, attaquant chaque jour les sources du crédit public et frappant au cœur la morale elle-même; à la tolérance pour ces pré­ tendues opérations industrielles dont les actions, se­ mant partout la misère et la ruine, excitent une avidité effrénée qu’on s’efforcerait en vain de retenir dans les bornes de la raison et de la justice. Quoi qu’il en soit, un semblable état de choses ap­ pelle un prompt remède, et ce remède est heureu­ sement dans les mains de la justice. 4. — Sans doute la loi pourrait être plus sévère, mais on ne doit pas perdre de vue la position délicate dans laquelle se trouvait le législateur. La prudence qu’il conseille dans l’appréciation du dol et de la fraude est une conséquence de cette position. Croire facilement au dol et à la fraude, accueillir favorablement la plainte, l’admettre avec la même facilité, eût été peut-être un moyen de les décourager, d’en arrêter le dévelop­ pement et, dans tous les cas, d’en assurer la répression en la rendant plus fréquente. Mais, d’autre part, à com­ bien d’inconvénients ne s’exposait-on pas ! A combien de dangers n’abandonnait-on pas les droits les plus lé­ gitimes, les plus sacrés! S’il est vrai qu’il n’existe que �-A TRAITÉ trop de gens disposés à recourir à des moyens illégi­ times et à se créer des ressources aux dépens de leurs dupes, n’est-il pas également certain qu’il en est en aussi grand nombre qui crieraient au doî et h la fraude, dès qu’on voudrait les contraindre à exécuter un enga­ gement ne leur offrant plus l’avantage qu’ils s’en étaient promis. D’autre part, s’il existe des créanciers peu scru­ puleux , il n’est pas rare non plus de trouver des dé­ biteurs de mauvaise foi, tâchant de se soustraire à une obligation régulièrement consentie et librement con­ tractée. Or, s’il importe de veiller à l’intérêt de ceux que la déloyauté opprime, il convient de protéger également les droits honorablement acquis et injustement déniés, en un mot, il ne fallait pas, pour empêcher la fraude des créanciers contre les débiteurs, encourager et fa­ voriser celle des débiteurs contre les créanciers. 5. — C’était le moyen de concilier ces divers in­ térêts qu’il convenait d’adopter. Or, ce moyen les faits accomplis l’indiquaient naturellement ; l’acte écrit fait supposer un consentement régulier, c’était là une pré­ somption légale qu’on ne pouvait mettre de côté. En conséquence, l’acte devait faire foi de ce qu’il ren­ ferme et être exécuté, tant que le vice dont on le pré­ tend souillé n’est pas établi. L’allégation de l’existence de ce vice impose à son auteur le devoir d’en fournir la preuve, cette preuve résultera de titres écrits ou de dé­ positions orales , mais elle ne sera recevable que si les faits cotés sont graves, précis et concordants. Elle sera �DU DOL ET DE t A FRAUDE. même inutile si des présomptions, ayant ce triple ca­ ractère, peuvent dès à présent former la conviction du juge.1 Voilà ce que le législateur a cru devoir faire ; voilà la ligne de conduite qu’il a trouvée toute tracée dans les législations précédentes. Sans doute la difficulté de la preuve assurera, comme ses incertitudes, la réus­ site du dol et de la fraude dans quelques hypothèses. Mais le mal serait-il moindre, si, pour atteindre plus facilement le dol, on se fût exposé à condamner quel­ quefois la bonne foi elle-même? Le choix fait par le lé­ gislateur, entre ces deux dangers, ne saurait donc lui mériter le reproche de faiblesse ou d’indulgence. C’est aux magistrats à féconder, dans l’application, le germe de répression renfermé dans la loi. L’appré­ ciation laissée à leur prudence et à leurs lumières, la recevabilité de la preuve testimoniale, l’admissibilité de celle par présomptions, sont autant de moyens pro­ pres à atteindre ce but si désirable, si intéressant pour l’ordre public lui-même. 6. — Nous ne nous dissimulons pas le caractère de la mission confiée aux tribunaux. Les procès en dol ou fraude offrent, non une question de droit, mais une pure question de fait. Les circonstances dont on se plaint existent-elles? Sont-elles prouvées? Caractérisent-elles le dol ou la fraude? Tels sont les points uniques que ces * Dolum ex indiciis perspicuis probari convertit, L. 6, Cod. de Dolo �6 TRAITÉ procès donneront à résoudre. Dons une difficulté de cette nature, le magistrat n’a de guide assuré que sa conscience, d’autre élément dedéçision que son opinion elle-même. Dès-lors, vouloir offrir des règles à leur ap­ préciation, c’est paraître tenter une entreprise sans uti­ lité et sans but. Cependant, il est des notions que le juge ne doit pas négliger, alors même qu’il obéit aux inspirations de sa conscience. Il ne suffit pas qu’une cause soit équitable, il faut qu’elle soit, de plus, avouée par le droit. Or, éclairer les principes, les poser net­ tement, en déduire les conséquences, c’est encore se rendre utile en offrant des bases légales à cette appré­ ciation souveraine. C’est ce que nous venons faire en traitant une ma­ tière trop négligée de nos jours. Le Traité de M. Char­ don a quelque peu vieilli, et nul autre que lui n’a traité le dol et la fraude d’une manière spéciale. Puissent nos elforls contribuer à leur répression ! 7. — Pour atteindre à cette répression, il faut que les magistrats se pénètrent bien de l’esprit de la loi. Dans les procès de ce genre, le défendeur à la nullité fait les plus pressants appels à l’autorité du titre, sur­ tout lorsque ce titre est authentique ; à l’entendre, il ne faut, sans mettre en péril les choses les plus sacrées, lui porter aucune atteinte ou en amoindrir la puissance. 8. — Oui, il importe que le titre soit respecté. Une convention légitime ne doit pas rester un vain mot. Mais tout cela ne peut et ne doit faire repousser, sans �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 7 instruction, les reproches d’illégitimité adressés au con­ trat. La faveur accordée au titre par le législateur, n’est que la conséquence de la présomption que ce litre est loyalement intervenu et que l’obligation qu’il crée est légalement contractée. C’est donc vouloir en mécon­ naître le caractère que de prétendre la convertir en une arme porteetrice du dol ou de la fraude. Le législateur y a si peu songé, qu’il n’hésite pas à anéantir le titre, lorsque le reproche est justifié, et c’est à la preuve testimoniale qu’il demande les fondements de ce reproche. L’admissibilité de la preuve orale, con­ tre un titre écrit, indique bien le prix qu’il attache à la répression de tout ce qui altère la pureté et la loyauté du contrat. 9. — Au reste, l’admissibilité de la preuve orale était une véritable nécessité. Le dol et la fraude se gar­ dent bien délaisser après eux des traces écrites. Vouloir des titres écrits ou seulement un commencement de preu­ ves, c’était renoncer à l’espérance de toute répression. Cette considération avait paru si décisive à nos anciens jurisconsultes, qu’elle les avait même porté à se mon­ trer peu exigeants sur les résultats de la preuve orale. La fraude, dit Dumoulin, éloigne les témoins au lieu de les appeler, quare non itn exacte probationes de jure exiguunlur....... Aiioquin Jacillissime esset sopliislicalione verborum, seu per verbales actus, quotidie élu­ dere consuetudinem. 1 1 Ancienne coutume de Paris, § 23, n° 62. �8 TBAITÉ Simulationem probari ex indiciis et conjecturis, probationesque imperfcelas, nimisque intégras admitli. 1 Ce qui était vrai à cette époque,n’a pas cessé de l’être, ou mieux l’est devenu plus encore aujourd’hui. Tout a progressé depuis lors, et le dol et la fraude ne sont cer­ tes pas restés en arrière. On pourrait donc enseigner encore aujourd’hui qu’on doit non-seulement admettre la preuve testimoniale, ce qui ne fait pas douté, mais encore qu’on ne doit pas trop se montrer sévère sur ses résultats. 10. — Cependant, nous avons entendu souvent sou­ tenir le contraire. Les nullités, a-t-on dit, sont odieuses, il faut donc se garder de les encourager, Odia reslringenda. Il n’y a de nullités odieuses que celles s’adres­ sant à la forme, sans pouvoir atteindre le fonds du droit. Qu’importe, en effet, comme le dit un jurisconsulte mo­ derne, 2 dans le for intérieur, l’irrégularité d’une de­ mande dans la forme, si celte demande est juste au fonds? Mais la nullité d’un acte couvrant sous sa perfection apparente un traité injuste, arraché par le dol ou sug­ géré par la fraude, n’est qu’une légitime satisfaction à la bonne foi indignement abusée ; loin d’offrir quelque chose d’odieux, ce résultat n’a rien que de très moral et de très juste. Ce qui serait véritablement odieux, ce serait d’en1 Leferon, sur l’art. 1Î5, Coutume de Bordeaux, titre Au retrait lignager. 8 Solon, des Nxdlilês, introduction, p. vi. �& tourer d’une sollicitude quelconque l’auteur présumé d’une fraude coupable, de contribuer, par une sévérité intempestive, à rendre la découverte dudol impossible, et d’assurer ainsi le triomphe d’une spoliation auda­ cieusement exécutée. L’esprit de la loi repousse et devait repousser un pa­ reil résultat. Les efforts des magistrats tendront sans cesse à en empêcher la réalisation. Ce n’est pas par des considérations pareilles que la demande en preuve doit être repoussée. Les invoquer, c’est se placer dans une contradiction flagrante avec la loi, avec la morale, avec la vérité. DU DOL ET DE LA FRAUDE. 11. — C’est dans les faits du procès, dans les cir­ constances ayant précédé, accompagné et suivi le con­ trat; c’est dans la position des parties, dans la nature de la convention, dans les faits dont on demande la preuve, que se puiseront les éléments d’appréciation de son admissibilité. Ce que les magistrats ne doivent jamais perdre de vue, c’est que le dol et la fraude sont difficiles à justifier; c’est que si la condamnation injuste est à jamais regrettable, il importe peu que celte condamnation doive méconnaître des droits lé­ gitimes ou consacrer une prétention déloyale. C’est donc à concilier tous les intérêts qu’ils doivent tendre sans cesse. Ils y aboutiront en portant dans l’examen des difficultés qu’ils auront à résoudre les saines no­ tions de l’équité et dudroit. 12. — Les mots dol et fraude sont souvent réunis et �10 TRAITÉ confondus dans les œuvres de nos jurisconsultes. Cette confusion, qui n’existait pas dans le droit romain, est inadmissible. Sans doute, le dolet la fraude ont des ca­ ractères communs, subissent dans leur recherche l’em­ pire de principes analogues, produisent des effets iden­ tiques. Mais il y a entre eux des différences notables dans leur nature, dans leur origine, souvent même dans leurs résultats. Ainsi, le dol ne peut exister sans l’emploi de ma­ nœuvres, imputables à l’une des parties, ou exécutées dans son intérêt par un tiers. La fraude, au contraire, ne réside le plus souvent que dans l’exécution d’une convention licite et juste, elle n’exige aucune manœuvre; elle est, dans certain cas, concertée entre toutes les parties contractantes. Le dol vicie essentiellement le contrat. La fraude, même convenue, n’a souvent aucune in­ fluence sur la validité et, conséquemment, sur l’exé­ cution à donner à la convention. Aussi, verrons-nous que la plainte en fraude n’est pas toujours permise, tandis que celle en dol ne saurait, dans aucun cas, être refusée à la partie lésée. 13. — Ces différences tracent naturellement notre division. Nous devons d’abord examiner le dol, sa dé­ finition, ses caractères, la preuve de son existence, scs effets. Nous traiterons ensuite de la fraude, selon qu’elle a eu pour objet ou de tromper la partie, ou de nuire à des tiers, ou d’éluder la loi, ce qui comprend le vaste champ des simulations. �Dü DOL ET DE LA FRAUDE. CHAPITRE I” . D É F IN IT I O N DD DO !. SOMMAIRE.. 14. Comment Servius avait défini le dol, vices de cette définition. 15. Définition donnée par Labeon, admise par les juriscon­ sultes. 16. A passé dans notre droit. 17. Cas dans lesquels le dol dégénère en délit. 18. Différence de l’action en répression du délit d’avec celle en réparation du dol. 19. La décision au correctionnel ne crée aucune fin de nonrecevoir contre l’action ultérieure pour dol. 14. — Le jurisconsulte Servius avait défini le dol en ces termes : Macliinationem quamdam, allerius decipiendi causa, cum aliud simulalur et aliud agilur. �12 t r a it é Les principes du droit romain sur la matière , ren­ daient cette définition inacceptable par sa trop grande généralité. Nous verrons en effet, tout à l’heure, que le dol n’était pas toujours pris dans la même acception, malgré que dans tous les cas on pût relever les carac­ tères exigés par Servius. C’est par cette observation que Labeon contestait la justesse de la définition donnée par Servius. On peut, disait-il, tromper sans dissimulation; d’autre part, une dissimulation certaine n’est pas toujours et nécessai­ rement répréhensible, dans le cas, par exemple, où elle n’a pour but que de protéger son intérêt légitime ou celui d’un tiers : Posse sine dissimulatione ici agi, ut qui* circumvenialur ; posse et sine dolo mata aliuil agi, aliud simulari, sicuti faciunt qui per ejus modi dissimulalionem deserviant et luentiir vel sua, vel aliéna. 15. — Il fallait donc pour le dol une désignation qui ne s’appliquât qu’à lui et qui le caractérisât d’une ma­ nière précise et non équivoque. En conséquence, La­ beon le définissait : Omnis callidilas, fallcicia, macliinalio, ad circumveniendum, jallendum, decipiendum allerum adhibila. ' Celte définition fut admise par les jurisconsultes ro­ mains , elle répondait parfaitement à l’idée qu’on peut se faire du dol et des caractères le constituant. En effet, le concours de manœuvres déloyales et d’un préjudice pour la partie contractante, détermine nettement la na1 L. 1, Dig., § 2, de dolo malo. �DU DOD ET DE LA FRA UDE. 13 ture du dol et son objet, indique le double fondement de l’action ouverte à celui qui en a été victime, action qu’Ulpien explique en ces termes : Ne vel Mis malilia sua sit lucrosa, vel islis simplicilas clamnosa. 16- — Notre droit a recueilli sur ce point les erre­ ments du droit romain. Aujourd’hui donc, comme à cette époque, on doit considérer comme dol punis­ sable toute espèce de manœuvres, de finesses, d’ar­ tifices, employés pour entretenir une personne dans l’erreur qui la détermine à une convention préjudi­ ciable à ses intérêts, ou qui la détourne de faire une chose utile. 1 17. — Le dol dégénère en véritable délit, lorsque les manœuvres qui le constituent atteignent une gra­ vité telle, que l’ordre public exige autre chose que l’an­ nulation du contrat, avec dommages-intérêts. En consé­ quence, le préjudice provoqué, soit par l’emploi de faux noms ou de fausses qualités, soit par des manœuvres ayant eu pour objet de persuader l’existence de fausses entreprises, d’un pouvoir ou d’un crédit imaginaire, de faire naître l’espérance ou la crainte d’un succès, d’un accident ou de tout autre événement chimérique, est une véritable escroquerie entraînant l’application d’une peine corporelle.2 18. — Notre sujet se restreignant au dol en matière 1 Toullier, tom. vi, n° 87. * Art. 405, Cod. pén. �14 traité civile, nous n’avions à indiquer ce qui précède que pour en déduire celte conséquence. La loi distingue formel­ lement l’escroquerie du simple dol, dès-lors, le fait insuffisant pour constituer le délit puni par l’article 4()o du Code pénal, peut créer une action en nullité de la convention et en dommages-intérêts. Celle action peut être intentée soit principalement, soit accessoire­ ment à l’instance correctionnelle. Mais quelle que soit la décision de celle-ci, aucune fin de non-recevoir ne saurait être opposée à l’exercice de la première. En matière de délits, comme en matière de crimes, l’intention est seule constitutive de la culpabilité. Les juges correctionnels décident donc plutôt une question intentionnelle qu’une question de fait. Aussi, l’acquit­ tement prononcé ne prouve qu’une seule chose : l’ab­ sence de criminalité. Reste donc le fait matériel, dont les conséquences, plus ou moins nuisibles, peuvent être déférées à une autre juridiction.Si ce fait est imputable au prévenu, s’il est le produit de la ruse et du mensonge, ce prévenu, déchargé de la peine d’un délit non dé­ montré, resterait passible de la réparation du préjudice naissant du fait qu’il aurait commis. Ainsi la loi civile atteindra comme dol ce que la loi criminelle n’a pu atteindre comme escroquerie. Mais ce qu’il importe de remarquer, c’est que la compétence des tribunaux correctionnels est nécessairement subor­ donnée à la constatation du délit.; qu’elle disparaît avec celui-ci. Dès-lors, en cas d’acquittement, les juges cor­ rectionnels ne peuvent statuer sur les prétentions de la partie civile, ni lui adjuger aucuns dommages-intérêts. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 15 Ils doivent donc la déclarer non-recevable et la con­ damner aux dépens. 19. — Mais cette décision ne fait nul obstacle à l’introduction d’une action en nullité, ou en dommagesintérêts devant les tribunaux ordinaires. L’action civile pour dol diffère essentiellement de l’action civile pour escroquerie : chacune de ses actions a ses caractères spéciaux, obéit à des principes particuliers, reconnaît une compétence distincte. Conséquemment, la chose jugée sur la dernière n’est jamais opposable à l’action postérieure en dol. Elle ne produit d’autre effet que de rendre à tout jamais impossible, une poursuite en es­ croquerie. Mais le fait motivant celle-ci est de nature à consti­ tuer un dol. Il peut donc donner naissance à l’action ou à l’exception que le dol crée. On pourrait d’autant moins invoquer la maxime non bis in idem, que le juge correctionnel non-seulement n’a pas connu du dol, mais qu’il ne pouvait en connaître. Sans doute, c’est le même fait qu’il a eu à apprécier, mais son appréciation n’a dû et pu porter que sur le caractère de délit attribué à ce fait. N’oublions pas que l’article 560 du Code d’instruction criminelle appelle fait, l’accusation elle-même, le crime ou le délit qu’elle qualifie, et non l’acte matériel à raison duquel elle est intervenue. 1 La décision crée la chose jugée sur celte 1 Legraverend, t. i,pag. 339,400;—Mangin, de VAction publique. Jt. it, pag. 344. �S6 TRAITE criminalité, laquelle disparaissant fait place à un fait purement civil, sur les conséquences légales duquel rien n’a été statué, parce qu’elles n’ont jamais été en question. 1 SECTION I". — CARACTÈRES DU DOL. SOMMAIRE. 20. Pourquoi le législateur n’a pas considéré comme moyens de nullité tout ce qui s’écarte de la stricte bonne foi. 21. A quelles conditions devra-t-on reconnaître le dol? 22. Première condition, il faut que les manœuvres ou ar­ tifices aient été de nature à faire illusion. 23. Conséquence. Tout mensonge, toute ruse n’équivaut pas au dol. 24. Opinion de Pothier à cet égard. 25. C’est donc sur la nature et la gravité des moyens em­ ployés que devra se porter l’attention du juge. 26. Faut-il que, comme la violence, le dol ait dû faire im­ pression sur un esprit raisonnable ? 27. L’état moral delà partie exercera toujours une grande influence. 1 Cass., 3 juillet 4844, D. P. 44, 4,64. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 28. Quid si elle était dans un état presque habituel d’insa­ nité d’esprit? 29. De la dépendance dans laquelle une des parties serait à l’égard de l’autre ? 30. L’appréciation du juge est souveraine. 31. Seconde condition. Le dol doit avoir déterminé le con­ trat. 32. La préexistence de l’intention de contracter exclut donc l’action en nullité, mais laisse subsister celle en dommages-intérêts. 33. Troisième condition. Le dol doit être le fait de la partie. — Conséquence. 34. Droits de la partie lésée contre l’auteur du dol. 35. Exceptions à la règle du maintien de l'acte : 1° lors­ que les avantages produits par le dol ne résultent pas d’une obligation. 36. 2° Lorsque la partie étrangère au dol en a connu l’existencê au moment du contrat. 37. Quatrième condition. Le dol doit avoir occasioné un préjudice. 38. Exigences du droit romain : ConsUium fraudls cventus damni. 39. En quoi ces exigences ont perdu de leur importance en droit français. 40. Cependant, si le préjudice est dénié, c’est au plai­ gnant à en justifier l’existence 41. L'existence d’un préjudice moral ferait-elle annuler le contrat ? 20. — L’équité et la morale exigent que les parties contractantes agissent, l’une envers l’autre, avec la plus entière bonne foi. De là cette conséquence, que les traités faits au mépris de cette prescription devraient être considérés comme incapables de produire un lien légal. Mais il est, en législation, des nécessités invincibles. i 2 �•18 TRAITÉ On ne pouvait proscrire tout ce que l’exacte probité réprouve, sans exiger des hommes une perfection n’exis­ tant nulle part, sans tomber dans les plus grands in­ convénients, sans s’exposer à jeter la plus grande per­ turbation dans les transactions de la vie sociale. Aussi n’a-t-on pas lait dépendre le sort des contrats de l’existence avérée de toute ruse, de tout mensonge. Le dol seul les annulle, et, par dol, le législateur entend les manœuvres et artifices ayant créé l’erreur préjudi­ ciable à l’une des parties. 21. — Pour tomber sous le coup de la loi, ces arti­ fices et manœuvres doivent offrir dans leur conception, dans leur emploi, une gravité facilement appréciable. C’est ainsi que la doctrine et la jurisprudence l’ont depuis longtemps consacré. Cette gravité résultera de certaines conditions sur lesquelles le juge devra tout d’abord porter son investigation. 22. — La première de ces conditions est que les manœuvres et artifices aient été de nature à faire il­ lusion à la personne trompée. La peine édictée contre le dol a surtout pour objet la juste réparation due à celui qui en a été victime. C’est à titre de dédommagement, que la loi accorde la nullité de l’acte, et, suivant les cas, une allocation de dommages-intérêts. Or, un dédom­ magement quelconque n’est dû qu’à celui qu’une force majeure a seule entraîné, qui n’a succombé que par l’ef­ fet d’une violence morale qu’il ne pouvait ni prévoir, ni empêcher. �DP DOL ET DE LA FRAUDE. 19 Dans le cas contraire, celui qui se plaint a lui-même à se reprocher la légèreté de sa conduite, la foi qu’il a imprudemment accordée,lorsque des investigations,que son intérêt lui prescrivait, l’auraient mis à même de dé­ couvrir la ruse dont il a été victime. Conséquemment, lui accorder une réparation, serait récompenser son im­ prudence. Or, la loi doit bien protéger celui qui n’a pu se défendre, mais elle n’a aucune obligation envers celui qui,pouvant se protéger lui-même efficacement,a né­ gligé ou dédaigné de le faire. 25- — C’est en ce sens, que nous disions tout à l’heure, que tout mensonge, que toute ruse ne donne pas ouverture à l’action en dol, cependant, le résultat de l’un peut être identique à celui que l’autre produirait; c’est-à-dire qu’un préjudice grave a pu être réellement causé par la ruse ou le mensonge. Mais l’un et l’autre, se produisant simplement, pouvaient être reconnus. L’im­ prudence de la partie leur a seule donné l’effet qu’ils ont produit, il n’y a donc plus qu’une dissimulation que la loi et la morale réprouvent, mais qui ne peut consti­ tuer le dol puni par l’article 1116 du Code civil. 24. — « Dans le for intérieur, dit Pothier, on doit regarder, comme contraire à la bonne foi, tout ce qui s’écarte tant soit peu de la sincérité la plus exacte, la plus scrupuleuse; la seule dissimulation sur ce qui con­ cerne la chose faisant l’objet du marché, et que la partie avec qui je contracte aurait intérêt de savoir, est con­ traire à la bonne foi. :- ' �20 TRAITÉ « Dans le for extérieur, une partie ne serait pas écoutée à se plaindre de ces légères atteintes que celui, avec qui elle a contracté, a données à la bonne foi, autre­ ment il y aurait un trop grand nombre de conventions qui seraient dans le cas d’être rescindées. Il n’y a que ce qui blesse ouvertement la bonne foi qui soit, dans ce for, regardé comme un vrai dol, tel que toutes les mau­ vaises manœuvres et tous les mauvais artifices qu’une partie aurait employés pour engager l’autre à con­ tracter. 1 » Vainement donc prouverait-on qu’on a été entraîné par la ruse, déterminé par le mensonge. Si les pré­ cautions ordinaires pouvaient déjouer la ruse, démas­ quer le mensonge, l’acte doit être maintenu. Il n'y a dol punissable que lorsque l’erreur inférée s’est, pro­ duite par des moyens de nature à convaincre de la vé­ rité de la fausse allégation, à endormir la vigilance et à rendre vaines toutes investigations. 25. — Il résulte de là que c’est surtout sur la na­ ture des moyens employés, sur leur gravité, que le plaignant doit appeler l’attention de la justice. C’est cette appréciation qui fournira la solution du litige. Dès-lors, la question soulevée par la poursuite du dol est plutôt une question de fait, qu’une difficulté de droit. Les manœuvres et artifices signalés existent-ils? Ontils la gravité indispensable pour faire résoudre le 1 Des Oblig., n” 30. �DU DOD ET DE LA FRAUDE. 21 contrat? Telles seront, en dernière analyse, les seules, les véritables difficultés. Ce caractère du litige laisse une grande part à l’arbi­ trage souverain du juge. Il est cependant quelques prin­ cipes de nature sinon à commander, du moins à diriger l’exercice de ce pouvoir. En voici notamment qu’on ne doit pas négliger. 26. — L’article 1112 du Code civil, qui punit la violence, exige pour l’atteindre qu’elle ait été de nature à faire impression sur un esprit raisonnable ; doit-on exiger ce caractère en matière de dol? Il y a entre la violence et le dol cette différence : que la première, s’annonçant par des actes matériels, sera parfaitement appréciable dans ses divers degrés. Elle procédera d’ailleurs, et presque toujours, par les mêmes moyens, et l’on comprend que, pour en juger les effets, on ait exigé que les actes la caractérisant aient pu faire une grave impression, au moins sur une intelligence éclairée, sur une raison ordinaire. Le dol, au contraire, confond la raison et se joue de l’intelligence. Insaisissable dans la pensée qui le conçoit, protégé par la fraude présidant à son exécution, il sait faire illusion au plus habile. Chaque espèce devra donc se résoudre par les moyens qui lui seront propres. On - ne se demandera pas si un esprit raisonnable aurait ou non succombé, la question posée sera uniquement cel­ le-ci : le demandeur a-t-il cédé et dû céder aux ma­ nœuvres déployées pour pervertir sa volonté et égarer son consentement ? �22 TRAITÉ 27. — Mais l’état moral de la partie exercera tou­ jours une puissante influence sur la décision. La loi protège plus efficacement le mineur, parce qu’elle le suppose plus accessible aux suggestions de la mauvaise foi. Mais il est des majeurs dont la volonté, inerte et faible, est plus facilement entraînée que ne le serait, dans la môme occurrence, celle de certains mineurs. La pro­ tection due à ceux-ci doit donc les entourer dans de certaines limites. Le dol sera d’autant plus à supposer à leur égard, qu’ils étaient pour lui une proie plus facile et plus sûre. 28. — Par une supériorité de raisons, le dol serait plus facilement admis, s’il était argué que la victime se trouvait dans un état habituel d’insanité d’esprit. Dans une pareille hypothèse, on ne s’appesantirait pas trop sur la gravité ordinairement exigée pour les ma­ nœuvres constituant le dol. La simple obsession pour­ rait suffire, c’est ce qui a été admis pour la captation. On sait que, pour anuuller une libéralité imputée à la captation, on exige de celle-ci un caractère frau­ duleux et dolosif. Il faut conséquemment qu’elle ait été accompagnée de manœuvres tendant à fausser la volonté du donateur ou du testateur. Mais de simples démar­ ches, fréquemment répétées, afin d’obtenir une libé­ ralité, lorsqu’elles s’adressent à un individu dans un état d’imbécillité ou de démence presque habituel, ont été jugées constituer le dol punissable. C’est no­ tamment ce que la Cour d’Aix a décidé, le 3 juin 1845, par la confirmation d’un jugement du Tribunal de �DU DOL ET DE LA Eli AUDE. 23 Toulon , annulant une libéralité faite par la dame Pourriac à une de ses nièces. 29. — Nous n’hésitons pas non plus à considérer, comme un élément essentiel d’appréciation, la dépen­ dance dans laquelle seraient respectivement les parties au moment de l’acte, même sous le rapport de l’intérêt pécuniaire. Des poursuites rigoureuses, exercées par un créancier contre les biens ou contre la personne de son débiteur, peuvent placer celui-ci dans une position dont il a été facile d’abuser, en lui arrachant le sacrifice d’une partie plus ou moins forte de sa fortune. Un acte ainsi obtenu n’est-il pas réellement le produit d’une véritable violence, et ne devra-t-on pas l’apprécier sé­ vèrement sur la plainte de la partie intéressée ? Sans doute les poursuites du créancier sontl’exercice d’un droit. Mais si elles n’ont pour objet que de forcer la main au débiteur, si le sacrifice consommé par l’acte attaqué n’a aucun motif sérieux , s’il est dé­ montré qu’il n’est uniquement que le résultat re­ cherché de, et par, la poursuite, faudra-t-il laisser le créancier possesseur paisible de ce qu’il aura ainsi frau­ duleusement obtenu?. Nous ne le pensons pas : Nemini sua fraus palrocinari debet. 30. — N’oublions pas, au reste, qu’en cette ma­ tière les tribunaux prononcent comme le fairait un jury. Il suffit qu’ils soient convaincus de la gravité du dol, pour qu’ils soient autorisés à en anéantir le pro­ duit. Cette gravité est relative ; elle se détermine tantôt par la finesse de l’artifice, tantôt par l’âge, le sexe, la �rRAITIi condition des parties. Conséquemment tels et tels faits qui ne sauraient constituer le dol à l’endroit de l’un, le constitueront pour l’autre. Nous le répétons, la loi s’en rapporte entièrement à la prudence des tribunaux, et, sans leur demander compte des éléments de leur con­ viction, elle l’accepte comme l ’arbitre souverain du litige 31. - La seconde condition, pour que le dol annulle le contrat, est que sans son emploi, il n’eût pas existé de convention. Qu’il ait été, dès-lors, la cause unique et déterminante du consentement, clans causam contractai. La nullité résultant du dol est une peine en même temps qu’une réparation. Cette dernière doit s’étendre à toutes les conséquences nuisibles, et ce résultat n’est nullement inconciliable avec l’existence de l’acte at­ taqué. Or, pourquoi anéantir celui-ci lorsque la volonté de le consentir existait chez toutes les parties. Malgré que la volonté de l’une d’elles ait été plus tard per­ vertie par des manoeuvres coupables, l’acte n’en est pas moins intervenu librement. Il suffît donc, dans cette hypothèse, que le préjudice résultant du dol exercé dans l’exécution de celle pensée soit entièrement ré­ paré, à moins que la circonstance sur laquelle on a été trompé soit de telle nature que sa connaissance eût fait abandonner toute idée de traiter. p 1 Cass., 27 août 1836; — 5 décembre 1838, J. D. P., tom. i, 1839, 263. *- �mmm. DU DOL ET DE LA FRAUDE. 25 32. — Ainsi, la certitude de la volonté de con­ tracter avant et indépendamment de toute manœuvre, est exclusive de toute poursuite en nullité de l’acte. Le traité renferme un lien légal qu’il faut respecter, tout en ramenant son exécution dans les limites légitimes, que la convention devait avoir dans la pensée com­ mune des parties. Mais le maintien de l’acte ne serait ni équitable ni lo­ gique, lorsque, sans intention de contracter, la partie poursuivante n’a été déterminée à le faire que par les manœuvres dolosives dont elle se plaint. Il importe que le dol soit poursuivi et atteint dans tous les effets qu'il a produit , or, dans l’espèce, l’existence de l’acte n’est elle-même qu’un de ces effets, dès-lors elle doit être condamnée et proscrite. Il n’y a donc, en général, de nullité forcée que lors­ que le contrat a été inspiré par le dol. S’il est certain que la partie était décidée à traiter, de telle manière qu’elle l’eût fait, alors même qu’il n’y aurait eu aucun dol, l’acte est maintenu. Mais on ne doit respecter que ce qui est indépendant du dol.1 Conséquemment, tout ce qui n’est qu’une conséquence directe de celui-ci doit être corrigé. On doit donc , tout en maintenant l’acte, soit annuler les clauses dues aux manœuvres repro­ chées, soit allouer des dommages-intérêts suffisant pour réparer intégralement tout préjudice. La troisième condition pour que le dol soit 1 Cass., 19 janv. 1841. V5& �2<) TB Al T É punissable, c’est qu’il ait été commis par celui avec qui on a contracté. Nul ne peut répondre que de son pro­ pre fait, que de sa faute. En conséquence, si la partie attaquée n’a réellement ni connu le dol, ni coopéré aux manœuvres qui le constituent, sa bonne foi rend le contrat inattaquable, et en assure l’exécution. 34. — Mais cette conséquence ne fait nul obstacle à ce que la partie lésée poursuive et obtienne la répara­ tion du préjudice qu’elle éprouve. L’auteur du dol, quel qu’il soit, est tenu de cette réparation, alors même qu’il ne dût retirer aucun avantage personnel du traité déterminé par ses manœuvres. 35. — Cette règle reçoit cependant des exceptions, et la partie étrangère au dol perd tous les avantages qu’il en avait retiré : 1° Lorsque ces avantages, ne résultant pas d’une obligation contractée en sa faveur, ne lui sont acquis que par sa qualité, ou par une disposition formelle de la loi. Ainsi la renonciation, annulée comme produite par le dol, serait censée n’avoir jamais existé, et l’héri­ tier appelé au profit de cette renonciation perdrait tous ses droits. Il serait en conséquence tenu de restituer l’hérédité qu’il aurait déjà appréhendée, alors même qu’il eût ignoré l’existence du dol ; 36- — 2° Lorsque la partie contractante, sans être lui-même l’auteur du dol, en a connu l’existence au moment du contrat. Connaître un fait réprouvable aux yeux de la justice, et vouloir en recueillir les fruits, �DU DOL ET D15 EA FRAUDE. 27 c’est se rendre complice de ce fait, à la consommation duquel on se prête sciemment. Tl est donc juste de pri­ ver le complice, tout au moins, des gains illicites de­ vant lesquels il n’a pas reculé. 37. — Enfin, la quatrième condition pour l’imputa­ bilité du dol, c’est qu’un préjudice ait été causé. Le dol, avons-nous dit, nécessite une peine et une réparation. Il n’existe donc que lorsqu’il y a fait illicite chez l’un, préjudice chez l’autre. L’absence de tout préjudice en­ lèverait à la répression du dol son objet le plus essen­ tiel, et en rendrait la poursuite évidemment frustratoire. L’intérêt étant la mesure de l’action, et l’intérêt n’existant qu’autant qu’on est lésé, l’impossibilité de justifier de l’existence d’un préjudice quelconque, ren­ drait la partie plaignante non-recevable dans son action. 38. — Ainsi se retrouve dans notre droit ce double caractère que le droit romain exigeait pour le dol, à sa­ voir : Consilium fraudis, evenlus damni. Mais, sous l’em­ pire de cette législation, cette prescription avait une portée bien autre que celle qu’elle conserve aujour­ d’hui. Le droit romain reconnaissait un dol licite, dolus bonus, une fraude nuisible dans ses résultats, mais n’exigeant pas un concert préalable, fraus non in consitio sed in evenlu. Et tout cela devait être soigneuse­ ment distingué puisque l’action en dol était infamante. 59. — Cela n’existe plus en droit français. Sans doute nous reconnaissons des simulations licites, mais ces simulations ne sauraient être qualifiées dol, par la �28 TRAITÉ raison toute simple qu’elles sont ordinairement concer­ tées par les deux parties. L’action en dol n’est plus que ce qu’est l’action en fraude, et n’atteint jamais d’autres résultats que celle-ci. Donc, chez nous, le dol n’a qu’un acception impli­ quant nécessairement l’existence d’un préjudice. Ce ne sera jamais dans un but innocent ou inoffensif qu’on se livrera à des manœuvres, à des artifices destinés à entretenir une personne dans l’erreur qui la détermine à une convention préjudiciable à ses intérêts, ou qui la détourne de jaire une chose utile. D’autre part, comment admettre qu’une partie se plaigne d’un acte ne lui causant aucun grief. On no plaide pas pour le plaisir de plaider, surtout lorsque, sans espoir de rien gagner, on sait qu’on y perdra tou­ jours quelque chose. 49. — Quoi qu’il en soit, le dol n’existe que lors­ qu’il y a réellement préjudice. Conséquemment, si le défendeur soutient qu’il n’en a causé aucun, le deman­ deur aura l’obligation de prouver celui dont il se plaint. Mais on ne devra pas exiger que cejpréjudice soit né et actuel; il suffira qu’il y ait crainte fondée pour l’ave­ nir, probabilité môme d’une chance, pour que l’auteur du dol soit condamné, soit à faire cesser l’état des cho­ ses que ses artifices ont déterminé, soit à fournir tou­ tes les assurances éventuelles qui lui seront réclamées. 41. — L’existence d’un préjudice moral légitime­ rait l’action du poursuivant. Celui qui a été déterminé, �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 29 par artifices, à vendre une propriété qu’il affectionnait, et dont il ne se serait pas défait sans le dol employé, sera recevable à demander la nullité de la vente. Vaine­ ment le prix reçu serait-il proportionné à la valeur de la chose vendue; il n’en serait pas moins certain que la volonté du vendeur a été violentée; et si les manœu­ vres dont il se plaint ont réellement existé, son consen­ tement, surpris par ce moyen, manque d’une deses qua­ lités essentielles, et n’est par conséquent pas susceptible de créer un lien légal. Il n’y aura dans celte espèce qu’un préjudice moral; mais cet intérêt est aussi sacré qu’un intérêt matériel. Le dol ne peut pas plus léser l’un, que l’autre. Il résulte de ce qui précède que le dol n’agit pas tou­ jours d’une manière uniforme. Conséquemment nous avons à le distinguer dans les diverses parties de la con­ vention qu’il est dans les cas de vicier. Après en avoir recherché la nature, nous en fuirons ressortir les effets. mM SECTION II. — DES DIVERSES ESPÈCES DE DOL. 1m u e h B éi SOMMAIRE 42. Le droit romain distinguait le dol en bon ou mauvais. 43. Exemple d’un dol bon, dotus bonus! . / �TRAITE 44. Cette distinction n’existe plus sous l'empire du Code. 45. Elle a été cependant en quelque sorte conservée pour ce qui concerne la fraude. 46. Le dol ne peut être que personnel. En était-il de même en droit romain ? 47. Opinion de Merlin et de Toullier sur le dol réel. 48. Examen de la doctrine d’Ulpien, ce jurisconsulte a-t-il admis un dol réel? 49. En combien d’espèces se divise le dol ? 42. — Le droit romain appelait dol toute simula­ tion, tout artifice à l’aide duquel un acte perdait son véritable caractère, pour en revêtir un ne lui apparte­ nant réellement pas. De là la nécessité de distinguer le dol en bon et mauvais. Ce qui constituait le premier, était non-seulement l’absence de toute intention frau­ duleuse, mais encore, et surtout, le défaut de préju­ dice. C’est ce qui se déduit de l’observation de Labeon, rappelée par Ulpien : Posse et sine dolo malo aliud agi, aliud simulari, sicuti faciunt qui per ejusmodi dissimulalionem deserviant et luenlur vel sua, vel aliéna. 1 Ulpien nous enseigne de plus que le dol licite pou­ vait exister dans plusieurs circonstances, et que c’est pour enlever tout doute que l’epithète de mauvais avait été ajouté au mot dol : ISon fuit prætor contentus dolurn dicere, sed adjicit malum, quoniam veteres dolum etiam bonum dicebanl et pro solertia hoc nomen accipiebant maxime si adversus hoslem latronemve quis machinetur. ' �DU DUL ET 1)È LÀ FRAUDE. 31 Dans ces limites, la qualification de bon, donnée au dol, est irréprochable. Les artifices employés contre les ennemis ou les voleurs ne pouvaient certes faire encou­ rir le moindre blâme. Les uns et les autres auraient eu assez mauvaise grâce à se plaindre de ce qu’on avait dé­ joué leurs projets. Mais il n’en était pas de même x’elativement à certains actes auxquels on étendait les effets de cette dénomination. Ainsi, on considéra d’abord com­ me licite, le dol exercé sur le prix de vente des cho­ ses mobilières ou immobilières : In prclio emptionis et Dendilioms, disait Pomponius, naturaliler licel contrahentibus se circumvenireK. Mais cette maxime parut bientôt ce qu’elle était: par trop compromettante; aussi ne tarda-t-on pas à la réduire, dans la pratique, à une portée plus restreinte. On admit que cette faculté n’al­ lait jamais jusqu’à autoriser une lésion énorme; qu’elle ne devait s’entendre que du droit de vendre un peu plus cher ou d’acheter à un prix moindre que ne va­ lait la chose, en d’autres termes qu’il était loisible à chacun de rechercher un honnête avantage, condilionem suam facere meliorem. 43. — Un exemple ayant le mérite de caractériser le dolus bonus et de bien tracer en quoi il diffère du dol mauvais, est l’espèce citée par le jurisconsulte Paul, dans le § 3 de la loi 19, Dig. de negolüs gestis. « Chargé de faire mes affaires pendant mon absence, vous avez acquis une propriété que vous ne saviez pas 1 L. 16, § 4, Dig., de minoribus xxv annis. �32 TRAITÉ m’appartenir : vous l’avez depuis prescrite. Je ne puis en obtenir la restitution par l’action negotiorum geslorum. « Mais si après l’achat, et avant l’accomplissement de la prescription, vous découvrez que la propriété m’ap­ partient, vous devez interposer quelqu’un qui vous en faira la demande en mon nom, et qui, par ce moyen, vous fournira celui de conserver mon bien, et de veiller à vos propres intérêts par l’exercice de l’action en ga­ rantie que vous avez contre votre vendeur. « Cette supposition de personne est ordinairement une fraude. Mais, dans l’espèce, elle n’aura rien de ré­ préhensible : iVcc videris ilolum malum fctccre in hac subjeelione, idco cnim Iwc fciccre elebes ne aclione negotiorum geslorum lenearis. » 11 y a évidemment dans cette hypothèse défaut de ré­ solution frauduleuse, absence de tout préjudice. En effet, l’action n’est intentée que pour se soustraire à la fraude du vendeur de la chose d’autrui.Le résultat de cet­ te action sera de faire sortir à effet une garantie imposée par la loi elle-même. L’interposition de personne, dans ce double but, est donc on ne peut pas plus légitime. Nous avons vu ce qu’était le dolus malus, nous avons déjà dit que ce qui le caractérisait en droit romain c’était surtout le consilium fraudis et Veventus damni. 44. — Au reste, cette distinction en bon et mauvais était complètement inutile sous l’empire de notre légis­ lation. Le mot dol a reçu dans notre langue une accep­ tion qui en fixe désormais la nature. Il se prend toujours I â./ �33 en mauvaise part. Les ruses contre l’ennemi ou contre les voleurs sont non-seulement un droit, mais encore un devoir, imposé par la légitime défense de sa personne ou de ses biens. D’autre part, les artifices employés pour déterminer l’exécution d’une obligation parfaite sont également exempts de tout reproche et ne sauraient motiver une action quelconque. Il y a plus, le Code distingue le dol, non-seulement de la fraude, mais encore de la surprise, de la super­ cherie. Ainsi l’article 1255 permet de revenir contre l’imputation faite par surprise, et l’article 1967 autorise à répéter la dette de jeu acquittée par suite de super­ cherie. DD DOD ET DE LA ERAUDE. 45- — Mais ce qui n’a plus aucune portée pour le dol, en a conservé une véritable en matière de fraudes. Celles-ci ne sont pas nécessairement illicites. Il en est dont le législateur assure le maintien et l’exécution. La distinction en bonnes ou mauvaises pourrait donc leur convenir, si depuis longtemps on ne les avait qualifiées de licites ou d’illicites, épithètes que le génie de notre langue rend préférables. 46- — Le dol ne peut être que personnel, puisqu’il ne résulte que de manœuvres donnant naissance à l’er­ reur et au préjudice. Mais est-il vrai que, par opposition audol personnel, les Romains eussent admis un dol réel? Merlin et après lui Toullier, et d’autres jurisconsultes recommandables ont admis l’affirmative. Ils la fondent i 3 �:u TRAITE sur ces paroles d’Ulpien : Et si nul lus dolus inlervenit ■stipulaii tis, sed res ipsa in se dolum kabet 47. — Cette distinction est fortement contestée par ces mêmes jurisconsultes: « Le dol, dit notamment Merlin, vient delà mauvaise foi, et conséquemment tou­ jours de la personnne ; à la vérité, les choses elles-mê­ mes peuvent tromper, ou, pour mieux dire, on peut être trompé à l’occasion des choses ; mais cette erreur est seulement l’effet de l’ignorance, ou, si c’est l’effet du dol, ce dol ne se trouve pas dans les choses, mais dans la mauvaise foi de celui qui les présente à l’effet de tromper. 2 48. — L’évidente justesse de ces considérations rend de la plus complète invraisemblance qu’elles aient échappé à la sagacité du célèbre jurisconsulte ro­ main. On ne peut pas surtout admettre qu’elles lui aient échappé au point qu’il ait pu enseigner l’existence d’un dol réel. Ulpien n’a-t-il pas dit que ce qui constitue le dol c’est l’emploi, dans le dessein de nuire, de la ruse, de la finesse, de l’artifice? Comment aurait-il donc sup­ posé qu’une chose pût jamais réaliser cet emploi, et concevoir cette volonté de tromper, consilium fraudis, élément essentiel du dol? A notre avis donc, Ulpien n’a pas dit autre chose que ce que Merlin dit lui-même, à savoir : qu’on peut être trompé par les choses, mais que, dans ce cas encore, le 1 L. 56, Dig. de verb. obligat. * Rép., v° dol, § I ; — voy. Toullier, 6, n° 89. u �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 35 dol n’est et ne peut être que personnel. Ce qui le prouve, c’est qu’après les mots que nous venons de rapporter , Ulpien ajoute immédiatement : Cum enim quis pelai ex ea stipulatione hoc ipse clolo facit quod petit. Ce qui le prouve mieux encore, c’est ce que ce jurisconsulte nous a déjà dit : Et quidemillud annotandum est quod specialiter exprirnendum est de citjus dolo quis quœralur, non in rem, si in ea re dolo malo factum est, sed si in ea re nihil dolo malo actoris factum est, docere iqitur debel is quiobjicil exceplionem dolo malo actoris factum, nec sufficit ei oslendere in re esse dolnm. 1 Ainsi, il ne suffit pas que la chose soit défectueuse pour que le dol existe, il faut qu’il y ait un acte reprochableà celui qui alivréla chose, ou qui veut sciemment abuser de cette défectuosité. Conséquemment, aux yeux d’Uipien, le dol est toujours personnel, puisqu’il n’existe que par le fait d’une des parties, soit que ce fait vicie le contrat dans son origine, soit qu’il ait pour but de contraindre à une exécution déloyale et injuste : Cum enim quis pelât ex ea stipulatione hoc ipse dolo facit quod petit. Interpréter ainsi la conduite du poursuivant, était facile en droit romain. L’obtention du jugement était nécessairement précédée de la litiscontestatio qui en devenait la base. Or celle-ci opérait une véritable nova­ tion, en substituant au droit primitif le droit résultant de la formule.2 Dès l’instant que le créancier poursui1 L. 2, § 1 , Dig. de doli mali et melus exceplione. 2 Etienne, des Actions, n" cxx. �36 TRAITÉ vait déloyalement l’obtention de celle-ci, il commettait un dol, et le droit était censé vicié dans son origine , puisque le dol était en principe la cause de cette obten­ tion. C’est au reste ce que le § 3 de la loi 2, Dig. de doli mali et metus exceptione, explique fort bien : Si quis sine causa ab aliquo fuerit stipulants, deinde ex ea slipulatione experiatur, exceptio ulique doii mali ei nocebit. Licet enim eo tempore quo stipulabalur nihil dolo malo admiserit, tamen discendum est eum cum litem contestatur , dolo facere qui persévérât ex ea slipulalione petere. 49. — Le dol ne peut donc être que personnel, nous l’avons déjà dit. Mais il ne procède pas toujours de la même manière et, conséquemment, ne produit pas tou­ jours les mêmes effets. Il est substantiel, lorsqu’il atta­ que l’acte dans son essence ; accidentel, lorsqu’il ne vi­ cie qu’une des clauses du contrat. Substantiel ou acci­ dentel , le dol est direct ou indirect, positif ou négatif. Examinons-le sous ces divers points de vue. § !" • — DOL SUBSTANTIEL OU ACCIDENTEL. .SOMMAIRE. 50. Quand le dol est-il substantiel? 5 1 . Effet du dol substantiel. �1)U DDL EX DE LA FRAUDE. 37 52. Obligations de celui qui en allègue l’existence. 53. Dol dans le consentement, quand existera-t-il ? 54. Premier exemple. 55. Second exemple. 56. Troisième exemple. 57. Dol sur la capacité de la partie. 58. Effet de l'incapacité, si le capable l’a connue. 59. Quid si elle a été ignorée ? 60. Quand cette ignorance pourra-t-elle être utilement in­ voquée. 61. Dol sur la matière du contrat. 62. Ce dol peut être négatif. Exemple. 63. Autre exemple du dol sur la matière du contrat. 64. Dol sur la cause du contrat. Fréquence probable de ce dol, le but qu’il se proposera. 65. Dans toutes les hypothèses , c’est en définitive le con­ sentement qui sera vicié. 66. Dol accidentel. Ses caractères. 67. Premier exemple. 68. Second exemple. 69. Ce dol, quant aux qualités de la chose, ne saurait en général être constitué que par des manœuvres. 70. Il en est de même lorsqu’il affecte le prix. 71. La vilité du prix ne fait donc pas supposer nécessai­ rement le dol. 72. Nécessité de la distinction entre la lésion et le dol, pour les ventes mobilières. 73. Le dol exercé sur le prix n’annulera pas la convention. 74. Il en est autrement du dol sur les qualités de la chose. 75. Exemple du dol sur les qualités motivant l’annulation. 76. Autre exemple. 77. Effets du dol sur la qualité dans la vente de choses mobilières et dans les ventes commerciales. 50. — Le dol est substantiel lorsqu’il a pour objet de tromper sur l’une des conditions essentielles du con- �38 TRAITÉ trat, de créer une erreur sans laquelle il est évident que la partie n’aurait pas traité.1 51. — L’article 1108énumère ces conditions. C’est d’abord le consentement de la partie qui s’oblige, sa capacité de contracter, un objet certain qui forme la ma­ tière de l’engagement, une cause licite dans l’obligation. Les manœuvres à l’aide desquelles on est parvenu à éga­ rer le consentement, à déguiser l’incapacité de la partie, l’absence de tout objet formant la matière du contrat ou celle d’une cause licite, constituent doncledol substan­ tiel. L’acte ne renferme plus de lien obligatoire : Colo­ rera habet, substantiam vero nullam. ' Mais quelque vicieuse que soit au fonds une conven­ tion ainsi obtenue, la régularité du titre qui la constate en fait présumer la légalité, en commande même l’exé­ cution, tant que la partie lésée garde le silence. « Un consentement extorqué n’en est pas moins un consen­ tement, et, tant qu’il n’est point attaqué, l’obligation subsiste.3 » 52. — C’est donc à celui qui prétend en être affran­ chi éprouver devant la justice le vice qu’il lui reproche; à lui, à indiquer en quoi et comment il a été surpris, à justifier les moyens à l’aide desquels on a trompé sa volonté, égaré sa vigilance et créé une erreur sans laquelle il n’eût pas contracté. 1 Art. 1116 C. civ. 2 D’Argenlré, art. 269, u° 4. 3 Pothier, Oblig. , n° 29. �DU DOL E l' DE LA FRAUDE. 1° — 39 DOL DANS LE CONSENTEM ENT. 55- — Pour être utilement et valablement donné, le consentement doit procéder d’une volonté éclairée et libre, c’est ce qu’enseigne l’article 1109. Cette liberté d’action et de réflexion n’est jamais appréciée que rela­ tivement au contrat attaqué et aux circonstances au milieu desquelles ce contrat s’est réalisé. Or, si la volonté de traiter a été inspirée par des ma­ nœuvres, si ces manœuvres ont le caractère de gravité que nous indiquions tout à l’heure, on devra reconnaî­ tre que le consentement n’a pas d’autres motifs que le dol, il n’est pas susceptible dès-lors de créer un lien quelconque. 54. — Un exemple de ce dol, cité par la doctrine, est celui-ci : Je possède une maison qui est à votre con­ venance et que j’ai refusé de vous céder; pour me déter­ miner à le faire, vous me persuadez qu’un alignement projeté va la faire disparaître en partie. A l’appui de cette allégation, vous mettez sous mes yeux un plan de ce prétendu alignement, dont, dites-vous, votre crédit vous a fait avoir la communication. La vente que cette communication aura déterminée sera parfaitement régulière, sous le rapport de la capa­ cité des parties; elle aura un objet certain, une cause licite dans ^'obligation. Mais il est évident que le con­ sentement a été vicié dans son essence. Ce qui l’a ins­ piré, c’est ta] crainte que la communication du plan , �40 TRAITÉ faussement attribué à l’autorité , a fait naître , c’est la fausse supposition de la démolition partielle que ce plan indiquait; sans cette ruse, j’aurais persisté dans le refus que j’avais jusque là opposé à vos propositions.1 55. — Il en est de même dans l’hypothèse suivante : nous avons un procès pendant devant un tribunal éloigné, vous me montrez une lettre d’un de vos amis, annon­ çant que vous avez gagné, tandis qu’il n’en est rien. Feignant ensuite de vouloir éviter les chances d’un appel, vous me proposez de transiger, et vous obtenez ainsi de moi des sacrifices que je n’aurais pas faits sans la fausse persuasion que vous m’avez inspirée. Dans l’un comme dans l’autre cas, il y aurait injus­ tice à maintenir l’acte, car l’intention de traiter n’a pas été spontanée et libre. Conséquence de l’artifice et du ménsonge , le consentement doit perdre tous ses effets par la preuve acquise de l’un et de l’autre. 56. — Ces manœuvres employées pour persuader l’existence d’un danger chimérique, dans le but de se présenter comme en ayant préservé celui qui en était menacé, et obtenir de lui la rémunération de ce pré­ tendu service, constitueraient un dol dans le consente­ ment. L’acte de rémunération n’aurait donc aucune va­ leur légale, et devrait être anéanti sur la demande du souscripteur. En résumé, il y a dol sur le consentement toutes les fois que la volonté de traiter n’a pas précédé le contrat; * Rolland de Villarges, v° dol, n° 27. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 41 qu’elle n’est née qu’au moment même du contrat et à son occasion; qu’elle n’est que la conséquence de l’er­ reur, résultant des manœuvres frauduleuses employées pour la faire naître. 2° — DOL SUR LA CAPACITÉ DE LA PARTIE. 57. — Il importe à chacun de ne contracter qu’avec des personnes capables. L’avenir du contrat, les devoirs et les obligations qui en naissent réciproquement tien­ nent à cette condition, l’incapacité de la partie devant amener nécessairement la nullité, en ce qui la concerne. 58- — Ainsi les mineurs, les interdits, les femmes mariées ne peuvent valablement s’engager; ils seront déliés du traité qu’ils ont souscrit, alors même que ce traité aurait déjà reçu son exécution dans la partie qui leur est avantageuse. Qu’il puisse en être ainsi pour celui qui a connu l’in­ capacité de celui avec qui il contracte, on le comprend, Volenli non fil injuria. L’incapacité donnait à l’acte un caractère aléatoire qu’il a plu au créancier de braver. De quoi se plaindrait-il si, la chance de mauvaise foi se réalisant, l’incapable faisait prononcer la nullité de son engagement? C’est dans ce sens que l’article 1125 prohibe aux parties capables le droit d’opposer l’incapa­ cité de celle avec laquelle ils ont contracté. 59. — Mais la solution doit être tout autre, lorsque la capacité de la partie a été supposée, et que cette sup­ position n’est que la conséquence des manœuvres pra- �tiquées par elle. Mais il 11e suffirait pas, clans ce cas, que la partie eût dissimulé son état civil, ou qu’elle se fût bornée à alléguer sa prétendue capacité. Chacun doit s’assurer de la condition de celui avec qui il traite, et ce devoir est complètement négligé par celui qui, se contentant d’une déclaration, ne se met nullement en peine d’en vérifier la sincérité et l’exactitude. Dans cette hypothèse , il faudrait dire avec Pothier que : dans le for extérieur, on ne peut être admis à se plaindre de ces légères atteintes données à la bonne foi, il y aurait un trop grand nombre de conventions qui se­ raient dans le cas d’être rescindées. D’ailleurs, ici le pré­ judice est autant imputable à l’incurie du créancier qu’au mensonge du débiteur. La loi, voulant protéger celui qui est trompé, ne devait aucune faveur à celui qui se trompe lui-même. 60. — Pour que la dissimulation de l’incapacité soit utilement invoquée, il faut donc que l’ignorance de celui qui se plaint soit le résultat d’un véritable dol, c’està-dire de manœuvres ne permettant pas de rechercher et de découvrir la vérité. C’est ce qui se réaliserait si l’allégation de la capacité avait été appuyée de docu­ ments faux ou altérés, de renseignements supposés, de pièces fabriquées, sans que celui qui les a acceptées ait pu soupçonner leur inexactitude. 3° — DOL SUR l ’o b je t f a is a n t la m a t iè r e du c o n t r a t . 61. — Tout contrat a pour objet une chose qu’une �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 43 partie s’oblige à donner, à faire ou à ne pas faire.1C’est en échange de cette obligation, que l’autre partie s’en­ gage de son côté à payer ou à donner l’équivalent de ce qui lui est promis. Le dol, exercé sur l’objet de la convention, est donc substantiel, il fait disparaître toute validité. Com­ ment, en effet, exécuter un acte sans équivalent réel de la part d’une des parties? 62. — Ajoutons , qu’à cet égard, le dol peut être négatif et ne consister que dans la dissimulation frau­ duleuse du vice dont la chose est atteinte. Ainsi, un marchand possède un animal infecté d’un vice rédhibi­ toire, il le sait atteint d’une maladie contagieuse, cepen­ dant il le présente à la vente, et il le vend comme s’il était sain. Cette conduite est un véritable dol, parce que la dissimulation de la maladie constitue la vio­ lation d’un devoir formellement imposé par la loi, qui la punit d’une peine correctionnelle. 2 63. — Il V aurait dol sur la matière du contrat, et ce dol résulterait de manœuvres dans l’hypothèse sui­ vante : un propriétaire d’une maison en ruine y fait faire de ces réparations superficielles qui, sans porter remède au mal, empêchent de l’apercevoir. Il la vend ensuite sans avertir l’acquéreur de l’état réel, et, pour un prix égal à celui qu’elle eût produit, si elle eût été 1 Art. 1126 C. uiv. 2 Ai t 459 C. pén. �44 TRAITE en bon état. Il profite donc de l’illusion qu’il a su créer, Car, en réalité, il n’offre pas l’équivalent de ce qu’il reçoit. L’acquéreur' est trompé par l’exécution des ré­ parations, véritables manœuvres constituant un dol dommageable. D’autres fois,les manoeuvres ont pour objet de trom­ per sur l’existence même de la chose promise, de per­ suader de la vérité et de la certitude d’un fait n’ayant jamais rien eu de réel, ou ayant cessé d’exister au mo­ ment même où il est affirmé. Dans ce cas, comme dans les précédents,le dol sera substantiel, puisqu’il privera le contrat d’une des conditions indispensables à sa va­ lidité. 4 ° — DOL SUR LA CAUSE DU CONTRAT. 64. — Un contrat ne saurait exister sans cause, aussi l’article 1lo i dispose-t-il que l’obligation sans cause, ou sur une cause fausse, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet. C’est surtout sur la cause du contrat, que s’exercera le dol. On ne comprendrait guère, en effet, qu’il fallût recourir à la ruse et au mensonge, si le traité obtenu avait une cause légitime. Le but que se proposera le dol, sera donc ou de tromper sur la cause même, ou de déguiser la fausseté ou l’illégalité de celle sur laquelle repose le contrat. Mais la preuve de son existence produira, dans l’un et l’autre cas, un résultat analogue. �I)U DOT. ET DE LA FRAUDE. 45 65- — Au reste, il est facile de se convaincre que, dans chacune des hypothèses que nous venons de par­ courir, c’est en définitive le consentement que le dol affecte. En effet, que ce consentement ait été lui-même surpris et arraché, qu’il ait été donné dans l’ignorance de l’incapacité de la partie, ou dans la croyance inférée d’une juste cause, ou dans la fausse persuasion de l’exis­ tence d’un légitime équivalent, il n’y a pas de consen­ tement tel que le désire la loi. Il est certain que, dans tous ces cas, la vérité connue eût mis obstacle au traité, la justice en exigeait donc la nullité , et celte nullité, édictée par l’article 1116 du Code civil, sera, dans tous les cas, la conséquence du dol substantiel. 66. — Le dol accidentel est celui qui s’exerce sur une des conditions accessoires du contrat, c’est-à-dire sur la qualité delà chose ou sur le prix. Ce dol n’exclut pas chez la partie la volonté de traiter, au contraire, il suppose nécessairement cette pensée, puisqu’il ne se réalise que dans l’exécution qu’elle reçoit. Il est donc certain que le traité eût été consenti indépendamment du dol. Seulement, sans ce dol, il eût été plus avan­ tageux. 1 67. — « Supposez, qu’en me vendant votre maison, vous m’ayez vendu nommément le puits en dépendant, sans me dire que ce puits était commun à la maison voisine. Si je découvre ensuite que j’ai été trompé sur 1 Toullier, t. vi, n° 91. �46 traite cet article, ceci n’empêchera pas que la vente de la maison ne tienne. Je comptais bien, à la vérité, que le puits ainsi que la maison m’appartiendraient en entier, mais je ne peux pas dire que la connaissance qu’on m’eût donnée du droit, qu’avait le propriétaire de la maison voisine, de se servir de ce puits, m’eût empêché d’ache­ ter la maison. 1 » 68. — Dans le premier exemple de dol substantiel que nous avons donné, il n’y aurait plus qu’un dol ac­ cidentel , si vous proposant moi - même d’acheter ma maison, vous n’aviez parlé de l’alignement prétendu, que pour l’obtenir à un prix inférieur à sa valeur réelle. 69. — C’est surtout pour le dol accidentel qu’il con­ vient de se rappeler que le dol n’existe qu’autant qu’il a été pratiqué des manœuvres dans l’intention détromper. Les défectuosités de la chose, ayant fait la matière du contrat, ne donnent pas, par elles-mêmes, ouverture à l’action en dol, si celui qui l’a transmise les a ignorées, ou s’il n’a rien fait pour les dissimuler. Si le réception­ naire en éprouve un préjudice, il doit obtenir une juste réparation. Mais les limites dans lesquelles cette répa­ ration devra se restreindre seront d’autant plus étroites, que la bonne foi de celui qui la doit sera d’autant plus certaine, 70. — Il en est de même, si le dol a porté sur le prix. La vilité du prix n’est constitutive du dol que si 1 Merlin, Rép., v° dol, ri0 5. �elle est le produit de manœuvres reprochables à l’ac­ quéreur, et tendant à abuser le vendeur sur la véritable valeur de ce qu’il vend. Hors de là, il peut exister une lésionplus ou moins forte, et par conséquent application possible de l’article 1674 du Code civil, mais toute action pour dol serait inadmissible. Cela serait vrai, alors même que l’acheteur eût affirmé que la chose ne valait pas plus que ce qu’il en a donné. C’est, pour des affirmations de cette nature, qu’on peut dire : Licel contrahentibus se circumvenire, car le mal a son remède à côté de lui. En effet, la prudence fait un devoir au vendeur de se méfier des allégations intéres­ sées de l’acheteur, de ne les apprécier que ce qu’elles valent, ce qu’il peut faire avec d’autant plus de facilité, qu’il doit connaître la valeur réelle de la chose qu’il pos­ sède. L’erreur dans laquelle il serait volontairement tombé ne saurait lui donner le droit de se plaindre. Cette erreur ne serait dolosive que si elle s’était produite par des moyens devant nécessairement l’entraîner. Conséquemment , si tout se borne à une prétention qu’on a pu et dû discuter, la vente ne saurait recevoir aucune atteinte, sauf l’application de l’article 1674, si la lésion avait atteint les proportions requises. C’est ainsi que le décidait le droit romain, comme nous l’apprennent ces paroles d’Ulpien : Si quis adfirmaverit minimam esse hœreditalem, el ita eam ah hœredeemit, non est de do/o actio cum ex vendilo sufficial, si autem mihi persuaseris ut repudiem hœredilatem quasi minus solvendo sit, vel ut optem servum quasi �48 TRAITÉ melior eo in familia non sit, dico de dolo dandam actionem si callide hoc feceris. 1 71. — Ainsi, la vilité du prix n’est pas une con­ séquence nécessaire du dol, et ne le fait pas supposer. Son existence doit donc être considérée sous un double rapport. Dans l’un, elle donne naissance à l’action en lésion, si elle est le produit d’une simple erreur; dans l’autre, elle autorise l’action en dol, si l’erreur a été dé­ terminée par des manœuvres ou artifices. Cette dernière action est plus avantageuse que la première, car celleci exige un préjudice considérable, tandis que celle-là peut se fonder sur la lésion la plus minime. Cette diffé­ rence dans les résultats s’explique par la nature distincte de chacune de ces actions qu’on ne saurait confondre sans injustice. 72. — Si la distinction entre la lésion et le dol est essentielle en matière de vente immobilière, elle l’est à bien plus forte raison pour les choses mobilières. Pour ce qui concerne celles-ci, l’action en rescision pour lésion n’étant pas admise, le préjudice, quel qu’il soit, restera pour le compte du vendeur, à moins qu’il ne justifie qu’il est victime d’un dol. Les caractères constitutifs de celui-ci acquièrent donc, en cette ma­ tière, une portée d’une plus haute importance. 73. — Le dol exercé sur le prix n’ayant nullement 1 !,. 0, Dig. de dolo malo. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 49 pesé sur la volonté de traiter, ses effets n’iront jamais jusqu’à faire prononcer la nullité de l’acte. Le but que doit se proposer le demandeur, c’est la réparation du préjudice qu’il éprouve,c’est ce qu’il obtiendra par une détermination plus juste, du prix.Cette réparation remet chaque partie à sa place naturelle, tout en laissant sub­ sister ce qu’il a été dans leur intention formelle d’ac­ complir. 74. — Il n’en est pas de même du dol accidente sur la qualité de la chose. Ce dol peut avoir des pro­ portions telles qu’on doive l’assimiler au dol subs­ tantiel, en ce sens que, sans son emploi, le traité n’au­ rait pas eu lieu. I 75. — « Vous me vendez une maison que je croyais acheter comme étant une maison sûre, commode, bien éclairée, pour le genre de commerce dont je fais pro­ fession. Point de tout ; après la vente consommée, un voisin me fait signifier que vous lui avez tout récem­ ment accordé un droit de passage par l’un de vos appar­ tements, la faculté d’ouvrir des vues sur votre maison, le masquer vos jours, etc... Dans ce cas, il est visible que je suis fondé, non pas simplement à prétendre une indemnité pour toutes ces servitudes, mais à demander , eue le contrat soit rescindé dans sa totalité ; qu’en con­ séquence, vous soyez contraint à me restituer le prix de la vente que je puis vous avoir payé ; que je sois dé­ chargé de celui que je vous dois encore; et, de plus, eue vous soyez condamné à des dommages-intérêts, i 4 �50 T r a it é résultant du tort que vous m’avez causé pour m’avoir induit en erreur. Car, eu achetant votre maison, je comptais avoir une maison sûre, libre, telle que je l’a­ percevais et telle qu’il me la fallait pour mon com­ merce, et non pas une maison chargée de servitudes et notamment d’un passage. » 76. — « 11 en serait de même si vous m’aviez vendu cette maison dans sa totalité, tandis que vous n’étiez propriétaire que d’une partie. C’était la maison entière que je voulais acheter et non simplement ce qui vous en appartenait. 1 » Évidemment, dans ces deux espèces, le dol est acci­ dentel par son objet, mais sa gravité est telle, qu’il est certain que la partie, quelle que fût d’ailleurs son in­ tention, n’aurait pas donné suite à son projet , si elle avait connu la vérité. Il est donc juste de lui permettre de revenir contre son engagement et de briser un acte qui n’est plus en relation avec ses intentions. 77. — Dans la vente des choses mobilières, le dol sur la qualité équivaut au dol substantiel et en produit les effets. Dans les affaires commerciales surtout, c’est la qualité de la denrée qui forme le plus ordinairement la matière de la vente , dès-lors le dol, portant sur la matière même du contrat, aurait pour conséquence son annulation. Si la chose achetée était un objet certain, accepté Merlin, H<:p., v° dol, n° '■ >. �DD DOL ET DE LA FRAUDE. 51 après avoir été examiné et choisi, l’infériorité de la qualité, déguisée à l’aide de manœuvres ou artifices, ne constituerait plus qu’un dol accidentel. Il résulte, de ce qui précède, qu’il n’v a vérita­ blement dol accidentel qu’aux deux conditions sui­ vantes : 1° que l’erreur créée par les manœuvres frau­ duleuses ait porté sur une des qualités de la chose ou sur le prix ; 2° que la qualité dissimulée ne soit pas d’une nature telle que sa connaissance eût infailli­ blement empêché le contrat. La première de ces con­ ditions est facilement appréciable; la seconde est aban­ donnée à l’arbitrage des tribunaux. S H. — DOL DIRECT OU INDIRECT. SOMMAIRE. *78. Le dol direct est celui imputable à la partie elle-même. 79. Dans quelle catégorie doit-on placer le dol du manda­ taire ? 80. Doctrine du droit romain sur le mandataire institué ou légal. 81. Sous l’empire du Code, le mandant répond même des dommages-intérêts dus au plaignant. 82. Il n’en est pas de même du mineur et autres incapa­ bles , pour eux tout se borne à la restitution du béné fi.ce illégitime. 83. Arrêt de la Cour de Grenoble contre un mineur. 84. Caractères du dol indirect. Exemples. 85. La parenté entre l’auteur du dol et la partie en profitant �IRAITE ne change pas la nature du dol. Mais elle peut influer sur la question de complicité par connaissance. 86. Effets de la complicité, quelle qu’elle soit. 87. Arrêt notable de la Cour d’Agen. 88. Caractère juridique de cet arrêt. 78. — Le dol est direct toutes les fois qu’il est im­ putable à la partie contractante, c’est celui que prévoit l’article 1116 du Code civil. C’est ce dol que les Ro­ mains appelaient personnel, qualification depuis con­ sacrée par une doctrine constante. Mais le dol, quoique non imputable à la partie per­ sonnellement, est quelquefois susceptible de produire les effets du dol direct. C’est ce qui se réalise lorsque cette partie, non présente à l’acte, y a stipulé par le ministère d’un tiers. 79. — On connaît la maxime qui mandat ipse fecisse videtur; de là cette conséquence que le dol consommé par le mandataire est présumé l’œuvre du mandant , avec d’autant plus de raison que ce dernier profilera seul des avantages en provenant. Admettre qu’il pût, dans un cas quelconque, retenir ces avantages, serait encourager la fraude et donner naissance aux plus gra­ ves abus. La décision contraire , plus conforme d’ail­ leurs à la morale et à la justice, doit être accueillie sans hésitation. 80. — C’est ce qu’avait fait la législation romaine : Si is procurator sit, cui omnium bonorum administratio concessa de omni dolo ejus excipi posse. Ainsi le dol du représentant rejaillissait contre ^représenté. Il en était - jmwam a �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 53 de même de celui de l’esclave contre son maître, de celui des personnes placées sous sa dépendance contre celui dont elles dépendaient.1 La rigueur du principe atteignait même le mineur qu’on déclarait responsable du dol de son tuteur : Dicendum sive quis emerit à Inlore rem pupilli, sive contractum sil cum eo in rem pupilli, sive clolo quid lutor fecerit, el ex eo pupillus locupletior factus est, pupillo nocere debet. 2 81. — Nos lois actuelles ne pouvaient déroger à de tels principes. Aussi doit-on encore admettre que le dol, non-seulement du mandataire général, mais encore du mandataire particulier, dans ce qui a fait l’objet du man­ dat, ne saurait profiter au mandant. Dès-lors on sera recevable à poursuivre contre celui-ci la réparation due à celui qui a été trompé. Cette réparation comprend, outre la nullité de l’acte, les dommages-intérêts couvrant le préjudice souffert. On arrive à cette décision , non pas seulement par les principes relatifs à la responsabilité du mandant, mais encore par application de l’article 1382. Le dol est ici la conséquence directe du mandat, or, il y a faute de la part de celui qui a donné ses pouvoirs à quelqu’un ca­ pable de recourir au dol, et cette faute ayant occasioné un préjudice, l’auteur en doit la réparation, sauf son recours contre le mandataire. 1T . 4, §§17 et 18, Dig. de doit muli et metus exeept. * Ibid., § 23. �5-i Traite 82. — Quant aux mineurs, aux interdits, aux fem­ mes mariées, ils ne peuvent non plus profiter du dol commis par leur représentant légal. Mais, par rapport à eux, tout doit se réduire à la restitution du bénéfice acquis illégitimement, sans qu’ils puissent être jamais passibles d’aucuns dommages-intérêts. La raison en est que, par rapport à eux, il s’agit d’un mandat purement légal dont ils doivent subir les effets, et qu’ils ne peu­ vent ni rétracter ni empêcher. Or, s’il est juste de leur prohiber de s’enrichir par la mauvaise foi de leur repré­ sentant, il ne le serait à aucun titre de permettre que leur patrimoine personnel eût à souffrir des conséquen­ ces de cette mauvaise foi. 83. — La Cour d’appel de Grenoble a eu à faire l’ap­ plication au mineur des principes ci-dessus, dans l’es­ pèce que voici : Un sieur Perrin avait donné un immeuble à son petitfils. La donation avait été acceptée, pour celui-ci, par son père, fils du donateur. Plus de dix ans après la transcription, le donataire poursuit la radiation des inscriptions grevant l’immeu­ ble donné du chef de son aïeul. Cette demande était fondée sur l’article 2265 du Code civil. Le créancier contesté soutient que la donation a été faite en fraude de sep droits, il en demande en consé­ quence la nullité. Le mineur répond qu’il était, lui, in­ capable de mauvaise foi au moment de la donation, et que conséquemment rien ne s’est opposé à la prescrip­ tion décennale. �BU BOL E t BE II A FllA U BE. ( 55 Mais la Cour, convaincue que la donation n’avait eu, delà part de Perrin,, donateur, et de Perrin, père du donataire, d’autre objet que celui de se soustraire au paiement d’une dette légitime, a annulé la donation et maintenu l’hypothèque attaquée. « Attendu, porte l’arrêt, que l’article 2265 du Code civil n’introduit le bénéfice de la prescription de dix ans d’un immeuble, en faveur du propriétaire, que lorsqu’il a été acquis de bonne foi et par juste titre... ; que toutes les circonstances donnent lieu de suspecter la bonne foi du grand-père, donateur, et de son fils, acceptant pour le petit-fils mineur, d’où l’on peut tirer la conséquence que cet acte de donation à cette époque paraît avoir eu pour but, de la part du grand-père Perrin et de son fils, de se soustraire au paiement de leurs dettes, et que par suite la prescription de dix ans n’a pu profiter à Perrin, petit-fils, au préjudice d’un légitime créancier.1 » Ainsi, il y a dol direct toutes les fois que les ma­ nœuvres sont imputables à la partie, soit qu’elle les ait exécutées personnellement, soit que représentée par un mandataire , celui-ci les ait employées dans l’intérêt du mandant. 84. — Le dol est indirect lorsque la partie appelée à en profiter est restée étrangère à sa perpétration. Il se réalise toutes les fois que, sans contracter avec une per­ sonne, on la détermine, par des artifices ou réticences frauduleuses, à faire une chose contraire à ses intérêts. * 1 2 mars 1825, D. P ., 25, 2, 191. 1 Touiller, tom. tx, nos 165, 192. �56 TRAITÉ Ainsi, si vous m’avez persuadé faussement, et par de mauvaises voies, qu’une succession était insolvable et que vous m’ayez déterminé à y renoncer. Ou bien si, sachant que la fortune d’un autre était dé­ rangée, vous m’ayez fait croire le contraire, en em­ ployant les mêmes voies, dans l’intention de me trom­ per. 1 83. — Le dol ne cesse pas d’être indirect dès qu’il n’a pas été employé par la partie ou par son représen­ tant , quel que soit d’ailleurs le degré de parenté ou d’al­ liance entre cette partie et l’auteur du dol. On comprend, au reste, que ce degré de parenté ou d’alliance ne sera pas sans influence sur l’appréciation de la complicité reprochée à celui qui profite du dol. Il importe, en effet, de remarquer qu’il ne suffit pas à la partie de prouver qu’elle n’a matériellement co­ opéré en rien aux manœuvres constituant le dol. Il faut encore qu’elle n’en ait eu aucune connaissance. Cette connaissance, au moment du contrat, la rendrait com­ plice et convertirait le dol du tiers en dol direct. Or, cette connaissance sera bien plus facilement présumée entre proches parents qu’entre personnes étrangères les unes aux autres. 86- — La complicité résultant, soit d’une co-opé­ ration active, soit d’une collusion, soit de la connais­ sance du dol au moment du contrat, étant prouvée, le 1 Rolland de Villargues, v° Dol, nM10 et 11. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 57 dol devient direct et produit tous les effets attachés à celui-ci. Ainsi, et suivant l’espèce, la convention est ré­ siliée ou maintenue avec dommages-intérêts. 87. — A l’appui de cette doctrine, nous citerons un arrêt de la Cour d’Agen, qui nous paraît s’être exac­ tement conformé à l’esprit du législateur. En 1827, Vendrias vend, par acte public, un moulin à Mercié. Quand celui-ci veut se mettre en possession, Cassaigne, qui possédait déjà ce moulin comme l’ayant acheté, exhibe un acte sous seing-privé portant une date antérieure, mais enregistré seulement depuis la vente faite à Mercié. Il ajoute qu’il n’est que le renou­ vellement d’un acte antérieur de plusieurs années ; qu’ainsi, la propriété réside sur sa tête. Mercié répond que, vis-à-vis de lui, l’acte n’a date certaine que du jour de l’enregistrement, et que le con­ trat public doit l’emporter. Cassaigne réplique que cette présomption d’anté­ riorité cesse en cas de dol; que Mercié connaissait la vente sous seing-privé; qu’il s’est rendu complice d’un fait de stellionat; qu’il ne peut, dès-lors, se dire un tiers dans une œuvre de fraude qui lui est propre et qui, bien que non réprimée par la loi pénale, constitue un délit moral susceptible de preuve ; et qu’il offre de prouver, ainsi que la vente sous seing-privé, sa posses­ sion et les réparations par lui faites. Mercié invoque l’article 1328 du Code civil. II sou­ tient qu’on n’est pas admissible à proposer des preuves contre la présomption légale de cet article ; que, dès- �58 T ÏIA IÎÈ lors, toutes les preuves offertes, même celle tendant à établir sa connaissance personnelle de l’acte sous seing-privé, doivent être rejetées. Mais la Cour, ne s’arrêtant pas à cette fin de non-re­ cevoir, admit la preuve par les motifs suivants : « Attendu que le dol et la fraude font exception à toutes les règles; que s’il était justifié, que lors de la vente consentie par Vendrias à Mereié, celui-ci avait une connaissance parfaite d’une vente antérieure faite par Vendrias à Cassaigne, il aurait existé alors un con­ cert frauduleux entre Vendrias et Mereié pour porter préjudice aux droits acquis par Cassaigne ; que les faits articulés par celui-ci sont tous de nature à fournir cette preuve; qu’étant concluants, ils doivent être admis. 1 » 88. — Sous le rapport juridique, cet arrêt nous pa­ raît inattaquable. Les principes sur le dol et la fraude sont bien tels que la Cour les vise, et leur application au fait est naturelle et légale. Qu’importe qu’il s’agisse du dol d’un tiers, si la partie, s’associant à ce dol, en a assumé sur sa tête la complicité. Ajoutons qu’il y a une égale déloyauté à créer soimême le dol ou à se prêter à la consommation de celui imaginé par un tiers. Dès-lors, celui qui, dans un in­ térêt personnel, a aidé à celle-ci, est passible de la même responsabilité que le tiers lui-même et doit être puni comme lui. 1 12 mai 1850 �DU DOL UT DK LA FRAUDE. § H I .— DOL POSITIF OU NÉGATIF. SOMMAIRE. 89. 90. 91. 92. 93. 94. 95. 96. 97. 98. 99. 100. Caractères du dol positif. Il se produit par paroles ou par actions. Difficulté de l’apprécier dans le premier cas. Ce qui atténue cette difficulté, c’est que le plus souvent le mensonge est appuyé sur des manœuvres. Exem­ ple tiré d’un dol substantiel. Appréciation et conséquence du mensonge employé. Caractères du dol négatif. Exemple.' Ces caractères avaient été relevés par le droit romain et par notre droit ancien. Si le principe est certain, son application est fort dé­ licate. Exemple fourni par un arrêt de la Cour de Rennes, confirmé par la Cour de cassation. Autre exemple fort remarquable jugé par la Cour de Poitiers et par la Cour de cassation. Conséquences à déduire de cette jurisprudence. Espèces de dol négatif consacrées par l’article 348 du Code de commerce. 89- — Le dol est positif lorsqu’à l’aide d’une simu­ lation active on persuade l’existence de faits chiméri­ ques, à l’effet de déterminer un consentement qui, sans l’emploi de ce moyen, eût été refusé, ou de parvenir à faire illusion sur la condition des personnes ou sur les qualités de la chose. 90. — Le dol positif se produit par paroles ou par actions. Dans le premier cas, il est caractérisé par le �t r a it e mensonge; dans le second, par les manoeuvres, machi­ nations , artifices, déguisements employés pour trom­ per, induire ou entretenir dans l’erreur celui qu’on veut circonvenir. 91. — La première espèce est ordinairement d’une appréciation fort délicate. Nous avons déjà dit que les seuls mensonges qui puissent être assimilés au dol, sont ceux qui s’écartent ouvertement de la bonne foi et qui en blessent trop évidemment les principes. A quelles conditions reconnaîtra-t-on ces caractères? Lorsqu’il s’agit de l’allégation d’un fait faux, la partie trompée a pu, quelque grave qu’ait été le mensonge, en vérifier l’existence, on demander la preuve. Si elle a failli à ce devoir, elle s’est constituée eu état flagrant d’impru­ dence, et, on le sait, l’imprudence exclut la possibilité de se plaindre du dol. 92. — Mais ce qui atténué la difficulté que nous signalons, c’est que le dol dont nous nous occupons se produit rarement à l’état de simple et pure allégation; presque toujours, en effet, cette allégation s’appuie sur des documents qui en rendent l’existence vraisembla­ ble.8 Ainsi, dans l’exemple que nous avons donné du dol sur le consentement, 8 il est question d’un dol positif par paroles, c’est l’annonce d’un alignement prochain * Toullier, tom. ix, n° 170. 8 V. Cass.., 7 août 1837, D. P . , 3 7 , 1 , 158. 3 Voy. supra, n° 54. �61 qui détermine la vente. Il y a donc véritablement men­ songe, cet alignement n’existant pas môme en état de projet. On comprend cependant que, quelque blâmable que soit un pareil moyen, il ne saurait par lui-même consti­ tuer un dol punissable. On objecterait avec raison, à celui qui s’en plaindrait, qu’il devait, avant de s’enga­ ger, s’enquérir de la réalité du péril qu’on lui faisait entrevoir. Mais lorsqu’à ce mensonge l’acquéreur à joint la pro­ duction d’un plan justifiant l’alignement projeté, plan qu’il disait être l’œuvre de l’autorité et dont celle-ci avait bien voulu lui donner communication, il n’y a plus à hésiter, car le vendeur a pu croire toute vérifica­ tion ultérieure inutile. Il a été fondé à admettre que leur résultat n’aboutirait qu’à celui qui lui était annoncé. On ne saurait donc lui reprocher de s’en être abstenu. On ne saurait, en effet, pousser à l’excès l’obligation pour une partie de vérifier les faits sur lesquels s’appuye l’autre partie. Celui qui traite de bonne foi peut et doit admettre chez les autres la même bonne foi. Si l’on croyait toujours au dol et à la fraude, les transac­ tions deviendraient extrêmement difficiles. C'est dans ces idées qu’il faut apprécier la conduite de celui qui se prétend victime d’un dol ; et, s’il est vrai que sa volonté n’a été entraînée que par le mensonge et la ruse, on ne saurait méconnaître ses droits à une juste réparation. On voit par cet exemple ce qui caractérise le dol po­ sitif par paroles. C’est la réunion du mensonge, rendu DU DDL ET DE LA FRAUDE. �02 tra ite probable par les documents qui l’appuient et le corro­ borent. C’est dans ces termes qu’il se produira le plus souvent. 93- — Au reste, si le mensonge seul est rarement dans le cas de constituer le dol, la preuve acquise de son existence, sa gravité, ses conséquences nécessaires pour­ raient, dans certains cas, constituer l’erreur prévue par la loi, donnant matière à la résiliation du contrat. 94. — H y a dol négatif ou par réticence lorsqu’on tait ou qu’on dissimule un fait dont la connaissance im­ porte à l’autre partie et eût empêché la confection du contrat. Celui qui vend un animal atteint d’un vice rédhibi­ toire, dont il connaît l’existence, sans la déclarer, com­ met un véritable dol négatif. Il en est de même de celui qui vend un immeuble dont il sait que la démolition est ordonnée par l’autorité, et qui le laisse ignorer à l’ac­ quéreur. 95- — Ce dol était parfaitement admis en droit ro­ main : Dolum malum a se abesse vendilor debet, qui non tantum, in eo est, qui fallendi causa obscure loquitur, sed eliam qui insidiose dissimulât. 1 Notre droit ancien avait admis la même doctrine, on la trouve exposée avec soin dans les ouvrages de l’illus­ tre Pothier.2 1 L. 45, Dig. de conlr. empl. 5 Vid. notamment Traité de la vente, n0‘ 234 et suiv. �DU DUL ET DE EA EKAUDE. 63 96- — Aujourd’hui le principe en lui-même ne saurait souffrir la moindre difficulté, il n’en est pas de même dans son application. La question de savoir à quels ca­ ractères on reconnaîtra la réticence frauduleuse, surtout lorsqu’il s’agira des qualités de la chose, peut présenter des doutes sérieux. Il est, en effet, des éclaircissements qu’aucune loi n’oblige de donner. C’est à celui qui y a intérêt à se les procurer, soit par lui-même , soit par l’entremise des gens experts dont il doit invoquer et employer les connaissances. C’est sans doute pour concilier toutes choses que la loi a constitué les magistrats appréciateurs souverains de la nature, de la gravité et des conséquences de la ré­ ticence signalée à leur justice. Quelle qu’elle soit, leur décision sur ce point échappe à toute censure. 97. — C’est ce qui résulte d’un arrêt de la Cour de cassation, du 5 décembre 1858, rejetant le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour d’appel de Rennes, du 29 août 1837. Or cet arrêt décidait que le silence gardé par un créan­ cier connaissant le mauvais état des affaires d’une suc­ cession, lorsqu’en sa présence on annonçait aux héritiers que la succession offrait un actif important, déclaration qui a déterminé ceux-ci à accepter purement et simple­ ment , a pu constituer un dol au moins par réticence , lequel donne aux héritiers le droit de se faire restituer contre leur acceptation.1 1 D. P . , 39, l , -io. �64 tra ite 98. — Déjà la Cour de cassation avait, par un arrêt précédent, considéré comme dol négatif la conduite d’un plaideur qui, par les qualités qu’il prend et le mode de défense qu’il adopte, entretient à dessein son adver­ saire dans une erreur qui finit par être funeste, en opé­ rant une prescription ; qu’on devait en conséquence déclarer ce plaideur coupable d’un véritable dol et pas­ sible des dommages-intérêts résultant de l’erreur qu’il a entretenue, et dont il a profité. Voici l’espèce sur laquelle est intervenue cette re­ marquable décision : « En 1762, décès de l’abbé Masson. Il lègue à la dame Pivert, sa gouvernante, les domaines de la Birolière et de la Gailloiière. Le testament reste inconnu. Ses héritiers naturels s’emparent de la succession ; cè­ dent, rétrocèdent; bref, en 1785, il se tait un partage par lequel le domaine de la Birotière échoit à un sieur Masson, et celui de la Gaillolière à un sieur Chessé. « Le 14 juillet 1791, les époux Gilbert, représentants de la dame Pivert, ayant connu le testament, assignè­ rent au tribunal du district des Sables-d’Olonne, les deux frères Masson, qui seuls paraissaient en possession de toute l’hérédité : t 1° Pour voir dire et ordonner que la donation faite à la dame Pivert sera entérinée aux charges de droit; « 2° Pour se voir condamner à délivrer aux requé­ rants les choses à eux léguées. « Le sieur Louis Masson répondit qu’il n’était pas seul héritier. Pressé de faire connaître ses cohéritiers, il en indiqua un grand nombre. �DU DOl. ET DE LA FRAUDE. 65 « Les Gilbert, par exploits des 18, 20 et 23 juin 1792, citent en conciliation quinze héritiers qu’on leur avait indiqués. Les assignés répondent qu’ils ont cédé leurs droits successifs au sieur Louis Masson , lequel, au moyen de cette cession, est resté possesseur des domai­ nes dépendant de la succession, et s’est obligé formel­ lement, envers les comparants et autres cohéritiers, à les garantir de tous événements qui pourraient résulter de cette succession. « Traduits devant le tribunal, tous font défaut, à la réserve néanmoins d’un sieur Masson du Gert et d’une dame Thérèse Masson, qui, de concert avec Louis Mas­ son, et quoique sans intérêt, puisqu’ils avaient cédé leurs droits successifs, répondirent qu’ils ne pouvaient s’ex­ pliquer, tant sur la forme qu’au fonds, sans que tous les héritiers,dont ils donnent une liste nombreuse,aient été mis en cause, attendu que leur défense était commune. « Après cela, Louis Masson prétendit que le testateur n’avait pas la propriété des choses léguées. « Le sieur Gilbert, après de dispendieuses recherches des titres, donna satisfaction sur ce point. « Masson prétendit encore que le testament était nul; enfin lui et son frère, dont il a depuis hérité, furent condamnés par forclusion, le 19 avril 1794, à exécuter le testament et à délivrer aux mariés Gilbert les mêlairies de la Birotière et de la Gaillotière. « Appel. — 25 prairial an , arrêt de la Cour d’ap­ pel de Poitiers qui entérine le testament, ordonne que Louis Masson, pour la partie qui le concerne, fera déi 5 x ii �66 TRAITÉ livrante aux Gilbert des métairies de la Birolière et de la Gaillolière, avec restitution des fruits. « Sur l’exécution de cet arrêt, nouvelles difficultés de Louis Masson. L’incident est porté devant la Cour d’appel. Enfin Masson signifie, le 7 frimaire an xiv, un acte authentique du 1er juin 1785, jusque là tenu secret, duquel il résulte que Chessé, par suite d’achat de la portion de quelques-uns des héritiers, était en posses­ sion du domaine de la Gaillolière. « Après le règlement de cet incident, Masson restitue la Birolière. Alors Chessé forme tierce-opposition à l’arrêt de l’an xn, au chef qui ordonnait la restitution de la Gaillolière, il appelle devant la Cour tant les Gilbert que Louis Masson. « La tierce-opposition de Chessé était fondée sur la prescription décennale. L’acquisition de cette prescrip­ tion n’était due qu’au silence gardé, pendant l’instance, par Masson, et aux manœuvres auxquelles il avait eu recours dans sa défense. Aussi les Gilbert, après avoir repoussé le moyen invoqué par Chessé, demandaientils subsidiairement que Masson fût déclaré coupable de dol à leur égard et, comme tel, tenu de les indemniser du préjudice qu’ils éprouvaient. « La tierce-opposition de Chessé ayant été accueillie, voici en quels termes la Cour de Poitiers statua et ad­ mit les conclusions subsidiaires des Gilbert : « Considérant que le sieur Masson a seul soutenu le procès jugé par l’arrêt du 23 prairial an x ii , et où la contestation portait sur le domaine de la Gaillolière, en s’annonçant comme ayant seul, et par cession, les droits �DIT DOL ET DE LA FIIAÜDE. t>7 de tous les héritiers, et en ne démentant pas l’assertion faite par ses cohéritiers qu’il était leur cessionnaire; qu’il s’est fait considérer comme seul détenteur de la Gailtô­ lière; qu’il a ainsi induiten erreur Gilbert; qu’il en résulte undol quile rend responsable envers celui-ci de l’impossi­ bilité où il estaujourd’hui défaire délaisser ledit domaine. « Considérant au surplus que, dans le cas où Gilbert aurait formé en temps utile une action contre Chessé , celui-ci eût eu une garantie à exercer contre Masson, résultant de l’éviction dudit domaine ; et que le sieur Masson profitant de la prescription acquise par le sieur Chessé, il se trouverait gagner le plus, contre la maxi­ me : JSemini sua fraus patrocinari debel. » C’est avec raison que la Cour de Poitiers relevait ce caractère dansledol qu’elle punissait. L’intérêt person­ nel que Masson avait à ce que Chessé fût couvert par la prescription enlevait à sa conduite toute idée de bonne foi et établissait ainsi le consilium frauclis, dont la dé­ chéance de Gilbert était Yevenlus damni. La réunion de cette double condition constituait donc le dol pu­ nissable et légitimait la répression qui en était faite. Vainement aussi le sieur Masson se pourvut-il en cas­ sation; vainement excipa-t-il des termes dans lesquels la loi romaine définit le dol, pour soutenir qu’on ne pou­ vait trouver dans sa conduite les manœuvres, les ruses, les tromperies exigées pour le caractériser ; vainement enfin faisait-il observer que dans l’instruction du procès il n’avait fait qu’user d’un droit, la Cour de cassation n’en rejeta pas moins son pourvoi par arrêt du 5 fé­ vrier 1812, qui dispose en ces termes : �68 tr a ite « Considérant que la Cour d’appel a déclaré constant, non-seulement que Masson n’avait pas donné aux héri­ tiers Gilbert des éclaircissements que la loi ne l’obligeait peut-être pas rigoureusement à fournir à ses adversaires, mais qu’à cette réticence plus ou moins excusable , joignant l’astuce et la finesse dans la manière dont il avait procédé , dans les qualités qu’il a prises et dans le genre de défense qu’il a adopté, il est parvenu à donner aux héritiers Gilbert le change sur les poursuites qu’ils avaient à faire pour recouvrer la propriété de la métairie de la Gaillotière, et à laisser ainsi à Chessé le temps d’acquérir la prescription décennale, dont il devait pro­ fiter lui-même, en s’affranchissant du recours en garan­ tie que Chessé aurait exercé contre lui en cas d’éviction; que, d’après ces faits déclarés constants, la Cour d’ap­ pel a pu, comme elle l’a fait, appliquera Masson les lois qui définissent le dol : Omnis calliditaa et fallacia ad decipiendam allerum adhibita. 1 99. — Il résulte de ce monument de jurisprudence que tous moyens employés pour entretenir une erreur peuvent devenirun dol, alors que leur emploi est accom­ pagné d’une réticence à l’appui de laquelle cet emploi est réalisé. Sans doute celui qui, dans une instance, use des voies dilatoires autorisées par la loi, jouitd’un droit, mais l’exercice d’un droit ne peut jamais faire tolérer le préjudice que sciemment on a l’intention de causer. Cela est surtout vrai lorsqu’on a soi-même un intérêt à agir ainsi. 1 Sirey, 12, 1 , 153. �DU D D L E T D E L A F R A U D E . 69 Il en résulte encore que les tribunaux sont souverains dans l’appréciation des circonstances qui constituent le dol, et que la constatation de l’existence de ces circons­ tances et de leur nature ne saurait donner ouverture à cassation. 100. — L’article 548 du Code de commerce contient, en matière d’assurances, un exemple formel de dol né­ gatif: « Toute réticence, toute fausse déclaration, toute différence entre le contrat d’assurance et le connaisse­ ment, qui diminueraient l’opinion du risque ou en chan­ geraient le sujet, annulent l’assurance. » L’économie de cette disposition fournit à notre avis un moyen sûr d’apprécier le dol négatif. Ainsi on décla­ rera tel tout mensonge, toute dissimulation dont l’objet a été de mettre une partie dans l’impossibilité de défen­ dre suffisamment ses intérêts, ou de calculer l’étendue de son obligation relativement à l’équivalent qu’elle doit recevoir ; c’est ainsi que le droit romain punissait celui qui non solum obscure loquilur, sed qui imidiose dissi­ mulât. § IV. — DOL P O S T É R I E U R AU C O N T R A T . SOMMAIRE. 101. 102. 103. 104. Origine et nature de ce dol. Ses caractères. Peut naître à la suite d'une simulation licite. Exemple emprunté à Toullier. �70 TllAITIi 101. — Dans les cas les plus ordinaires , le dol pré­ cède le contrat, qui en devient la consommation. C’est pourquoi la convention n’ayant pas d’autre base, sa va­ lidité est dans le cas d’être contestée, soit au fonds, soit relativement à quelques-unes de ses conditions. C’est là évidemment le dol dont parle l’article 1116 du Code civil. Il arrive cependant qu’un contrat pur de toute ma­ nœuvre, consenti et proposé librement, se trouve vicié dans son exécution. L’une des parties, abusant de la confiance qui lui a été témoignée, cherche à en profiter pour s’enrichir aux dépens de celui qui a traité avec elle. Cette prétention constitue le dol postérieur au contrat, c’est-à-dire commis à l’occasion et par suite du contrat même. C’est ce qui se réalise le plus souvent à la suite d’actes simulés, ayant pour objet de tromper des tiers ou d’éluder une disposition prohibitive de la loi. Ainsi un débiteur, pressé par ses engagements et dans l’intention d’en éviter les conséquences, aliène ses biens au moins d’une manière ostensible, vend ses immeubles, dépose ses meubles en mains tierces, concède quittance à ses propres débiteurs, et cela sans avoir touché ni le prix, ni la valeur. g S’il existe une déclaration de la part des prétendus acquéreurs ou dépositaires, si les quittances ont été sui­ vies de contre-lettres en déterminant la nature et le ca­ ractère, l’auteur de ces actes n’a rien à craindre. Tout ce qu’il a à redouter, c’est que ses créanciers, connais­ sant la véritable signification des traités qu’il a consentis, �DU D O D E T D E LA F R A U D E . 74 n’obtiennent leur paiement ou le poursuivent sur ses biens, même entre les mains des détenteurs actuels. Mais il n’en est pas de même lorsque celui qui a re­ cours à la fraude, suivant la foi de ses complices, n’a pas cru devoir exiger d’eux des contre-lettres. Celui qui a été assez peu délicat pour se prêter à une pareille com­ plicité, peut être tenté de faire tourner la fraude à son bénéfice. C’est ainsi qu’on a vu des individus, qui étaient devenus acquéreurs ou créanciers de complaisance , soutenir, soit contre l’auteur des actes, soit contre ses héritiers, que les ventes sont réelles et les obligations sincères. Dans d’autres circonstances, des personnes instituées pour transmettre à des individus déclarés incapables par la loi, ont prétendu retenir personnellement ce qu’elles n’ont reçu qu’à la charge de rendre, dénaturer ainsi la volonté de l’instituant, et frustrer les objets de son af­ fection d’un avantage dont il a voulu les gratifier. 102. — Des actes de cette nature constituent nonseulement un dol, mais encore, comme Toullier le fait remarquer, un vol véritable, en prenant ce mot dans son acception la plus étendue. Il y a là, en effet, la ma­ chination frauduleuse en même temps qu’un abus de confiance et une rétention illicite du bien d’autrui. Mais évidemment ce dol n’a pas même pu être prévu au moment du contrat. Dans tous les cas, il est resté sans influence sur son acceptation. L’engagement a été vo­ lontairement souscrit. Le dol ne rentre donc plus ni dans les dispositions de l’article 1116, ni dans la catégorie �72 TRAITÉ du dol accidentel. Cette différence de caractère indique et justifie une différence dans les conséquences et dans l’application des principes qui régissent la preuve du dol en général.1 105- — Le dol postérieur au contrat peut naître à la suite d’une simulation licite. Ainsi, sur le point de contracter mariage, deux personnes font rédiger , pardevant notaire, leurs conventions matrimoniales. Le futur reconnaît recevoir à l’instant même la dot de la future, quoique, dans le fait, cette dot n’ait pas été comptée, soit qu’on l’ait simplement promise, soit que la reconnaissance d’une dot ne contienne qu’une véri­ table libéralité, en vue du mariage, faite à la future par le futur. Mais il arrive que le mariage ne s’accomplit pas, soit par le refus, soit par la mort de l’un des futurs. Cependant la future ou ses héritiers, armés de la clause du contrat, demandent la restitution de la dot qu’ils sa­ vent bien n’avoir jamais été comptée. 104. — M. Toullier cite un second exemple de dol, né d’une simulation licite. Paul, célibataire, donne à Pierre le fonds cornélien, sous la forme d’un contrat de vente, dont le prix, fixé à 30,000 fr. est dit payé comp­ tant; il se marie ensuite, et il a des enfants. Il notifie leur naissance à Pierre, et demande la révocation du contrat, en soutenant qu’il est simulé; que c’est une donation déguisée sous la formé d’un contrat de vente, 1 Vid, Infrà, n° 241. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 73 et qui est de plein droit révoquée par la survenance d’enfants. Mais Pierre a la mauvaise foi de nier ce ca­ ractère de l’acte, et soutient que la vente est réelle; que le prix en a été sérieusement payé. Dans cet exemple, comme dans ceux qui précèdent, l’acte attaqué a été, sans contredit, le produit spontané de la volonté éclairée et libre des deux parties. Le dol ne naît qu’au moment où, faussant cette intention, l’une d’elles veut faire produire à l’acte des effets qu’il n’a jamais été dans la pensée commune de lui donner. Cette espèce de dol peut donc d’autant moins être confondue avec celles qui précèdent, que celles-ci vicient l’acte, en totalité, ou en partie, dans son origine, tandis que le dol postérieur au contrat suppose la préexistence d’une convention loyalement souscrite. Ainsi caractérisé, ce dol se reconnaît parfaitement dans ces paroles d’UIpien : Cum enim quis petal ex ea slipulaiione, ipse dolo hoc facit, quod petit. �TRAITE CHAPITRE II. D E L A P R E U V E D U DOL. SOMMAIRE. 105. L’autorité due au titre ne s’efface que devant la preuve de son illégitimité. 106. Cette preuve résultera de celle établissant le dol. 107. Le dol ne se présume jamais. 108. Exceptions à cette règle et division du chapitre. 105. — Nous avons déjà dit que le titre régulier, émané de la partie à qui on l’oppose, est présumé ren­ fermer l’exprèssion exacte de ses volontés. Cette pré­ somption suffit pour en assurer l’exécution, tant qu’une preuve contraire ne viendra pas l’anéantir et la dé­ truire. �D U D O L E T D E LA F R A U D E . 75 106. — Cette preuve contraire résultera de la justi­ fication du dol. Son existence, eu effet, annulera l’acte, aux termes de l’article 1116 du Code civil. Pour la matière qui nous occupe, la loi fait donc dé­ pendre la validité de l’acte de l’existence certaine des manoeuvres dont il est la conséquence. Aucun doute ne saurait s’élever sur ce point ; la seule difficulté qui puisse surgir porte uniquement sur les conditions aux­ quelles on devra reconnaître cette existence. 107. — A cet égard, l’article 1116 nous apprend lui-même que le dol ne se présume pas, qu’il doit être prouvé. Cette prescription que nous trouvons dans tou­ tes les législations, est avouée par la raison et l’équité. Un consentement écrit suppose une intention conforme, et ce n’est pas légèrement que l’on doit renverser les témoignages qui régissent les transactions. C’est donc à celui qui prétend n’avoir pas donné un consentement libre à justifier que celui dont il demande à être relevé lui a été arraché par des voies déloyales et illigitimes. 108. ■— Cette obligation de prouver le dol existet-elle dans toutes les circonstances et pour toutes les personnes? La solution affirmative s’induirait des ter­ mes de l’article 1116, que nous venons de rappeler; mais il importe de reconnaître que, généi’aliser ces ter­ mes d’une manière trop absolue,serait s’exposer à com­ mettre une erreur de droit, la vérité étant au contraire qu’ils souffrent exception dans plusieurs cas. Ainsi, il est des circonstances où le dol est présumé, �76 TRAITE quelquefois même jusqu’à exclure la preuve du con­ traire, il suffit donc alors de prouver le fait auquel cette présomption est attachée ; ce fait est tantôt la qualité de la partie, tantôt la nature de l’acte, tantôt enfin son caractère et les circonstances dans lesquelles il s’est accompli. Nous allons d’abord nous occuper des exceptions ; nous rechercherons ensuite quel est, dans tous les au­ tres cas, le mode de preuve admissible en matière de dol. SECTION Ire. — DI) DOL PRÉSUMÉ. SOMMAIRE. 109. La convention souscrite par un incapable est présumée dolosive en sa faveur. 110. Personnes incapables de contracter. 111. Les incapacités de l’article 1124, tenant à des principes divers, produisent des effets différents. 112. Principe de l’incapacité pour les condamnés. 113. Pour les mineurs, interdits, les femmes mariées.114. Application de la règle restituitur minor non tanquam minor, sed tanquam lœsus. 115. Opinion de l’orateur du gouvernement. �DU D O L D E LA F R A U D E . 77 116. Opinion de l’orateur du tribunat. 117. Les mineurs français sont donc tous classés dans la ca­ tégorie des pubères romains. 118. La nullité de leurs engagements réside donc dans la lésion présumée. 119. Légitimité de cette présomption. 120. Elle résultait du caractère même de l’engagement. 121. Arrêt conforme de la Cour de cassation. 122. Cet arrêt condamne la doctrine de MM. Toullier et Troplong, sur les engagements souscrits par les mi­ neurs, hors la présence du tuteur. 123. Avantages de la doctrine de l’arrêt. 124. Il en résulte que les actes faits par le mineur, assisté de son tuteur , ne peuvent être attaqués que comme le seraient ceux faits par le majeur. 125. Le mineur ne peut être relevé de son dol. 126. Le dol du mineur contre le majeur n’estjamaisprésumé. 127. Le mineur autorisé à faire le commerce est assimilé au majeur, pour tous les actes de ce commerce seule­ ment. 128. L’interdit, est assimilé au mineur. 129. Mais les actes postérieurs au jugement d’interdiction ne peuvent jamais être validés. 130. La nullité de ces actes est purement relative. 131. Les actes antérieurs au jugement d’interdiction sont présumés valables. 132. Dans quel cas admettait-on la présomption contraire? 133. Les engagements, souscrits par la femme, sans l’auto­ risation de son mari, sont présumés frauduleux. 134. Tout traité intervenu entre le tuteur et le mineur de­ venu majeur est nul, comme dolosif, si les forma­ lités de l’article 472 n’ont pas été remplies. 135. Motifs du législateur. 136. Nature des obligations du tuteur. 137. Leur accomplissement doit être prouvé par écrit. 138. La présomptien de dol résultant de leur inaccomplisse­ ment est juris et de jure. 139. Le récépissé à donner par le mineur peut être fourni �78 140. 1 * 1 141. 142. 143. 144. 145. 146. 147. 148. e 149. 150. 151. 152. 153. 154. 155. TRAITE au bas du compte, ou par acte séparé. Le délai ne court que du jour où il a acquis date certaine. L'article 472 proscrit-il toute: espèce de traité ? S’appli­ que-t-il seulement aux traités intervenus sur la ges­ tion tutelaire? L’affirmative, dans le premier sens, est enseignée par Merlin. Réfutation. Le mineur qui attaque le traité n’aura donc qu’à justifier de l’inaccomplissement des formalités édictées par l’article 472. La présomption de dol admet-elle la preuve contraire ? Arrêt de la Cour de Toulouse qui le décide. Dissentiment et réfutation. Arrêt contraire, de la Cour d’Aix, bien préférable. Solution de la question sur la nature delà présomption. Celle de savoir si la reddition a été complète, doit rece­ voir une tout autre solution. Arrêts en ce sens. La nullité du traité n’étant pas susceptible de ratifica­ tion , n’est pas couverte par l’exécution. Arrêt de la Cour de cassation, mal à propos indiqué comme jugeant le sens contraire. Conséquences du caractère purement personnel de la présomption. L’action qu’elle autorise passe-t-elle à l’héritier du mi­ neur ? Utilité du principe de la personnalité de l’action relati­ vement aux donations entre vifs ou testamentaires, faites par le mineur à son tuteur. Le testament du mineur, fait contrairement aux dispo­ sitions de l’article 907, est attaquable par ses héri­ tiers. Les donations entre vifs le sont par le mineur lui-même. Recevabilité de, l’action des héritiers, suivant que la libéralité a précédé la reddition du compte, ou suivi la reddition irrégulière. La mort du mineur, sans qu’il eût querellé le compte irrégulier ou la prescription de l’action en nullité , assurerait le sort de la libéralité. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 79 157. Arrêt conforme de la Cour d’Aix. 158. Mal fondé du reproche que M. Dalloz fait à cet arrêt, qu’il déclare être en contradiction avec un autre ar­ rêt de la Cour de cassation. 159. Différence entre ces deux espèces. 160. Conclusion. 161. Le dol est encore présumé dans les libéralités dont se préoccupe l’article 909 du Code civil. 162. Motifs de cette présomption et de la nullité en résultant. 163. Conditions donnant naissance à l’action. 164. Devoir de celui qui l’intente. 165. L’incapacité se déduit plutôt du fait du traitement que de la qualité de la personne. Conséquences pour les personnes qui se sont immiscées dans l’art de gué­ rir, sans aucun titre pour le faire. 166. Arrêts divers sur la matière. 167. L’incapacité de l’article 909 atteint-elle les sagefemmes ? 168. Quid des garde-malades? 169. Le traitement motivant l’incapacité, comment devra-t-il être constaté ? 170. L’incapacité des médecins, chirurgiens, etc., est éten­ due par la loi aux ministres du culte. Sagesse de cette disposition. 171. Nature de cette incapacité. Quelles en sont les condi­ tions. 172. Arrêt de Toulouse pour un prêtre qui n’avait pas con­ fessé le malade pendant sa dernière maladie. 173. Faut-il dès-lors admettre, comme l’a fait la Cour de Grenoble, que la confession seule crée l’incapacité ? 174. Conséquences et danger de cette doctrine. 175. Ce qu’il faut seulement en conclure, c’est que l’appré­ ciation de la conduite du prêtre, comme des méde­ cins , est laissée à l’arbitrage du juge 176. La présomption de dol, créée par l’article 909 est juris et de jure. La disposition est donc nulle, sauf les ex­ ceptions prévues par la loi, caractères de celles-ci. 177. Une institution générale n’est jamais considérée comme un acte rémuneratoire. �80 TRAIT K 178. Mode d'appréciation de l'institution particulière. 179. L’institution universelle, faite à un parent au quatrième degré est valable. 180. Les dispositions de l'article 909 sont irritantes. Elles ne reçoivent donc que les exceptions formellement prévues. 181. Doit-on appliquer ces principes aux personnes qui, sans caractère légal, ont traité le testateur lors de sa dernière maladie ? 182. Arrêt de la Cour de cassation. Conséquences. 183. Esprit de la disposition exigeant que la libéralité ait eu lieu pendant la dernière maladie. 184. La libéralité proscrite par l’article 909, déguisée sous la forme d’un contrat onéreux, n’en est pas moins nulle. Conséquences. 185. Dol présumé dans la disposition de l’article 1965. Diffé­ rence entre la dette du jeu et la dette dolosive. 186. Dol présumé en matière d’assurances maritimes. 187. Motifs de la sévérité de la législation. 188. A proprement parler, l’article 348 n’a fait que convertir en loi des inductions que la pratique avait tirée de l’ordonnance de 1681. 189. Conséquences du silence gardé par celle-ci sur les ré­ ticences ou fausses déclarations. Controverse entre les auteurs, 190. Opinion de Yalier, d’Emérigon, de Pothier. 191. Le Code de commerce a tranché toute difficulté, en pré­ sumant le dol et en annulant l’assurance dans les cas qu’il prévoit. 192. Motifs de cette dérogation au droit commun, en matière de dol. 193. Le Code de commerce n’exige même pas que l’assuré ait agi dans l’intention de frauder. Il suffit que le fait reproché ait influé sur le risque. 194. Décision du tribunal de commerce de Marseille non at­ taquée en appel. 195. L’application de l’article 348 ne peut offrir de difficultés que sur la certitude du fait imputé, et sur son in­ fluence sur le risque. Pouvoirs du juge à cet égard. �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 81 196. Mais il est des faits dont l’omissio-n a forcément influé sur ce risque. 197. L’omission du nom et du domicile de l’assuré n’entre pas dans cette catégorie. 198. Opinion contraire de M. Bernard, réfutation. 199. En général, l'omission de la qualité de propriétaire ou de commissionnaire est de peu d’importance. 200. Lorsque la connaissance du véritable propriétaire pou­ vait influer sur le risque, les assureurs sont toujours admis à agiter la question de propriété, malgré les énonciations de la police. 201. L’assurance faite par un créancier est-elle valable ? 202. Utilité de la déclaration qu’on agit comme mandataire. 203. Cas dans lequel l’omission du nom du mandant consti­ tuerait une réticence dolosive. 204. La connaissance du navire chargé du risque est un des éléments essentiels de l’assurance. 206. Quel est l’effet dé l’omission du nom et de la désigna­ tion ? 206. Quid de la fausse déclaration ? 207. Quelle doit être l’importance de l’inexactitude ou de l’erreur ? 208. Que faut-il entendre par la désignation du navire. 209. Le nom et la désignation du navire ne sont pas requis dans le cas de l’article 337 du Code de commerce. 210. La désignation du nom du capitaine peut influer sur le risque. 211. Différence entre l’omission et la fausse déclaration. 212. Effet du remplacement du capitaine désigné. 213. La clause ou tout autre pour lui détruit-elle l’effet de la fausse déclaration ? 214 Cas dans lesquels l’omission du lieu où les marchandises ont été ou doivent être chargées n’annulle pas l’as­ surance. 215. Effet de la fausse déclaration ou de l’inexactitude à cet égard. 216. Tout ce qui touche à la navigation du navire, le port d’où il doit partir, les ports ou rades dans lesquels i 6 �82 TRAITÉ il doit charger, décharger, entrer, est essentiel à la validité de l’assurance. 217 Si le navire est en cours de voyage, et que le fait n’ait pas été déclaré, il y a réticence dolosive. 218. Arrêt conforme de la Cour d’Aix. 219. — de la Cour de Bordeaux. 220. Conclusion. 221. Nécessité de la déclaration des ports et rades dans les­ quels le navire doit entrer, charger ou décharger. 222. Exceptions à cette obligation. 223. Effets de l’omission de la désignation du moment où le risque commence et où il finit. 224. Obligation pour les assurés de déclarer, sous peine de réticence dolosive, toutes les circonstances de la na­ vigation. 225. La présomption de dol admise par l’article 348 est jum et de jure. 226. Elle est exclusivement introduite pour les assureurs. 227. Résumé. 228. La preuve de la réticense est à la charge de l’assureur qui en excipe. Mode de preuve admissible. 229. Comment l’assuré, pourra-t-il prouver qu'il a fait con­ naître le fait qu’on l’accuse d’avoir caché. 230. La police d’assurance n’admet pas la preuve testimo­ niale outre son contenu. Jurisprudence conforme. 109. — La convention souscrite par un incapable, est présumée dolosive en sa faveur. 110. — L'article 1124 (Cod. eiv.) déclare incapa­ bles de contracter les mineurs, les interdits, les femmes mariées, tous ceux à qui la loi interdit certains con­ trats. Dans cette catégorie se rangent les personnes pourvues d’un conseil judiciaire, celles frappées d’inca­ pacité par suite de jugements ou arrêts criminels. �DU D O L E T D E L A F R A U D E » 88 111. — Ces incapacités rangées sur une même li­ gne par l’article 1124, ne procédant pas toutes de la même cause, produisent des effets différents, selon qu’elles sont plus ou moins absolues. En thèse générale, les mineurs non émancipés et les interdits sont absolument incapables ; les femmes ma­ riées, les personnes placées sous l’assistance d’un con­ seil judiciaire ne sont incapables qu’au regard de cer­ tains actes déterminés par la loi. Les incapacités ré­ sultant de condamnations criminelles, notamment de la mort civile, sont générales et absolues. De là cette conséquence que les actes souscrits par les mineurs, les interdits, les condamnés, et ceux éma­ nés des femmes et des personnes soumises à un conseil judiciaire, hors les cas où elles sont autorisées à agir, sont susceptibles d’être annulés sur leur réclamation. 112. — Quel est le principe dé cette nullité? Pour les condamnés, c’est évidemment l’absence de toute capacité, et ce qui le prouve, c’est que la nullité est absolue, qu’elle profite même aux personnes majeures et capables ; qu’il suffit d’avoir été partie en l’acte, pour être recevable à la demander. 113- — Pour les autres incapables, ce qui déter­ mine la nullité de leur engagement, c’est bien plutôt le dol présumé que l’incapacité dont ils sont atteints.C’est ce dont il est facile de se convaincre par le texte et l’es­ prit de la loi. �84 TRAITE 114. — Le droit romain faisait résider le principe de la restitution du mineur, non dans la minorité, mais dans une lésion prétendue : Restilnitur minor non tanquam minor, sed tanquam, icesus. Mais cela n’était vrai que pour les mineurs devenus pubères et qui n’avaient pas atteint leur vingt-cinquième année. Cette maxime restait donc inapplicable aux mineurs de 12 et de 14 ans ; elle n’avait même été introduite par le droit prétorien que parce que, parvenu à cet âge, le mineur avait acquis la capacité civile, et qu’il était à craindre qu’on en abusât contre lui, mal protégé encore par l’in­ expérience et la faiblesse de son âge. Sans doute la distinction entre les pubères et les im­ pubères n’existe plus dans notre droit français. La loi qui nous régit ne reconnaît plus que le mineur dans la personne âgée de moins de 21 ans. Est-ce à dire pour cela qu’elle a opté pour l’incapacité absolue des impu­ bères, de préférence à la condition plus mitigée qui était faite aux pubères? Laissons la loi elle-même nous expliquer le choix qu’elle a fait entre ces divers modes, et nous instruire des raisons qui l’ont déterminée. 115. — « Il faudrait, disait M. Bigot de Préameneu, dans l’exposé des motifs de l’article 1124, si on voulait prononcer, à raison de l’âge, une incapacité absolue de contracter, fixer une époque de la vie, et comment dis­ cerner celle où on devrait présumer un défaut total d’intelligence. Ne faudrait-il point distinguer les classes de la société où il y a le moins d’instruction?Le résultat �D û D O L E T DK L A F R A U D E . 85 d’une opération aussi compliquée, aussi arbitraire, ne serait-il pas de compromettre l’intérêt des impubères au lieu de le protéger? Dans leur qualité de mineurs, la moindre lésion suffit pour qu’ils se fassent restituer : ils n’ont pas besoin de recevoir de la loi d’autres secours. « Supposera-t-on qu’une personne, ayant la capacité de s’obliger, contracte avec un enfant qui n’ait point encore l’usage de la raison, lorsqu’elle ne pourra en tirer aucun avantage? On n’a point à prévoir dans la loi ce qui est contre l’ordre naturel, et presque sans exemple. » Ailleurs, et sous l’article 1305, le même orateur ajoutait : « Il résulte de l’incapacité du mineur non émancipé, qu’il suffit qu’il éprouve une lésion pour que son action en rescision soit fondée ; s’il n’était pas lésé, il n’aurait pas intérêt à se pourvoir ; et la loi lui serait même préjudiciable, si, sous prétexte de l’in­ capacité, un contrat qui lui est avantageux pouvait être annulé. Le résultat de son incapacité est de ne pouvoir être lésé, et non de ne pouvoir contracter: Bestituilur tanquam læsus, non lanquam minor. » 116. — Enfin, dans son rapport au tribunat, M.Jaubert se livrait à des observations analogues : « Il est bien vrai, disait-il, qu’en règle générale un mineur est déclaré incapable de contracter ; mais un mineur peut être capable de discernement : le lien de l’équité natu­ relle peut se trouver dans un contrat passé par un mi­ neur. « Voilà pourquoi la loi a dû distinguer. �86 TRAITE « S’il s’agit d’un mineur non émancipé, la simple lésion donne lieu à la rescision en sa faveur. « Il ne sera pas restitué comme mineur, il pourra l’être comme lésé, » 117. — Ces considérations, qui ont présidé à l’a­ doption de la loi, sont décisives; on a donc rangé tous les mineurs dans la catégorie des pubères romains, l’article 1125 en fournit d’ailleurs une autre preuve incontestable. Si la nullité résultant de la minorité était la consé­ quence du défaut de capacité, l’acte que le mineur au­ rait souscrit manquerait de sanction et de lien obliga­ toire. L’article 1154 ne donne aux conventions force de loi, à l’égard des parties, que lorsque ces conventions sont légalement formées. Or, celles auxquelles des mi­ neurs auraient concouru seraient évidemment privées de ce caractère. En effet, l’article 1108du Code civil fait de la capacité des parties une des conditions substantielles du contrat. Si cette condition ne se rencontre pas, le contrat est atteint dans son essence et n’existe réellement pas. De là, pour toutes les parties, la faculté et le droit de le faire dissoudre. C’est ce qui se réalise, nous le di­ sions tout à l’heure, dans l’hypothèse d’une convention contractée avec ou par une personne morte civilement. Ce n’est là d’ailleurs que l’application d’une maxime incontestable : Quod nullum est, nullum producit ef- �DU D O L E T D E L A Fi l A U D E . 87 118. — Pourquoi donc l’article 1125 prive-t-il les parties majeures du pouvoir de demander la nullité de l’acte souscrit par un incapable? Evidemment si le mo­ tif de cette nullité était le même dans les deux cas, on n’eût pas admis une différence si notoire dans les ré­ sultats, il faut donc, de ce que cette différence existe, conclure qu’ainsi que nous le disent les orateurs du gouvernement l’invalidité de l’engagement du mineur est due non pas tant à son incapacité qu’à une pensée de dommage résultant de cet engagement. 119. — Cela est d’autant plus juste qu’il y a lésion pour le mineur là où il n’en saurait exister aucune pour le majeur. L’usage même que le mineur est dans le cas de faire des sommes qu’il reçoit en minorité est de na­ ture à constituer une lésion. C’est ainsi que l’article 1512 du Code civil dispose que : lorsque les incapables sont admis à se faire restituer contre leurs engage­ ments, le remboursement de ce qui aurait été, en con­ séquence de ces engagements, payé pendant la mino­ rité, l’interdiction ou le mariage, ne peut être exigé, à moins qu’il ne soit prouvé que ce qui a été pavé a tourné à leur profit. Le législateur suppose donc que le mineur a pu rece­ voir, sans avantage aucun, l’équivalent de l’engagement qu’il a souscrit; qu’il a pu le dissiper follement et sans fruit; que par conséquent cet engagement n’a d’autre résultat que d’empirer sa position en l’obligeant de res­ tituer ce qu’il a consommé sans profit réel. Le majeur qui détermine un pareil état de choses, commet quel- �88 tr a ite quefois plus qu’un dol. C’est ce qu’enseigne l’article 406 du Code pénal, en prononçant une peine corporelle contre celui qui abuse sciemment de la faiblesse, des besoins ou des passions du mineur. 120- — Ainsi, aux yeux du législateur, les obliga­ tions du mineur ont ce double caractère. En ce qui le concerne personnellement, elles sont censées un acte de dissipation; à l’égard du majeur qui les a acceptées, un acte de spéculation. M. Bigot de Préameneu, nous le disait lui-même : On ne traite pas avec un mineur lorsqu’on n’a pas avantage à le faire, les chances de pertes que l’on peut entrevoir sont nécessairement compensées par le bénéfice stipulé. C’est cette considé­ ration d’abandon d’une part, d’indélicatesse de l’autre, qui justifie la présomption de dol, sous le coup de la­ quelle ces obligations sont placées. Cette présomption existe : pour les mineurs non émancipés, pour tous les actes auxquels ils se sont li­ vrés; pour les mineurs émancipés, seulement pour les actes qui sont faits en dehors de la capacité que la loi leur reconnaît. Elle est simplement juris pour les actes d’administration, mais elle devient juris el de jure pour ceux que la loi a environnés de formes habilitan­ tes. La nullité qui résulte de la violation de ces formes n’a pas d’autres motifs que le danger que cette violation fait courir au mineur et le préjudice qu’il est présumé en avoir éprouvé. 121. — C’est ainsi que vient de le juger la Cour de �DU D O L E T D E LA F ï l A U D E . 89 cassation, dans une espèce où un mineur avait passé, avec une compagnie de remplacements militaires, un contrat par lequel celle-ci s’obligeait à le garantir con­ tre les chances du tirage, moyennant une somme de 650francs, payable un mois après la décision du conseil de révision qui déclarerait, pour une cause quelcon­ que, le sieur Ravel (le mineur) libéré du service mili­ taire. Ravel obtint un bon numéro, et le 15 septembre 1839 intervint la décision qui prononçait sa libération. Poursuivi en paiement de la somme promise, Ravel soutint la nullité de son engagement comme ayant été souscrit en minorité; on répondait qu’en droit le mi­ neur n’était restituable qu’en cas de lésion, qu’en fait, il n’en existait aucune; que la valeur de l’engagement se trouvant parfaitement en rapport avec la position de l’obligé, devait être maintenue nonobstant l’état de mi- » norité de ce dernier. Ravel, condamné par le tribunal de Saint-Dié, se pourvut en cassation. Son pourvoi, admis par la cham­ bre des requêtes, fut rejeté par la chambre civile, après une solennelle discussion et un mûr délibéré dans la chambre du conseil ; voici l’arrêt intervenu et qui, comme décision doctrinale, a une grave importance : « Attendu que si le mineur a été mis, par l’article 1124 du Gode civil, au rang des personnes déclarées incapables de contracter, l’article 1125 porte qu’il ne peut attaquer, pour cause d’incapacité, ses engage­ ments que dans les cas prévus par la loi ; « Attendu que l’article 1505, placé au titre de l’ac­ tion en nullité ou en rescision des conventions, déclare �!ÿ)i €ii- ;» i lI f t ■ ^:HJ i j l yi I tlj-jî'l L!h;i! •JW B m ' no TRAITE que la simple lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non émancipé contre toutes sortes de con­ ventions ; « Attendu que les dispositions de cet article sont ap­ plicables aux actes souscrits par le mineur non éman­ cipé, sans l’intervention de son tuteur, et à l’égard des­ quels des formes spéciales n’ont pas été déterminées par la loi ; « Attendu, en effet, que cela résulte, indépendam­ ment du sens naturel et clair que présentent les expres­ sions dans lesquelles cette première partie de l’article est conçue, soit de son rapprochement avec la seconde qui, accordant la même faveur au mineur émancipé contre toutes les conventions qui excèdent sa capacité, n’est évidemment relative qu’au cas où ce dernier au­ rait traité contrairement aux prescriptions de la loi, sans être assisté de son curateur; soit de la combinai­ son de cette première partie avec les articles qui sui­ vent, notamment avec l’article 1507, qui veut que la simple déclaration de majorité, faite par le mineur, ne fasse point obstacle à sa restitution, ce qui ne peut s’entendre que d’une déclaration de majorité, faite en l’absence du tuteur; « Attendu que l’ensemble de la législation, sur la ca­ pacité du mineur non émancipé, n’est point en oppo­ sition avec cette interprétation de l’article 1505 du Code civil, que tout ce que la loi a voulu dans les dispositions où elle s’occupe des intérêts du mineur, c’est non pas qu’il ne pût jamais contracter seul, mais qu’il ne fût pas lésé en contractant; �DÜ D O L E T DE LA F R A U D E . 91 a Attendu que s’il en était autrement, si la qualité de mineur suffisait pour faire annuler, sans distinction, toutes les conventions dans lesquelles le tuteur ne serait pas intervenu, les dispositions par lesquelles la loi a cherché à le protéger lui deviendraient préjudiciables, en interdisant aux tiers la faculté de passer avec lui les traités mêmes dont il pourrait tirer le plus d’avantages; qu’en lui conservant, dans tous les cas, le droit de se faire restituer pour la simple lésion, dont l’appréciation est abandonnée à la sagesse des tribunaux, la loi a suf­ fisamment pourvu à son intérêt. 1 » 122. — Cet arrêt condamne le système soutenu par MM. Toullier et Troplong, à savoir : que l’article 1124 est applicable aux engagements souscrits par le mineur seul, et qui sont dès-lors rescindables indépendamment de toute lésion ; et que l’article 1505 régit les engage­ ments souscrits par le mineur assisté de son tuteur. Ce système, combattu par M. Duranton, n’a pas été admis par la Cour de cassation, nous osons dire qu’il ne devait pas l’être, celui de M. Duranton, consacré par l’arrêt qui précède, est beaucoup plus conforme non-seulement au texte, mais encore h l’esprit de la loi et à l’intérêt véritable du mineur. 125. — Dans celui-ci, en effet, comme le remarque M. Dalloz, la tutelle n’apparaît plus que comme une ins­ titution qui prête au mineur un généreux secours, et \ 8 juin 4844, D. P. 44, 1, 225. �92 TRAITÉ fournit aux tiers un moyen de contracter avec plus de sécurité.Sans doute, le tuteur représente le mineur dans les actes de la vie civile, et administre la personne et les biens de ce dernier, voilà la régie; mais l’exception est aussi admise. Si le mineur trouve l’occasion de faire des contrats utiles, la confiance et la bonne foi de ceux qui auront traité avec lui, dans certaines limites, ne doit pas être trompée. Le contrôle de la justice sanctionnera le contrat, si, dans son appréciation souveraine, elle re­ connaît que la convention présente le caractère d’une convention sage, loyale et surtout non onéreuse au mineur. Cette doctrine, ajoute M. Dalloz, relève le mineur et n’altère pas les principes de 'a tutelle ; les droits du tuteur restent intacts , son initiative est tou­ jours respectée. Seulement dans les cas particuliers, où le mineur aura personnellement traité, le contrat sera valable, sauf, s’il y a lieu, l’épreuve de l’action en res­ cision. 1 124. — Des principes qui précèdent, il résulte que les actes faits par le mineur assisté de son tuteur, et qui rentrent dans la catégorie de ceux prévus par l’article 450 du Code civil, sont réguliers en la forme, valables au fonds. En conséquence, ils échappent à la pré­ somption de dol. Le mineur ne peut en être relevé, visà-vis des tiers, que dans les cas et aux conditions tracés pour les majeurs. 1 Vid. Toullier, l. vi, nos 103 et suiv. ; — Troplong, de la Vente, n°" 166 et suiv., Hipoth., n03 448 et suiv.; — Liuranton, t. x, nos 278 et suiv. �DU D O L E T D E LA F K A U D E . 93 125. — Le mineur peut-il être relevé de son dol? L’affirmative ne saurait être admise. Le mineur a une véritable capacité, quant aux conséquences des délits et quasi-délits dont il se rend coupable; or le dol, tel qu’il est déterminé par la loi, rentre évidemment dans la ca­ tégorie de ces derniers, il oblige par conséquent le mineur. Toutefois, il ne suffirait pas d’un mensonge plus ou moins adroit, d’une réticence plus ou moins insidieuse, pour constituer le mineur en état de dol. En principe, la déclaration de la majorité ne fait point obstacle à ce que le mineur, de qui elle émane, soit restitué. 1 II n’y aurait donc aucun dol véritable, si, à cette déclaration, le mineur n’avait pas ajouté des manoeuvres, des arti­ fices de nature à en persuader la certitude. Le caractère, l’appréciation des circonstances qui peuvent constituer ces manœuvres, sont laissés à l’arbi­ trage souverain du juge. C’est ainsi qu’il a été jugé que le mineur qui, conjointement avec ses frères majeurs, a produit dans un ordre, en se qualifiant de majeur, et qui, après avoir été isolément colloqué, a touché le montant de son bordereau, ne peut, après la majorité, se faire payer une seconde fois par l’acquéreur, sous pré­ texte qu’il était incapable de recevoir lors du premier paiement.2 126 Au reste, le dol du mineur contre le majeur 1 Art. 1307 Cod. civ. 5 Journal du Palais, Colmar, 22 avril 1836 �TRAITE 94 n’est jamais présumé, c’est donc à celui qui en exciperait, pour faire maintenir l’acte attaqué par le premier, qu’incomberait la preuve de son existence. 127. — Le mineur autorisé, conformément à la loi, à se livrer à l’exercice du commerce, est réputé majeur pour tous les actes ressortissant de cette profession, il ne saurait en conséquence être relevé de ses engage­ ments que comme le majeur pourrait l’être lui-même. Mais le mineur ne saurait trouver dans cet exercice un moyen d’éluder la loi, qui pourrait être exploité contre lui. Aussi est-il de doctrine certaine : 1° que cet exercice est restreint aux actes qui concernent son né­ goce, qu’il ne peut s’étendre à d’autres qui y seraient étrangers, et par lesquels le mineur s’engagerait pour autrui ; 1 2° Que la cause commerciale ne se présume pas dans les engagements du mineur commerçant, comme dans ceux du majeur. 2 Pour tous les actes qui ne rentreraient pas dans l’exercice de son commerce, ouquiseraientreconnusen excéder les limites , le mineur se trouverait placé sous l’empire des principes que nous venons de développer. 128. — L’interdit est assimilé aux mineurs, soumis aux mêmes règles, participant aux mêmes avantages; ce que nous avons dit de celui-ci, relativement à la pré1 Jousse, sur l’art. 8 de l’ordon. de 1693 ; — Pardessus, n° 61. 5 ld., n° 62. �DU l-'U DOUiJ 1. E TI UD Et'j IJL A-"A Fl ' RI»A.’l UU D17EC... 17 l/tl somption de do], s’applique donc, par une parité de raisons incontestable, aux actes faits par l’interdit. 129. — Cependant il faut remarquer qu’il y a entre eux cette différence essentielle, à savoir : que le mineur est dans certains cas susceptible de donner un consen­ tement éclairé et obligatoire, tandis que l’interdit, lé­ galement convaincu d’être dans un état habituel d’im­ bécillité, de démence ou de fureur, en est réputé à tout jamais incapable. De là la disposition de l’article 502, qui considère comme nuis de droit tous les actes passés postérieure­ ment au jugement prononçant l’interdiction. 150. — Aux termes de l’article 1125 du Code civil, cette nullité, quoique de droit, est purement relative. Les nullités, on le sait, sont des remèdes, remedium juris, que le législateur donne à celui à qui la convention peut causer un préjudice. Il s’ensuit que lui seul peut en réclamer le bénéfice. La prohibition contre les actes passés depuis l’interdiction étant toute en faveur de l’in­ terdit, personne autre que lui ne pourrait s’en pré­ valoir, même les parties capables qui auraient contracté avec lui. En effet, en traitant avec un interdit, on s’ex­ pose à une chance aléatoire, dont la réalisation dépend de sa volonté, dont l’événement a été prévu ou a dû l’être au moment du contrat. Vainement se plaindrait-on d’avoir ignoré l’inter­ diction, cette circonstance n’aurait aucune influence, aucune portée, car on ne saurait être relevé de sa faute. �Or, chacun devant s’assurer de la condition de celui avec qui il traite, celui qui n’a pas pris les renseigne­ ments suffisants, qui ne s’est pas livré à toutes les in­ vestigations qui devaient l’éclairer, a commis une im­ prudence dont il ne saurait être admis à récuser les conséquences. Ainsi, la présomption de dol vicie, dans leur subs­ tance, les actes postérieurs à l’interdiction.Il suffit donc, pour en déterminer la nullité, de prouver cette posté­ riorité ; cette preuve faite, la présomption est juris et de jure, c’est-à-dire qu’on ne saurait être admis à pré­ tendre ou à justifier que l’acte a été fait dans un instant lucide, ni à demander qu’il soit maintenu sous prétexte qu’il n’a occasionné aucun préjudice. lo i. — Le jugement qui prononce l’interdiction place donc celui qui en a été l’objet sous la présomption d’insanité d’esprit et le fait considérer comme inca­ pable de donner un consentement réfléchi et libre. Mais tant que ce jugement n’a été ni provoqué ni rendu, c’est la présomption contraire qui est légalement ac­ quise. En conséquence, les actes faits dans cette pé­ riode sont réputés valables. 152. — Mais cette présomption de validité fait place à celle de dol : 1° si les causes qui ont motivé l’interdic­ tion existaient réellement au moment de l’acte; 2° si elles existaient notoirement. La preuve de cette existence, de sa notoriété, est à la charge de celui qui attaque l’acte. Si elle est produite, l’acte pourra être annulé, �DU D O L E T D E L A F R A U D E . c’est-à-dire que le défendeur pourra justifier que l’acte a été fait dans un intervelle lucide; qu’il ne renferme et ne peut renfermer aucun préjudice pour le démandeur. En d’autres termes, la présomption de dol qui naît de l’existence et de la notoriété de la demence, de l’imbécillité ou de la fureur, est une présomption juris, admettant la preuve contraire. 133. — La femme mariée ne peut contracter sans l’autorisation de son mari. Les engagements qu’elle prendrait au mépris de cette prescription sont, pour ce qui la concerne, frappés de nullité. Le principe de cette nullité est le même que celui qui fait annuler les actes des mineurs, accomplis en dehors des formes habilitantes dont la loi les a entourés. En conséquence, les effets en sont les mêmes, la nullité ré­ sulte ipso faclo et sans qu’il soit besoin d’examiner s’il y a ou non préjudice. Ce point, aussi certain en doc­ trine qu’en jurisprudence, nous conduit à cette consé­ quence : que les actes faits par la femme, hors la pré­ sence et sans l’autorisation de son mari, sont présumés frauduleux ; que cette présomption est juris et de jure. 134. — L’article 472 du Code civil nous fournit un remarquable exemple de dol présumé, en prononçant la nullité de tout traité qui pourra intervenir entre le tuteur et le mineur devenu majeur, s’il n’a été précédé de la reddition d’un compte détaillé et de la remise des pièces justificatives, le tout constaté par un récépissé de l’oyant-compte, dix jours au moins avant le traité, i 7 �98 t r a it e 155. — Cette disposition a, avec juste raison, prévu un des plus graves dangers que pût courir le mineur devenu majeur. La crainte, la reconnaissance, l’affec­ tion, l’impatience de disposer en liberté d’une fortune qu’il a à peine entrevue jusque là, pouvait le livrer sans défense aux ruses d’un tuteur habile, dont l’ascendant aurait facilement obtenu de son ignorance une dé­ charge complète de sa gestion, avant même qu’il eût été mis dans le cas de l’apprécier. Il fallait donc faire un devoir au tuteur, comptable de la gestion, d’exposer fidèlement au mineur toutes les circonstances dont la connaissance devait le fixer sur sa position, sur la nature de ses ressources, sur le mode d’administration suivi jusqu’à ce jour, de là, l’obliga­ tion de rendre compte. Mais vainement cette obligation eût-elle été inscrite dans la loi, si le défaut de sanction pénale eût laissé sa transgression impunie. C’est surtout pour les tuteurs de mauvaise foi que la loi a pris les précautions qu’elle or­ donne; et l’on comprend que plus le tuteur aurait prévariqué, plus il chercherait à déguiser sa conduite, à tromper l’oyant-compte, à l’effet d’en obtenir sa libé­ ration. Ces considérations ont dicté la disposition de l’ar­ ticle 472, qui complète et garantit l’exécution des obli­ gations faites au tuteur par les articles 469 et suivants. Ainsi, le tuteur est obligé de rendre compte de sa ges­ tion, de déposer ce compte et les pièces justificatives entre les mains du mineur devenu majeur; ce n’est que dix jours après cette remise qu’un traité peut inter- �DU D O I. E T D E L A F R A U D E . venir, et que le tuteur peut obtenir décharge. Tout traité, fait sans avoir été précédé de la remise des piè­ ces ou avant l’expiration du délai de dix jours, est pré­ sumé dolosif, et, comme tel, annulé. 136- — Les obligations imposées au tuteur doivent être prises au sérieux. La bonne foi, qui doit présider à toute transaction, doit être plus sévèrement exigée dans un acte, où l’une des parties peut porter l’influence jus­ qu’à déguiser l’état, réel des choses, et priver ainsi l’au­ tre partie de la connaissance précise de ce qui fait la matière du contrat. En conséquence, le compte du tu­ teur ne doit pas être rédigé en termes généraux, ni s’arrêter aux résultats, c’est un détail, autant que faire se peut, et articles par articles que le mineur doit y ren­ contrer. Les pièces probantes sont celles qui établissent les revenus et justifient de la dépense, pour les chefs du moins où cette dépense a pu laisser des traces écrites. 137. — Le compte et les pièces remis au mineur devenu majeur, celui-ci examine et vérifie. La remise est donc véritablement capitale, car ce n’est qu’après qu’elle a été réalisée que les investigations sont possi­ bles; et ce n’est que par ces investigations elles-mêmes que l’oyant-compte pourra donner un consentement va­ lable ; on comprend, dès-lors, que le législateur en ait exigé une preuve certaine et positive. Or, il résulte de l’article 472 que cette preuve doit être littérale; elle s’induit du récépissé délivré par l’oyant-compte. Nous croyons que ces termes sont res- �100 traité trictifs; que l’absence de ce récépissé ne saurait être remplacée par tout autre genre de preuve, et notam­ ment par la preuve testimoniale. 1 138. — La présomption de dol, qui naît de la violation de ces formalités, est une présomption juris et de jure, si le compte n’a pas été rendu, s’il n’a pas été accompagné de la remise des pièces. Or, si cette remise ayant été faite, elle n’est pas constatée par un récépissé, le traité intervenu entre l’ancien mineur et son tuteur est frappé d’une nullité substantielle; il en serait de même de celui intervenu moins de dix jours de la date du récé­ pissé. 139. — Ce récépissé peut être fait par acte séparé ou être mis au bas du compte lui-même. On ne saurait, dans le silence de la loi, créer une nullité contre la for­ me de l’acte; cette forme, n’étant nullement réglée par la loi, doit être laissée à la volonté des parties. Mais il en est autrement de la date, elle doit être certaine pour prévenir tout moyen d’éluder la loi. Le récépissé sous seing-privé doit donc être enregistré, le délai de dix jours court du moment de l’enregistrement. « 140. — Les termes de l’article 472 ont donné nais­ sance à une grave difficulté : tout traité, porte cet ar­ ticle, sera annulé. Faut-il entendre par-là les traités qui 1 Journal du Palais, Toulouse, 6 lévrier 1835 ;— Aix, 10 août 1809; — D. A ., lom. xu, p. 764. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 101 interviendraient sur la gestion, ou bien ranger dans une égale catégorie, môme les traités étrangers à cette gestion ? 141. — Cette dernière opinion a trouvé des par­ tisans dans les sommités de la doctrine; elle est no­ tamment enseignée par Merlin, qui combat l’opinion contraire, comme tendant à établir une exception re­ poussée par la généralité des termes de l’article 472. La loi, dit-il, ne fait aucune exception ; elle annulle tout traité non précédé d’un compte de tutelle ; or, qui dit tout, n’excepte rien.1 142. — Cette interprétation, fondée sur la lettre du texte, en fait-elle une juste, une exacte appréciation ? Nous ne saurions l’admettre. Il nous semble que, par la place qu’elle occupe dans la loi, cette disposition est nécessairement limitée à ce qui concerne la gestion du tuteur, et que, l’expliquer comme le fait Merlin, c’est lui donner une extension que le texte ne comporte pas, que son esprit repousse d’une manière invincible. La protection dont la loi entoure le mineur n’est que la conséquence des dangers auxquels son inexpé­ rience et la faiblesse de son âge l’exposent : Cum intra omnes conslet, fragile esse et infirmum hujus modi œtatum consilium, et multis captionibus suppositum, multorum insidiis exposition, auxilium eis prœtor pollicitus. 2 1 Questions de droit, § 3, n° d. s L. 1, Dig. de minoribus. �m traite Le mineur devenu majeur n’est plus censé avoir besoin de cette protection spéciale, il n’a plus aucun droit à la réclamer. Il est, par rapporta tous, en état de défendre ses intérêts, de prendre toutes les mesures que sa position nécessite, et cela est vrai même à l’é­ gard de son ancien tuteur, sauf sur un seul point, celui relatif à la gestion que ce tuteur a eue de ses biens. Cette exception résulte naturellement de l’état anté­ rieur des choses, elle était commandée par cet état même. Des deux parties en présence, l’une, l’ancien mineur est dans une ignorance absolue sur le chiffre de sa fortune, sur l’étendue de ses ressources, sur la manière dont elles ont été administrées ; l’autre, l’an­ cien tuteur, connaît parfaitement toutes choses. Auto­ riser en cet état d’inégalité un traité entre elles, c’était permettre au tuteur d’abuser de rignorance légitime dans son origine, mais que son intérêt le déterminerait à prolonger. On pouvait donc prévoir que, dans une pareille transaction, tout l’avantage resterait au tuteur qui, selon l’observation deLouet,loin de rendre compte, mettrait sa partie en ténèbres et en lieu où lui seul verrait clair. C’est ce que la loi suppose du tuteur qui n’a pas ren­ du compte. La nullité du traité, intervenu avant la red­ dition, est donc la conséquence plutôt de la conduite frauduleuse du tuteur que de l’incapacité de l’ancien mineur. Cette prescription ne lait pour celui-ci que ce que les principes généraux font pour tous les majeurs, elle a pour but unique de donner à son consentement �DU D O L E T D lî L A F R A U D E . 103 ce degré de réflexion el de liberté sans lequel il n’y a pas de consentement; valable. Il est un autre motif qui étaye la prohibition de l’ar­ ticle 472. L’équité exige que chacune des parties ait une connaissance exacte de ce qui fait la matière de la convention, sa perfectibilité est à ce prix. Or, cette connaissance, le mineur devenu majeur ne l’acquiert que par la reddition des comptes, il ne l’a donc pas tant que cette reddition n’a pas été réalisée. Il est consé­ quemment privé d’un des éléments essentiels au con­ trat. 11 en est privé par la faute du tuteur qui viole les devoirs que la loi lui impose. On comprend dès-lors que la loi ait refusé sa sanction à un acte qu’elle ne pouvait consacrer qu’en autorisant le tuteur à exploiter sa position, et à profiter de sa faute et même de sou dol. Ces considérations sont justes et décisives, lorsqu’il s’agit d’un traité relatif aux comptes de la gestion. Sa nullité n’en est qu’une conséquence rationnelle et légi­ time ; mais peuvent-elles s’appliquer au traité fait sur tout autre objet et abstraction faite de la position res­ pective des parties relativement à la gestion tutélaire? Par exemple, le mineur devenu majeur est appelé à recueillir une succession qui s’est ouverte depuis sa majorité. Son ancien tuteur se trouve créancier ou dé­ biteur de cette succession, il paie ce qu’il devait, ou retire ce qui lui était dû. Il traite avec l’ancien mineur d’un objet mobilier ou immobilier appartenant à cette succession, il transige sur un procès qu’il avait avec celui qui l’a délaissée. Faudra-t-il annuler tous ces actes, parce que le compte de sa gestion n’aura pas encore été �104 T R A ITE rendu? Mais qu’elle influence pouvait exercer à leur endroit la reddition des comptes? Le mineur pouvait-il recevoir de cette formalité des notions plus complètes, plus étendues que celles qu’il possédait au moment du contrat? Evidemment non. Conséquemment annuler des actes de cette nature, et sous un pareil prétexte, ce serait agir d’une manière injuste, illogique, et anéantir sans nécessité des conventions parfaitement légitimes. Il est donc impossible d’admettre que l’article 472 du Code civil ait voulu parler d’autres traités que de ceux faits sur la gestion du tuteur. Ce qui le prouve, c’est la place que cet article occupe dans le Code, sous la section intitulée, des Comptes de tutelle, précédé et suivi d’autres dispositions se rapportant exclusivement au mode de reddition, d’appurement et de règlement de ces mêmes comptes. Ce qui le prouve encore, c’est que l’article 907 pro­ hibe au mineur devenu majeur de disposer en faveur de son tuteur, non-seulement par testament, ce qui pour­ rait ne pas paraître un traité, mais encore par dona­ tions entre vifs, tant que les comptes de tutelle n’ont pas été régulièrement rendus. Si les termes de l’article 472 n’exceptent rien, pourquoi a-t-on cru nécessaire de prohiber spécialement les donations ? Pouvait-on croire que quelqu’un serait jamais tenté de contester l’application aux actes à titre gratuit, des principes ré­ gissant les actes à titre onéreux? Ce qui Je prouve enfin, c’est la disposition de l’ar­ ticle 2045 du Code civil qui permet au mineur devenu majeur, de transiger sur toutes les matières, excepté �DU D O L E T D E E A F R A U D E . 105 sur la gestion du tuteur, avant la reddition des comptes de celui-ci. Comment expliquerait-on la faculté de tran­ siger là où l’article 472 proscrirait un simple traité? La transaction n’est-elle pas un traité important? On sait qu’elle comporte, de la part des parties, des sacrifi­ ces mutuels. Elle est donc, sous ce rapport, bien plus dangereuse pour l’ancien mineur qu’un traité ordinaire. En conséquence, quel aurait pu être le motif qui aurait déterminé le législateur à prohiber celui-ci et à autori­ ser l’autre? Le motif, dit M. Merlin, c’est qu’en général, et aux termes de l’article 2052, les transactions ont entre les parties l’autorité de la chose jugée; et que, par consé­ quent, il en doit être, d’un transaction passée entre le mineur devenu majeur et son tuteur, comme d’un ju­ gement qui aurait été rendu entre eux. Mais cette réponse laisse subsister l’objection qui a d’autant plus de force que la nature de l’acte est plus exceptionnelle. Après, comme avant cette réponse, on se demande comment un traité qui n’acquiert jamais l’autorité de la chose jugée, qui est rescindable pour cause de lésion, soit interdit au mineur et qu’on lui per­ mette de consentir une transaction qui est à l’abri de ces attaques? Quelle garantie avait-on de plus pour celle-ci? N’est-il pas évident au contraire que si l’ab­ sence de reddition des comptes de tutelle doit influer sur un acte quelconque, c’est surtout sur une transac­ tion? Celle-ci suppose un droit litigieux, contestable. Les titres qui établissent celui du mineur seront le plus souvent entre les mains du tuteur, et c’est par celui-ci �106 T R A ITE que le premier apprendra leur caractère et leur portée. Eu vérité, permettre en cet état au mineur de transiger, modifier la prohibition prétendue générale de l’article 472, c’est diminuer les garanties données au mineur devenu majeur, au moment même où il en a le plus pressant besoin. Nous ne saurions donc admettre la distinction que fait Merlin, pas plus que l’assimilation de la transaction au jugement. Les magistrats qui rendent le jugement sont chargés d’exécuter la loi, de la faire respecter, alors même que les parties seraient d’accord pour l’é­ luder; à cette première garantie s’en réunit une autre, la présence du ministère public , dont la sollicitude éveillée par la qualité des parties, saura bien faire valoir les droits de chacun, défendre le mineur devenu majeur, contre son ignorance ou sa faiblesse. La tran­ saction présente-t-elle quelque chose d’analogue? Qui protégera le mineur contre les suggestions intéressées de son ancien tuteur? Il n’y a donc réellement aucune assimilation possible entre ces deux actes. Mais, ajoute Merlin, pourquoi, si l’article 472 ne si­ gnifie pas plus que l’article 2045, n’a-t-on pas mis dans le premier, les mots sur les comptes de tutelle, qu’on a insérés dans le dernier. Nous avons déjà dit que cette indication résulte, pour l’article 472, de la place qu’il occupe dans le Code, des dispositions qui le précèdent et le suivent. Cela suffirait pour lui donner un caractère de spécialité incontestable. Il est même certain qu’alors même que l’article 2045 n’aurait pas existé, la transaction sur les comptes de �DU D O U E T D E L A F R A U D E . 107 tutelle se serait trouvée atteinte par cette spécialité et proscrite par l’article 472. - Mais le législateur a pu craindre qu’on ne voulût abuser de la nature et du ca­ ractère de la transaction, pour soutenir qu’elle ne pou­ vait être comprise dans les traités dont cet article s’occupe. Dès-lors, il a cru devoir s’en expliquer for­ mellement pour bannir toute équivoque. Cette ré­ solution prise, s’exécutant sous le titre spécial de la transaction, il fallait nettement s’expliquer. Là, en effet, rien ne spécialisait plus la disposition, ni la rubrique de la section, ni les dispositions antécédentes et sub­ séquentes, de telle sorte que se borner à prohiber la transaction entre le tuteur et le mineur devenu majeur, c’était la proscrire d’une manière absolue et générale. C’est donc pour préciser sa pensée qu’on a nomina­ lement restreint cette prohibition à la transaction in­ tervenue sur les comptes de tutelle, ce qui était revenir à la règle tracée par l’article 472. Voilà l’explication de la différence de rédaction si­ gnalée entre les articles 472 et 2045, elle est naturelle et simple, elle n’a rien d’extraordinaire, ni de choquant, tandis qu’avec le système de Merlin, il faut admettre que la loi a interdit le moins et autorisé le plus, ce qui est invraissemblable, et conséquemment inadmissible. Faut-il maintenant rendre raison de ces termes de l’article 472, fout traité? N’est-il pas désormais certain que l’intention du législateur n’a été d’atteindre que ceux intervenus sur la gestion du tuteur; et, dans ce sens, la locution qu’il a employée n’est pas même vi­ cieuse. S’il n’v a qu’une manière d’appurer un compte, �108 T R A ITE il y on a cent pour arriver à ce résultat. Le tuteur pouvait avoir la pensée, de fractionner le compte de sa gestion, d’en débattre séparément les diverses parties, et d’obtenir une décharge pour chacune d’elles , op­ poser ces décharges partielles déjà obtenues aux dif­ ficultés qu’une autre examen ferait naître. Voilà réel­ lement ce que proscrit l’article 472, voilà ce qu’il a eu en vue, lorsqu’il a annullé tout traité intervenu avant la reddition des comptes. Tout ce qui en résulte, est donc cette proposition qui ressort de l’esprit de sa dis­ position; que ce n’est qu’après avoir été édifié sur l’en­ semble des opérations du tuteur, que le mineur devenu majeur peut traiter avec celui-ci, lui donner décharge totale ou partielle ; et que tout ce qui aurait été fait à cet égard, avant l’examen de cet ensemble, devrait être annulé. Pour nous résumer sur ce point, nous dirons que l’article 472 n’atteint que les traités exclusivement in­ tervenus sur la gestion tutélaire, quel qu’en soit le mode et sous quelque forme qu’on les ait déguisés. Ceux-là donc qui sont étrangers à cette gestion, sur lesquels par conséquent la reddition du compte serait sans influence, sont valablement contractés; on ne pourrait consé­ quemment les annuler que dans les cas et qu’aux conditions qui rendent ceux souscrits par les majeurs ordinaires rescindables ou annulables. 1 143. — H résulte de ce qui précède, que l’ancien ’ Vid.,en ce sens, Chardon, t. î, pag. Ho, n° 72 ;— Domat, Lois �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 409 mineur, qui attaquera un traité intervenu entre son tuteur et lui, n’aura à justifier que de ces deux circons­ tances, à savoir : 1° que ce traité a pour objet direct ou indirect la gestion du tuteur ; 2° qu’il a été fait contrai­ rement aux dispositions de l’article 472, soit qu’il n’y ait pas eu reddition de compte, remise de pièces; soit qu’il ne se fût pas écoulé un délai de dix jours de cette remise à la date du traité. Cette preuve faite imprime au traité une présomption de fraude susceptible d’en entraîner l’annulation. 144. — Quelle est la nature de cette présomption? Admet-elle la preuve contraire ? Le tuteur pourra-t-il établir que l’ancien mineur n’a éprouvé aucun préju­ dice, et faire dès-lors maintenir le traité? L’affirmative a été jugée par la Cour de Toulouse, le 27 novembre 1841. 1 Son arrêt décide : Que quoique, en principe, le traité intervenu contrairement à l’article 472 du Code civil soit rigoureusement nul, cependant il peut être maintenu, si les parties ont traité de bonne foi, et s’il n’a été causé aucun préjudice au mineur. 145. — Cette décision nous paraît s’écarter des vé­ ritables principes. Faisons d’abord remarquer la singu­ larité de sa conclusion. La Cour reconnaît que le traité civiles, liv. n, lit. 1, sect. S, n° 4.; — Nîmes, 18 mars 1816 :— Cass., 14 octobre 1818 ; — et Paris, S janvier 1820; — voy. aussi Dalloz jeune, Dicl. de Jurisprudence, v° Tutelle, n° 581 ;— et Sirey, t. x, pag. 380; —Cass., 10avril 1849, D. 49,1,103. 1 Journal du Palais, t. I, 1842; pag. 448. �T R A ITE 110 dépourvu des formalités prescrites par l’article 472, est rigoureusement nul ; et ces prémisses posées elle ar­ rive à cette conséquence qu’il faut maintenir le traité, cela ne paraît guère logique. Vainement fait-on, pour arriver à ce résultat, appel à la bonne foi des parties au moment du traité. La loi ne s’est pas le moins du monde préoccupée de cette cir­ constance, elle ne permet donc pas de la prendre en considération. En effet, l’article 472 ne dit pas que le traité fait au mépris de sa disposition pourra être an­ nulé.Une locution de ce genre eût appelé l’appréciation, l’examen, et laissé le magistrat maître de maintenir ou d’invalider. L’exclusion de ce pouvoir résulte des ter­ mes de l’article : Tout traité sera nul, ce qui implique, de la part du législateur, la volonté impérative d’anéantir l’acte fait contrairement à ce qu’il a prescrit. En consé­ quence, maintenir ce même acte, c’est se mettre en con­ tradiction avec cette même volonté ; le maintenir sous prétexte de la bonne foi des parties, c’est méconnaître l’esprit qui l’a dictée, qui n’est pas autre chose qu’une présomption de mauvaise foi, par cela seul qu’on n’a pas exécuté à la lettre les prescriptions de l’article 472. Nous avons déjà dit que cette présomption n’admettait pas la preuve contraire. La Cour de Toulouse ajoute que le mineur devenu majeur n’a éprouvé aucun préjudice dans l’espèce. Cette considération n’est pas plus puissante que celle de la bonne foi. En effet l’article 472 ne demande pas s’il y a ou non préjudice dans sa violation, c’est cette vio­ lation elle-même qui détermine la nullité de l’acte qui �DU DO L E T D E L A F R A U D E . Ml la renferme. Ajoutons qu’en se décidant par ce motif la Cour a méconnu les dispositions qui règlent le mode de reddition des comptes de tutelle. En effet, pour ar­ river à constater l’absence de tout préjudice, elle a été dans la nécessité de procéder à l’examen et à l’appurement de la gestion du tuteur. Or ces formalités, dont la loi a prescrit la forme spéciale, échappaient à ses at­ tributions. 146. — C’est ainsi que l’avait pensé la Cour d’Aix, dans un arrêt du 10 août 1809. Cet arrêt, rendu en au­ dience solennelle, consacre l’opinion diamétralement opposée à celle adoptée par la Cour de Toulouse, ses motifs nous paraissant renfermer une saine appréciation de la matièi’e, nous croyons devoir les transcrire. « Considérant que l’article 472 du Code civil frappe de nullité tout traité qui pourra intervenir entre le tu­ teur et le mineur devenu majeur, s’il n’a été précédé d’un compte détaillé et de la remise des pièces justifi ­ catives, le tout constaté par un récépissé de l’oyanteompte, daté de dix jours avant le traité; que ces for­ malités ont été ordonnées pour garantir le mineur devenu majeur de toute surprise, parce que la loi suppose, comme le fait observer Pothier, que l’autorité morale du tuteur durant encore, il aura pu en abuser, ou que le pupille peu expérimenté et brûlant du désir de jouir enfin de ses droits, se sera décidé trop facile­ ment à des sacrifices immodérés. n Considérant que le tempérament proposé par le tuteur, de subordonner la demande en nullité du traité, �112 TR A ITE au jugement du compte que ce traité renferme, tendrait à faire dépendre des débats que ce compte entraînerait la validité d’un acte frappé de nullité par la loi, et à donner effeL à un contrat que la présomption légale pré­ sente comme le fruit du dol et de la fraude. ’ » Ainsi, la Cour d’Aix ne croit pas non-seulement pou­ voir examiner elle-même la régularité du compte, et conséquemment s’il y a ou non préjudice, mais même surseoir h prononcer sur la nullité jusqu’après la reddi­ tion régulière offerte par le tuteur. Ce mode de pro­ céder est seul véritablement juridique, puisque, en effet, un traité n’est régulier que s’il a été précédé de la reddition de compte et de la remise des pièces de­ puis au moins dix jours. Quelle influence peut avoir sur un traité antérieur une reddition faite postérieurement, soit en justice, soit par la voie amiable? En annulant donc le traité attaqué, la Cour d’Aix a mieux compris et plus sainement appliqué la loi que la Cour d’appel de Toulouse. 147. — On peut donc résoudre les questions que nous nous étions posées, en ce sens : que l’omission des formalités voulues par l’article 472 du Code civil en­ traîne inévitablement la nullité du traité ; qu’il naît de cette omission une présomption de dol, laquelle a la force des présomptions juris el de jure ; qu’en consé­ quence, il n’est pas facultatif au juge d’admettre la vaDalloz, A., loin, xu, p. 764. �H3 DU DOL E T DE LA FR A U D E . lidité du traité ou de la faire dépendre soit de la bonne foi des parties, soit de l’absence de tout préjudice. 148. — Il en serait autrement si, l’article472 ayant été exécuté, le litige s’engageait sur la nature de cette exécution. La question de savoir si elle a été complète ou suffisante rentre alors dans l’appréciation des tri­ bunaux et est laissée à l’arbitrage du juge. Ainsi il a été jugé en jurisprudence et admis en doc­ trine : qu’il appartient aux Cours de décider si la remise des pièces constatée soit par un récépissé sans date cer­ taine, soit par une clause expresse du traité, a été réellement faite en temps utile ; Si le mode dé reddition de compte est tel que le pres­ crit la loi; s’il est suffisamment détaillé pour que le mi­ neur devenu majeur ait pu le discuter d’ùne manière utile ; Si les pièces dont la remise est constatée étaient ou non suffisantes pour appuyer valablement le compte et éclairer l’oyant-compte sur la nature de ses droits. 1 149. — La présomption de dol est-elle couverte par l'exécution donnée au traité? Cette question est toute résolue si l’exécution s’est prolongée assez pour laisser la prescription s’accomplir. Le doute ne peut donc naître que si avant l’acquisition de la prescrip­ tion, mais après exécution, le mineur demande la nul­ lité du contrat. 1 Journal, du Palais, Cass., 8 avril 1854. i 8 �\\k TKA1TÉ A notre avis, la solution de cette question dépend de la réponse à faire à celle-ci : Le mineur devenu majeur peut-il ratifier expressément le traité irrégulièrement intervenu sur les comptes de tutelle? Or, la négative ne nous paraît pas pouvoir être con­ testée en présence du texte des articles 472 et 2045 du Code civil. En effet, l’acte de ratification expresse cons­ tituerait ou un traité nouveau ou une transaction. Dans le premier cas,il serait atteint parla disposition prohibitive de l’article 472, s’il n’avait pas été précédé des formalités qui y sont prescrites. Si ces formalités avaient au contraire été exécutées, le mineur devenu majeur serait lié non pas par le premier traité, mais par le second, qui, loin de n’être que la ratification de l’au­ tre, deviendrait le seul titre que pût invoquer le tuteur. Dans le second cas, le caractère de transaction ferait tomber l’acte sous le coup de la disposition de l’article 2045, à moins qu’il n’eût été précédé d’une reddition régulière. Et, dans cette hypothèse, le tuteur ne serait libéré que par la transaction elle-même et nullement par le traité sur lequel elle serait intervenue. Ainsi, il n’y a pas, à proprement parler, de ratifica­ tion expresse possible. Il fallait d’autant plus l’admettre ainsi, que le système contraire rendait purement illu­ soires les précautions prises par le législateur. Le tu­ teur, qui a eu assez d’ascendant pour obtenir du mineur devenu majeur un traité sur la gestion, avant d’en avoir rendu compte, trouvera dans ce même ascendant la fa­ culté d’obtenir aussi un acte de ratification, si le suc­ cès, si le bénéfice de l’irrégularité de sa conduite lui �DU D O L E T DE L A F R A U D E . 115 est acquis à ce prix. D’autre part, l’ancien mineur qui, par faiblesse, par ignorance, par attachement, aura con­ senti le traité, n’apportera pas moins de facilité à en donner la ratification, et bientôt la nullité écrite dans la loi ne sera plus qu’une vaine menace, qu’une lettre morte. Le traité fait en violation de l’article 472 ne peut donc être ratifié tant qu’il n’a pas été purgé du vice qui l’infecte. Si cela est vrai, juste, légitime pour la ra­ tification expresse, pourrait-on décider autrement pour celle résultant de l’exécution? Ce serait faire produire à la ratification présumée un effet que la ratification expresse n’est pas susceptible de produire. On com­ prendrait le contraire, car celle-ci ne saurait être dou­ teuse, elle résulte d’un fait certain, elle est le produit d’une volonté clairement manifestée, tandis que la pre­ mière n’est que la conséquence d’une intention pré­ sumée, d’une appréciation dont les bases peuvent être contraires à la réalité des choses. Il est donc impossible d’admettre une ratification ta­ cite là où il ne saurait exister une ratification expresse; on ne peut faire indirectement ce qu’il est prohibé de faire directement. Cette considération, vraie sous toutes les législations, justifie notre opinion. Au reste, cette opinion est celle adoptée par la juris­ prudence. C’est ce qu’attestent des monuments nom­ breux et décisifs.1 1 Vid. notamment Lyon, 51 décembre 1852; — Grenoble, 15 no­ vembre 1857;— Journal du Palais, années 1852 et 1859, tom. n, page 288. �116 TR A ITE 150. — II est vrai que les Dictionnaires et les Re­ cueils d’arrêts indiquent, comme consacrant l’opinion contraire, un arrêt rendu par la Cour de cassation le 27 avril 1836- Mais c’est là une de ces indications er­ ronées qui se glissent quelquefois au milieu de tant d’u­ tiles recherches. Il ne faut, en effet, que lire cet arrêt pour être convaincu qu’il n’a nullement la signification qu’on lui prête. Dans l’espèce qui s’y agitait, la Cour d’appel avait reconnu que l’exécution s’était prolongée pendant plus de dix ans après la majorité. Elle avait, en conséquence, rejeté l’action de l’ancien mineur sous le double rapport de la ratification et de la prescription. Il est évident que celle-ci emportait nécessairement l’autre, et que son existence enlevait, à la question des conséquences légales de l’exécution, toute son impor­ tance, sous le point de vue que nous examinons. C’est, en effet, ce que pensa la Cour de cassation, qui ne s’en occupe même pas dans son arrêt. Voici en quels termes le pourvoi fut rejeté : « Sur le deuxième moyen pris de la violation de l’ar­ ticle 472 du Code civil et de la fausse application de l’article 1558, attendu qu’indépendamment de la rati­ fication résultant de l’exécution volontaire, l’arrêt atta­ qué a opposé le moyen de la prescription à la demande en nullité du traité intervenu entre les frères puînés Falize et leur frère aîné ; « Qu’il a reconnu que, depuis la date des traités res­ pectifs, il s’était écoulé plus de dix années; « Qu’à la vérité il y a eu à examiner, à l’égard de Léonard Falize jeune, si le partage opéré en 1828, avant �DU D O L E T DE L A F l t A U D E . 117 l’expiration des dix années, à partir de son contrat de mariage, a pu empêcher le cours de la prescription, mais que ce partage, annulé comme frauduleux, ne peut être d’aucune considération dans l’instance. 1 » Voilà tout ce que dit l’arrêt de la Cour de cassation. Un voit que les magistrats qui l’ont rendu se bornent à signaler l’existence du moyen tiré de la ratification, et que rencontrant celui plus péremptoire de la prescrip­ tion, c’est à celui-ci qu’ils s’attachent exclusivement. Qu’aurait fait la Cour si la question de ratification lui eût été soumise indépendamment de tout autre moyen? C’est ce que son arrêt ne laisse pas même soupçonner. C’est donc à tort qu’on voudrait y puiser un argument en faveur du système que nous combattons. 151. — La présomption de dol, résultant de l’inob­ servation de l’article 472 du Code civil, est uniquement dans l’intérêt du mineur. En conséquence, les droits dont cette présomption est l’origine sont attachés à la personne de celui-ci ; leur exercice lui est exclusive­ ment réservé. Il suit de là : 1° Que l’ancien tuteur qui prétendrait s’être cons­ titué à tort reliquataire, ne pourrait demander la nul­ lité du traité irrégulièrement intervenu ; 2 2° Que le traité intervenu entre le tuteur et l’héritier 1 Journal du Palais, année 1836. 2 Montpellier, 20 janvier 1830, D. P. 30, 2, 124. �418 TR A ITÉ du mineur, n’est pas soumis aux formalités prescrites par l’article 472 du Code civil ; 1 5° Que l’action ouverte au mineur ne saurait être exercée par ses créanciers. 152. — Cette action passe-t-elle à l’héritier du mi­ neur ? On pourrait, pour l’affirmative, se fonder sur le droit de l’héritier à exercer toutes les actions utiles de son auteur ; invoquer même l’article 907 du Code civil, qui prohibe toute libéralité du mineur au tuteur jusqu’après l’apurement du compte, et soutenir que le silence gardé par le mineur pendant sa vie et après sa majorité renferme une donation déguisée e t, consé­ quemment, la violation de cette diposition. Cependant, l’arrêt de Bourges du 7 avril 1850, que nous venons d’indiquer, paraît admettre que l’action que l’article 472 donne au mineur devenu majeur lui est exclusivement personnelle, qu’elle ne passe pas à ses héritiers. Nous serions disposés à partager cette opi­ nion et à trouver la preuve de la régularité de la reddi­ tion des comptes du tuteur dans l’exécution donnée par l’oyant au traité qui en a été le résultat. Il convient, en effet, de remarquer que, quoique non légalement ex­ primée, l’observation des formalités prescrites par l’ar­ ticle 472 peut s’être réalisée. C’est cette présomption qui doit naturellement s’induire de l’inaction du prin­ cipal intéressé, du mineur qui, depuis sa majorité, a 1 Bourges, 7 avril 1850, D. P. 30, 2, 138. �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 119 traité avec son tuteur, et qui, pendant qu’il a vécu, n’a jamais réclamé. Ainsi, le droit conféré par l’article 472 du Code civil est purement personnel ; il ne peut être exercé par au­ cun des représentants ou ayants-cause du mineur de­ venu majeur. Ce que la Cour de Bourges a décidé pour les premiers, la Cour de Paris l’a admis pour les se­ conds, en jugeant que les créanciers ne pouvaient atta­ quer le traité fait par leur débiteur sans l’observation des règles tracées par ce même article 472. 1 155. — Ces principes sont importants, surtout pour l’application de l’article 907 du Code civil, qui nous fournit de nouveaux exemples de dol présumé. Ainsi le mineur, quoique parvenu à Cage de 16 ans, ne pourra, même par testament, disposer au profit de son tuteur; il ne pourra, après sa majorité, disposer soit par donation entre vifs, soit par testament au profit de celui qui aura été son tuteur, si le compte définitif de la tutelle n’a été préalablement rendu et apuré. Dans chacune de ces hypothèses, la libéralité est présumée le produit des manœuvres du tuteur, le résultat d’une in­ fluence illégitime, d’une erreur abusivement entre­ tenue, en un mot, d’un véritable dol. 154. — Le testament d’un mineur de plus de 16 ans ne peut, on le comprend, être attaqué que par ses hé­ ritiers. Il suffit, pour le faire annuler, de prouver : d’un 1 Journal du Palais, 15 décembre 1850. �420 T R A ITÉ côté, la minorité du testateur; de l’autre, la qualité de tuteur de l’institué. Le droit d’attaquer la donation entre vifs, faite con­ trairement à l’article907, appartient incontestablement au mineur lui-même.Le fait seul qu’elle a été consentie avant la reddition du compte tutélaire en entraîne im­ médiatement l’invalidité, alors même que cette reddi­ tion se fût réalisée plus tard. Mais si avant la donation le mineur devenu majeur avait fait avec son tuteur un traité de la nature de ceux proscrits par l’article 472, la nullité de la donation ne pourrait être obtenue qu’après que celle du traité aurait été prononcée. Il est certain que si ce traité, contenant décharge, n’était pas atta­ qué ou que s’il était maintenu, le tuteur aurait, en fait, rendu compte de sa gestion. Conséquemment, la do­ nation, ultérieurement consentie, serait régulièrement intervenue. 155. — C’est par ces considération que l’on doit régir le sort de l’action en nullité soit de la donation, soit du testament, intentée par les héritiers de l’auteur de la libéralité contre l’ancien tuteur. On doit donc dis­ tinguer le cas où la libéralité aura été faite avant toute reddition de compte de celui où cette reddition a été opérée, mais sans les formalités exigées par l’article 472 du Code civil. Dans le premier cas, l’action est recevable. L’inca­ pacité du légataire ou du donataire est absolue. Tous ceux qui ont intérêt à le faire peuvent en poursuivre le bénéfice. �' D ü DOL E T D E LA FR A U D E . 121 Dans le second cas, au contraire, le tuteur a rendu compte, irrégulièrement sans doute, mais effective­ ment. Son incapacité n’est plus qu’éventuelle ; elle re­ paraîtra si le traité qu’il a fait souscrire, en violation de l’article 472 du Code civil, succombe dans une action intentée par celui qui a qualité pour la poursuivre. Tant que cette condition ne se réalise pas, la présomption est que le compte a été régulièrement rendu. Il est jugé tel par la partie qui aurait intérêt à faire juger le contraire. 156- — Sans doute cette présomption s’efface pour faire place à celle de dol, si la nullité du traité est pour­ suivie. Mais nous venons de voir que cette poursuite, toujours loisible pour le mineur (sauf le cas de pres­ cription), ne peut appartenir à ses héritiers. Consé­ quemment , si le mineur meurt avant de l’avoir in­ tentée, tout est consommé; le traité est désormais inattaquable. Permettre, en cet état, aux héritiers de faire révoquer les libéralités faites à l’ancien tuteur, serait atteindre à ce résultat vicieux que le traité sur la gestion tutélaire serait exécutoire et valable ; que partant le tuteur se­ rait censé s’être acquitté des devoirs que la loi lui im­ pose; et que cependant, et par rapport à la libéralité, il continuerait d’être considéré comme ne les ayant pas remplies. En d’autres termes, l’incapacité subsisterait lorsque la cause qui la motive aurait cessé d’exister. 157. — C’est cette conséquence illogique dont la Cour d’Aix était frappée et qu’elle faisait clairement �422 T R A ITÉ ressortir, lorsque, dans son arrêt du 2 févrir 1841, elle maintenait les libéralités testamentaires que les héri­ tiers de l’ancien mineur contestaient au tuteur, par les motifs que le compte de la tutelle, quoique irrégulier, était devenu inattaquable ; qu’on ne pouvait plus l’an­ nuler; qu’en cet état il y aurait inconséquence flagrante à anéantir le testament dont l’invalidité ne pourrait être prononcée qu’autant que celle de la reddition des com­ ptes l’aurait été.1 158- — Vainement M. Dalloz , en rapportant cet arrêt, fait-il observer que la Cour d’Aix se met en con­ tradiction avec un arrêt de la Cour de cassation du 14 décembre 1818, jugeant que l’article 907 n’est qu’une application de l’article 472, et par conséquent que l’inobservation du délai fixé par la remise préalable des pièces entraînait l’incapacité du tuteur. Cette contra­ diction n’existe réellement pas. Il n’y a, pour en être convaincu , qu’à lire ces deux arrêts. Celui de la Cour d’Aix est intervenu sur la demande en nullité d’une disposition testamentaire faite après une reddition de compte, irrégulière il est vrai en ce que les pièces justificatives n’avaient pas été remises dix jours à l’avance, mais dont la validité n’avait jamais été contestée par l’ancien mineur , et ne l’était pas même devant la Cour. Faut-il conclure, comme le fait le sommaii’e de l’ar­ rêt, qu’en maintenant le traité intervenu sur cette reddi- �DU D O L E T IDE L A F R A U D E . 123 tion, la Cour d’Aixa jugé que la disposition de l'article 472, qui prescrit la remise des pièces dix jours au moins avant le traité, rient pas exigée sous peine de nullité, en sorte que le même jour, le tuteur a pu rendre compte et recevoir sa décharge.de la part de l’oyanl ? Mais l’arrêt, dans son esprit et dans sa lettre, répugne à celte con­ clusion. S’il maintient la reddition, c’est que l’action ouverte par l’article 472 était éteinte par la prescription au moment où elle aurait pu être exercée; que d’ail­ leurs cette action n’était pas même exercée; et qu’en cet état, quelle qu’elle fût, la reddition devait produire tous ses effets. « Attendu, dit la Cour, que la demande­ resse serait non-recevable à revenir sur l’acte ren­ fermant reddition du compte de tutelle pour en faire prononcer la nullité ; que cette nullité d’ailleurs n’a pas été demandée ; et que les juges ne pourraient prendre en considération le plus ou moins d’irrégularité dont cet acte serait entâché, sans outre-passer leurs pou­ voirs. » Est-ce là, nous le demandons, décider que la dispo­ sition de l’article 472 n’est pas prescrite à peine de nullité ? Dire qu’une partie n’est pas recevable à faire valoir une nullité quelconque, est-ce déclarer que cette nullité n’existe pas ? 159. — Dès-lors, la Cour d’Aix, ne décidant rien en doctrine, n’a pu se mettre en contradiction avec la Cour de cassation qui, dans son arrêt du 14 décembre 1818, ne juge qu’une seule chose, à savoir : que la cession qu’un enfant fait à son père, son tuteur, de tous ses �124 T R A ITÉ droits maternels en masse, sans réserve ni exception, comprend les meubles et autres objets qui doivent entrer dans le compte de tutelle dû par le cessionnaire, qu’en conséquence cette cession est nulle, si elle n’a été précédée du compte de tutelle. 1 Or, dans cette espèce, il n’y avait eu aucune reddition de compte; c’était le mineur lui-même qui demandait la nullité. Aussi la seule difficulté qui était soulevée était celle de savoir si la cession constituait ou non un traité sur la gestion tutélaire tombant sous l’application de l’article 472 du Code civil. Il n’y avait donc entre cette espèce et celle jugée par la Cour d’Aix, aucune similitude. Il ne pouvait y avoir, dès-lors, contradiction dans la décision. L’une et. l’autre aussi se concilient parfaitement. Dans tous les cas, celle rendue par la Cour d’Aix fait une application tellement saine des véritables principes, que si elle eût été déférée à la Cour suprême, elle en aurait reçu une éclatante sanction. 160- — Il résulte de ce qui précède, qu’il n’y a réel­ lement nullité dans la seconde hypothèse de l’article 907, que lorsque la libéralité par acte entre vifs ou par testament a été faite avant toute reddition de compte. De quelque manière que la gestion ait été apurée, si elle l’a été, on ne peut parvenir à faire invalider la libé­ ralité qu’en demandant d’abord la nullité du traité in­ tervenu entre le mineur devenu majeur et son tuteur. 1 Journal du Valais, année 1818. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 125 Tant que ce traité existe légalement, il y a eu en réalité reddition de compte. La condition, exigée par l’article 907, s’est accomplie, et partant l’incapacité du tuteur disparaît. Nous avons dit de plus que l’action, pour faire pro­ noncer la nullité du traité irrégulier, est toute person­ nelle au mineur, qu’elle ne passe pas même à ses hé­ ritiers. D’où la conséquence que le droit, que l’article 907 ouvre à ceux-ci, ne saurait être exercé que lors­ qu’il y a absence complète de reddition du compte tutélaire. Il est vrai que la Cour d’Aix ne s’est pas expliquée sur la personnalité de l’action. Mais on com­ prend que cette question n’ait pas été agitée dans une espèce où la prescription était acquise et aurait re­ poussé le mineur lui-même. Le caractère de l’action aurait sans doute été agité, si cette circonstance ne s’é­ tait pas réalisée. Nous sommes certains que ce que la prescription a fait admettre serait également résulté du défaut,d’action. Car, comme la prescription elle-même, l’absence de réclamations de la part de l’oyant- compte est une preuve de la régularité de la reddition, efface toute présomption de fraude et laisse le traité sortir à effet. Les comptes sont dès-lors rendus et apurés, et l’incapacité édictée par l’article 907 contre l’ancien tuteur,[n’ayanfvplus de cause, s’efface et disparaît. Au reste, ce n’est pas seulement contre les libéralités entre mineurs et tuteurs que la loi a cru devoir se pré­ cautionner. Elle en agit de même toutes les fois qu’elle peut craindre que la disposition ne soit en définitive �426 TRAITÉ autre chose que le résultat d’une affection légitime, d’une volonté ferme, éclairée et libre. 161. — L’article 909 du Code civil nous en offre un remarquable exemple. Aux termes de sa disposition, les docteurs en médecine ou en chirurgie, les officiers de santé et les pharmaciens qui auront traité une per­ sonne de la maladie dont elle meurt, ne pourront pro­ fiter des dispositions entre vifs et testamentaires qu’elle avait faites pendant le cours de sa maladie. 162. — Le motif de cette prohibition est facile à saisir. La libéralité peut n’avoir été dictée au malade que par le désir d’être agréable à celui qui est en quelque sorte l’arbitre de sa santé et même de sa vie; que dans l’objet de l’intéresser par la l’econnaissance et d’obtenir ainsi un redoublement de soins et de zèle. Elle peut aussi avoir été suggérée par le médecin lui-même, dont l’empire sur l’esprit du malade est d’autant plus fort que le danger est plus imminent, et que les promesses de rétablissement sont plus précises. Dans un cas comme dans l’autre, la disposition n’a aucune cause avouable, c’est la maladie qui en est l’occasion, c’est la qualité du donataire qui la détermine , c’est la guérison espérée qui en est en quelque sorte la condition. C’est surtout à ce dernier titre qu’elle était énergiquement proscrite par la loi romaine : Quos eliam ea patimur accipere, quæ satis ajjerunl pro obsequiis, non ea quœ péricli­ tantes pro salulem promillunt. 1 1 L. 9, Cod. de Proffessoribus et Medicis. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 127 Partant du même point de vue, la loi française a dû arriver à un résultat identique, elle a donc considéré les libéralités de ce genre comme les produits d’une vio­ lence morale qu’il eût été fâcheux d’encourager. Cette détermination est avouée par le bon sens et la justice, en effet, si la spontanéité de volonté, si l’existence d’une cause légitime est désirable dans les actes à titre onéreux, elle l’est bien plus encore dans les dispositions à titre gratuit. Ces dernières dépouillent le disposant lui-même, une famille appelée par la loi, sans équi­ valent aucun, au profit de tiers qui n’ont d’autres droits que l’élection môme dont ils sont l’objet. Il convenait donc d’empêcher que l’élection lût, dans son principe, entâchée d’un vice quelconque, et conséquemment, on devait lui refuser tous ses effets, lorsqu’elle pouvait n’être que le résultat de l’entraînement ou le produit de l’obsession. Or, n’est-ce pas ce qui se réalise dans les libéralités donc s’occnpe l’article 909? N’ayant le plus souvent d’autre cause que la maladie elle-même, faites à un do­ nataire dont le seul titre est d’être médecin, c’est-à-dire présumé capable de déterminer par ses prescriptions ce retour à la santé si vivement désiré? Certes, la coinci­ dence de cette double condition était de nature à faire naître le soupçon, à armer la sévérité du législateur, à le décider enfin à adopter une mesure qui, toute pré­ ventive, a le mérite incontestable de retenir dans les bornes de la probité, celui qui, appelé au chevet d’un malade, oserait vouloir abuser de son caractère et de son influence. �T R A ITE 128 105. — La véritable pensée du législateur a donc été de se prémunir contre la faiblesse de l’un, contre l’abus de l’empire que l’autre doit à sa qualité. Ce qui le prouve, c’est que la présomption de dol n’est acquise que par la réunion des circonstances que nous signa­ lions, à savoir : 1° que le malade donateur ait été traité par le médecin donataire, pendant la maladie dont il est décédé; 2° que la libéralité ait été faite pendant le cours de la maladie. Le défaut d’existence de l’une ou l’autre de ces conditions laisserait la libéralité sous l’empire des principes ordinaires.C’est ce qui a été sou­ verainement jugé le 9 avril 1835, par la Cour de cas­ sation. 1 On ne pourrait, au reste, décider le contraire sans se mettre en contradiction avec l’esprit de la loi. La dis­ position proscrite par l’article 909 n’est traitée avec cette sévérité que parce qu’elle est envisagée comme un pacte sur la guérison future. 11 faut donc de toute nécessité, pour que ce pacte existe, que ses divers élé­ ments se réalisent simultanément. Si donc la libéralité avait été consentie avant la maladie, soit pendant le cours d’une maladie précédente, soit pendant que le disposant jouissait d’une santé parfaite, on ne pourrait la considérer comme la condition de soins qui n’é­ taient ni nécessaires ni requis. Rien n’empêcherait donc qu’elle sortît à effet. 164. — Ainsi, celui qui attaque une libéralité au 1 Journal du Palais, année 1855. �129 point de vue de l’article 909, doit nécessairement prou­ ver l’existence de la double condition que nous venons de signaler. Mais il n’y a que cela à prouver, car la réu­ nion de ces conditions imprime à la disposition un tel caractère que son annulation en est une conséquence forcée. Or, la plupart des circonstances sur lesquelles ces conditions reposent sont de nature à être matérielle­ ment constatées. Le commencement de la maladie rap­ prochée de la date de la disposition, le fait du décès du disposant, les soins donnés par l’institué, sont des points sur lesquels il sera facile d’asseoir une opinion. La date de la donation apprendra par elle-même si elle est contemporaine de l’état de maladie, surtout s’il s’agit d’une disposition entre vifs constatée par acte au­ thentique. Mais il peut y avoir plus de difficultés s’il s’agit d’un testament olographe. On sait que ce testa­ ment fait foi de sa date. En réalité cependant rien n’est plus facile que de l’antidater, et c’est ce que l’on fera sans doute lorsqu’il s’agira d’éluder la disposition de l’article 909. C’est dans ce cas surtout que se décèle l’importance de la prescription sur la simultanéité des conditions que nous venons d’indiquer. La date seule du testament faisant évanouir l’une d’elles, la libéralité est à l’abri de toute atteinte, alors même qu’il y a lieu de soup­ çonner l’antidate. Cependant, comme cette antidate constitue une simulation contre une disposition prohi­ bitive de la loi, les héritiers pourront l’attaquer; mais leur action se trouvera, dans ce cas, régie par les prini 9 DU D O L E T D E L A F R A U D E . �I cipes ordinaires, aux termes desquels la fraude ne se présume jamais. Ils seront donc obligés d’en fournir la preuve. Quant à la qualité du donataire, ne perdons pas de vue qu’elle n’est pas par elle seule un indice de dol. Il faut en outre qu’elle coïncide avec le traitement de la maladie. C’est donc l’existence de ce traitement qu’il convient d’abord d’établir. Ainsi, par exemple, l’article 909 place les pharma­ ciens au nombre des personnes suspectes. Mais il est certain que la prohibition ne peut les atteindre que lorsque, prenant la place du médecin, ils en ont rempli les devoirs durant le cours de la maladie. Ainsi si, se renfermant dans leur ministère, les pharmaciens se sont bornés à préparer et à fournir les remèdes pres­ crits, la libéralité dont ils seront l’objet n’a rien d’illi­ cite ni de suspect. 430 TR A ITE 165- — Ce point, constant en doctrine et en juris­ prudence, en confirmant ce que nous disions, que l’in­ capacité est bien plutôt une conséquence du traitement que de la qualité de la personne, doit servir à résoudre une difficulté qui s’est quelquefois présentée sur l’appli­ cation de l’article 909, aux personnes qui, sans être re­ vêtues d’un caractère légal, ont cependant réellement traité le malade donateur. Contre cette application, on a dit qu’en matière de déchéances ou d’incapacités, la loi doit être entendue dans un sens restrictif; qué l’article 909 ne pouvait donc être invoqué que contre les personnes qui y sont �m nominalement désignées, que l’étendre à d’autres, c’est le violer et faire une assimilation qu’il ne saurait com­ porter. A ces objections il a été répondu que la présomption créée par l’article 909 est fondée sur l’empire que l’on doit reconnaître au donataire sur l’esprit du donateur; que cet empire s’acquiert non pas parce qu’on est médecin, chirurgien, officier de santé ou pharmacien, mais bien parce que, appelé auprès du malade, on en remplit les fonctions en prescrivant le traitement qui doit lui faire recouvrer la santé; que si, sous l’empire de ces idées, la loi a nominativement désigné certaines professions, c’est que ceux qui les exercent légalement sont le plus ordinairement choisis ; qu’elle n’a pas dû supposer qu’un autre pût usurper leurs fonctions et se constituer ainsi en délit; qu’elle a dû, en tout état des choses, s’abstenir d’une désignation qui, fondée sur cette possibilité, aurait pu paraître un encouragement; que dans tous les cas il serait singulier qu’un individu, agissant comme médecin et ne l’étant pas, fût traité plus favorablement que le médecin légalement institué. D’ailleurs, il est évident que celui qui s’ingère dans l’art de guérir, qui en exerce les fonctions, devient, en fait, le médecin de celui qui lui a confié la direction de sa santé. Il rentre donc, comme tel, dans la catégorie des personnes nommées dans l’article 909- Il y a même, pour leur faire partager l’incapacité de celles-ci, une supériorité de raisons incontestables. Les charlatans, les empiriques sont loin de présenter les garanties de moralité et de délicatesse que l’on trouve chez les perDU D O L E T D E L A F R A U D E . �T R A ITE sonnes vouées à l’exercice des diverses branches de l’art de guérir. Était-ce donc au moment où la fraude acquiert plus de vraisemblance que le législateur se se­ rait départi des précautions qu’il a jugées indispen­ sables dans tous les cas? • Non, il ne pouvait ni 11e devait le faire. Il ne l’a pas fait, en réalité, car il les a, sinon explicitement, du moins implicitement désignés dans sa disposition. C’est ce qu’enseignent les débats et les explications qui ont eu lieu dans le sein du conseil d’État et à la tribune de nos chambres législatives. Rappelons-nous ce passage du rapport que M. Jaubert faisait au tribunat : 11 serait superflu de faire remarquer que la loi atteindra, par voie de conséquence nécessaire, tous ceux qui, dé­ pourvus d’un litre légal, oseraient s’ingérer dans les fonctions de l'art cle guérir. 1 Ce n’est donc pas ajouter à l’article 909, que de le rendre commun à ceux qui, sans aucun titre, auront traité un malade et usurpé la qualité de médecin ; c’est au contraire lui donner sa véritable signification. C’est ainsi que l’enseignent Merlin, Toullier, Duranton; c’est aussi ce qui a été consacré par la jurisprudence. 166- — En effet, la Cour d’appel de Paris a annulé, le 9 mai 1820, le legs fait à un individu qui exerçait la profession de médecin sans titre et qui avait reçu chez lui le testateur, comme pensionnaire, quelques années avant son décès. * 1 Locré, tom. 11, p. 442, n" 17. J Dalloz, A., tom. v, p. 282. �DD D O L E T D E L A F R A U D E . 133 De son côté, la Cour de Grenoble a jugé, le 9 mai 1830, qu’une femme qui exerce habituellement l’art de guérir, se trouve comprise dans la prohibition de l’ar­ ticle 909; qu’en conséquence elle ne peut profiter des dispositions testamentaires faites en sa faveur par la per­ sonne qu’elle a traitée pendant sa dernière maladie. 1 167. — Cette doctrine nous paraît tellement con­ forme à l’esprit véritable de la loi, que nous l’appli­ quons, sans hésiter, au don ou legs fait en faveur d’une sage-femme. En effet, de deux choses l’une, ou la sagefemme a été appelée pour un accouchement, ou elle l’a été pour une maladie ordinaire. Dans le premier cas, elle a légalement capacité pour suivre l’accouchement dans toutes ses phases, pour en prescrire et en suivre le traitement. Elle est donc, quant à ce, le véritable chirurgien, l’arbitre de la santé et mê­ me de la vie de la malade. Par voie de conséquence, on doit lui supposer toute l’influence que le médecin pour­ rait avoir lui-même. Dans le second cas, la mission que la sage-femme ac­ cepte est en dehors de ses pouvoirs, elle constitue même le délit d’exercice illégal de la médecine. Mais nous venons de voir que l’article 909 n’est, pas impuis­ sant devant une usurpation de ce genre. Dès-lors, la sage-femme, rentrant dans la classe de médecins sans titre, serait atteinte par la prohibition qui leur est com­ mune avec les véritables médecins. 1 Journal du Palais, minée 1830, �i3A T R A ITÉ 168. — On s’est, de plus, demandé si cette prohi­ bition doit s’étendre aux garde-malades qui ont soigné la personne qui a disposé en leur faveur. Cette question peut avoir de l’importance, en ce qui concerne les reli­ gieuses qui se sont vouées à cette profession. Leur édu­ cation et leur position les mettent à même d’exercer et d’acquérir une influence à laquelle des garde-malades, prises dans les rangs infimes delà société, ne pourraient que très difficilement atteindre. Quoi qu’il en soit, la négative qui a été généralement admise nous paraît résoudre la question dans un sens aussi raisonnable que légal. Une garde-malade est une domestique qu’on peut renvoyer. Il n’y a entre les ser­ vices qu’on attend d’elle et ceux que le médecin peut rendre ni assimilation ni analogie. C’est donc aux in­ téressés à mettre un terme aux obsessions dont le ma­ lade peut être l’objet de sa part; à eux encore à pour­ suivre, mais par application des principes ordinaires, la nullité des avantages que ces obsessions auraient dé­ terminés. 169. — En résumé, l’application de l’article 909 se détermine bien plutôt par la conduite du donataire à l’égard du donateur, que par la qualité dont le premier se trouve revêtu. Médecin ou non, celui qui a présidé aux soins reçus par le malade, dicté le traitement, doit être privé des libéralités qu’il aurait obtenues pendant la durée de ce traitement et de ces soins. Nous aurons, cependant, à faire remarquer une différence, quant aux exceptions autorisées par l’article 909, entre les per- �DU D O L E T D E L A E l l AUDE. 1 35 sonnes que cet article désigne nommément et celles qui leur ont emprunté leur qualité. 1Mais, quant à l’ap­ plication du principe général, nous le répétons, ce qui est essentiel à constater, c’est le fait du traitement. A quels caractères devra-t-on en reconnaître l’exis­ tence ? C’est là une question dont l’appréciation ne pouvait être ni précisée ni limitée. C’est donc aux ma­ gistrats qu’il appartient de la résoudre souverainement et selon les inspirations de leur conscience. C’est ce que la Cour de cassation a consacré par son arrêt du 9 avril 1855, en décidant : que le traitement présente, par l’en­ semble des circonstances, la qualité des remèdes et la nature des soins, un fait complexe dont l’appréciation est confiée aux lumières et à la conscience des juges. Ce qui est certain, toutefois, c’est qu’on ne saurait voir un traitement, tel que l’entend la loi, dans le fait d’avoir rendu quelques visites, donné accidentellement quelques soins ou indiqué quelques-uns de ces remèdes inoffensifs qui se trouvent dans la bouche de tout le monde. Ainsi, le médecin appelé en consultation, la personne qui se serait bornée à indiquer un traitement sans le suivre, celle qui, se trouvant quelquefois auprès du malade, aurait aidé à le panser, ne pourrait être con­ sidérée comme incapable de recueillir la libéralité dont elle aurait été l’objet. L’idée que suggère l’exigence d’un traitement emporte avec elle celle de soins constants, d’une surveillance assidue, d’une direction exclusive et journalière des soins à donner au malade. On ne saurait �136 TRAITE donc le confondre, soit avec l’appel et le secours acci­ dentel d’un habile praticien qui, étranger au traitement du malade avant la consultation, redevient après celleci ce qu’il était auparavant; soit avec les marques d’in­ térêt que les amis du malade seraient dans le cas de lui prodiguer. 170. — L’incapacité édictée contre les médecins, chirurgiens, officiers de santé et pharmaciens est éten­ due par l’article 909 aux ministres du culte. Leux-ci ne peuvent donc recevoir aucune libéralité, sous quelques formes que ce soit, du malade dont ils ont dirigé la conscience. Cette disposition est conforme aux prin­ cipes de notre jurisprudence ancienne. Le Code pou­ vait d’autant moins hésiter à la consacrer, qu’au point de vue où se plaçait le législateur cette consécration de­ venait une nécessité impérieuse. En effet, s’il est vrai que le médecin soit dans le cas de se créer, par l’exercice de ses fonctions, une influence grave sur l’esprit de son malade, il convient, néan­ moins, de reconnaître que cette influence ne sera ja­ mais aussi facile, aussi puissante que celle que le prê­ tre trouvera dans l’exercice de son ministère. Ministre de la religion, dispensateur de ses grâces, son empire sur l’esprit faible et timoré du mourant sera sans bor­ nes. La foi religieuse, qui a le plus longtemps som­ meillé, se réveille quelquefois plus ardente et plus vive en présence du terrible problème qui va se résoudre. Est-il, dans une pareille circonstance, un sacrifice ca­ pable d’arrêter celui qui, placé sur le seuil de l’éternité �DU D D L E T DE L A ERAUDE. 137 et dans une pensée de salut, croira devoir se concilier la religion et obtenir le pardon que le prêtre est autorisé à faire descendre sur sa couche de douleurs et d’agonie? L’abus est donc bien plus à.craindre du médecin de l’âme que du médecin du corps. Il y a entre la mission de l’un et de l’autre toute la distance qui sépare les pro­ fondeurs de la croyance religieuse, de la foi que peu­ vent inspirer les promesses si incertaines de la science humaine. En conséquence, excepter l’une des précau­ tions ordonnées contre l’autre, c’était se condamner à rester désarmé en présence d’un danger plus immi­ nent et plus réel. Sans doute si les ministres du culte étaient tous ce qu’ils devraient être, ces précautions eussent été inu­ tiles. Mais de quoi n’a-t-on pas abusé? L’histoire de no­ tre justice, tant civile que criminelle, est l'a pour nous apprendre que partout où il y a des hommes, les pas­ sions, même les plus honteuses, savent se frayer une large et déplorable voie. Retenir dans le devoir ceux qui seraient tentés de s’cn écarter, telle doit être la pensée de toute légis­ lation. À ce titre, la disposition dont nous nous occu-, pons est éminemment morale et juste. Les libéralités faites aux ministres du culte sont donc, comme celles au profit des médecins et chi­ rurgiens, frappées d’une présomption de dol. Les unes et les autres ne sont, aux yeux de la loi, que le produit de sentiments suggérés, que le résultat d’une influence illégitime. �138 T R A ITE 171. — Mais on donnerait à l’article 909 mie inter­ prétation abusive, si l’on voulait en faire ressortir une incapacité absolue, en ce qui concerne les ministres du culte. En les plaçant sur la même ligne que les méde­ cins, cet article leur rend communes non-seulement la prohibition elle-même, mais encore les conditions aux­ quelles elle est encourue. En d’autres termes, la nullité de la disposition ayant pour cause unique la présom­ ption d’une influence illégitime, elle ne saurait être ni demandée ni ordonnée, lorsque les circonstances prou­ vent que celte influence n’a pu se réaliser. Ainsi, pour que le ministre du culte soit atteint de l’incapacité édictée par la loi, il faut qu’il ait usé de son caractère pendant le cours de la maladie, prodigué au malade les soins spirituels et dirigé sa conscience. A ces conditions, il ne pourra profiter de la libéralité dont il aura été l’objet. Par voie de conséquence, si, en fait, ces conditions ne se sont pas réalisées, ou si sa conduite auprès du malade est exclusive de toute idée d’in­ fluence, la libéralité légalement obvenue devra sortir à effet. 172, — II a été jugé que le prêtre qui n’a pas con­ fessé le malade pendant sa dernière maladie, mais qui, postérieurement au testament, lui a donné, au moment où il allait expirer, l’extrême-onction, n’est pas frappé de l’incapacité de recevoir exprimée dans le dernier ali­ néa de l’article 909. 1 Toulouse, 20 novembre 1835. — Journal du Palais, année 1835. �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 139 173. — Il semblerait résulter de cette doctrine que la confession seule établit l’incapacité. Cette opinion , qui était celle que l’ancienne jurisprudence avait con­ sacrée, doit-elle encore être suivie sous l’empire du Code? La Cour de Grenoble l’a tellement pensé ainsi, qu’elle a décidé, le 14 avril 1806, que le prêtre qui est conti­ nuellement resté auprès d’une personne pendant la ma­ ladie dans laquelle elle a fait son testament, et dont elle est morte, qui lui a donné l’extrême-onction, sans l’avoir cependant confessée, n’est pas incapable de re­ cueillir les dispositions faites à son profit dans ce testamentl. 174. — Si cette solution devait recevoir la consécra­ tion d’un principe , on arriverait, par une conséquence directe, à éluder facilement les prescriptions de l’ar­ ticle 909, dans les cas précisément où leur application serait le plus nécessaire. Qu’un prêtre puisse, par sa présence continuelle, acquérir sur le malade cet ascen­ dant que la loi redoute ; que le malade obéisse, dans ses dispositions de dernière volonté, aux suggestions dont cet ascendant peut être suivi, c’est ce qui est na­ turel d’admettre. O r, c’est précisément contre une hy­ pothèse de ce genre que la loi s’est armée de sévérité. Si donc il suffisait au prêtre, qui par ses assiduités , par des entretiens fréquents, par ses visites journalières a solidement établi son empire sur le malade , de s’abs1 Dalloz , A.., I. v , p. 292. �440 T R A ITE tenir de le confesser pour être capable de recevoir les libéralités dont il serait l’objet, l’article .909 ne serait plus qu’une menace vaine dont on pourrait impuné­ ment se jouer. Aussi apparaît-il, de l’arrêt lui-même , que la Cour de Grenoble, frappée de ces considérations, n’en a point méconnu la gravité; qu’elle a voulu rendre un arrêt d’espèce plutôt qu’un arrêt de principe. C’est ainsi qu’elle constate d’abord que la libéralité attaquée doit, par son peu d’importance, être considérée comme un acte de rémunération; que les faits allégués n’étaient pas prouvés; qu’ils étaient même de toute invraisem­ blance, d’après les opinions que le testateur avait ma­ nifestées par écrit. On peut dès-lors, dit avec raison M. Dalloz jeune, croire que la Cour eût décidé autre­ ment, si les assiduités du prêtre, même sans confession, avaient été de nature à captiver l’esprit du malade, par l’influence de son caractère sacerdotal.1 C’est encore ce caractère spécial de l’arrêt qui a dé­ terminé le rejet du pourvoi dont il avait été frappé. « Attendu, dit en effet la Cour suprême, que l’incapa­ cité résultant de l’article 909, en ce qui concerne les ministres du culte, n’est point absolue, et qu’elle ne s’applique qu’à ceux de ces ministres qui ont rempli les fonctions de leur culte auprès du testateur ; attendu que l’arrêt attaqué décide en fait que l’abbé Geneys n’a rempli aucune fonction de cette espèce auprès du sieur 1 Dict, de jurisp. , vis disp, entre vifs, n° 219. �U\ Montlouvier^; d’où il suit qu’il était capable de recevoir de celui-ci toute espèce de legs. » DU D O L E T O E LA F R A U D E . 175. — Il résulte, selon nous, de cette jurispru­ dence , une seule chose, à savoir : que , de même que le traitement par le médecin, l’assistance du prêtre est, par sa nature, par ses circonstances, un fait complexe dont l’appréciation souveraine est laissée à la prudence et aux lumières du juge ; que si elle se décèle forcément par la confession, elle peut aussi exister en l’absence de celle-ci ; qu’il y a donc incapacité toutes les fois que les faits relevés tendent à faire considérer la donation ou le legs comme le produit de l’influence acquise au donataire ou légataire. Cette conclusion nous paraît d’autant plus ration­ nelle que s’il fallait admettre la confession comme la cause unique de l’incapacité édictée par la loi, il fau­ drait, comme le fait Toullier, arriver, par voie de con­ séquence , à décider que l’article 909 est inapplicable aux ministres des religions qui n’admettent pas la con­ fession. Cependant la volonté du législateur, d’atteindre les ministres de tous les cultes, ne sauraient être dou­ teuse. Elle résulte invinciblement de l’esprit et des mo­ tifs de la loi. 176. — La présomption de dol, créée par l’article 909, est une présomption juris et de jure. L’institué contre lequel on aura fait la preuve exigée par la loi, ne pourra faire maintenir la disposition attaquée qu’en jus- �142 TR A ITE tifiant qu’il se trouve dans un des cas d’exception auto­ risés par ce même article. Ces exceptions se rapportent à la nature de la dispo­ sition, à la qualité de la personne appelée à en profiter. Il était naturel, en effet, de restreindre l’article 909 dans des limites raisonnables, de ne pas le rendre un obsta­ cle invincible à tout témoignage d’une reconnaissance méritée ou d’une affection légitime. Agir autrement, c’était éloigner du malade les soins de ses parents, de ses amis les plus affectueux , les plus dévoués. <r On n’a pas voulu, disait l’orateur du gouvernement dans l’exposé des motifs , que le malade fût privé de donner à ses médecins quelque marque de sa recon­ naissance, eu égard à sa fortune et aux soins qui lui auraient été rendus; il eût été aussi injuste d’interdire les dispositions, celles-mêmes qui seraient universelles, faites par le malade, au profit de ceux qui le traite­ raient et qui seraient de ses parents. S’il y avait des hé­ ritiers en ligne directe, du nombre desquels ils ne se­ raient pas, la présomption, qui est la cause de leur in­ capacité, reprendrait toute sa force. 1 » Ces considérations enlèvent à l’application de la loi toute difficulté sérieuse. On sait ce que peut, ce que doit être un acte de gratitude. Récompenser quelqu’un, ce n’est pas ordinairement lui donner tout son bien, au détriment des droits que les relations de famille, que les liens de parenté supposent et créent. 177. — De là cette conséquence qu’une institution 1 Locré, t. ii, p. 364, n° 8. �443 universelle ne saurait jamais constituer un simple acte de rémunération.C’est pourquoi la loi commande l’annu­ lation dans tous les cas, alors même que le disposant, ne laissant que des collatéraux éloignés, l’eût qualifiée de rémunération. On ne verrait dans cette qualification qu’une fraude à l’effet d’éluder la prohibition de la loi. Ajoutons que la nullité d’une institution de ce genre est générale et absolue. Elle est également présumée le produit d’une suggestion illégitime ; et dès-lors il est im­ possible de l’attribuer en tout ou en partie à la volonté libre de son auteur. Les tribunaux ne pourraient donc , procédant par voie de retranchement, la réduire aux proportions d’un acte rémunéraloire. Ce serait valider en partie une volonté que la loi proclame sans effet. DU D O L E T D E L A F R A U D E . 178. — Il n’en est pas de même de l’institution parti­ culière. La loi qui l’autorise ne peut pas admettre qu’elle soit excessive, car l’abus qu’elle a voulu proscrire dans l’institution universelle se reproduirait bientôt sous la forme d’une disposition à titre rémunératoire. Le testa­ teur pourrait s’exagérer la portée des soins qu’il reçoit. On pourrait même lui en suggérer la pensée.C’est pour éviter que le mal ne fût ainsi déplacé que le législateur a tracé les éléments qui doivent servir à l’appréciation de la libéralité. Ces éléments sont : d’un côté la fortune du disposant, de l’autre la nature des soins qu’il a reçus.Les tribunaux doivent donc se renfermer dans ces limites et réduire la disposition qui paraîtrait s’en écarter. Le maintien d’une institution rémunératoire peut être réclamée dans tous les cas et par tous les ayants-droit. �MA TRAITÉ Peu importerait que cette institution n’eût pas été faite expressément à ce titre. Il suffirait qu’au fonds elle fût bien réellement un témoignage de reconnaissance pour qu’elle dût recevoir sa pleine et entière exécution. 179. — L’institution universelle est autorisée lors­ que celui qui en a été l’objet, quoique appartenant à la catégorie des personnes désignées par l’article 909, est parent du testateur au quatrième degré inclusivement, si celui-ci ne laisse aucun héritier en ligne directe. S’il existe des héritiers directs, et que l’appelé ne soit pas du nombre, l’institution universelle doit être annulée. 180. — Ces prescriptions de l’article 909 sont irri­ tantes et absolues. Les médecins, chirurgiens, officiers de santé et pharmaciens ne pourraient, en dehors de ces conditions, exciper de l’affection du testateur pour faire maintenir la libéralité. Il y a plus encore. La loi ne s’expliquant pas sur l’alliance, l’existence de celleci, même à un degré très rapproché, ne ferait pas dis­ paraître l’incapacité. Dans ces matières, la prohibition forme le droit commun. Elle ne comporte donc d’autres exceptions que celles qui sont formellement autorisées. Le législateur n’ayant pas mis l’alliance sur la même ligne que la parenté, a, par cela seul, excepté la prer mière de la règle tracée pour celle-ci. 181. — Doit-on appliquer les mêmes principes aux personnes qui, sans caractère légal, ont traité le tes­ tateur pendant sa dernière maladie ? �. DU D O L E T D E L A F R A U D E 145 Nous avons vu que ces personnes sont assimilées , quant à la prohibition, aux médecins, chirurgiens et pharmaciens , nommément désignés par la loi. On de­ vrait donc conclure qu’il est naturel d’exiger pour elles ce qu’on exige pour ceux-ci. Mais ne perdons pas de vue que leur incapacité résulte d’une analogie dont on ne saurait contester la justesse. Or, c’est cette analogie qu’il s’agit d’établir, et cette re­ cherche présente aux juges une appréciation de fait li­ vrée à leur conscience, mais qui, dans tous les cas , doit, pour se placer sous le coup de l’article 909, cons­ tituer véritablement l’abus que cet article a voulu ré­ primer. Ainsi l’analogie sera complète, lorsque les soins donnés sont dus à l’usurpation des fonctions, lorsqu’ils sont une conséquence des connaissances médicales sup­ posées , et que c’est à ce titre unique que l’institué a été appelé. Mais il n’y a plus aucune analogie lorsque celui qui a traité le malade, sans être médecin , n’a agi que sous l’influence de la pensée d’un devoir. Lorsque d’un côté les soins, de l’autre l’affection sont justifiés par des re­ lations antérieures, non équivoques, dont la continua­ tion ne saurait être blâmée sans condamner les plus no­ bles des sentiments, l’affection et la reconnaissance. Dans ce cas, la loi ne se trouve plus en présence d’une présomption d’abus de la faiblesse d’un moribond; elle doit dès-lors respecte]- les volontés manifestées par­ ce! ni-ci. 182. — C’est ainsi que la Cour de cassation a jugé, i 10 �TR A ITE 146 le 24 juillet 1832, que la prohibition de l’article 909 ne s’applique pas à celui qui, sans titre légal, a exercé ja médecine, la chirurgie ou la pharmacie à l’égard du malade qui a testé en sa faveur, lorsqu’il a été traité par lui, sa vie durant, comme son fils.1 Dans cette espèce, le légataire avait été recueilli à l’âge de deux ans par le testateur, qui l’avait élevé et envoyé en dernier lieu étudier la médecine à Paris. A la nouvelle du péril de son bienfaiteur, l’élève, abandonnant ses études, était accouru à son chevet, lui consacrer les connaissances médicales qu’il devait à ses bienfaits. On comprend dès-lors que les magistrats, ap­ préciant sa conduite, les motifs qui la lui dictaient , aient refusé d’y voir une assimilation quelconque avec les actes que l’article 909 prohibe. C’était là une dé­ cision morale et juste que la Cour suprême ne pouvait blâmer. C’est surtout pour des pareilles hypothèses qu’on doit mettre en pratique cette maxime de la raison écrite : Laudandus potius quant exhæredandus heres. Il est vrai que les mêmes considérations militeraient pour le médecin titulaire qui aurait traité un malade dans une semblable hypothèse. Cependant l’arrêt de la Cour de cassation semble indiquer qu’on devrait, pour celui-ci, maintenir la prohibition de l’article 909. Mais si le magistrat, usant du pouvoir souverain d’appré­ ciation que la loi lui confère, est libre, lorsqu’il s’agit de rechercher si l’acte qui lui est dénoncé tombe ou Journal du Palais , année 4832. �DU D O L E T D E L À F R A U D E . 147 non sous le coup de la prohibition, de n’écouter que les inspirations de sa conscience ; cette liberté, il né l’a plus lorsque la loi s’est nettement et formellement expliquée. Or, c’est ce qui se réalise à l’égard des per­ sonnes nommément désignées par l’article 909. Pour elles, il n’y a que deux exceptions, à savoir : celle tirée de la parenté au quatrième degré, celle tirée du ca­ ractère rémunératoire de la disposition. On ne pourrait donc en ajouter d’autres, sans violer la volonté formelle du législateur, sans affaiblir la règle générale qu’il a tracée, sans changer complètement la nature et le ca­ ractère de sa disposition. 185- —- La seconde condition, indispensable pour qu’on présume le dol, c’est, nous l’avons déjà dit, que la libéralité en faveur des personnes suspectes ait été faite pendant le cours de la maladie dont le testateur est mort. Puisque la sévérité de la loi n’est que la consé­ quence de la crainte que la disposition ne soit due en réalité qu’à l’entraînement et. à la faiblesse, il était de rigueur que les circonstances qui ont pu les déterminer, l’un et l’autre, se fussent continuées, sans interruption, du jour de l’acte à celui où il doit sortir à effet. Si, dans l’intervalle, le disposant a pu détruire, modifier ou changer les volontés d’abord exprimées, et qu’il se soit abstenu de le faire, on doit avec raison considérer sa conduite comme la preuve que c’est avec pleine liberté d’esprit et de son propre gré qu’il a pris sa détermi­ nation. Vainement donc prouverait-on qu’une institution a �148 T R A ITE été faite par un malade, pendant le cours de sa maladie, en faveur du médecin qui l’a traité, ou du prêtre qui a dirigé sa conscience. Si le malade, revenu à la santé, a laissé subsister son institution, rien ne s’opposerait à son exécution, alors même que, dans la maladie nou­ velle à laquelle il a succombé, le médecin et le prêtre eussent continué à exercer auprès de lui l’exercice de leur ministère. Il en serait de même si le testament ou la donation avait été faite en état de santé et avant toute atteinte du mal dont le testateur ou le donataire est devenu la vic­ time. 18-4. — Nous avons déjà plusieurs fois rappelé qu’on ne peut accomplir indirectement ce que la loi pro­ hibe de faire d’une manière directe. Par application de ce principe à la matière qui nous occupe, on ne devrait pas hésiter à annuler la libéralité que l’on aurait dé­ guisée sous les apparences d’un acte à titre onéreux. L’acte, dans cette hypothèse, réunirait la fraude au dol. L’application de l’article 909 n’en serait que plus ur­ gente, que mieux justifiée. Doit-on, dans ce cas, présumer la simulation ? Quel est le mode de preuves admissibles? C’est ce que nous aurons à rechercher dans la seconde partie de cet ou­ vrage, dans laquelle nous aurons à nous occuper de la fraude d’une manière spéciale.1 185. — La disposition de l’article 1965 du Code cit Vid. infra, de la fraude, chap. 1er, sect 1re. �DU D D L E T DK LA E U A U D E . 149 vil pourrait nous fournir uu nouvel exemple de dol pré­ sumé. Le refus de toute action pour dettes de jeu n’est, en principe, fondé que sur l’illégitimité des moyens qui les ont constituées. Cependant, il y a entre la dette de jeu et la dette pro­ duite par le dol cette différence essentielle : que la pre­ mière crée une obligation naturelle reconnue par la loi. Ainsi l’article 1969 déclare non sujet à répétition tout ce qui a été volontairement payé par le perdant. La se­ conde, au contraire, n’oblige ni civilement ni naturel­ lement. Dès-lors, et par application de l’article 1235 du Code civil, tout ce qui aurait été payé parle débiteur doit lui être remboursé. Nous aurons, d’ailleurs, à nous occuper plus spécia­ lement de l’article 1965 dans nos observations sur la fraude. Il est certain, en effet, que, par le concours obligé des deux parties, le jeu constitue plutôt une fraude qu’un dol véritable. Notons, cependant, qu’en matière d’exécution donnée par les joueurs, le législa­ teur a considéré la simple supercherie comme un véri­ table dol. Comme celui-ci, en effet, elle annule le paie­ ment qu’elle aurait seule déterminé. 186. — Le Code de commerce, à son tour, présente de nombreux exemples de fraude et de dol présumés. C’est de ces derniers que nous avons à nous occuper ex­ clusivement dans cette partie de notre travail. Il n’est dans le commerce aucune industrie exposée à plus de chances et de dangers que l’assurance maritime. Son utilité n’est plus cependant une question, chacun �comprend et repète depuis longtemps qu’il n’est aucune institution qui ait rendu de si grands services, qui ait plus efficacement concouru au développement du com­ merce, cette source de prospérités pour l’état. Les as­ surances maritimes, disait M. Corvetto dans l’exposé des motifs du Code, ont rapproché les quatre parties du monde. 187. — Les écueils à travers lesquels le contrat d’assurance, ce noble produit du génie, ce premier ga­ rant du commerce maritime, 1 est condamné à se frayer une route, son immense et éclatante utilité traçaient au législateur un visible devoir. Une protection de tous les instants, une faveur exceptionnelle était indispensable pour contre-balancer l’imminence d’une fraude d’autant plus à redouter qu’elle s’anéantit avec le navire qui la recèle dans les abîmes de la mer, et prévenir ainsi la ruine et le découragement de ceux que l’application du droit commun ne pouvait suffisamment défendre. Ce devoir a été compris de tous les temps, à toutes les époques. Ëmérigon, l’illustre commentateur, nous indique dans sa Préface les précautions que les diffé­ rents peuples commerciaux avaient prises dans l’in­ térêt de leur navigation, sous l’empire desquelles vivait encore la France jusqu’au moment où l’immortelle or­ donnance de 1681 vint leur assurer une efficacité en même temps qu’une autorité imposante et décisive. Cette ordonnance, résumé d’une pratique éclairée 1 Corvetto, Exposé des motifs. �151 par l’expérience, d’une doctrine enseignée par des ju­ risconsultes célèbres, par des publicistes tels que Gro­ tius, Puffendorf, Casaregis, Ausaldus, etc., est un des plus beaux fleurons du siècle immortel de Louis xiv ; elle est le Code le plus complet, le plus précis de la ma­ tière. Et, si nous avions besoin de le prouver, nous rap­ pellerions qu’en 1807, alors que deux siècles environ s’étaient écoulés, le législateur n’a eu, pour la plus grande partie de son oeuvre, qu’à répéter les disposi­ tions de son prédécesseur. DU D O L ET D E L A F R A U D E . 188. -r- A proprement parler, le Code de commercé n’a eu qu’à convertir en principes quelques inductions que la pratique avait tirées de l’ordonnance de 1681. Le fonds des choses n’a pas changé, les dispositions es­ sentielles sont reproduites et prises dans cette ordon­ nance. C’est d’une de ces additions que nous avons à nous occuper, celle qui résulte de l’article 5-48. « Toute réticence, porte cet article, toute fausse dé­ claration de la part de l’assuré, toute différence entre le contrat d’assurance et le connaissement, qui diminue­ raient l’opinion du risque ou en changeraient le sujet, annulent l’assurance. » Contrairement au droit commun, le dol est présumé dans ces divers cas. Nous verrons bientôt l’effet de cette présomption. Disons auparavant ce qui a fait introduire dans la loi cette disposition. 189. — Il n’en existe aucune analogue dans l’or- �TR A ITE donnance de 1681. Cette absence était d’autant plus fâ­ cheuse, que le principe qui en fait l’objet était enseigné par les jurisconsultes, qui en comprenaient la nécessité et en poursuivaient les conséquences. De là était née une divergeance d’opinion qui ne pouvait qu’embar­ rasser les tribunaux. 190. -- En effet, Valin, sous l’article 7, enseignait que la déclaration de l’assuré doit être conforme à la vérité, sous peine de la nullité des assurances, suivant les circonstances. A cette première hésitation, née du silence de la loi, Valin ajoutait un tempérament qui lui paraissait équi­ table. Le moins qu’il en arriverait, dit-il, s’il n’y avait pas lieu de faire déclarer l’assurance nulle absolument, à raison de la surprise faite à l’assureur, ce serait d’as­ sujettir l’assuré à une augmentation déprimé propor­ tionnée aux risques qu’il aurait fait courir de plus à l’as­ sureur en lui diminuant l’objet par la fausse déclara­ tion. Mais Émérigon, qui ne partageait pas l’hésitation de Valin, combattait vivement ce tempérament. « C’est ordinairement le sinistre, disait-il, qui donne lieu à pa­ reilles plaintes. Ce serait donc un triste présent qu’on fairait aux assureurs, si en les condamnant à payer la perte, on leur accordait une augmentation de prime. « Le juge peut, selon les circonstances du fait, pro­ noncer la nullité de l’assurance; mais il rendrait une sentence évidemment nulle et injuste si, laissant sub­ sister le contrat reconnu vicieux, il se bornait à y ap- �B U D O L E T B E LA F R A U D E . 153 pliquer une modification aussi contraire au pacte sti­ pulé qu’impuissante à remplir l’intérêt légitime de la partie lésée, s Émérigon conclut donc en ces termes: « Si avant le départ du navire, ou pendant le cours du voyage, l’assu­ reur demandait que l’assurance fût résiliée, sur le fou dément qu’on lui a dissimulé quelque circonstance es­ sentielle, on ne pourrait s’empêcher de faire droit à sa demande. Ce serait tyrannie que. de le forcer à se con­ tenter d’une augmentation de prime. La chose ne reçoit point de milieu, il faut ou anéantir le contrat ou le lais­ ser subsister. a Si le navire périt et que les assureurs prouvent qu’on leur a dissimulé une circonstance essentielle, le contrat doit être cassé. Il n’est plus temps après le temp du risque et que la perte est arrivée de leur offrir le prix du risque.1 » Enfin, Pothier distinguait la réticence de la fausse déclaration. La première, à son avis, ne concernait que le for de la conscience; la seconde devait entraîner la nullité des assurances. 2 Comme on le voit, la doctrine n’était pas d’accord sur l’effet de la réticence, sur les conséquences de la fausse déclaration. C’est l’opinion d’Émérigon qui a, à bon droit, prévalu. Mais ce choix, ainsi réalisé, ne pou­ vait être indiqué que par une disposition expresse. De là l’introduction dans notre Code de l’article 548. 1 Tom. i, j). 67, chap. 3, sect. 3. 2 N° 196. �154 T R A ITÉ 191. — Toute controverse est donc impossible à l’avenir. La réticence est placée, quant à ses effets, sur la même ligne que la fausse déclaration, dont rien ne la distingue dans les résultats. Et, comme en définitive, c’est l’opinion qu’on s’est créée du risque qui déter­ mine l’assurance, la différence entre la police et le con­ naissement, qui aurait, pour objet de dénaturer le ris­ que, produit les mêmes effets que la réticence, que la fausse déclaration. L’identité des conséquences a produit l’uniformité de législation. Du texte de notre article, il résulte donc qu’il y a dol présumé : 1° lorsque l’assuré a commis une réticence ; 2° lorsqu’il a fait une fausse déclaration ; 3° lorsqu’il existe une différence entre le contrat d’as­ surance et le connaissement. Pourvu, toutefois, que la réticence, la fausse décla­ ration ou la différence ait eu pour effet de diminuer le risque ou d’en changer le sujet. 192. — C’est là déroger, d’une manière sensible, aux principes ordinaires en matière de dol. Nous disions plus haut que ce qui constitue le dol, c’est l’emploi de manœuvres artificieuses dans le dessein de tromper; qu’ainsi on ne saurait le rencontrer dans le mensonge isolé, dans une simple ruse. Le contraire se réalise dans les assurances. Il y a dol, par cela seul que l’un des faits indiqués par l’article 54-8 s’est réalisé dans les conditions tracées. Cette première modification au droit commun s’ex­ plique par la nature même des choses. Le contrat d’as- �DU D O D E T D E D A F R A U D E . 155 surance est un acte exceptionnel pour l’exécution du­ quel on ne pouvait recourir aux obligations imposées aux parties dans tous les autres contrats. On ne pou­ vait notamment exiger de l’assureur qu’il se livrât à des investigations, plus ou moins minutieuses, à l’effet de contrôler les déclarations qu’il reçoit, de découvrir les circonstances qu’on lui tait. Le temps qu’une pareille recherché eût consommé aurait, dans bien des cas, rendu l’assurance impossible, en amenant l’échéance du risque qui devait en faire le sujet. On obéissait donc à une nécessité réelle en l’autori­ sant à accepter, comme sincère, la déclaration de l’as­ suré. Comme contre-poids à cette confiance obligée, il était indispensable de placer celui-ci entre la nécessité de dire la vérité et toute la vérité, et la perte du béné­ fice qu’il aurait voulu se procurer par un mensonge ou par une réticence. 195. — De là, la présomption de dol, par cela seul que la vérité a été déguisée ou tue, alors même qu’au­ cune manœuvre, dans le sens attaché à ce mot, ne pour­ rait être imputée à l’assuré. L’article 548 va plus loin encore; il n’exige même pas que la rélicence, que la fausse déclaration, que la différence entre le connaissement et sa police aient été réalisées dans l’intention de tromper. Le dol existe sans le consilium fraudis, indispensable dans les cas ordi­ naires. Il suffit, en effet, que le fait dissimulé ou faussement déclaré, que la différence signalée, ait été de nature à �TRAITE 151) influer sur l'opinion du risque, pour que le contrat soit frappé d’une nullité absolue. Vainement donc l’assuré prétendrait-il que c’est de bonne loi qu’il a caché un fait qu’il croyait indifférent ; que sa déclaration n’est fausse que parce qu’il a été lui-même trompé; que la diffé­ rence entre la police et le connaissement s’est réalisée à son insu. Il n’en subirait pas moins la rigueur de l’ar­ ticle 348. Cette solution était imposée autant par la faveur spé­ ciale que l’on voulait conférer aux assurances que par une exacte appréciation de leur nature. Il est, en effet, de l’essence de ce contrat qu’il existe un risque certain, déterminé, sur l’importance duquel se basent les pré­ visions des assureurs et leurs exigences relativement à la prime. Or, si les circonstances de ce risque, lui sont dissi­ mulées ou inexactement rapportées; si les marchandises mentionnées dans le contrat ne sont pas celles portées sur le connaissement, son adhésion à ce contrat est le résultat d’une erreur, et ce vice dans le consentement enlève à la convention l’une de ses qualités essentielles. En cet état, qu’importe que l’assuré ait été de bonne foi. L’erreur existe matériellement, et sa certitude entraîne la nullité de l’acte. Aussi la loi ne s’est-elle nullement préoccupée de la réalisation d’un dom­ mage, la validité du contrat ne dépend pas delà nocuité de la circonstance dissimulée ou faussement déclarée. Eût-elle été sans influence sur la perte de l’objet as­ suré, la convention n’en est pas moins annulable. C’est la disposition expresse de l’article 348. Ainsi, en matière d’assurances, la loi modifie com­ �plètement les principes généraux. Ce n’est plus le consilium fraudis et Vevenlus darnni qui constituent le dol, c’est le mensonge, c’est la réticence, quels qu’en aient été le motif et la cause. Cette réticence, ce mensonge a-t-il influé sur l’opinion du risque. C’est tout ce que la loi exige pour prononcer la nullité de l’acte. 194 — Ces principes sont nettement consacrés par la décision suivante, rendue le 15 juin 1822 par le tribunal de commerce de Marseille, et acquiescée par la partie condamnée. Le 12 juin 1821, les sieurs Argent! et Compagnie firent assurer, pour le compte de Rodocanachi, de Li­ vourne, la somme de 5000 fi'., valeur de 2000 florinsd’Auguste , prêtés à la grosse par leur maison de Cons­ tantinople, avec affectation sur le corps du navire le Véridique, capitaine Radoconich, autrichien. Cette as­ surance fut faite sur les risques d’un voyage de Cons­ tantinople à Trieste, à la prime de deux pour cent. Lors de la signature de la police, le navire était déjà parti de Constantinople depuis quelque temps; il avait relâché à Scio pour cause de fortune de mer; là il avait été réparé, et le capitaine avait été obligé d’emprunter à la grosse ; enfin il avait fait une autre relâche à Corfou, d’où il était reparti le 30 mai. Les circonstances du départ de Constantinople et de la relâche à Scio, bien que connues des assurés, n’a­ vaient pas été déclarées aux assureurs. Le 25 juin 1821, le navire le Véridique fit naufïrage dans l’Adriatique, à la suite d’une voie d’eau considé- �J58 T HAIT K ble. Le 28, Argenti et Compagnie firent abandon aux assureurs, et les citèrent en paiement de la perte. Mais les assureurs demandèrent la nullité de l’assu­ rance, pour cause de réticence , fondée sur le silence gardé sur le départ du navire et la relâche à Scio. Ces circonstances, disaient-ils, quela lettre d’ordre prouve avoir été connues des assurés donnaient au risque pro­ posé un caractère de gravité et une étendue plus consi­ dérable. C’est donc sciemment que les assurés avaient voulu faire courir les risques à compter du départ de Constantinople et faire peser sur les assureurs le résultat d’événements an térieurs à l’assurance, événements con­ nus, qui leur inspiraient des craintes, et qui pouvaient avoir des suites fâcheuses; enfin ces faits étaient de nature à augmenter l’opinion du risque et à détourner les assureurs de s’en charger. Les assurés répondaient entre autres, que la relâche à Scio était indifférente, puisque les assureurs étaient francs d’avaries; que le silence gardé sur le départ de Constantinople n’avait pu aggraver les risques qui étaient en réalité diminués ; qu’enfin la perte était sur­ venue postérieurement aux relâches, et que ces relâches n’avaient nullement influé sur la perte; qu’ainsi on ne saurait se plaindre d’aucune réticence et d’aucune dis­ simulation sur des faits pouvant aggraver le risque. Mais le tribunal pensa le contraire et déclara par con­ séquent la nullité de l’assurance. Après avoir établi la réalité des faits dont les assureurs se plaignaient ; après en avoir déterminé le caractère, le jugement repousse en ces termes l’exception des assurés : �DU DOL ET DE LA Fil AUDE. 159 « Attendu que vainement les assurés ont-ils excipé de ce que les faits dissimulés n’ont pas amené direc­ tement le sinistre, et de ce que le prêt à la grosse, qui constituait l’aliment de l’assurance dont il ;s’agit était affranchi de toute avarie; « Que ces raisons ne sauraient aucunement atténuer la faute des assurés, puisque la loi prononce la nullité de l’assurance dans le cas même où la réticence n’aurait pas influé sur le dommage ou la perte de l’objet assuré; qu’il suffît qu’elle ait diminué l’opinion du risque, pour être de nature à annuler le contrat ; « Attendu qu’il est de l’essence du contrat d’assu­ rance que les assureurs soient instruits de tout ce que les assurés savent, pour être véritablement mis à leur lieu et place ; que ces derniers, en leur cachant des cir­ constances graves du risque, n’obtiennent d’eux qu’un consentement erronné, et par conséquent nul.1 » 195- — De ce qui précède, il résulte que, pour l’ap­ plication de l’article 548 et pour la présomption de dol, la matérialité du fait est décisive. Y a-t-il rélicence, fausse déclaration ou différence? L’objet de l’une ou de l’autre a-t-il eu pour effet d’influer sur l’opinion du risque, la police est présumée le résultat du dol, et par conséquent nulle. Cette présomption est de celles qui n’admettent pas même la preuve contraire. Ainsi le jugement qui, après avoir consacré l’existence du fait 1 Clariorid, Journal de jurisprudence , année 1822, pag. 115. �dt)0 TRAITE et son caractère, maintiendrait le contrat, violerait ex­ pressément le texte et l’esprit de la loi. Mais l’existence de la réticence, de la fausse déclara­ tion de la différence ; ses conséquences par rapport à l’opinion du risque, pourront souvent présenter des dif­ ficultés plus ou moins sérieuses. A cet égard, et comme pour toutes les questions de fait, la loi s’en remet entiè­ rement aux lumières et à la prudence des magistrats.1 196. — Toutefois, il est des faits dont l’omission ou l’inexactitude entraîne avec elle une décision affirma­ tive sur la question de savoir si le risque a été diminué ou changé. Nous voulons parler de ceux dont la décla­ ration est exigée par l’article 332 du Code de commerce. Cependant nous devons faire remarquer que la doctrine et la jurisprudence ont admis entre eux des nuances qu’il est indispensable de signaler. Tous ne produisent plus aujourd’hui le même résultat. Nous verrons, en les parcourant, que ce n’est pas sans raison qu’on a ainsi modifié la disposition de l’article 332. L’assuré, aux termes de cette disposition, doit décla­ rer : 1° SON NOM ET SON DOM ICILE. 197. — Il est de l’essence de tous les contrats que les parties qui y figurent soient clairement désignées. Dans l’assurance, le nom de l’assureur est toujours Cass., 25 mars 1835; —Journal, du Palais, année 1835. �DU D O L ET DE LA FRAUDE. 161 connu. Il est donc naturel que celui qui contracte avec lui soit nommé dans l’acte, c’est là un corrélatif qui paraît commandé par la nature des choses. L’omission de cette formalité devrait-elle être consi­ dérée comme ayant influé sur l’opinion du risque et en­ traîner conséquemment la nullité de l’assurance? Une réponse affirmative eût été bien sévère, d’autant que si la police est faite sous seing-privé, elle portera sur le double original la signature de l’assuré; et que cette signature peut être considérée comme l’équivalent de la mention du nom dans le corps de l’acte. On a donc dû se prononcer pour la négative. Telle est l’opinion de M. Pardessus. 198. — Cette opinion, consacrée par la jurispru­ dence, a trouvé cependant des contradicteurs. La dé­ signation du nom de l’assuré, a dit M. Bernard, est d’ordre public; permettre qu’elle soit omise, c’est se priver du moyen de constater si l’assurance n’est pas une gageure, puisqu’on ne pourrait vérifier si l’assuré est, ou s’il représente le véritable propriétaire des choses assurées. Telle est aussi l’opinion de M. Boulay-Paly.1 Nous croyons que ces honorables jurisconsultes exa­ gèrent les inconvénients que le défaut de mention du nom de l’assuré peut offrir. Il est évident, comme nous venons de le dire, que le défaut de mention ne peut s’en­ tendre que d’une omission dans le corps de l’acte. Car, s’il était absolu au point de comprendre l’absence même 1 Tom. m , pag. 296. I 41 �162 tr aité de la signature, il y aurait évidemment nullité en la forme, il n’aurait jamais existé de contrat. Mais l’iden­ tité du signataire n’est susceptible d’aucune difficulté. Celui-là connu, on pourra toujours exiger de lui la preuve qu’il est propriétaire, ou qu’il représente le pro­ priétaire de l’objet assuré. Si de ces considérations on passe à l’esprit de la loi, on se confirme bien plus dans la solution que nous in­ diquons. Pourquoi, dans l’hypothèse de l’article 348 , la loi place-t-elle l’assurance sous la présomption d’er­ reur d’un côté, sous la présomption de dol de l’autre ? C’est qu’elle suppose qu’au moment du contrat l’assu­ reur n’a eu ni raison de douter delà véracité de l’assuré, ni moyen de connaître ce qu’on lui taisait. En est-il de môme pour ce qui concerne le nom de l’assuré. Ne pou­ vait-il pas, ne devait-il pas le demander? La faute ré­ sultant de son omission n’est donc pas exclusivement imputable à l’assuré; et l’assureur trouverait une récom­ pense de sa propre négligence dans la faculté qu’on lui reconnaîtrait de puiser, dans cette négligence même, le prétexte de se délier de ses obligations. Ce n’est pas évidemment pour une pareille hypothèse que l’article 348 a été sanctionné. Nous aurons occasion de le dire souvent, la loi n’a voulu que rendre justice aux assu­ reurs, sans prétendre leur sacrifier les droits légitimes des assurés. Ce qui est vrai pour l’indication du nom est, à plus forte raison , vrai pour celle du domicile. Il est un cas cependant où l’omission de celle-ci entraînerait la nul­ lité de l’assurance. Comme si l’assuré était domicilié dans �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 163 un pays en état de guerre avec un autre. La confiscation de la propriété de leurs ennemis respectifs est un droit pour les nations belligérantes. Appartenir à l’une d’elles, par son domicile, serait donc une circonstance qui ag­ graverait singulièrement le risque. Toute réticence à cet égard rentrerait sous l’application de l’article 348.1 2° SA QUALITÉ DR PR O PR IÉT A IR E OU DE COMMISSIONNAIRE. 199. — En thèse ordinaire, l’accomplissement de cette formalité n’est pas d’un grand intérêt pour les as­ sureurs. En effet, que le souscripteur de la police soit propriétaire ou commissionnaire, il n’en est pas moins personnellement tenu du paiement de la prime. D’autre part, il suffit, comme l’enseigne Emérigon, que l’ali­ ment du risque soit réel, et que le connaissement soit conforme à la police, pour que l’assurance doive sortir à effet. ■ 200. — Cependant il est des hypothèses où l’ommission et l’inexactitude de la déclaration à cet égard peuvent entraîner la nullité. Aussi devons-nous faire re­ marquer que, malgré les énonciations de la police, les assureurs sont toujours admis à agiter la question de propriété,lorsque la connaissance du véritable proprié­ taire peut influer sur le sort du contrat.! 201 — L’assurance réalisée par un créancier pri1 Valin, sur l’art. 5 ; — Emérigon, tom. i, pag. 55. * Aix , 7 janv. 1825. — Journal du Palais , année -1823. �164 TRAITÉ vilégié ou non, sur les effets de son débiteur, est-elle valable? M. Pardessus enseigne l’affirmative. Il pense que dans ce cas le créancier est présumé le mandataire du propriétaire, son débiteur. Nous ne saurions admettre cette doctrine. En droit, il est de principe que le mandataire oblige son man­ dant pour tout ce qu’il a fait dans la limite de ses pou­ voirs. Or, cet effet pourrait-il se produire dans l’espèce? Les assureurs pourraient-ils faire condamner le pro­ priétaire de l’objet assuré au paiement de la prime stipulée par son créancier? Celui-ci aura-t-il le droit de la répéter après l’avoir payée? Notre première question n’est pas de pure hypothèse. Le créancier qui a fait assurer peut, avant le paiement de la prime, tomber en déconfiture, devenir insolvable. Comment, dans ce cas, les assureurs obtiendront-ils leur paiement? Diront-ils que le propriétaire a donné un mandat tacite? Mais celui-ci répondra avec succès, que s’il n’a pas lui-même fait assurer, c’est qu’il n’a pas cru qu’une assurance fût nécessaire, ou qu’il a considéré comme plus avantageux de courjr pour son propre compte les chances de la navigation, et de gagner ainsi lui-même la prime plus ou moins considérable qu’il aurait fallu payer aux assureurs. En présence d’une pareille dé­ claration, d’une volonté de ce genre suivie d’exécution conforme, comment présumer un mandat contraire. Qu’on y prenne garde d’ailleurs. L’admission du mandat tacite, en matière d’assurances, deviendrait �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 465 bientôt un arme terrible contre les assureurs eux-mê­ mes, on sait, par exemple, que le propriétaire qui fait assurer, doit au moment de l’assurance faire connaître toutes les circonstances de nature à influer sur le risque; que cette obligation existe alors même que l’as­ surance, ayant été contractée par mandataire, n’exige pas le concours personnel de l’assuré; que, dans ce der­ nier cas, la dissimulation d’un fait essentiel, connu de celui-ci, constitue la réticence dolosive, alors même que le mandataire ne l’a pas lui-même connu. Or, dans le système du mandat tacite, à quelle date en placera-t-on l’origine, comment reconnaîtra-t-on s’il est antérieur ou postérieur à l’accomplissement et à la connaissance du fait constituant la réticence? Et ce qui est possible lorsqu’il existe une lettre d’ordre, pourra-t-on le faire dans un cas de mandat tacite? La réponse est facile. Il est clair en effet que bien souvent on exciperait de la qualité de créancier et con­ séquemment du mandat tacite, ne fût-ce que pour se dispenser de produire la lettre d’ordre, surtout lorsque par sa date, par son contenu, cette lettre serait de na­ ture à prouver une réticence et à déterminer ainsi la nullité de l’assurance. Le système du mandat présumé ou tacite ouvrirait donc une large porte à la fraude. On doit dès-lors se hâter de le proscrire, dans l’intérêt des assureurs eux-mêmes. En droit, ce système est insoutenable, soit qu’on l’en­ visage sous l’influence du droit commun, soit qu’on le rapproche des principes spéciaux de la matière. \ �TRAITE 160 Invoquerait-on en droit commun la disposition de l’article 1166, en faisant remarquer l’intérêt qu’avait le créancier à ce que l’assurance préservât de tout péril le gage de sa créance? Mais ce serait méconnaître le véritable caractère de cette disposition et vouloir lui donner une extension dont elle n’est pas susceptible. Il est de principe, en effet, qu’il est des actes ex­ clusivement réservés au débiteur, des droits qui sont tellement inhérents à sa personne, qu’ils ne peuvent être exercés que par lui seul. Dans le nombre, se place incontestablement le droit d’administrer sa fortune dont l’exercice n’a et ne peut avoir d’autre juge que luimême. Aucun majeur ne peut être privé de ce droit, si ce n’est dans les cas prévus par la loi, et notamment dans ceux d’interdiction pour cause de démence ou pas suite de condamnation criminelle, ou de faillite. Or, contracter ou non une assurance, n’est-ce pas administrer sa fortune? La chance aléatoire qui en fait la base, permet-elle de juger a priori si le débiteur a bien ou mal fait de s’en abstenir? Il est sans doute prudent de prévoir un sinistre et de chercher à se met­ tre à couvert de ses conséquences. Mais si le voyage réussit, le défaut d’assurance aura été avantageux au débiteur, en l’affranchissant du paiement d’une prime quelconque. L’article 1166 n’a donc pas été admis pour régir une matière pareille. Ne pas faire assurer cons­ titue tout au plus une imprévoyance, et la loi qui défend une inaction évidemment nuisible aux créanciers, n’a pu songer à les autoriser à suppléer à l’imprévoyance �DU D O L E T DE L A F R A U D E . 407 que leur débiteur commet dans l’administration de ses biens. Essayerait-on de l’article 1167, voudrait-on faire considérer l’inaction du débiteur comme une fraude contre ses créanciers? Ce système serait insoutenable. Courir soi-même les chances d’un voyage maritime ne peut jamais caractériser une fraude, car c’est là une faculté que la loi n’a jamais interdit à personne. Or, on ne saurait commettre une fraude lorsqu’on ne fait qu’user d’un droit qu’il vous est loisible d’exercer. De quoi d’ailleurs pourrait justement se plaindre un créancier, fût-il privilégié sur la marchandise à assu­ rer? De deux choses l’une: ou il a connu au moment de la vente ou du prêt la destination de l’objet affecté à sa créance, et, s’il le jugeait utile, il devait stipuler l’obligation pour son débiteur de faire l’assurance ou, mieux encore,'obtenir le mandat exprès de la contrac­ ter lui-même; ou il a ignoré cette destination, et, dans ce cas, comme en négligeant dans le premier la pré­ caution dont nous venons de parler, il a volontaire­ ment suivi la foi de son débiteur, et couru les chances du mode d’administration qu’il plairait à celui-ci de choisir. Que si des principes ordinaires nous passons à ceux régissant spécialement les assurances, nous acquérons de plus fort la conviction que l’assurance par le cré­ ancier des facultés appartenant à son débiteur, ne sau­ rait constituer un de ces actes dont l’article 1166 confère la faculté aux créanciers d’un individu. L’assu­ rance, en effet, affecte la chose qui en fait l’objet. Le �468 T R A IT E paiement de la prime est privilégié sur les effets assu­ rés. 1 Consentir la promesse de ce paiement, c’est donc aliéner une portion de la chose elle-même. Com­ ment concilier un tel pouvoir avec l’absence de toute idée de propriété. Pour accueillir le système que nous combattons, il faudrait donc admettre que, par la dis­ position de l’article 1166, la loi a permis au créancier de disposer des biens de son débiteur, sans son con­ cours et sans l’intervention de la justice. Il y a plus encore. En cas de sinistre dépassant le règlement d’avarie, le paiement de l’assurance ne peut être poursuivi qu’après le délaissement des effets échappés au naufrage. Il est de l’essence de ce délais­ sement de transférer la propriété de ces effets aux as­ sureurs en échange du prix qu’ils ont reçus dans le contrat. Les qualités requises pour consentir ce dé­ laissement sont donc, chez celui qui est appelé à le faire, d’abord qu’il ait été partie en l’assurance, ensuite qu’il ait la propriété de ce qui en a fait l’objet pour pou­ voir la transmettre. Or, dans l’espèce donnée, sera-ce le créancier qui consentira le délaissement? Mais il n’a aucun droit d’aliéner ce qui n’est pas sa propriété. Le transfert qu’il en aurait fait serait frappé d’une nullité radicale, comme constituant la vente du fonds d’autrui. Sera-ce le dé­ biteur? Mais à quel titre? Etranger à l’assurance, se­ rait-il recevable à exiger des assureurs ce que ceux-ci n’ont jamais été obligé de lui donner? On le voit donc, 1 Rouen, 5 décembre 1807. — D. A., tom. u, pag. 58. �DU DOD E T D E LA F R A U D E . 169 le délaissement serait impossible et conséquemment l’assurance ne pourrait jamais sortir à effet. Elle est donc nulle. Nous pensons avoir démontré que l’opinion de M. Pardessus est inadmissible. Il faut donc conclure des termes de l’article 348 que, pour contracter valable­ ment une assurance il faut être ou le propriétaire, ou le mandataire du propriétaire des objets assurés. 202. — Il importe de remarquer que la déclaration que l’on agit comme mandataire peut avoir son utilité dans le cas surtout où il s’agit de prouver, par la date de la lettre d’ordre, que le mandant connaissait avant l’assurance une circonstance importante qui aurait été tue aux assureurs. Nous avons dit que cela suffirait pour constituer le dol présumé, alors même que le mandataire eût été dans l’ignorance la plus complète et que conséquemment la réticence ne pût lui être im­ putée. C’est à bon droit cependant qu’on n’a pas fait de cette déclaration une condition essentielle à la vali­ dité de l’acte. Les assureurs ayant la faculté d’agiter la question de propriété, même dans le cas où l’assurance est contractée pour le compte de qui il appartiendra, * arriveront facilement à apprécier la qualité en laquelle a agi le souscripteur de la police; et s’il n’a joué que le rôle de commissionnaire, la nécessité de communiquer la lettre d’ordre, s’il en existe de spéciale, leur assure l’exercice de leurs droits contre le réclamant. Aix, 7 janvier 1S23. �TRAITE 205. — L article o48 ne fait pas un devoir au com­ missionnaire de faire connaître le nom de son mandant. Il est cependant un cas où le silence gardé sur ce point constitue une réticence dolosive. Ainsi si le propriétaire de qui l’ordre d’assurer émane appartenait à une na­ tion belligérante, l’assurance dans laquelle il ne serait pas indiqué serait frappée de nullité, comme entachée d’une réticence dolosive. 1 3" — LE NOM ET LA DÉSIGNATION D ü NAVIRE. 204. — La connaissance du navire qui doit être l’objet ou le lieu du risque est un des éléments essen­ tiels de l’assurance. C’est par elle que les assureurs apprécieront les chances de l’opération par le plus ou moins de dangers qu’offrent les qualités du navire, sa construction, son âge. Conséquemment, si l’assuré a inexactement signalé le nom du navire, l’assurance qui a été consentie sur le corps de ce même navire est évidemment nulle. La fausseté de la déclaration, son inexactitude même, crée une présomption de dol. Dans la même hypothèse, l’omission du nom enlèverait tout aliment au risque et annulerait par conséquent l’assu­ rance. 205. — Quel est l’effet de l’omission du nom et de la désignation du navire, lorsque l’assurance a pour 1 Bordeaux, 18 fév. 1823;—Aix, 26 juin 1826;—D. A. , t. n, p. 67, et Journal du Palais , année 1826; — Orléans, 7 janvier 1843; — Journal du Palais, tom. i, 1843, p. 171. �objet des effets ou marchandises? La première ne doit pas, au sentiment de M. Pardessus, entraîner la nullité de l’assurance. L’assureur, dit-il, qui accepte la po­ lice en l’état de cette omission, est censé s’en être rapporté à l’assuré sur le choix du navire, 1il devrait en être de même du défaut de désignation. Cette solution nous paraît renfermer une exacte ap­ préciation de l’esprit de la loi. Il n’y a de réticence présumée dolosive, que celle qui s’exerce sur un fait ignoré ou qui a dû nécessairement l’être de l’assureur. Si la réticence est l’œuvre commune des parties, il y aurait rigueur extrême à n’en punir qu’une seule. L’assureur ne doit pas être récompensé de sa propre négligence. Or, il s’en convaincrait lui-même, si, ayant intérêt à connaître le nom et la désignation du navire, il a accepté une police sans exiger cette double indi­ cation. 206. — Mais on ne saurait décider de même si sans omettre le nom du navire, on avait fait à cet égard une fausse déclaration ou commis une inexactitude. L’indication entachée de ce vice constituerait une nul­ lité radicale sous un double rapport : 1° pour réticence dolosive, en vertu de l’article 348 ; 2° en ce que l’as­ suré n’ayant aucun risque à bord du navire déclaré, l’assurance n’aurait jamais eu d’aliment réel. 207. — Toutefois on doit remarquer que si l’erreur 1 N°806. — Yoy. Boulay-Paty, tom. m, p. 320. * C m •>- �172 TRAITÉ ou l’inexactitude ne consistait que dans l’omission d’un des noms du navire, et qu’il fût possible par les cir­ constances ou les énonciations de la police d’en établir l’identité, il n’ÿ aurait pas lieu d’annuler l’assurance. Il ne faut pas, dit Yalin, 1 pointiller sur le nom du na­ vire; ainsi l’assurance faite sur le Brigantin, le LionHeureux, désignée dans la police souslenom seulement du Brigantin l’Heureux, a été déclarée valable par arrêt d’Aix, du 2 mai 1750. Telle est aussi l’opinion de Casaregis : Error tamen alicujus nominis navis, non allendilur quando aliis conjecluris constat de identilale navis. 2 208. — La force du navire, son âge, ses qualités sont toutautant de circonstances essentielles de la navigation. Toute fausse déclaration à cet égard influérait donc sur l’opinion du risque et annulerait l’assurance. Ainsi dé­ signer le navire comme un trois mâts, dire qu’il est nou­ vellement sorti des chantiers, lorsqu’en réalité il s’agit d’un brick ou d’un tout autre navire qui navigue depuis longtemps, c’est placer l’assurance sous le coup de la disposition de l’article 548. 3 Plus un navire a un tonnage supérieur, plus l’équi­ page est nombreux et capable par conséquent, par la promptitude de la manœuvre, de parer à un besoin urgent. On comprend de même qu’un navire, déjà fatigué par une longue navigation, opposera une résis1 Sous l'article 3. * Diseurs. I, n° )59. 5 Yalin, sous l’art. 3. �DU D O L E T DE I.A F R A U D E . 173 tance moins vive que celui qui est encore intact. La prime exigée ou à exiger se calculera sur ces données, et, si celles fournies à l’assureur ne sont pas exactes, celui-ci aura été placé vis-à-vis de l’assuré dans une po­ sition défavorable, et nous avons vu qu’il ne doit ja­ mais en être ainsi. De ces considérations résulte cette conséquence, que si l’erreur, dans la désignation, est en sens inverse de celui que nous venons d’indiquer : si, par exemple, un trois mâts avait été qualifié de brick, si un vaisseau, sorti actuellement du chantier, avait été indiqué comme na­ viguant depuis un temps plus ou moins long, on pour­ rait ne pas voir là la fausse déclaration punie par l’arti­ cle 548, et décider que l’inexactitude de la désignation n’a ni diminué, ni changé le risque. L’obligation de désigner le navire comprend celle de déclarer s’il est armé en course. Cette déclaration a pour but d’éclairer les assureurs sur le degré du risque à assurer. Loin de fuir le danger, un navire armé en course le recherche, les chances de sinistre sont ainsi plus nombreuses, taire cette circontanee serait donc commettre une réticence dans le sens de l’article 548Une désignation non moins importante est celle du pavillon et de la nationalité du navire. Une fausse énon­ ciation à ce sujet pourrait entraîner la nullité de l’as­ surance. Si même un navire étranger, acheté par un Français, n’avait encore obtenu qu’une francisation pro­ visoire de la part du consul français du lieu où l’achat a été fait, cette circonstance devrait être déclarée. Ce navire pouvant, dit M. Dageville, éprouver des avaries �ilA TRAITE dont un navire français serait à l’abri.1L’assureur serait fondé à s’affranchir des suites de pareils accidents, si le navire lui avait été désigné purement et simplement comme français. 209. — L’obligation de déclarer le nom et la dési­ gnation du navire cesse, lorsqu’il a été impossible à l’assuré de le connaître. Telle est l’hypothèse prévue par l’article 357 d’un chargement fait aux Échelles du Levant, aux côtes d’Afrique et autres parties du monde, pour l’Europe. Comme on peut dans ce cas ignorer quel sera le navire sur lequel le chargement s’opérera, l’assurance peut être stipulée in qnovis, ce mot, dit Emérigon, est une espèce de désignation implicite du navire, laquelle suffit, attendu la nécessité des circons­ tances. 2L’article 557 n’en exige pas d’autre. 4 ° — I.E NOM BU CAPITAINE. 210. — L’indication du nom du capitaine est utile sous un double rapport. En premier lieu, elle complète la désignation du navire, elle peut, en second lieu, in­ fluer sur l’opinion du risque par l’idée favorable que le commerce a pu concevoir de l’habileté, des talents et du mérite de celui qui commandera le navire. 211. — Comme pour les désignations qui pré­ cèdent, il faut distinguer, pour ce qui concerne le capi1 T. ni, n° 59. 5 T. î, chap. 2, sect. 7, pag. 54. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. laine, l’omission de la fausse indication. La première ne fait pas présumer le dol, elle est d’ailleurs imputable à l’assureur comme à l’assuré. Aussi la doctrine et la ju­ risprudence ont-elles consacré le principe enseigné par les anciens jurisconsultes, à savoir : que l’assureur, qui aurait accepté une police dans laquelle le nom du capi­ taine serait omis, ne pourrait plus tard en demander la nullité à cause de cette omission. 1 Mais il en serait autrement pour l’inexactitnde ou la fausseté de l’indication. Par cela seul, qu’une plus grande confiance peut s’attacher à tel ou tel nom, l’as­ sureur se trouverait réellement trompé si, au lieu d’être commandé par le capitaine désigné, le navire l’était réellement par un autre. La preuve de l’erreur ou de la fausseté donnerait donc naissance à la présomption de dol. 212. — H y a plus encore, si le capitaine désigné commandait réellement le navire et qu’il eût été rem­ placé après l’assurance, l’assuré ne pourrait se soustraire à la demande en annulation. Mais ce principe reçoit exception : 1° dans le cas où le changement est le fait des armateurs étrangers à la police d’assurance ; 2° si la cause du changement provient d’une force majeure, comme la démission, la maladie, lé décès ou l’empri­ sonnement du capitaine; 3° si la police renferme la clause ou tout autre pour lui. La loi n’a pu vouloir l’impossible, il suffît que l’asPothiôr, n° 106. Observations de la Cour de Cass. �176 TRAITE suré réponde de son fait. Aller au-delà, c’était exiger une iniquité. Les deux premières exceptions sont donc parfaitement rationnelles. La troisième n’est pas moins juste, elle n’est que la conséquence de la latitude que l’assureur lui-même a reconnu à l’assuré. Toutefois, cette latitude doit se renfermer dans des limites équitables et naturelles. Elle ne va pas, par exemple, jusqu’à autoriser le choix d’un capitaine, auquel on n’aurait eu que peu ou point de confiance, s’il avait été connu. Spécialement le remplacement d’un capitaine français par un étranger pourrait motiver l’an­ nulation de l’assurance.1 La clause ou loul autre pour lui ferait-elle disparaître l’effet de la fausse déclaration? On pourrait dire pour la négative que la faculté de remplacer le capitaine n’a été considérée que comme une précaution dont l’assureur a pu croire qu’on s’abstiendrait; que conséquemment on l’a trompé, en lui laissant entrevoir une chose impossible, le capitaine indiqué ne pouvant continuer de diriger pendant un temps quelconque un navire qu’il ne commandait pas, qu’il n’a peut-être jamais commandé. Mais l’idée, que la connaissance du capitaine a pu influer sur l’opinion du risque, n’est qu’une présomption devant, comme toutes les présomptions, s’évanouir en présence de la preuve contraire. Or il est vrai, que l’admission de la clause ou tout autre pour lui, indique, de la part de l’as­ sureur, une complète indifférence sur celui aux mains ! Casaregis, Disc. 65, n° 6 ; — Valin, sur l’article 52. �DU D û t ET DE LA FRAUDE. 177 de qui le navire sera confié. Il ne pourrait donc soutenir avec quelque fondement, que la fausse déclaration qui lui en a été faite a altéré ou changé le risque. Le remplacement du capitaine, hors des cas excep­ tionnels ci - dessus indiqué , constituerait une pré­ somption de dol déterminant la nullité de l’assurance. Toutefois cela n’est absolument vrai que dans l’hypo­ thèse où le changement a été effectué subrepticement et à l’insu des assureurs. Aussi doit-on distinguer entre celui qui a été effectué après le départ du navire, de celui qui a eu lieu avant. Le premier n'est sans influence sur l’assurance qu’en cas de nécessité constatée. Le second, au contraire, serait de nul effet sur la validité du contrat si, l’ayant su et connu, les assureurs n’a­ vaient pas réclamé avant le départ du navire. L’impossibilité de connaître le navire à bord duquel se trouvera le risque, dans le cas prévu par l’article 337 du Code de commerce, entraîne celle de connaître le capitaine. L’assurance faite in quovis est valable, malgré l’absence de déclaration à cet égard. - LE LIEU OU LES MARCHANDISES ONT ÉTÉ OU DOIVENT ÊTRE CHARGÉES. 214. — L’omission de cette indication serait de nul effet si le temps du risque était fixé dans la police. Il est certain alors que tout le chargement doit être opéré au moment où ce risque commence. En d’autres termes , si les obligations des assureurs partent à la sortie d’un port déterminé, il est évident que ce port a l 12 m M ■;Ji?y I Ti!ïî'!fî ; J "V ! lu vm ■ �178 TRAITE dû être le lieu du chargement, et que tout ce qui aurait été chargé postérieurement à la sortie du navire ne pourrait être compris dans l’assurance. 215- — Il n’en serait pas de même si l’assuré avait inexactement déclaré le lieu du chargement. Cette inexactitude pourrait, si elle était de nature à influer sur l’opinion du risque, constituer la présomption de dol pour fausse déclaration. Ainsi, l’assurance prise sur les facultés chargées ou à charger à bord d’un navire de sortie d’un port désigné, tandis que le chargement avait été embarqué antérieu­ rement sur le même navire dans un autre port plus éloi­ gné, est nulle à l’égard des assureurs, soit pour défaut d’identité, soit pour fausse déclaration ou réticence de la part de l’assuré.1 Il y a, en effet, dans cette hypothèse, plus qu’une omission sur le lieu du chargement; il y a, en outre, le silence gardé sur un fait accompli, connu de l’assuré, et qui devait conséquemment être connu des assureurs. Il n’y a égalité parfaite entre les parties que lorsque toutes les circonstances, se rapportant à la matière du contrat, ont pu réciproquement être appréciées. Ainsi si, au lieu d’omettre seulement le lieu où les marchandises ont été ou doivent être chargées, on le dé­ signe inexactement ou faussement, il y a nullité pour fausse déclaration ; il y a plus encore, en réalité, il n’y a jamais eu d’assurance. On ne pourrait pas plus, dit 1 Aix, 22 mai 1856;— Clariond, t. 16, |, 102. �DU DOD ET DE LA FRAUDE. 479 M. Dailoz jeune, appliquer à des cotons, par exemple, chargés en un lieu, l’assurance faite sur des cotons chargés en un autre lieu, qu’on ne pourrait appliquer à des balles de coton marquées A. B. une assurance faite sur des balles marquées M. C. ' 6° — LE PORT d ’ou Llï n a v ir e a du p a r t ir ; LES PORTS o u ra d es dans l e sq u e ls il d o it c h a r g er ou DÉCHARGER ; CEUX DANS LESQUELS IL DOIT ENTRER ; LES TEMPS AUXQUELS LES RISQUES DOIVENT COMMENCER ET FINIR. 216. — Ces diverses indications sont essentielles à la validité de l’assurance. Elles se rapportent, en effet, à la navigation du navire, c’est-à-dire au point culmi­ nant pour l’appréciation de la prime que les assureurs doivent exiger. La déclaration du port d’où le navire a dû partir ne serait pas indispensable si, au moment de l’assurance, le navire était ancré dans un port déterminé et que le temps du risque dût commencer à son départ. Mais sou­ vent l’assurance est contractée lorsque le navire est déjà en cours de voyage, et la désignation du port d’où il a dû sortir acquiert un degré d’importance incontes­ table. Toute omission à cet égard constituerait une ré­ ticence dolosive entraînant la nullité de l’assurance. 217. — On ne doit pas entendre, par la déclaration exigée à cet égard par la loi, l’accomplissement d’un fait matériel, la désignation du port d’où le navire est 1 Dictionnaire général, Assurances, n° 88. :V i bN �TRAITÉ 180 réellement sorti. L’obligation imposée à l’assuré com­ prend virtuellement celle de faire connaître le jour du départ et toutes les circonstances qui ont depuis signalé la navigation du navire. C’est ce qu’a décidé le tribunal de Marseille dans l’affaire Argenti, et c’est aussi ce que consacre la jurisprudence des cours souveraines. 218- — Dans une espèce jugée par la Cour d’Aix, une assurance sur bonnes ou mauvaises nouvelles avait été contractée sur le corps du navire danois la Rosalie pour un voyage de Lisbonne à Trieste. Le risque était mis à la charge des assureurs à partir des jour et heure auxquels le navire a ou aura pris charge, ou soit du moment de son départ de Lisbonne. Il résultait de la lettre d’ordre, produite après délais­ sement, qu’au moment de l’assurance les assurés sa­ vaient que le navire était parti de Lisbonne depuis deux mois et demi ; que le capitaine n’avait plus donné de­ puis lors de ses nouvelles. Les assureurs, considérant le silence gardé sur ces deux points comme une réti­ cence dolosive, demandent la nullité de l’assurance. Cette demande, que les assurés repoussaient par des moyens de fait et de droit, notamment en se fondant sur la clause sur bonnes ou mauvaises nouvelles, et sur ce que le taux de la primé avait été fort élevé, fut accueillie par la Cour dans les termes suivants : « Considérant que la réticence prévue par l’article 348 a été commise, puisque les polices d’assurance pré­ sentent le risque à partir des jour et heure auxquels le navire A ou pris charge, ce qui a laissé les assua u ra �181 reurs dans l’incertitude si le navire était ou non parti, tandis que Cazalis et Tutein,qui ont fait assurer,avaient connaissance, par la lettre d’ordre datée de Hambourg le 16 août, que le navire était parti depuis le 22 mai et que le capitaine n’avait donné depuis lors aucun signe de vie; ce qui ne permet pas de douter que l’opinion du risque a été réellement déguisée aux assureurs............ a Considérant que la clause sur bonnes ou mauvaises nouvelles ne couvre pas la réticence qui a été com­ mise; que le contrat d’assurance n’est valable qu’autant qu’il y aurait de part et d’autre ignorance de toutes les circonstances sur l’opinion du risque. 1 » Deux arrêts postérieurs de la même Cour sont venus consacrer les mêmes principes en décidant, le 14 jan­ vier 1826, que l’assurance est nulle pour cause de ré­ ticence si, connaissant l’époque du départ du navire au temps du contrat, l’assuré ne l’a pas déclarée; 2 en ju­ geant, le 17 juillet 1829, qu’il y a réticence, et consé­ quemment nullité du contrat de réassurance, lorsque les réassurés laissent ignorer aux réassureurs que le na­ vire, objet de la convention, comptait, à l’époque du premier contrat, quatre-vingt-trois jours de naviga­ tion. 3 1>U DOL ET DE LA FRAUDE. 219- — Même jurisprudence de la part de la Cour de Bordeaux qui a annulé l’assurance contractée dans •l’espèce suivante : 1 Dalloz A ., l. il, p. 61. 1 Journal du Palais, année 1826. * Dalloz, p. 29, 2, 221. �482 TRAITE Le 21 ventôse an vi, Roi et Laguigneux font assurer la barque le Cerf. Le courtier d’assurance déclare que cette barque n’a descendu la rivière que depuis quatre à cinq jours. Le 23 ventôse, c’est-à-dire deux jours après, les as­ surés signifient le délaissement de cette barque, cap­ turée par les Anglais dès le 11 du même mois. Mais les assureurs contestent le délaissement pour réticence et fausse déclaration sur le jour du départ, fis concluent, en conséquence, à la nullité de l’assurance. C’est, en définitive, ce qui fut consacré, par arrêt du 4 fructidor an vm, par les motifs suivants : « Considérant que l’assurance n’a été faite que le 21 ventôse; que le bâtiment était en mer depuis le 10; que non-seulement les assureurs n’ont pas été instruits de cette circonstance déterminante qu’on leur avait dissi­ mulée, mais qu’on leur a affirmé que ce bâtiment n’é­ tait descendu que depuis quatre à cinq jours.1 Enfin, la même Cour vient de juger qu’il va véritable réticence de la part de l’assuré qui se borne à déclarer simplement que le navire, objet de l’assurance, est de relâche dans un port, sans annoncer que la relâche est forcée par les événements de mer et que le navire, en­ core hors du port, se trouve dans une situation péril­ leuse. 2 220. — On voit, par ce qui précède, de quelle ma' D. P., 23, 2, 142. ’ 7 avril 1855; — Journal du Palais, année 1835. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 183 nière il faut comprendre l’obligation de déclarer le port d’où le navire a dû partir. Une désignation pure et sim­ ple suffit si le navire n’était pas encore parti au moment de l’ordre ou à l’époque de l’assurance. Mais si celle-ci est contractée pour un navire en cours de voyage, c’est le récit exact de sa navigation, le moment de son dé­ part et les diverses contrariétés qu’il a éprouvées. Ici l’omission pure et simple équivaut à la réticence prévue par l’article 348. On ne saurait, en effet, l’im­ puter aux assureurs que la loi n’oblige à connaître que ce qui leur est déclaré et qui peuvent être de très bonne foi dans l’ignorance absolue concernant le navire qu’ils assurent. 221. — La seconde obligation imposée à l’assuré par le paragraphe actuel, est de déclarer les ports ou rades dans lesquels il doit charger ou décharger, ceux dans lesquels il doit entrer. L’entrée dans les ports ou rades présente toujours plus ou moins de périls pour les navires. La sortie ellemême n’est pas toujours sans inconvénients; le séjour au milieu d’une foule d’autres navires peut quelquefois déterminer une catastrophe. Ces chances, pour être plus ou moins éloignées, plus ou moins probables, ne laissent pas d’exister. Elles entrent, comme éléments essentiels, dans l’appréciation à faire par l’assureur. C’est à l’assuré à lui fournir ces éléments. Lui seul, en effet, connaît le secret de ses opérations et l’itiné­ raire que doivent suivre ses marchandises ou son navire. Il doit d’ailleurs, et lorsque le navire ne lui appartient �4 8 -4 T r a it é pas, s’informer exactement de la destination qu’il a re­ çue. Conséquemment, s’il déclare assurer pour un voyage de tel port à tel autre, l’assurance ne sera valable que si Je navire se dirige directement de l’un sur l’autre. S’il aborde un ou plusieurs ports intermédiaires, s’il dé­ passe le point d’arrivée, s’il rétrograde, le silence gardé à cet égard dans la police constitue une réticence pré­ vue et réprimée par l’article 348. 222. — Ce principe reçoit exception : 1° Si l’entrée dans les ports intermédiaires, si l’obli­ gation de dépasser le point d’arrivée ou de rétrograder n’est que la conséquence d’une fortune de mer. Il y a alors force majeure que personne ne pouvait prévoir, que l’assuré ne pouvait, dès-lors, être tenu de déclarer. Mais on comprend que l’assuré qui exciperait de cette force majeure pour repousser la nullité fondée sur la réticence, serait obligé d’en rapporter la preuve. 2° Si l'assurance est contractée pour un temps fixe et pour tel voyage qu’il plaira à l’assuré d’entreprendre. L’assureur qui a accepté ces conditions ne pourrait se plaindre d’une réticence, car puisque à l’époque où l’asurance est contractée, l’assuré n’est pas lui-même fixé sur les voyages à entreprendre, on ne saurait rai­ sonnablement exiger de lui ni le nom du port dont le navire a dû sortir, ni ceux où il chargera ou déchar­ gera, ni, enfin, ceux où il doit entrer. Cependant si, au moment du contrat, le navire qui en fait l’objet était en cours de voyage, i assuré doit in- �185 cliquer le port d’où il est sorti. La connaissance de ce fait peut être essentielle à l’appréciation du risque. C’est là, d’ailleurs, un fait accompli dont l’assuré a une con­ naissance parfaite. Il peut donc, et il doit le communi­ quer à l’assureur, ainsi que toutes les circonstances se rattachant à la navigation depuis le départ jusqu’à l’époque de l’assurance. L’omission de cette formalité constituerait la réticence présumée dolosive. 5° Si l’assuré s’est réservé la faculté de faire échel­ les. La conséquence de cette clause de la police est de permettre de toucher aux ports situés entre le point du départ et celui d’arrivée. Mais cette faculté ne com­ prend pas celle de rétrograder ni de dépasser celui-ci. Le sinistre survenu en exécutant l’un ou l’autre de ces mouvements resterait pour le compte de l’assuré. Il en serait de même si le navire s’écartait de la ligne di­ recte et entrait dans un port que celle-ci devait lui faire éviter. DU DOI. ET DE LA FRAUDE. 225. — Enfin le moment, à partir duquel le risque doit être à la charge des assureurs, doit être fixé , ainsi que le moment où le risque doit finir.Mais ces dé­ signations ne sont pas de rigueur. La loi elle-même a pourvu à leur omission dans les articles 341 et 328 du Code de commerce. Ainsi, à l’égard du navire, des agrès, apparaux, armement et victuailles, le risque court du jour que le navire a fait voile, jusqu’au jour où il est ancré et amarré au port ou lieu de sa destination. À l’égard des marchandises, le temps des risques court du jour qu’elles ont été chargées dans le navire ou dans �186 TRAITÉ les gabarres pour les y porter, jusqu’au jour où elles se­ ront délivrées à ferre. 22-4. — Cette disposition ne modifie en rien les obli­ gations imposées aux assurés. Ils n’en sont pas moins tenus, sous peine de réticence, de déclarer tout ce qu’ils ont appris de l’état du navire, depuis le jour de son dé­ part jusqu’au moment où ils contractent l’assurance. Rappelions-nous, en effet, que l’esprit de la loi ne saurait être plus évident. Pour que l’assurance soit va­ lable, il faut, que les deux parties soient dans une égalité parfaite de position, relativement au risque qui en fait l’objet. Toutes les fois donc que cet équilibre n’existera pas, la convention sera présumée le résultat du dol et, comme telle, frappée de stérilité et d’impuissance. Aussi la jurisprudence n’a-t-elle jamais varié dans l’application et l’interprétation des articles 532 et 348 du Code de commerce. Que la loi ait ou non expressé­ ment exigé la déclaration d’un fait, il suffit que ce fait soit de nature à influer sur l’opinion du risque, pour que l’assuré doive le déclarer, sous peine de nullité de l’assurance. De nombreux exemples prouvent l’exacti­ tude de cette proposition. Ainsi il a été admis et jugé : 1° Que le réassuré qui n’a pas fait connaître aux réas­ sureurs les bruits, même vagues, qui couraient sur la perte du navire assuré à l’époque du contrat, et dont il avait connaissance, commet une réticence de nature à entraîner la nullité de l’assurance ; 1 1 Àix, 8 octobre 1813, D. A, 2, 63. �DD DOL ET DE EA FKAÜDE. 187 2° Que l’assuré qui sait au moment de l’assurance que deux navires, partis quatre jours après le sien du lieu désigné dans la police, sont arrivés depuis deux jours au môme lieu de destination , commet une réti­ cence dolosive, s’il ne déclare pas ce fait aux assureurs, lorsque d’ailleurs un court trajet sépare le lien du départ du lieu de la destination;1 3° Que la seule dissimulation des inquiétudes que peut avoir, lors du contrat d’assurance, le consignataire d’un navire qui connaît le jour du départ, et qui sait que la durée ordinaire de la traversée est de beaucoup dépassée sans que le navire soit arrivé à sa destination , constitue une réticence qui doit faire annuler l’assurance commise par le consignataire, et faite par son manda­ taire ; ' 4° Que l’assuré qui sait que ses marchandises ont été placées sur le tillac commet une réticence, dans le sens de l’article 348, s’il omet de le déclarer aux assureurs. Ce fait exposant les marchandises à un plus grand dan­ ger, soit par rapport aux intempéries des saisons, soit par rapport au jet à la mer, est de nature à influer sur l’opinion du risque,3 Nous pourrions multiplier les hypothèses, car la doc­ trine et la jurisprudence sont unanimes sur le point que nous indiquions toutà l’heure, à savoir : que l’assuré est obligé de déclarer tout ce qu’il sait sur ce qui concerne la navigation du navire, objet ou porteur du risque ; 1 Àix, 9 février 1830, D. P. 30, 2, 232. * Rennes, 24 janv, 1844. — Journal du Palais , 1844, t. i , p. 409. 3 Pardessus, n° 814; — Boulay-Paty, tom. nr, p. 511. �188 TH A tTE que sa déclaration doit renfermer l’exacte vérité. N’ou­ blions pas en effet que la fausse déclaration est placée sur la même ligne que la réticence, et que l’on ne doit pas témoigner moins de sévérité pour l’une que pour l’autre. Il est évident, en effet, que le résultat pour les assu­ reurs est le même, soit que l’erreur dans laquelle on les a jetés provienne de l’omission, soit qu’elle provienne d’une fausse déclaration. Us ont donc le droit de faire prononcer la nullité du contrat, dans l’une comme dans l’autre hypothèse. C’est ce qui est prescrit par l’article 348, d’où la doc­ trine a tiré cette conséquence que l’obligation de faire une déclaration exacte est absolue; qu’elle s’étend même au cas où cette déclaration.porterait sur un fait que l’assuré n’était pas obligé de déclarer. Ainsi il n’est pas d’usage, dans les polices d’assurance, de faire men­ tion du nombre d’hommes et des canons d’un navire, cependant l’assuré qui croirait devoir déclarer l’une et l’autre, verrait annuler l’assurance, s’il l’avait fait inexac­ tement.1 Nous avons parcouru les obligations imposées par la loi aux assurés, et dont l’exécution est garantie par une véritable peine, la présomption de dol, et conséquem­ ment la nullité de l’assurance. 11 nous reste à examiner la nature de cette présomption; par qui elle peut être invoquée. 1 Delvincourl, loin, u, pag. 394 ; — Pardessus, n” 550;— BoulayPaty, tom. n i, pag. 510 et 514. �489 225. — La présomption de dol résultant des cir­ constances prévues par l’article 548 estjuris et de jure, c’est-à-dire qu’elle produit tout son effet par cela seul que la réticence, la fausse déclaration ou la différence entre la police et le connaissement existe, elle est donc indépendante de la bonne ou de la mauvaise foi de l’as­ suré. Vainement donc celui-ci se prévaudrait-il de la pureté de son intention, vainement offrirait-il la preuve qu’il a été lui-même trompé. Cette preuve devrait être écartée, car l’erreur constatée, la bonne foi certaine n’empêcherait point la nullité de l’acte. Sans cette rigueur, l’article 548 ne serait plus qu’une source de procès difficiles et ruineux. DD DOL ET Dli LA FRAUDE. 226. — De plus, cette présomption est exclusive­ ment en faveur des assureurs. Eux seuls peuvent donc l’invoquer. L’assuré ne pourrait, après le voyage opéré, exciper de sa réticence, de sa fausse déclaration, de la différence entre le connaissement et la police, soit pour se soustraire au paiement de la prime, soit pour en poursuivre le remboursement. S’il en était autrement, combien d’assurés qui recourraient à ce moyen, dont la découverte n’est pas toujours facile, pour rendre la po­ sition des assureurs plus intolérable encore. Ilestun seul cas où la nullité de l’assurance peut être indifféremment demandée par l’assureur ou par l’assuré. C’est lorsque l’assurance est faite après la perte ou l’ar­ rivée à bon port du navire, au lieu de sa destination. Si l’assuré connaît la perte, si l’assureur connaît l’arrivée, il n’y a plus d’aliment sérieux au contrat. Son accepta- �190 TRAITÉ lion, comme sa proposition n’est plus qu’un acte de dé­ loyauté et de mauvaise foi qu’on ne saurait tolérer et moins encore consacrer.1 2217. — En résumé l’assurance, étant un contrat exceptionnel, ne pouvait se comprendre et se pratiquer que par le principe de la bonne foi la plus rigoureuse. Laisser son appréciation sous l’empire du droit com­ mun, c’était livrer les assureurs aux fraudes et à la dé­ loyauté des assurés. Ce résultat, tendant à rendre cette branche d’industrie impossible, était un malheur social par la restriction forcée qu’il amenait dans les expédi­ tions maritimes. On a donc sagement agi en adoptant un système spécial que l’on peutréduire aux quatre ob­ servations que nous empruntons à M. Dalloz aîné : 2 1° L’assuré est toujours dans son tort, toutes les fois qu’il n’a pas fait connaître quelque circonstance essen­ tielle qu’il ne pouvait pas ignorer, que ce soit par fraude, oubli ou simple négligence; 2° Lors même que la réticence ou la fausse déclara­ tion porterait sur des choses que l’assuré n’était pas obligé de déclarer, il en serait responsable si ces choses devaient influer sur l’opinion du risque; 3° C’est à l’assureur seul qu’appartient le droit de demander la nullité du contrat pour cause de réticence ou de fausse déclaration, et, seul aussi, il est chargé d’administrer la preuve des circonstances qu’il allègue; �DU DOL ET DE LA Fit AUDE. 191 4° Enfin, c’est aux juges à apprécier si les circons­ tances non déclarées ont, ou non, influé sur l’opinion du risque. 228. — La preuve de la réticence est à la charge de l’assureur qui s’en prévaut. Ce principe ne pouvait souf­ frir aucune contradiction, il est en effet certain que, soit que la réticence soit opposée comme exception à l’action en délaissement, soit qu’elle devienne le fonde­ ment d’une demande principale en nullité de l’assu­ rance, l’assureur qui en excipe est réellement, quant à ce, demandeur, et qu’en cette qualité il doit justifier sa prétention. Cette justification peut être écrite ou orale. En effet, la preuve testimoniale est dans ce cas complètement admissible, même en vertu des principes ordinaires. II est certain que l’assureur n’a pu se procurer une preuve littérale, il est donc placé dans l’une des exceptions au­ torisées à la règle tracée par l’article 1341. 229. — Il n’en est pas de même de l’assuré qui pré­ tendrait avoir dénoncé le fait constituant la réticence. L’article 1341, qui prohibe la preuve par témoins outre et contre le contenu de l’acte, ou de ce qui aurait été dit avant, pendant ou après, est parfaitement applicable. Car il est incontestable que l’assuré a eu le moyen de se procurer une preuve écrite, qu’il ne se trouve par con­ séquent dans aucun des cas d’exception, qu’on ne pourrait dès-lors le récompenser d’avoir failli à un de­ voir qui lui était rigoureusement imposé par la loi. �192 TRAITE Il est vrai qu’en matière commerciale, l’admissibilité de la preuve orale est de droit commun. Mais on doit excepter de cette règle les actes pour lesquels la loi exige la forme littérale. Ainsi l’existence d’une société commerciale ne pourrait être faite entre associés par la preuve testimoniale, or ce que la loi exige pour les so­ ciétés, elle le prescrit pour les assurances, les unes comme les autres doivent être constatées par écrit. 230. — De là cette conséquence que la police d’as­ surance , comme l’acte de société, fait, contre et en faveur des parties, foi pleine et entière. L’omission, dans la police de la mention du fait constituant la réti­ cence, établit donc la preuve certaine de la non-décla­ ration. En présence de cette preuve, en présence surtout de la nécessité d’une déclaration écrite, toute préten­ tion de prouver le fait par témoins serait inadmissible. C’est ce qui résulte de la jurisprudence. Les arrêts sont unanimes sur les divers points suivants, à sa­ voir : que l’intention des parties ne peut prévaloir sur la lettre ou l’énonciation écrite de la police; que, dans le doute même , la convention doit être interprétée contre l’assuré dans tout ce qui concerne les obligations qui lui sont imposées; qu’il est impossible dès-lors d’autoriser la preuve testimoniale. Cette dernière proposition a été notamment formel­ lement consacrée par l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix, du 14 avril 1818, que nous avons transcrit plus haut. Dans l’espèce, les assurés soutenaient que les assureurs n’avaient ignoré aucune des circonstances essentielles ; �193 DD DOD E T D E L A F R A U D E . ils rapportaient une déclaration du notaire ayant reçu la police, portant que les assureurs avaient été instruits de l’époque du départ du navire et de la lettre d’ordre écrite aux assurés; comme preuve de cette connaissance, ils excipaient du taux élevé de la prime ; subsidiairement ils demandaient l’admission de la preuve par témoins. Mais la Cour, après avoir écarté la déclaration du notaire et repoussé les autres considérations, refuse la preuve demandée, considérant que cette preuve était contraire au contenu des polices, et par cela même inadmissible. Ainsi la police devient la loi suprême des parties. En conséquence, l’assuré qui aura exactement accompli ses obligations devra mentionner dans cette police la relation des faits qu’il a réellement dénoncés aux as­ sureurs. Toute négligence sur ce point le rendrait sans recours possible contre la dénégation, même de mau­ vaise foi, des assureurs, et la nullité de l’assurance de­ viendrait forcée par la présomption de dol, résultant de la réticence apparente, si non réelle. SECTION I I — DOC NON PDÉSUMK, MODES DE PREUVE. SOMMAIRE. 231. Le titre étant présumé sérieux et sincère , c’est, à celui qui l’attaque à en prouver l’illégitimité. i f3 �TRAITE Il est vrai qu’en matière commerciale, l’admissibilité de la preuve orale est de droit commun. Mais on doit excepter de cette règle les actes pour lesquels la loi exige la forme littérale. Ainsi l’existence d’une société commerciale ne pourrait être faite entre associés par la preuve testimoniale, or ce que la loi exige pour les so­ ciétés, elle le prescrit pour les assurances, les unes comme les autres doivent être constatées par écrit. — De là cette conséquence qiie la police d’as­ surance , comme l’acte de société, fait, contre et en faveur des parties, foi pleine et entière. L’omission, dans la police de la mention du fait constituant la réti­ cence, établit donc la preuve certaine de la non-décla­ ration. En présence de cette preuve, en présence surtout de la nécessité d’une déclaration écrite, toute préten­ tion de prouver le fait par témoins serait inadmissible. C’est ce qui résulte de la jurisprudence. Les arrêts sont unanimes sur les divers points suivants , à sa­ voir : que l’intention des parties ne peut prévaloir sur la lettre ou l’énonciation écrite de la police; que, dans le doute même , la convention doit être interprétée contre l’assuré dans tout ce qui concerne les obligations qui lui sont imposées; qu’il est impossible dès-lors d’autoriser la preuve testimoniale. Cette dernière proposition a été notamment formel­ lement consacrée par l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix, du 14 avril 1818, que nous avons transcrit plus haut. Dans l’espèce, les assurés soutenaient que les assureurs n’avaient ignoré aucune des circonstances essentielles ; �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 193 ils rapportaient une déclaration du notaire ayant reçu la police, portant que les assureurs avaient été instruits de l’époque du départ du navire et de la lettre d’ordre écrite aux assurés; comme preuve de cette connaissance, ils excipaient du taux élevé de la prime ; subsidiairement ils demandaient l’admission de la preuve par témoins. Mais la Cour, après avoir écarté la déclaration du notaire et repoussé les autres considérations, refuse la preuve demandée, considérant que cette preuve était contraire au contenu des polices, et par cela même inadmissible. Ainsi la police devient la loi suprême des parties. En conséquence, l’assuré qui aura exactement accompli ses obligations devra mentionner dans cette police la relation des faits qu’il a réellement dénoncés aux as­ sureurs. Toute négligence sur ce point le rendrait sans recours possible contre la dénégation, même de mau­ vaise foi, des assureurs, et la nullité de l’assurance de­ viendrait forcée par la présomption de dol, résultant de la réticence apparente, si non réelle. SECTION II — DOL NON PRÉSUMÉ, MODES DE PREUVE. SOMMAIRE. 231. Le titre étant présumé sérieux et sincère , c’est, à celui qui l’attaque à en prouver l’illégitimité. 13 �232. Doutes sur le point de savoir s’il fallait admettre la preuve testimoniale. 233. Origine de cette preuve. 234. Respect qu’elle inspira aux Grecs et aux Romains. 235. Notre ancienne jurisprudence suivit les errements du droit romain, jusqu’à l’ordonnance de 1566. 236. Motifs de cette ordonnance. 237. Son appréciation par les jurisconsultes de l’époque. 238. Extension qu’elle a successivement reçue par l’ordon­ nance de 1669, et enfin par l’article 1341 du Code civil. 239. Caractère de la prohibition, non applicable au dol. 240. Cette exception se justifie par les principes. 241. Est-elle applicable au dol postérieur au contrat. 242. Arrêt de la Cour de cassation établissant la négative. 243. Il en serait autrement s’il existait un commencement de preuve par écrit. 244. Quid si le porteur du titre querellé, avouant la simulation de la cause, en indique un autre légitime ? 245. Arrêt d’Aix validant le titre en vertu, du principe de l’in­ divisibilité de l’aveu. 246. Réfutation. 247. Arrêt contraire de la Cour de cassation. 248. Conditions pour l’admissibilité de la preuve orale. 249. Première condition. Articulation précise des faits. 250. Deuxième condition. Pertinence des faits, comment elle s’apprécie. 251. Appréciation de l’enquête. 252. Système du droit romain et de notre ancien droit sur le nombre des témoins et la qualité de la preuve. 253. Système du Code. 254. La preuve par présomption est recevable dans tous les cas admettant la preuve testimoniale. 255. Exigence de notre ancien droit sur le nombre des pré­ somptions. 256. Opinion de Dumoulin et de Domat, du cardinal de Lucca. 227. Le Code n’exige rien autre que la gravité, la pertinence �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 195 et la concordance des présomptions. Appréciation de ces caractères. 258. Pourrait-on se décider pour la nullité, s’il n’existait qu’une seule présomption? 259 La preuve par présomptions sera plus ou moins con­ cluante, selon que les .faits dont on les induit seront plus ou moins certains. 260. C’est par l’ensemble des présomptions que le juge doit se décider. 231. — Nous venons de dire qu’eu principe l’acte écrit, signé par les parties, est présumé sérieux et sin­ cère; qu’il est censé renfermer leurs véritables inten­ tions. La preuve du contraire enlève au titre ce triple caractère, c’est ce qui se réalise notamment lorsqu’il est justifié que le concours de l’une des parties con­ tractantes est le résultat du dol commis par l’autre. De là cette conséquence que le porteur du titre n’a rien à justifier, et que c'est uniquement à celui qui pré­ tend le faire anéantir, à fournir la preuve du vice dont il le prétend atteint. La difficulté ne peut jamais naître sur le principe, mais sur son exécution. Et c’est ainsi qu’on s’est posé en législation la question de savoir si l’on devait admettre, pour prouver le dol, la preuve tes­ timoniale ; en doctrine et en jurisprudence, celle de savoir si cette preuve avait été admise. 232. — La raison de douter se puisait dans la dis­ position de l’article 1341 qui, dans l’hypothèse donnée, prohibe la preuve testimoniale, même lorsqu’il s’agit d’une somme moindre de cent cinquante francs. Mais le rapprochement de cette disposition des motifs qui �196 TRAITÉ Font déterminée, devait amener la loi, la doctrine et la jurisprudence à résoudre la question par l’affir­ mative. Pour juger de l’opportunité de cette décision, il con­ vient de jeter un coup d’œil rapide sur les législations antérieures. Leur connaissance, les modifications qu’el­ les ont dû successivement introduire dans l’étendue de la preuve orale, justifieront le principe sur lequel l’ar­ ticle 1341 est fondé, en même temps qu’elles indique­ ront le véritable caractère de l’exception introduite pour le dol. 23o. — L’écriture, c’est-à-dire l’art de peindre la parole et de parler aux yeux, n’a été connue qu’assez tard; 1et si des signes matériels, tels que l’érection d’un autel, d’un monceau de pierres, la plantation d’un bois, un nom relatif à des faits intéressants donné au lieu qui les avait vus s’accomplir, suffisaient pour transmettre la mémoire des événements importants et constituer les fastes d’une nation, 2 il ne pouvait en être ainsi pour les conventions particulières d’individus à individus. C’était donc presque toujours la présence de témoins qui solennisait ces conventions. Nous en trou­ vons de nombreux exemples dans l’histoire des anciens peuples, et notamment dans l’écriture sainte.3 La découverte de l’écriture ne pouvait, dès le prin­ cipe, exercer une bien grande influence sur cet usage. 1 Goguet, de l'Origine des lois, chap. 6, pag. 189. 5 Id. , Ibid. * Genèse, chap. 20, vers. 3 et suiv. �DU DOL E T D E L A F R A U D E . 197 Indépendamment du préjugé né d’une longue expé­ rience, les difficultés que durent rencontrer la pratique et la connaissance de cet art expliquent comment, pen­ dant longtemps encore, on dut recourir à un mode uni­ versellement admis. La preuve testimoniale resta donc, même après cette découverte, l’arbitre le plus usuel, le plus fréquent des transactions particulières. 234. — Les législations grecque et romaine portent l’empreinte du respect profond que cette institution, d’abord si utile, avait inspiré. Parvenus à l’époque de leur gloire, les Romains regardaient (a preuve testimo­ niale comme indispensable. Teslimoniorum usas, necessarius est, disait le Digeste et Justinien n’hésitait pas à lui accorder une autorité égale à sa rivale, la preuve écrite : In exercendis litibus, eamdem vim oblinenl tam fidem inslrumenlorum qaam depositiones testium.2 Il est vrai qu’à coté de cette prescription s’en ren­ contre une autre qui semble rejeter la preuve testimo­ niale en présence d’un titre écrit : Contra testimonium scriptum, testimonium non scriptum non ferlur. 3Mais, ainsi que le fait remarquer M. l’avocat-général de Corberon, dans une espèce rapportée par Merlin, si cette loi se trouve dans un des livres du Code , c’est qu’elle y a été introduite après la compilation qui en a été faite par ordre de Justinien. On ne sait, en effet, à , 1 L . i , de test. 2 L. 15, Cod. de fide insl. s L. 1 , Cod. de tcstibus. 1 �198 TRAITE quel empereur l’attribuer. Cujas, qui l’a tirée des Basi­ liques, pense qu’elle est de l’empereur Àntonin. Mais, en l’admettant ainsi, ne faudrait-il pas en conclure qu’elle n’a jamais eu le caractère de loi dans l’empire d’Oçcident? En effet les Basiliques, recueil des lois des empereurs d’Orient n’étaient, au témoignage de Gode­ froy, souvent pas obligatoires pour l’Orient même, à plus forte raison ne pouvaient-elles être considérées comme telles pour l’empire d’Occident. Ce qui le démontre, à notre avis, c’est d’abord la loi que nous avons citée et qui a accordé à la preuve testi­ moniale la même autorité qu’à la preuve écrite. C’est en outre la loi 18, au Code cle teslibus, qui est décisive. Elle nous apprend, en effet, que, préoccupé des inconvénients des témoignages complaisants, per quos mulla veritalis contraria perpetrantur, le législa­ teur ne trouve pas d’autre remède que d’exiger un plus grand nombre de témoins. Ainsi les débiteurs ne pour­ raient se prétendre libérés, nisi quinque testes idonei et summæ alque intégra: opinionis presto fuerint solulioni celebratæ, hique cum sacramenti religione deposuerint sub prœsenlia sua debitum esse solulum. C’est enfin la décision de Justinien sur la préférence que l’on doit accorder à la preuve testimoniale sur le titre même, 1préférence fondée sur ce que celui-ci est 1 Si vero taie aliud quale in Armenia factum est, ut aliud qui rem facial collatio litterarum, aliud vero testimonia, tune nos existimavimus ea quæ viva voce dicuntur et cum jurejurando, hæc digniora fide, quam scripturam ipsam secundurn te subsistere. (Noveüa const. , 75, chap. 5.) �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 499 muet, tandis que les témoins parlent et répondent : Iiuc polissimum ralioneducli, quod instrumenlorum leslatio sit muta, ei quæ interroqata non respondeat. Teslium vero probatio semper loquatur, ratiocinetur et sœpius interroqata respondeat.' Il n’est donc pas permis de douter de la haute consi­ dération que les Romains ont professé de tout temps pour la preuve testimoniale. Elle était en toute matière complètement recevable, sauf la modification que nous venons d’indiquer. 255- — Il en a été longtemps de même en France. La ISovelle de Justinien y avait généralement formé le droit commun. On connaît cette maxime de notre vieille jurisprudence : Témoins passent lettres. Mais cet état des choses fut gravement modifié par l’ordonnance de 1566- Ce que Justinien avait cru im­ possible, Charles xx et son immortel chancelier n’hési­ tèrent pas à l’exécuter. Dès ce jour, la preuve testimo­ niale reçut une atteinte profonde, sous le coup de la­ quelle elle est encore aujourd’hui. 256. — Or il n’est pas sans intérêt, puisque le Code s’est attribué le principe de cette célèbre ordonnance , de rappeler les motifs qui déterminèrent celle-ci. Nous jugerons par là de ce que le nouveau législateur a réel­ lement voulu. Ces motifs se trouvent ainsi consignés dans l’article 54 : 1 Boiceau, sur l’art. Si de l'ordonnance de Moulins. �20U TRAITÉ « Voulant obvier à multiplication de faits que l’on a vu ci-devant estre mis en avant en jugements, sujets à preuve de témoins et reproches d’iceux dont adviennent plusieurs inconvénients et involution de procès. » Voilà donc l’objet dans lequel il est ordonné que « Doresnavant de toutes choses excédant la somme ou valeur de cent livres une fois payer, seront passez contrat pardevant notaires et témoins, par lesquels contrats seulement sera faite et reçue toute preuve esdites matières, sans recevoir aucune preuve par témoins outre le contenu aux actes, né sur ce qui serait allégué avoir esté dit et convenu avant icelui, lors et depuis. * 257. — Ces prescriptions rompaient tellement avec les habitudes des masses, qu’au dire de Boiceau elles furent considérées par elles comme dures, odieuses, contraires au droit civil. Mais telle ne fut pas l’appré­ ciation des célèbres jurisconsultes de cette époque. Ils n’hésitèrent pas à sanctionner de leur autorité des dis­ positions qu’ils jugèrent les plus recommandables de toutes celles que ce siècle avait vu naître : Niilia, loto hoc seculo, constitutio aut lex regia, sanctior ac prohatior visa fuit. ' 258. — Une longue pratique est venue démontrer la profondeur de ce jugement et sa remarquable jus­ tesse. Loin de revenir sur la décision qui le motivait, les législateurs qui se sont succédés en ont corroboré Boiceau, sur l’ordonnance de 1566. �DU D O L E T Dli LA F R A U D E . ‘204 le principe. C’est ainsi que l’ordonnance de 1667 place sous son empire les obligations et la constitution des dépôts ; et que l’article 1341 du Code civil l’a mis au rang des dispositions légales qui nous régissent. 259. — De cet historique de la législation sur la preuve testimoniale, il résulte qu’on ne saurait équivoquer sur le caractère de la prohibition qui forme aujour­ d’hui notre droit commun. Ce qu’on a voulu prévenir, c’est la multiplicité des procès sur la nature des accords prétendus par chaque partie, sur la détermination exacte de l’intention des parties contractantes ; ce qu’on a re­ cherché, c’est la fixité des conventions, épargnant aux magistrats la perplexité dans laquelle les jetent des ex­ plications contradictoires. Évidemment aucune de ces considérations n’est dans le cas d’exercer la moindre influence sur les actions fondées sur le dol. Là, en effet, il ne s’agit plus de rechercher quelle a été l’intention des parties ; c’est l’absence de tout consentement légal, c’est l’existence d’un quasi-délit qu’il s’agit d’établir , et, sous ce double rapport, la prohibition de la preuve testimoniale serait irrationnelle. En effet, s’il est bon de prévenir les procès, il est juste d’accorder une exacte réparation à celui qui est indignement trompé, et c’est ce qu’on avait parfaitement admis sous l’ordonnance de 1667.1 Au reste, ce qui n’etait à cette époque qu’une dé­ duction logique a acquis aujourd’hui un caractère dé1 Jousse, sous l’arl. 4, n° S. �202 TRAITE finitif et légal. Ainsi l’article 1348 du Code civil ad­ met la preuve orale contre l’assertion du titre toutes les fois que la partie qui la demande a été dans l’impos­ sibilité de se procurer une preuve écrite. Cette dispo­ sition assigne à celle de l’article 1341 un caractère évi­ dent et certain. L’acte ne fait foi entière de son contenu que parce qu’il a été loisible à chacun de ceux qui y ont concouru, de faire constater dans l’acte même sa volonté et l’intention qui l’a réellement animé. Il y a donc négligence et imprudence à ne pas l’avoir fait. A quel titre demanderait-on à la loi d’être relevé des conséquences de l’une ou de l’autre? Que si au contraire celui qui se plaint n’a été ni im­ prévoyant ni téméraire, si l’absence d’une preuve écrite n’est due qu’à des circonstances qu’il ne lui était pas donné de prévoir, et moins encore d’empêcher, on ne pouvait sans iniquité lui enlever les moyens de se sous­ traire aux conséquences d’une convention onéreuse au­ tant qu’injuste. Or, c’est précisément ce qui se réalise lorsque le contrat est le produit du dol. La victime, si elle eût soupçonné les manœuvres dont elle a été l’objet, n’au­ rait certes pas contracté. Elle les a donc forcément ignorées ; elle n’a pu conséquemment s’en procurer une preuve écrite. 240. — L’exception à la prohibition de la preuve testimoniale, en faveur de l’action en dol, se justifie donc par les principes ordinaires. Elle est écrite dans l’article 1348 d’abord, dans l’article 1353 ensuite. Et �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 203 l’on ne comprend pas que la doctrine ait pu un ins­ tant équivoquer sur la pensée si loyale, si évidente de la loi. 241, — Ainsi le dol antérieur ou contemporain de la convention, qu’il soit substantiel ou accidentel, di­ rect ou indirect, positif ou négatif, peut toujours être prouvé par témoins. En est-il de même pour le dol pos­ térieur au contrat ? La question ne serait pas douteuse, s’il fallait la ré­ soudre sous l’influence du droit romain. Les textes d’Ulpien, que nous avons déjà cités, la trancheraient d’une manière fort nette. L’acte de celui qui poursui­ vait l’exécution d’une convention sans cause était un véritable dol : Nam quis petit ex ea slipulalione, ip.se dolo facit quod petit... Exceplio utique dolimali, ei nocebit. ' Cette doctrine était au reste une conséquence des idées des Romains sur la preuve testimoniale et sur la nature des exceptions. Produits du droit prétorien, les exceptions n’avaient été imaginées que pour protéger ce qui était équitable contre les rigueurs du droit civil : Quod jure civili debebal, jure prœtorio non debebat, id est exceptio. D’ailleurs le porteur du titre devait en de­ mander l’exécution, et, dans cette instance, le défen­ deur pouvait obtenir Vadjectio formulée, laquelle, in­ sérée entre Vinlenlio ou la condemnalio, avertit le juge de ne pas condamner, même si paret, pourvu que le dé1 Vid. supra, cliap. 1 , sect. 2, § 4. �204 TRAITE fendeur fusse la preuve de son allégation.1L’effet de l’ex­ ception n’était donc pas de détruire le droit exercé. Il se bornait à en paralyser l’exercice, lorsque la condam­ nation du défendeur eût été contraire à l’équité. 2 Notre loi a repoussé toutes ces formalités, toutes ces formules. Il n’y a plus qu’un seul droit commun à tous les citoyens, et ce que ce droit ne prohibe pas est parfaitement légal, alors même que l’équité ne saurait pleinement l’avouer. D’autre part, la preuve testimo­ niale s’est effacée devant le respect commandé pour le titre écrit et la nécessité d’obtenir une preuve littérale. Ce double principe ne fléchit que lorsque l’existence du titre est attaquée dans son principe même, à cause du vice imputé au consentement. En conséquence, si dans son origine le contrat a été le résultat de la volonté libre et réfléchie des parties , 1’engagement existe , le lien légal a toute sa force, et la présomption est qu’il n’a été créé que pour recevoir son entière exécution. Vainement le demandeur en nullité prétendrait-il qu’il n’a signé l’acte que parce qu’il était convenu qu’il ne serait jamais exécuté ; et verrait-il un dol dans la conduite de son adversaire. Pour que ces prétentions fussent accueillies, il faudrait que la première résultat du titre ou de tout autre acte séparé. Car c’est pour les cas de ce genre surtout que l’article 1541 prescrit la preuve littérale. En l’absence de cette preuve, on ré1 Etienne, Théorie des actions , chap. 2, § 12, pag. 275. 5 Id. , ibid. �DU DOU E T 1)E LA F R A U D E . 205 pondrait à celui qui se plaint : la loi vous faisait un de­ voir rigoureux de vous procurer la preuve écrite des faits dont vous excipez; cette preuve, vous étiez en pos­ session de l’obtenir ; si vous ne l’avez point, c’est que vous avez préféré suivre aveuglement la foi de celui qui est aujourd’hui votre adversaire ; subissez donc les ef­ fets de cette confiance; il ne nous appartient même pas de rechercher si elle est ou non trahie. Ce langage est sévère, il peut même paraître odieux et injuste. Mais, si l’on réfléchit aux inconvénients nom­ breux que le système contraire entraînerait, on se re­ concilie avec la pensée du législateur. N’est-il pas évi­ dent, en effet, qu’autoriser la preuve testimoniale du dol postérieur au contrat, c’était ouvrir une large porte à l’invasion de la mauvaise foi, multiplier les procès , compromettre les droits les plus légitimes, en les sou­ mettant aux éventualités toujours si incertaines de la preuve orale? Que d’accusations mal fondées ne se se­ raient-elles pas produites, ne fût-ce que pour arrêter momentanément l’exécution d’un contrat réel? C’était là rétrograder au-delà des ordonnances de 1566 et 1667, et revenir aux abus que ces deux législations avaient si heureusement réprimés. Que, dans ses conséquences, l’application rigoureuse de l’article 15-41 puisse quelquefois consacrer une in­ justice et une fraude, c’est là une malheureuse vérité. Tel u’est-il pas d’ailleurs le sort de toutes les institutions humaines ! Mais, entre ces malheurs partiels et l’intérêt général, il n’y a pas à hésiter. C’est ce que le législateur a sagement pensé. Tout ce qu’il pouvait faire, c’était �206 TRAITE de prévenir avant de frapper, et certes la disposition de l’article 1541 prouve qu’il n’a pas failli à cette mission. Ainsi le dol postérieur au contrat ne saurait être prouvé autrement que par écrit. Quelque odieuse que soit la conduite de celui qui, après avoir concouru à un acte simulé, en poursuit l’exécution, comme le pré­ judice qui en résultera a pu être prévu au moment du contrat et conjuré par le contrat même ou partout autre acte séparé, la loi a dû se reposer sur l’intérêt des par­ ties. Elle ne peut protéger celle d’entr’elles qui s’est im­ prudemment abandonnée, plus efficacement qu’elle ne l’a fait elle-même, ni la récompenser de la violation expresse de sa disposition. 242. — Nous trouvons une remarquable application de ces principes dans un arrêt de la Cour de cassation, sur l’espèce suivante : Le 1 1 germinal an x i i i , le sieur Chiorando, receveur particulier des contributions directes à Alexandrie , délivra à Visconti, sur Gaudry, percepteur des contri­ butions dans la même ville, un bon de 7,000 fi'., por­ tant la mention qu’il en sera tenu compte à ce dernier sur son premier versement. Ce bon a été acquitté. Le 18 du même mois, Chiorando reconnut avoir reçu pu­ rement et simplement de Gaudry 7,000 fr. Celui-ci était resté tout à la fois porteur du bon et de la quittance. Chiorando l’a assigné pour le faire condamner à lui res­ tituer le bon ou à lui en donner quittance, prétendant que celle du 18 germinal s’y appliquait. Gaudry prétend �DU DOL E T D E L A F R A U D E . 207 que le bon et la quittance font deux titres bien dis­ tincts, qui ont pour objet : le premier, d’établir une créance en sa faveur; et le second, de constater le ver­ sement par lui fait d’une somme de 7,000, indépen­ damment de celle énoncée dans le bon. Chiorando demande alors à prouver par témoins : 1° que le 18 germinal an xm, il délivra une quittance de 7,000 fr. et qu’il l’envoya par un de ses commis au bureau du sieur Gaudry, pour la remettre à celui-ci et retirer en même temps le bon de pareille somme, déli­ vré le 11 du même mois au sieur Visconti ; 2° que la personne chargée de cette quittance, ne trouvant pas le sieur Gaudry chez lui, s’adressa à un de ses commis qui, ayant déclaré qu’il était instruit de la chose, avait tâché de retrouver le bon dans le bureau ; 3° qu’après avoir cherché dans plusieurs endroits sans avoir pu le retrouver, ce commis dit à celui du sieur Chiorando de laisser la quittance, en l’assurant que, dans la journée, il lui rapporterait-lui-même le bon, en remplacement duquel la quittance devait être donnée ; 4° enfin, que la personne chargée de la quittance la laissa effectivement entre les mains du commis de Gaudry, mais que ce der­ nier n’apporta pas le bon. Gaudry soutient que la preuve testimoniale n’est pas admissible, mais cette prétention est repoussée d’abord par le tribunal d’Alexandrie, et, sur l’appel, par la Cour de Gênes. Sur le pourvoi de Gaudry, l’arrêt de celle-ci fut cassé par décision du 29 octobre 1810, en ces termes : « Attendu que l’article 1341 défend d’admettre au- �TRAITE 208 cune preuve par témoins outre et contre le contenu aux actes, ni sur ce qui aurait été dit avant, lors ou depuis, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre de 150 fr. ; que cet article ne reçoit exception, aux termes des articles 1347 et 1348, que lorsqu’il n’a pas été possible de se procurer une preuve écrite, ou lors­ qu’il existe un commencement de preuve par écrit ; at­ tendu que les parties ne se trouvaient ni dans l’une ni dans l’autre de ces exceptions, puisque l’arrêt dénoncé n’a pas déclaré qu’il existât un commencement de preuve par écrit ; et qu’il avait été possible au défendeur de rapporter une preuve écrite des faits par lui arti­ culés. 1 » Or, c’est précisément cette possibilité qui existe pour le dol postérieur au contrat. Dès-lors la doctrine de cet arrêt devrait régir et faire repousser la demande de la preuve testimoniale. 243. — Mais cette preuve deviendrait admissible , s’il existait un commencement de preuve par écrit. Nous aurons occasion, en traitant de la frande, de re­ chercher les caractères constituant ce commencement de preuve. Nous nous contenterons de remarquer ici que la doctrine et la jurisprudence ont singulièrement étendu la disposition de l’article 1347, dans l’interpré­ tation de laquelle les magistrats n’obéissent à d’autres règles qu’à celles d’un arbitrage souverain. L’un des éléments les plus usuels, les plus utiles à 1 Dalloz A., lom. x , v° oblig. , chap. 6, sect. 2 , art. 2. �cet arbitrage, est sans contredit l’interrogatoire sur faits et articles. Il n’est pas rare, en effet, de trouver dans les réponses fournies des indications rendant le fait vrai­ semblable et constituant par conséquent le commence­ ment de preuve. Le cas se réalisant, aucune difficulté sérieuse ne s’opposerait à l’admission de la preuve orale. 244. — Il est une hypothèse qui peut faire surgir une difficulté grave, c’est lorsque le porteur du titre querellé de dol postérieur avoue la simulation de la cause énoncée et en indique une autre qui serait légiti­ me. Faut-il dans cette espèce recourir à la preuve tes­ timoniale, l’aveu de la simulation créant un commence­ ment de preuve, ou bien faut-il accepter cet aveu dans les deux parties et repousser toute preuve orale? 245- — Dans ce dernier sens on a dit que l’acte qui exprime une cause fausse n’en est pas moins valable , s’il en existe une réelle et légitime ; que l’aveu que l’on ne peut scinder, faisant foi de la fausseté de la cause exprimée , doit faire foi de celle qui est substituée; qu’admettre le contraire, ce serait violer le principe de l’indivisibilité de l’aveu ; qu’on doit donc accepter la déclaration dans son entier, alors même que des pré­ somptions graves, précises et concordantes indique­ raient que la seconde partie n’est pas conforme à la vé­ rité. C’est dans ce sens et dans ces termes que la Cour d’Aix l’a jugé dans l’affaire Jourdan contre Bizot. 246- — Ce système, à notre avis, ne saurait être ! U �210 TRAITE accueilli. Ii n’est que le résultat d’uue appréciation exagérée de l’article 1356; il s’écarte, de plus, des prin­ cipes consacrés par l’article 1131. L’arrêt considère d’abord que l’acte produit par le créancier est inattaquable par la preuve testimoniale aux termes de l’article 1541. Cela est rigoureusement exact. Aussi, tant que le créancier, s’en référant au ti­ tre, l’oppose aux allégations du débiteur, ces alléga­ tions, ne pouvant établir qu’un dol postérieur au con­ trat, ne peuvent ni prévaloir sur le titre, ni devenir l’objet d’une preuve testimoniale en l’absence d’un com­ mencement de preuve par écrit. Mais dès que le créancier, désertant le titre, en re­ connaît la simulation, l’article 1341 devient inappli­ cable sous un double rapport : 1° L’article 1134 ne déclare obligatoii'es que les con­ ventions /également formées. Pour que ce caractère soit acquis, il faut que l’obligation ait une cause; c’est là une des conditions requises par l’article 1108. Comme conséquence, l’article 1131 déclare nulle et de nul effet l’obligation sans cause, ou sur une cause fausse ou illi­ cite. Or, l’obligation, dont la cause exprimée est recon­ nue inexacte, est réellement une obligation sans cause. Tout au moins le titre exprime-t-il une cause fausse et, jusqu’à preuve contraire, la cause véritable peut être présumée illicite. Dès-lors, ce ne serait plus seulement une simulation ordinaire, il s’agirait, dans cette hypo­ thèse, d’une fraude tentée pour éluder l’article 1131. Or, la fraude à la loi peut toujours être prouvée par témoins. Vainement prétendrait-on que le débiteur, ayant co- �211 opéré à cette fraude, ne saurait être admis à s’en pré­ valoir. II est vrai que cette conclusion a pour point d’ap­ pui la maxime nemo audilur turpitudinem suam allegans. Mais le droit romain avait-il voulu autoriser le créancier à profiter de sa déloyauté? N’enseignait-il pas au contraire que nemini fraus.sua patrocinari debet ? Si donc il n’y avait en présence que le débiteur et le créancier, les raisons d’admettre ou de rejeter leurs pré­ tentions se balanceraient avec une égale autorité; mais au-dessus de l’une et de l’autre se trouve engagée la loi elle-même, dont on a voulu méconnaître la volonté, éluder les dispositions ; et la nécessité de rétablir l’une et de faire exécuter les autres est une réponse plus que péremptoire au brocard de droit que l’on voudrait in­ voquer. Aussi la doctrine est-elle d’accord pour reconnaître qu’ériger en pricipe absolu la maxime nemo audilur etc..., ce serait consacrer la fraude et ôter aux lois toute leur force. Dès-lors, disent Teulet et Dauvilliers, dans le résumé de celte doctrine, on doit déclarer que si cette fin de non-recevoir peut être quelquefois admise, c’est lorsque l’influence des faits est telle, qu’en effet elle offre le moyen de rendre une décision plutôt équi­ table que juridique ; mais, en principe, il faut recon­ naître que toute partie doit être admise à attaquer com­ me nulle toute obligation qu’il soutiendra avoir sous­ crite sans cause ou sur une fausse cause, et que pour ar­ river à ce résultat elle sera autorisée à fournir tous les modes de preuves. 1 DU DOL E T DE LA F llA U D E . 1 Cod. civ. annoté, art. 1131, n0814, 15 et 16. �Cette doctrine est loin de violer l’article 1341 ; on peut même dire que dans l’hypothèse où nous raisonnons, il n’y a pas lieu de l’invoquer. Dès l’instant que la simulation de la cause énoncée dans le titre est re­ connue, le titre disparaît. Il n’y a plus qu’une allégation contre celle du débiteur. D’ailleurs, lorsqu’il y a réel­ lement une cause fausse, ne peut-on pas dire que le dé­ biteur, protégé par l’article 1131, n’a pas dû se mettre fort en peine de se procurer une preuve qu’il était d’ail­ leurs impossible qu’il se procurât? Lorsqu'il s’agit de faire ce que la loi défend, lorsqu’on a reeours à la simu­ lation, il est certain qu’on n’ira pas par une déclaration écrite s’enlever tout le bénéfice de cette simulation. S’il s’agit, par exemple, de déguiser une dette de jeu, en lui donnant la forme d’un prêt ordinaire, le perdant qui se résigne à souscrire l’acte, songera-t-il à exiger une contre-lettre, le gagnant la souscrira-t-il? Autant vau­ drait ne pas rédiger de titre écrit que de l’annuler d’a­ vance par cette précaution. Et cependant si le système que nous combattons était admis, il en résulterait qu’il suffirait au porteur du titre d’en reconnaître la simulation, mais d’en indiquer une cause autre que celle exprimée pour assurer l’exécution qu’il en sollicite; le perdant, lié par cette déclaration, ne pourrait plus prouver par témoins le véritable ca­ ractère de l’acte. C’est pourtant le contraire qui est en­ seigné par la doctrine et la jurisprudence.1 1 Merlin , H ep . , v° je u , n° 4 ;— Favard , C on trai a lé a to ire , tom. i, pag. 629 ; — Toullier, tom. 6, n° 381 ; — Chardon, du V o l, n08 560 , 861 ; — Jour, du P a la is , Cass., 21 nov. 1814; ■— Lyon, 21 déc. 1822; —Grénoble, 6 déc. 1825; — Angers, 15 août 1851;—Paris, 5 sept. 1854. �Dira-t-on qu’il s’agit pour les dettes de jeu d’une obli­ gation illicite? Nous répondrons que l’obligation est si peu illicite, qu’elle lie naturellement le perdant; qu’on ne peut répéter ce qui a été volontairement payé, tandis qu’on est recevable à se faire restituer ce qu’on a payé sans cause; que fallût-il d’ailleurs reconnaître ce ca­ ractère illicite à la dette de jeu, l’article 1131 ne faisant aucune distinction entre la cause illicite et le défaut de cause ou la cause fausse, la preuve testimoniale admise pour l’une doit l’être également pour les autres. 2° Sous un autre rapport, et en supposant que la faus­ seté de la cause ne pût devenir l’objet d’une preuve orale sans qu’il existât un commencement de preuve par écrit, on doit considérer comme tel l’aveu de la si­ mulation delà cause indiquée par le titre. Cet aveu , en effet, altère profondément l’acte, lui enlève son carac­ tère et constitue une véritable preuve contre lui. Or le commencement de preuve n’est-ce pas tout fait émané du créancier qui rend le système du débiteur vraisem­ blable? Eh bien! en convenant d’une fraude en sa fa­ veur, le premier ne rend-il pas vraisemblable celle dont se plaint le second? Mais, dit-on, l’acte n’est pas nul par cela que l’on re­ connaît que la cause est simulée. Il peut être maintenu, s’il est prouvé qu’il en existe une autre légitime et sé­ rieuse. Cette objection, loin d’affaiblir notre système, ne tend qu’à le renforcer. Dans l’hypothèse donnée, l’acte écrit ne se suffit plus à lui-même. Il a besoin d’un secours extérieur, celui de la preuve qu’il existe une cause. Cette �214 T R A IT E preuve, c’est le créancier qui est obligé de la fournir. Dès l’instant qu’il y a lieu de recourir à une preuve, le droit de fournir la preuve contraire naît incontestable­ ment. Sans ce droit, il y aurait une atteinte flagrante à la libre défense de celui qui est attaqué, et l’on admet­ trait que, si le créancier, au lieu de cette preuve obli­ gée se borne à une allégation, le débiteur ne pourra prouver la fausseté de cette allégation, lui qui aurait la faculté de discuter la preuve elle-même, de l’anéantir par la preuve contraire. Après un pareil système, il n’y a plus qu’à déchirer l’article 1131 et laisser la fraude se parer insolemment des dépouilles de ses victimes. Dans quel cas sera-t-il possible d’appliquer la prohibition des obligations sur cause fausse? Le porteur assez indélicat pour poursuivre par un véritable dol l’exécution d’une obligation simu­ lée, aura toujours la déloyauté, tout en convenant de la fausseté de la cause exprimée, d’en désigner une autre telle quelle. Dans la supposition d’une dette de jeu que nous faisions tout à l’heure, il suffira au gagnant de dire : oui, la somme indiquée reçue au moment de l’o­ bligation n’a été en réalité ni reçue ni livrée, mais une somme égale m’était déjà due en vertu d’avances anté­ rieures par moi faites. Et cet homme sera cru ! et la justice, alors que le débiteur n’aura pas un commencement de preuve par écrit de la fausseté de cette allégation, devra abdiquer tout droit d’examen, condamner impitoyablement ce débiteur, alors même que des présomptions graves , précises et concordantes se réuniront pour faire suspec-, �215 ter la véracité de l’allégation! Une pareille jurisprudence serait un malheur social. DU DOT. E T DE LA F R A U D E . 247. — Ainsi l’a pensé la Cour de cassation, car elle a admis le contraire en jugeant, le 8 avril 1855, que lorsque toutes les parties reconnaissent que la cause ex­ primée dans un acte obligatoire est simulée, les tribu­ naux peuvent rechercher, par la preuve testimoniale et par des présomptions, qu’elle est la véritable cause, et décider, d’après les circonstances, que l’obligation est sans cause et par suite nulle. Il est important de rap­ porter l’espèce dans laquelle cet arrêt est intervenu. En 1825,1e sieur Jacques Pascal, souscrivit un billet de 1600 fr. en faveur de son frère, qui le céda bientôt après au sieur Razaud, gendre de Pascal. À l’échéance, Razaud demande paiement à son beau-père, qui soutient que l’obligation était sans cause, et qui, postérieure­ ment, offrit de la payer par l’abandon d’un immeuble. Cet offre n’ayant pas été acceptée, la cause fut déférée à la justice, voici littéralement le système du créancier. La cause exprimée dans l’obligation n’est pas vraie, mais ce qui lui a donné naissance, c’est que mon père avait autrefois avancé une somme de 1600 fr. au sieur Jacques Pascal. Celui - ci ne s’en étant pas reconnu débiteur, lors de mon mariage avec sa fille, a imaginé de reparer cet oubli en s’obligeant pour pareille somme envers son frère, et en lui donnant mandat de me céder ensuite l’obligation. Jacques Pascal demande à prouver par témoins la fausseté de cette assertion. La Cour de Grenoble admet �21 6 tr ai té cette preuve par un premier a rrê t, et annule, par un se­ cond, l’obligation comme étant sans cause. Pourvoi en cassation de R azaü d , pour, entre autres, violation des articles 1519,1341 et 1347 du Code civil, en ce que la Cour s’était déterminée par de simples pré­ somptions, pour annuler l’obligation, quoiqu’il ne fût articulé ni dol ni fraude, et que les allégations de Pascal ne fussent soutenues d’aucun commencement de preuve par écrit. A ce système , qui est celui consacré par la Cour d’appel d’Aix, voici la réponse de la Cour de cassation : « Attendu quel’arrêt a constaté en fait dans son pre­ mier motif, qu’il a été convenu par toutes les parties que l’obligation, dont Razaud entendait se prévaloir, était un acte simulé; qu’en partant de ce fait ainsi re­ connu, il n’y a plus eu pour les juges qu’à rechercher les causes qui avaient pu donner naissance à cet acte, et si ces causes avaient pu engendrer une obligation lé­ gitime et valable ; que le même arrêt déclare par ap­ préciation des enquêtes que Razaud n’ayant pas fait la preuve des faits par lui articulés, il suit de là et des autres circonstances de la cause que l’obligation du 27 novembre 1823 n’a point eu pour objet la reconnais­ sance d’une dette légitime; qu’en jugeant ainsi, l’arrêt attaqué, loin d’avoir violé aucune loi, a, au contraire , sainement appliqué l’article 1131, qui prononce, en termes exprès, la nullité de l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite. 1 » ' Journal du Palais, année t85S. �bL' b O U E T DE I.A F R A U D E . 217 Il résulte bien de cet arrêt que lorsque le créancier reconnaît la simulation de la cause exprimée au litre , il est obligé non pas seulement d’indiquer, mais encore de prouver qu’il en existe une autre valable; que le dé­ biteur peut prouver le contraire; que les tribunaux peu­ vent se décider même par des présomptions, et annuler l’acte, même en l’absence de tout commencement de preuve par écrit. En d’autres termes, le titre reconnu simulé par toutes les parties n’existe plus. On ne peut plus revendiquer pour lui l’autorité que les articles 1134 et 1341 confè­ rent aux actes réguliers. Il n’y a plus en présence de la justice que deux allégations contradictoires, dont la plus probable doit être adoptée. Dans l’espèce jugée par la Cour d’appel d’Aix,des présomptions graves, précises et concordantes venant faire suspecter le dire du créan­ cier, l’obligation eût dû être annulée. Vainement dit-on que rejeter la seconde partie de l’allégation ce serait porter atteinte à l’indivisibilité de l’aveu. On vient de voir que la Cour de Grenoble et la Cour de cassation ne se laissent nullement préoccuper par cette considération, dans une espèce cependant où l’offre faite par le débiteur de payer la dette, au moyen de la désemparation d’un immeuble, rendait l’existence de la dette vraisemblable. Ce n’était là, au reste, qu’une exacte application des véritables principes de la matière. En effet, il faut bien se garder de donner au principe de l’article 1356 une extension qu’il ne saurait compor­ ter. En l’acceptant d’une manière absolue, on arriverait bientôt à cette conséquence que la justice serait en- �218 TRAITÉ chaînée à consacrer l’aveu en entier, alors même qu’une partie de cet aveu lui serait démontrée impossible, in­ vraisemblable, mensongère, ce qui serait absurde. Or, dit Merlin, non-seulement on ne doit pas supposer qu’une loi, quelque générale qu’elle soit, n’excepte pas de sa disposition les cas où elle dégénérerait en ab­ surdité, mais ce serait même la violer que de les y com­ prendre. 1 Aussi a-t-il été de tous temps admis que l’indivisibi­ lité de l’aveu comportait de nombreuses exceptions, dont les plus usuelles sont rappelées en ces termes par Merlin et Toullier : 1° Lorsque la seconde partie de l’aveu est d’une in­ vraisemblance choquante , ou qui dégénère en absur­ dité ; 2° Lorsqu’elle est prouvée fausse ou infectée de quel­ que mensonge qui en rend la vérité suspecte ; 3° Lorsqu’elle est combattue par un commencement de preuve par écrit; 4° Enfin, lorsque l’aveu porte sur des faits qui, bien que connexes, ne se réfèrent pas à une seule et même époque, et ne forment pas ce que les jurisconsultes ap­ pellent un acte continu. ! Ces principes, que nous a légués l’ancienne doctrine, avaient été, avant et depuis le Code, consacrés par la jurisprudence. Ainsi la Cour de Paris décidait, le 6 avril 1829, que l’article 1556, d’après lequel l’aveu judi1 Q u estions de d r o it , v° con fessio n , § 2. * Merlin , ib id , ; — Toullier , t. x , nos 336 et suiv. �DU D OL E T DE LA F R A U D E . 219 ciaire ne peut être divisé, reçoit exception dans le cas où il résulte des que celui qui l’a fait n’a pas été de bonne foi dans ses déclara­ tions. 1 De son côté, la Cour de cassation jugeait, le 6 février 1838, que l’aveu n’est indivisible que lorsqu’il porte sur un même fait, passé dans une circonstance unique, et qui ne peut être attribué qu’à celui qui a lait cet aveu.2 L’arrêt de la Cour d’Aix n’admet qu’une seule excep­ tion à l’indivisibilité de l’aveu, à savoir : lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit. Cet arrêt se trouve donc en contradiction avec la doctrine ancienne, avec celle enseignée par Merlin etToullier, avec celle consacrée par la Cour de cassation et par les Cours de Grenoble et de Paris. A-t-il fait une plus sage applica­ tion de la loi? On ne peut l’admettre, en présence de la conclusion qui se tire logiquement de sa doctrine et qui se résume en ces termes : En l’absence d’un commen­ cement de preuve par écrit de la fausseté d’une partie de l’aveu, les magistrats seront obligés de l’accepter en entier, alors même qu’ils seraient certains de cette faus­ seté, alors même que le fait allégué serait invraisembla­ ble, impossible, absurde. Une pareille conclusion ne blesse-t-elle pas le bon sens et la raison? Tenons donc pour certain que là ne saurait se trouver la vérité, et admettons avec la doctrine ancienne, avec la jurisprudence, que l’aveu ne doit être accepté intéc ir c o n st a n c e s d e l a c a u s e 1 Jou rn al du P a la is , année 1829. ! Ibid., t. x, 1838, p. 526, �220 TRAITÉ gralement que lorsque les faits et circonstances ne lui ont pas d’avance infligé un démenti éclatant ; que la re­ connaissance de la simulation d’un acte, rendant indis­ pensable la recherche de la cause véritable de l’obliga­ tion , met à la charge du créancier la preuve de son existence; que son allégation ne saurait jamais rempla­ cer la justification qu’il doit fournir, ni redonner à l’acte l'autorité que l’aveu de la dissimulation lui a fait per­ dre; que cette allégation, comme la preuve elle-même, peut être discutée parle débiteur et renversée par la preuve contraire; enfin que si les présomptions graves, précises et concordantes en font suspecter la véracité , en l’entachant d’invraisemblance, la justice non-seule­ ment peut, mais encore doit la rejeter, sans violer le texte et l’esprit de l’article 1556. 248. — Du principe que la preuve testimoniale est admissible en matière de dol, il ne s’ensuit pas que les juges soient obligés de l’admettre dans tous les cas. Il ne suffit pas, en effet, qu’une preuve soit recevable, il faut en outre que les faits qu’elle a pour objet d’établir soient tels, que leur démonstration ait une influence nécessaire sur le sort de l’acte. Il faut donc, pour que les magistrats puissent appré­ cier, que le demandeur en preuve expose avec précision et clarté les diverses circonstances desquelles il veut faire résulter le dol qu’il articule. Celui qui se bornerait à soutenir que l’acte est dolosif et qui demanderait à en faire la preuve, devrait être éconduit. La preuve ne peut être accordée qu’à celui qui expose nettement les faits, �DU D O L UST D E L A F R A U D E 221 qui spécialise les manœuvres dont il se prétend victime, qui indique dans quelles circonstances les uns et les au­ tres se sont réalisés, et la part que son adversaire a à s’attribuer dans leur exécution. Ces obligations étaient imposées en droit romain à celui qui opposait le dol. La loi avait même réglé l’ar­ ticulation qui était à sa charge : Illud enim annotandum est, quod specialiler exprimendum est de cvjus dolo quis quœratur ; non in rem si in ea re dolo malo factum est, sed sic, in ea re nihil dolo malo actoris factum est. Docere igitur debel is qui objicil exceptionem dolo malo actoris factum, nec sufficil ei ostendere in re esse dolum, aul si alterius dicat dolo factum, eorum personas specialiler debebil ennumerare dummodo lue sint quarum dolus noceat. 1 Il en était de même pour celui qui agissait comme demandeur en nullité, pour cause de dol : Item exiqit prælor ut comprehendalur quid dolo malo factum sit, scire enim débet actor in qua re circumscriptus sit, nec in tanto crimine vaqari. 2 Il est vrai que ces exigences trouvaient en droit ro­ main un motif plausible dans la nature de l’action en dol. Nous avons déjà dit qu’elle était considérée comme infamante, et l’on comprend dès-lors les précautions dont on en avait entouré l’exercice. Aujourd’hui l’action en dol a perdu ce caractère. La tache qui en résulte est purement morale. Et cependant on n’a pas dû se dé* L. 2, § 1, Dig. de doit mali et metus except. * L. 19, Digeste de dolo malo. �222 TRAITÉ partir de la sévérité déployée dans l’admissibilité de la preuve. Le respect dû au titre écrit légitime aujour­ d’hui ce qui était autrefois la conséquence de la nature de l’action. On 11e saurait au reste taxer de rigueur ces prescrip­ tions légales. Il est, il sera éternellement vrai que celui qui se prétend trompé doit savoir en quoi, comment et par qui il l’a été. Il est donc naturel quela justice, avant de lui accorder la réparation qu’il sollicite, lui demande compte de ses griefs, pour en apprécier l’importance. En conséquence, s’il se tait ou s’il se renferme dans des généralités vagues et sans portée, on présumera facile­ ment que ses allégations ne sont qu’un prétexte pour échapper aux conséquences d’une obligation légitime , ou pour en retarder l’exécution. 249. — La première condition, pour être admis à la preuve testimoniale, est donc l’articulation précise des faits qui doivent en faire l’objet. Ces faits énoncés, le juge examine les conséquences qu’ils doivent entraî­ ner, l’influence qu’ils sont dans le cas d’exercer sur ce qui fait la matière du litige. Il en ordonne la preuve s’ils sont pertinents, c’est-à-dire si, prouvés qu’ils soient, ils doivent démontrer l’existence du dol imputé. 250. — C’est là, en effet, le seul mode rationnel et décisif d’apprécier la pertinence des faits allégués. On les suppose prouvés et l’on recherche quel sera, dans celte supposition, l’effet qu’ils devront produire. Si de leur existence on peut induire, nous ne dirons pas �DU D O L E T D B L A Fi l A U D E . 223 certitude, pourra-t-on jamais en acquérir une par la preuve testimoniale ! mais une probabilité, forte, puis santé et grave de la vérité de l’accusation, la preuve doit en être ordonnée. N’arrivera-t-on, au contraire, qu’à des présomptions sans significations bien précises, ou balancées par des présomptions contraires? La preuve pourra paraître superflue, et, puisqu’en définitive elle ne devra produire aucun résultat utile à celui qui l’in­ voque, on devra économiser les lenteurs et les frais qu’elle occasionnerait : Frustra probalur, quocl probatum non relevât. Dans tous les cas, et pour ce qui concerne cette ap­ préciation , la loi n’a pu que s’en remettre entièrement à l’arbitrage du juge. Elle ne pouvait dicter une règle quelconque, lorsqu’il ne s’agit pour le magistrat que d’obéir à des impressions qui doivent se modifier dans chaque espèce, suivant la position particulière des parties, la nature de l’acte et les circonstances dans lesquelles il s’est réalisé. Ainsi ce qui ne constituerait ici qu’un doute léger, peut devenir là une véritable démonstration. C’est donc au juge à puiser dans les éléments de la cause la conviction qui lui dictera la dé­ cision à laquelle il doit s’arrêter. C’est à sa conscience seule à décider de la pertinence des faits. 251- — H en est ainsi pour l’appréciation de la preuve rapportée. Les enquêtes versées au procès, la discussion s’établit sur la question de savoir si la preuve est ou non acquise. On comprend que pour la solution d’une question pareille, c’est la conscience du juge et �m TRAITE ses impressions personnelles auxquelles on a dû exclu­ sivement se rapporter. Il est cependant quelques obser­ vations légales qu’il ne faut point négliger. 252. — Jusqu’à la promulgation du Code, on tenait à peu près pour certain que la déposition d’un seul té­ moin ne dcvaitpas faire foi en justice. Ce principe, sanc­ tionné par le Pentateuque,1 avait passé dans le droit ro­ main. Justinien ne s’était pas contenté d’exiger deux témoins dans tous les cas où la loi ne déterminait pas un autre nombre. Il avait en outre expressément dé­ fendu aux juges d’admettre un témoignage unique, fût-il émané d’un membre du sénat romain : Etiarn si præclarœ curiæ honore fulgeal. 2 Ce sont ces erréments que notre ancien droit avait suivi. De là divers systèmes sur les obligations du juge relativement à la preuve orale. Les anciens interprètes avaient notamment distingué la preuve complète, de la demi-preuve, de la preuve légère. Considérant ces deux dernières comme des fractions de la première, ils éta­ blissaient combien il fallait de demi-preuves ou de preu­ ves légères pour constituer une preuve entière. Mais , comme l’enseigne Merlin, ces subtilités avaient été re­ poussées par les jurisconsultes les plus éminents. Cujas, entre autres, y répondait par ces belles paroles : Ut ve­ ritas ila probatio scindi non polesl ; quœ non est plena 1 Exode, cliap. 25, v. 50; — Deutéronome, chap. 17, v. 6 , et chap, 19, v. 15. 1 L. 12, Dig., et L. 9, § 1, God. de teslibut. �225 DU D O L U T D E LA F R A U D E . veritas est plena Jalsilas, quœ non est plena probatio, plene nulla probatio est. 253. — Aujourd’hui et sous l’empire de la loi qui nous régit, le demandeur n’a rempli son obligation que lorsqu’il a rapporté une preuve satisfaisante des faits interloqués. Si les témoins entendus ne sont ni précis ni décisifs ; si leur déposition laisse subsister des doutes sur la vérité des reproches dirigés contre l’acte, l’acte est maintenu : In dubio standum est instrumenta. Mais les magistrats sont libres de trouver la preuve complète dans les éléments qui leur sont soumis, d’as­ seoir leur décision sur la déposition d’un seul témoin comme sur celle de plusieurs. La loi ne leur fixe plus aucune limite. C’est comme jurés qu’elle les appelle à prononcer. II suffît donc qu’ils soient convaincus pour qu’ils aient le droit et le devoir de prononcer conformé­ ment à cette conviction. 254. — Dans tous les cas où la preuve testimoniale est admissible, la preuve par présomptions l’est égale­ ment. L’utilité de cette dernière, dans la matière qui nous occupe, se justifie d’elle-même. Il est certain que sans son secours le dol sortirait presque toujours triom­ phant des luttes dont il serait l’objet. La preuve testi­ moniale n’est pas toujours possible, car il n’est ni dans l’intérêt ni dans les habitudes de ceux qui demandent au dol des moyens de s’enrichir d’agir de telle sorte qu’on puisse divulguer leur conduite à l’aide de témoins. 255- — La preuve par présomptions était donc com1 15 �22 (> TRAITE mandée par la nécessite de réprimer la mauvaise foi et de sauvegarder l’intérêt des parties contractantes, celui des tiers. Aussi son admission n’a-t-elle, en aucun temps, rencontré le moindre obstacle. Il n’y a eu dis­ sentiment que sur la nature et le nombre des présomp­ tions qu’il convient d’exiger pour prouver la nullité des actes. Sur le premier point, les présomptions remplaçant la preuve testimoniale, on soutenait qu’elles devaient réunir les qualités qui étaient requises dans les déposi­ tions des témoins. C’est ce qu’enseignait Danty dans son Traité de la preuve par témoins. Puisque, disait cet auteur, on n’est obligé de s’en rapporter à des présomp­ tions que lorsque la preuve par témoins et la preuve par écrit manquent, il s’en suit que la loi considère les présomptions comme des lémoins, car c’est sur la foi de ces présomptions qu’elle se détermine, ce qui, par conséquent, indique qu’elles doivent avoir les mêmes qualités que celles que la loi requiert dans la déposition des témoins, pour y ajouter une créance entière. 256- — Mais la loi permettant aux juges de se dé­ cider sur la déposition de deux témoins, admettait-elle la même faculté s’il n’existait que deux présomptions? Dumoulin enseignait l’affirmative et pensait que dans certains cas deux présomptions devaient paraître suffi­ santes.1 Coquille, portait le nombre à trois pourvu qu’elles fussent conformes entre elles et essentielles au 1 Traité des Fièfs, t;t.: 1, § 55, glos. 2. �DU D O L U T D E L A F R A U D E . 227 fait qu’on voulait établir. 1 Mais Danty concluait, du silence que la loi avait gardé sur le nombre des pré­ somptions, que, n’ayant fixé aucun chiffre, elle s’en était rapportée entièrement à la prudence du juge. Telle était aussi l’opinion de Domat. Ce célèbre ju­ risconsulte, après avoir expliqué ce qu’on doit enten­ dre par présomptions, et exposé leurs caractères, con­ clut en ces termes : « Sur quoi il ne peut exister de règle précise; mais, en chaque cas, il est de la prudence du juge de discerner si la présomption se trouve bien fondée, et quel effet elle peut avoir pour servir à la preuve.5 j> La justesse de cette conclusion peut d’autant moins être contestée qu’elle ressort forcément de la nature des choses. Ce que nous disions tout à l’heure pour la pertinence des faits, est parfaitement applicable aux présomptions. Leur véritable signification se juge par la condition des parties, la nature de l’acte, les circons­ tances de fait qui sont relevées ; et il est certain que les mêmes présomptions qui auront été jugées insuffisantes dans tel cas, entraîneront, dans tel autre, la conviction du juge. C’est surtout ce caractère relevant qui, de l’avis des auteurs les plus célèbres, empêchait d’établir une règle quelconque en pareille matière. Aux opinions de Domat et de Danty, nous pouvons ajouter celle du cardinal de Lucca, en tout conforme : « Conflictus erat in prœsumptionibus super quibus certa, délenninataque 1 Coutum e du N iv e rn a is, s Lois civ., lit. 6, seci. 4. art. 40. �228 TRAITE régula jaris clari non potest, cum in conjecturalibus totum pendent a prudentis judicis arbitrio ex individuorum casuumcircumstantiis insimul unitis regulando dum ut fréquenter habetur, sœpe contigit ut, eadem ac minoris conjectura} ob personarum, locorum vel temporum circumslanlias in uno casu abundent, et in altero eadem ac majores non sufficiant.' » 257. — Notre législateur moderne a complètement partagé ces idées. Il a pensé qu’on ne pouvait, en ma­ tière de présomptions, préciser une règle, un mode uni­ voque d’appréciation, sans s’exposer à porter atteinte à cette indépendance d’examen dans laquelle le magis­ trat puise les éléments d’une bonne et exacte justice. En conséquence, l’article 1555 abandonne les présomp­ tions aux lumières et à la prudence du juge. Le seul devoir qui lui soit imposé à cet égard, c’est de ne les admettre que lorsqu’il les reconnaît graves, précises et concordantes. La doctrine a depuis longtemps déterminé ce que ces termes signifient. Les présomptions sont graves et précises lorsqu’elles reposent sur des faits qui ont une connexité certaine avec ceux dont la preuve est recher­ chée ; elles sont concordantes, lorsque sans se démentir elles se lient les unes aux autres et qu’elles tendent toutes à un même but. A. ces conditions, les présomp­ tions constituent une véritable preuve. 258. — La loi qui nous régit, admettant la dépo' De dote , dise., 24, n° 4. �DU D G L E T D E L A F R A U D E . 229 sition d’un seul témoin, autorise-t-elle le juge à pro­ noncer, lorsqu’il n’existe qu’une seule présomption? L’article 1555 nous paraît proscrire l’affirmative. Ses exigences sur la nature des présomptions font néces­ sairement supposer qu’il doit en exister un certain nombre. D’ailleurs , quoique remplaçant la preuve testimo­ niale, la preuve par présomptions n’en diffère pas moins d’une manière essentielle. Les présomptions, dit l’ar­ ticle 1349, sont des conséquences que la loi ou le ma­ gistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu; c’est donc par induction qu’on conclut dans cette hypothèse, tan­ dis que la preuve testimoniale porte directement sur le fait inconnu que l’on recherche. On comprend dèslors que, si ce fait est attesté par un témoin honorable et désintéressé qui en affirme l’existence, le juge puisse l’admettre avec quelque sécurité. Au contraire, une in­ duction isolée, quelque grave qu’elle soit, laisse tou­ jours quelques nuages sur le fait qu’il s’agit d’éclaircir. Elle peut donc inspirer le plus souvent un doute sé­ rieux, la conviction jamais. 259- — De ce que la preuve par présomptions est une preuve par induction, il suit qu’elle sera plus ou moins concluante, selon que le fait dont on argumente sera plus ou moins certain, et les conséquences qu’on en tire plus ou moins justes. C’est donc en discutant chaque présomption qu’on parviendra à en déterminer le caractère et la gravité. �230 TRAITÉ 260. — Mais à cet égard, il y a une observation es­ sentielle qu’on ne saurait perdre de vue. La loi n’exige pas que chaque présomption ait un caractère égal de gravité et de précision, c’est dans leur ensemble, c’est par leur faisceau qu’il convient de les apprécier. Si de leur masse résulte la. condition que l’article 1355 exige, c’est-à-dire un caractère grave, précis et con­ cordant, on ne doit pas hésiter à les accueillir, encore bien que chacune d’elles, prise séparément, n’aurait pas une signification bien précise. On sait en effet que des faits peu importants, isolés les uns des autres, peuvent, par leur réunion, devenir décisifs, c’est ce qui a tou­ jours été admis en droit : Quod licel quæ non prosunt singula multa juvanl, ita e contra quce non nocent sincjula multa nocent. C’est ainsi d’ailleurs que l’ont toujours admis les ju­ risconsultes les plus éminents. Pothier nous dit luimême que les présomptions qui ne forment pas par elles-mêmes une preuve, peuvent, par leur réunion, créer cette preuve, et, à l’appui de ses paroles, Pothier rappelle l’exemple donné par Papinien dans la loi 26, Dig.-rfe probat. Une sœur était chargée envers son frère de la restitution d’un fidéieômmis. Après la mort de ce frère, il s’agissait de savoir si ce fidéieômmis était encore dû par la sœur à la succession du frère. Papinien décida qu’on devait présumer que le frère en avait fait remise à sa sœur, il tire cette présomption de trois circonstances : 1° de l’union entre le frère et la sœur ; 2° de ce que le frère avait vécu longtemps sans deman­ der ce fidéieômmis ; 3° de ce qu’on rapportait un très �n u DOI. E T DE L A F R A U D E . 2d1 grand nombre de comptes faits entre le frère et la sœur, sur les affaires respectives qu’ils avaient en­ semble, dans aucun desquels il n’y en avait pas la moindre mention. Chacune de ces circonstances, ajoute Pothier, prise séparément n’aurait fourni qu’une pré­ somption simple, insuffisante pour faire décider que le défunt avait remis la dette, mais leur réunion a paru à Papinien former une preuve suffisante de cette remise.1 On ne serait donc pas fondé à conclure au rejet des présomptions de ce que, à leur examen particulier, cha­ cune d’elles n’a pas une gravité bien déterminée. L’ar­ ticle 1355 n’exige pas que chaque présomption soit grave, précise et concordante. Il suffit que dans leur ensemble elles présentent ce caractère pour que les juges, se fondant sur leur existence, déclarent que le dol reproché a eu effectivement lieu et annulent par conséquent l’obligation. Rappelons en terminant que la preuve par présomp­ tions n’étant admissible que lorsque la preuve testimo­ niale le serait elle-même, les tribunaux ne pourraient y recourir lorsqu’ils ne pourraient ordonner celle-ci. Il suit de là que le dol postérieur au contrat, sauf le cas où la simulation est convenue, ne pourrait être établi par présomptions. 1 Des Obligations, n° 850. �23 2 TRAITE CHAPITRE III. D E S E F F E T S D U DOL. SOMMAIRE. 261. Division. 261. — Le dol peut se glisser dans tous les actes de la vie humaine, soit qu’il ait pour objet de tromper celui avec qui on traite, soit qu’il ait pour but de pervertir la volonté d’un mourant et de lui arracher ainsi une spo­ liation injuste, soit enfin que, s’attachant aux choses les plus sacrées, il se soit proposé de corrompre le juge ou de lui soustraire les pièces essentielles qui doivent l’é­ clairer, ou de l’égarer par de faux documents. Mais quelles qu’aient été les manœuvres et leurs ré­ sultats, la loi ne laisse nulle part le dol impuni. Elle �233 donne les moyens de l’atteindre partout où il a osé se glisser. Mais ces moyens diffèrent selon la nature de l’acte et le préjudice qui en est résulté. Nous allons, pour procéder avec méthode , recher­ cher quels sont ces moyens dans les cas les plus usuels, les plus ordinaires, c’est-à-dire lorsqu’il s’agit de dol dans les traités. Nous examinerons ensuite, dans autant de sections séparées, les effets du dol dans les mariages, dans les testaments, dans les transactions, dans les ju­ gements. DU D O L E T D E LA F R A U D E . SECTION 1" — DOL DANS LES TRAITÉS. SES EFFETS. SOMMAIRE. 262. Matière de la section. 263. L’acte entaché de dol est nul si le dol réunit les condi­ tions de la loi. 264. Quid lorsque le dol n'est qu’accidentel ? 265. Effet du dol substantiel indirect. 266. Ainsi le dol dans les traités produit ou l’action en res­ cision ou celle en dommages-intérêts. 262. — Nous comprenons sous le nom générique de traités tous les actes établissant entre parties contrac- �234 THA1TIÏ tantes des obligations et des droits. Les observations qui vont suivre s’appliquent donc aux ventes, échanges, louages, prêts, dépôts, cessions de droits corporels ou incorporels. L’effet du dol, dans chacun de ces contrats, est identique. Nous n’avions donc pas à examiner cha­ cun d’eux dans sa spécialité, nous devions nous borner à constater le principe général qui les domine tous, et dont l’application sera facilement faite à chaque espèce particulière. “263- — L’acte entaché de do! ne saurait recevoir aucune exécution. Il est nul aux termes de l’article 1116 du Code civil à la double condition édictée par cet arcle, à savoir : 1° si les manœuvres ont été pratiquées par l’une des parties; '“î0 si elles ont été telles que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. La réunion de ces deux circonstances constituant le dol substantiel et direct, l’acte qui en a été la consé­ quence n’a aucune autorité légitime. De quelque ma­ nière qu’il se soit produit, qu’il ait été positif ou néga­ tif, ce dol atteint la convention dans son essence, lui fait perdre une de ses conditions indispensables et donne ouverture à une action tendant à l’infirmer. La victime a dès-lors la faculté d’obtenir de la justice d’être relevée de ses engagements. La rescision de l’acte est ici d’autant plus indispen­ sable que le dol a été la cause unique du contrat. La justice veut donc que les parties soient remises au même état qu’avant cet acte qui, comme conséquence inévi­ table, doit dès lors disparaître. �DU DOL ET DE LA FltAUDE. 235 264. — Telle n’est pas la position respective des parties lorsque le dol n’a atteint qu’une des circonstan­ ces accidentelles du contrat. Il est certain, dans cette hypothèse, que la pensée du traité ne peut être attri­ buée au dol. L’une des parties voulait accepter ce que l’autre lui proposait. L’une des deux conditions exigées par l’article 1116 manque donc réellement. De là cette conséquence que la loi ne considère plus l’acte comme nul, non pas certes qu’il faille en induire que le législateur s’est montré indifférent à l’existence du dol accidentel. Le triomphe de manœuvres déloyales eût été immoral, une réparation est due. Mais on a voulu concilier ce que la partie lésée pouvait réclamer avec le maintien de l’acte. En conséquence, et tout en res­ pectant celui-ci, une allocation de dommages-intérêts rétablira l’équilibre déloyalement rompu. Ainsi, règle générale, le dol substantiel crée l’action en nullité ou rescision de l’acte ; le dol accidentel, celle en dommages-intérêts. Mais cette règle n’est pas telle­ ment absolue qu’on ne puisse jamais l’intervertir. Nous verrons au contraire que, dans certains cas de dol subs­ tantiel, l’action en dommages-intérêts est poursuivie ac­ cessoirement et cumulativement avec celle en rescision; que, dans d’autres, elle forme l’objet principal de la demande, soit que celui qui a à se plaindre du dol juge cette réparation suffisante, soit enfin parce que la res­ cision de l’acte n’est plus possible, ou qu’elle ne puisse être prononcée sans de grands inconvénients; que, dans certaines espèces de dol accidentel, on peut de­ mander la rescision de l’acte, comme si la qualité sur �236 TïtAITlS laquelle le dol a été exercé est telle qu’on puisse présu­ mer que la connaissance de la vérité sur ce point eût empêché l’existence du contrat. Une différence essen­ tielle entre ces exceptions à la règle générale que nous venons d’indiquer, c’est que, lorsqu’il s’agit d’un dol substantiel, les tribunaux ne pourraient pas rejeter la ■ demande de dommages-intérêts qui serait faite et res­ cinder d’office l’acte dont l’annulation ne serait pas ré­ clamée, tandis que, lorsqu’il s’agit du dol accidentel , ils peuvent toujours repousser la nullité proposée et réparer le préjudice par une allocation de dommagesintérêts. 265- — Le dol indirect, substantiel ou accidentel, ne donne ordinairement lieu qu’à l’action en dommagesintérêts contre son auteur. Personne, en droit, n’est tenu du fait d’autrui. Dès-lors, celui qui m’a été substitué dans une opération dont j’ai été écarté par le dol, ne peut ni être privé du bénéfice de l’opération, ni sup­ porter le paiement d’une indemnité quelconque, sauf, bien entendu, le cas de complicité, dont la preuve est toujours à la charge du demandeur. Il y a cependant une exception importante qu’il con­ vient de rappeler. Le dol substantiel indirect détermine la rescision de l’acte, même contre le tiers, si celui-ci a traité à titre gratuit. Par exemple, vous me persuadez, par le moyen du dol, qu’une succession à laquelle je suis appelé est onéreuse, et vous parvenez, par vos ma­ nœuvres, à obtenir ma renonciation. En prouvant le dol, cause de ma détermination, je dois obtenir la nul- �DU DOL ET DE EA FRAUDE. ‘237 1ité de cette renonciation, et cette nullité aura un effet direct contre l’héritier appelé à mon défaut, lequel sera tenu de me restituer l’hérédité et tous les fruits qu’il en aurait perçu. 11 ne serait pas juste, en effet, qu’un autre profitât, même innocemment de ce qui m’a été déloya­ lement extorqué et s’enrichît des dépouilles qui n’ont jamais dû lui appartenir. Ce grand principe d’équité était écrit dans la loi romaine : Jure nalurœ œquum est, neminem cum allerius detrimento et injuria, locupkliorem fieri.1 266- — Ainsi le dol produit ou l’action en nullité ou rescision, ou l’action en dommages-intérêts. Quelle est l’étendue de l’une et de l’autre? C’est ce que nous allons examiner dans les paragraphes suivants. § I " — DE L’ACTION EN N U L L IT É OU RESCISION. SOMMAIRE. 267. Distinction entre la nullité de plein droit et la nullité par voie d’action. Différence entre elles. 268. Différence dans leurs effets. 269. L’acte entaché de dol n’est pas nul de plein droit. Il donne seulement lieu à l’action en nullité ou res­ cision. 1 !.. 306, Dig. de reg. ju r is . �270. Conséquences quant au maintien de l’acte et à son exé­ cution provisoire. 271. A qui appartient l’action en nullité ou rescision. 272. Principe de l’action. Conséquence dans le cas où l’acte dolosif préjudicie à l’auteur du dol. 273. L’action en nullité appartient aux héritiers et même aux créanciers de la partie autorisée à l’exercer. 274. Pourrait-on exciper contre les créanciers de la ratifi­ cation tacite du débiteur ? 275. La preuve du dol donne au poursuivant le droit exclusif de faire prononcer la résolution ou le maintien avec dommages-intérêts. 276. Cas dans lequel la rescision est impossible. 277. Effets de la rescision par rapport aux tiers-déten­ teur s. 278. La revendication, justifiée dans son principe, produit des effets différents, selon qu’il s’agit d’un immeuble ou d’une chose mobilière. 279. La bonne foi du possesseur du premier lui fait acquérir les fruits et revenus jusqu’au jour de la demande. 280. Exception pour le possesseur à titre gratuit par suite d’un dol indirect. 281. Droit du possesseur de bonne foi à la restitution des dépenses faites pour la conservation de la chose, et du prix des améliorations et dépenses utiles. 282 Prescription qu’il peut invoquer. 283. La revendication de choses mobilières présente plus de difficultés. 284. Controverses soulevées par la disposition de l’arti­ cle 2279 : En fait de meubles la possession vaut titre. 285. Doctrine du droit romain et de notre ancien droit sur la matière. 286. Innovation faite par le Code civil. 287. La prescription de trois ans, dont parle l’article 2279, n’est applicable qu’aux choses volées ou perdues. 288. L’article 2279 n’a donc rien d’équivoque. La revendica­ tion n’est admissible que pour les choses volées ou - perdues. �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 239 289. L’assimilation du dol au vol n’a pas été admise. Arrêt de la Cour de Paris. 290. Critique que M. Chardon fait de cet arrêt. 291. Justification du système que cet arrêt consacre. 292. La Cour de cassation a même prescrit la revendication dans le cas d’escroquerie. 293. Cet arrêt, contraire à l’opinion de M. Troplong, nous paraît parfaitement juridique. 294. Le droit de revendiquer la chose mobilière contre le détenteur pourrait être exercé, s’il était prouvé que celui-ci a agi de mauvaise foi et par fraude. 295. Cette preuve naîtrait de la connaissance que le tiers aurait eue du dol. 296. La revendication des meubles ou droits, incorporels n'est pas régie par l’article 2279. 297. Conséquence. 298. Exceptions au droit de revendication. 299. Contre qui l’action en nullité ou rescision doit être in­ tentée. 267. — Dans son acception la plus usuelle, la nullité s’entend d’un vice radical qui atteint l’acte dans son essence, le frappe dans toutes ses dispositions et l’em­ pêche de produire aucun effet. Dans le langage du droit, on a toujours distingué la nullité de plein droit, c’est-à-dire celle que la loi a ex­ pressément prononcée et qui résulte d’un vice apparent et réel ayant empêché l’acte de se former, de la nullité par voie d’action, c’est-à-dire celle que la loi autorise le magistrat à prononcer vérification faite des circons­ tances dont on prétend la faire résulter. Cette dernière était appelée : en droit romain, restitution en entier-, dans notre ancien droit, rescision. Différentes dans leurs causes, ces nullités étaient. �240 traite sous l’une et l’autre de ces deux législations, soumises à un mode de poursuite bien distinct. En droit romain, la nullité de plein droit n’avait pas même besoin d’être prononcée , les parties pouvaient considérer l’acte comme n’ayant jamais existé, et revendiquer ce qu’elles avaient volontairement payé. La restitution en entier ne pouvait être poursuivie que sur une autorisation préalable du préteur. Dans notre ancien droit, on avait consacré le principe que nul ne pouvait se faire justice à soi-même; en con­ séquence la nullité de plein droit devait être prononcée par les tribunaux, mais chacun était libre de la provo­ quer directement, tandis qu’on ne pouvait se pourvoir en rescision qu’après l’obtention préalable de lettres de chancellerie. Cet usage n’a été aboli que par la loi du 7 septembre 1790, qui décida que l’action en rescision serait intentée comme l’action en nullité. L’article 1504 du Code civil a maintenu cette disposition, tout en élevant à dix ans les délais de la prescription pour l’une comme pour l’autre. 268- — Mais si elles ne diffèrent plus, quant à la for­ me et à la durée, ces deux actions n’ont pas cessé, à cause de la divergence de leur origine, de produire des effets bien distincts. Ainsi l’acte radicalement nul n’a jamais pu se for­ mer, il n’a pas même l’apparence d’un contrat, n’est susceptible d’aucune exécution, alors même qu’il serait l’expression la plus sincère de la volonté des parties. �DU DOL E T DE LA F R A U D E . L’acte, simplement sujet à rescision, a toutes les ap­ parences d’un contrat régulier, il est présumé sérieux et sincère jusqu’à la preuve du vice qui doit l’anéantir. De là, ces conséquences : 1° la démonstration maté­ rielle de la nullité radicale, ou soit de la violation d’une disposition de loi, soit quant à la forme, soit quant au fonds , entraîne inévitablement la chute de l’acte. Le juge n’a nullement à se préoccuper du plus ou moins de justice ou de convenance de ses dispositions. Il ne peut les maintenir, alors même qu’il les reconnaîtrait et qu’elles seraient réellement avantageuses à la partie poursuivant la nullité. Au contraire, l’acte sujet à rescision est toujours sou­ mis à l’appréciation des magistrats, et sa nullité peut être refusée, car on doit, en pareille matière, considérer moins le vice en lui-même que ses conséquences par rapport à l’intérêt des parties, et si, en définitive, le vice démontré certain ne doit causer aucun préjudice réel à celui qui se plaint, l’acte doit être maintenu. 2° L’acte radicalement nul ne doit point être exécuté provisoirement, ce principe est d’une haute importance toutes les fois qu’il s’agit de statuer sur la possession des objets en litige pendant la durée du procès. Les législations précédentes nous offrent sur ce point de doctrine une unanimité parfaite. Le droit romain ne reconnaissait aucun caractère à l’acte contre les dis­ positions duquel la violation de la loi protestait sans cesse, et décidait nettement qu’on ne devait, dans aucun cas, lui accorder une exécution quelconque : Ea quœ lege fieri prohibenlur, si facta fuerinl, non solum i6 ï i ; { 1 - i* USJ; ■■M Êi ' �inutilia sed pro injeclis eliam habeantur__Certum est nec slipulationem hujus modi tenere, nec mandalum ulliusesse momenti, nec sacramentum admitti. * Par application de ces principes, nos anciens juris­ consultes enseignaient que l’acte radicalement nul ne pouvait être considéré que comme un fait incapable de créer aucun droit, aucune action. C’est ainsi que d'Argentré le qualifie : Actas meri jacli, sine ullo jaris efjectu, ne nomine quidem contractus digni. De là cette règle qu’il valait mieux ne produire aucun titre que d’en montrer un de ce genre : Melius est non ostendere titulum quam ostendere vitiosum. Il n’en est pas de même de l’acte sujet à rescision, sa légalité apparente en commande le respect. L’équité et la justice exigent qu’il produise son effet, tant qu’on n’a pas justifié le vice dont on le prétend infecté. Il doit donc être provisoirement exécuté. Lui refuser cette exé­ cution pendant procès, ce serait s’exposer à blesser des droits légitimes que la décision judiciaire consacrera peut-être ; ce serait, en tous les cas , créer un préjugé dangereux que rien ne justifie. C’est au reste ce que la doctrine et la jurisprudence ont de tous temps admis. « Tout acte qui n’est pas radi« calement nul, suivant les lois du royaume, c’est-à« dire dont la nullité n’est pas prononcée par les lois, subsiste, nonobstant l’action rescisoire, jusqu’à ce qu’elle soit jugée définitivement et sans appel. La « provision est pour le titre, il doit avoir son exécution �DD D OL E T D E DA F R A U D E . « jusqu’après la sentence définitive. L’équité et le « point de droit se réunissent au maintien de cette « vente. * 2269- — Notre sujet se restreignant à la nullité édictée par l’article 1116 du Code civil, nous n’avons pas à pénétrer plus avant dans la théorie des nullités. Nous devions cependant rappeler les principes généraux qui précèdent pour apprécier plus sûrement la nature et les effets immédiats de l’action en rescision pour dol. La nullité, qui en est le mobile et l’objet, ne pouvait être rangée dans la catégorie des nullités radicales. Pothier nous l’a dit lui-même : un consentement, quoi­ que surpris, ne laisse pas d’être un consentement. D’au­ tre part, l’acte est régulier en la forme, et cette double apparence indiquait quel devait être l’effet de l’attaque dirigée contre ses dispositions. On ne pouvait donc qu’attendre le résultat de cette attaque et l’issue du débat contradictoire qu’elle allait soulever. La loi défend sans doute le dol, mais elle ne le prohibe que lorsqu’il lui est démontré qu’il existe réellement, on ne pouvait donc argumenter de l’article 1116, pour prétendre à la nullité radicale de l’acte. Au reste, le législateur n’a voulu laisser aucun doute, et l’article 1117 dispose que la convention contractée par dol n’est point nulle de plein droit, elle donne seu­ lement lieu à une action en nullité ou rescision. 1 Duparc-Poullain, Principes du Droit, t. vin, p. 7 5 ;— V. aussi d’Argentré, sur l’art. 385, ancienne coutume do Bretagne ; — Loisel, Inst, coût., loi 3, litre 5, n° 9. SBH rL.i . !l le S! �244 T R A IT E 270- — En réalité donc, la nullité résultant du dol se place dans les rangs des nullités par voie d’action, dès-lors, et en vertu des principes que nous rappelions tout à l’heure, il faut conclure : 1° Que les tribunaux peuvent maintenir l’acte, alors même qu’ils reconnaîtraient le dol comme certain, si d’ailleurs celui qui se plaint ne peut en éprouver aucun préjudice. En conséquence, celui qui veut obtenir la nullité devra prouver autre chose que le dol lui-même, consilium fraudis, il lui faudra en outre justifier la réa­ lité du préjudice, eventus dcimni; 2° Que l’acte attaqué doit être provisoirement exé­ cuté sans caution, s’il est authentique; avec ou sans caution, s’il est sous seing-privé. Dans ce dernier cas même, on doit être fort sobre de l’obligation du caution­ nement et ne l’ordonner que dans de très rares circons­ tances. Les magistrats ne doivent jamais perdre de vue que le titre se suffit à lui-même, et que tant que l’allégation qui lui est opposée n’est pas justifiée, elle ne saurait ni prévaloir sur l’apparence du titre, ni infir­ mer la foi qui lui est due. Cette solution est surtout bonne à retenir lorsqu’un testament étant argué de captation, il y a lieu de régler à qui, du légataire universel ou des héritiers du sang, on doit confier l’administration des biens meubles ou im­ meubles composant la succession. Les principes que nous venons d’exposer suffisent pour indiquer que leur possession, et conséquemment leur administration, ap­ partient évidemment au légataire, tant que la preuve de la captation dolosive n’est pas établie. �1)U DOL ET Dli LA FRAUDE. 245 271. - L’action en nullité est ouverte en faveur de celui qui se plaint d’un dol substantiel. La certitude que, sans la perpétration du dol, le contrat n’eût pas existé, entraîne la nécessité d’annuler Je contrat, afin que chaque partie soit remise au même état qu’avant le dol. En général, le respect dû à l’acte volontairement souscrit fait refuser l’action de nullité à celui qui n’a éprouvé qu’un dol accidentel. Mais si la qualité de la chose sur laquelle le dol s’est exercé a dû paraître à celui qui se plaint tellement essentielle qu’on puisse supposer qu’en son absence il n’eût pas contracté, il serait par trop rigoureux de lui refuser cette action. Il est évident, en effet, comme nous l’avons déjà dit,4que, dans cette hypothèse, il s’agit d’un dol ayant déterminé le contrat, car il est vrai que sans son emploi ce contrat n’eût pas existé. 272. — Le principe de l’action en nullité ou resci­ sion est, d’une part, la réparation de l’atteinte que ce­ lui qui en a été l’objet a éprouvée dans sa fortune; de l’autre, la peine due à celui qui s’est livré à un acte im­ moral et inique. Il suit de ce double caractère que l’ac" tion n’appartient qu’à celui qui a un préjudice à éprou­ ver ou à craindre, et contre qui les manoeuvres ont été dirigées. Dès-lors, si par des circonstances fortuites et im­ prévues l’acte entaché de dol, l’acte qui devait,par con' Chap. lor, sect. n, § 1er, ii°s74 et suiv. �246 traité séquent, être nuisible, devient avantageux à la partie restée étrangère au dol et eause à l’auteur de ce dol un préjudice grave, celui-ci ne pourrait en demander la rescision. Cette solution reçoit la double consécration des’principes du droit et de la morale. En droit, les nullités relatives ne peuvent être invovoquées que par ceux en faveur de qui elles ont été créées. Or, celle de l’article 1116 est évidemment dans cette catégorie, car elle n’a pour objet que la répa­ ration du préjudice souffert par l’une des parties sans qu’elle ait pu soupçonner les manœuvres ni s’en dé­ fendre. Que si la partie, dans cette position et après la con­ naissance du dol refuse de s’en prévaloir, l’acte devient, la loi irrévocable pour tous. L’exécution accordée par celui qui pouvait l’attaquer, ce que nul ne peut le con­ traindre à faire, purge à tout jamais la convention du vice dont elle était entachée. Aux yeux de la morale, l’idée d’un préjudice souffert par l’acte qui devait, qui était destiné à en causer un à autrui, n’a rien de répugnant. Tout l’intérêt, en pareille matière, est pour celui qui, déloyalement trompé, a souscrit un acte des conséquences fâcheuses duquel on doit le garantir. Mais on ne pouvait songer à protéger celui qui, ayant cherché dans le dol des ressources cou­ pables, a vu tourner contre lui-même le mal qu’il vou­ lait faire. Pour lui, d’ailleurs, l’acte a été spontané et libre, il doit donc l’exécuter tel qu’il l’a voulu, tel qu’il l’a fait. Sa plainte, fondée sur sa propre turpitude, ne mérite pas même d’être écoutée. �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 247 275. — Ainsi , l’action en rescision n’appartient qu’à celle des parties qui a été ou dû être circonvenue par le dol. Mais elle ne lui est pas tellement personnelle qu’un autre que lui ne puisse en son nom l’exercer et la faire valoir. Elle passe, en conséquence, à ses héritiers dans le cas de l’utiliser dans les délais de l’article 1504. La demande de ces héritiers ne pourrait être écartée, par le silence gardé par leur auteur, que dans le cas où on aurait pu l’opposer à cet auteur lui-même, c’est-àdire si ce silence avait été accompagné de faits et cir­ constances de nature à constituer la ratification tacite ou expresse, telle qu’elle est déterminée par l’article 1528 du Code civil. Du vivant même de la partie, l’action peut être in­ tentée par ses créanciers sous un double rapport : d’a­ bord comme exerçant les actions de leur débiteur, aux termes de l’article 1166 du Code civil, ensuite en vertu du principe consacré par l’article 1167. L’inaction du débiteur, en présence d’un dol certain, pourrait fort bien n’être que le résultat d’une collusion frauduleuse pour grever les créanciers des conséquences d’un acte oné­ reux et contraire à leurs intérêts. 274. — Pourrait-on exciper contre les créanciers des actes d’exécution ou de la ratification tacite du dé­ biteur? Il est certain que si les créanciers agissent dans le cas prévu par l’article 1167, les actes d’exécution ou la ratification ne pourraient leur être opposés. On ne verrait dans ces divers actes que l’exécution d’une fraude concertée et dont l’existence a précisément �248 TRAITE donné ouverture à l’action. En effet, que la fraude ré­ sulte de l’acte dolosif, qu’elle résulte du silence gardé par le débiteur, tout ce qui a été fait pour le maintien de l’acte n’a et ne peut avoir pour objet que de le faire sortir à effet ; et ce qu’on ne peut faire directement ne saurait être fait d’une manière indirecte. Si l’action des créanciers est celle autorisée par l’ar­ ticle 1166, il est bien évident qu’ils seront passibles des exceptions qu’on pourrait opposer au débiteur lui-mê­ me. En conséquence, la ratification qui lierait celui-ci les lierait eux-mêmes, à moins qu’ils n’attaquent de leur chef cette ratification comme faite en fraude de leurs droits. Mais dans ce cas, comme dans le précédent, la preuve de la fraude est à leur charge, et faute par eux de la fournir, tout comme si l’acte constituant la ratifi­ cation s’était réalisé de bonne foi et en temps non sus­ pect, l’acte attaqué devrait être maintenu. 275. — Quel que soit le poursuivant, si la preuve des faits articulés étaient rapportée et si ces faits éta­ blissaient le dol, la demande devrait être accueillie. La justice aurait donc soit à rescinder l’acte ou à accorder les dommages-intérêts réclamés. Remarquons, en effet, que, même pour le dol subs­ tantiel, la partie plaignante est libre de s’en tenir à l’acte et de réclamer une réparation pécuniaire. Le dé­ fendeur ne serait recevable ni à contester celle-ci, ni à s’en exonérer en demandant de son chef la rescision de l’acte. La partie lésée ayant seule action est, sans con­ tredit, le meilleur juge du mode de réparation le plus �1)U DOL E T D E LA F K A U D E . 249 convenable à ses intérêts. Elle peut donc choisir celui des deux auquel elle croit devoir s’arrêter, et ce choix est obligatoire pour la justice comme pour son adversaire. Permettre à celui-ci d’imposer de son chef la resci­ sion de l’acte, lorsqu’on lui demande des dommages-in­ térêts, c’était, dans biens des cas, s’exposer à rendre toute réparation impossible. La rescision peut être im­ praticable dans telle hypothèse, nuisible dans telle au­ tre. Or, ce sera précisément dans les unes et les autres que le défendeur insistera plus vivement sur une res­ cision qui serait pour lui le gain du procès. Par exemple, des matériaux ont été employés, des substances ont été mélangées avec d’autres; on s’aper­ çoit ensuite de leur mauvaise qualité., et l’on découvre la ruse en faveur de laquelle le marchand a su fasciner les yeux de l’acheteur. Cependant, celui-ci ne pouvant les représenter en nature, la vente qui lui en a été faite ne pourrait être résiliée. 1 Ou bien, supposez un individu ayant acquis une pro­ priété qu’il est venu habiter avec sa famille. Il s’aper­ çoit ensuite qu’il a été trompé et découvre comment il l’a été. Il regrette d’avoir fait une acquisition qu’il n’eût certainement pas faite s’il avait connu la vérité. Mais il a quitté son ancienne résidence, pris de nou­ velles habitudes, et, pour payer le prix, fait dans sa for­ tune des revirements sur lesquels il ne peut revenir. 5 Évidemment, dans l’un et l’autre cas, la rescision de 1 Chardon, du Dol, tom. i, n° 24, p. 4t. 5 Id., ibid., n” 25. �2 50 RA1TE l’acte ajouterait un préjudice grave à celui que le dol a fait éprouver. Il est donc certain qu’on préférera s’en tenir à une allocation de dommages-intérêts. On com­ prend, dès-lors, pourquoi la loi a ouvert une double ac­ tion et comment elle a cru devoir refuser au débiteur la faculté d’offrir l’une lorsqu’il se trouve sous le coup de l’autre. Le débiteur serait-il fondé à se plaindre de cette dé­ termination ? Quel grief réel lui cause-t-on en lui im­ posant le mode de réparation poursuivi par celui qu’il a trompé? C’est par son fait personnel qu’est née la né­ cessité d’une réparation quelconque, et l’on ne saurait hésiter entre celui qui a trompé et celui qui souffre. Sans doute la rescision est le remède le plus héroïque, mais encore faut-il qu’elle entre dans les convenances de celui qui a le droit de s’en prévaloir; et si, sur l’opi­ nion du contraire il se borne à demander une répara­ tion pécuniaire, l’intérêt opposé de celui qui est tenu de la fournir n’est, aux yeux de la morale et de la justice, ni une considération, ni un motif de refus. C’est à ce­ lui qui craint ce résultat h s’abstenir de se livrer à des actes pouvant le déterminer. 276. — Il est une hypothèse où la rescision est lé­ galement impossible, lorsqu’il s’est agi, par exemple, d’un transfert de rentes sur l’état. La rescision pro­ noncée par justice serait insuffisante pour opérer la res­ titution et faire rentrer ces rentes dans la possession du propriétaire qui en a été spolié. Le décret du 8 nivôse an vi déclarant irrécevable toute opposition au paie- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 251 ment du créancier titulaire, la rétrocession ordonnée par justice ne pourrait produire aucun effet, à moins d’être volontairement consentie et réalisée par ce titu­ laire même. On devrait donc l’y contraindre par une condamnation pécuniaire, engageant sa fortune, sa li­ berté même. 277. — Dans les cas ordinaires, l’effet de la resci­ sion du contrat est de faire rentrer celui qui l’a obte­ nue dans la propriété et la possession de tous les objets aliénés par ce contrat. Meubles et immeubles, créan­ ces, droits incorporels lui font retour, et ce retour s’o­ père immédiatement si ces objets se trouvent encore dans les mains de l’auteur du dol. Dans le cas contraire, il a le droit de les revendiquer contre le tiers-détenteur; mais ce droit est soumis à des restrictions, suivant la nature de la chose qui doit en motiver l’exercice. En principe, la faculté de revendiquer repose sur cette vérité incontestable : que nul ne peut être dé­ pouillé de sa propriété que de son libre consentement. Le respect pour la propriété est une des colonnes de l’ordre social, et l’on ne saurait en méconnaître l’im­ portance sans tomber dans de graves dangers. Celui-là donc qui, par un dol, a subi une atteinte dans sa pro­ priété, doit voir cette atteinte effacée et sa fortune ré­ tablie dans le même état qu'auparavant. La rescision n’a pas d’autre but : Restitulio ita jacienda est, ut unusquisque integrum suum jus recipiat.' L. 24, Dig. de minoribut. �Or, cet expédient d’équité et de justice serait sou­ vent impraticable, si l’auteur du dol ayant transmis à un tiers l’objet qu’il a extorqué, la partie lésée ne pou­ vait le réclamer contre ce tiers. Il est facile de prévoir en effet que celui qui n’a, à la propriété d’une chose, que les droits acquis par le dol, s’empressera de la réa­ liser pour échappe]1à la nécessité de la rendre, laissant ainsi le véritable propriétaire en présence d’une insol­ vabilité certaine, et d’un tiers ne pouvant être attaqué. Le préjudice causé par le dol eût donc été définitive­ ment consommé. L’instance même que sa découverte nécessite eût produit pour résultat unique une aggra­ vation de préjudice. L’admission de la revendication pouvait seule remédier à d’aussi injustes éventualités. C’est là sans doute un devoir rigoureux contre le tiers obligé de restituer une chose qu’il a acquise et payée. Mais il est facile de se convaincre qu’on n’a fait dans cette circonstance qu’appliquer des principes élé­ mentaires, et notamment celui qui régit la vente de la chose d’autrui. En effet, que celui qui a perdu sa propriété par un dol véritable, ait été injustement dépouillé, c’est ce qui ne peut être ni contestable, ni contesté ; c’est ce qui résulte d’ailleurs invinciblement du jugement qui cons­ tate le dol et le réprime. Ce jugement purge le deman­ deur du reproche d’imprudence. Nous l’avons déjà dit, le dol ne saurait exister si sa réussite est imputable à l’imprudence de celui qui s’en plaint. La constation ju­ diciaire de l’une est exclusive de l’existence de l’autre. Les droits du possesseur intermédiaire reposent donc �sur une coupable usurpation, d’où la conséquence qu’en les transmettant, il ne peut les purger du vice qui les entache. Le tiers qui les a reçus, ne peut les pos­ séder que comme son auteur les possédait lui-même. En réalité donc, il n’y a chez l’un et chez l’autre ni ti­ tre sérieux, ni droit légitime.. Malgré son titre apparent, l’auteur du dol vend donc la chose qui ne lui appartient pas, qu’il sait ne pas lui appartenir. Celui qui acquiert de lui achète réellement à non domino. Or, aux termes de l’article 1599 du Code civil, une pareille acquisition est incapable de produire aucun effet. Cet article, d’ailleurs, n’est pas le seul qui proteste contre les tiers, en faveur des droits afférants à celui qui a été injustement dépouillé de sa propriété. L’arti­ cle 2125 du Code civil, dispose que ceux qui n’ont sur l’immeuble qu’un droit suspendu par une condition, ou résoluble à certains cas, ou sujet à rescision, ne peuvent consentir qu’une hypothèque soumise aux mêmes con­ ditions ou à la même rescision ; à plus forte raison ne peuvent-ils aliéner sans que la vente par eux consentie soit soumise aux mêmes éventualités. Le tiers qui achète ne peut donc se plaindre d’avoir ignoré le péril auquel il succombe. Le dol, en effet, est une cause de rescision contre tous les contrats, et lorsque par appli­ cation de cette règle, la propriété qu’il avait acquise et payée lui échappe, il peut bien regretter de n’avoir pas assez vérifié l’origine des droits de son vendeur, mais il doit en définitive subir la rigueur d’un principe écrit dans la loi, et conséquemment obligatoire pour tous, �254 TRAITE car il est en faveur de tous : Spotiatus, ante omnio restituendus. 278. — Ainsi, dans son principe, le droit de reven­ dication se justifie parfaitement. Dans ses effets, il convient de distinguer la nature de l’objet revendiqué. Ils sont en effet très différents, selon qu’il s’agit d’un immeuble ou d’un meuble. 279. — Aucune difficulté ne saurait exister pour ce qui concerne les immeubles. Le jugement qui ordonne la rescision est commun, exécutoire contre tous les tiers détenteurs, obligés dès-lor-s à restituer, alors même qu’ils auraient agi de très bonne foi. Toutefois, cette bonne foi n’est pas stérile en leur fa­ veur. Elle jproduit des conséquences importantes poul­ ies fruits et revenus de l’immeuble. L’obligation de les rendre ne s’applique qu’à ceux perçus depuis la de­ mande en rescision. Pour ceux qui l’ont été précédem­ ment, tel est l’effet de la bonne foi, que le vice du 'titre disparaît, et que le possesseur est censé les avoir légi­ timement recueillis : Bona fides tamtumdem prœslat possidenti quamlum veritas.' Ce principe est reproduit et consacré par l’article 549 de notre Code. 280. — Ce principe reçoit exception dans le cas où, par suite d’un dol indirect, un individu à recueilli, à titre gratuit, le bénéfice d’une disposition légale ou 1 L. 136, Dig. de reg. juris. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 255 conventionnelle. Dans ce cas, comme il n’est pas per­ mis de s’enrichir ex delrimenlo el injuria alterius, l’o­ bligation de restituer comprend tout ce qui a réelle­ ment profité à celui que le dol avait appelé. 281. — Dans tous les cas, le possesseur de bonne foi a le droit de réclamer, contre le revendiquant, tou­ tes les dépenses faites pour la conservation de la chose, et le prix des améliorations et dépenses utiles. Il doit obtenir contre son vendeur, auteur du dol, le rembour­ sement des dépenses voluptuaires et d’agrément. Ce principe, édicté par l’article 1655 du Code civil contre celui qui vend sciemment la chose d’autrui, s’applique évidemment au vendeur de la chose obtenue par le dol. 282. —- Enfin, le possesseur de bonne foi prescrit contre le véritable propriétaire par le délai de dix ans, du moment de son acquisition. Conséquemment, si le dol n’est découvert que postérieurement à ces dix ans, ou si ce laps de temps est accompli au moment de la mise en cause du tiers possesseur, toute revendication est impossible. 283- — La revendication des choses mobilières pré­ sente beaucoup plus de difficultés. Le possesseur d’un meuble corporel n’est pas tenu d’en justifier la pro­ priété, ni de rechercher à quel titre son vendeur en a la possession. L’article 2279 du Code civil voit dans cette possession un titre légitime. L’acquéreur peut donc se prévaloir de cette disposition, non-seulement �256 IRAI TE en ce qui le concerne, mais encore pour soutenir que celui qui lui a vendu l’objet revendiqué en était bien le propriétaire. 284. — L’article 2279 paraît ne renfermer que des dispositions fort simples. En réalité, cependant, il est peu de textes qui aient donné lieu à plus de controver­ ses. Mais, sans entrer dans un examen minutieux des diverses opinions qui se sont produites, il nous paraît facile de déterminer comment on doit l’appliquer à la matière qui nous occupe. 285. — Ii est certain que le droit romain distinguait la propriété des meubles corporels de leur possession. L’une n’étaitacquisitive de l’autre quesi elle s’était con­ tinuée pendant un délai d’un an d’abord, et que Justinien porta ensuite à trois ans.1Le possesseur troublé pou­ vait intenter l’action possessoire. C’est ce que décidait l’interdit ulrubi. Notre ancien droit, tout en refusant l’action posses­ soire, s’était conformé au droit romain sur la possession en matière de meubles. En Provence, ainsi que dans un grand nombre de pays coutumiers, le détenteur d’un objet mobilier n’en avait acquis la propriété que s’il l’avait possédé paisiblement et publiquement pendant l’espace de trois ans. 286. — Or, en rapprochant de ces principes la dis1 Insl., liv. 5, lit. 6, de usucap. �position de l’article 2279, il est impossible de se dissi­ muler la différence énorme que celle-ci a introduite dans cette partie de notre législation. A l’avenir la sim­ ple possession, au moment où le meuble est livré, cons­ titue pour son détenteur un titre légitime-de propriété. Celui-là donc qui l’a reçu de ce possesseur est censé l’avoir reçu du seul et véritable propriétaire. Cette pré­ somption n’est nullement affaiblie par cette circons­ tance que le vendeur ne l’aurait possédé que depuis un temps plus ou moins long. L’importance de ce carac­ tère a disparu avec la législation qui en faisait dépendre la propriété. C’est ce qui nous est notamment enseigné par l’exposé des motifs de l’article 2279287. — Il est vrai qu’il est question dans cet article d’une prescription de trois ans. Mais cette prescription s’applique uniquement à la revendication des choses volées ou perdues , à l’égard desquelles on admet une exception à la règle qu’en fait de meubles la possession vaut titre, et cette prescription de l’action est elle-même une innovation à la précédente législation. Sous son empire, en effet, ainsi que l’atteste Pothier, la chose vo­ lée ou perdue, res furliva, pouvait toujours être reven­ diquée. Ce droit était considéré comme imprescripti­ ble. 1 288. — On ne saurait donc équivoquer sur le sens de l’article 2279. En fait de meubles corporels la pos' Vid. Troplong, des Prcscripl. , art. 2279. 17 5 " ilI • ■Lp S "iv. lifte* : - 'p : �258 TRAITE session prouve la propriété, et cette présomption, si elle peut être modifiée du possesseur actuel à celui qui lui a remis la chose, par le titre qui justifie le véritable caractère de cette remise, reste, par rapport aux tiers, une présomption juris et dejure, n’admettant la preuve contraire que dans l’une des deux hypothèses, de perle ou de vol. N’était-ce pas là d’ailleurs ce que la raison et la jus­ tice exigeaient? Le transfert des meubles corporels s’o­ père sans que la négociation laisse la moindre trace. Dans la plupart des cas, l’acquéreur reçoit et paie, et, lorsqu’il revendra à son tour, nul n’aura l’idée de lui demander l’exhibition de son titre de propriété. Sans doute que pour les meubles, comme pour les immeubles, celui qui a été dépouillé par le dol est injustement dé­ possédé, et que lui refuser pour les uns ce qu’on lui accorde pour les autres, c’était s’exposer à être taxé d’inconséquence. Mais l’intérêt public ne permettait pas d’agir autrement. On ne pouvait, en effet, laisser, pen­ dant un temps plus ou moins long, la propriété des meubles en suspens, sans s’exposera jeter le plus grand trouble dans les transactions les plus usuelles, sans re­ venir sur une foule d’opérations, enfin sans encourager, comme le disait l’orateur du gouvernement, ces procé­ dures sans nombre et qui le plus souvent excéderaient la valeur des objets en litige. Ainsi la revendication d’un meuble corporel ne peut être exercée que dans les deux cas exceptionnels prévus par l’article 2279, à savoir : celui de perte, celui de vol. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 259 289. — On a voulu cependant soutenir qu’où devait l’autoriser en cas de dol, en assimilant celui-ci au vol. Mais ce système d’assimilation, que l’on appliquait à l’abus de confiance, à la violation du dépôt, n’a pas été consacré par la jurisprudence. Ainsi la Cour d’appel de Paris a jugé, le 5 avril 1813, que le propriétaire d’ob­ jets vendus par un dépositaire infidèle n’avait pas le droit de les revendiquer contre un tiers-acquéreur. 290. — M. Chardon critique cet arrêt. « Ainsi, ditil, une chose ne pourrait être revendiquée qu’autant qu’elle aurait été dérobée par un vol qualifié tel par le Code pénal; et toutes celles soustraites à leurs maîtres par de simples larcins, filouteries, escroqueries, abus de confiance et manœuvres frauduleuses seraient irré­ vocablement perdues pour eux! Cela est inadmissible , les rédacteurs du Code, n’envisageant le vol que dans l’intérêt des personnes qui l’éprouvent, ont dû se borner à un terme générique qui comprend toutes les espèces. Il suffit donc que la chose qui a été vendue soit arrivée entre les mains du vendeur par un moyen illégitime, pour qu’il y ait vente de la chose d’autrui, conséquem­ ment vente nulle, et droit de revendiquer.1 » 291. — Cette opinion de M. Chardon estplulôt équi­ table que juridique. Elle a d’ailleurs le tort de mécon­ naître le motif qui a fait autoriser la revendication pour les choses volées ou perdues. Ce qui, dans l’une et dans 1 Du Dol, tora. i, n° 41, pag. 60. �260 TRAITE l’autre de ces hypothèses, a préoccupé le législateur, c’est que, dans chacune d’elles, la chose est sortie de la possession du propriétaire, non-seulement sans son consentement, mais encore à son insu et par une véri­ table force majeure qu’il ne lui a été donné ni de prévoir ni d’empêcher. Sans doute, il ne faut pas que ce fait soit le résultat d’un vol qualifié. De quelque manière qu’il se soit réa­ lisé, il suffit qu’il présente le caractère que nous venons d’indiquer pour que la revendication puisse être exer­ cée. Le larcin, la filouterie, quoique différents quant à la pénalité du vol qualifié, ne sont pas moins de vérita­ bles vols. L’un et l’autre renferment la conlrectatio fraudulosa de la chose d’autrui, et, à ce titre, ils ren­ trent dans le terme générique employé par l’article 2279Mais, peut-on assimiler aux larcins, à la filouterie, l’abus de confiance, la violation d’un dépôt, l’escroque­ rie, le dol? Non évidemment, car dans les deux premiers il y a eu remise spontanée et libre des objets entre les mains de celui qui a abusé de la confiance, violé le dé­ pôt. Il y a donc faute ou tout au moins imprudence de la part de celui qui a fait un choix aussi déplorable, aussi mal justifié. Il est évident cependant que sans cette imprudente confiance les objets qui en ont été la matière ne seraient pas arrivés entre les mains de celui qui les a vendus. Si donc quelqu’un doit supporter les conséquences de l’a­ bus de confiance ou de la violation du dépôt, c’est celui qui a mal choisi ses représentants, et nullement le tiersacquéreur, ayant traité sous la foi d’une possession cer- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 261 laine et dont la loi ne l’obligeait pas de rechercher la cause ou l’origine. Tout ce qu’il savait, c’est que la pos­ session vaut titre, et, s’il a agi de bonne foi et sans fraude, il ne pourrait sans injustice être dépouillé de la chose qu’il a acquise et payée. Le fait de la remise des objets par le propriétaire , entre les mains du vendeur, est donc capital. Or, c’est ce qui se réalise dans le cas d’escroquerie ou de dol. Sans doute, dans ces cas, la volonté du propriétaire est viciée par des manœuvres coupables, mais le fait maté­ riel existe, et cette matérialité devait suffire en regard des tiers. Supposez, en effet, qu’à l’aide d’une véritable escroquerie un individu soit parvenu à se faire délivrer une partie de marchandises. Cette délivrance est cons­ tatée par une facture régulière. Quel tort pourrait-on inférer à celui qui, sur le vu de cette facture , aurait à son tour acheté celte marchandise? N’est-ce pas là l’histoire du commerce? Et l’on voudrait cependant l’o­ bliger à restituer alors que, postérieurement à son achat, le premier propriétaire aurait fait judiciairement cons­ tater l’escroquerie? Nous n’hésitons pas à le dire, il n’y aurait dans ce système ni équité ni justice. 292. — C’est ce que la Cour suprême a aussi pensé. Dans une espèce où l’escroquerie avait été prouvée, la revendication contre le tiers avait été consacrée par ar­ rêt de la Cour d’appel de Paris, du 13 janvier 1834. Mais cet arrêt étant devenu l’objet d’un pourvoi, la Cour de cassation ne crut pas devoir le maintenir. La cassa­ tion en fut donc prononcée par les motifs suivants : �262 TRAITE « Attendu que l’article 2279, après avoir établi qu’en fait de meubles la possession vaut titre, ajoute seule­ ment que dans le cas où la chose aura été perdue ou volée, il y aura lieu à revendication ; « Attendu que les exceptions sont de droit strict et que leur application doit être renfermée dans le sens ri­ goureux des termes employés par le législateur; « Attendu que le vol ne peut être confondu avec l’es­ croquerie, vu qu’en fait d’escroquerie l’individu a suivi la foi de celui qui l’a trompé, et qu’il lui a donné, par la vente qu’il lui a faite, un titre indépendamment de la possession; qu’il n’cn est pas de même de la chose vo­ lée à l’égard de laquelle il n’y a eu ni vente, ni remise volontaire, et qui, au contraire, a été prise par une voie de fait quelconque.1 » 295. — Cet arrêt, contraire à l’opinion de M. Troplong, 2 nous paraît irréprochable en doctrine et ren­ fermer une exacte appréciation des motifs qui ont in­ troduit l’article2279 dans notre législation. D’une part, la revendication des meubles était contraire à l’intérêt public, car elle pouvait entraîner dans les transactions commerciales une immense confusion ; de l’autre, on ne pouvait, sans crainte d’encourager le vol, consacrer la spoliation qui en a été la conséquence. Placé entre deux dangers de ce genre, le législateur 1 Journal du Palais ; — Cass., 20 mai 1855. Par une erreur singulière, le sommaire précédant cet arrêt indique une solution diamétralement contraire à celle de l’arrêt. 5 Des Prescriptions, tom. tr, n° 1069. nota. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 263 devait s’arrêter à un moyen terme conciliant les in­ térêts divers qu’il s’agissait de régler. Or, ce moyen terme, signalé par le texte même, est bien celui relevé par la Cour de cassation. S’agit-il d’une chose enlevée par une véritable voie de fait, sans la participation et le concours du propriétaire, on pourra la revendiquer; au contraire l’enlèvement dont on se plaint s’est-il réalisé au vu et au su du propriétaire, avec son autorisation, toute revendication est impossible , quelque vicieux qu’ait été le consentement donné. Ce consentement, en effet, dont le tiers n’a pas eu à vérifier les caractères, deviendrait cependant la cause du préjudice que la revendication lui ferait éprouver. Cela suffit pour que l’auteur de ce consentement soit non recevable ,à faire supporter les conséquences de sa faute, de son imprudence, de son malheur même, à ce­ lui qui reste irréprochable à son endroit. D’ailleurs il est impossible, en matière d’exceptions, de raisonner par analogie, par assimilation. Dans l’es­ pèce où s’arrêterait-on? Après l’escroquerie viendrait le dol, après le dol, la fraude, car si dans l’escroquerie il n’y a pas eu consentement sérieux, il n’y en a pas eu davantage dans le dol et la fraude. Ainsi, d’assimilation en assimilation, la règle prescrite par l’article 2279, qu’en fait de meubles la possession vaut titre, succom­ berait infailliblement sous de nombreuses exceptions. 294. — Ainsi, le droit de revendiquer ne naît point de l’escroquerie. A plus forte raison en est-il ainsi pour le dol, qui n’est qu’une espèce d’escroquerie moins �264 TRAITE grave. Celui qui en a été victime n’a donc action que contre celui qui l’a trompé pour la restitution de la chose enlevée, si elle existe encore dans ses mains ; pour le faire condamner, si elle est revendue, à lui en payer la valeur. Il ne pourrait mettre en cause le tiers que s’il prétendait que la revente a été acceptée par ce­ lui-ci de mauvaise foi et par fraude. Mais la charge de prouver l’une et l’autre lui serait dans tous les cas im­ posée. 295. — Cette preuve pourrait résulter de la con­ naissance que le tiers aurait eue de la manière dont la chose était parvenue aux mains de son vendeur. Une pareille connaissance serait exclusive de toute bonne foi, et permettrait de ne voir dans la vente ainsi ac­ ceptée qu’un concert pour consommer le dol et pour mettre son auteur à l’abri de la réparation à laquelle il est tenu. C’est dans ce sens, et très légalement à notre avis, que l’a admis la Cour d’Agen en matière de vente d’ob­ jets immobiliers. Elle a, en effet, jugé, le 12 mai 1830, que la connaissance d’un acte sous seing-privé qui a déjà dépouillé le vendeur de la propriété de l’objet qu’on acquiert de lui, même par acte authentique, constitue, de la part de celui qui a cette connaissance, un fait de dol et de fraude.1 Cette décision est parfaitement applicable à notre es­ pèce. Qu’importe, en effet, que l’on sache que le ven1 Dalloz, p, 52, 2, 204 ; — Voir supra, n° 9^. �DU DOL ET DE LA Fit AUDE. 265 deur n’est pas propriétaire de ia chose qu’il vend, ou seulement qu’il en est propriétaire à un titre illégi­ time ? L’acquisition faite nonobstant cette connais­ sance blesse également dans les deux cas les senti­ ments de la probité et de la délicatesse. Elle doit donc être régie par les mêmes principes. 296. — Il nous reste à examiner la revendication des meubles incorporels. Cette matière n’est plus régie par1l’article 2279 du Code civil. Il est, en effet, depuis longtemps admis en doctrine et en jurisprudence, que la maxime, en fait de meubles la possession vaut titre, ne s’applique qu'aux meubles susceptibles d’une tradi­ tion manuelle. Les droits incorporels, les titres de créance, les actions n’étant pas évidemment dans cette classe, échappent aux conséquences que cette maxime autorise et crée.1 Il est certain, en effet, que pour les objets de cette nature, la possession matérielle du titre constitutif ne saurait constitue]1une preuve de propriété. Les articles 1689 et suivants règlent les formalités à observer lors­ qu’il s’agit de leur transfert. La délivrance du titre doit être accompagnée, pour que le cessionnaire soit saisi à l’égard des tiers, d’un transport signifié au débiteur ou accepté par lui. Or, les effets de ce transport dépen­ dent nécessairement de la validité 'du titre en vertu duquel il a été consenti. Si ce titre argué de dol est 1 Troplong, Prescrip., t. n, n°1065;—Vazeilles, p. 280 ; — Cass., 12 mai 1824, A mai 1836, 11 mai 1859, A août 1840; — Journal du Palais, 1.1 , 1859, p. 265; t. u, 1840, p. 229. �266 TRAITE rescindé par la justice, cette rescision place la cession dans la catégorie des actes faits à non domino. Le cé­ dant dépouillé de ses droits n’a pu en transmettre au­ cuns. Ici reviennent les maximes nemo plus juris ad alium transferre polest, quant, ipse habel...... resolulo jure danlis, resotvilur et jus accipientis. 297. — Il résulte de là : 1° que le possesseur dé­ pouillé par le dol d’un meuble ou droit incorporel, qui a fait prononcer la résolution de l’aliénation qu’il en avait consentie, a le droit de suivre la chose et de la revendiquer dans quelques mains qu’il la trouve. 2° Que celui qui a traité avec l’auteur du dol est tenu de restituer le titre qu’il en a reçu, encore bien qu’il en eût payé la valeur, sauf ses droits contre son ven­ deur. Il ne pourrait obtenir contre le revendiquant que le remboursement des dépenses faites pour la conser­ vation de la chose. 3° Que, si la créance cédée était exigible, ou qu’é­ tant venue à échéance, elle ait été remboursée, le tiers est obligé de restituer ce qu’il a reçu, avec intérêt, à partir de la demande en restitution. Les arrérages per­ çus de bonne foi jusqu’à cette époque lui appartiennent en vertu du pricipe consacré par l’article 5^7 du Code civil. 298. — La faculté de revendiquer les meubles ou droits incorporels reçoit exception : 1° Lorsqu’il s’agit de billets ou bons payables au porteur. Les titres de ce genre sont transmissibles de la �DD DOL ET DE LA FRAUDE. 207 main à la main et sans aucune formalité. Leur posses­ sion fait donc considérer le porteur comme le seul pro­ priétaire. Ils ne peuvent, dès-lors, être revendiqués que si l’on prouve qu’ils ont été volés ou perdus,1 ou que le porteur actuel ne les a reçus qu’à un titre précaire. 2° Lorsqu’il s’agit de traites ou effets commerciaux négociables. L’endossement de ces titres en confère la propriété. Le porteur, à l’ordre duquel cet endossement a été régulièrement transcrit, est, aux yeux de la loi, l’unique propriétaire de la traite. La transmission de ces titres est d’une trop réelle importance pour qu’on ait pu avoir la pensée d’apporter aucun obstacle à leur libre circulation. Le tiers porteur de bonne foi est donc à l’abri de toutes recherches du chef de son cédant ou de tous autres précédents propriétaires. 299. — L’action en rescision doit être poursuivie directement contre les auteurs du dol, alors même que la chose qui en est l’objet serait passée en d’autres mains. D’ailleurs la revendication n’est possible qu’après que les droits de celui qui l’a tranférée au tiers ont été infirmés, on comprend dès-lors qu’une instance à laquelle il ne serait pas présent ou appelé manquerait d’un de ses éléments essentiels. Seul, en effet, le défen­ deur principal en dol peut discuter utilement les allé­ gations dirigées contre l’acte, seul il peut fournir, sur les faits et circonstances du procès, toutes les notions 1 Cass., 2 nivôse an xn ; — Journal du Palais, tom. n i, pag. 547^ �268 TRAITE pouvant éclairer la conscience du juge et contribuer à rendre sa décision équitable. Le tiers-détenteur n’est pas moins intéressé dans le procès de rescision intenté contre son auteur. Le juge­ ment qui interviendra contre celui-ci refluera néces­ sairement jusqu’à lui. On ne peut dès lors le faire con­ damner sans l’avoir mis à même de se défendre. Il doit donc être appelé dans l’instance pour y faire valoir ses droits, ceux de son cédant lui-même, si ce dernier, colludant avec le demandeur, les désertait pour lui porter préjudice. Au reste, l’appel en cause du tiers-détenteur n’est pas seulement dans son intérêt. Il importe également au poursuivant de le réaliser, car la prescription n’est interrompue à son égard que par la poursuite directe dont il est l’objet. Le temps consacré à l’instance, ex­ clusivement dirigée contre l’auteur du dol, pourrait donc, dans plusieurs cas, permettre à la prescription de s’accomplir, et créer ainsi un obtacle invincible à toute revendication ultérieure. Le tiers-détenteur qui ne serait pas appelé dans l’ins­ tance, soit parce que le poursuivant ignore la trans­ mission qui lui a été consentie, soit que la connaissant il néglige de le mettre en cause, a toujours le droit d’intervenir, s’il craint que ses intérêts soient compro­ mis. L’intérêt est la mesure de l’action. Or, le tiers en a un puissant à assister aux débats sur la rescision ; il peut enfin former tierce-opposition au jugement rendu en son absence. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 269 § l i . — DE L ’ACTION EX DOM M A GES-IN TÉRÊTS. SOMMAIRE. 300. Objet de l’allocation de dommages-intérêts. A qui ap­ partient l’action. 301. L’étendue et le chiffre de la condamnation sont laissés à la prudence du juge. Règle à suivre. 302. Maximum tracé par la loi romaine. 303. Principes à consulter sous le Code. 304. Différence dans l’allocation, selonqu’il s'agitd’une faute, d’un fait de mauvaise foi ou d’un dol. 305. En quoi consistent les dommages-intérêts dans le cas de faute. 306. Dans le cas de mauvaise foi. 307. Dans le cas de dol. 308. Comment faut-il entendre ces mots de l’article 1151 : Ce qui est une suite immédiate et directe du dol. 309. Opinion de Dumoulin 310. Exemple emprunté de Pothier. 311. Distinction faite par ce jurisconsulte pour le préjudice résultant des conséquences éloignées du dol. 312. Conclusion. 313. Dommages-intérêts déterminés par la loi elle-même. Intérêts moratoires. 314. Exceptions que reçoit l’article 1153. 315. Quid si le retard provenait d’un dol? 316. La saisie-arrêt faite main anima et dans l’intention de nuire donnerait lieu à des dommages-intérêts, indé­ pendamment des intérêts moratoires. 317. Influence du dol sur le point de départ de ces intérêts. 318. Différence entre les intérêts compensatoires et les in­ térêts moratoires. Conséquence. 319. Les dommages-intérêts dus au plaideur injustement attaqué sont les dépens de l’instance. �270 TRAITÉ 320. Ne pourraient-on pas, dans le cas d’une mauvaise foi ou d’un dol flagrant, accorder de dommages-intérêts outre les dépens. 321. Remarquable exemple tiré d’un arrêt de la Cour d’Aix. 322. Contre qui doit être poursuivie l’action en dommagesintérêts. 323. Conséquences de l'action en matière de ventes d’objets mobiliers. 324. La réparation pécuniaire du dol est prononcée solidai­ rement contre tous ceux qui y sont tenus comme au­ teurs ou complices. 325. L’indivisibilité du fait amène forcément la solidarité. 326. C’est en effet par ce principe que la solidarité a été ad­ mise en matière de quasi-délit. 327. Coup d’œil historique sur la contrainte par corps, en matière civile, sous les législations précédentes. 328. Dispositions du Code civil. 329. Faculté conférée par l’article 126 du Code de procédure civile de la prononcer pour les dommages-intérêts .excédant 300 fr. 330. Modifications que cet article consacre à l’ordonnance de 1667. 331. La contrainte par corps n’étant autorisée que pour les dommages-intérêts, peut-on la décerner pour la res­ titution de la valeur de la chose ayant fait l’objet du contrat annulé. 332. Importance de la solidarité pour l’application de l’arti­ cle 126 du Code de procédure civile. 333. Exception à la faculté de décerner la contrainte. 334. L’héritier de l’auteur du dol n’est jamais contraignable par corps. 335. Durée de la contrainte déterminée par la loi de 1832. 500- — L’allocation de dommages-intérêts a pour objet d’indemniser la partie lésée du préjudice qu’elle a souffert matériellement ou moralement. L’existence d’un préjudice autorisé donc l’action qui �1)U DOL ET DE LA FRAUDE. 271 doit en amener la réparation. A ee titre, et, par appli­ cation à notre matière, l’action en dommages-intérêts est ouverte à celui que le dol a égaré, dans les hypo­ thèses suivantes : 1° Lorsqu’il s’agit d’un dol accidentel. Ce dol, s’exer­ çant sur une des conditions de la chose qui fait la matière du contrat, n’est pas en général un motif suf­ fisant pour faire prononcer la résiliation de l’acte. L’er­ reur en résultant, soit sur la qualité de la chose, soit sur le prix, soit sur l’existence d’une servitude, trouve une réparation juste et naturelle dans l’attribution d’une somme de dommages-intérêts, proportionnée à la na­ ture du préjudice ; 2° Lorsque s’agissant d’un dol substantiel, la res­ cision n’est pas demandée, soit parce qu’elle est impos­ sible, soit parce qu’elle nuirait à la partie lésée. Le défaut de poursuite en rescision n’amnistie pas le dol, le préjudice qu’il a causé n’en doit pas moins être ré­ paré, et cette réparation consiste dans l’allocation d’une indemnité pécuniaire ; 5° Lorsque s’agissant d’un dol substantiel, la res­ cision demandée ne suffirait pas pour réparer le pré­ judice souffert. La justice veut en effet que celui qui a été victime du dol soit intégralement restitué de tout le dommage qui lui a été occasionné. La rescision pour­ rait laisser subsister une partie de ce dommage, qu’une condamnation pécuniaire, accessoirement requise, fait disparaître ; 4° Enfin lorsqu’il s’agit d’un dol indirect. L’auteur de ce dol est responsable des conséquences de son fait. Il �est juste qu’il soit tenu d’indemniser la partie lésée, alors même que, s’agissant d’une disposition à titre gratuit, celui qui l’a recueillie doive être dépossédé au profit de cette partie. 301. — Dans tous les cas, l’étendue et le chiffre de la condamnation sont laissés à l’arbitrage des juges. Ce qu’il importe cependant de ne pas perdre de vue, c’est qu’il est dans l’esprit de la loi de concilier les justes droits du poursuivant avec l’équité, qui ne permet pas de pousser jusqu’à des limites trop extrêmes la respon­ sabilité encourue par l’auteur du dol. Sans doute la conduite de celui qui a manqué aux lois de la probité, de la délicatesse, doit exciter une vive et énergique réprobation; mais il est une mesure à garder, même dans les sentiments les plus honorables. Plus le mobile qui fait agir est respectable, et plus on doit craindre de s’égarer. N’oublions pas les célèbres paroles delà raison écrite : Summum jus, summa injuria. Il faut donc, lorsqu’il s’agit d’une réparation pécuniaire, peser mûrement la gravité des torts reprochés, l’étendue des conséquences qui en sont résultées, et modérer à ces conséquences mêmes l’indemnité à accorder. 302. — C’est sans doute par des considérations de cette nature, que Justinien avait cru devoir fixer un maximum que l’adjudication de dommages-intérêts ne pouvait franchir. Avant lui, les magistrats avaient toute latitude dans leur appréciation, c’est cette latitude que Justinien trouve dangereuse, et à laquelle il croit devoir �273 DU DGL ET DE LA FRAUDE: assigner des bornes : Melius est hujus modi prolixilalem prout possibile est in ancjuslum coarclare. 1En consé­ quence, et dans aucun cas, les dommages-intérêts ne pourront dépasser une valeur double de la chose ayant fait la matière du contrat. 303. — Le Code qui nous régit n’a tracé aucune li­ mite à l’appréciation des magistrats, mais on se trom­ perait étrangement, si l’on considérait le silence qu’il a gardé sur ce point comme la condamnation de la règle consacrée par la législation romaine. En parcourant le système que notre législation a adopté en matière de dommages-intérêts, on arrive facilement à cette con­ clusion que l’intention de se tenir sans cesse dans un milieu raisonnable et juste a été le but qu’elle s’est proposée. 304. — En principe, les dommages-intérêts sont de la perte qu’on a faite et du gain dont on a été privé. Certes, rien de plus élastique qu’un pareil principe, mais la manière dont la loi prend soin d’en régler l’ap­ plication fait disparaître toute espèce de dangers. Les dommages-intérêts sont réclamés ordinairement pour une faute, pour un acte de mauvaise foi, pour un dol. 305. — Lorsque l’inexécution de la convention donnant lieu à l’action provient d’une simple faute , 1 L. unie. Cod. de sent, quœ pro eo quoi interest. i S8 �l2 1 â TRAITÉ c’est-à-dire parce que le débiteur se sera téméraire­ ment engagé a ce qu’il ne pouvait accomplir, ou parce qu’il s’est mis depuis dans l’impossibilité de remplir son obligation, les dommages-intérêts sont réglés par l’article 1150. Ils comprennent alors la perte éprouvée et le gain dont on a été privé, tels qu’ils ont été pré­ vus, ou qu’on a pu les prévoir lors du contrat. On suppose donc que les dommages-intérêts sont pu­ rement conventionnels. Or, les obligations créées par les contrats ne pouvant se former que par le consen­ tement et la volonté des parties, le débiteur, en s’obli­ geant aux dommages-intérêts résultant de l’inexécution de son obligation, est censé n’avoir entendu et voulu s’obliger que jusqu’à la somme à laquelle il a pu vrai­ semblablement prévoir qu’ils pourraient s’élever. « Ordinairement, dit Pothier, les parties sont censées a n’avoir prévu quelles dommages - intérêts que le a créancier, par l’inexécution de l’obligation, pourrait k souffrir par rapport à la chose même qui en a été « l’objet, et non ceux que l’inexécution lui a causé « d’ailleurs sur ses autres biens. C’est pourquoi, dans « ce cas, le débiteur n’est pas tenu de ceux-ci, mais « seulement de ceux soufferts par rapport à la chose a qui a fait l’objet de l’obligation : Damni et intéressé a propter ipsam rem non habilam. a Par exemple, si j’ai donné à loyer pour dix-huit a ans une maison que je croyais m’appartenir, et « qu’après dix ou douze ans, mon locataire en ait été a évincé par le propriétaire, je serai tenu des doma mages-intérêts de mon locataire, résultant des frais �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 275 « qu’il aura été obligé de faire pour son délogement, a comme aussi de ceux résultant de ce que le prix des a loyers étant augmenté depuis le bail, il aura été a obligé de louer une maison plus cher pendant le « temps qui restait à courir, car ces dommages-in­ et térêts ont un rapport direct et prochain à la jouis« sauce qui a fait l’objet de mon obligation et sont a soufferts par le locataire propter rem ipsam non a habitam. a Mais si le locataire a depuis le bail établi* un coma merce dans la maison que je lui ai louée, et que son a délogement lui ait fait perdre des pratiques et causé a un tort dans son commerce, je ne serai pas tenu de a ce dommage qui est étranger, et qui n’a pas été prévu « lors du contrat. « A plus forte raison, si dans le délogement quelques a meubles précieux de mon locataire ont été brisés, je « ne serai pas tenu de ce dommage, car c’est l’impéritie a des gens dont il s’est servi qui en est la cause, et non a l’éviction qu’il a soufferte, elle n’en est que l’oc» casion. 1 » Cette doctrine a le mérite incontestable de préciser nettement la portée de l’article 1150. II est évident que dans l’exemple cité, les dommages-intérêts ont pu et dû entrer dans les prévisions des parties; qu’ils ne constituent qu’une indemnité raisonnable et telle qu’il serait injuste de la refuser. La bonne foi du bailleur lui est utile en ce sens qu’elle détermine une modération 1 Des Oblig., n° 161. �•276 TRAITE dans la peine qui lui est appliquée. Or, on ne saurait aller jusqu’à prétendre que cette bonne foi pût l’exo­ nérer de l’obligation de réparer le préjudice qui en a été la conséquence. 306. — Par une juste déduction, l’absence de la bonne foi aggrave les obligations du débiteur. Dans ce cas, les dommages-intérêts se calculent sur une autre base. La réparation à sa charge comprend alors nonseulement le préjudice résultant de la privation de la chose, mais encore celui dont cette chose a été l’oc­ casion. Nous en trouvons un exemple décisif dans le rapprochement des articles 1634 et 1635 du Code civil. Ainsi, celui qui a vendu de bonne foi la chose d’au­ trui doit rembourser à l’acquéreur évincé toutes les réparations et améliorations utiles faites au fonds. Les dépenses voluptuaires et d’agrément, n’étant jamais considérées comme utiles, restent donc à la charge de l’acquéreur. C’est là une application exacte du principe posé par l’article 1150. Le vendeur, en effet, a pu pré­ voir les dépenses utiles, il a dû penser qu’en bon père de famille, l’acquéreur se livrerait immédiatement à tous les frais que la conservation et l’entretien de la chose exigeraient. Mais on ne peut admettre une sem­ blable prévision pour tout ce qui ne constitue qu’un pur agrément. Il ne serait donc pas juste de l’obliger à rem­ bourser des frais quelquefois en dehors de toute pro­ portion avec la valeur même de la chose. Mais il n’en est plus ainsi pour le vendeur de mau­ vaise foi. Celui qui aliène une chose qu’il sait ne pas �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 277 lui appartenir s’expose à réparer tout le préjudice que l’acquéreur est dans le cas de souffrir. L’acte qu’il s’est permis ne comporte ni excuse, ni atténuation, aussi l’article 1035 met-il à sa charge les dépenses voluptuaires et d’agrément. Sa mauvaise foi fait présumer la volonté de réparer toutes les pertes qu’elle sera dans le cas d’occasionner. 1 On continue donc, dans le cas de mauvaise foi, de considérer les dommages-intérêts comme convention­ nels, seulement on fait porter les prévisions des parties au-delà de ce qu’elles restent, lorsqu’on a à prononcer contre un débiteur de bonne foi. 307. — Ce n’est plus par le même principe que se règlent les dommages-intérêts dérivant du dol. Il n’y a plus lieu dans cette hypothèse à rechercher qu’elle a été ou pu être la commune intention des parties, si le pré­ judice à réparer a été ou non dans leur prévision. L’au­ teur du dol s’oblige, velit nolit, à la réparation de tout le tort qu’il a causé. Dans ce cas même, aux termes de l’article 1151, les dommages-intérêts ne doivent comprendre, à l’égard de la perte éprouvée par le créancier et du gain dont il a été privé, que ce qui est une suite immédiate et directe du dol. Mais, dans ces limites mêmes, la détermination du chiffre n’est pas toujours chose facile. 308. — L’exposé des motifs de l’article 1151 est 1 Domat, liv. 5, tit. 3, seul. 2, n° 8. �278 TRAITÉ loin de résoudre cette difficulté. « Dans le cas même de dol, disait l’orateur du gouvernement, les dommagesintérêts n’en ont pas moins leur cause dans l’inexé­ cution de la convention. Il ne serait donc pas juste de les étendre à des pertes ou à des gains qui ne seraient pas une suite immédiate et directe de cette inexécution. Ainsi on ne doit avoir égard qu’au dommage souffert par rapport à la chose ou au fait qui était l’objet de l’o­ bligation, et non à ceux que l’inexécution de cette obli­ gation aurait d’ailleurs occasionné au créancier dans ses autres affaires ou dans ses autres biens. » Ces considérations nous paraissent inadmissibles. Elles ramèneraient, en effet, la règle en matière de dol aux proportions que nous avons vues devoir régir la bonne foi; à ces dommages-intérêts pi'opler rem ipsam non liabitam, prévus par l’article 1150- Or, il est impos­ sible que l’article 1151, en appliquant les dommagesintérêts au préjudice causé par les conséquences immé­ diates et directes du dol, n’ait voulu que reproduire le principe déjà écrit dans l’article précédent. Par la suite immédiate et directe du dol, le législa­ teur a donc eu forcément en vue le dommage souffert par le créancier dans ses autres biens, seulement il l’a réduit au préjudice dont le dol a été l’occasion directe et immédiate, et non à celui qu’on pouvait rattacher au dol d’une manière éloignée, lequel est, d’après les pa­ roles de Dumoulin, sans aucune considération. 309. — Ce jurisconsulte, recherchant le préjudice que doit réparer le locataire qui, par malice, incendie �DU D û t ET DE LA FRAUDE. 279 la maison du propriétaire, décide qu’on doit mettre à sa charge la perte de la maison, la valeur de tout ce qui y était renfermé et l’indemnité de la privation de jouis­ sance. Non autem, ajoute-t-il, damnum postea succé­ dons ex novo cctsu, etiam occasione dictæ combustionis, sine qua non contigisset; quia istud est damnum remo­ tum, quod non est in considérâtione. 310. — Un exemple que nous empruntons au ju­ dicieux Pothier précisera mieux encore la différence d’appréciation résultant des articles 1150 et 1151, et comment on doit déterminer ce qui doit être considéré comme une suite immédiate et directe du dol. Un marchand vend une vache infectée d’une maladie contagieuse. Mais il ignorait lui-même cette maladie. Les dommages-intérêts dus à l’acquéreur se compose­ ront uniquement du prix de la vache et des dépenses occasionnées pour la remplacer, alors même que la contagion, s’étant, communiquée, aurait fait périr ses autres bestiaux. C’est là le dommage propler ipsam rem non habitam que doit exclusivement supporter celui qui a agi avec bonne foi. Au contraire, la maladie de la vache était connue du marchand, qui en a dissimulé l’existence. Cette dissi­ mulation est un véritable dol qui l’oblige à réparer le préjudice qui en a été la suite immédiate et directe. Évidemment la contagion, qui a fait périr les autres bestiaux, n’a pas eu d’autre cause déterminante que le dol. Le coupable doit donc indemniser l’acquéreur nonseulement du prix de la vache et de la dépense néces- �280 traité sitée par son remplacement, mais encore de la valeur de tout le bétail mort des suites de la contagion et les frais exposés pour le remplacer. Mais la perte de ses bestiaux peut avoir pour l’ac­ quéreur des conséquences plus fâcheuses encore. Ainsi, il peut soutenir qu’il a été placé par là dans l’impos­ sibilité de cultiver ses terres et privé ainsi de toute ré­ colte; que cette privation l’a mis dans le cas de ne pou­ voir satisfaire à ses engagements, et qu’il s’est vu con­ traint délaisser exproprier ses biens. Pourrait-il obtenir contre le marchand la réparation de tout ce préjudice? Il est certain que, dans le fonds, la prétention tendant à faire décider l’affirmative n’est pas sans motifs plau­ sibles. On comprend, en effet, que la mort des bestiaux d’une ferme, arrivée pendant une certaine saison, peut exercer une influence fâcheuse sur la position du pro­ priétaire et entraîner même la saisie de ses biens. Mais on répondra, avec raison, que le défaut de culture et le non paiement des créanciers n’ont qu’une relation in­ directe et éloignée avec le fait imputable au marchand, ils n’en étaient même pas les suites nécessaires. Il est positif, en effet, que le propriétaire pouvait cultiver en achetant ou en louant d’autres bestiaux, et qu’ayant eu le tort de ne pas le faire, il a commis personnellement une faute dont il est responsable. En un mot, on peut dire de ces dommages ce que Dumoulin disait pour l’in­ cendiaire, ils peuvent bien être attribués à la mort des bestiaux, sans laquelle ils ne se seraient pas réalisés, mais ils sont réellement nés ex novo casu, et consé­ quemment on ne peut qu’adopter la conclusion de ce �DU DOD ET DE LA FRAUDE. 281 jurisconsulte : Istud est damnum remotum, quocl non est in consideratione. 311. — Cependant Pothier distingue, fort juste­ ment selon nous, entre le dommage résultant du défaut de culture et celui déterminé par la saisie des pro­ priétés. Celui-ci, dit-il, ne saurait être en tout ou en partie à la charge du marchand, il n’est qu’une suite très éloignée et très indirecte du dol. Il n’y a pas même une relation nécessaire, car, quoique la perte des bes­ tiaux ait influé sur le dérangement de la fortune de l’acquéreur, ce dérangement peut avoir eu d’autres causes. L’autre, au contraire, paraît être une suite moins éloignée du dol, mais il n’en est pas une conséquence absolument nécessaire. L’acheteur pouvait obvier au pré­ judice résultant de la perte de ses bestiaux, en faisant cul­ tiver ses terres par d’autres bestiaux qu’il devait ache­ ter ou louer, ou en affermant ses terres, s’il n’avait pas le moyen de les faire valoir lui-même. Néanmoins, com­ me en recourant à ces expédients il n’aurait pas retiré de ses terres autant de profit que s’il les avait fait valoir lui-même avec les bestiaux qu’il a perdus par le dol du marchand, il estjuste que celui-ci l’indemnise, en partie au moins, du préjudice causé par le défaut de cul­ tures. 1 312. — Cette doctrine nous paraît déterminer la véritable signification de l’article 1151 du Code civil. 1 Des O blig ation s, n° -167. �282 TRAITE C’est dans les principes enseignés par Dumoulin, Domat, Pothier, que nous rencontrons l’étendue et la por­ tée de cette disposition. C’est là que la pensée du légis­ lateur se décèle avec la plus parfaite précision. Nous pouvons donc avec confiance proposer ces principes comme les éléments indispensables de toute apprécia­ tion en matière de dommages-intérêts. Nous n’ajouterons qu’une seule observation, qui nous paraît commandée par l’équité. Si le préjudice éloigné ne doit pas être mis à la charge de l’auteur du dol, tout au moins convient-il de le prendre en considération lorsqu’il s’agit de déterminer le chiffre de celui qu’il doit réparer. On ne saurait, en effet, se dissimuler, d’un côté, que le dol n’a pas été sans influence sur la réalisation de ce préjudice; de l’autre, que l’acte de ce­ lui qui s’est permis des manœuvres coupables ne soit extrêmement blâmable. Cette double considération est donc de nature à empêcher toute modération dans les dommages-intérêts que la loi impose aux débiteurs. Ils doivent couvrir, dans la mesure qui vient d’être indi­ quée, l’intégralité du préjudice souffert. 313. — Il est des cas où les dommages-intérêts sont fixés par la loi elle-même. L’article 1153 nous en offre un exemple. Dans les obligations, porte cet article, qui se bornent au paiement d’une certaine somme, les dom­ mages-intérêts ne consistent jamais que dans la con­ damnation aux intérêts fixés par la loi. Cette disposition est fondée sur la présomption que la perte essuyée par le créancier et le bénéfice dont il est privé sont intégra- �DU DOD ET DE DA FRAUDE. 283 lement compensés par les intérêts tels que les tribu­ naux les adjugent conformément à la loi. 1 314. — La règle tracée par cet article reçoit excep­ tion : 1° Pour les matières commerciales. Ainsi, le débi­ teur d’une lettre de change protestée faute de paiement doit non-seulement les intérêts du jour du protêt, mais encore le remboursement des frais de rechange. De même le débiteur en compte-courant d’un banquier est obligé de payer, en sus des intérêts, le droit de com­ mission déterminé par l’usage. 2° Pour le cautionnement civil. Ainsi, d’après l’ar­ ticle 2028, la caution qui a payé a son recours contre le débiteur non-seulement pour le capital et les in­ térêts, mais encore pour le remboursement de tous les frais qu’elle a exposés. Ces deux exceptions, formellement prévues par l’ar­ ticle 1155, sont fondées : la première, sur l’intérêt du commerce dont les usages acquièrent force de loi; la seconde, sur l’appréciation exacte de l’obligation du dé­ biteur principal vis à vis de la caution. Cette obligation n’est pas, à proprement parler, celle de lui payer telle ou telle somme, mais bien celle de l’indemniser de tout le préjudice que le cautionnement lui a occasionné. Dans tous les autres cas, le retard dans le paiement d’une somme d’argent ne donne lieu qu’à l’adjudica­ tion des intérêts légaux, alors même que ce retard se1 Bigot de Préameneu, exposé des motifs. �‘284 TRAITÉ rait imputable au dol du débiteur. La stipulation du contrat qui déterminerait de plus grands dommagesintérêts serait censée non écrite, et, dans tous les cas, annulée comme T'enfermant une usure déguisée. 515- — Il n’en serait pas de même si le retard pro­ venait du fait ou du dol d’une tierce personne. Par rap­ port à elle, les principes ordinaires reprendraient leur empire, et l’obligation de réparer le préjudice lui se­ rait imposée. Par application de cette règle, la Cour de Bastia a jugé, le 9 juillet 1853, que celui qui se croyant propriétaire d’une créance, qu’il pense à tort lui avoir été cédée, en touche le montant, cause par ce fait, au véritable propriétaire, un préjudice dont il est responsable vis à vis de lui et qu’il peut être condamné à réparer en lui restituant à la fois le montant de la somme perçue, les intérêts à compter du jour de la perception et les faux frais par lui faits pour obtenir paiement. Vainement cet arrêt fut-il déféré à la Cour de cassa­ tion comme violant l’article 1153, la Cour suprême n’hésita pas à rejeter le pourvoi,1 pensant avec raison qu’il ne s’agissait pas pour le tiers d’un retard dans le paiement d’une somme d’argent ; qu’il y avait, dans l’acte qu’il s’était permis, un fait nuisible dans l’accep­ tion de l’article 1382, obligeant son auteur à réparer le préjudice qui en est résulté. A plus forte raison de1 Journal du Palau, t. n, T837, p 391. �vrait-on le déclarer ainsi si l’acte reprochable consti­ tuait un dol. 516. — On doit donc décider que celui qui malo animo, et sans aucun droit réel, a fait saisir, arrêter, entre les mains de mon débiteur, une somme m’appar­ tenant, et l’a ainsi empêché de se libérer, devrait être condamné à réparer le préjudice que ce retard m’aurait occasionné. Il ne saurait même dans ce cas s’agir de l’application de la règle posée par l’article 1155, car si de mon débiteur à moi il n’y a qu’un retard dans le paiement d’une certaine somme, il y a autre chose dans la conduite du saisissant à mon égard, il y a un fait nui­ sible, un véritable dol. Dès-lors il doit réparer le préju­ dice qui en est la conséquence, et non-seulement le préjudice matériel, mais encore le préjudice moral ré­ sultant de son inique poursuite. Or, ce dernier pourrait être important s’il s’agissait surtout d’un commerçant dont la position et le crédit ont tant à souffrir de ce qui paraît incriminer sa solvabilité. 517. — Au reste, si du créancier au débiteur le dol est sans influence sur la nature des dommages-intérêts pour le retard dans le paiement d’une somme quelcon­ que, il n’en est pas de même quant à l’époque à partir de laquelle les intérêts sont censés courir. La règle tra­ cée par l’article 1155, qui fixe cette époque au jour de la demande, n’est obligatoire que pour les intérêts mo­ ratoires, elle ne [s’applique donc pas aux intérêts com­ pensatoires. i ", ÆI �286 TRAITE Le motif qui a fait adopter, pour les premiers, ce point de départ est facile à saisir. Les intérêts ne cou­ rent de plein droit que dans les cas et en faveur des personnes spécialement désignées par la loi. Dans tou­ tes les autres hypothèses, le législateur exige la mise en demeure de la part du créancier ; il suppose que le silence gardé par celui-ci est le résultat d’une conven­ tion avec le débiteur. La demande de paiement réalisée, cette présomption s’évanouit, et il n’existe plus aucune raison pour refuser ce qui représente le jouissance de la somme qui par le contrat devrait se retrouver aux mains du créancier. Mais si le silence gardé par celui-ci est la consé­ quence d’un dol pratiqué à son encontre, il est évident qu’on ne saurait lui en imposer la responsabilité. On ne verrait dans un silence de cette nature qu’un acte im­ posé par une véritable violence morale, et l’on présu­ merait naturellement que le créancier eût fait valoir son droit, s’il avait été libre de le faire. C’est par appli­ cation de cette présomption que la Cour suprême a jugé, le 5 août 1823, que les juges peuvent faire cou­ rir les intérêts à partir d’une époque antérieure à la de­ mande, s’il est constaté que le créancier a été mis dans l’impossibilité, par le fait de son débiteur, de réclamer plus tôt le paiement de la somme due.1 318. — Les intérêts compensatoires diffèrent des intérêts moratoires, en ce que ces derniers ne sont que 1 Journal du Palais, t. xvm, p. 93. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 287 la conséquence d’une convention et de la peine son dé­ faut d’exécution, tandis que les premiers sont deman­ dés et accordés à titre de réparation d’un fait domma­ geable ou d’un dol. On ne saurait donc les ranger sous la meme règle et leur appliquer indistinctement la dis­ position de l’article 1155. Les intérêts compensatoires sont dus du jour où l’acte qui en motive l’adjudication s’est réalisé. Les juges peuvent donc les faire partir de cette époque. C’est un principe consacré par la juris­ prudence. Ainsi il a été jugé : 1° Que lorsque les intérêts sont accordés pour répation d’un fait dommageable, notamment pour inexécu­ tion d’un mandat, ils peuvent être accordés à partir d’une époque antérieure à la demande formée par le mandant contre le mandataire ; 1 2° Que celui qui fait illégalement procéder à la vente d’objets possédés'par un tiers peut être condamné, à titre de dommages-intérêts, aux intérêts du prix de la vente, à partir du jour même de cette vente.2 Mais la différencô que nous venons de signaler, mo­ tivant une exception à la règle de l’article 1155, en entraîne une importante dans l’application. Ainsi, les intérêts moratoires courent de plein droit du jour de la demande et sont indépendants de la preuve d’un pré­ judice quelconque. Les intérêts compensatoires, au contraire, n’étant qu’une indemnité du préjudice souf1 Journal du Palais, Cass., 30 janvier 1826. 5 Journal du Palais, Cass., 31 juillel 1832. �‘288 TRAITE fert, c’est à celui qui les réclame à prouver préalable­ ment ce préjudice, faute par lui de remplir cette obli­ gation, il ne saurait lui en être alloués aucuns. 519. — L’article 150 du Code de procédure civile nous offre un nouvel exemple de dommages-intérêts déterminés par la loi. En effet, cet article,en disposant que la partie qui succombe supportera les dépens, sem­ ble borner à leur paiement la peine du téméraire plai­ deur, quel qu’ait été d’ailleurs le mobile de son action. 520. — Cependant la jurisprudence paraît se dé­ partir de ce que cette règle pourrait avoir d’absolu. Il est, ont le sait, des procès d’une nature si odieuse, d’une iniquité si flagrante, qu’on ne peut voir dans leur poursuite qu’une spéculation sur le scandale d’une in­ juste diffamation. Les dépens sont une réparation bien minime en présence du tort grave que l’issue même favorable n’empêche pas le défendeur de subir. Est-ce donc là l’unique satisfaction qu’on doive lui accorder? Nous considérerions l’affirmative comme un malheur et un danger. La peine infligée par la loi au plaideur qui de bonne foi s’est trompé sur l’étendue de ses droits, est insuffisante pour celui qui sciemment, et dans l’in­ tention de nuire, a soutenu un procès sans autre but que d’obéir à des passions mauvaises. C’est donc à dé­ mêler l’intention du demandeur, que la justice doit ap­ pliquer sa prudente sagacité, et si cette intention, si les moyens employés sont vexatoires et odieux, elle doit appliquer une peine plus forte que les dépens de l’ins- �2X 9 DU I>OL ET DE LA Lit AUDE. tance.1 C’est en usant de cette faculté avec un sévère discernement qu’on arrivera à prévenir ces contesta­ tions qui affligent et blessent la justice. 321. — La Cour d’Aix vient d’en faire une remar­ quable application. Le comte de Castellanne s’était em­ paré des mines de houille que les hoirs Coulomb soute­ naient être leur propriété. De là un procès dans lequel le comte de Castellanne avait employé les moyens les plus rigoureux et suscité toute espèce de difficultés. Nous en trouvons le résumé dans l’arrêt qui, recon­ naissant la propriété des hoirs Coulomb et l’injustice des prétentions de leur adversaire, condamne ce der­ nier à restituer les mines et à 50,000 francs de dom­ mages-intérêts. « Considérant, dit la Cour, qu’il est irrévocablement jugé que le comte de Castellanne a usurpé la propriété des hoirs Coulomb, et qu’il doit une indemnité à raison de cette usurpation, qu’il est constant que l’indue jouis­ sance du comte de Castelfanne a duré 34 ans, de 1809 à 1843; « Que pour se maintenir dans son usurpation et se soustraire à la réparation due à ceux qu’il a dépouillés, il les a poursuivis sans relâche devant toutes les juri­ dictions, de telle sorte qu’en y comprenant le présent arrêt, il est intervenu entre eux et lui quarante déci­ sions, tant administratives que judiciaires ; 1 Journal du Palais ; —Cass., I l janv. 1837 ; — V. arrêt conforme du 1er juin 1844, rapporté par le Droit, 3 juin 1844, n° 151. i 19 �290 TRAITE « Qu’au nombre de ces décisions, il existe onze ju­ gements et arrêts rendus en matière correctionnelle ; « Que sur la dénonciation expresse du comte de Castellanne, quatre des hoirs Coulomb furent poursuivis criminellement, comme inculpés de vol à main armée ; que Joseph Coulomb, l’un d’eux, fut renvoyé par la chambre du conseil ; mais que trois autres : Marie Deieuil, veuve de Jean-Joseph Coulomb, Lazare Coulomb et Joseph Brun furent mis en prévention par ordonnance du 14 février 1855, qui fut réformée par arrêtdu 29 mars suivant; que Joseph Brun fut arrêté le 4 janvier 1855, en vertu d’un mandat d’amener décerné contre lui, et qu’il fut détenu à Marseille pendant trois mois, n’ayant été mis en liberté qu’en exécution de l’arrêt d’Aix, en date du 29 mars ; que pendant le même délai, la veuve Deleuil et Lazare Coulomb, qui avaient pris la fuite, furent obligés de se tenir cachés pour se soustraire à l’exécution de semblables mandats décernés contre eux ; « Considérant qu’en présence de déclarations aussi explicites, il est impossible d’admettre que c’est de bonne foi que Castellanne a pris possession des mines existantes dans les propriétés des hoirs Coulomb, que c’est de bonne foi qu’il s’est maintenu durant 54 ans dans cette indue jouissance, qu’il résiste depuis 56 ans aux justes réclamations des hoirs Coulomb, et qu’à l’appui de sa résistance, il n’a pas craint d’invoquer contre eux le concours et l’assistance de l’autorité, de les poursuivre par les voies correctionnelles et crimi­ nelles, de leur faire subir une longue prisoif préventive, �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 291 de les traîner soit devant les tribunaux civils, soit de­ vant les tribunaux administratifs, dans des luttes inces­ santes et dispendieuses, qui ont été pour eux une source de ruine et de misère ; a Qu’une usurpation si flagrante, si longtemps pro­ longée, soutenue par de si coupables manœuvres, et dont les fastes judiciaires n’offrent peut-être pas d’exem­ ple, impose aux magistrats le devoir de déployer une juste sévérité dans l’adjudication des dommages-intérêts réclamés de ce chef. » 522. — L’action en dommages-intérêts ne peut être intentée et poursuivie que contre l’auteur du dol. Elle ne saurait, dans aucun cas, atteindre celui qui se se­ rait substitué dans la possession de la chose ayant fait la matière du contrat primitif, si ce dernier a traité avec bonne foi. Conséquemment, et alors même qu’il s’agirait d’un objet soumis à revendication, et que le tiers-acquéreur serait cité en commune exécution du jugement à inter­ venir, cette commune exécution ne saurait être requise au chef qui condamnerait l’auteur du dol à une répara­ tion pécuniaire. Il en serait autrement si le tiers-déten­ teur s’était rendu complice du dol. Nous avons déjà dit que cette complicité résulterait non-seulement de la si­ mulation du titre qui lui a transmis l’objet revendiqué, mais encore de la simple connaissance de l’origine des droits de son cédant. La preuve de l’une de ces circons­ tances obligerait le tiers à restituer la chose revendi- �TRAITE quée, et en outre à payer les dommages-intérêts aux­ quels il pourrait être conjointement condamné. 523. — En matière de vente d’objets mobiliers, l’au­ teur du dol peut ne pas être connu. C’est ce qui peut se réaliser lorsqu’un acquéreur trompé revend lui-même de bonne foi à un tiers la chose qui lui a été transmise par dol. Le possesseur ne connaît que celui qui lui a transmis la chose, il ne peut donc poursuivre la réparation qui lui est due que contre ce dernier. Mais cette réparation sera ordonnée d’une manière bien différente, selon qu’elle est requise contre l’auteur du dol ou contre le vendeur immédiat. La bonne foi de celui-ci ne laisse à sa charge que les dommages-intérêts résultant de la privation de la chose elle-même : Propler rem ipsam non habilam, tandis que l’auteur du dol serait tenu intégralement du préjudice occasionné direc­ tement par son fait. Il importe donc au possesseur de le connaître. Son in­ térêt lui en fait même un devoir. Il a donc le droit d’exiger de son vendeur qu’il lui déclare le nom de celui de qui il tenait lui-même la chose, qu’il lui in­ dique les circonstances pouvant établir ou faire présu­ mer le dol ; en cas de refus, il a le droit de soutenir et de prouver que ce refus n’est pas sincère, qu’il n’a été dicté que par une connivence coupable avec l’auteur du dol. Celte preuve peut être orale, car dissimuler sciem­ ment en pareille matière, c’est se rendre complice du dol ; car cette dissimulation ne peut avoir d’autre objet �DU DOD E T D E LA F R A U D E . 293 que d’assurer l’impunité au coupable et de concourir ainsi à la consommation du dol. Si le vendeur interpellé donne les renseignements de­ mandés, le tiers-acquéreur pourra actionner directe­ ment le premier possesseur, sans mettre en cause celui de qui il tient lui-même la chose. Que le premier ven­ deur soit tenu envers le tiers, c’est ce qui ne saurait être contesté. Il suffit qu’un dol ait été commis, pour que ce­ lui qui en a été victime ait le droit de poursuivre, con­ tre son auteur, la réparation du préjudice qu’il éprouve. Qu’importe que celui qui a traité avec l’auteur du dol ait évité lui-même tout dommage en revendant la chose qu’il avait achetée. Celui-ci, comme l’enseignent Du­ moulin et Pothier, ne saurait trouver dans cette revente un moyen de s’exonérer de la responsabilité qui pèse sur lui. D’autre part, celui qui a revendu a cédé, avec la chose elle-même, stous les droits qu’il aurait pu faire valoir à son endroit. Le cessionnaire peut donc les uti­ liser comme son cédant aurait pu le faire lui-même. Mais l’action intentée contre l’auteur du dol libère le possesseur intermédiaire de toutes les conséquences de la revente, même de l’obligation de restituer le prix qu’il a reçu. Sans doute celui quia souffert du dol a une dou­ ble action à exercer : l’une contre son vendeur immé­ diat, l’autre contre l’auteur du dol. Mais ces deux actions s’excluent l’une l’autre, et la poursuite de la dernière épuise les droits du demandeur. Que pourrait-il deman­ der contre celui qui, de bonne foi, a traité avec lui? La restitution du prix, les dépenses faites pour opérer le remplacement de la chose qui a péri. Or, tout cela, il �294 tra ité peut l’exiger et doit l’obtenir de celui qu’il a préféré attaquer. En effet, alors même que celui-ci justifierait de sa bonne foi, il ne serait pas moins tenu du dommage propter rem ipsam non .habitant, et, nous l’avons dit, ce dommage comprend les deux articles que nous ve­ nons de rappeler.1 Ainsi le plaignant peut, à son choix, exercer l’une ou l’autre des deux actions qui lui sont ouvertes. Mais, ce choix fait, il ne serait plus recevable à revenir contre celui qu’il aurait d’abord négligé, excepté qu’il s’agît de l’auteur du dol. A plus forte raison en serait-il ainsi dans le cas où l’auteur du dol n’était pas connu au moment où le procès contre le vendeur intermédiaire a été poursuivi. Sa découvertepostérieure donnerait contrelui une action en paiement du solde des dommages que la bonne foi du défendeur aurait empêché d’allouer au poursuivant. 324. — De la nature du fait motivant la condamna­ tion en matière de dol, il résulte : 1° Que l’adj udication des dommages-intérêts doit être solidairement prononcée contre tous ceux qui sont te­ nus comme auteurs ou complices; 2° Que son paiement peut être placé sous la garantie de la contrainte par corps contre chacun de ceux qui y sont obligés. 325. — La solidarité est ici la conséquence de l’in1 Dumoulin, de eo quod inlerest, n° 53 ; — Pothier, de la Vente, nos 216, 2t7. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 295 divisibilité de la cause de l’obligation. Il n’y a, en effet, dans le principe de l’obligation qu’un fait unique, à savoir : le dol, c’est-à-dire un ensemble de manœuvres exécutées dans le dessein de nuire, et ayant occasionné un préjudice. Il est donc impossible, soit matérielle­ ment, soit intentionnellement, de décomposer ce fait et de déterminer les proportions dans lesquelles il sera im­ putable à chacun de ceux qui y ont concouru. Telle manœuvre, reprochée à l’un et à l’autre, n’aurait pas suffi pour caractériser le dol. Ce qui le constitue, c’esl la réunion de toutes celles qui ont été pratiquées. Le fait de tous devient donc le fait de chacun, et le fait de chacun celui de tous. Conséquemment la réparation est due par tous et par chacun, per tolmn et tolaliter. Ce caractère créait donc inévitablement la solidarité qui, du reste, n’a jamais été contestée par personne. Dumoulin en prend texte pour distinguer le dol de la simple faute, qui n’oblige ceux qui l’ont commise qu’à concurrence de la part qui leur estreprochable. Pothier se contente de l’énoncer comme un principe incontes­ table. 326- — La question n’a jamais été débattue sous l’empire du Code civil. Mais dans les débats qui ont surgi sur celle de savoir si les quasi-délits obligeaient solidairement, on a excipé précisément de la doctrine que nous venons d’établir, pour conclure à l’affirmative lorsque le quasi-délit a une cause indivisible. Par suite, la Cour d’Aix a jugé, le 1er mars 1826, que lorsque la cause du dommage occasionné à une proj �296 TRAITE priété est indivisible, il y a lieu de prononcer la solida­ rité contre les auteurs du dommage; qu’ainsi dans le cas où, par la réunion et l’agglomération des vapeurs ou gaz émanés de plusieurs fabriques, il est causé un dom­ mage à la propriété d’un voisin, il peut être prononcé, pour les dommages-intérêts adjugés à ce dernier, une condamnation solidaire contre les propriétaires des fa­ briques, et cela encore bien qu’on puisse reconnaître dans quelle proportion exacte chacun des fabricants a contribué à l’agglomération des vapeurs. La Cour ayant vu dans le fait imputé aux fabricants un quasi - délit, sa décision était attaquée en cassation sous un double rapport. L’acte reproché, disait-on, était un quasi-contrat et non un quasi-délit. On ne pou­ vait donc lui appliquer les principes qui régissent ces derniers; dans tous les cas, ajoutait-on, la cause du préjudice étant parfaitement divisible, puisque chacun des fabricants agissait séparément et isolément, la con­ damnation solidaire ne pouvait se justifier, d’autant plus qu’il était facile de vérifier l’importance relative de la masse des vapeurs provenant de chaque fabrique. Mais le pourvoi fut rejeté au rapport de M. Lasagni, qui rappelait les principes devant préparer la solution delà difficulté. «Il ne faut pas confondre, disait cet éminent magistrat, la simultanéité avec l’indivisibilité du fait; si le fait individuel de chaque fabricant n’était pas nuisible, la simultanéité de ces faits devenait la cause du dommage. Or ce ne sont pas les faits individuels et isolés de chaque obligé, mais la cause elle-même qui rend indivisible l’obligation. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. l « De ce que, dans l’espèce, l’obligation résulte d’un quasi-délit, s’ensuit-il que les juges pouvaient prononcer une condamnation solidaire? Cette question serait fort douteuse. La jurisprudence l’a admise en cas de dol et de fraude, il ne s’agit ici que de faute, et elle n’est as­ similée au dol que lorsqu’elle est lourde. Aussi, en cas de quasi-délit, ne prononçait-on la solidarité que lorsque le fait imputé était de sa nature indivisible. » La Cour de cassation reconnut l’indivisibilité qu’elle fit résulter, en droit, de ce fait qu’à raison des rapports entre le créancier et. le débiteur, la dette n’est point susceptible d’une répartition proportionnelle et d’une prestation particulière. 1 Ce caractère est surtout propre au dol, il ne faut donc pas s’étonner que de tous les temps et sous toutes les législations, on ait admis en principe que l’obligation qui en résulte est indivisible dans la cause, et que dèslors l’exécution doit en être solidairement prononcée contre tous ceux qui en sont tenus. 8 327. — La contrainte par corps, en matière civile, est loin d’être aujourd’hui ce qu’elle a été sous les pré­ cédentes législations. Ainsi le droit romain avait laissé les citoyens libres de la stipuler et de s’y soumettre pour toute sorte d’en­ gagements. Elle était de plein droit encourue pour cause de stellionat et de dol; elle était de plus con- �298 TRAITÉ sidérée comme une voie ordinaire d’exécution des ju­ gements. Le débiteur condamné, qui n’avait pas satisfait au jugement, pouvait, après discussion de ses biens, être contraint par corps, il n’était libéré de cette con­ trainte que par la cession des biens. 1 Cet état des choses avait formé pendant longtemps le droit commun de la France. La seule modification qu’il eût subi, fut celle introduite par l’article 48 de l’ordon­ nance de Moulins, en vertu de laquelle le jugement de condamnation ne dut plus ordonner la contrainte par corps, mais i! était loisible au créancier de la faire pro­ noncer par un second, si après quatre mois révolus le débiteur n’avait pas satisfait au premier. L’ordonnance de 1687 ouvrît une ère nouvelle , l’article 4 du trente-quatrième titre abroge formelle­ ment l’article 48 de la précédente, et fait disparaître la faculté d’obtenir la contrainte après quatre mois du jugement de condamnation. Ce droit est seulement con­ servé : 1° contre les tuteurs pour le reliquat de leur compte tutélaire ; 2° contre tous autres pour les dépens adjugés, s’ils montent à 200 livres et au-dessus; pour les restitutions des fruits et pour les dommages-intérêts au-delà de 200 livres. Puis l’article 6 fait défense à tous de passer à l’avenir, aucuns jugements, obligations ou autres conventions portant contrainte par corps, à tous greffiers, notaires et tabellions, de les recevoir, et n tous huissiers et sergents de les exécuter. Encore que ces actes aient été 1 L. 1, Cod. quis bonis rc.derc possunl. �DU DOL ET DE EA FRAUDE. 299 passés hors du royaume, à peine de tous dépens, dom­ mages-intérêts. Dès cette époque, la règle générale devint l’ex­ clusion de la contrainte par corps en matière civile. Elle ne put être convenue ou prononcée que dans des cas exceptionnels, formellement prévus par la loi. Les articles 4, 5 et 7 de l’ordonnance établissent et énu­ mèrent ces exceptions. Ainsi disparut cette arme si puissante que l’avidité savait si largement exploiter. La liberté individuelle fut garantie contre la faiblesse des uns et les exigences im­ modérées des autres. One règle salutaire et juste fut substituée à l’arbitraire de tous. 328. — Le Code civil a, sur tous les points, con­ sacré le système de l’ordonnance de 1667. Ainsi au­ jourd’hui, comme alors, la contrainte par corps n’a lieu, en matière civile, que dans les cas qui sont ou qui seront prévus par une loi formelle. En l’absence d’une dispo­ sition de ce genre, l’article 2063 fait défense à tous juges de la prononcer, à tous notaires et greffiers de recevoir des actes dans lesquels elle serait stipulée, et à tous Français de consentir de pareils actes, encore qu’ils eussent été passés en pays étrangers, le tout à peine de nullité, dépens et dommages-intérêts. L’article 2065 va plus loin encore ; même dans les cas prévus par la loi, la contrainte par corps ne peut être prononcée que pour une somme s’élevant à plus de 300 francs. �300 traite 329. — Remarquons que l’article 2059 , qui com­ mande la contrainte par corps pour le stellionat, se tait sur les autres espèces de dol. Ce silence aurait suffi, en l’état de la disposition de l’article 2065, pour faire re­ fuser la contrainte. Mais il a été rompu par l’article 126 du Code de procédure civile, qui permet au juge de l’ordonner, lorsque les dommages-intérêts dépassent la somme de 500 francs. 530. — Cet article modifie sous un triple rapport l’article 2 du titre 54 de l’ordonnance de 1667. D’a­ bord, quant à la sanction de la contrainte par corps, le jugement de condamnation doit aujourd’hui la pro­ noncer, tandis que l’ordonnance obligeait le créancier à la requérir quatre mois après le jugement accordant les dommages-intérêts, dans les cas prévus. Ensuite, quant au chiffre de la condamnation, qui de 200 livres a été porté à 500 francs. Enfin, quant aux causes motivant la contrainte, l’or­ donnance mettait sur la même ligne les dommages-in­ térêts et les dépens. La loi actuelle garde sur ceux-ci le plus complet silence, d’où il faut conclure, en vertu du principe que la contrainte par corps ne saurait exister que dans les cas formellement prévus par la loi, qu’on ne saurait la prononcer en matière de dépens, à quel­ que chiffre qu’ils s’élèvent d’ailleurs. C’est dans ce sens que la jurisprudence s’est constamment prononcée.1 1 V. notamment Cass., 17 janvier 1852 et 50 juillet 1835 ; — I). P ., 52. 1. 79 et 55. 1. 550. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 301 La Cour de Toulouse a même jugé, le 20février 1852, que la prohibition ne cesse pas de subsister alors même que les dépens auraient été adjugés à titre de dom­ mages-intérêts. L’arrêt considère que les dépens pronon­ cés par la loi contre la partie qui succombe ont un carac­ tère spécial qu’on ne peut confondre avec les dommagesintérêts; que conséquemment la faculté accordée en ce qui concerne les dommages ne saurait être appliquée aux dépens , surtout en matière intéressant la liberté individuelle; qu'enfin ce serait violer la disposition prohibitive de la loi, si l’on autorisait la contrainte , parce qu’on aurait qualifié de dommages-intérêts une adjudication que la loi commande comme indemnité des frais exposés pour la poursuite d’une action recon­ nue fondée, et qu’elle désigne elle-même sous le nom de dépens.1 331. — La contrainte pas corps n’est donc autorisée que pour les dommages-intérêts proprement dits, ou soit pour les sommes allouées pour la réparation du préjudice éprouvé. Doit-on comprendre sous cette désignation la valeur de la chose dont la restitution est ordonnée? On a soutenu la négative sur le motif que l’expression de dommages-intérêts se prend dans l’acception restric­ tive et spéciale de ce qui est accordé indépendamment du principal. C’est, dit-on, ce qu’enseigne l’article 1630 du Code civil, qui distingue formellement, dans les cas d’éviction, la restitution du prix des dommages-intérêts 1 D. P., 52, 2, 159. �302 TRAITE que l’acquéreur évincé ale droit d’obtenir; de là, ajoutet-on, cette conséquence qu’on ne peut confondre ce que la loi elle-même n’a pas confondu, et que la contrainte par corps, ne pouvant être appliquée qu’au paiement des dommages-intérêts, ne saurait être prononcée pour ce qui concerne la restitution du prix. Cette opinion, dont la base unique est la disposition de l’article 1650, ne nous paraît pas devoir être adoptée. Elle donne à cette disposition une signification que l’es­ prit du législateur repousse. Il est vrai qu’il y est fait mention séparément des dommages-intérêts et de la restitution du prix. Mais cet état des choses n’a pas d’autre but que de déterminer l’étendue de la condam­ nation, en fixant d’une manière certaine les éléments qu’elle doit comprendre. Cet article, d’ailleurs spécial au cas d’éviction, n’est en quelque sorte qu’une reproduction de l’article 1149, avec lequel on doit le combiner. Il ne dit en effet, mais en d’autres termes, que ce que ce dernier a prononcé sur les dommages-intérêts en général. Or, aux termes de sa disposition, les dommages-in­ térêts comprennent non-seulement le gain dont on a été privé, mais encore la perlequ’on a pu faire. Quelle peut être la perte que peut supporter l’acquéreur, soit qu’un tiers l’évince, soit qu’il obtienne lui-même la rescision pour cause de dol? Évidemment, et en première ligne, le prix qu’il a payé et dont il doit obtenir la restitution, et si cette restitution n’est pas effectuée , il n’aura pas réellement reçu la juste indemnité qui lui est due. Dès-lors, pourquoi distinguerait-on entre cette perte �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 303 et les pertes accessoires que peut entraîner l’inexécu­ tion du contrat dolosif? N’a-t-elle pas une cause iden­ tique? Pourquoi donc admettre un mode différent de réparation? C’est cependant ce que l’on consacrerait dans l’opinion que nous combattons, ce qui aboutirait à un résultat aussi inique que regrettable. En effet, les pertes occasionnées par l’inexécution du contrat atteindront rarement le degré d’importance de celle qui naîtrait du défaut de restitution du prix. C’est cepen­ dant pour les premières seules que le législateur au­ rait déployé toute sa sollicitude. Il serait allé jusqu’à autoriser la contrainte par corps, tandis qu’il aurait li­ vré la restitution du prix à toutes les chances que la mauvaise foi pourra multiplier, et cela au moment même où cette mauvaise foi est prise en flagrant délit ! Cela ne serait ni juste ni rationnel. L’article 1630 ne peut donc le prescrire. Aussi remarquons que cet ar­ ticle ne dit pas à quel titre la restitution du prix doit être ordonnée. Or, il suffit qu’elle le soit à titre de dom­ mages-intérêts pour que la faculté créée par l’article 126 du Code de procédure civile soit ouverte aux ma­ gistrats. Cette interprétation trouve une grave consécration dans les législations et la doctrine anciennes. Le droit ro­ main, comme le droit français, a toujours admis la con­ trainte par corps pour la restitution du prix, ainsi que pour les autres pertes résultant de l’inexécution. Cela pouvait tenir, sous l’empire du premier, aux idées qu’on s’était créées sur cette voie d’exécution ; mais en France, depuis comme avant l’ordonnance de 1667, on n’a ja- �204 TRAITE mais cessé d’enseigner et de pratiquer la même règle ; et ce qui aux yeux des célèbres jurisconsultes de cette époque devait le faire admettre ainsi, c’est que : Pre­ tium rei, et quod interest, idem sunt. Si le Code civil a voulu s’écarter de cette règle, il s’en sera naturellement expliqué quelque part. Or, nous venons de le voir, non-seulement l’article 1630 ne fait rien présumer de semblable, mais encore c’est l’intention contraire qui résulte de l’article 1149. Ce que celui-ci exige, c’est que les parties soient, après la rescision du contrat, remises au même état où elles étaient avant; c’est que la personne trompée soit indemnisée intégralement de toutes les atteintes que le dol a pu porter à sa for­ tune. Or, si c’est là le véritable esprit du législateur, il n’y a plus à hésiter. Il n’est plus possible, en effet, de diviser les éléments de cette indemnité qui comprend virtuellement la restitution de tout ce qui a été payé; et puisque l’indemnité dans son ensemble est accordée à titre de dommages-intérêts, la contrainte par corps, autorisée par l’article 126, peut être demandée et or­ donnée. Il est donc encore vrai que pretium rei et quod interest, idem sunt, peu importe que dans la pratique on établisse une division en réclamant séparément la resti­ tution du prix et des dommages-intérêts. Ce mode vi­ cieux d’opérer, que nos anciens auteurs reprochaient aux praticiens de leur temps, ne saurait exercer au­ cune influence sur les véritables principes de la ma­ tière. Nous les résumons dans cette proposition déjà consacrée par la jurisprudence : l’existence constatée �305 DU DDL ET DE LA FRAUDE. du dol entraîne la nécessité d’une réparation, dont l'exé­ cution peut être assurée par la contrainte par corps ; cette réparation serait incomplète si elle ne comprenait tout ce que le créancier a déjà payé. Le remboursement du prix est donc un de ses éléments essentiels et doit forcément concourir à déterminer le chiffre des dom­ mages-intérêts dont il fait essentiellement partie.1 332. — Nous avons déjà vu que l’obligation résul­ tant du dol, étant indivisible dans sa cause, emporte l’exécution solidaire entre tous les débiteurs. Mais cette solidarité n’est pas de plein droit. Il faut que le créan­ cier la réclame, que le juge l’ordonne. Si elle n’a été ni demandée, ni prononcée, le paiement de la somme, adjugée à titre de dommages-intérêts, tombe sous l’ap­ plication des principes ordinaires, c’est-à-dire que, s’a­ gissant d’une somme déterminée, l’obligation se divise par portions égales entre tous les débiteurs. Cette observation est importante pour l’application à faire de l’article 126 du Code de procédure civile. En effet, la contrainte facultative qu’il autorise est subor­ donnée à une condition essentielle, à savoir : que les dommages-intérêts atteignent le chiffre de 500 francs. Or, dans le cas où le jugement ne prononcerait pas la solidarité, il ne suffirait pas que ce chiffre fût dépassé pour que la contrainte par corps pût être décernée con­ tre chacun des débiteurs; elle ne saurait l’être que si la division de la somme allouée et sa répartition entre les . 1 Colmar, 7 avril 1821 ; — Sirey, 21,2, 239. 20 �308 TRAITE debiteurs mettaient au moins 300 francs à la charge de chacun d’eux. C’est ce qui ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation. Un arrêt du 3 décembre 1827 décide, en termes formels, que le jugement qui con­ damne deux individus à 400 francs de dommages-in­ térêts, sans leur imposer la solidarité, ne peut prononcer la contrainte par corps, puisque les dommages-intérêts, divisibles entre les condamnés par moitié, ne s’élèvent pas pour chacun d’eux à 300 francs. 1 Remarquons, dans tous les cas, que la contrainte par corps, autorisée par l’article 126 du Code de procédure civile, n’est jamais un devoir pour le magistrat. La loi lui accorde la faculté, et ne lui impose pas l’obligation de la prononcer. C’est ce qui distingue cette hypothèse des cas prévus par les articles 2059 et 2060, pour les­ quels la contrainte est rigoureusement prescrite. 333. — Au surplus, la faculté créée par l’article 126 n’est pas tellement absolue, qu’elle ne comporte aucune exception. Il est des cas où cette faculté cesse et où, par conséquent, la contrainte par corps ne saurait être pro­ noncée. Ces exceptions sont déterminées par l’âge, l’état, la qualité du débiteur : 1° Age. — Les mineurs, avons-nous dit, ne sont pas relevés de leur dol. Ils doivent donc réparer le pré­ judice qui en est résulté. Cependant le législateur n’a pas cru que cette réparation dût aller jusqu’à compro1 Journal du Palais, année 1827. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 307 mettre leur liberté. Il a cru que, même dans leurs écarts, on devait tenir compte aux mineurs de la faiblesse de leur âge, de leur inexpérience et de l’irréflexion qui n’est que trop souvent le mobile de leur conduite. II les a, en conséquence, exempté de la contrainte par corps, môme dans le cas de stellionat. De la disposition de l’article 2064 du Code civil, on a conclu que puisque le mineur était affranchi de la con­ trainte obligatoire, il devait l’être, à plus forte raison, de la contrainte facultative. En réalité donc, même en engageant valablement ses biens, le mineur demeure absolument incapable d’engager sa personne. Ce prin­ cipe est tellement certain en jurisprudence, qu’on a été jusqu’à décider que la ratification faite par un individu devenu majeur d’une condamnation avec contrainte par corps, prononcée contre lui en minorité, est radicale­ ment nulle quanta la contrainte.1 Ce que la raison commandait de faire pour les mi­ neurs, l’humanité exigeait qu’on le fît pour les vieil­ lards. La loi a donc assimilé les septuagénaires aux mi­ neurs. Les dommages-intérêts prononcés contre eux ne donneront lieu à la contrainte par corps que s’ils sont motivés sur un stellionat. 2° É tat. — Des raisons à peu près analogues à celles qui militent pour les mineurs, ont fait assigner aux femmes et aux filles une position spéciale à l’en­ droit de la contrainte par corps. 1 Rouen, 15 novembre 1825, D. P., 26,2,73. �308 TRAITE Comme pour les septuagénaires, elles ne peuvent y être soumises que dans le eas de stellionat. Cette limite, nettement tracée par l’article 2066,exclut la possibilité de prononcer contre elles cette voie rigoureuse dans au­ cun autre cas, et notamment dans celui prévu par l’ar­ ticle 126 du Code de procédure civile. Cependant, cet article étant postérieur à l’article 2066, on s’est demandé s’il n’avait pas introduit un droit nouveau applicable aux femmes et aux filles. Mais on a reconnu que le législateur ayant, dans celui-ci, procédé par voie d’exclusion, avait, par cela même, exempté les femmes et les filles de la contrainte par corps non-seulement dans tous les cas actuellement prévus, mais encore dans tous ceux à prévoir par une loi future, à moins que cette loi ne les y soumit for­ mellement. I/article 126 gardant à cet égard le plus complet silence, sa disposition ne saurait être appliquée aux femmes et aux filles que dans les limites de l’article 2066 lui-même. 3° Qualité. — Il est des principes tellement in­ diqués par la morale publique qu’on ne peut s’em­ pêcher de les observer, alors même que par un oubli fâcheux le législateur ne les a pas formellement con­ sacrés. L’idée, par exemple, d’accorder au père la fa­ culté de faire emprisonner son fils, au fils ou au frère d’exécuter la contrainte contre son père ou son frère, répugnait à toutes les convenances sociales. Aussi, malgré le silence que les lois régulatrices de la con­ trainte par corps, y compris le Code civil, avaient �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 309 gardé sur ce point, la tendance de la jurisprudence vers une exception aussi juste n’avait - elle jamais manqué de se manifester. La loi du 17 avril 1832 a sanctionné cette exception et comblé la regrettable lacune que laissaient les pré­ cédentes législations. L’article 19 défend à l’avenir de prononcer la contrainte par corps contre le débiteur: 1° au profit de son mari ou de sa femme ; 2° de ses as­ cendants , descendants, frères ou sœurs ou alliés au même degré. Cette prohibition est générale, elle comprend les cas ide contrainte obligatoire , comme ceux de contrainte facultative, elle s’applique même aux matières com­ merciales. 334. — L’héritier de l’auteur du dol, tenu du paiement des dommages-intérêts, ne saurait être contraignable par corps , personne ne peut aliéner sa li­ berté que par un acte ou un fait émané de sa volonté. La responsabilité de l’héritier ne va jamais jusqu’à en­ courir la peine que son auteur avait méritée. Or la con­ trainte par corps, en matière de dol, est une véritable peine. L’héritier ne peut pas sans doute profiter du dol de celui qu’il représente, mais, étranger à la faute, il doit rester étranger à toute autre peine qu’à la simple restitution par les voies ordinaires. 335. — Avant la loi de 1832, la durée de la con­ trainte par corps, en matière civile, était illimitée. Ainsi tandis que le débiteur commercial était libéré par un �310 TRAITÉ emprisonnement de cinq ans, le débiteur d’une dette ordinaire était obligé d’attendre dans les prisons sa soixante-dixième année, s’il n’obtenait avant sa liberté par un des moyens prévus par l’article 800 du Code de procédure civile. Cette anomalie étrange, cette sévérité outrée a fait place à un régime plus humain et plus juste. L’article 7 de la loi du 15 avril veut que la durée de la contrainte civile soit fixée par le jugement qui la prononce. Cette durée varie d’un à dixanspour la contrainte obligatoire, d’un an à cinq ans pour la contrainte facultative, ou lorsqu’il s’agit de fermage des biens ruraux, aux cas prévus par l’article 2062 du Code civil. SECTION II. — DOL DANS LE MARIAGE. SOMMAIRE. 336. L’importance et la grandeur du mariage expliquent la protection spéciale dont la loi l’a entouré. 337. Dol nombreux dont il est l’occasion. 338. Que pouvait, que devait faire le législateur? 339. Exceptions au principe de l’indissolubilité du mariage. �340. Age des parties contractantes. Consentement des pa­ rents. 341. Les précautions prises à cet égard et la sanction pénale qu’elles ont reçues ne pouvaient s’étendre au dol des époux ou de leur famille. 342. Exemple d’un mariage simulé pour acquérir des avan­ tages conventionnels ou testamentaires. Questions qui en naissent. 343. Solutions qu’elles ont reçues dans un arrêt fort remar­ quable de la Cour d’Aix. 344. Remarques et observations du directeur du Journal du Palais. 345. Elles n’infirment en rien l’autorité de l’arrêt et l'appli­ cabilité de la doctrine. 346. En ce qui concerne les époux, il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a pas eu de consentement spontané et libre. 347. Faut-il appliquer à ce consentement les règles pres­ crites par larticle 1109 ? 348. Disposition de l’article 180; n’a-t-il eu en vue que l’er­ reur sur la personne physique. 349. Arrêts ayant admis des analogies. 350. Opinion conforme de Toullier. 351. Réfutation. 352. Le dol ayant déterminé le mariage ne peut le.faire an­ nuler, mais il pourrait motiver la séparation de corps. 353. La séparation ne saurait être refusée au conjoint ayant épousé par erreur une personne condamnée à une peine afflictive et infamante. 354. Quid si la peine a entraîné la mort civile ? 355. Délai de l’action en séparation. 356. Le dol exercé sur les conventions matrimoniales produit les mêmes effets que dans les contrats ordinaires. 357. Impuissance. Différence entre l’Eglise romaine et . française, quant à ses effets. 358. A dater du douzième siècle, l’Eglise romaine elle-même admit la. nullité en principe. Mais difficulté sur le mode de preuve. ». ; ;( h ; �312 TRAIT® 359. Utilité de ce coup d’œil historique. 360. Justice de la nullité du mariage célébré par l’impuis­ sant. 361. Motifs qui la firent repousser par les auteurs du Code. 362/ En est-il de même pour l’impuissance accidentelle ? 363. Opinion affirmative de Toullier. 364. Réfutation. 365. Résumé de la matière. 556- — Le mariage est un des actes les plus im­ portants, les plus solennels de la vie. Son but est net­ tement tracé dans les paroles du célèbre Portalis le dé­ finissant : La société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie, et pour partager leur commune destinée. La grandeur de ce but explique et justifie suffisam­ ment la protection spéciale dont le mariage a été l’objet de la part des diverses législations qui se sont succédées, les formes imposantes qui l’ont sans cesse entouré. Mais, il faut le dire avec regret, elle n’a pu le défendre contre les manœuvres déloyales qui servent quelquefois à le préparer. 537. — Il n’est, en effet, aucune matière où le dol puisse être, et soit plus largement exploité. Ici la sain­ teté du lien n’a pu empêcher qu’il ne devînt l’instrument d’une vile, d’une odieuse spéculation ; là les promesses les plus séduisantes , les manœuvres les plus hardies pour donner le change sur l’état de fortune des futurs ; on a même vu des personnes qui, pour persuader de leurs ressources , obtiennent et produisent des baux �fictifs à l’aide desquels des immeubles, en réalité peu importants, paraissent produire des revenus considé­ rables. D’autre part, que d’efforts, que de mensonges pour déguiser la véritable condition des parties contrac­ tantes. C’est sous les dehors de la plus austère piété, de la vertu la plus sévère, que se cachent la débauche et l’inconduite. Des forçats, portant sur leur épaule le signe indélébile de leur honte, ont osé souiller de leur contact des familles honorables, au sein desquelles les ont introduits les plus infâmes artifices. Eh puis! le mariage célébré, le voile tombe, la for­ tune s’évanouit; cette parole, dont le doute eût paru une injure pour la famille dans laquelle on va entrer, n’a été qu’un piège ; les qualités recherchées ont dis­ paru. Restent la confusion, les regrets, et quelquefois la honte d’un lien qu’on ne cessera de maudire, heureux encore si un mariage, sortable sous plus d’un rapport, n’a pas enchaîné la force et la santé à la maladie ou à l’impuissance; le vivant au cadavre. 558. — Quel parti devait prendre le législateur contre de pareilles éventualités? S’il eût pu obéir aux inspirations qu’elles font naître, il n’eût pas hésité à dissoudre les liens ainsi formés. Mais la matière était trop grave pour pouvoir permettre d’obéir à ce senti­ ment équitable et juste. L’importance du mariage, la position des époux, les conséquences naissant pour cha­ cun d’eux de sa célébration, tout commandait une salu­ taire, une extrême prudence. �MA TRAITE Le mariage touche, en effet, aux intérêts sociaux les plus élevés. Il est la source des familles qui, suivant l’expression de M. Portalis, sont la pépinière de l’État. Sa célébration, solennisée par la loi civile, est consa­ crée par la religion elle-même. C’est sous la double égide des préceptes humains et sacrés que se place la nécessité de sa stabilité; laisser celle-ci floter au gré des passions et des événements produits par la mauvaise foi, c’était autorise]- une atteinte à tout ce que l’homme doit respecter et honorer. D’ailleurs, que, dans les transactions ordinaires, la loi prononce la nullité du contrat, il lui est facile de re­ mettre les parties au même état qu’auparavant. Pouvaitil en être ainsi pour le mariage? La cohabitation, qui en a été une conséquence immédiate, n’aura-t-elle pas pour l’un des époux les effets les plus déplorables? L’épouse trouvera-t-elle un autre établissement , à peine sortie des bras de celui qui l’a délaissée? C’est donc un avenir plein de douleurs et de regrets que lui préparait l’an­ nulation de son mariage. Et puis, si cette cohabitation a laissé des traces, quelle sera la position des enfants à naître de ce funeste lien? Seront-ils condamnés à gémir d’une faute qui leur a été étrangère, eux, orphelins avant leur naissance, quoique conçus sous l’égide d’un lien autorisé par la loi et béni par la religion? Eh ! ce serait souvent pour un intérêt pécuniaire qu’on irait braver tant et de si graves inconvénients, alors même que le conjoint serait fort innocent de la déloyauté de sa famille ! Évidemment ce qui aurait été juste pour l’un des époux, serait devenu pour l’autre �DU DOU ET DE LA EUAUDE. 315 une cruauté injustifiable. Aussi a-t-on préféré, et l’on devait le faire, s’arrêter au principe de l’indissolubilité du mariage, se reposant, d’un côté, sur les précautions que l’intérêt de chacun commande de prendre avant de le conclure, et de l’autre sur l’amour du père de famille. Personne, en effet, ne peut se le dissimuler, déterminer un mariage, à l’aide d’un des moyens que nous avons indiqué, c’est jouer le sort de son enfant sur un coup de dé. Le désapointement qui naît de la découverte du dol, le ressentiment que souvent on en éprouve, compromet le bonheur des époux et trouble la tranquillité du mé­ nage. Peut-être est-ce là qu’il faut trouver la cause d’un si grand nombre de mariages malheureux. 539. — Cependant le principe de l’indissolubilité du mariage a reçu quelques exceptions. Malgré les con­ sidérations qui précèdent, le législateur s’est, dans certains cas, prononcé pour l’annulation du lien. Mais, en examinant chacune de ces hypothèses, on peut se convaincre qu’un intérêt général et public exigeait une pareille détermination. Il n’y a, en effet, nullité que lorsque le mariage a été contracté contrairement aux prescriptions relatives à l’âge des parties, à la publicité de sa célébration, aux consentements requis, aux em­ pêchements de consanguinité. Or le maintien de ces prescriptions est incontestablement d’ordre public. 540. — L’État ne saurait voir avec indifférence tout ce qui tient à la reproduction de sa population. Il lui appartenait donc de régler l’âge auquel on pourra con- �316 TRAITE sentir un mariage sans préjudice pour lui, sans danger pour les époux eux-mêmes. Les formes qui entourent le mariage deviennent le plus sûr garant de l’exécution de la volonté du législateur, il ne pouvait donc en laisser l’observation au gré des caprices des parties. Enfin, son devoir le plus impérieux était de veiller à ce que des unions contractées contre le vœu du père de famille ne vinssent point fouler au pied les droits de la puissance paternelle et d’empêcher celles que la nature reprouve et que la morale condamne. Or, comment obtenir ce résultat autrement que par une sanction pénale énergique contre ceux qui auraient contrevenu aux dispositions prises à cet effet? La nullité du mariage a donc été sanctionnée. Mais que de pré­ cautions pour rendre en quelque sorte impossible eette pénalité! Qu’on jette un coup d’œil sur les devoirs im­ posés à l’officier public, sur les justifications qu’il doit exiger avant de procéder à la célébration, et dont la vio­ lation ou l’oubli est de nature à être puni d’une peine corporelle. En faisant de ce fonctionnaire le complice obligé des contraventions commises par les époux, la loi a, par cela même, rendu ces contraventions fort dif­ ficiles. Aussi voyons-nous que si les tribunaux ont eu quelquefois à les réprimer, c’est qu’il s’agissait de ma­ riages célébrés à l’étranger et souvent dans l’unique but de se soustraire aux exigences de la loi française. La loi a donc été conséquente au but que nous avons indiqué, à savoir : de laisser au mariage ce caractère d’indissolubilité et de stabilité qui en est l’essence. Si des raisons graves l’ont déterminée à admettre quelques �DO DOL ET DE I.À FUAUÜE. 317 exceptions, elle ne l’a fait qa’après avoir confié à ses agents la faculté et le devoir de prévenir la réalisation des faits qui les constituent, et rendu ainsi sinon tout à fait impossibles, du moins extrêmement rares les oc­ casions d’appliquer la peine réservée à ces exceptions. 341. — Mais contre le dol des époux, de leur fa­ mille, la loi ne pouvait prendre aucune précaution. Aussi n’a-t-elîe voulu le punir que dans des limites ex­ trêmement bornées. C’est ce dont nous allons nous con­ vaincre en parcourant les diverses hypothèses dans les­ quelles ce dol peut se réaliser. 342. — Avant d’entrer dans l’examen des effets du dol dans la préparation et dans la célébration du ma­ riage, nous devons parler d’un cas dans lequel le ma­ riage n’est qu’un moyen dolosif pour acquérir des avan­ tages conventionnels ou testamentaires dépendants de son existence. Exemple : Paul a légué à Pierre une somme plus ou moins importante, à condition qu’il se mariera. Pierre, désireux de cumuler les douceurs du célibat et les profits du legs, contracte un mariage. Ce mariage a toutes les formes extérieures requises. Cependant, au fonds, il n’a rien de réel. Concerté entre les deux prétendus époux, il est aussitôt rompu que formé et ne reçoit aucune exé­ cution. Cependant Pierre, prétendant avoir rempli la condition exigée, demande la délivrance de son legs. Cette demande doit-elle être accueillie? Cette hypothèse, qui paraît purement imaginaire, s’est cependant présentée, ainsi que nous allons le voir. Elle offre à décider la question de savoir si des tiers �peuvent quereller de simulation un mariage non atta­ qué parles ayant-droit et si, en supposant l’affirmative, les tiers sont dans l’obligation d’en faire prononcer la nullité pour se refuser à remplir la convention subor­ donnée à son existence. a m » « I 543. — La solution de ces deux questions se trouve consacrée dans l’espèce suivante, jugée par la Cour d’Aix, le 4 mars 1813 : « En 1753, testament de Nicolas-Thomas Ardizzoni, avocat à Taggio, en Ligurie, par lequel il lègue l’usu­ fruit de ses biens à sa femme, en la chargeant de cons­ tituer à ses filles, non encore mariées, une dot conve­ nable et, au surplus, institue pour son héritier Jean Ardizzoni, son fils, médecin. « 11 faut observer que, suivant les lois liguriennes, la dot, constituée aux filles par testament, ne leur était acquise que par leur mariage ; à défaut de mariage, elles n’en avaient que l’usufruit et le fonds demeurait propre aux mâles. « En 1765, la veuve Ardizzoni fit aussi son testa­ ment, par lequel elle institua pour son héritier le même Jean Ardizzoni, son fils; et, en vertu des pouvoirs à elle donnés par son mari, elle constitua à chacune de ses fdles, Jeanne et Brigitte, non encore mariées, une dot de 5,000 francs, argent de Gênes hors banque, dont, au cas où elles ne se marieraient pas, elle leur interdit la disposition au profit de tout autre que leur frère ou ses héritiers, sauf une somme de 200 francs pour le salut �DU D OL IiT DE LA F R A U D E . 319 de leur âme. Cette disposition fut approuvée le même jour par Jean Ardizzoni, héritier institué. « Celui-ci fit aussi son testament en 1768.11 légua l’usufrui t de ses biens à sa femme et à Brigitte, sa sœur, institua ses trois (ils ses héritiers, ordonna que sa fem­ me et sa sœur demeureraient avec ses enfants, à peine de déchéance de l’usufruit légué, et, en cas de mariage de l’une ou de l’autre, ou de leur séparation d’une ma­ nière quelconque d’avec ses enfants, il les réduisit à leur dot respective. « Jean Ardizzoni a survécu longtemps à son testa­ ment. En 1791, il souscrivit une obligation sous seing privé d’une somme de 500 francs au profit de Jeanne, sa sœur, alors veuve d’un sieur Boëri, et celle-ci est morte après avoir fait un testament par lequel elle avait institué pour son héritière Brigitte, sa sœur. « Jean Ardizzoni n’est décédé qu’en 1795- Deux ans après, Brigitte a quitté ses neveux, au moyen de quoi elle a perdu la portion de l’usufruit qui lui était léguée et s’est trouvée réduite aux seuls intérêts de la dot, car, n’étant pas mariée, elle ne pouvait en exiger le fonds. « Pour vaincre cet obstacle, voici à quel moyen elle eut .recours. « Le 29 octobre 1798, il fut célébré ou il parut se célébrer un mariage entre Brigitte et un nommé Luc Admirant!, mendiant de profession. Cet homme était alors malade dans un hôpital. Il fut représenté à la célé­ bration par un sieur Carli, prêtre, en vertu d’une pro­ curation portant, outre ce pouvoir, une cession de droit ainsi conçue : « E t comme ledit Admiranti ne veut pas �320 t k a it é se mêler du recouvrement de la dot, drois dotaux et legs pieux qui compétent à la future, il cède et trans­ porte audit sieur Carli, présent et acceptant, tous les droits, raisons et actions qui lui compétent ou peuvent lui compéter, soit à l’égarcl de ladite dot, soit à l’égarcl desdits droits dotaux et legs pieux, en le subrogeant à sa place en ses droits et en le constituant, par procuration, son procureur ad votim et cum libeua tanqeam et alter ego, en sorte qu’on ne puisse lui opposer le défaut d’aucun pouvoir. » « Il paraît constant que Brigitte n’a jamais vu son prétendu mari, qui a continué son métier de mendiant et qui est mort en 1800. « Les choses sont restées en cet état jusqu’en 1807, époque à laquelle Brigitte, se disant veuve Àmiranti, fait assigner ses neveux au tribunal de première ins­ tance de San-Bemo pour se voir condamner à lui payer : 1° la somme de 5,000 francs, monnaie de Gênes, avec intérêts; un trousseau ou sa valeur; 2° la portion de l’usufruit à elle léguée par son frère depuis le 7 mars 1795 jusqu’au jour de son mariage ; 5° 1,600 francs qui restaient dus sur la dot de sa sœur Jeanne, dont elle était héritière instituée; 4° les 500 fr. à elle dus suivant le billet souscrit à son profit par le défunt Jean Ardizzoni. « Ses neveux l’ont soutenue non recevable sur tous les chefs. Ils ont surtout révoqué en doute le mariage; mais elle a rapporté l’acte de sa célébration, ils l’ont alors querellé de simulation et de fraude. Condamnés en première instance, ils émirent appel et reproduisaient devant la Cour les moyens repoussés par le tribunal. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 321 « Au système de simulation et de fraude dans le ma­ riage, l’intimée répondait : On ne peut contester un mariage célébré dans les formes prescrites par les lois du pays où il a été contracté; le soutenir simulé sans l’arguer de nullité, c’est une contradiction... La coha­ bitation des époux n’est pas essentielle au mariage; c’est un contrat qui se forme par le seul consentement, et le défaut par les parties d’accomplir les obligations qu’il impose n’annulle ni n’altère le lien qui n’en existe pas moins. En dernière analyse, le mariage est un acte de l’état civil qui ne peut être simulé ni querellé comme tel. Il suffit qu’il existe et qu’il soit prouvé' par écrit, pour réaliser la condition des libéralités faites dans le cas où il y aurait mariage. » i Ces prétentions, combattues par l’éloquent Manuel, furent rejetées par la Cour. L’arrêt qui intervint décida, contrairement à ce qu’avait admis le premier juge, qu’un mariage peut, sans être annulé, être déclaré frau­ duleux et simulé, et, comme tel, incapable de donner ouverture aux avantages testamentaires ou convention­ nels dont il a été la condition. Voici, en droit, les motifs de cet arrêt : « Considérant que dans le statut ligurien les dots des filles leur tenaient lieu de tous les droits et pou­ vaient être grevées de toutes chages par le constituant; que celle réclamée par la veuve Amiranti devenait pro­ pre à ses neveux dans le cas où elle garderait le célibat, sauf la réserve de deux cents francs pour le salut de son âme ; que la partie de l’usufruit léguée à ladite veuve par son frère, et qui devait cesser dans le cas où elle 21 i �322 TRAITE quitterait ses neveux ou se marierait, ne l’a point af­ franchie de la condition qui lui était imposée par la mère commune, ni pu lui donner la propriété de sa dot, assurée à ses neveux dans le cas où elle ne se marie­ rait pas ; qu’il reste donc à examiner si cette condition a été remplie. « Considérant qu’il faut distinguer la validité du contrat et son efficacité ; que les appelants seraient non recevables à contester la validité du mariage de leur tante dès l’instant qu’il est régulier; mais ils peuvent avec succès lui refuser l’efficacité quant à la condition pour laquelle il était nécessaire, lorqu’on en excipe contre eux ; que c’est un principe de droit commun qui était en vigueur dans la ci-devant Ligurie, que conIrcictus imaginarii juris vinculum non oblinent, surtout à l’égard des tiers dont ces contrats simulés blessent les intérêts; que bien loin que cette règle soit étran­ gère aux mariages et aux divorces, elle est au con­ traire appuyée sur divers textes des lois romaines. La loi 30, Dig. de rit. nupt., a dit : Simulalæ nuptiœ nullius suntmomenti ; la loi si filius, Dig. de divorliis, porte aussi : Imaginaria répudia et simulata nullius sunl mo­ ment!; la raison en est donnée par la loi 5, Dig. de divortiis, c’est qu’il n’y a pas intention de réaliser une séparation éternelle, tout comme il n’y a pas réellement mariage, là où les deux époux n’ont pas eu l’intention de s’unir pour toujours.1 » 1 Journal du Palais, t. n, p. 179. �DD DOD ET DE LA FRAUDE. 323 344. — M. Ledru-Rolliu se demande, à la suite de cet arrêt, pourquoi, sous la législation qui nous régit, un mariage ne pourrait pas, comme tout autre acte, être déclaré dolosif ou frauduleux, si les circonstances prouvent que les parties n’ont pas eu réellement l’in­ tention de s’unir et de vivre ensemble dans la société conjugale ; si elles établissent que les formes et les cé­ rémonies n’ont véritablement été qu’une comédie, qu’une feinte employée pour faire arriver ostensible­ ment la condition d’un legs, d’une donation? N’est-il pas clair, poursuit ce jurisconsulte, que dans ce cas l’intention du testateur ou du donateur n’a point été remplie; que le fait prévu n’est pas réellement arrivé et qu’on n’a eu d’autre but que de profiter de la libéra­ lité, en trompant, en éludant la condition? Pourquoi alors, sans déclarer le mariage nul, ne pourrait-on pas le priver de l’effet qu’on a voulu lui faire produire par fraude? D’un autre côté, continue M. Ledru-Rollin, comment ne pas être effrayé des dangers que peut présenter l’in­ vestigation nécessaire à laquelle les juges devront se li­ vrer de la vie intime des deux époux, des causes qui auront pu donner naissance au mariage et motiver en­ suite une séparation? N’est-il pas à craindre qu’à l’in­ tention présumée des contractants, les juges ne subs­ tituent leurs propres passions et même leur opinion? 345- -- Quelques puissantes que soient ces derniè­ res considérations, elles ne nous paraissent pas de na­ ture à faire résoudre la difficulté dans le sens contraire �324 TRAITÉ à celui de l’arrêt que nous venons de transcrire. Chacun a le droit de se mettre à couvert du dol de quelque ma­ nière qu’il se manifeste, fût-ce même par un mariage, et de là naît, pour le magistrat, le devoir et l’obligation de le réprimer partout où il le découvre. Dans toutes les hypothèses, en effet, le préjudice est le même pour ce­ lui qui doit en souffrir. Lui refuser, dans tel ou tel cas, la réparation qui lui est due, ce serait le punir de l’ex­ cès de précaution déployé par son adversaire et con­ sacrer une injustice flagrante. Qu’on veuille bien le remarquer d’ailleurs, les con­ sidérations qui militent en faveur de l’indissolubilité du mariage, ne peuvent, dans ce cas, subir aucune atteinte. Il est, en effet, entendu que non-seulement le mariage ne sera pas annulé, mais encore que toute attaque con­ tre sa validité serait irrecevable. Celui-là donc qui au­ rait contracté un lien honteux pour acquérir par des voies illégitimes un avantage quelconque, resterait à tout jamais sous le joug qu’il se serait forgé. Il suffit aux tiers intéressés de faire prononcer que cet acte sera sans effet contre eux pour conserver la possession des biens qu’on voulait leur arracher. Le juge ne doit donc pas hésiter, lorsque, à l’aide des moyens que la loi lui donne, il a acquis la conviction de la simulation du mariage, à protester énergiquement contre ce dol; et, tout en respectant le mariage, à le priver de l’effet qu’on a voulu lui faire produire. Telle est aussi l’opinion de M. Ledru-Rollin, et, ce qui le prouve, c’est l’adhésion entière qu’il donne à l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix; il ne l’approuverait certes pas �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 325 s’il croyait qu’il renferme une violation de la loi qui nous régit. Il est vrai que les magistrats qui l’ont rendu invo­ quent soit le statut ligurien, soit les textes de la loi ro­ maine, mais ils ne cherchent dans le premier que les principes sous l’influence desquels on devait ranger les droits de la demanderesse sur sa dot, droits qui s’é­ taient ouverts avant la promulgation du Code civil, et dans un pays alors étranger; ils ne demandent au se­ cond qu’une règle d’interprétalion de la volonté de notre législateur, lequel, ayant virtuellement consacré le principe que les contrats simulés ne peuvent pro­ duire aucun effet contre les tiers, s’est par cela même, et quant aux conséquences de ce principe, approprié les dispositions du droit romain relativement au ma­ riage. Nous conviendrons sans peine que, dans l’applica­ tion, le système consacré par l’arrêt offrira beaucoup de difficultés. Indépendamment de celles que présente toujours un procès en nullité pour dol, on en rencon­ trera bien d’autres lorsqu’il s’agira d’apprécier si un mariage est ou non simulé, mais la prudence des ma­ gistrats saura dans tous les cas faire bonne et exacte justice. Ils ne perdront jamais de vue que la preuve même de la simulation ne saurait être admise que lors­ que son existence est rendue vraisemblable par un en­ semble de faits significatifs comme l’étaient ceux de l’espèce jugée par la Cour d’Aix. Il ne suffirait donc pas que le mariage eût été suivi d’une séparation immé­ diate des deux époux, il faudrait en outre que les anté- �326 t r a it é cédents, que la position des parties vinssent indiquer le véritable caractère de cette séparation, et prouver ainsi le concert des deux époux et conséquemment la simulation du mariage. 346. — En ce qui concerne les époux eux-mêmes, il n’y a de mariage valable que celui qui est librement consenti par chacun d’eux. L’article 146 du Code civil assigne au mariage le caractère que lui reconnaissait la loi romaine : Nuptias non concubitus, sed consensus facitd Il n’y a donc pas réellement de mariage s’il n’y a pas, de la part de chacune des parties, un consentement éclairé, spontané et libre. 347. — Faut-il appliquer au mariage la disposition de l’article 1109 et décider la nullité lorsque le consen­ tement n’a été donné que par erreur, ou lorsqu’il a été surpris par dol, ou extorqué par violence? En droit commun, le consentement vicié par une de ces circonstances est jugé incapable de créer un lien obligatoire. Si donc il fallait examiner l’article 146, sous l’influence de ce droit, la question que nous avons po­ sée devrait se résoudre par l’affirmative. Mais ici se présentaient les considérations que nous avons déjà rappelées et qui plaçaient le mariage dans une catégorie spéciale et exceptionnelle. Nous n’avons pas à nous occuper de la violence dont l’effet est pour le 1 Loi 30, Dig. de rey.juris. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 327 mariage le même que pour tous les autres contrats. Mais pour ce qui concerne l’erreur, soit accidentelle, soit produite par le dol, nous trouvons l’exception parfaite­ ment établie par l’article 180 du Code civil. Cet article, en effet, amène à cette conséquence que le mariage ne peut être annulé pour cause d’erreur que lorsqu’il y a eu erreur dans la personne. La valeur de ces expressions n’était pas douteuse sous le droit ancien. L’erreur dans la personne ne s’entendait que de l’erreur sur la personne physique. Il n’y avait donc nullité que lorsque celle qu’on avait épousée n’é­ tait pas celle que l’on voulait épouser. Toute autre erreur sur les qualités civiles du conjoint ne produisait aucun effet. C’est ainsi que des mariages contractés avec des individus morts civilement avaient été validés par les parlements. 1 3-48. — L’article 180 a-t-il voulu consacrer la mê­ me doctrine? Le doute naît de la discussion que l’ar­ ticle 146 subit au conseil d’État. Dans le projet primi­ tivement présenté, cet article était ainsi conçu : « Il n’y a pas de mariage sans consentement ; il n’y a pas de consentement s’il y a eu violence, s’il y a eu erreur dans la personne que l’une des parties avait eu l’intention d’é­ pouser. » Cette rédaction ayant été rejetée, on a voulu en conclure que l’article 146 se référait explicitement à l’article 1109. On concluait surtout à une dérogation aux anciens principes, de cette circonstance que la Cour de * Pothier, n°‘ 504, 313. �328 TRAITE cassation, trouvant l’expression personne beaucoup trop vague, avait demandé qu’on y substituât celle d’in­ dividu. Or, cette substitution, qui réellement inspirait la pensée d’une erreur physique, ayant été rejetée, il s’en suivrait, a-t-on dit, que le législateur n’a pas voulu borner à celle-ci la nullité du mariage. Mais les mots retranchés dans l’article 146 se retrou­ vent dans l’article 180 ; et, malgré que l’amendement de la Cour de cassation n’ait pas été consacré, cet article a été interprété, par l’orateur du gouvernement, dans le sens des anciens principes. « L’erreur dans le mariage, disait Portalis, ne s’en­ tend pas d’une simple erreur sur les qualités, la for­ tune ou la condition de la personne à laquelle on s’u­ nit, mais d’une erreur qui aurait pour objet la personne même. Mon intention déclarée était d’épouser une telle personne; on me trompe, ou je suis trompé par un sin­ gulier concours de circonstances, et j’en épouse une autre qui lui est substituée à mon insu et contre mon gré; le mariage est nul.1 ® Il résulte évidemment de ces explications, que sous l’empire de l’article 180, toutes les fois que la personne que l’on a épousée est bien celle que l’on a cru et vou­ lu épouser, le mariage est inattaquable, alors même que cette volonté eût été déterminée par une erreur née des circonstances ou inspirée par le dol sur la véritable condition, sur les mœurs, la fortune, la qualité de cette personne. Ainsi celui qui, croyant s’unir à une femme 1 Exposé des motifs. �DU DOL ET DE I.A EK AUDE. 329 vertueuse, a épousé une infâme prostituée; celle qui, croyant se donner à un homme honorable , aurait épousé un forçat, ne saurait faire prononcer la nullité du mariage. ' 349. — Telle est, positivement, la rigueur du prin­ cipe. Cependant quelques Cours d’appel s’en sont écar­ tées. Ainsi, celle de Colmar a jugé, le 6 décembre 1811, qu’on pouvait considérer qu’il y a erreur dans la per­ sonne capable d’emporter la nullité du mariage, lors­ qu’une catholique a épousé un ci-devant moine profès dont la qualité lui a été céîée. De son côté, la Cour de Bourges a décidé, le 6 août 1827, qu’un mariage peut être déclaré nul, lorsque l’un des contractants, par suite de faux ou de manœuvres frauduleuses, a pris un nom de famille ou des qualités qui ne lui apparte­ naient pas, si d’ailleurs cette double circonstance a été pour l’autre époux la cause déterminante du mariage.* Le premier de ces arrêts applique au mariage les principes généraux en matière de consentement ; le se­ cond excipe du rejet de la substitution du mot individus celui de personne pour en induire que la loi laisse à l’ap­ préciation du magistrat les circonstances constituant l’erreur sur la personne ; il admet que cette erreur exis­ te lorsque les manœuvres qui l’ont déterminée ont été la cause efficace du mariage; en d’autres termes, la Cour de Colmar se décide par l’article 1109, celle de 1 Ainsi jugé en 1838 par le tribunal civil de la Seine. * Journal du Palais, années 1811, 1827. �330 TRAITE Bourges par l’article 1116, l’une et l’autre ne voient ainsi dans le mariage qu’un contrat soumis au droit commun en matière de consentement et de dol. 350. — C’est là, à notre avis, une violation mani­ feste de l’article 180. Cependant ces arrêts ont ren­ contré des approbateurs. Un de nos plus éminents ju­ risconsultes, M. Toullier, a même érigé leur système en doctrine. Prouvons que cette doctrine ne saurait être admise et nous justifierons par là même les reproches que nous faisons à ces deux arrêts. 351. — M. Toullier refuse à l’article 1801e sens que lui donnait M. Portalis lui-même ; il n’y a pas d’exem­ ple, dit-il, d’un mariage contracté par erreur sur l’indi­ vidu ou sur la personne physique, car, lorsqu’on se pré­ sente devant l’officier de l’état civil pour se marier, on agrée la personne physique qu’on a devant les yeux. Conséquemment, réduire la règle à l’erreur sur la per­ sonne physique ou sur l’individu, ce serait l’anéantir presque totalement. L’erreur ne peut guère tomber que sur la personne morale ou sociale, c’est-à-dire sur les qualités qui la constituent. Cependant M. Toullier reconnaît que l’erreur sur la condition ou le rang qu’une personne tient dans la so­ ciété, sa fortune, ses mœurs, son caractère, enfin, sur son état civil, sa patrie, son nom, sa famille, alors mê­ me qu’elle serait le résultat du dol personnel de l’é­ poux, n’annulerait pas le mariage, car, dit-il, il n’est �DU DOL ET DE LA FkAUDE. 331 pas présumable que les époux aient fait de ces qualités une condition irritante du mariage. « Mais, continue M. Toullier, l’erreur sur la qualité, sur le nom, sur la famille, peut quelquefois dégénérer en erreur sur la personne ou, comme disent les auteurs, renfermer l’erreur sur la personne; elle peut aussi être produite par le dol personnel de l’un des conjoints et être telle qu’il est évident que sans ces manœuvres le mariage n’eût point été contracté. « Ainsi, l’erreur sur la qualité renferme erreur sur la personne lorsqu’il paraît par les circonstances que c’est la qualité seule qui a déterminé la volonté de l’autre époux; que cette qualité était une condition tacite, sans laquelle le mariage n’eût pas été contracté, ce qui ne peut guère arriver qu’à l’égard d’une personne inconnue de l’autre époux avant le temps de la célébration du ma­ riage. » Ces derniers mots de M. Toullier renferment la réfu­ tation de son système, car ils indiquent nettement que ce qu’il appelle erreur sur la qualité n’est pas autre chose que l’erreur sur la personne, ainsi que nous al­ lons le prouver. S’il fallait l’entendre autrement, on devrait arriver à une conclusion contraire à celle que M. Toullier a tirée. Le vice de cette dernière est de substituer à la règle invariable, que la loi a tracée dans l’article 180, l’ap­ préciation nécessairement variable du magistrat ; c’-est ensuite de donner à cette appréciation les éléments que l’article 1116 impose pour le cas de dol aux contrats or­ dinaires. �332 TRAITE Or, nous l’avons déjà dit, s’il fallait examiner le ma­ riage sous l’empire absolu de cette disposition, on arri­ verait à la nullité dans presque tous les cas d’erreur. Il est difficile, en effet, que dans cette matière l’erreur n’ait pas été produite par le dol. Comment persuader que l’on est riche sans invoquer des titres justificatifs, sans les produire? Comment s’attribuer un nom qui ne vous appartient pas, une position sociale à laquelle on n’a aucun droit, si des pièces fabriquées ne venaient pas ostensiblement justifier cette usurpation? C’est donc par le faux qu’on arrivera à tromper; n’y eût-il qu’un men­ songe, qu’on se trouverait encore en présence de cir­ constances telles, que le dol serait incontestable. Le dol n’existe-t-il pas lorsqu’on dissimule, dans le dessein de tromper? Qui insidiose dissimulai. Si donc il fallait s’en référer aux principes généraux, l’erreur n’étant, dans toutes ces hypothèses, que le ré­ sultat du dol, le consentement qu’elle aurait déterminé serait frappé d’incapacité, et le mariage qui en aurait été la conséquence devrait être annulé. Le contraire est cependant enseigné par M. Toullier lui-même. Ne nous apprend-il pas, en effet, que le lien est indissoluble, quoiqu’on ait épousé une roturière la croyant noble, une fille pauvre la croyant riche, une prostituée qu’on croyait vertueuse? Quoiqu’on ait été trompé, par un dol personnel, sur le nom, la famille, la patrie du conjoint qu’on s’est donné ? Quelle sera donc la qualité sur laquelle l’erreur de­ viendra erreur sur la personne? Les diverses hypothè­ ses qui viennent d’être rappelées les comprennent tou- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 333 tes. Aussi M. Toullier admet-il que ce soit l’une d’elles, mais à condition que la qualité sur laquelle elle a porté soit telle que la supposition ait été la cause déterminante du mariage. Mais cette condition se rencontre précisément dans les cas pour lesquels M. Toullier admet l’indissolubilité du lien. Certes l’époux qui demande la nullité du ma­ riage pour cause d’erreur, et à qui l’on reprocherait de n’avoir pas fait, de l’existence de la qualité supposée, une clause irritante du mariage, répondrait avec raison que la preuve du contraire se trouve dans sa demande même ; que la qualité alléguée l’a tellement déterminé à conclure, que son absence lui fait demander la rup­ ture du lien qu’il a formé dans la fausse persuasion de son existence. Comment, ajouterait-il, puis-je vous convaincre, que la connaissance de la vérité m’eût em­ pêché de traiter, d’une manière plus énergique qu’en réclamant d’être exonéré de l’engagement né de l’er­ reur dans laquelle on m’a jeté? Au fonds, cette prétention ne serait pas aussi futile qu’on pourrait le croire. Il est sans doute des cas où la vérité, connue avant le mariage, n’aurait peut-être pas empêché sa célébration. Ainsi on peut admettre que celui qui a épousé une roturière la croyant noble, une veuve la croyant fille, n’aurait pas renoncé aux autres avantages que son union lui promet, s’il eût connu la vérité sur la qualité de sa future. Mais il est d’autres hy­ pothèses où les plaintes de l’époux auront toute la force d’une démonstration. Une personne se donne un nom et se présente comme �334 t r a it e appartenant à une famille très honorable et occupant une position élevée. Déterminé par les avantages que je dois trouver dans les relations que le mariage va ame­ ner entre cette famille et moi, je préfère cette personne à d’autres partis plus avantageux sous plusieurs autres rapports. Dira-t-on que, si j’avais su que mon conjoint était étranger à cette famille, je n’en eusse pas moins contracté ce mariage? Si le mariage n’a été que la conséquence delà fortune prétendue de l’un des conjoints, devra-t-on présumer que celui des deux qui a été trompé ne l’aurait pas moins contracté, alors que, peu fortuné lui-même, il serait dans l’impossibilité de faire face aux charges que ce mariage entraîne? Enfin la présomption que l’on n’a pas ait de la qua­ lité une condition irritante du mariage, ne sera-t-elle pas une injuste et amère dérision pour cet époux hono­ rable qui s’est uni à une prostituée impure, lorsqu’il croyait épouser une femme vertueuse? Pour l’épouse qui, dans la persuasion d’unir son sort à celui d’un hon­ nête homme, se sera associée à l’infamie d’un homme flétri par la justice et à peine sorti ou échappé du bagne où l’avaient conduit ses crimes? Peut-il exister, pour une famille vertueuse, pour un homme d’honneur, une plus cruelle déception? N’est-il pas mille fois cer­ tain que la connaissance de la vérité eût apporté au mariage l’obstacle le plus invincible? Yoilà donc au moins une hypothèse qui réalise la condition exigée par M. Toullier, et cependant lui-même enseigne que dans ce cas le mariage est indissoluble. �DU DOI, ET DE LA FEAUDE. 335 Il y a donc, dans le système que nous combattons, une véritable contradiction qui en prouve le peu de justesse. Oui, le dol qui a été la cause déterminante du contrat est une cause de nullité dans les actes ordinaires de la vie. Mais ce principe reçoit une exception for­ melle pour le mariage, et, ce qui motive cette excep­ tion, c’est la nature exceptionnelle de ce contrat, son importance ; c’est que son indissolubilité est comman­ dée par l’ordre public, l’intérêt de l’état, par la morale et la religion. Eh puis ! ce qui devait encourager le législateur à l’admettre ainsi, c’estque, dans le cas d’erreur dont nous nous occupons, s’il y a dol d’un côté, il y a de l’autre une imprévoyance marquée, une légèreté blâmable. Pourquoi a-t-on ajouté une confiance aveugle à des allé­ gations intéressées? N’est-ce pas au moment de s’enchaî­ ner pour toujours qu’il convient de pousser jusqu’à ses dernières limites cette prudence dont la loi fait dans tous les cas un devoir? Or, bien souvent, si on avait pris avant le mariage toutes les peines qu’on se donne après pour parvenir à le faire annuler, on se serait mis dans le cas de n’avoir pas à recourir à ce moyen extrême. Prenons, pour exemple de la vérité de nos paroles , l’espèce jugée par la Coui1 de Bourges. Il s’agissait là d’un aventurier qui prenait la qualité de baron, qui se disait issu d’une famille honorable et qui avait été agréé, sur la production des pièces fausses justifiant ses allé­ gations. Après le mariage, il disparaît. Alors on va aux renseignements, et l'arrêt nous apprend lui-même le résultat qu’ils avaient amenés. �336 t r a it e « Considérant : 1° que l’acte de naissance et celui de notoriété, desquels le prétendu Joseph Ferry était por­ teur, le disaient né à Capoue et fils du baron François Ferry et dame Marie Pozzi, mais qu’aucune famille de ce nom n’a existé et n’existe encore dans cette ville; qu’il y est dit baptisé le 10 juin 1785 à Sainte-MarieMajeure de Capoue , mais que les registres baptismaux de cette paroisse font foi qu’il ne s’y trouve nulle nais­ sance de ce nom et de cette origine ; que cet acte de naissance, délivré le 5 septembre 1810, est signé par un sieur Bozetti, dit curé de Sainte-Marie-Majeure, mais qu’il n’y a jamais eu de curé de ce nom, tous lesquels faits sont attestés par les autorités du lieu dans les for­ mes légales, etc...... » N’est-il pas évident que si les démarches tentées pour faire prononcer la nullité du mariage avaient été accom­ plies avant sa célébration, elles eussent abouti au même résultat, et que l’aventurier démasqué aurait été hon­ teusement chassé? Il y avait donc, dans la confiance aveugle qui avait accueilli ses paroles et ses titres, une imprudence, une légèreté véritablement remarquable. Elle eût été de nature à empêcher d’être relevé d’un dol ordinaire, h plus forte raison ne devait-elle pas produire la nullité du mariage. Celui qui avait été épousé était bien celui qu’on avait eu l’intention et la volonté d’é­ pouser. L’erreur et le dol qui avaient déterminé cette volonté ne rentraient pas sous la disposition de l’arti­ cle 180. Ainsi il ne suffit pas que l’erreur ait été la cause dé­ terminante du contrat. Cette circonstance se réalise dans �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 337 bien de cas, et si elle devait entraîner la nullité du ma­ riage, les précautions prises par le législateur, pour en assurer l’indissolubilité, seraient impuissantes et vaines. Il eût été dès-lors inutile, en l’état de l’article 146 con­ sacrant en principe la nécessité du libre consentement, d’édicter l’article !80 et de restreindre l’erreur qui vicie ce consentement à l’erreur dans la personne. Vainement M. Toullier prétend-il que borner cette disposition à l’erreur sur la personne physique, c’est tracer une règle inapplicable. Nous répondrons d’abord que le peu de fréquence de son application est précisé­ ment ce que le législateur a recherché. La stabilité du mariage intéresse la famille, l’état tout entier. On a donc voulu, avant tout, lui assurer ce caractère, et si l’on , s’est départi de cette règle, ce n’a été que dans le cas où tous les efforts de la prudence humaine ne pouvaient empêcher l’un des conjoints de devenir victime d’une coupable substitution. Or c’est ce qui se réalise dans l’hypothèse d’une erreur sur la personne physique. Nous répondrons ensuite que cette erreur est surtout possible lorsque les époux étaient inconnus l’un de l’autre avant la célébration du mariage. Peu importe que devant l’officier de l’état civil les époux se soient vus, si d’ailleurs la substitution a été opérée à l’insu de l’un d’eux. Ainsi j’accepte pour épouse Jeanne, après avoir recherché et obtenu la main de Marie. Il y a er­ reur dans la personne. Sans doute j’ai vu Jeanne de­ vant l’officier de l’état civil, mais, dans celle qui se pré­ sentait ainsi à moi, je ne pouvais voir que Marie, celle que je devais et que je voulais épouser. C’est donc celle22 i �338 t r a it e ci seule que j’ai épousée sous une autre individualité, et c’est ce qui rend mon mariage nul. Mais si, connaissant Marie, j’avais épousé Jeanne qui m’était présentée, le mariage serait valable. J’ai pu, en effet, connaître et apprécier la substitution et, en con­ sentant à m’unir à celle qui était en ma présence de­ vant l’officier public, j’ai acquiescé moi-même à la substitution. Je serais dès-lors non recevable à m’en plaindre. Au reste, il est facile de se convaincre que c’est à ces termes mêmes que se résume M. Toullier. En effet, les exemples qu’il donne de l’erreur sur la qualité ne sont, à notre avis, que des espèces d’erreur sur la personne. Les voici : « Un prince demande la fille aînée d’un autre prince, héritière de sa principauté. Les parents envoient la fille cadette et le prince l’épouse, croyant épouser l’aînée. « Titius, mon ancien ami et mon parent, établi à Bayonne, a un fils unique que je ne connais point, et j’ai une fille. Nous formons le projet de les unir, et ce projet est arrêté. Mais, sur le point de venir à Rennes pour terminer, mon ami meurt, et cet événement re­ tarde le mariage. Six mois après, arrive un jeune homme qui se dit le fils de mon ami et qui vient pour célébrer le mariage arrêté. Il est muni des papiers nécessaires, le mariage est célébré. L’arrivée du fils de mon ami, de celui à qui ma fille était promise, découvre l’erreur. Il se trouve que le premier venu est un fils naturel, né avant mariage et d’une autre femme. Il a, pour nous �DU DOL ET DE LA FRAUDE. tromper, falsifié son état de naissance, en y substituant les mots fils légitime à ceux de fils naturel.1 » Évidemment, dans le premier cas, ce n’est pas l’er­ reur sur la qualité d’héritière qui motive la nullité du mariage. Ce qui la détermine c’est que le prince n’a voulu épouser que l’aînée; qu’en épousant la cadette, il a cru épouser l’autre, qu’il est donc victime d’une subs­ titution de personne. On renverserait l’hypothèse que le mariage n’en serait pas moins nul, si le prince ayant demandé la main de la cadette, on lui faisait épouser l’aînée. Il n’y aurait réellement qu’erreur sur la qualité si le prince connaissant celle qu’il épouse, l’avait recher­ chée dans la fausse persuasion qu’elle était l’héritière de la principauté de son père. Mais, dans ce cas, la décou­ verte ultérieure de son erreur sur ce point n’amenerait point, de l’avis de M. Toullier, la nullité du mariage. C’est aussi une véritable substitution de personne qui se réalise dans le second exemple. Promise à une per­ sonne qu’elle a agréée, la future n’accepte la personne qui se présente à elle que dans la persuasion qu’elle est véritablement celle qu’elle devait épouser. C’est donc, mais sous une autre individualité, cette dernière seule envers laquelle elle a entendu et voulu s’engager; et c’est pourquoi il y a réellement erreur sur la personne, et conséquemment nullité du mariage. Le résultat serait le môme si celui qui a pris une individualité qui ne lui appartenait pas avait été réellement fils légitime. Il suf' Droit civil, lom. ! , nos 514 el suiv. ÉÊ» >RI �340 TRAITE tirait qu’il se présentât, non en son propre, mais comme étant celui à qui la future était promise, pour qu’il y eût substitution. Ce n’est donc pas la qualité d’enfant naturel qui fera prononcer la nullité du mariage, mais bien le fait de la substitution elle-même. Ainsi, au fonds, ce que M. Toullier qualifie erreur sur la qualité, n’est que l’erreur sur la personne. Celleci seule est dans le cas de faire dissoudre le mariage. L’article 180 du Code civil s’est donc conformé aux an­ ciens principes. Ce n’est pas sérieusement que M. Toullier ajoute qu’en donnant à l’époux trompé le délai de six mois pour demander la nullité du mariage, le Code paraît supposer qu’il s’agît d’une erreur sur la personne civile, l’erreur sur la personne physique ou sur l’individu ne peut durer aussi longtemps. Mais M. Toullier ne fait pas attention que ce délai de six mois ne court que de la découverte de l’erreur. Ce n’est donc pas une limite que la loi ait cru devoir tracer à cette découverte. Ce délai n’a été accordé que dans l’espérance que, la réflexion dissipant l’humeur inséparable d’une découverte de ce genre, l’époux pardonne à celui qui l’a trompé, ét que le mariage devienne dès-lors irrévocable. II résulte de ce qui précède, que l’arrêt de Bourges et celui de Colmar ont méconnu les véritables principes et appliqué inexactement la disposition de l’article 180Nous ne nous dissimulons pas tout ce qu’avait de grave le motif invoqué par le dernier. La liberté de conscience est un bien précieux et sacré, mais nous ne croyons pas que le respect qui lui est dû puisse jamais �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 341 aller jusqu’à ajouter à la loi, surtout dans une matière aussi importante que le mariage. 352. — Ainsi le dol de quelque nature qu’il soit, alors même qu’il est devenu la cause déterminante du mariage, reste sans influence sur la validité du lien, sur son indissolubilité. Mais il n’en est pas de même, quant aux conséquences du mariage. L’une de ces dernières, et la plus immédiate, est la cohabitation des époux. But du mariage, cette cohabi­ tation ne doit cesser que par la dissolution ou par la séparation de corps judiciairement prononcée. Le dol exercé sur les qualités du conjoint autorise-t-il cette séparation? Une distinction nous paraît indispensable pour arriver à une solution exacte de cette question. Le dol a étéexercé sur la fortune, sur la position sociale de l’époux, son nom et son rang, ou bien il a eu pour objet de trom­ per sur les qualités morales. Dans le premier cas, nous répondrions par la négative absolue; dans le second, nous ferions dépendre sa solution de la nature de l’erreur. Ainsi, on m’a promis une épouse douce, bonne, bien élevée, intelligente. Le mariageaccompli fait disparaître toutes ces qualités. La vérité qui m’est alors connue ne saurait m’autoriser à demander la séparation. La vie commune, quoique plus ou moins difficile, ne doit point cesser. D’ailleurs l’habitude de cette vie, les relations, les devoirs qui naissent du mariage, peuvent modifier le caractère des époux et inspirer à chacun d’eux la con­ duite indispensable à leur bonheur commun. �342 T R A IT E Mais si l’erreur, source du mariage, est tellement grave que l’époux qui en a profité doive être pour l’autre un objet éternel de répugnance et de mépris; si l’habitation commune doit offrir à ce dernier de con­ tinuels tourments, en le plaçant sans cesse entre ses devoirs, ses préjugés moraux et sa conscience, la lo1 doit prendre en pitié celui qu’elle ne peut autrement protéger, et lui accorder le relâchement du lien qu’elle se refuse de briser. Ainsi, dans l’espèce jugée par la Cour de Colmar, l’époux avait caché sa qualité d’ancien religieux. La dé­ couverte de cette qualité avait alarmé la conscience de l’épouse qui ne voyait plus, dans la consommation du mariage, qu’un sacrilège ; dans le mariage même, qu’une profanation. On comprend dès-lors que la vie commune devait lui paraître insupportable; la lui imposer, c’eût été la soumettre à une violence morale, vexatoire et inique. On ne devait pas, nous l’avons dit, annuler le mariage, mais la séparation de corps devenait le moyen naturel de concilier sa position avec la rigueur des prin­ cipes. 353. — La séparation de corps ne saurait être refusée à l’époux qui, par erreur, aurait uni son sort à celui d’un forçat libéré ou évadé. Le préjugé de la con­ sidération et de l’honneur ne parlant pas moins haut que la liberté de conscience, on doit s’arrêter à une dé­ cision égale dans les deux cas. On a voulu cependant contester cette faculté dans l’hypothèse qui nous occupe. L’article 232 du Code �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 343 civil, a-t-on dit, n’autorise le divorce, et conséquem­ ment la séparation de corps, que dans le cas de con­ damnation de l’un des deux époux à une peine in­ famante ; d’où il paraît résulter que la loi n’a eu en vue que la condamnation prononcée depuis et pendant le mariage. On ne saurait donc, sans fausser sa pensée, appliquer sa disposition à celui qui a été condamné avant le mariage. A notre avis, cette interprétation est repoussée par le texte et par l’esprit de la loi. Évidemment le mot époux, dont se sert l’article 252, est pris dans le sens générique et comprend toutes les hypothèses dans les­ quelles une condamnation infamante a pu intervenir. Qu’a voulu d’ailleurs l’article 252? Ne pas enchaîner l’époux honorable à la vie de celui que les lois ont flétri d’une peine infamante. Un tel lien devait paraître insup­ portable, avec d’autant plus de raison que la honte en rejaillit sur celui qui l’accepte comme sur celui qui l’a mérité. Il est donc juste que l’époux demeuré honnête homme repousse cette honte, en se séparant publique­ ment de celui qui peut la lui faire encourir. Les mêmes motifs n’existent-ils pas lorsque la con­ damnation a précédé le mariage? Évidemment oui, ils ont même acquis un caractère de gravité plus décisif, car, à la honte d’une condamnation, se réunit l’infamie d’une dissimulation sans laquelle le mariage n’eût pas été consommé. Admettre le système que nous combat­ tons serait donc récompenser le dol le plus lâche, le plus odieux. L’immoralité d’un pareil résultat suffit pour le faire rejeter. �3U T R A IT E Ainsi l’application de l’article 232 à notre hypothèse se justifie par une supériorité de raisons incontestables. Fallût-il admettre le contraire, l’admission de la sépa­ ration de corps se justifierait par les considérations que lions invoquions tout à l’heure pour la liberté de cons­ cience. Les prescriptions de l’honneur ne sont ni moins respectables, ni moins sacrées que celles de la religion. Et, s’il y a une violence morale dans la détermination qui enchaînerait deux époux au mépris des sentiments religieux de l’un d’eux, ne la rencontrerait-on pas éga­ lement lorsque l’un des époux ne pourrait subir la vie commune sans outrager, à chaque instant, les inspi­ rations de l’honneur et de la délicatesse. 534. — Si la peine, encourue par l’époux condamné avant le mariage, avait entraîné la mort civile, pourraiton se borner à faire prononcer la séparation de corps? Ce qui a fait naître quelques doutes à cet égard, c’est qu’aux termes de l’article 25 du Code civil, le mort ci­ vilement est incapable de contracter un mariage valable; que, conséquemment, l’époux ayant action pour de­ mander la nullité du lien n’a pas intérêt à poursuivre son relâchement. Mais l’existence d’une action plus utile n’a jamais pu créer une fin de non-recevoir contre la recherche d’un droit que la loi reconnaît et assure. C’est à celui qui a deux actions à exercer, à choisir et à prendre celle qu’il juge la plus utile, la plus convenable à ses intérêts. Le mariage n’est pas seulement un lien civil, la religion y intervient d’une manière solennelle, et souvent ce qui �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 345 est suceptible d’être rescindé aux yeux de la loi civile, reste pour elle indissoluble. Or, si l’époux trompé croit à cette indissolubilité, si le mariage a eu d’ailleurs des conséquences telles que la nullité pût devenir un em­ barras et entraîner des inconvénients, rien ne s’oppose à ce que la séparation de corps demandée soit, accordée. Cette action est indépendante de celle en nullité, on peut donc se réduire à l’exercer de préférence. La séparation de cops devrait-elle être accordée à l’époux qui, croyant s’unir à une femme vertueuse , aurait accepté la main d’une prostituée? Évidemment les sentiments d’un homme honorable ne seront pas moins froissés dans cette hypothèse que dans la précédente. Nous ne pensons pas cependant que la solution de la question puisse être donnée d’une manière absolue et abstractivement des faits et circonstances. C’est donc à l’arbitrage souverain du magistrat que cette solution doit être laissée. Son appréciation, basée sur la position des époux, celle de leur famille, leurs antécédents, leur moralité, conciliera ce qui est dû à l’indissolubilité du mariage avec les justes convenances d’une honorable susceptibilité. 355- -- Dans tous les cas où l’action en séparation est admissible, elle doit être introduite dans les six mois qui ont suivi la découverte de l’erreur, c’est là une né­ cessité qu’une analogie incontestable doit faire admettre. La nullité du mariage doit être demandée dans ce délai. La loi considère une cohabitation prolongée de plus de six mois, comme le pardon des torts de l’un des époux �346 T R A IT E et comme la ratification du mariage lui-même. La même présomption devrait, dans les mêmes circonstances, faire rejeter la poursuite en séparation de corps. Celui qui aurait vécu pendant plus de six mois dans l’atmos­ phère de honte ou de contrainte dont il se plaindrait, serait-il bien venu à parler de sa tardive susceptibilité? Pour que la loi admette cette susceptibilité, il faut qu’elle se soit décélée par une prompte et éclatante ma­ nifestation. L’accueillir après une cohabitation de plus de six mois après la découverte de la vérité serait donc s’exposer à favoriser un caprice et non le légitime effet de l’honneur outragé. La demande serait donc non re­ cevable. 556- — Le dol exercé à l’occasion des conventions matrimoniales produit un effet analogue à celui qui en résulte pour tous les contrats. La partie intéressée pourra donc faire annuler les avantages qu’il n’aurait consenti que sous l’influence de ce vice. S’il est d’ordre public que le mariage reste inatta­ quable, il n’en est pas de même pour tout ce qui ne touche qu’à l’intérêt particulier des époux. Les princi­ pes ordinaires reprennent ici leur empire, et consé­ quemment toutes les conventions dont le dol a été la cause déterminante doivent ne produire aucun effet. Peu importerait même que l’époux contre lequel on en demanderait la nullité fût resté lui-même étranger aux manœuvres ayant constitué le dol. Il n’en subirait pas moins les conséquences, et cela par un double mo­ tif : 10 le dol imputable au père de l’époux serait assi- �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 347 mile au dol du tuteur ou du mandataire ; 2° tous ceux qui, sans avoir participé au dol, en ont reçu un avantage à titre purement gratuit et lucratif, doivent restituer ce bénéfice illégitime : Nemo debet ex danmo allerius lucrari. 1 357. — Nous ne nous sommes occupés jusqu’à pré­ sent que du dol qui a eu pour effet de tromper sur les qualités civiles ou morales du conjoint. Mais il est une autre déception pouvant résulter d’une dissimulation coupable, et dont les conséquences sont de nature à en­ traîner les plus graves inconvénients. Nous voulons parler du défaut de capacité pour la consommation du mariage, de l’impuissance de l’un des époux. Ce vice ne devait pas occuper les législations ayant admis la rupture du mariage au moyen du divorce. Là, en effet, le remède était à côté du mal, et le divorce par consentement mutuel terminait une union mal assortie, en sauvant à l’époux malheureux ou coupable la honte qu’une accusation d’impuissance entraîne toujours avec elle. La religion chrétienne abolit le divorce, acceptant dans la rigueur de son acception cette maxime de l’Évan­ gile : Quos Deus conjunxit, homo non separet. On dut dès-lors prévoir les cas d’impuissance, et régler le sort des mariages ainsi contractés. Pendant longtemps il exista à ce sujet une grande différence entre l’église romaine et l’église gallicane. 1 pour les fraudes commises dans les contrats de mariage, cliap. 2, sect. l rc. Vid. infra, �348 TRAITÉ La première ne considérait pas l’impuissance comme un motif suffisant pour légitimer une atteinte à l’indis­ solubilité du lien, et malgré qu’on reconnût qu’il ne pouvait exister de sacrement légitime là où l’un des époux était impropre à sa consommation, on préférait laisser subsister les mariages de cette nature plutôt que de s’exposer à en dissoudre de réels : Toleraùilius est aliquos contra slalula hominum climitlere copulatos, quam conjunctor légitimé contra staluta domini separare; et cette décision d’innocent ni a, pendant dix siè­ cles, formé le droit commun des tribunaux romains. Le corollaire qu’un autre pontife tirait de cette disposition était : que ceux qui ne pouvaient vivre comme époux devaient vivre comme frère et sœur : Romand ecclesia consuevil judicare ut quus lamquam uxores habere non possunt, habeanl ut sorores. L’église gallicane obéissait à d’autres principes. Les conciles de Verberie et de Compïègne, tenus dans le huitième siècle, considéraient l’impuissance comme un moyen de nullité du mariage, mais ils n’admettaient d’autre preuve de cette impuissance que le serment du mari, ce qui, comme le faisait observer Merlin, attei­ gnait à peu près au même résultat que celui consacré par l’église romaine, c’est-à-dire le maintien du ma­ riage. Juge et partie dans sa prope cause, le mari avait toujours le moyen de rendre illusoire la pénalité qu’il ne lui convenait pas de subir. 358. — Vers le douzième siècle, l’église romaine dut se départir de sa rigueur. La femme qui jusques là �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 349 avait par ferveur religieuse supporté, comme un sacri­ fice agréable à Dieu, les privations que lui imposait l’im­ puissance de son mari, avait à cette époque changé de sentiments et de langage : Volo esse mater, disait-elle, volo procreare liberos, et ideo marilum accepi ; secl vir quem accepi frigidæ naturœ est et non polesl facere ilia propter quas ilium accepi. A dater de ce moment, la nullité du mariage pour cause d’impuissance fut admise en principe. Mais le mode de preuve à consacrer devint un obstacle difficile à franchir. On emprunta d’abord à l’église gallicane le serment du mari. On eut ensuite recours à la conforma­ tion de celui-ci, puis à la visite de la femme. Mais toutes ces preuves furent bientôt appréciées à leur juste valeur et successivement abandonnées par l’une et l’autre église. Restait donc un principe à peu près inapplicable par l’extrême difficulté d’arriver à constater le fait qui l’a­ vait provoqué. Notons cependant, entre les deux égli­ ses, cette autre différence : que l’église romaine refu­ sait au jugement de rupture tout effet définitif. Ainsi, si les époux séparés, ayant formé d’autres nœuds, avaient des preuves de leur capacité, ces nœuds étaient annulés et le premier mariage reprenait son autorité. L’église Gallicane, au contraire, considérait le jugement comme irrévocable, dès qu’il avait acquis l’aulorité de la chose jugée. 359. — Cet aperçu historique n’était pas inutile pour l’appréciation des dispositions de notre Code civil �350 traité et pour l’intelligence des questions qui peuvent encore s’élever sur cette matière. Ce qui frappe, en l’exami­ nant, c’est l’existence des efforts tentés pour atteindre un résultat juste au fonds, mais insaisissable dans sa cause déterminante. 560. — Nous disons que la nullité du mariage était juste au fonds, et cela tant sous le rapport religieux que sous le rapport civil. Evidemment, en effet, concourir à un sacrement avec la certitude de ne pouvoir le con­ sommer, c’est commettre une profanation et un sacri­ lège. L’église l’avait ainsi jugé, en prononçant que, pour l’impuissant, il n’y avait qu’un simulacre de mariage dont elle n’avait pu éterniser les vœux, et en déclarant ce mariage nul. Sous le rapport de la loi civile, le maintien du ma­ riage, lorsqu’il y a impuissance de l’un des époux, est contraire à la justice, dangereux pour lamorale, funeste à l’intérêt de l’état. En effet, dit éloquemment Merlin, on cherche dans le mariage la consolation de la vie et la sauvegarde de la vertu ; il est destiné à donner des citoyens à la patrie, et l’impuissance de l’un des époux fait, pour tous les deux, le plus grand tourment de la vie de ce qui devait en être le charme ; les désirs de la nature, irrités vainement par ce qui était destiné à les satisfaire, deviennent, par l’impuissance, l’attrait le plus terrible du vice et le danger le plus imminent pour la vertu; et la patrie perd à la fois, par l’impuissance de l’un, tous les fruits de la fécondité de l’autre.1 1 Rep. , v° impuissance, n° 1. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 351 361. -- Ces considérations, aussi puissantes que vraies, ne pouvaient être méconnues par les éminents rédacteurs du Code. Mais la sanction des conséquences logiques qui en naissaient eût placé la loi nouvelle en présence des embarras les plus impraticables. Fallait-il, comme la législation précédente, parcourir l’échelle honteuse des preuves tour à tour indiquées? Descendre enfin jusqu’au hideux congrès condamné par la morale et l’honneur avant de l’être par la raison et la justice? Et si rien n’était capable d’éclaircir un mystère im­ pénétrable, n’était-il pas rationnel de proscrire le retour de ces accusations qui ne pouvaient que produire un scandale inutile. Les auteurs du Code ont été unanimes pour l’affirmative, et l’impuissance ne figure plus dans les causes de nullité du mariage. II est vrai qu’elle n’en a pas été nommément bannie, et ce silence a suffi pour qu’on ait été tenté de jeter quelques doutes sur la pensée du législateur. Il y a plus, a-t-on dit, en discutant le titre du divorce, le premier consul faisait remarquer qu’il était convenu que lors­ qu’il y a impuissance la matière du mariage manque, à quoi Portalis ajoutait que l’impuissance, cette cause honteuse et difficile à prouver, avait toujours été un principe de nullité du mariage.1Donc le Code n’a nul­ lement innové aux principes anciens sur cette matière. Mais c’est ailleurs qu’on doit rechercher qu’elle a été la véritable pensée du législateur. Or cette pensée se décèle avec netteté et précision dans la discussion du 1 Procès-verbal du 16 vendémiaire an x. �352 TRAITÉ titre de la paternité et de la filiation. On n’a pas fait de l’impuissance, dit M. Tronchet, l’objet d’une action en nullité de mariage, et ce silence est fondé en raison , car il n’y a pas moyen de reconnaître avec exactitude l’impuissance. En général, il était dans l’esprit du pro­ jet d’anéantir cette cause sous tous les rapports.1 Il est donc certain que sous l’empire du Code l’im­ puissance n’est plus un motif pour attaquer le mariage. Conséquemment l’époux qui aurait été trompé par des manœuvres dolosives sur la capacité de son conjoint, ne pourrait trouver, dans l’existence prouvée du dol, le moyen d’être relevé de son engagement. 362. — Mais cette décision s’applique-t-elle à tous les cas d’impuissance naturelle ou accidentelle? Doiton, au contraire, décider que le mariage doit être an­ nulé toutes les fois que l’impuissance alléguée sera ap­ parente et facile à constater? Cette question importante a divisé la doctrine et la jurisprudence. Elle mérite dès-lors un examen particu­ lier. De plus, elle intéresse à un puissant degré la ma­ tière que nous traitons, car l’erreur sur la capacité de l’époux pourra n’être que la conséquence d’un dol vé­ ritable. Qu’en est-il donc dans l’hypothèse d’une impuissance accidentelle? Nous pouvons, pour résoudre cette question, consul­ ter avec fruit les législations précédentes. Or, nous l’a1 Procès-verbaux du 14 thermidor an x. �DU DOL E T DE LA FRAUDE. 353 vons vu, sous leur empire la nullité du mariage , pour cause d’impuissance, avait paru nécessaire et juste. La loi naturelle, comme la loi civile, n’avait pas hésité à le consacrer. La cause unique des hésitations qui signalèrent les premiers pas du législateur, c’est la difficulté d’applica­ tion devant laquelle on se trouvait, difficulté telle, que la constatation du fait déterminant la nullité, était à peu près impossible. Mais la légitimité du principe n’en était nullement altérée, et ce qui le prouve, c’est la multiplicité des efforts tentés pour écarter l’obstacle qui s’opposait à sa consécration. Ce n’est donc pas ce principe que le nouveau légis­ lateur pouvait et devait condamner. Nous avons vu qu’il en avait au contraire formellement reconnu l’autorité et la justice. Mais ce qui l’a déterminé à l’exclure de ses dispositions, c’est la conviction puisée dans l’expérience de ses prédécesseurs de l’inutilité de toute recherche, de l’inefficacité des moyens tour-à-tour employés pour pénétrer un mystère demeuré impénétrable ; c’est le scandale des épreuves immorales auxquelles il fallait recourir pour arriver, en définitive, à ce résultat : que des hommes jugés impuissants et dont le mariage avait été dissous, obtenaient d’un autre mariage une nom­ breuse postérité. L’opinion de M. Tronchet, comme celle de plusieurs autres orateurs du corps législatif, ne laisse aucun doute à cet égard. Ainsi, si l’impuissance ne figure plus au nombre des causes de nullité du mariage, c’est que son existence est insaisissable ; qu’il était donc inutile d’en admettre i 23 F 1 ■lift �35 i TRAITE la recherche, alors que toute l’habileté de la science ne pouvait promettre le moindre résultat. Cette conviction acquise, il était complètement illusoire de recourir à ses lumières. Mais ne faut-il pas conclure de ces considérations que, placée dans une hypothèse contraire, la loi eût sanctionné une décision différente? Cessante causa, cessât effeclus. Or, le motif de la prohibition n’étant que celui que nous venons d’indiquer, on ne saurait rai­ sonnablement étendre cette prohibition lorsque l’im­ puissance produite par un accident doit, en quelque sorte, être prise sur le fait; lorsque visible pour les gens de l’art, il est permis d’en fixer la cause, d’en dé­ terminer les effets. Il faut, dans ce cas, revenir aux prin­ cipes généraux du droit et annuler le contrat pour ab­ sence d’une de ses conditions essentielles, la capacité de la partie. Cette conclusion, attribuant à l’impuissance acci­ dentelle un effet qu’on refuse avec raison à l’impuis­ sance naturelle, se justifie très bien par les considéra­ tions qui précèdent. Elle trouve, de plus, un fondement légal dans la disposition des articles 312 et 313 du Code civil. Aux termes de ce dernier, le mari ne peut, sous pré­ texte de son impuissance naturelle, désavouer l’enfant né du mariage. Cette règle découlait logiquement de celle admise pour le mariage lui-même. Le même motif qui empêche d’en prononcer la dissolution était un obs­ tacle à ce que la paternité pût être mise en doute. Celui à qui l’on ne saurait arracher la qualité de mari, ne �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 355 pourra jamais exciper d’une prétendue impuissance pour répudier celle de père. Il y a donc entre l’action en désaveu et celle en nul­ lité du mariage une corrélation nécessaire et juste. On peut, dès-lors, conclure de ce que l’une étant refusée, l’autre l’est également; que l’admission de celle-ci doit, par voie de conséquence, rendre celle-là égale­ ment admissible. Or, le désaveu de l’enfant pour im­ puissance accidentelle, est formellement autorisé par l’article 512. La loi n’exige même pas que cette im­ puissance ait été postérieure au mariage, il suffit qu’elle soit réelle. Serait-il donc juste d’imposer perpétuelle­ ment comme époux celui qui pourrait à son gré aliéner la qualité de père? Dira-t-on que la loi qui s’est expliquée pour le désa­ veu, n’aurait pas manqué de le faire pour le mariage, si elle eût entendu les ranger tous les deux sur la même ligne? Mais cette objection tombe devant la nature de ces deux actes. Le désaveu, matière toute exception­ nelle, ne pouvait emprunter ses conditions et ses for­ mes que dans des dispositions spéciales qu’il convenait de formuler le plus nettement possible. Le mariage, au contraire, quoique revêtu d’une plus grande solennité, n’en a pas moins tous les caractères des contrats ordi­ naires. La loi pouvait donc, en s’en occupant, s’en réfé­ rer aux principes généraux applicables aux obligations. Or, la capacité des parties, relativement à l’objet du contrat, est une condition rigoureusement requise. Son absence certaine pour le cas de mariage devait, par ap­ plication de ces principes, en faire prononcer la nullité. �350 t r a it e Il est vrai que cette absence se réalise dans l’hypo­ thèse d’une impuissance naturelle et que le mariage n’en subsiste pas moins. Mais ce résultat, nous l’avons dit, est dû bien plutôt à l’impossibilité de reconnaître cette absence et de la constater qu’à une exception à la disposition de l’article 1108. D’ailleurs, si le mariage est maintenu, la paternité à son tour reste à tout jamais imposée. Et c’est précisément de l’anomalie qu’on crée­ rait, en maintenant l’un et en effaçant l’autre, que nous tirons cette conséquence qu’on ne saurait séparer la nullité du mariage de l’action en désaveu; et que l’ad­ mission de celle-ci pour impuissance accidentelle doit, si cette impuissance a préexisté au mariage, autoriser sa dissolution. C’est, au reste, ce que la doctrine a universellement admis. Ainsi, M. Toullier, notamment, n’hésite pas à enseigner qu’on doit annuler le mariage frauduleuse­ ment contracté par un eunuque. De cette solution et des considérations qui la légiti­ ment, il semblerait résulter qu’on devrait admettre la nullité du mariage dans le cas d’une impuissance na­ turelle mais apparente. Il est évident, en effet, qu’il n’y a entre cette hypothèse et celle d’une impuissance ac­ cidentelle aucune différence, puisque dans l’une com­ me dans l’autre l’infirmité est facilement appréciable dans sa cause et dans ses effets. 365- — Telle n’est pas cependant l’opinion de M. Toullier. Aussi critique-t-il vivement un arrêt que la �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 357 Cour de Trêves a été appelée à rendre le 1er juillet 1808 dans l’espèce suivante : « Un individu fait assigner sa femme en nullité du mariage qu’ils avaient contracté, sur le motif qu’elle est, par un vice naturel de conformation, incapable de remplir le but du mariage. « La femme ne nie pas le vice de sa conformation. Elle prétend seulement qu’il n’existait pas avant le mariage, et qu’il provient du fait de son mari; elle ajoute qu’il n’y a dans le Code civil aucune disposition d’après laquelle on puisse fonder une action en nullité du mariage sur les défectuosités corporelles de l’un des époux; que la demande de son mari ne tend à rien moins qu’à la faire visiter, c’est-à-dire à ressusciter les procès scandaleux sur l’impuissance que le législateur a voulu écarter pour jamais; et qu’au surplus, la de­ mande du mari est non recevable, par cela seul qu’elle n’a été intentée qu’après neuf mois de cohabitation. « Ce système est accueilli par le tribunal de Cousel, qui décide que le défaut de consentement, tiré de l’i­ gnorance de l’infirmité d’une des parties, ne rentre pas dans les cas prévus par l’article 146; que l’erreur qui résulte de cette ignorance n’est pas celle régie par l’ar­ ticle 180 , que dans tous les cas la demande serait non recevable pour avoir été formée plus de six mois après la découverte de l’erreur. « Sur l’appel de ce jugement, un premier arrêt inter­ vient le 27 janvier 1807, par lequel la Cour, attendu que les causes physiques et le défaut de conformation qui s’opposent au but naturel du mariage, sont des em- �■Mi* 3 5 8 t r a it e pêchements qui l’annulent de plein droit, et que l’ac­ tion qui en naît n’est pas susceptible d’être prescrite par­ le laps de six mois, ordonne, avant dire droit, que l’in­ timée sera visitée par des gens de l’art. « Le rapport de celle visite ayant été versé au pro­ cès, arrêt définitif qui annule le mariage. 1 » 364. — La critique que M. Toullier fait de ces deux arrêts nous surprend sous un double rapport : 1° M. Toullier enseigne que le mariage frauduleuse­ ment contracté par un eunuque doit être annulé. Nous comprenons très bien la différence qui existe entre l’im­ puissance accidentelle et celle que rien n’annonce. Mais entre une mutilation opérée par la main de l’homme et l’infirmité de ces êtres incomplets, difformes, dans la production desquels la nature semble s’être jouée de ses propres lois, nous ne saurions en établir aucune. Le vice des uns est-il moins appréciable, moins certain que celui des autres? Pourrait-on, dès-lors, sans incon­ séquence, ne pas les confondre dans une règle unique, quant à la nullité du mariage par eux contracté ? 2° M. Toullier soutenait tout à l’heure que Terreur sur la qualité équivaut à l’erreur sur la personne, si cette qualité était tellement irritante que les époux en aient fait une condition sans laquelle ils n’auraient pas consenti leur union. Or, dans quelle circonstance cette condition se réalisera-t-elle mieux que dans celle qui nous occupe? 1 Journal du Palais, tonie vi, page 467. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. , 359 L’impuissance du conjoint enlève, en effet, au ma­ riage son caractère, en dénature les rapports, en rend le but impossible. Conséquemment, l’époux qui sou­ tiendra que la connaissance de cette incapacité l’eût empêché de contracter, dira une chose aussi juste que certaine, à moins qu’on admette qu’il aurait consenti à vivre comme frère ou sœur avec celui qu’il ne peut avoir comme époux. M. Toullier se met donc doublement en contradiction avec sa propre doctrine, et ce qui détermine ce ré­ sultat, c’est qu’il confond l’impuissance naturelle ap­ parente avec celle qui demeure éternellement cachée. Ainsi, l’un des griefs qu’il reproche à l’arrêt de Trêves, c’est de renouveler ces procès scandaleux, ces visites indécentes qui blessent la pudeur, que réprouve la mo­ rale. 1 Les visites corporelles n’ont ce double caractère que lorsqu’il est d’avance certain qu’elles ne produiront au­ cun résultat utile. C’est ce que M. Toullier rappelle en indiquant que le législateur a dû les proscrire parce qu’elles ne pouvaient journir aux gens de l’art que des conjectures trompeuses, souvent démenties par le J ait. Qu’on ne les permette donc plus lorsque le demandeur, excipant de l’incapacité de son conjoint, est dans l’im­ possibilité d’en assigner la cause, c’est ce que tout le monde admet ; mais les défendre lorsque la cause de l’incapacité est visible, saisissable, c’est se jeter dans l’injustice sans raison plausible, à moins qu’on ne prouDroit civil, il0 525 et la note. Mf « "p; MJ t: m �360 T II A I I'K ve que le législateur a entendu se priver d’une manière absolue de cette voie d’instruction. Or, le contraire résulte et de la faculté de désavouer l’enfant, sur le motif d’une impuissance accidentelle, et de la décision prise contre le mariage contracté en cet état. C’est, en effet, par une visite que la prétention du père sera vérifiée ; c’est aussi par ce moyen qu’on re­ cherchera si l’époux est bien réellement l’être dégradé qu’on indique. Dès-lors, et.puisque la loi autorise la vi­ site corporelle toutes les fois qu’elle doit produire un résultat utile, il suffit de faire remarquer, pour la jus­ tification de la doctrine de l’arrêt de Trêves, que dans l’espèce l’objet de la visite étant parfaitement déter­ miné, on était certain d’arriver à une constatation ma­ térielle et décisive pour la justice. C’est ce qui se réalisera toutes les fois que l’impuis­ sance résulte d’une difformité, d’un vice de conforma­ tion apparent. Comme une pareille hypothèse ne diffère en rien de celle d’une impuissance accidentelle, nous ne voyons aucun inconvénient à ce qu’on arrive par les mêmes voies à un résultat non contesté pour cette der­ nière, c’est-à-dire à la nullité du mariage. « Mais, ajoute M. Toullier, si l’époux refuse la visite, ne s’exposera-t-on pas à casser un mariage sur un con­ cert entre les époux qui auront pris ce moyen pour se débarrasser d’un lien qui les gêne? » Merlin, qui est, sur le fond, d’une opinion contraire à celle de M. Toul­ lier, s’arrête à cette objection, et croit que si l’époux re­ fusait la visite, on ne pourrait passer outre et pronon­ cer la nullité du mariage. J’en demande pardon à ces �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 361 illustres maîtres, leur solution ne me paraît ni logique ni légale. Si la nullité du mariage est admise en prin­ cipe, on ne saurait reconnaître à l'un des époux la fa­ culté et le droit d’en rendre l’application impossible ; ce serait sacrifier la loi elle-même à une obstination ir­ rationnelle et injuste. Bientôt l’eunuque frauduleuse­ ment marié refuserait à son tour la visite ordonnée pour constater son état, et l’épouse, au secours de la­ quelle le législateur doit, dé l’avis de tous, accourir, vic­ time de cette nouvelle fraude, se verrait pour toujours enchaînée au sort de celui qui l’a indignement trompée. Cela, évidemment, ne pourrait se réaliser sans blesser l’équité, sans introduire dans la loi une véritable anar­ chie. Nous pensons donc qu’en l’état du refus que l’é­ poux fairait de subir la visite ordonnée, le fait allégué devrait être tenu pour certain et produire toutes ses conséquences légales. Que cette solution puisse dans un cas donné favo­ riser une fraude, cela est possible, mais peu probable. On ne consentira pas facilement à passer aux yeux de ses concitoyens pour un être incomplet ou dégradé ; à subir les humiliations et les avanies qu’une idée pareille est dans le cas d’attirer ; car des procès de ce genre au­ ront du retentissement, et longtemps encore la mali­ gnité publique s’exercera aux dépens de celui qu’on lui a signalé. Ce qui doit, au reste, rassurer contre la frau­ de que craint M. Toullier, c’est le peu de fréquence des contestations de ce genre. Cette fraude n’est donc venue à l’esprit de personne, même depuis l’arrêt de Trêves. Cependant, de 1808 jusqu’à nous, que de mé- �362 t r a it e nages désunis ! Que de mariages pour lesquels la lune de miel n’a pas été sans tempêtes ! Dans tous les cas, le danger de favoriser une fraude fût-il sérieux, le mal n’égalerait jamais celui qu’éprou­ verait l’ordre social de l’atteinte que la volonté d’un particulier occasionnerait à la loi. On encouragerait la résistance en la récompensant, et l’on affaiblirait ainsi ce respect pour la justice, qui est la première garantie et le lien le plus puissant de toute société. Dans cette ma­ tière, comme dans toute autre, les magistrats concilie­ ront les convenances avec les lois de la pudeur la plus délicate. Celui qui prétendra se soustraire à leur déci­ sion n’aura donc aucun motif avouable. On pourra et l’on devra dès-lors considérer sa conduite comme l’a­ veu de l’existence de l’infirmité qu’on lui reproche et, conséquemment, annuler son mariage. Ainsi, l’impuissance apparente, accidentelle ou na­ turelle vicie le mariage. Le contrat n’a jamais pu vala­ blement exister, car le consentement n’a été que le ré­ sultat d’un dol ayant eu pour effet de tromper sur la capacité de la partie. Cette absence de capacité pou­ vant être établie, la constatation fait disparaître la ma­ tière même du contrat et, conséquemment, toute pos­ sibilité d’un lien obligatoire et légal.1 365. — En résumé, le dol, même lorsqu’il a été la 1 Merlin, v° im pu issan ce ; — Vazeilles, du — Chardon, du üol ; — Contra, Toullier, v° M a ria g e. M a ria q e , tom. i, n° 92; — Fayard , loco cilato ; �363 cause déterminante du mariage, n’influe en rien sur sa validité. Mais cette règle reçoit exception : 1° lorsque le dol a produit l’erreur sur la personne par la substitu­ tion de celle qu’on a épousée à celle que l’on voulait et que l’on croyait épouser; 2° lorsque le dol a été pra­ tiqué sur la matière meme du contrat que l’un des époux est dans l’incapacité de consommer. Cette der­ nière exception est elle-même soumise à cette condi­ tion, que l’impuissance qui en fait la base soit appa­ rente et matériellement appréciable. L’impuissance réelle, mais cachée, ne saurait, dans aucun cas, auto­ riser l’action en nullité. Le mariage lui-même peut n’être qu’une simulation dans l’objet de rendre exigibles des avantages subor­ donnés à sa célébration. Un pareil mariage reste indis­ soluble entre les époux; seulement il ne produit contre les tiers aucun des effets qu’on s’en était promis. Le dol qui ne suffit pas pour rompre le lien, peut en amener quelquefois le relâchement ; mais seulement lorsque l’erreur qu’il a déterminée est telle que la co­ habitation blesserait la conscience ou violerait les sen­ timents d’honneur et la délicatesse de l’un des époux. Enfin, le dol exercé à l’occasion des stipulations ma­ trimoniales tombe sous l’empire des principes ordi­ naires. Il entraîne donc la nullité de la convention, s’il réunit les caractères exigés par l’article 1116 du Code civil. Celte nullité atteint l’époux qui profiterait du dol, alors même qu’il y serait demeuré personnellement étranger, et cela, par application des principes régissant le dol indirect. DU DOL liT DIS LA FBAUDE. �SECTION III.— DOL DANS LES LIBÉRALITÉS. SOMMAIRE. * 366. Importance de la faculté de disposer de ses biens. 367. Nullité des libéralités entachées de dol. 368. Cette nullité est de plein droit dans le cas de dol pré­ sumé. 369. Dans le cas où la libéralité serait faite par interposition de personnes. 370. Nullité pour insanité d’esprit chez le donateur ou tes­ tateur. 371. Fondements de l’article 901 du Code civil. 372. Comment doit-on entendre l’insanité d’esprit à l'endroit des libéralités? 373. Arrêt de la Cour de cassation. 374. Anciennes législations conformes aux principes actuels. 375. L’insanité d’esprit fait présumer la suggestion. 376. Peut être prouvée par témoins. 377. Ce n’est pas là déroger à l’article 1341. 378. A quelles conditions admettra-t-on cette preuve. 379. Nécessité de l’articulation des faits. Son utilité sous un double rapport. 380. Comment s’apprécie la pertinence des faits. 381. Législation ancienne sur les intervalles lucides. 382. Législation actuelle. Dissentiment avec Toullier et Grenier sur l’application de l’article 502. 383. Opinion de Merlin. 384. Arrêt de la Cour de cassation préjugeant dans le sens de celle-ci. 385. Conséquences de cette doctrine, quant aux obligations du légataire. �La preuve de la raison du testateur sera assez difficile dans certains cas. Ses éléments. Résumé. Effet de la captation non présumée. Doutes, sur ce qui la concerne, soulevés par le silence du Code. 390 Peut toujours être prouvée par témoins. 391 Caractère de cette preuve. 392 Comment distinguera-t-on la captation licite de celle qui ne l’est pas. Le concubinage annule-t-il les libéralités comme fai­ sant présumer la captation ? 394. Comment on apprécie la gravité des faits. 395. L’allégation de faits graves ne fera pas toujours ad­ mettre la preuve. Première condition pour l’admissibilité.'—Les faits doi­ vent tendre à établir que la captation dolosive a été la cause déterminante de la libéralité. 397 Espèce jugée par la Cour'de Dijon. 398 Deuxième condition. Contrariété entre la volonté expri­ mée et celle précédemment manifestée. 399 Opinion de Merlin sur la pertinence. 400. La preuve ordonnée et faite détermine l’annulation du testament ou de la donation, mais on ne peut ni la modifier ni la réduire. Mais la nullité n’a d’effet que sur la disposition atta­ quée , elle ne peut atteindre l’ensemble des dispo­ sitions. 402. Le dol indirect produit le même effet que le dol direct. 403. La plainte en captation est-elle recevable contre la do­ nation entre vifs ? 404. Etat des législations anciennes sur l’empêchement de . tester. 405. Conséquences du système adopté par le Code. 406. Dissentiment avec M. Chardon, quant aux effets à l’en­ droit de l’héritier testamentaire, 407. Nature de l’action réservée à celui qui est victime de l’empêchement de tester. iI. �366 I RAITE 408. Caractère de ce dol. Pertinence des faits tendant h l’établir. 409. Qui est tenu des dommages-intérêts ? 410. Qui peut en réclamer ? 411. Suppression de testament, caractères. 412. Admissibilité de la preuve testimoniale. 413. Effet de la suppression sur l’exécution du testament et la régularité de ses formes. 414. Arrêt de la Cour de cassation. 415. Quid par rapport à la partie profitant du dol sans y avoir participé. 416. Action, dans ce cas, de l’héritier contre l’auteur du dol. 417. Effet de la suppression par rapport à l’hérédité. 418. Droit des tiers. 366. — La faculté pour l’homme de disposer de ses biens, soit par donations entre vifs, soit par testament, est une des plus précieuses prérogatives du droit de propriété. Elle est née avec ce droit lui-même; elle a toujours été accueillie par les diverses législations avec la même faveur. « Cet assentiment commun des peuples, dit M. Favard, est fondé sur ce que l’intérêt public exige que le propriétaire puisse, à sa volonté, disposer de tout ou de partie de son patrimoine, pour reconnaître le zèle et le dévoûment. de l’amitié, encourager ceux de ses héritiers qui se portent au bien, donner des consolations à ceux qui éprouvent les disgrâces de la nature ou les revers de la fortune, récompenser les soins d’un serviteur fidèle, punir l’abandon ou l’indifférence de parents ingrats.1 » 1 Rép., v° Testament. �1)U DOL E T DE LA FRAUDE. 367 L’importance sociale d’une pareille mission était cer­ tes de nature à en faire accueillir le développement avec la plus haute faveur. Qui mieux que le père de fa­ mille lui-même pouvait prétendre exercer dans de plus justes proportions ce droit de récompenser et de punir? 367. — L’expression de sa volonté devait donc pré­ valoir et a, en effet, prévalu. La loi ne règle l’ordre des successions que dans le cas où le défunt a négligé ou répudié la faculté qu’on lui en accorde. Mais le respect du législateur ne serait plus qu’un véritable abus si la loi testamentaire avait été surprise par dol ou arrachée à une pensée inintelligente. La nécessité d’une volonté éclairée et libre, base essentielle de tous les contrats, se fait plus particulièrement sentir en matière de libéra­ lités. Ces actes, en effet, soulevant tant de désirs, peu­ vent déterminer une infinité de manœuvres dont la réussite présente de grandes facilités; car, ainsi qu’on le faisait remarquer, ces actes se réalisent souvent dans des circonstances tellement antiques pour l’intelligence et la volonté de leur auteur, qu’il serait impossible de res­ ter convaincu qu’il avait l’entière liberté de son esprit.1 « Le législateur, dit M. Grenier, n’a pas dû consi­ dérer les dispositions gratuites du même œil que les au­ tres actes. La loi redouble de précautions pour pré­ munir l’homme contre les pièges de la cupidité, qui peut épier un instant de faiblesse ou le provoquer afin d’extorquer une libéralité. 2 » 1 Jauliert, R a p p o rt au T rib u n a l. 1 Des D on ation s, tom. I, n° 102. �368 TUAITE Cette prévoyance de la loi se décèle par les soins qu’elle apporte à proscrire toutes les dispositions qui ne seraient pas l’expression d’unevolonté indépendante et spontanée. Telle est, en effet, l’économie de notre lé­ gislation, que la libéralité qui puiserait son origine dans l’emploi d’une influence illégitime, ne saurait sortir à effet. "68. — La loi a fait plus encore : elle admet de plein droit la nullité de la disposition, selon que son auteur a pu plus facilement être entraîné, selon que ceux en faveur de qui elle est prise se sont trouvés en position de l’obtenir plus aisément. C’est ce qui a dé­ terminé les incapacités créées par les articles 909 et suivants du Code civil. Ainsi sont nulles et de nul effet les libéralités faites : 1° Par un mineur à son tuteur, soit pendant la mino­ rité, soit depuis la majorité, mais avant l’appurement du compte tutélaire ; 2° Par un malade, pendantle cours delà maladie, aux médecins, chirurgiens, officiers de santé ou pharma­ ciens qui lui ont donné leurs soins ; au ministre du culte qui a dirigé sa conscience. Évidemment ces prescriptions n’ont pas d’antres mo­ tifs que la qualité même des personnes, objets de la li­ béralité. Il est certain que dans beaucoup de cas cette qualité a pu être sans influence sur la détermination du disposant. Mais, en fait, on ne saurait disconvenir de la facilité que rencontrerait le résultat contraire. On con­ naît, notamment, l’empire que le médecin du corps, �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 309 l’autorité plus dangereuse encore que le médecin de l’âme, peut acquérir sur la volonté de celui qui voit dans l’un l’arbitre de sa santé, dans l’autre l’arbitre de son salut. L’abus est donc facile, et l’utilité de la pré­ caution prise pour le prévenir n’est que trop prouvée par les nombreuses répressions que la justice a eu à consacrer. Nous n’avons pas à revenir autrement sur les condi­ tions et les effets de ces incapacités, nous les avons ex­ posés en traitant du dol présumé. Quant aux fraudes que le désir d’éluder la loi peut déterminer, nous au­ rons à les examiner lorsque nous nous occuperons de la fraude. Bornons-nous à faire remarquer que la pré­ somption de dol résultant de l’incapacité est générale et absolue; qu’aux termes de l’article 911, elle annulle les libéralités faites à l’incapable, soit qu’on les ait dé­ guisées sous la forme d’un contrat onéreux, soit qu’elles aient été faites sous le nom d’une personne interposée. 369. -- Prohiber d’atteindre indirectement au ré­ sultat qu’on ne peut obtenir parla voie directe, était une mesure indispensable au succès de la prohibition. Il était facile de prévoir que celui qui ne recule pas devant l’emploi de moyens illégitimes pour obtenir une libé­ ralité, n’hésiterait pas à tenter toutes les fraudes pou­ vant faire réussir sa spéculation. Or, en tête de ces fraudes, figuraient la simulation du titre et l’interposi­ tion de personnes. L’une et l’autre conduisent à un résultat identique, la nullité de l’acte. Il y a cependant entre elles cette i 24 �370 t r a it e différence que l’interposition n’a pas besoin, dans cer­ tains cas, d’être prouvée. Ainsi elle est de plein droit présumée lorsque la libéralité est faite en faveur des père et mère, des enfants ou descendants, de l’époux de l’incapable. Dans tous les autres cas, elle doit, comme la simulation, être prouvée par celui qui l’allègue. Remarquons, en effet, que la qualité ne détermine l’incapacité que relativement aux actes à titre gratuit, et qu’on ne saurait s’en prévaloir lorsqu’il s’agit d’un acte à litre onéreux. L’on revient pour ceux-ci aux prin­ cipes ordinaires, c’est-à-dire que l’acte fait foi de ce qu’il contient, et que si la confiance qui lui est due peut être altérée, ce n’est que par la preuve du vice dont on le prétend entaché. L’incapacité de recevoir une libéralité ne fait pas même présumer la simulation, car ledol et la fraude ne se présument pas. L’article 911 ne déroge à ce principe qu’à l’endroit de l’interposi­ tion de personnes, lorsque celui qui a traité appartient à l’une des catégories qui y sont énumérées. C’est donc au demandeur à prouver la simulation dont il se prévaut pour faire annuler l’acte. Il peut puiser cette preuve dans les circonstances qui lui paraîtront graves et précises, recourir môme à la preuve orale. Mais si cette justification n’est pas fournie, l’acte à titre onéreux, passé avec l’un de ceux que la loi déclare in­ capables de recevoir, n’en sortira pas moins son effet.1 370. — Les personnes contre lesquelles nous venons 1 Montpellier, 19 mai 1813; —Duranton, tom. vin, n° 267; — Proudhon, de VUsufruil, tom. îv, n° 2363. �D U D O L E T D 1Ï L A F R A U D E . 371 de voir le législateur se prémunir ne sont pas malheu­ reusement les seules dont on ait à se méfier. Il en est que l’avidité seule introduit dans le sein d’une famille, et qui, dans l’objet de s’enrichir, abusent de la démence elle-même pour obtenir ce qu’ils n’auraient pas osé de­ mander à l’affection. Contre de pareils attentats, il n’existait aucun remède spécial. Le seul qu’il fût permis de sanctionner est celui qui résulte de la disposition de l’article 901, suivant laquelle, pour faire une libéralité quelconque, il faut être sain d’esprit. La nullité que l’absence de cette condition entraîne ne procède pas seulement des inspirations réglant le consentement en matière ordinaire. Elle est une déduc­ tion essentielle de la pensée que la loi manifeste dans la création des incapacités que nous venons de rappeler. Celui qui n’a pas la plénitude de sa raison est, à l’égard de ceux qui l’approchent, dans une position pire encore que celle du malade envers son médecin ou son confes­ seur. Celui-ci peut résister et se soustraire à l’influence dont on veut user, l’autre est, par son infirmité même, dévouéà toutes les inspirations intéressées qui viendront l’assaillir. Un le déterminera facilement à prendre une résolution contre laquelle son cœur et sa raison eussent également protesté s’il avait pu l’apprécier sainement. La certitude de ce danger devait donc, comme pour les incapacités , faire admettre la présomption d’une suggestion dolosive. Nous arrivons ainsi à nous expli­ quer d’une manière rationnelle la disposition de l’arti­ cle 901 du Code civil. �372 TRAITÉ 371. — En effet, si cet article n’avait eu en vue que l’incapacité du donateur ou testateur, sa disposition était complètement inutile. En les rangeant sur la même ligne que les contrats ordinaires, la donation et le testament en subissaient tous les principes. A quoi bon, dès-lors, exiger, spécialement pour ce qui les concerne, lasanité d’esprit? Mais est-ce que, pourconsentir un contrat quel­ conque, il ne faut pas être sain d’esprit? Est-ce que la capacité des parties n’est pas une des conditions essen­ tielles à la validité des engagements? Il y a donc, dans l’article 901, autre chose que ce qui a motivé les articles 1108 et suivants du Code civil, et cette autre chose n’est que la présomption de suggestion que nous re­ levions tout à l’heure. Ce qui le prouve c’est que, dans le cas de l’article 901, l’infirmation des libéralités n’est plus soumise aux rè­ gles tracées pour celle des contrats ordinaires. On sait qu’en droit commun l’insanité d’esprit ne peut résulter que du jugement qui prononce l’interdiction. Ce n’est qu’à partir de ce jugement que l’incapacité est légale­ ment acquise. Les actes de celui qui est mort inleqri status, sans que son interdiction ait été prononcée ou provoquée, ne peuvent être attaqués pour cause de dé­ mence que si la preuve de la démence résulte de l’acte même qui est attaqué.1 Quant aux actes antérieurs à l’interdiction, l’arti­ cle 503 donne bien la faculté de les annuler, mais dans 1 Art. S04 du Cod. civ. �D U D O L E T D E UA F I 1A U D E . 3Ï ? le cas seulement où la cause de l’interdiction aurait no­ toirement existé au moment de l’acte. Mais l’interdiction ne peut être prononcée que si celui qui doit en être frappé est dans un état habituel d’im­ bécillité, de démence ou de fureur. Conséquemment celui qui n’offrira pas cet état habituel, sera légalement capable de contracter, alors même qu’il éprouvera des absences d’esprit plus ou moins longues, à des inter­ valles plus ou moins rapprochés. L’acte qu’il aura sous­ crit dans une de ces absences n’en produira pas moins tous ses effets, s’il ne décèle l’état de démence de son auteur. Qui ne voit dès-lors que l’application de ces règles aux donations et testaments ouvrait la plus large issue à de graves inconvénients et multipliait les chances de réussite en faveur du dol et de la fraude. C’est précisé­ ment un de ces moments de faiblesse que l’avidité met­ tra à profit, qu’elle s’évertuera à provoquer, afin d’ex­ torquer des libéralités qu’une saine intelligence n’aurait pas consentie. L’absence d’un jugement d’interdiction plaçait ces libéralités hors de toute atteinte. Le seul recours pos­ sible était celui autorisé par l’article 504, dans le cas qu’il prévoit. Mais ce cas est-il facile à se réaliser? Une donation, un testament authentique sont le fait du no­ taire, du moins quant à leur rédaction. D’avance l’on peut être assuré qu’avant de recourir à son ministère toutes les précautions seront prises pour parvenir à lui faire illusion sur l’état mental de celui qui consent l’un ou l’autre. Le testament olographe lui-même ne sera �que d’un mince secours quant à la preuve de la démence, à moins de supposer un état tel que son auteur ne puisse machinalement écrire ce qu’on lui dictera. S’en référer pour ces deux actes importants aux prin­ cipes généraux sur la capacité, c’était donc consentir à valider des dispositions n’ayant qu’une apparence de raison, c’était encourager ces rapines honteuses que la cupidité ne multiplie que trop, et sacrifier à un vain scrupule l’intérêt des familles, le repos et la tranquillité de leur chef. La transmission des biens, pour être équi­ table et juste, doit être dirigée par une volonté éclairée et libre. Or l’homme le plus intelligent, le plus habi­ tuellement raisonnable, peut subir, par l’effet de la ma­ ladie à laquelle il est en proie, une atteinte grave dans ses facultés mentales. L’espérance d’une guérison em­ pêchera toujours la poursuite d’une interdiction que le caractère accidentel de la démence, son peu de durée rendraient d’ailleurs impossible à obtenir. Faudra-t-il cependant maintenir les libéralités que le malade aura pu faire en cet état? C’est ce que l’article 901 n’a pas voulu consacrer. En faisant de la sanité d’esprit une condition essentielle, la loi a permis d’attaquer les donations et les testaments pour cause de démence, sans se préoccuper si l’inter­ diction a été ou non prononcée, si la cause en existait notoirement ou non, si l’acte offre ou n’offre pas la preuve de la démence. En effet, si l’acte pouvait être maintenu sous le rapport de la capacité de son auteur, il devrait être annulé sous le rapport de la suggestion présumée. �DU D O L E T DK L A F R A U D E . 375 372. — Ainsi les exigences de la loi ayant pour motifs autant la conduite de l’institué que l’incapacité du disposant, l’insanité d’esprit ne s’entend plus, à l’en­ droit des libéralités, d’un état habituel d’imbécillité, de démence ou de fureur. Elle subsiste toutes les fois qu’il y a privation même momentanée de la raison ; 1 toutes les fois qu’au moment de la confection de l’acte le disposant était en proie à une passion violente qui trouble son ju­ gement à l’égard des objets qui ont rapport à cette pas­ sion;2 toutes les fois, en un mot, que la suggestion a pu facilement faire triompher Ses prétentions et inspirer sa volonté. 373. — Le caractère véritable de l’article 901, tel que nous venons de le définir, 11’est plus aujourd’hui contesté. Dans l’origine, on avait soutenu que la sanité d’esprit qu’il exige devait être régie par les principes ordinaires et subir l’application des articles 503 et 504. Mais la Cour de cassation, sur le réquisitoire de Merlin, proscrivit ce système qui, depuis, a été généralement abandonné. L’arrêt est ainsi motivé : « Considérant que l’article 504 du Code civil n’est point applicable aux donations entre vifs ni aux testa­ ments, lesquels sont spécialement régis par l’article 901 du même Code, qui a été définitivement adopté et pro­ mulgué en ces termes : Pour faire une donation entre vifs ou un testament, il faut être sain d’esprit; qu’il 1 Jaubert, loco citalo5 Pandectes françaises, art. 901. �.3 7 6 traite résulte delà généralité de ces expressions que, nonobs­ tant les artieles 1541, 1347, 1352 et 1353 dudit Code, il est permis aux parties d’articuler, et aux tribunaux de les admettre à prouver, tous les faits qui sont de na­ ture à établir que l’auteur d’une donation entre vifs ou d’un testament n’était pas sain d’esprit au moment de la confection de ces actes, sans distinguer si ces faits ont ou n’ont pas constitué un état, permanent de dé­ mence. 1 » Aucun doute donc ne saurait s’élever sur le sens et le caractère de l’article 901. La donation, comme le testa­ ment, exige dans son auteur une appréciation raisonnée et intelligente. Cette condition manque si, au moment de l’acte, le souscripteur n’est pas sain d’esprit. Cet état, ne fût-il qu’accidentel ou momentané, n’en entraîne pas moins la nullité de l’acte. Il suffit qu’il ait existé pour que la disposition soit viscéralement atteinte. Celui qui n’est pas sain d’esprit ne peut manifester une vo­ lonté, il n’a ni la faculté, ni les moyens de le faire. En réalité, il ne peut concevoir une pensée ni l’exprimer. Les dispositions qu’on lui attribue sont présumées lui avoir été suggérées et être le fait de celui qui est appelé à en profiter. Eh! ce qui devait surtout le faire décider ainsi, c’est que l’homme ne dispose le plus souvent de sa fortune que dans ses derniers moments. La donation elle-même, consentie quelques minutes avant la mort, n’en con1 Cass., 22 novembre 4810; — vid. nombreux arrêts conformes ; — Dalloz, Dict. qén. , vis disp, entre vifs, n°8 8 et suiv. �nu DOL E T DE LA FRA U D E . 377 serve pas moins le caractère qui lui est propre, Alors, cependant, que de dangers pour le malade! Que de sollicitations! Que d’embûches de la part de ceux qui l’entourent ! En vérité, on ne pouvait faire moins, pour conjurer ces périls, que d’exiger, comme condition essentielle de la validité de l’acte, la sanité d’esprit, et d’annuler, en conséquence, les dispositions arrachées à une imagination malade, à une raison obscurcie. 374. — Ajoutons que cette conclusion trouvait un point d’appui dans les législations précédentes. Le droit romain, entre autres, soumettait le sort des libéralités à la capacité de fait au moment où elles étaient con­ senties.1 D’où Pothier enseignait avec raison : Que ce n’est pas tant l’interdiction que la démence même qui rend incapable de tester. 375. — La preuve de l’insanité d’esprit du disposant est donc péremptoire, elle dispense de celle de la sug­ gestion, celle-ci résulte forcément de la première avec laquelle elle se confond d’une manière indivisible. Or, nous avons vu la Cour de cassation décider, dans son arrêt du 22 novembre 1810, que cette preuve est dans tous les cas recevable, alors même qu’il faut recourir à des dépositions orales. Cette décision, dictée par la raison, se justifie en outre très bien sous le rapport des principes régissant la preuve testimoniale. Considérée comme créant une présomption légale de * Inst. , liv. 2, lit. 12- if rtl ip i �378 T R A I’1'6 captation, l’insanité d’esprit entraîne contre celui qui en a profité la conviction d’un dol pratiqué non pas seu­ lement contre le disposant, mais encore contre ses hé­ ritiers naturels, or le dol constitue un véritable quasidélit dont la preuve orale est toujours admissible. D’autre part, on ne saurait sans injustice exiger, de celui qui se plaint, une preuve littérale. Celui qui ex­ ploite à son profit l’infirmité d’un malade, se garde bien d’afficher par écrit ses prétentions. La famille qu’il a spo­ liée se trouve donc, à son égard, dans la position du créancier qui n’a pu se procurer la preuve écrite de l’o­ bligation, elle trouverait donc, si on pouvait lui opposer l’article 1541, le moyen d’en éluder l’application en in­ voquant la disposition précise de l’article 1348576- —- Mais, en réalité, l’article 1341 est inappli­ cable aux actions fondées sur l’insanité d’esprit. Ces actions n’ont nullement pour objet de porter atteinte à la foi due à l’acte, à la véracité de ses énonciations; ce qu’elles tendent à établir, c’est l’existence d’un vice af­ fectant l’acte dans son essence, lui faisant perdre toute légalité. Ce n’est pas là, dès-lors, prouver outre et hors le contenu en l’acte, car il faut distinguer l’intérieur de la disposition de la capacité de celui qui l’a faite. Sans doute, lorsqu’il ne s’agit que de l’acte, de la vérité de ce qu’il contient, des formes dont il est revêtu, il est de règle générale qu’on n’admet pas la preuve par témoins contre ce qui est écrit, parce qu’il prouve lui-même, et d’une manière authentique, tout ce qu’on a besoin de savoir à cet égard. Mais quand il est question de la ca- �DU DOL ET DE LA F1ÏAUDE. 379 pacité des parties, l’acte môme authentique ne la prouve pas, il la supppose.1Ce n’est point ici un fait matériel se réalisant sons les yeux du notaire, et qu’il a mission de constater, c’est une appréciation que les recherches que la loi prescrit à cet officier public, à l’effet de s’assurer de la capacité des parties, lui ont inspiré. Cette appré­ ciation peut bien créer une présomption conforme à l’opinion du notaire, mais il suffit qu’il ait pu se tromper ou être trompé pour1que cette opinion ne participe en rien à l’authenticité que ses fonctions assurent aux autres énonciations de l’acte. De là cette conséquence que, si ces énonciations ne peuvent être détruites que par une inscription de faux, l’erreur, dans l'appréciation de la capacité, peut tou­ jours faire l’objet d’une preuve testimoniale. Ainsi, et malgré la déclaration du notaire que le disposant lui a paru, ou a été sain d’esprit, le contraire peut être établi sans la voie de l’inscription de faux, c’est ce que la doc­ trine et la jurisprudence admettent, c’est ce que décide formellement l’arrêt de cassation déjà cité, du 22 no­ vembre 1810. 577. — L’admissibilité de la preuve orale pour l’in­ sanité d’esprit n’est donc pas une dérogation à l’arti­ cle 1341. Alléguer la démence, ce n’est pas contester la matérialité de l’acte, la vérité de ses allégations, la ré­ gularité de ses formes ; c’est soutenir qu’il ne pouvait exister de convention régulière, de consentement va1 Merlin, «cp., v° lest., sect. 1, § I, art. î. �380 t r a it é labié. Le respect dû à l’acte écrit intéresse trop l’ordre public, il est trop profondément implanté dans notre lé­ gislation pour qu’on ait voulu le faire céder même devant l’intérêt des familles ; ce qui le prouve, c’est que nous allons le retrouver avec toutes ses exigences dans le développement du principe de la recevabilité de la preuve testimoniale, en matière d’insanité d’esprit. 378- — Cette preuve, en effet, ne doit être admise qu’autant que les faits articulés se renfermeraient dans la violation de l’article 901 et auraient pour objet la justification de l’état d’imbécillité ou de démence. Les faits qui seraient de nature à contredire les allégations essentielles de l’acte, ou qui renfermeraient la déné­ gation des circonstances que le notaire a mission de constater, devraient être rejetés. La preuve n’en pour­ rait être reçue qu’après le préalable de l’inscription de faux. Ainsi on pourra, sans recourir à cette voie, prouver par témoins qu’avant, pendant et après l’acte, le déposant n’a pas eu la libre jouissance de ses facultés intellec­ tuelles ; que même, en présence du notaire, cet état s’est manifesté par de signes plus ou moins caractéris­ tiques, par des propos extravagants, par des actions insensées. Mais on ne saurait, sans s’inscrire en faux, prétendre prouver que l’acte a été reçu dans un lieu autre que celui qui y est indiqué, ou qu’au moment de la réception, le disposant était dans un tel état de pros­ tration physique ou morale qu’il n’a pu ni écrire, ni �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 381 parler, alors que l’acte porte qu’il a dicté et signé ses dispositions. 1 379. — Cette règle, dont les tribunaux ne sauraient s’écarter , détermine, comme conséquence forcée , la nécessité d’articuler d’une manière nette et précise les faits dont on prétend faire résulter l’insanité d’esprit. C’est, en effet, le moyen unique d’apprécier le caractère et la portée de chacun d’eux, et de reconnaître ceux qu’il faut admettre, ceux qu’il faut rejeter. Sous un autre rapport, l’articulation des faits n’est pas moins indispensable. Il ne suffît pas qu’une preuve soit recevable pour qu’elle doive être admise. La con­ dition essentielle de l’admission est que la plainte soit dès à présent vraisemblable, ce qu’on apprécie par les circonstances et les faits du procès. Ainsi le demandeur en nullité, qui se contenterait d’offrir la preuve de l’in­ sanité d’esprit au moment de l’acte, verrait sa demande rejetée purement et simplement.2 On doit d’autant plus le décider ainsi que, loin de se relâcher de la sévérité ordinaire à l’endroit de la preuve testimoniale, la loi conseille une plus grande circons­ pection lorsqu’il s’agit, par son secours, d’annuler les actes de dernière volonté, dont l’exécution religieuse est le premier de ses vœux. Cette nullité dès-lors ne doit être accueillie que si le juge est moralement et légale1 Cass. 3 décembre 1807,17 juillet 1817 ; — Grenoble, 3 août!829 ; — D. P. 7, 1, 181, 17, 418. 30, 2, 2S1. s Rouen, 3 mai 1816; •— Colmar, 17 juin 1812 ; — Besançon, 19 dé­ cembre 1810 ; — Aix, 14 février 1808 ;— V. Journal du Palais. �382 tra ite ment convaincu de sa nécessité et de sa justice. Les faits à prouver doivent donc promettre ce double caractère. Or, comment l’apprécier, si ces faits ne sont pas même articulés ? L’articulation des faits est doue, sous tous les rapports, un devoir rigoureux dont l’omission entraîne le rejet de la preuve. 380. — Il résulte de plus de ce qui précède, que la pertinence des faits se mesure sur leur plus ou moins de signification, relativement au point interloqué, à savoir: l’insanité d’esprit au moment de la confection de l’acte attaqué. A. cet égard, ils doivent tendre à l’établir d’une manière claire, précise et sans équivoque. Ainsi, ceux qui se rapporteraient à des époques antérieures ou pos­ térieures devraient être rejetés comme inconcluants, à moins qu’on ne prétendît justifier d’un état habituel de démence, d’imbécillité ou de fureur. Dansltous les cas, les faits doivent être décisifs, la preuve de quelque bi­ zarrerie dans les idées ou dans le caractère, de quelques actes déraisonnables soit avant, soit après la libéralité, serait insuffisante pour la faire infirmer.1On ne saurait, en effet, rien en conclure contre la validité de l’acte, dont la nullité ne saurait jamais être prononcée par voie de conséquence. « Les demandes d’annullation, dit M. Grenier, doivent être appuyées sur des faits précis, nettement articulés. Les tribunaux ne procèdent jamais par induction, parce qu’il s’agit d’une incapacité. 1 Paris, 26 mai 1825. �DU DDL LT DE L a Fit AUDE. 383 Ainsi le grand âge du testateur, l’oubli de sa famille, l’importance des dispositions qu’il ferait en faveur de ses domestiques, toutes ces circonstances seraient par elles-mêmes insuffisantes pour constater la démence1. » Si la démence était certaine avant et après l’époque qui a vu la libéralité s’accomplir, devrait-on considérer cette libéralité comme le résultat de l’insanité d’esprit? La solution de cette question est laissée à la prudence des juges, elle dépend de l’appréciation des circons­ tances, pouvant établir chez le disposant un état ha­ bituel d’imbécillité, de démence ou de fureur. N’oublions pas cependant que la validité de l’acte n’est pas inconciliable soit avec un état de démence antérieure et postérieure, soit avec l’étal habituel luimême. Dans la première hypothèse, l’absence de toute interdiction, le défaut de poursuites, fait supposer la ca­ pacité; dans la seconde, cette présomption est rem­ placée par celle de l’existence d’un intervalle lucide. Protégé par l’une ou par l’autre, l’acte doit être main­ tenu si la preuve rapportée n’est, pas de nature à jus­ tifier l’incapacité et à démontrer l’absence de tout intervalle lucide. 381. — La possibilité légale de ces intermissions, dans l’état de folie, était admise par notre ancien droit. On en trouve la preuve dans la doctrine si clairement résumée dans le plaidoyer de d’Aguesseau, sur le tes­ tament de l’abbé d’Orléans. 1 Des Donat., t. i, n°103;—Conf. Cass., 18 oct. 1809; — Rouen, 3 mai 1816. �Il est vrai que cet illustre magistrat semblait n’ad­ mettre l’existence des intervalles lucides que chez le furieux. Mais cette opinion n’était pas généralement suivie, le testament de l’insensé, celui de l’imbécille était susceptible d’être validé, comme ayant été fait dans un intervalle lucide. 1 L’absence de toute interdiction faisait même pré­ sumer l’existence de l’intervalle lucide, mais pouvaiton en exciper lorsque l’interdiction avait été pro­ noncée ? Cette question, qui avait soulevé de graves difficultés, paraît avoir été décidée pour la négative. Ainsi, sous ce rapport, nos anciens jurisconsultes s’étaient écartés de la solution qu’offrait, sur ce point, le droit romain. Nous avons déjà fait observer que Justinien ne faisait dépendre le sort des libéralités que d’une seule con­ dition, à savoir : la capacité de fait au moment de l’acte, in eo qui teslatur ejus temporis quo testamentum facil, integrilas mentis, non corporis sanilas exigencla est. Or cette capacité de fait résultant de l’intervalle lucide, le testament fait pendant la durée de celui-ci était validé sans contestation : Furiosi autem si perid tempus fecerint testamentum, quo furor eorum intermissus est, jure testassi esse videntur 2. Or l’interdit., comme celui qui ne l’était pas, quoique méritant de l’être, était dans le cas d’éprouver un de ces moments heureux pendant lesquels, dominant le mal 1 Furgole, des Test., chap. 4, sect. 2, n° 208. 5 Inst., liv. 2, lom. x i i , loi 20, dig ; — loi 9, Cod. qui test, facere pos- �D ü DDL ET DE LA FRAUDE. 385 qui l’accablait, son esprit reprenait son empire, re­ couvrait sa lucidité et son intelligence. On ne pouvait contester à l’un ce qu’on admettait pour l’autre, sans attachera l’interdiction, judiciairement prononcée, ce singulier effet de renverser les règles de la nature, et de rendre impossible des phénomènes dont elle admet l’existence, il faudrait, dans ce cas, renverser la pro­ position que Pothier nous enseigne et dire : que ce n’est ■ pas tant la démence que l’interdiction même qui rend incapable de tester. ■ .4\ 382. — Quoi qu’il en soit, quelle est de ces deux solutions celle que le Code actuel a sanctionnée ? Quel serait aujourd’hui le sort d’un testament fait par l’in­ terdit postérieurement à son interdiction ? Ces questions seraient toutes tranchées, s’il fallait les résoudre sous l’influence de l’article 502. Tous les actes passés après l’interdiction sont nuis de plein droit, porte cet article. D’où MM. Touiller et Grenier concluent que le testament intervenu dans les mêmes circonstances ne saurait sortir à effet. Celte conclusion renferme-t-elle une saine appré­ ciation de l’esprit de notre législation, en matière de testaments ? Nous hésitons d’autant plus à le croire qu’elle suppose a priori l’application de l’article 502 à ces actes, tandis que le contraire nous paraît démontré. Remarquons d’abord que le Code s’est exactement approprié la pensée de la loi romaine. Comme celle-ci en effet, et presque dans les mêmes termes, il n’exige, < 25 �386 t r a it é ; pour condition des libéralités, que la capacité de fait au moment de l’acte. Il est donc certain, aujourd’hui, que ce qui confère la capacité de tester, c’est non corporis sanitas, mais inlc_ grilas mentis. On saitla conséquence que le droit romain en avait tirée. Peut-on dès-lors raisonnablement ad­ mettre que le Code ait adopté le même point de départ pour arrivera une déduction diamétralement opposée? Ce système, à notre avis, blesse évidemment la lo­ gique, mais nous allons plus loin encore, car nous trouverons qu’il ne choque pas moins la raison. L’arti­ cle 991, exigeant la sanité d’esprit, est complètement satisfait lorsque cette condition se réalise, et c’est ce qui arrive lorsque l’interdit a réellement joui d’une inter­ valle lucide, pendant lequel il a disposé. Or, l’opinion que nous combattons tend à déclarer l’existence de ces intervalles impossible après l’interdiction, comme si la décision judiciaire qui la prononce pouvait avoir pour effet de proscrire ce que la nature autorise, ce qu’on admet sans difficulté pour celui qui n’a pas été interdit, quoique étant réellement dans le cas de l’être. Nous n’avons pas besoin d’insister sur l’énormité de cet effet attaché au jugement d’interdiction; elle est telle à notre avis, qu’elle n’a pu venir à la pensée du législateur. La preuve nous en est fournie par l’article 901, qui crée pour les libéralités un système spécial, dérogatoire au droit commun en matière de capacité. C’est ainsi qu’il est admis que les articles 503 et 504 n’ont aucune application aux donations entre vifs et aux testaments. �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 387 Or, ce qu’on décide pour ceux-ci, on doit le consacrer pour l’article 502. En effet, recourir à celui-ci lorsqu’il y a eu interdiction et repousser l’article 504 lorsque le disposant est mort inlegristatus, ce serait admettre que le législateur a prétendu favoriser tout ce qui tend à in­ firmer les testaments, réservant toute sa sévérité pour ce qui est dans le cas d’en assurer le maintien. Or, nous l’avons déjà dit, l’esprit de la loi a été de consacrer pré­ cisément le contraire. Dès-lors, si le tesfament de celui dont tous les actes sont inattaquables peut être attaqué pour cause de dé­ mence, il faut, par réciprocité, admettre que là où tous les actes ordinaires seraient nuis de droit, le testament pourra être maintenu si la condition exigée par l’arti­ cle 901 s’est réalisée. Sans doute l’interdiction judiciai­ rement prononcée crée une présomption de démence, mais son absence fait présumer la sanité d’esprit. Puis­ que dans ce cas cette présomption n’exclut pas la preu­ ve de la démence, il faut, pour être rationnel, conclure que dans le premier cas la présomption de la démence ne peut s’opposer à la preuve de la sanité d’esprit. 583. — En d’autres termes, l’article 901 dérogeant aux articles 503 et 504, déroge également, et par parité de raison, à l’article 502. C’est d’ailleurs ce qu’ensei­ gne Merlin : « Dès que pour déclarer un furieux ou un homme en démence incapable de tester, n’importe qu’il soit inter­ dit ou non, on est obligé de recourir à l’article 901, il faut bien aussi que l’on s’y tienne pour déterminer les �388 TRAITÉ limites de cette incapacité. Or, d’une part, cet article ne fait dépendre la capacité de tester que de la santé de l’esprit, et de l’autre, il est bien sensible que l’interdic­ tion ne peut empêcher que l’individu qu’elle frappe n’ait des intervalles lucides, ni, par conséquent, qu’il soit sain d’esprit pendant ces intervalles. Elle ne peut donc pas l’empêcher de tester. Eh ! que ferait-on en ju­ geant le contraire? On ajouterait à l’article 901 une ex­ ception qu’il ne contient pas et l’on appliquerait aux testaments l’articleS02, qui y est évidemment étranger, c’est-à-dire qu’on violerait doublement la loi. 1 » 384. — Nous ne connaissons aucun monument de jurisprudence qui ait eu à résoudre la question qui nous occupe; mais un arrêt récent de la Cour de cassation crée un très fort préjugé contre la doctrine de MM. Toullier et Grenier. La Cour suprême a, en effet, jugé, le 12 novembre 1844, que l’article 502 n’était pas ap­ plicable au mariage et à la légitimation des enfants na­ turels, qu’en conséquence l’interdit avait pu valable­ ment, après son interdiction, se marier, reconnaître et légitimer les enfants nés avant ce mariage. Certes, ces actes exigent, de la part de ceux qui les contractent, un consentement libre et éclairé. Ce n’est donc que par la supposition d’un intervalle lucide qu’on a pu recon­ naître à l’interdit la faculté d’v procéder. Hésiterait-on à admettre pour la donation et le testament ce qu’on a admis pour le mariage et la légitimation? Il suffit de ré1 Rép.,y° test., sect. 4, § 4, art. 1, n“ 6. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 389 fléchir aux effets nécessaires des uns et des autres pour être certain du contraire. 385. — Retenons donc que le testament postérieur au jugement d’interdiction n’est pas nul de plein droit ; qu’il doit, au contraire, sortir à effet et être maintenu, si le légataire institué prouve qu’il a été commencé et fini pendant la durée d’un intervalle lucide. Nous disons : pourvu que le légataire prouve l’inter­ valle lucide. Remarquons, en effet, que l’interdiction, quoique ne s’opposant nullement à la réalisation d’un de ces intervalles, établit la présomption légale d’insa­ nité d’esprit; que dès-lors c’est à celui qui y a intérêt à prouver la vérité contraire. L’interdiction produit donc dans cette matière un effet certain ; elle déplace la pré­ somption qui s’attache à l’acte et change les obligations respectives des légataires et des héritiers naturels. Si le testateur est décédé integri status, le testament est ac­ cepté, jusqu’à preuve contraire, comme l’expression d’une pensée saine; si l’interdiction a été prononcée, le testament est présumé l’ouvrage de la démence. Dans le premier cas, la preuve de l’insanité d’esprit est à la charge des héritiers naturels ; dans le se­ cond, c’est l’héritier institué qui doit fournir celle de la raison. 386- — Cette dernière preuve sera assez difficile dans bien des cas. Dans tous, l’acte lui-même, la nature de ses dispositions, leur étendue, la justesse d’esprit qui s’y fera remarquer en seront des éléments essentiels. �A cet égard, cependant, la valeur de ces indications sera nécessairement relative. L’acte authentique appar­ tient, quant à la rédaction, bien plutôt au notaire qu’au disposant lui-même. Il est donc évident que la lucidité, que la sagesse de cette rédaction ne fournira qu’un in­ dice peu grave de la sanité d’esprit du disposant. Il n’en est pas ainsi du testament olographe; celui-ci est l’œuvre exclusive du testateur. Il fairait donc faci­ lement admettre son état de raison si, par son étendue et la clarté de ses dispositions, il paraît repousser toute idée de démence. Toutefois, le testament peut avoir été machinalement copié sur un projet fourni ou dicté au testateur par les personnes intéressées. Ce n’est pas tout d’écrire des dispositions, il faut en outre être en état d’en compren­ dre la nature, d’en apprécier la portée. La preuve do l’une des circonstances que nous indiquons altérerait donc gravement la foi due à la sagesse de l’acte. Au reste, c’est à la prudence du juge à établir le vé­ ritable caractère de l'acte attaqué ; c’est par l’examen attentif des circonstances et des faits que la justice dis­ tinguera celui qu’il faut maintenir et celui qu’il con­ vient de rejeter. 387. — En résumé, le respect que son caractère de haute utilité assurait à la libre disposition des biens, dictait au législateur le devoir d’en assurer la sincérité. Les influences que la cupidité fait s’agiter autour d’un mourant offraient un véritable danger, car elles pou­ vaient lui inspirer une volonté contraire à ses propres �intentions et s’enrichir ainsi par une voie illégithhe. C’était donc ces influences qu’il fallait d’abord pros­ crire ; de là, l’incapacité des tuteurs, médecins, phar­ maciens, ministres des cultes. La crainte d’une sugges­ tion dolosive était bien mieux fondée lorsque le testa­ teur, privé de sa raison, se présentait comme une proie facile à toutes les manœuvres. Les motifs étant iden­ tiques, on devait sanctionner un principe commun, et de là la présomption de suggestion qui, indépendam­ ment de l’incapacité du disposant, annulle les libéra­ lités arrachées à une pensée inerte et faible, incapable d’apprécier et de comprendre. Le besoin d’assurer sur ces deux points la volonté du législateur commandait de proclamer la recevabilité de la preuve testimoniale, dont l’admissibilité est aban­ donnée aux lumières et à la prudence des magistrats. 388. — Nous arrivons à la captation ordinaire, qui se concilie très bien avec la sanité d’esprit la plus com­ plète. La captation, en effet, est de toutes les fraudes la plus déliée, la plus subtile ; elle s’insinue d’abord dans les bonnes grâces de celui qu’elle veut égarer; exploite à son profit ses goûts, son intérêt, ses passions; elle abuse bientôt de l’ascendant que ses manœuvres ont su lui conquérir, et parvient même à triompher de la volonté la mieux arrêtée. Son existence, comme dans les cas précédents, vicie donc l’acte qui en est entaché. La seule différence c’est que, présumée pour ceux-ci, elle doit, dans l’hypothèse qui nous occupe, êlrç„..prouvée par celui qui l’allègue. TV 5-' *-f y*/ h , . p -t * rS'tePvf ;• v ■ ::h. à 1* *L m il �392 t r a it e 589. — Dès-lors, l’offre de fournir cette preuve est toujours recevable. Un instant le silence gardé par le Code, sur cette cause de nullité des libéralités, avait fait contester ce résultat. On avait, en effet, interprété ce silence comme une abrogation de l’article 47 de l’or­ donnance de 1735, d’où l’on concluait que la recher­ che de la captation était interdite. Mais cette interpré­ tation, que la discussion législative n’autorisait d’au­ cune manière, a été depuis longtemps repoussée par la doctrine et la jurisprudence. La captation ou suggestion est donc encore une cau­ se de nullité des libéralités. Mais en conservant le prin­ cipe, l’on n’en a point diminué et encore moins fait dis­ paraître les difficultés d’application. Les procès de captation soulèvent ordinairement, et souvent sans in­ térêt réalisable, les plus scandaleux, les plus affligeants débats. « Qui ne soit, disait naguère devant la Cour de cassation M. l’avocat-général Delangle ; qui ne sait que le plus souvent les procès de ce genre sont imaginés par ceux qui n’ont pas d’autres moyens d’attaquer un tes­ tament. Sur cent procès, c’est à peine si un réussit; aussi, quoi de plus scandaleux! Sous les prétextes les plus frivoles et dans un misérable intérêt d’argent, on exhume le testateur et l’on dirige contre sa mémoire d’insultantes accusations. Sa vie privée, ses moeurs, ses pensées, ses habitudes les plus intimes, rien n’est respecté ; tout, au contraire, revêt, au gré d’une po­ lémique ardente, les plus odieuses couleurs. » Ces inconvénients, réellement déplorables, avaient déjà tellement frappé les auteurs du Code, que le pre- �DD DOD E T DE LA FEADDE. 393 mier projet avait formellement rayé la captation du nombre des causes de nullité des donations et testa­ ments. La discussion l’a fit cependant maintenir. Fautil le regretter? Il faut convenir qu’on n’a pas le courage de le faire en présence des motifs qui ont déterminé le législateur. « La loi, dit M. Bigot de Préameneu, a gardé le si­ lence sur le défaut de liberté qui peut résulter de la cap­ tation et sur le vice d’une volonté déterminée par la co­ lère ou par la haine. Ceux qui ont entrepris de faire an­ nuler des dispositions par de semblables motifs, n’ont presque jamais réussi à trouver de preuves suffisantes pour faire rejeter des titres positifs, et peut-être vau­ drait-il mieux, dans l’intérêt général, que cette source de procès ruineux et scandaleux fût tarie, en déclarant que ces causes de nullité ne seraient pas admises. Mais alors la fraude et les passions auraient cru voir dans la loi même un titre d’impunité. Les circonstances peu­ vent être telles, que la volonté de celui qui a disposé n’ait pas été libre ou qu’elle ait été entièrement déter­ minée par une passion injuste. C’est la sagesse des tri­ bunaux qui pourra seule apprécier les faits et tenir la balance entre la foi due à l’acte et l’intérêt des familles; ils empêcheront qu’elles ne soient dépouillées par les gens avides qui subjuguent les mourants, ou par l’effet d’une haine que la nature ou la raison condamne. » Ainsi si, dans l’origine du Code, les procès en cap­ tation ont pu présenter une question de droit, ils ne s’auraient plus aujourd’hui constituer qu’une pure question de fait, que la conscience du juge apprécie �394 TBAÏTE souverainement. Mais, dans l’intérêt même de cette ap ­ préciation, faisons remarquer que ce n’est, en quelque sorte, qu’à regret que la captation et ses effets ont été maintenus dans la législation. Cette considération indi­ que suffisamment avec quelle prudente réserve doivent agir les tribunaux dans leur admission. 590. — Il en est de la captation ordinaire comme de la captation présumée, c’est-à-dire que la preuve testimoniale est toujours recevable. Le système que cette recevabilité devait être subordonnée à l’existence d’un commencement de preuve par écrit, un instant soutenu, a été abandonné par tout le monde. Consé­ quemment, son admissibilité dépend essentiellement de la gravité et de la pertinence des faits articulés. 391. — Or les faits n’ont de la gravité que s’ils ten­ dent à établir un ensemble de manœuvres frauduleuses et dolosives. En effet, la seule captation que la loi a voulu reprimer, est celle qui, par une espèce de violence morale, est parvenue à substituer à la volonté spontanée du disposant une volonté qu’elle a su faire naître et qu’elle a entretenue par ses artifices : Quod falsœ et dolosœ suggestiones adhibitœ sint , comme dit la loi romaine. « Ainsi, ditFurgole, les présents, les affections vraies ou simulées, les services, les complaisances, les ca­ resses, les prières, dans la vue d’attirer les libéralités, n’ont pas, à la vérité, toute la pureté d’intention et ne sont pas louables à cause du motif d’intérêt sordide qui �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 395 en est le mobile, mais ces voies ne sont pas pourtant déclarées illicites, parce qu’elles n’ont pas une liaison nécessaire avec le dol et la fraude. Ce sera tout au plus ce qu’on appelle do lus bonus, qui ne doit point nuire à celui qui le met en usage.1» Il est évident, en effet, qu’on ne pouvait réduire le sort de la captation à un fait intentionnel dont la re­ cherche ne saurait dans aucun cas offrir la moindre sé­ curité, la plus légère certitude. Les tribunaux n’ont pas la mission.de lire dans les cœurs, parce qu’ils n’en ont pas le pouvoir. C’est par des faits certains qu’ils peuvent arriver à des conséquences plus ou moins logiques. Et si, nonobstant ces éléments, l’erreur se glisse quelque­ fois dans leurs décisions, il en serait bien plus ainsi si ces décisions étaient réduites à interpréter le véritable caractère des pensées intimes des parties confondantes. Qu’importe d’ailleurs que le disposant ait été la dupe d’une affection simulée, qu’il ait cru à la sincérité de l’attachement qu’on lui témoignait. De sa part, au moins, cet attachement était sincère, et si la libéralité n’a été que la conséquence de ce sentiment, il y a bien réelle­ ment volonté certaine, et conséquemment impossibilité de s’y soustraire : Caplalorias institutiones non eus sé­ nat us improbavit, quœmuluis affectionibus jndicia provocciverunl. 2 De là il suit que si les faits articulés ne tendaient à établir que des circonstances de la nature» de celles 1 Des J'esl., chap. S , sect. 3. 2 L. 70, Dig. do h w red. insL �----------------------- 396 t r a it é relevées par Furgole, la preuve en serait inadmissible. En effet, prouvées qu’elles fussent, supposé même qu’on pût en démontrer le défaut de sincérité, ces circons­ tances ne pourraient empêcher l’acte de produire son plein et entier effet. 592. — Mais à quelles conditions reconnaîtra-t-on qu’il s’agit d’une captation prohibée? Évidemment lors­ que les faits allégués, s’ils étaient certains, rendraient la libéralité involontaire, en démontrant l’illégitimité des moyens à l’aide desquels on est parvenu à égarer son auteur. Bien qu’en pareille matière il ne puisse exister ni règles absolues, ni précédents obligatoires, il est cependant admis en doctrine et en jurisprudence qu’il est des faits ayant à cet égard une grave et impor­ tante signification. Ainsi un homme a toujours bien vécuavec sa famille. Survient un tiers qui se substitue à celle-ci dans son affection. Pour assurer son empire, il répand le venin de la calomnie sur les membres de la famille, les dépeint comme les ennemis particuliers de celui qu’il trompe, et parvient enfin à les faire déshériter. Dans la même hypothèse, le tiers ne se contente pas de semer la haine et la discorde entre le testateur et ses héritiers naturels. Se méfiant encore des sentiments du premier, il l’éloigne de tous ses amis, de tous ses parents, auxquels il interdit tout accès. Évidemment des actes de cette nature ont une portée énorme. Ils prouvent que la libéralité n’a pas été l’effet de l’affection. Le testateur, en effet, aurait préféré ses �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 397 parents, s’il n’avait été abusé par les calomnies odieu­ ses dont ils ont été l’objet, calomnies dont la séquestra­ tion devait assurer le triomphe, en apportant un obsta­ cle invincible à toute explication. D’autre part, quel peut être le motif de la séquestra­ tion, si ce n’est d’isoler celui qui la subit et de triom­ pher ainsi plus facilement de sa volonté. On peut même dire que l’auteur de cette mesure illégale a, par cela seul, témoigné combien était faible l’affection dont il se prévaudra plus tard. C’est, parce qu’il a craint que ce sentiment ne s’effaçât devant la présence seule des pa­ rents qu’il les a soigneusement écartés. Dès-lors l’offre de prouver, soit un système de ca­ lomnie contre la famille, soit la séquestration du dispo­ sant, contient des faits d’une nature grave. Ce sont là des moyens dolosifs reprouvés par la morale et par la loi. Leur preuve est non-seulement recevable, mais en­ core admissible, si d’ailleurs on lui reconnaît les ca­ ractères de pertinence dont nous parlerons bientôt. 395. - Le concubinage était autrefois une cause de nullité des donations ou testaments. Son existence fai­ sait présumer la captation dolosive. La preuve en était donc recevable et admissible.1 Il faut convenir que la prohibition de l’ordonnance, dont la rigueur avait d’ailleurs été modifiée dans la pra­ tique, s’étayait, au point de vue juridique et moral, sur des puissantes considérations. On connaît l’empire que 1 Ordonnance de janvier 1629, art. 152. �398 TRAITE des relations illégitimes créent, surtout sur des vieil­ lards, et la certitude de cet empire pouvait facilement déterminer la conviction que les libéralités obtenues n’avaient pas d’autre cause. L’histoire du concubinage est, dans une autre signification, le martyrologe de bien de familles qui l’ont vu audacieusement exploiter la discorde et la haine qu’il avait semées dans leur sein. Cependant le Code civil a nettement répudié sur ce point les errements du législateur de 1629. Non pas, certes, qu’on se soit dissimulé la réalité du danger que celui-ci avait prévenu, mais on a considéré qu’il y au­ rait un péril plus grave encore, pour la morale publi­ que, dans la manifestation des désordres et des passions du testateur; dans le scandale d’actions dirigées quel­ quefois sans fondement contre la personne instituée. Quoi qu’il en soif, il est bien certain qu’aujourd’hui le concubinage ne détermine aucune incapacité, qu’il ne peut même être invoqué comme prouvant la captation. Celui-là donc qui demanderait à le prouver, comme moyen unique d’établir celle-ci, devrait être repoussé. La preuve offerte serait ni recevable, ni admissible.1 Mais le concubinage rend la captation vraisemblable. A ce titre, il devient un élément essentiel du dol, un moyen d’apprécier la gravité des faits signalés. Lors donc qu’on l’articule à l’effet d’étayer divers autres ma­ nœuvres et artifices, la preuve peut et doit en être or­ donnée.2 1 Pau, 20 mars 1822; — Grenoble, 15juin 1822;—Paris, 17 jnil. 1826. 5 Cass., 51 janv. 1814; — Aix, 17 avril 1844 (succession Gastain). �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 399 594. — Au reste, une considération qui domine nécessairement toute notre matière, c’est que la gravité des faits, au point de vue des résultats à obtenir, est purement relative. On doit l’apprécier dans chaque es­ pèce, non-seulement par l’ensemble des circonstances, mais encore par la position respective du disposant, de sa famille, de l’institué, par leurs antécédents à tous. C’est à la prudence du juge à consacrer la solution la plus rationnelle. Nous l’avons déjà dit, son appréciation est souveraine. Cependant la loi nous paraît avoir tracé le mode à suivre dans la création des incapacités. Plus une personne aura été dans le cas d’influencer la vo­ lonté du disposant, plus on croira à l’exercice de cette influence. En conséquence tel fait qui, par rapport à l’un, manquerait de gravité, en acquerrait une positive par rapport à l’autre. La preuve qui serait repoussée pour celui-là pourra donc être admise pour celui-ci. 595. — La gravité des faits détermine généralement leur pertinence. Il est rare, en effet, qu’un fait grave soit jugé non pertinent. Cependant cela peut se réaliser, lorsqu’il s’agit d’un procès en captation ou suggestion. On doit, dans ce cas, se montrer beaucoup plus sévère que lorsqu’il s’agit d’une simple obligation. C’est ce qui s’induit des principes que nous avons déjà rappelés. L’exécution littérale des dispositions réglant la trans­ mission des biens est le premier vœu du législateur, parce qu’elle est une nécessité sociale. Or, soumettre au gré d’un héritier désappointé et, dans tous les cas, cette exécution aux chances de témoignages complai- m II �400 TRAITÉ sants ou corrompus, c’est non-seulement aller contre l’esprit de la loi, mais encore altérer la foi due aux di­ vers modes de transmission autorisés. Que, dans le but d’en assurer la sincérité, on ait per­ mis de recourir à la preuve testimoniale, c’est là une exception dictée par l’intérêt bien entendu des familles, et non une arme abusive qu’on ait voulu leur confier. Il convient donc de la renfermer dans les limites d’une nécessité démontrée. Or, s’il suffisait d’articuler des faits graves pour obtenir de faire entendre des témoins, l’exception deviendrait bientôt le droit commun. En effet, le demandeur en preuve saura bien articuler des faits assez graves pour que sa demande ne puisse être refusée. 11 parlera de calomnies répandues contre les parents, de la séquestration de l’auteur de la libéra­ lité, et, suivant qu’il sera possible de le faire, du con­ cubinage même. Il sait très bien lui-même qu’il est dans l’impossibilité de prouver ce qu’il avance, mais l’intérêt du moment est d’obtenir l’interlocutoire, cela prolonge d’abord le litige, puis la preuve testimoniale a tant de chances ! Il peut se faire même que l’adversaire, effrayé de ses incertitudes, compose en abandonnant une partie de ses droits. Ce calcul n’est pas toujours une pure hypothèse. Sa possibilité avait tellement frappé des esprits judicieux qu’elle les avait déterminé à subordonner la recevabilité de la preuve orale de la captation à l’existence d’un commencement de preuve par écrit. On a, avec raison, condamné ce système qui, pour éviter un inconvénient, tombait à plein dans l’inconvénient opposé. Mais l’exis- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 401 tence du danger signalé exigeait qu’on s’occupât de le prévenir. Le moyen qui s’offrait le plus naturellement était de se montrer exigeant sur ce qui constitue la per­ tinence des faits. On ne reconnaîtra donc ce caractère qu’aux faits qui tendent à prouver : 596. — 1° Que la captation dolosive a été la cause déterminante de la libéralité. Cette condition n’est qu’une application exacte de l’article 1116 du Code civil. Aux termes de sa dis­ position, le dol n’annulle le contrat que si les ma­ nœuvres de l’une des parties ont été telles que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. En d’autres termes, la captation dont on se plaint doit cons­ tituer un dol substantiel, car il n'apparaît en rien que le législateur ait entendu déroger, pour les actes à titre gratuit, à la règle commune à tous les contrats. De là cette conséquence que si le défendeur prouvait que la libéralité a une cause naturelle et légitime, in­ dépendante du dol, s’il établissait, par exemple, par des précédents certains, qu’il a été l’objet d’une affection constante de sa part, les faits à l’aide desquels on entend prouver la captation se trouveraient ou infirmés, ou condamnés d’avance à ne produire aucun résultat posi­ tif. Sans doute leur existence démontrée ferait pré­ sumer le dol, mais la certitude de l’affection du dis­ posant pour l’institué créerait la présomption con­ traire. On ne saurait, dès-lors, se prononcer pour l’une ou pour l’autre sans s’exposer à s’écarter de la vérité. I||Si Pi il. Ml ryKv; il 2 4 ■ iv !î ■ m HJTS à :: ■i.Ef: .vf.fr Kîilus il •r �402 t r a it é Il y aurait, tout au moins, doute sur le mobile qui a fait agir le disposant,et, dans le doute, on doit se pro­ noncer pour le maintien de l’acte. 397. — La Cour de Dijon a fait une remarquable application de ce principe dans l’espèce suivante : i L’abbé Yolfîus, ancien évêque de Dijon, meurt en l’état d’un testament par lequel il lègue une maison valant 6000 fr. à la demoiselle Édme-Rose Guedeney, sœur de Marie, sa domestique, et institue celle-ci et le sieur Silvestre pour ses héritiers universels, chacun par moitié. Ce testament avait été précédé de donations entre vifs en faveur des memes individus. « Les héritiers du sang poursuivent la nullité de ces donations et testament pour cause de captation et sug­ gestion. Après enquête et contre-enquête, arrêt défini­ tif qui prononce la nullité à l’encontre des deux filles Guedeney, et maintient les dispositions faites en faveur de Silvestre. Ce maintien se fonde sur le motif suivant : « Considérant qu’il ne résulte pas de l’enquête de preuves positives que Silvestre ait concouru d’une ma­ nière active à la captation ou suggestion artificieuse employée par Marie Guedeney sur l’abbé Volfius; « Que si des présomptions graves résultaient contre lui : de l’époque à laquelle la donation a eu lieu à son profit; de ce qu’elle aurait eu lieu au même instant que celle des filles Guedeney ; des circonstances qui l’ont suivies, telles que le désistement d’usufruit, la vente des objets donnés, le non remplacement ostensible de leur valeur ; d’avoir empêché quelques-uns des témoins �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 403 do parler h M. Volfius ; de la circonstance que les faits de captation ont eu lieu depuis son établissement avec l’abbé Volfius ; du fait enfin de la spoliation de la suc­ cession de la demoiselle Volfius, et de celui d’avoir di­ rigé les soupçons sur des personnes étrangères que l’on voulait éloigner de la maison ; cependant ces présomp­ tions sont combattues par d’autres, notamment par celle résultant de l’affection que lui témoignait M. Volfius, des soins qu’il avait donné à son éducation, de la né­ cessité où était en quelque sorte M. Volfius de lui faire des avantages pécuniaires, après l’avoir tiré de la posi­ tion peu fortunée dans laquelle il était; de l’intention manifestée par le testateur de lui laisser une partie de sa fortune; de ce qu’enfin la portion qui lui est attri­ buée , qui est une moitié, peut ne pas paraître excessive dans la situation où était M. Volfius à son égard. « Que de là il suit qu’il est plus juste et plus naturel d’accorder la préférence aux présomptions qui sont en faveur de l’existence des actes, et que dès-lors il n’y a pas lieu d’accorder la nullité demandée par rapport aux actes faits au profit de Silvestre.1 » Certes , les faits dont Silvestre était convaincu étaient graves et concluants. Ils auraient nécessaire­ ment amené l’annulation des libéralités qui lui avaient été faites, s’il ne s’était trouvé dans une position toute particulière vis-à-vis de leur auteur. En l'état de cette position, pouvait-on considérer ces faits comme la cause déterminante du contrat? Certes le doute était permis, 1 Sirey, 26, 1, 10, �404 t r a it é et dès-lors la captation manquant d’un de ses éléments essentiels, l’acte devait être maintenu. En le décidant ainsi, la Cour de Dijon a sainement appliqué les vérita­ bles principes. Aussi son arrêt reçut-il la sanction de la Cour de cassation. Or il est évident que ce qui, dans l’espèce, résultait des enquêtes, peut, dans d’autres circonstances, être établi avant ou au moment de l’interlocutoire. Ainsi, il peut dès-lors être certain que l’institué a toujours été dans l’intimité du disposant; qu’indépendamment des rélations les plus affectueuses,'il en a reçu, avant la dernière disposition, des libéralités, soit par actes entre vifs, soit par des testaments précédents. Les preuves qui résulteraient de ces derniers seraient même d’une extrême importance si, de leur date à la mort de leur auteur, il s’était écoulé un long intervalle de temps. Celui qui a longtemps vécu en l'état de dispositions qu’il pouvait rétracter, qui ne les a changées que pour les rendre plus favorables encore, celui-là, disons-nous, a témoigné d’une continuité d’affection laissant bien peu de place à une accusation de captation. L’invraisemblance de cette captation enlèverait donc toute pertinence aux faits interloqués. La seule preuve recevable, en présence de pareils antécédents, serait celle qui tendrait à prouver que la haine avait succédé à l’affection, et que le dol seul avait empêché la pre­ mière de se manifester. Les faits cotés à l’appui, s’ils étaient graves, seraient en outre pertinents, car ils auraient pour but d’établir que le dol a été la cause unique et déterminante de la libéralité, �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 405 598. — 2° Que la volonté écrite du testateur est contraire à celle qu’il aurait exprimée, s’il eût été livré à ses propres inspirations. La captation n’annullant les libéralités que parce qu’elle est censée substituer une volonté suggérée à celle que le testament aurait spontanément conçue et exprimée, l’existence de celle-ci est indispensable pour qu’on puisse admettre la captation. Demandera justifier cette existence, c’est donc offrir une preuve utile dans l’intérêt de celui qui l’invoque. Les laits tendant à l’é­ tablir reçoivent de la nature même des choses un ca­ ractère de pertinence incontestable. Il n’est pas naturel que, sans motifs suffisants, un homme rompe tout à coup avec les antécédents les mieux établis, abandonne subitement une intention dès longtemps conçue et déshérite ceux qu’il a jusque-là considéré et traité comme ses successeurs. La preuve de ce changement subit fait donc supposer autre chose qu’un effet de la mobilité ordinaire du cœur humain, et ce premier doute, s’il est corroboré par la preuve de manœuvres frauduleuses, imputées à celui qui profite du changement, est de nature à se convertir en cer­ titude. C’est la cupidité qui a déterminé la conduite du testateur. Cette conduite devient un des éléments de la captation dont le but et la nécessité ainsi démontrés rendent, a priori, l’existence probable. On conçoit en effet que, pour arriver à arracher de l’esprit du testateur une résolution depuis longtemps arrêtée, il ait fallu des efforts persévérants et nombreux. L’intérêt cupide qui a entrepris cette tâche aura-t-il re- �406 t r a it é culé devant l’emploi du dol et de la fraude? Ne faut-il pas admettre, au contraire, qu’à la déloyauté de l’in­ tention s’est réuni l’odieux des moyens? Ce sont là des questions dont la solution, si elle peut être douteuse , n’en appelle pas moins une exacte et sévère investigation. L’indication d’une volonté contraire à celle du testa­ ment attaqué est donc indispensable pour la pertinence des faits articulés. La Cour de Grenoble a même décidé que son absence devait faire rejeter la preuve de la cap­ tation. Elle a en effet jugé, le 16 avril 1806, que cette preuve n’est admissible que lorsque les faits articulés tendent à établir l’intention du testateur de manifester une volonté contraire à celle qui est exprimée dans le testament,1 et l’on doit convenir que l’esprit de la loi étant, comme nous l’avons fait remarquer, de croire à la réalité de la captation, par et suivant son plus ou moins de vraisemblance, justifie la détermination prise par la Cour de Grenoble. Toutefois, il faut se garder d’outrer les conséquences du devoir imposé au demandeur en nullité, pour cause de captation. Ainsi on admettra le' changement de vo­ lonté alors même que rien, dans la conduite du testa­ teur, indiquerait qu’il eût pris aucune disposition rela­ tivement à son hérédité, s’il était articulé qu’il avait l’intention de décéder ab intestat. On sait les répu­ gnances que certaines personnes éprouvent à l’endroit de leur testament. On parviendrait souvent plus faci­ lement à triompher de l’affection du testateur que de * D. A. , loin, v, pag. 292. �DU DDL E T DE LA F R A U D E . 407 lui faire vaincre un préjugé fondé sur l’égoïsme et la crainte. La captation n’aura donc pas été moins puis­ sante dans ce cas que dans l’autre. Elle peut donc également se rencontrer dans tous les deux. Elle présentera dans chacun les memes circons­ tances, c’est-à-dire l’abandon d’une volonté préconçue, peu importe que cette volonté ait été ce que nous ap­ pellerons positive ou négative. Il suffit que le testateur ait réellement fait le contraire de ce qu’il voulait faire, ce qu’il aurait fait s’il eût été libre, pour que les faits tendant à le prouver soient pertinents et admissibles. L’intention de mourir sans testament peut même ré­ sulter des antécédents de celui à qui on l’attribue. Ainsi un vieillard, parvenu à un âge avancé sans avoir pris aucune disposition, semble tout à coup possédé de la manie contraire. II multiplie, il entasse les actes de der­ nière volonté , et, dans chacun d’eux, c’est la même personne qui reçoit successivement des avantages plus importants. Si cette personne est un domestique, si depuis quelque temps elle entoure le testateur, ne pourra-t-on trouver dans son intérêt, dans son désir de s’enrichir, la cause de la conduite nouvelle du testateur? Y aurait-il de la témérité à voir, dans l’ensemble de ces circonstances, la preuve d’une grande faiblesse d’un côté, et de l’autre l’abus d’une influence illégitime et frauduleuse? Ajoutons que, dans l’appréciation de la volonté du testateur, la qualité du réclamant exercera toujours une juste, une nécessaire influence, l a transmission des biens est ordinairement réglée par l’affection ; celle-ci, �408 TRAITÉ à son tour, se mesure sur les liens de la parenté. C’est clans ces proportions que la loi a trouvé la base de ses propres dispositions. Dès-lors, on supposera plus facilement une intention contraire à celle du testament, lorsque celui qui se plaint est l’enfant ou le descendant du testateur, que lorsqu’il s’agit d’un collatéral plus ou moins éloigné. On sera donc pour ces derniers beaucoup plus exigeant qu’on ne le serait avec les premiers. Sans doute le collatéral, comme l’enfant, étant ap­ pelé par la loi, à défaut de testament, a un titre légitime des effets duquel il ne peut être dépouillé que par des moyens avoués par la loi et la justice. Cela est vrai, même d’une manière absolue. Aussi ne lui conteste-t­ on pas la faculté d’attaquer le testament pour cause de captation. Mais l’intérêt déçu se fait facilement illusion, et l’amour-propre, blessé par l’idée de l’indifférence du testateur, a volontiers recours au prétexte de la capta­ tion. Il est évident que la justice ne saurait partager une préoccupation de ce genre. Avant donc d’annuler pour cause de captation, elle exigera la preuve de son exis­ tence. Cette preuve elle-même ne sera autorisée que si les faits rendent le reproche vraisemblable. Or, com­ ment atteindre ce caractère, si le demandeur ne justifie ou n’offre de justifier que le testateur éprouvait pour lui une affection telle qu’il l’eût nécessairement ins­ titué son héritier si le dol et la fraude n’avaient en­ chaîné sa pensée, perverti sa volonté? Or, c’est là pré­ cisément ce que la loi présume en faveur des enfants ou descendants. �4Ô9 399. — En résumé, on ne saurait agir avec trop de circonspection lorsqu’il s’agit de statuer sur des actes de dernière volonté. La libre disposition des biens tou­ che intimement à l’ordre public, et ce serait risquer de l’altérer que de prétendre la réglémenter au moyen de témoignages le plus souvent complaisants ou corrom­ pus. On ne doit donc recourir à la preuve testimoniale que dans le cas où, en la supposant rapportée, on ar­ riverait nécessairement à l’infirmation des dispositions attaquées. « Or, les faits articulés, dit Merlin, doivent, pour opérer la nullité des testaments, être d’une nature telle, qu’il en résulte que la volonté écrite du testateur est contraire à sa propre raison ; qu’il n’a fait telle disposi­ tion que parce qu’il y a été entraîné par l’obsession d’autrui, par une faiblesse marquée et dont les preuves ont éclaté au-dehors; que cette obsession a été l’unique cause de ses dispositions ; que si elle n’avait pas eu lieu, il en aurait fait de toutes contraires; en un mot, il faut que la volonté exprimée par le testament soit entière­ ment opposée à celle que le testateur avait dans le cœur et que l’une n’ait été substituée à l’autre que par l’effet du dol, de la fraude, de l’artifice. 1 » Si la preuve doit offrir ce caractère, il n’y aura réel­ lement de faits pertinents et graves que ceux qui réu­ niront les conditions que nous venons de rappeler. On doit donc rejeter, comme inadmissibles, tous ceux qui ne seraient pas dans ce cas. t>U DOL ET DE LA FRAUDE. 1 Rép., v" suggestion, § ]. n° 2. i 20 �410 t r a it é 400. -— Si la preuve des faits interloqués est rap­ portée, si elle est jugée concluante, l’acte démontré être le produit du dol doit être annulé. Cette nullité affecte la disposition dans son entier, car la faculté d’a­ néantir la libéralité ne contient pas celle de la modifier ou de la réduire. C’est ce qui résulte d’un arrêt de la Cour de cassation du 22 janvier 1810. Dans l’espèce jugée par cet arrêt, la Cour de Rennes, admettant que la captation avait eu pour effet d’arra­ cher des libéralités exagérées, avait cru devoir réduire celles que renfermait le testament attaqué. Mais cette décision fut considérée comme renfermant un excès de pouvoir et censurée par la Cour de cassation. Il n’y a donc pas de milieu dans la matière qui nous occupe; la captation existe ou n’existe pas, et l’acte doit être annulé ou maintenu, selon que les reproches dont il est l’objet sont ou non justifiés. 401. — D’autre part, la Cour de Grenoble a jugé, le 21 mai 1824, que l’annulation pour cause de captation ne porte pas seulement sur la disposition faite en faveur de la personne qui s’est rendue coupable de suggestion et de captation, qu’elle doit frapper le testament tout entier. Ainsi généralisée, cette proposition nous paraît peu admissible. En effet, subordonner l’ensemble d’un testament à l’invalidité de l’une de ses dispositions, c’est établir en­ tre les diverses parties du testament une corrélation et une indivisibilité qui répugnent à la nature de cet acte. Le testament, régulier en la forme,renferme, à propre- �DU DOU ET DE LA FRAUDE. 411 ment parler, autant de testaments qu’il y a de disposi­ tions distinctes. Chacune de ces dispositions est indé­ pendante de celle qui la précède ou la suit. Elle se suf­ fit à elle-même, de telle sorte qu’existât-elle seule, elle n’en sortirait pas moins à effet, si elle est d’ailleurs l’ex­ pression d’une volonté intelligente et libre. Qu’importe donc qu’à côté d’elle existent d’autres dispositions introduites par une volonté étrangère au testateur. Ne suffit-il pas qu’elle n’ait point participé au vice infirmant celles-ci pour qu’elle ne puisse être atteinte par l’annulation qui leur est réservée? L’effet de cette annulation sera d’ailleurs de faire considérer les dispositions qui en sont l’objet comme non écrites. Or, supposez qu’elles ne l’eussent jamais été, cela em­ pêcherait-il celles qui le sont légalement de sortir à effet ? Cela se concevrait si la loi qui nous régit défendait encore le cumul des successions testamentaires et ab intestat, mais les inspirations du droit romain sur ce point ont été abandonnées. La nullité de l’institution, comme l’absence complète de toute institution, n’a plus aucune influence sur les legs valablement faits. Dé­ cider le contraire, ce serait méconnaître et violer la loi. La solution consacrée par la Cour de Grenoble, c’està-dire l’annulation du testament en entier, n’est possi­ ble que dans un seul cas, à savoir, lorsque toutes ses dis­ positions sont le produit de la captation et de la sug­ gestion. Ce fait admis, il importe peu que les légataires aient ou non participé aux manœuvres employées, qu’ils en aient ou non connu l’existence. Le testament, �412 TRAITE même en ce qui les concerne, n’est plus l’œuvre de la volonté libre de son auteur. Il manque donc de ta con­ dition la plus essentielle à sa validité. Il ne peut, dèslors, créer aucun droit en faveur de qui que ce soit. 402. — Nous avons déjà rappelé qu’en principe le dol indirect est une cause de nullité pour les disposi­ tions à titre purement gratuit. Ce principe, fondé sur la maxime qu’il n’est pas juste qu’on puisse s’enrichir au détriment d’un tiers, reçoit surtout une application exacte lorsqu’il s’agit d’une libéralité par acte entre vifs ou testamentaire. C’est ce que la Cour de Dijon avait formellement consacré dans l'affaire Wol fius, à l’encontre de la sœur de celle qui avait capté, la fille Guedeney. Cette dispo­ sition fut déférée à la Cour de cassation. Mais le pourvoi fut rejeté, « attendu que la libéralité, étant reconnue le produit de la captation, a dû être annulée, soit que les moyens frauduleux aient été employés directement par la demanderesse, soit par l’entremise d’un tiers. » Cette doctrine est d’autant plus irréprochable, que souvent l’institution d’un tiers étranger à la captation n’est qu’un calcul, qu’un moyen adroit de placer les li­ béralités arrachées par la fraude, sous l’égide d’une dis­ position irréprochable sous le rapport de la personne qui en est l’objet. On ne pouvait donc, sans autoriser la plus énorme injustice, laisser au dol une pareille chan­ ce de succès. Conséquemment, que la captation ait été directe ou indirecte, il suffit que le testament en soit infecté pour �DD DOL ET DE LA FRAUDE. qu’on se refuse à lui accorder la moindre exécution. Or, que la volonté ait été forcée dans l’intérêt de l’au­ teur du dol ou dans celui de toute autre personne, le ré­ sultat est le même. Il n’y a pas de disposition valable, car il n’y a ni spontanéité, ni liberté dans l’expression de cette volonté. 405. — On a longtemps agité la question de savoir si la plainte en captation était recevable contre une do­ nation entre vifs. La négative était fondée sur cette con­ sidération que l’influence de la captation, vraisemblable sur un testateur, cesse de l’être sur un donateur qui se dépouille lui-même. Mais cette opinion ne pouvait pré­ valoir. Le motif h l’appui ne peut produire d’autre effet que de rendre plus sévère dans l’appréciation du repro­ che ; mais prétendre y trouver une fin de non-recevoir absolue contre son admission, ce serait amnistier le dol, parce qu’il a su se proposer et accomplir une tâche plus difficile et plus périlleuse. Les héritiers du donateur pourront donc attaquer la donation et démontrer qu’elle n’est que le produit de la captation. L’action est également ouverte en faveur du donateur lui-même. Son concours à l’acte ne saurait la lui faire refuser, le dol faisant exception à tous les prin­ cipes. 404. — L’empêchement de tester a toujours été considéré comme un dol donnant ouverture à une ac­ tion en faveur de celui qui en a souffert. Les diverses •>» T iff; LH i!i:l �législations qui se sont succédées ont seulement varié sur les effets qu’il devait produire. Le droit romain voyait l’empêchement de tester dans le fait de s’être opposé à ce que l’officier public appelé par le mourant pût parvenir jusqu’à lui ou d’avoir, par de manoeuvres frauduleuses, détourné les témoins re­ quis. Cet acte était considéré comme un crime rendant l’héritier, soit direct, soit institué par un précédent tes­ tament, indigne de recueillir la succession, laquelle était dévolue au fisc.1 En France, le principe de l’indignité avait été admis universellement. Mais, par une appréciation plus juste de ses effets, la succession passait au parent du degré ie plus rapproché après l’indigne, ou aux héritiers du sang, selon qu’il s’agissait d’un héritier naturel ou testamen­ taire. Dans les coutumes qui admettaient une réserve en faveur de certains héritiers, l’indignité n’enlevait ja­ mais que la portion excédant la réserve légale. En droit romain, comme en droit français, la perte de la succession n’exonerait pas l’auteur de l’empêche­ ment de l’obligation d’indemniser celui qui en avait été victime. La question de savoir si celui-ci pouvait re­ vendiquer la succession ne pouvait même naître sous l’empire du premier. La dévolution de cette succession au fisc faisait assez connaître l’intention du législateur. L’abrogation de cette disposition avait naturellement 1 L. 1, § 1, 1. 2 et 3, Digeste, 1.2, Cod. si quis aliquem teslari prohibuü. L. 19, Digeste quœ ut indignis■. L. 5, §. dernier,. Digeste ad! sénat.-cons. Trcbellianum. �DU DDL ET DE LA FliAÜDE. 415 appelé l’attention des jurisconsultes sur cette question. Sa solution, au témoignage deFurgole, avait été con­ forme à celle qui résultait de la loi romaine. On refusait assez généralement la possession de l’hérédité à celui qui n’avait d’autre titre que la volonté non réalisée du testateur. « Cela, dit Furgole, ne se pratique point dans les pays de droit écrit et ne paraît pas même pouvoir être observé dans les pays coutumiers, parce que l’article 1er de l’ordonnance de 1755 y fait obstacle ; car ce se­ rait faire valoir une disposition verbale, non constatée par un acte revêtu des formalités prescrites, et admet­ tre la preuve testimoniale d’une telle disposition contre la prohibition expresse de cette ordonnance. « Lorsqu’un testateur se propose de faire des libéra­ lités dans un testament qu’il ne fait pas, à cause qu’il en est empêché, la volonté demeure dans les tenues d’un simple projet qui ne peut opérer aucun effet, et les legs, fidéicommis, ou autres dispositions, ne sont valables qu’autant qu’ils sont faits par un testament ou un codicille revêtu de toutes les formalités de droit. 1 ï Il est donc certain qu’avant le Code civil, celui qui souffrait de l’empêchement de tester, n’avait qu’une seule action, à savoir : celle tendant à obtenir la répa­ ration du préjudice qui lui avait été causé. Cette répa­ ration consistait dans une allocation pécuniaire à la charge de l’auteur de l’empêchement. La succession 1 Des Testaments, n° 121; �était dans tous les cas dévolue ab intestat aux parents appelés par la loi. 405. -- Le Code civil s’est écarté, quant aux elfets de l’empêchement de tester, des inspirations des légis­ lations précédentes. L’article 727, qui énumère les causes d’indignité, est complètement muet sur l’empê­ chement de tester. Ce silence équivaut au rejet absolu de cette incapacité jusque là admise. De là cette conséquence que l’héritier, frustré de la succession que le testateur lui destinait, pourrait moins encore aujourd’hui réclamer la délivrance en nature do ce que le défunt voulait lui laisser. A l’autorité des motifs indiqués par Furgole, se réunit cette circonstance que l’empêchement de tester ne produisant plus l’indi­ gnité, les biens de la succession ne cessent pas d’appar­ tenir à celui qui les a recueillis, fût-il même l’auteur de l’empêchement. 406. — Ce principe admis par M. Chardon, lors­ qu’il s’agit d’un héritier légitime, est contesté par ce jurisconsulte à l’égard de l’héritier testamentaire. L’in­ dignité, dit-il, prononcée par le droit romain et par no­ tre ancienne législation, reste, par rapport à ce dernier, dans toute sa force. La preuve que le testateur a été empêché de changer de volonté ferait réputer son tes­ tament révoqué, et rendre aux héritiers ab intestat la succession entière. 1 1 Du Dot, t, i, n° 179, pag. 558, �DU DOL ET DE LA FRAUDE. M7 Cette doctrine nous paraît formellement repoussée d’abord par l’article 727 du Code civil. L’indignité est une peine puisqu’elle est une véritable exhérédation. Or, il est de principe fondamental en droit que les peines ne peuvent être prononcées que dans les cas expres­ sément déterminés par la loi, sans qu’on puisse étendre 'es dispositions pénales d’un cas à un autre, même pour cause d’analogie. Il suffirait donc du silence gardé par l’article 727 sur l’empêchement de tester pour qu’on ne pût, dans aucun cas, en faire résulter une cause d’indignité. Le système contraire tendraità constituer les tribunaux les arbitres discrétionnaires des causes d’indignité. Or, c’est préci­ sément pour abolir cet abus delà jurisprudenceancienne, que le Code a voulu expressément les indiquer dans l’article 727.1 Mais dit M. Chardon, l’article 727 ne concerne que les héritiers légitimes et non ceux qui ne reçoivent cette qualité que de la volonté de l’homme. Certes M: Chardon n’a pas envisagé les conséquences réelles de la distinc­ tion qu’il admet. Elles seraient en effet telles qu’elles conduiraient au résultat le plus monstrueux. Les articles 906 et suivants règlent bien la capacité requise pour recevoir par testament, mais ce chapitre ne contient aucune disposition sur l’indignité. Dès-lors, puisque l’indignité est une peine, puisque les peines ne peuvent être appliquées que dans les cas expressément prévus, il est certain, si l’article 727 ne s’applique qu’aux ‘ Exposé des Motifs par Treilhard. �418 TRAITE héritiers légitimes, que l’héritier testamentaire n’en-, courra jamais l’indignité, eût-il volontairement donné la mort au testateur. La morale et la justice protestent hautement contre un pareil résultat, et c’est sur son énormité même qu’on s’est appuyé pour enseigner l’application de l’article 727 à l’héritier testamentaire. Car cette application a été contestée, mais dans le sens contraire à celui indiqué par M. Chardon. Ainsi l’on a soutenu que l’héritier testamentaire ne peut, dans aucun cas, encourir l’indignité. Le contraire, dit Merlin, était incontestable en droit romain, aujourd’hui la question souffrirait quelques dif­ ficultés. Cependant la morale et l’identité de raisons semblent nécessiter l’extension des articles 727, qui ne parle que des héritiers légitimes, aux légataires et aux héritiers institués. 1 Or, s’il est même douteux que l’héritier testamen­ taire soit frappé d’indignité dans les cas prévus par l’article 727, comment serait-il possible de les dé­ clarer tels, lorsque l’héritier légitime ne pourrait l’être? L’opinion de M. Chardon méconnaît en outre la dis­ position de l’article 1035 du Code civil, aux termes de laquelle les testaments ne peuvent être révoqués que par un testament postérieur, ou par un acte devant notaire, portant déclaration de changement de volonté. Ainsi l’écriture est de l’essence de la révocation des t Rép.,\° indignité, il0 2. �• DU DOL ET Dli LA I"Il A l'DE . testaments. En trouvant cette révocation dans l'empê­ chement de tester, M. Chardon ne tient aucun compte de cette condition exigée par le législateur, Que le tes­ tateur ait eu la pensée de révoquer ses précédentes dis­ positions, c’est ce qui peut facilement s’induire du désir qu’il a manifesté de faire un nouveau testament. Mais, nous dirons avec Furgole, que tant que ce désir n’a pas été réalisé, parce que le testateur en a été empêché, la volonté n’a été et n’a pu être qu’un simple projet qui ne peut opérer aucun effet, par cela seul qu’on ne saurait admettre légalement l’existence d’une révocation ver­ bale, en présence du texte formel de la loi. 407. — L’absence de révocation valable laisse donc la succession aux mains de l’héritier testamentaire, comme le défaut de testament la fait déférer aux hé­ ritiers du sang. La seule action, eompétant à celui qui souffre de l'empêchement de tester, est celle en dom­ mages-intérêts contre l’auteur de l’empêchement, cette action est fondée sur le principe général de l’article 1582 du Code civil. 408. — Toutefois, cette action n’est recevable que si les moyens employés pour empêcher le testament constituent un dol, c’est-à-dire s’ils présentent un en­ semble de manœuvres et de machinations frauduleuses, ayant eu pour résultat d’égarer la volonté de celui qui en a été l’objet. Ce caractère seul peut entraîner l’ad­ missibilité de la preuve testimoniale et conséquemment le succès de la demande en réparation. ■.Isa : v*; 1' * T' «I «ÿêp : lit �420 t r a it e De là, l’obligation pour le poursuivant d’articuler les faits dont il veut faire résulter l’empêchement de tester qu’il allègue. De là en outre,pour les tribunaux, l’indi­ cation du mode à suivre pour apprécier sa gravité et la pertinence des faits cotés. En effet, pour l’empêchement de tester, comme pour la captation elle-même, ce n’est pas tant le fait matériel que les moyens à l’aide desquels il se produit, que la loi a voulu punir. Ainsi, empêcher quelqu’un de tester, en lui prodiguant des soins, des caresses, des prières, conjurer l’intention certaine de révoquer un précédent testament, en regagnant l’affection du testateur par des prévenances empressées, c’est commettre un acte qui n’aura pas toute la pureté d’intention, et ne sera pas louable à cause du motif d’intérêt sordide qui en est le mobile. Mais il suffit que le testateur s’en soit rendu complice, en ajoutant foi aux unes et aux autres pour qu’on ne puisse y voir un dol reprochablc. C’est ce que le droit romain avait admis, c’est ce que notre ancienne législation avait consacré, c’est enfin ce que la Cour de cassation a expressément enseigné sous l'empire du Code. La Cour de Turin avait jugé qu’il y avait empêche­ ment dolosif de tester, par cela seul qu’un héritier pré­ somptif dit à un mourant qui se dispose à faire un tes­ tament que cela est inutile, et qu’il s’engage à remplir ses dernières volontés comme si elles étaient écrites dans la forme légale. Le pourvoi formé dans l’intérêt des parties dut être déclaré non recevable, mais la Cour, �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 424 sur le réquisitoire de Merlin, prononça la cassation de l’arrêt, dans l’intérêt de la loi.1 Personne, en effet, n’est présumé ignorer la loi. Con­ séquemment celui qui, s’en référant à la parole de son héritier, a négligé de donner à ses volontés la forme que la loi exige, doit être considéré comme n’ayant voulu faire qu’un testament verbal dont l’exécution était su­ bordonnée à la volonté de cet héritier. Le refus que ce­ lui-ci fait plus tard, en violation de ses promesses, constitue un acte de déloyauté et d’indélicatesse, mais il est impossible d’y voir un dol caractérisé. De là il résulte que si les faits articulés ne tendaient à établir qu’un acte de cette nature, la preuve devrait en être refusée, parce qu’elle ne serait pas concluante. Mais si l’on demandait à prouver que le défunt a été violemment empêché de faire un testament olographe , si l’on soutenait que le notaire ou les témoins ont été sciemment écartés ou détournés, si l’on articulait enfin que l’on a faussement persuadé au défunt que celui qu’il voulait instituer était mort, les faits seraient pertinents et graves, car ils constitueraient en réalité des artifices, des manœuvres frauduleuses caractérisant le dol et don­ nant naissance à l’obligation de réparer le préjudice souffert. 409. — Cette obligation n’incombe jamais qu a l’au­ teur du dol et à ses complices. La question de savoir si l’acte d’un légataire pouvait ou non nuire à ses coléga1 lSljanvier 1815. �taires ne peut même s’offrir. L’article 1582 tranche toute difficulté, et, sous son empire, le principe fralris factum, fratrinon nocel, est surtout vrai. Conséquem­ ment tous ceux qui sont demeurés étrangers au dol sont forcément placés en dehors de toute atteinte. L’étendue de la réparation due à celui qui prouve l’empêchement de tester à son préjudice, se mesure sur les intentions manifestées par le défunt. L’allocation pé­ cuniaire doit égaler l’avantage qu’il aurait recueilli dans la. succession. Elle doit donc être d’une valeur égale à celle-ci, si l’institution projetée était une institution universelle. Il faut cependant remarquer que si le défunt laisse des héritiers à réserve, les dommages-intérêts de­ vraient être réglés sur la quotité disponible seulement. C’est en effet cette quotité seule dont le testateur pou­ vait disposer qui serait obvenue au légataire. 410. — L’action en dommages-intérêts appartient à celui qui a souffert de l’empêchement. Elle appartient en outre aux héritiers légitimes, lorsque le testateur a été empêché de révoquer un testament précédent. Il y a même, dans ces deux cas, cette différence très facile à comprendre que celui qui prétend avoir été victime d’un dol de la nature de celui qui nous occupe, doit d’abord prouver que le défunt voulait l’instituer son héritier. Les héritiers du sang, au contraire, qui ar­ guent de la révocation d’un précédent testament , n’ont à justifier que l’empêchement apporté à ce que cette ré­ vocation s’accomplît. En effet, leur titre à l’hérédité �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 423 est écrit dans la loi qui la leur défère à défaut de testa­ ment. Ils ont donc qualité pour prouver que le testament qui les dépouille n’a été maintenu que par dol, et que l’on doit les indemniser du préjudice que ce dol leur a occasionné. 411. — L’ouverture d’une successiou peut voir s’accomplir un fait plus grave encore que ceux dont nous venons de nous occuper. Ce fait que le droit ro­ main, que notre ancienne législation réprimait comme un crime, que le Code pénal actuel punit comme un délit, c’est la suppression d’un testament. La pensée qui préside à cet acte est tellement carac­ térisée par l’acte lui-même, par les conséquences qu’il doit entraîner, qu’il eût été absurde d’exiger, pour y re­ connaître un dol punissable, l’existence de manœuvres quelconques. De quelque manière qu’il se réalise, le fait matériel indique et prouve une intention essentiel­ lement frauduleuse, de même qu’il produit nécessaire­ ment un grave préjudice. Il est donc sans justification comme sans excuse, alors surtout que son auteur est appelé à en recueillir personnellement le bénéfice. 412. — Le fait est donc éminemment dolosif, et ce caractère incontestable entraîne forcément la receva­ bilité de la preuve testimoniale. Mais son admissibilité est nécessairement subordonnée aux faits qu’on prétend établir. Ces faits doivent être extrêmement pertinents et graves, car il importe de ne pas encourager ces accusa­ tions de fraude qu’un vaniteux amour-propre inspire, �tra ite m et dans lesquelles on aime à voir l’explication de la bles­ sure que l’intérêt, éprouve. C’est à la prudente circons­ pection des tribunaux à concilier les droits de tous. 413. — En général, la preuve de l’existence d’un testament, perdu par un événement fortuit ou de force majeure, n’est pas suffisante pour en faire ordonner l’exécution. Ce n’est pas tout, en effet, que d’avoir un testament, il faut en outre que ce testament soit régulier et légal. Conséquemment celui qui prétend à une suc­ cession doit justifier que le titre, qui la lui conférait, a été revêtu de toutes les formalités exigées. La faculté de prouver par témoins l’existence et la perte du testa­ ment ne peut faire présumer l’accomplissement de ces formalités, elle ne produit pas d’autre effet que de per­ mettre de l’établir par la preuve testimoniale. Mais cette doctrine souverainement juste, lorsque la perte du testament est le résultat du hasard ou de la force majeure, serait inique lorsque la perle est impu­ table au fait personnel de la partie qui excipe du défaut de formes. La preuve du contraire est souvent très dif­ ficile, à quel titre admettrait-on à profiter d’un tel état de chose celui qui seul l’a déterminé? 414. — Aussi la Cour de cassation a-t-elle décidé que lorsque l’existence d’un testament est prouvée, et qu’il est établi qu’il a été lacéré et brûlé par le propre fait des parties intéressées à son anéantissement, cellesci ne sont pas recevables à exiger la preuve de la léga­ lité des formes du testament détruit ; il y a dans ce cas �DU DOL ET DE LA FIIAUDE. 425 présomption de droit que ce testament était revêtu de toutes les formes nécessaires à sa validité. 1 Cette présomption se justifie non-seulement par le principe que ledol ne peut se créer un titre à lui-même, mais encore par les plus simples notions de la raison et du bon sens. Le testament manquant d’une seule des formalités prescrites est radicalement nul, son infir­ mation est donc certaine. Comprendrait-on dès-lors que celui qui pouvait obtenir cette infirmation par les voies légales, ait préféré recourir à un acte sévèrement qua­ lifié par la loi? On n’anéantit pas un acte ne renfermant qu’une me­ nace vaine, on ne supprime pas un testament pour le seul plaisir de le faire disparaître. Conséquemment, en voyant dans cette suppression l’aveu le plus explicite de la légalité du testament, on ne fait qu’une appré­ ciation rationnelle et logique d’un acte que la sup­ position contraire rend inexplicable. Ce qu’on décide dans le cas où le testament a été lacéré et détruit, doit être consacré si, dans le cas de suppression, le testament existait encore dans les mains de celui qui s’en est rendu coupable.  une identité par­ faite de raison, se joint la présomption tirée de la dé­ tention de la pièce, dont la production lèverait tous les doutes sur l’invalidité prétendue pour défaut de formes. Le refus, l’absence de cette production ne sauraient être attribuées qu’à la certitude du mal fondé du re­ proche. Il est permis, en effet, de croire qu’on ne con1 Cass. 1er septembre 1813. �426 TKA1TÉ tinue à céler le testament que parce qu’il n’est que trop régulier. Il serait d’ailleurs dérisoire d’admettre un in­ dividu à exiger la preuve d’un fait sur lequel il est luimême parfaitement en mesure d’édifier la religion des magistrats. 415. — Ainsi et par exception au principe général, l’accomplissement des formalités requises pour la vali­ dité des testaments est présumé lorsque le testament a été soustrait ou détruit. Mais cette exception 11e con­ cerne que Fauteur de la soustraction. Remarquons, en effet, que la Cour de cassation n’ad­ met la présomption qu’elle consacre que dans le cas où la suppression du testament est le propre jait des parties intéressées à son anéantissement, c’est-à-dire dans l’hy­ pothèse d’un dol direct. Les conséquences de cette res­ triction sont évidemment que la partie qui profiterait de la suppression sans y avoir participé, sans l’avoir connue ou autorisée, serait recevable à exiger la preuve de la légalité des formes du testament. De lui au récla­ mant, il 11e peut y avoir qu’un fait de force majeure, qu’il n’a été donné ni à l’un ni à l’autre de prévenir ou d’empêcher. Il y aurait donc lieu de revenir à ce qui se pratique dons cette hypothèse. 416. — Mais par application des règles du dol in­ direct, l’héritier dépouillé conserverait un recours utile contre l’auteur de la suppression, et, s’il ne pouvait ob­ tenir la possession de l’hérédité, il conserverait le droit de se faire indemniser du préjudice qu’il éprouverait. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 427 II n’y a dans cette décision nulle contradiction avec la maxime que nous avons rappelée, à savoir que per­ sonne ne doit s’enrichir par le résultat du dol d’autrui. En effet, si le tiers doit perdre ce qu’il a acquis à titre gratuit par le résultat du dol, cela ne peut se réaliser que si le réclamant a un titre régulier. Il doit donc jus­ tifier de cette régularité lorsque ce litre a été perdu, et cette justification faite, et alors seulement, la maxime devient applicable et doit être appliquée. 417. — La suppression de testaments a pour effet de les faire considérer comme existants. Conséquem­ ment celui qui prouve avoir été l’objet d’une libéralité quelconque de la part du testateur, doit être réellement mis en possession de ce qui lui était assigné. Cette dif­ férence entre la suppression d’un testament et l’empê­ chement de tester s’explique par cette circonstance qu’on ne peut, pour celle-ci, dire que la volonté du tes­ tateur soit demeurée à l’état de simple projet. Ce projet a reçu sa pleine et entière exécution. Il ne peut dèslors dépendre de qui que ce soit d’en rendre l’effet im­ possible. La loi testamentaire existe, elle est régulière, et dès-lors obligatoire pour tous. Dès-lors celui qui, à la faveur de la suppression du testament, s’est emparé de la succession, doit être con­ damné à la restituer à l’héritier institué qui prouve la suppression de son institution; aux héritiers du sang, si le testament supprimé révoquait un précédent testa­ ment ; ceux-ci n’auront à prouver que le fait de la ré­ vocation, car il suffit que le testament qui les dépouil- �428 TRAITÉ lait ait été légalement anéanti, pour qu’ils recueillent la succession que leur qualité leur donne le droit d’ap­ préhender. A notre avis, la preuve de la nature révocatoire doit résulter, contre l’auteur du dol, de la suppression du testament. Nous le disions tout à l’heure, un acte pareil ne s’accomplit qu’en vue d’un intérêt pressant. Or, quel intérêt peut avoir le légataire institué par un testament à supprimer un testament ultérieur, si celui-ci n’était pas destiné à annuler le premier? Sans doute, il peut se faire qu’il ne s’agisse dans ce second testament que de la réduction plus ou moins considérable des avantages déjà conférés ; mais, dans cette hypothèse même, la perte entière de ces avan­ tages n’est que le juste châtiment d’une action coupa­ ble. Celui qui a voulu frauduleusement frustrer les tiers de legs qui leur étaient légitimement acquis, ne sau­ rait raisonnablement se plaindre si, la fraude se tour­ nant contre lui-même, il en devient la première victime. Serait-il recevable à trouver mauvais, pour ce qui le concerne, ce qu’il trouvait excellent pour les autres? La morale, l’équité et la justice recommandent la solution que nous adoptons et dont la consécration ne saurait avoir d’autre résultat que d’inspirer le respect des droits de tous et la mise en pratique de cette vérité éternelle : que nul ne doit faire à autrui ce qu’il ne voudrait qu’on lui fit à lui-même. Par rapport aux légataires restés étrangers à la sup­ pression du second testament, ils ne peuvent souffrir du fait de leur colégataires. Ainsi, tandis que celui-ci �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 429 sera privé de son legs présumé révoqué, eux devront recueillir le bénéfice du testament en ce qui les con­ cerne, à moins qu’on ne prouve contre eux et la révocation et la légalité de l’acte qui la renferme. 418. — Les tiers, auxquels le testament supprimé conférait des droits sur les biens du défunt, peuvent les faire valoir soit contre l’auteur de la suppression du testament, soit contre les héritiers légitimes qui lui au­ raient été substitués. Leur exercice serait poursuivi dans la mesure que nous avons établie, indépendam­ ment de l’action en réparation du préjudice qu’ils souf­ frent, contre celui à qui la suppression est imputable et qui en serait convaincu. SECTION IV. — DOL DANS LES JUGEMENTS. SOMMAIRE. 419. Caractère de l’autorité attachée à la chose jugée. 420. Conséquences quant à l'erreur commise en jugement. 421. Le dol crée une exception aux principes sur la chose jugée. Conséquences. I �430 i“ ; I ■ p A fl Ï «.m î| IB i 419. — L’immutabilité des jugements a toujours été considérée comme une nécessité sociale. De là le res­ pect qui s’attache à la chose jugée, qui en fait prohiber la révision, alors même qu’il est permis de croire à une erreur matérielle du juge. Aux yeux de la loi, le jugement définitif est la décla­ ration de ce qui est juste et vrai sur les points contes­ tés. Elle l’impose donc aux parties comme la loi unique qu’elles doivent suivre sans pouvoir en empêcher ou en suspendre l’exécution. Cet effet se produit non pas seulement parce que le juge qui a prononcé est l’organe de l’autorité publique, mais encore et essentiellement en force de la conven­ tion présumée existant entre les parties. Lorsque cellesci comparaissent devant le juge, ce ne peut être que dans l’intention d’obtenir de lui la justice qui leur est due; elles sont donc censées, par ce seul fait, s’engager d’avance à exécuter l’acte judiciaire par lequel il fixera les droits et les obligations de l’une envers l’autre. D’où M. Poucet conclut, avec raison, que la source première d’où découle l’action résultant du jugement, se trouve dans l’engagement que les parties ont contracté, non par une convention expresse, mais par la convention présumée naissant de leur comparution en justice, c’est-à-dire dans le quasi-contrat de comparution.1 Mais cette convention doit se renfermer dans des limites naturelles et justes. Aussi, à la différence des quasi-contrats ordinaires qui produisent leurs effets 1 Des J u g em en ts , tom. i, n°9, �) DU D O L E T D E hX F llA U D E . 43\ légaux sans condition, et d’une manière absolue, le quasi-contrat de comparution n’opère son effet contre les parties, qu’à la condition de se pourvoir s’il y échet, et ainsi que de droit contre le jugement qui intervien­ dra. Les tribunaux ne sont pas infaillibles et les parties, en s’engageant à recevoir comme règle la décision du juge, n’ont évidemment entendu se soumettre qu’à une règle de justice. 420. — Cela posé, l’on doit conclure que le principe de l’immutabilité des jugements n’est équitable, en cas d’erreur, que lorsque l’erreur provient uniquement de l’incertitude et de la faiblesse de l’appréciation humai­ ne. Le juge a rempli tous ses devoirs envers la société, envers les parties elles-mêmes lorsque, interprétant le fait ou le droit, il a prononcé dans le sens que sa cons­ cience lui a indiqué comme le plus probable. La purêté de ses intentions, l’indépendance de son caractère sont les seules garanties que la loi pouvait promettre aux justiciables. Mais si l’erreur a été inspirée par des manœuvres cou­ pables, si la ruse et le mensonge l’ont rendue inévitable, sous quel prétexte invoquerait-on encore le principe de l’immutabilité des jugements? Des jugements! il n’en existe aucun, car, même en se plaçant au point de vue du magistrat dont elle émane, la décision n’est plus la déclaration de ce qui est juste et vrai, elle est le pro­ duit d’une surprise d’autant plus odieuse qu’elle s’est réalisée dans le sanctuaire de la justice dont elle outrage �432 TRAITE la dignité, en même temps qu’elle foule aux pieds la convention présumée des parties. La morale et l’équité ne pouvaient tolérer qu’une pa­ reille atteinte aux droits les plus sacrés demeurât im­ punie. Le dol qui annulle les contrats exprès devait agir dans le même sens sur le quasi-contrat judiciaire. Déslors son existence a été considérée comme altérant le jugement dans son essence et autorisant par suite sa rétractation. 421. — Le dol crée donc une exception à la règle de l’immutabilité des jugements, mais ses conséquences ne sont pas toujours les mêmes. Elles varient, par rap­ port au jugement, selon que le dol est imputable h la partie ou qu’il provient du fait du juge. Le premier au­ torise la requête civile, le second la prise à partie. Nous allons rechercher les caractères et les effets de ces deux modes de recours. § Ier — DE LA REQUÊTE CIVILE. SOMMAIRE. 422. Définition de la requête civile. 423. Premier cas d’application à notre madère Dol person­ nel. Ce qui le constitue. 424. Tort de la doctrine exigeant que l’affirmation menson­ gère soit accompagnée de manœuvres. �nu u o l e t d e l a f r a u d e . 425. Doctrine contraire du droit romain. 426. Admise par notre ancienne jurisprudence. 427. Le Code de procédure n’a point dérogé à ces principes. 428. Opinion des auteurs qui ont écrit sur la procédure. 429. Jurisprudence. 430. Conditions à la recevabilité de la requête civile dans ce cas. Fausseté de l’allégation acquise. 431. Le dol doit être le fait personnel de l'auteur de l’allé­ gation. 432. Le dol doit avoir influé sur la décision. 433. Dissentiment avec M. Chauveau. 434. Faits pouvant caractériser le dol personnel. 435. Subornation des témoins. Mode de preuves. Effets. 436. Corruption des experts. Son caractère. Ses effets. . 437. Faux serment. 438. Différence dans les effets, selon qu’il s'agit d’un ser­ ment déféré ou référé par la partie, ou d’un serment ordonné d’office par le juge. 439. Deuxième cas d’application. S’il a été jugé sur pièces depuis reconnues ou déclarées fausses. 440. Applicabilité à l’usage de pièces fausses fait de bonne foi. 441. Difficulté réelle du litige fondé sur cette disposition. Existence préalable du faux. N’était pas exigée dans notre ancien droit. 442. Doctrine contraire admise par le Code de procédure. 443. La reconnaissance dont parle l’article ne peut s’enten­ dre que de l’aveu de la partie. 444. Résumé. Opinion arbitraire de Pigeau. 445. Troisième cas d’application. Découverte, après le juge­ ment, de pièces décisives. Conditions exigées. 446. La rétention faite de bonne foi autorise-t-elle la requête civile? 447. Effet de la requête civile quant à l’exécution du juge­ ment. 422 _ La requête civile est une voie extraordi-* , 27 ■fO &■ ’ 11 01*1 . / �TRAITE AZi naire pour attaquer les jugements ou arrêts ayant acquis l’autorité de la chose jugée. Elle est autorisée dans les cas expressément prévus par l’article 480 du Code de procédure civile. Les seuls cas qui se rapportent à notre matière sont ceux indiqués par les numéros 1, 9 et 10. C’est à leur examen que nous devons nous borner. La voie de la requête civile est ouverte : 1° s’il y a eu dol personnel; 2° s’il a été jugé sur pièces reconnues ou déclarées fausses après le jugement ; 3° si depuis le jugement il a été recouvré des pièces décisives qui avaient été retenues par le fait de la partie. 425. -- 1° Dol personnel. Le mot dol s’applique à toutes les fraudes et surprises mises en usage pour tromper. En matière ordinaire, la simple attestation d’un fait faux ne serait point considérée comme carac­ térisant suffisamment le dol. Doit-on le décider ainsi pour les jugements susceptibles d’être attaqués par la requête civile? L’affirmative a été enseignée, et cette opinion a puisé son principal argument dans le numéro 10 de l’arti­ cle 480. Dans l’espèce qui y est prévue, a-t-on dit, la loi ne s’est, pas contentée de l’allégation d’un fait faux, elle a exigé de plus la dissimulation des pièces qui pou­ vaient faire découvrir le faux. Cette disposition doit dèslors fixer le sens du principe général posé par le nu­ méro 1erdont elle est le développement. Il n’y aura donc réellement dol personnel que lorsque l’attestation fausse aura été précédée, accompagnée ou suivie de manœu- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 435 vres tendant à en persuader la véracité, et à empêcher la découverte de son véritable caractère. Cette doctrine a été consacrée par un arrêt de la Cour de Besançon, du 10 décembre 1810. Cet arrêt se fonde précisément sur les termes du numéro 10 de l’article 480, pour en induire que la législation, en exigeant dans cette disposition la simultanéité d’une allégation mensongère et d’un acte imputable à la partie, n’a pas voulu, dans le paragraphe 1er du même article, que cette même allégation constituât seule une ouverture à la requête civile1. Il décide en conséquence que le dol personnel n’existe qu’autant qu’il y a eu fausse attestation accom­ pagnée de manœuvres frauduleuses ayant placé la partie adverse dans l’impossibilité d’éclairer le juge sur le point contesté.1 424. — Cette doctrine a , à notre avis, le tort de placer sur une même ligne les jugements et les contrats ordinaires, sans tenir compte de la différence de la po­ sition des parties dans chacun de ces actes. Sans doute la simple allégation d’un fait faux ne cons­ titue pas pour les contrats ordinaires un dol punissable. Il faut en outre que, par des moyens préparés et com­ binés à l’appui de cette allégation, la partie lésée ait été placée dans l’impossibilité de découvrir la vérité qu’elle avait tant d’intérêt à connaître. Mais cela tient surtout à cette circonstance que la partie qui va contracter est toujours en position de se ' Journal du palais. �438 TRAITE rit quœ, lile pendente, neque adversario, neque judici innotuerat, sic uli religio judicis per hnjus modi falsitalem circumventa jueril, petila ad id per modum querelæ vet accusationis restitutione ad integrum , ut senlentia per restitutionem enervala, perdat deinceps omnem rei judicatæ auctorilatem, ac causa ex integro examinelur perinde ac si judicatam non esset. 1 On n’exigeait donc aucune manœuvre autre que la fausseté de l’allégation par laquelle la religion du juge avait été surprise ; et la découverte de cette fausseté opérait tous les effets du dol, puisqu’elle déterminait la rétractation de la sentence. 426. — Au témoignage de Jousse, cette doctrineavait été consacrée par l’ordonnance de 1667. Le dol per­ sonnel, mis au nombre des causes autorisant la requête civile, était donc constitué, par la fausse attestation „ isolément de toute autre manœuvre, et cela, dit Rodier, parce que la raison naturelle ne permet pas que l’on tire avantage de son dol. Remarquons qu’à côté du dol personnel, l’ordon­ nance plaçait la rétention de pièces décisives comme autorisant la requête civile. Jamais cependant les com­ mentateurs de cette ordonnance n’ont vu dans cette dis­ position une restriction à celle relative au dol per­ sonnel. Celui-ci était considéré comme un moyen très étendu et fournissant de bien nombreuses occasions de se pourvoir contre les arrêts. 11 n’est pas possible, dit �PU DOL ET DE LA FRAUDE. 439 Rodier, de désigner en détail les cas où l’on peut se ser­ vir de ce moyen, parce que le dol peut se commettre d’une infinité de manières. Cela dépend du fait et des circonstances du procédé qui contiennent le dol et la surprise pratiquée. ' -427. — Notre Code de procédure a-t-il dérogé à cette doctrine ? L’exposé des motifs de l’article que nous examinons répond péremptoirement à cette ques­ tion. « Il restera positivement établi, disait l’orateur du gouvernement, qu’un jugement surpris à la justice par des attestations fausses et mensongères, est considéré comme le produit de ce dol qui met toute décision ju­ diciaire en opposition avec ce qui est juste et vrai, et, par conséquent, autorise contre elle la requête civile. » Ainsi, l’allégation fausse et mensongère est assimilée au dol, elle en produit les effets. Notre droit s’est donc Conformé aux législations qui l’ont précédé. Il était même impossible qu’il en fût autrement. Les temps peuvent changer, mais la morale ne change pas. Elle est immuable comme les principes d’équité et de jus­ tice qui en sont la base. Or, pourrait-on concevoir quel­ que chose de plus antipathique à ses inspirations que l’impunité assurée à celui qui, se jouant de la justice elle-même, l’a détournée de ses voies en surprenant, par le plus audacieux mensonge, une décision favorable à ses inté. êts ? Il n’est donc pas possible d’admettre que le men1 Questions sur l'ordonance. Vid. Pothier, Traité de la procédure, éhap. 3, sect. 5, § 2. �440 TRAITE songe ne suffit pas, que le dol personnel exige en outre l’existence de manœuvres quelconques. Le paragra­ phe 10de l’article 480 n’est donc pas l’explication du pa­ ragraphe 1er. Il ne fait que prévoir un cas spécial, dans lequel, dit Pigeau, le dol ne sera suffisamment carac­ térisé qu’autant que les circonstances prévues se trou­ veront réunies, ce qui n’empêche pas que la partie qui s’est rendue coupable d’un véritable dol, par d’autres moyens qu’en retenant les pièces, ne puisse être tou­ jours attaquée en vertu du numéro Ier de l’article 480. 428. — C’est par ces considérations que les auteurs sont à peu près unanimes pour critiquer l’arrêt de la Cour de Besançon. C’est ce que font notamment Dalloz jeune, Favard , Thomines, Boitard, Carré, Adolphe Chauveau. a Sans doute, dit ce dernier, il appartient au juge de déclarer si dans telle espèce le dol existe, s’il résulte suffisamment des faits imputés à la partie qu’on prétend s’en être rendue coupable. Pour cette appréciation la loi s’en rapporte uniquement à sa conscience. Ainsi que la Cour de Besançon eût déclaré, d’après les circons­ tances de la cause, que la dénégation du fait, depuis re­ connu vrai, ne constituait pas, de la part de Fauteur de cette dénégation, un dol personnel, rien de mieux, elle en avait évidemment le droit; mais s’autoriser du para­ graphe 10 de l’article 480 pour dire que la simple allé­ gation d’un fait, depuis prouvé faux, ne peut jamais cons­ tituer un dol, si elle n’est accompagnée de manœuvres ayant réduit la partie adverse et le juge à l’impossibilité �Ml -de discerner la vérité, c’est resserrer dans des limites trop étroites l’application du paragraphe 1er, c’est im­ poser arbitrairement des conditions qu’il n’a point pres­ crites. » DU DOL ET DE LA EUAÜDE. -429. — Cette interprétation de l’article 480 a pré­ valu , et devait effectivement prévaloir en jurispru­ dence. Ainsi il a été jugé : 1° Que la requête civile peut être prise contre un ju­ gement basé sur un fait que la partie savait être faux, mais que les juges ont cru vrai parce qu’il était affirmé par le défenseur de la partie ; 1 2° Que la simple dissimulation d’une pièce décisive, par une partie, peut prendre le caractère d’un dol per­ sonnel et donner lieu à requête civile; qu’ainsi lorsque une partie a attaqué un jugement par voie de cassation; qu’il y a eu rejet par la section des requêtes; que la même partie a attaqué ensuite le même jugement par voie d’opposition ou de tierce-opposition, sans révéler l’existence de l’arrêt, de rejet inconnu à l’adversaire, arrêt qui cependant eût été une pièce décisive contre l’une et l’autre espèce de recours, il y a ouverture à re­ quête civile contre le jugement qui admet soit l’oppo­ sition, soit la tierce-opposition; 2 3° Qu’il y a dol personnel de l’une des parties et par suite ouverture à requête civile, lorsqu’il résulte, des pièces découvertes après jugement, que le défendeur à ' Bruxelles, 25 juillet 1810, Journal du Palais. 8 Cass., 49 février 1825, Journal du Palais. •v « !: !'• �442 TRAITÉ la requête civile n’avait, obtenu gain de cause qu’au moyen de la dénégation mensongère de faits allégués par son adversaire. 1 Tenons donc pour certain que le paragraphe 10 de l’article 480 n’est ni une dérogation, ni une restriction au paragraphe 1er; qu’en conséquence le dol personnel peut, indépendamment de toutes manœuvres, résulter de l’attestation mensongère sur laquelle le jugement s’est fondé; que la preuve du mensonge donne dès-lors ouverture à la requête civile. 450. — Mais l’exercice de ce recours n’est rece­ vable que dans les circonstances suivantes : 1° La preuve de la fausseté de l’attestation doit être acquise. Le législateur, en autorisant la requête civile, n’a nul­ lement entendu fournir l’occasion d’ébranler ou d’al­ térer la foi due aux arrêts par des attaques se réduisant à offrir la preuve du dol allégué. Le Code, disait l’ora­ teur du gouvernement, a maintenu les précautions pri­ ses par les anciennes lois, pour que, sous le titre de requête civile, l’on ne présentât pas des moyens nonrecevables ou que l’on mettrait en avant sans être en état d’en faire la preuve. Ainsi le recours en requête civile suppose à priori l’existence certaine et démontrée du fait dont on veut faire résulter le dol. La loi le veut tellement ainsi, que 1 Colmar, 18 mai 1820; — Nîmes, 24 décembre 1839, Journal du Palais, l. i, 1840, p. 460. �bu DDL ET DE LA Eli AUDE. 443 l’article 488 ne fait courir les délais de trois mois pen­ dant lequel la demande doit être intentée que du jour de la découverte du dol et exige que la preuve de cette découverte soit constatée par écrit et non autrement. Ce qui indique forcément la préexistence de la recon­ naissance du dol sur toutes les démarches judiciaires que ce dol est dans le cas de motiver. Il faut donc, pour que la requête civile soit admis­ sible, qu’au moment où elle est formulée, on ait acquis la preuve du fait qui lui sert de fondement; que ce fait constitue un dol, La demande qui se bornerait à alléguer le dol et à en offrir la preuve serait non-recevable et in­ capable de produire aucun effet. 1 431. — 2° L’acte qualifié dol doit être personnelle­ ment imputable à la partie qui a obtenu le jugement at­ taqué. C’est ce qu’indique formellement l’article 480, qui n’autorise la requête civile que dans l’hypothèse d’un dol personnel. Conséquemment, le mensonge et la ruse qu’un tiers se serait permis, sans connivence, sans complicité de la partie, resterait sans effet sur le juge­ ment et ne pourrait motiver la reqüête civile. Mais on ne doit pas ranger dans la catégorie des tiers l’avocat ou l’avoué de la partie. Choisis par elle, l’un et l’autre sont, dans l’exercice de leur mission, ses véri­ tables mandataires chargés de la représenter. A ce titre, ce qu’ils font est censé fait par la partie elle-même. Or, en principe, le dol du mandataire ne saurait * Paris, 51 mars 1836, Journal du Palais. �444 T R A IT E nuire, ni moins encore profiter au mandant. 1 Ce prin­ cipe reçoit une application d’autant plus incontestable à notre espèce, que l’avocat ou l’avoué n’agit que sous l’inspiration immédiate du client, et que celui-ci, en re­ vendiquant le bénéfice du jugement obtenu par le dol de l’un ou de l’autre, ratifie tout ce qu’ils ont fait en son nom et s’approprie ainsi le dol lui-même. Il est donc de toute justice qu’il subisse toutes les conséquences d’un acte dont il a voulu recueillir les avantages. Ainsi, le dol de l’avocat ou de l’avoué est considéré comme le dol personnel de la partie. Sa découverte et sa reconnaissance autorise donc contre elle la voie de la requête civile. ! 452 — 5° Que le dol reproché ait influé sur le ju­ gement dont on poursuit la rétractation. Le dol n’est punissable qu’autant qu’il oecasione un préjudice. Ce préjudice existe incontestablement lorsque le dol a été la cause déterminante du contrat. Ainsi, celui qui de­ mande à être relevé de son engagement, doit, aux termes de l’article 1116, justifier qu’il ne l’aurait pas contracté sans les manoeuvres par lesquelles il a été cir­ convenu. Nous ne saurions comprendre qu’il pût en être au­ trement dans le cas d’une requête civile, à moins de je­ ter les parties dans des frais frustratoires et inutiles. Si la fausse attestation n’a pas déterminé la solution, si le 1 Vide supra, ehap. l,se c t. 2, § 2. a Poucet, des jugements, tom. n , lit. 2, chap. 3, n° 460 — Pigeau Carré, Chauveau ; — vid. arrêt de Bruxelles du 23 juillet 1810, �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 445 jugement, tel qu’il a été rendu, a son fondement réel dans les autres documents du procès, qu’importe que dans les moyens soumis au juge il s’en trouve un constituant un mensonge? Faites-le disparaître, et la partie qui s’en plaint n’en aurait pas moins perdu son procès. A quoi bon, dès-lors, accueillir sa demande au rescindant, puis­ qu’elle doit succomber au rescisoire. 455. — Cette opinion est combattue, en quelque sorte, par M. Chauveau, qui enseigne que la requête civile, fondée sur un des moyens prévus par la loi, ne peut être écartée sous prétexte du défaut d’intérêt. Mais cette doctrine, vraie sous un certain rapport, ne saurait recevoir aucune application au cas de dol personnel. Ainsi, la requête civile fondée sur ce que les forma­ lités prescrites à peine de nullité ont été violées, ou sur le défaut de communication au ministère public, dans les cas où cette communication est rigoureusement or­ donnée, ne pourrait être rejetée sur le motif que le de­ mandeur n’y aurait aucun intérêt. Dans l’un et dans l’autre cas, le droit naît du fait matériel lui-même, abs­ traction faite des effets qu’il a pu produire sur le juge­ ment. Dès-lors, le tribunal qui, par l’appréciation de ces effets, refuserait la rétractation du jugement, violerait expressément la loi et s’exposerait à la censure de l’au­ torité judiciaire supérieure. Mais, dans le cas de dol personnel, la mission du juge est bien différente. Elle consiste alors, et c’est M. Chau­ veau qui nous l’explique, à rechercher si dans telle espèce le dol existe, s’il résulte suffisamment des faits �446 TRAITE allégués. Or, comment cette recherche pourrait-elle s’opérer sans avoir égard à l’existence d’un préjudice? Le dol n’est-il pas comilium frmidis et eventus damni ? Dès-lors, comment déclarer le dol certain si l’on n’éta­ blit pas a priori l’existence de l’un de ses éléments es­ sentiels, la certitude d’un préjudice? Il est donc évident que le juge, non-seulement peut, mais doit vérifier d’a­ bord le préjudice souffert par le demandeur en requête civile, et, s’il pense qu’il n’en existe aucun, il déclarera qu’il n’v a pas dol, et conséquemment que la requête civile est non-recevable. Au reste, M. Chauveau n’a pas suffisamment examiné l’arrêt de la Cour de cassation du 16 août 1808, sur lequel il fonde sa doctrine. Cet arrêt casse une décision de la Cour de Besançon, non pas parce que celle-ci avait déclaré non-recevable, pour défaut d’intérêts, la requête civile des demoiselles Thouverey. Ce qui déter­ mine la Cour suprême, c’est que bien à tort l’on avait déclaré celles-ci sans intérêt, tandis qu’il était évident quelles en avaient un réel à attaquer les dispositions qu’elles voulaient faire rétracter, qui pouvaient com­ promettre le sort de leur créance, et qu’elles ne pou­ vaient les attaquer que par la requête civile.1 Y aurait-il eu également cassation si le défaut d’intérêt, allégué par la Cour d’appel, eût réellement existé? Ce qui fait supposer le contraire, c’est le soin que met la Cour régulatrice à établir la proposition contraire. Sa décision tient donc uniquement à l’erreur commise à 1 Journal du Palais. �DU DOL ET DE LA FRAUDE# 447 cet égard par la Cour de Besançon, et dans ces limites cet arrêt ne saurait prêter aucune autorité au système de M. Chauveau. Ainsi, si Je jugement attaqué par requête civile, sur le motif de dol personnel, n’en eût pas moins été rendu tel qu’il l’a été en l’absence du fait caractérisé dol, si le juge n’a puisé sa conviction que dans les autres élé­ ments du procès, la requête civile doit être écartée. Admettre le contraire, ce serait vouloir perpétuer le li­ tige, encourager la chicane et exposer des frais évi­ demment inutiles. La question de savoir jusqu’à quel point le dol a in­ flué sur le jugement, sera facile à apprécier, puisque la requête civile doit être soumise au juge qui a rendu la décision quérellée. Personne, en effet, ne pouvait mieux que lui rendre compte de ses impressions au moment de cette décision, et expliquer les motifs qui l’ont dé­ terminé. Aux conditions qui précèdent, la requête civile est parfaitement admissible. Reste le bien fondé de la de­ mande que le tribunal investi doit prononcer sur l’exis­ tence du dol, sa gravité, ses conséquences. A cet égard son indépendance est absolue et son appréciation sou­ veraine, sa décision, quelle qu’elle soit, ne saurait être annulée par la Cour de cassation.1 434. — Au nombre des actes pouvant caractériser 1 ÇassM '12 janvier 1841 ; — D. P., 4-1. 1, 180. �tra ite le dol personnel, se placent la subornation des té­ moins, la corruption des experts, le faux serments 435. — La subornation des témoins est plus qu’un dol. La loi la considère comme un crime qu’elle punit d’une peine afflictive et infamante. Il n’y a donc aucun doute à concevoir; le jugement obtenu par l’effet de cette subornation ne saurait survivre à la certitude de son existence. Mais cette certitude ne saurait être acquise que par la preuve résultant d’un jugement de condamnation au criminel. L’absence de ce jugement rendrait la requête civile non-recevable, alors même que le demandeur offrirait la preuve par documents ou par témoins. En conséquence, celui qui se prétend victime de faux témoignages déterminés par la subornation, doit d’abord recourir à la voie criminelle. L’instance jugée et le suborneur convaincu, la requête civile ne pourrait manquer d’être accueillie et de produire tous ses effets. Si le prétendu suborneur est acquitté, la requête civile devient rigoureusement impossible, alors même que les témoins sur la foi desquels le jugement a été rendu seraient reconnus et punis comme faux témoins. Le faux témoignage est sans doute un dol extrêmement grave, mais il n’est pas personnel à la partie sans le concours de laquelle il s’est produit. Or, en vertu de l’article 480, il n’y a que le dol personnel qui donne ouverture à la requête civile. La partie lésée par le faux témoignage n’aurait donc qu’une action, à savoir ; celle en dommages-intérêts �440 contre les auteurs du faux témoignage, pour les con­ traindre à réparer le préjudice qui en est résulté. DÛ DOL ET DE LA FRAUDE. 436. — La corruption des experts peut être sans difficulté assimilée à la subornation des témoins. Elle est même plus dangereuse et plus grave, car, indépen­ damment de son caractère qui l’a fait accepter par la partie et par le juge, l’expert est appelé le plus souvent à constater des faits dont la matérialité est sous ses yeux et doit être facilement reproduite. On ajoutera donc d’autant plus de confiance à sa déclaration, d’ail­ leurs garantie par serment, qu’une erreur est beaucoup moins présumable chez lui que chez un témoin dépo­ sant d’après des impressions et des souvenirs plus ou moins fidèles. L’acte qui a pour objet d’amener l’expert à trahir son serment et à tromper la confiance que la justice lui a témoignée est donc un acte qu’on ne saurait trop vive­ ment flétrir, il peut ne pas rentrer dans la catégorie de ceux que punit l’article 179 du Code pénal, mais de toute certitude on ne saurait ne pas y rencontrer un véritable dol. L’auteur de cette corruption ne pourrait donc se soustraire aux effets de la requête civile, ni la soutenir non-recevable, à moins qu’il ne fût certain que le rap­ port de l’expert corrompu n’a exercé aucune influence sur la décision qui l’a suivie. Cette hypothèse peut ne pas être impossible. En effet, l’avis de l’expert n’est jamais obligatoire. Les juges peu­ vent,, à leur gré et suivant leur conviction, le modifier,, �le mettre même complètement de côté. Ce dernier cas se réalisant, la preuve que l’expert a été corrompu se­ rait sans effet, puisque ce serait ailleurs que dans son rapport que les juges auraient puisé les motifs de leur décision. Au reste, des difficultés de ce genre sont évidemment en dehors de toute discussion, le tribunal qui a rendu le jugement attaqué étant seul compétent pour les ap­ précier et les résoudre d’une manière convenable. La subornation des témoins et la corruption des ex­ perts peuvent avoir été pratiquées par argent, par une récompense quelconque, par des promesses même. Quel que soit leur mobile, l’effet en est le même par rapport au jugement qu’elles ont déterminé. Nous faisons cette observation pour prévenir un doute que le droit romain pourrait faire naître. En effet, le rescrit d’Adrien ne considère la corruption comme cause de la rétractation des jugements qu’autant qu’elle a été pratiquée à prix d’argent.1 437. — Nous venons de voir qu’une allégation men­ songère et fausse constituait, suivant les circonstances, un dol donnant ouverture à requête civile ; par une su­ périorité de raisons incontestable devrait-on admettre cette doctrine pour ce qui concerne le faux serment qui réunit le sacrilège au mensonge. La requête civile serait donc ouverte envers le juge­ ment rendu conformément au serment prêté. Ici l’in1 L. 33, Dig. de re judicala. �DU DOD E T DE EA FRAUDE. fluence du serment sur la décision n’est pas douteuse, le vice qui entacherait le serment, entacherait donc la décision elle-même. 458. —• On doit cependant distinguer, par rapport à la requête civile, le serment déféré ou référé par la partie, du serment ordonné d’office par le juge. De tout temps le serment décisoire a été considéré comme terminant à tout jamais le litige. Ce serment, disait le jurisconsulte Paul, renferme une véritable tran­ saction, et a conséquemment une autorité plus grande que celle de la chose jugée. Ajoutons qu’il a aussi une autorité plus grande que la transaction elle-même, car le dol, qui relève de celle-ci, ne saurait influer sur ses effets : Adversus exceplionem jurisjurandi replicatio doli midi non debet dari, cum prcetor ici acjere debet, ne de jurejurando ijuœralur. 1 L’article 1563 du Code civil a consacré ce principe. Le serment décisoire crée, sous son empire, une pré­ somption contre laquelle la preuve du contraire n’est pas admissible ; et cela, disait l’orateur du gouverne­ ment , parce que le serment déféré ou référé par les parties doit terminer définitivement toute contestation. C’est la condition sous laquelle la loi donne le droit de l’exiger. Ainsi, de l’exercice de ce droit, résulte le con­ sentement de se soumettre à la condition ; et dès-lors, celui qui a déféré le serment ou qui l’a référé n’est plus recevable, lorsqu’il a été fait, à en prouver la fausseté.2 " L. 15, Dig., de excep. Locré, Procès-verbaux du conseil d’État, séance du 5 pluviôsean x ii , t. x i i , p " ' n? I: •; f i av m ! IM | f! LI ' Liilfl �452 TRAITE De tout cela, il résulte évidemment que la voie de la requête civile est absolument interdite contre les juge­ ments rendus à la suite du serment décisoire, alors même que la preuve de la fausseté serait matériellement acquise. Mais aucun des caractères constitutifs du serment dé­ cisoire ne s’applique au serment ordonné d’office par le juge. On ne peut pas dire, en effet, que la partie ait voulu s’en remettre à la conscience de son adversaire, puisque, d’une part, elle n’a pas cru prudent de lui déférer le serment, et qu’elle a, en outre, résisté autant que possible à ce que le juge le lui déférât. On ne peut, dès-lors, considérer ce serment comme une transaction. Il n’est plus qu’un moyen de décision invoqué par le juge, et contre lequel la partie qui a succombé conserve le libre exercice de tous ses droits, et notamment le recours à la requête civile, dès qu’elle aura acquis la preuve du parjure. C’est au reste ce qui a toujours été considéré comme une règle incontestable. 1 439. — 2° La requête civile est admissible s’il a été jugé sur pièces depuis reconnues ou déclarées fausses. Cette hypothèse touche, sous un rapport, à celle que nous venons de parcourir. L’usage.sciemment fait d’une pièce fausse constitue un dol au suprême degré, puis­ qu’il est considéré et puni comme un crime ; le droit à se pourvoir par requête civile se puiserait donc suffisam­ ment dans le numéro 1er de l’article 480. 1 V. 1. 31, Dig., de jurejurando;— Despeisse, tit. 12, section 2; « Domat; 2e p., liv. -i, tit. 9 ; — Pothier, liv. 12, tit. 2, n° 31. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 453 440. — Mais une disposition spéciale devenait né­ cessaire, dès l’instant que le législateur n’exigeait pas que la fausseté des pièces eût été connue par la partie qui les a invoquées. La question de dol est donc fort in­ différente. La bonne foi admise, la requête civile n’en serait pas moins recevable, pourvu : 1° que les pièces produites soient reconnues ou déclarées fausses ; 2° qu’elles aient servi de bases au jugement attaqué. Telles sont les conditions uniques exigées par le numéro 9 de l’article 480. 441. — La seule difficulté que cette disposition fait naître est relative au sens qu’il convient d’attacher à ces termes : Reconnues ou déclarées fausses. De la solution de cette difficulté dépend la question de savoir si le juge investi de la connaissance de la requête civile peut, par un même jugement, admettre la fausseté des pièces et statuer ensuite sur le mérite de la requête civile. L’affirmative a été soutenue depuis le Code de pro­ cédure, « l’article 480, a-t-on dit, n’a voulu qu’une seule chose, à savoir : que la fausseté des pièces qu’on aurait connue avant le jugement, en négligeant alors de l’invoquer, ne pût servir plus tard d’ouverture à re­ quête civile, c’est dans ce sens qu’il exige que cette fausseté ait été déclarée ou reconnue depuis le juge­ ment , il suffit donc que cette condition soit remplie pour qu’on doive admettre la requête civile. « Aucune difficulté ne peut s’élever quant à la décla­ ration du faux, mais la reconnaissance, indiquée par le législateur, ne saurait être l’aveu émané de la partie �confessant ainsi sa propre turpitude. On doit donc en­ tendre par là la découverte du faux par le demandeur en requête civile. Or, rien dans l’article 480 n’autorise à penser que l’une ou l’autre doive précéder l’instance en rétrataction du jugement; exiger cette reconnaissance ou cette déclaration préalable, c’est donc ajouter à la loi. Dès-lors la preuve du faux peut être valablement faite devant le tribunal investi de la demande en requête civile, qui peut conséquemment prononcer simultané­ ment sur le faux et sur la requête civile elle-même. » Tout cela était vrai sous l’empire de l’ordonnance de 1667, c’est ce qu’atteste notammentun arrêt de la Cour de cassation du 22 pluviôse an ix. Mais la doctrine de l’ordonnance a été abandonnée par le Code de procé­ dure, cela résulte du texte et de l’esprit du Code. L’article 34, titre 35, de l’ordonnance autorisait la requête civile, s’il avait été jugé sur pièces fausses. La généralité de ces termes ne répugnait nullement au sens qu’on leur avait reconnu. Évidemment ie législateur n’avait rien prévu ni quant à l’existence préalable du faux, ni quant au mode de sa constatation. Dès cette époque, cependant, une controverse s’était établie sur l’un et l’autre point, et cette controverse n’avait pas laissé que de créer des difficultés assez gra­ ves. Un jugement définitif doit, disait-on, devenir la loi immuable des parties. Ouvrir contre lui un recours trop facile, c’est s’exposer à en diminuer la juste autorité, c’est encourager la mauvaise foi et la chicane intéressées à se soustraire par tous les moyens à une condamnation juste et méritée. L’intérêt général exige donc qu’il n’y �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 455 ait rien d’arbitraire dans les modes d’attaque dont un jugement peut être l’objet, et, si cette attaque est fon­ dée sur la fausseté des pièces produites, il convient que cette fausseté soit prouvée avant qu’on puisse en pour­ suivre les effets. Procéder autrement, c’est livrer les parties à des débats interminables, car la prétention de la découverte d’un faux qui n’a réellement jamais existé, et qu’on ne pourra prouver, ammenera de fréquents procès. 442. — C’est en présence de ces difficultés que se trouvaient les auteurs du Code de procédure, et le rap­ prochement des termes qu’ils ont employés, de la dis­ position de l’ordonnance, indique de quelle manière ils ont entendu les trancher. La requête civile n’est admis­ sible que si les pièces ont été reconnues ou déclarées fausses, elle n’est donc possible qu’à partir du moment de l’une ou de l’autre; dès-lors, comment admettre que l’exercice d’un droit puisse précéder l’ouverture du droit lui-même? Le Code a donc déserté le système suivi par l’or­ donnance de 1667, et s’il est vrai que sous l’empire de celle-ci le faux n’avait pas besoin d’être préalablement prouvé, il est certain que, depuis la promulgation du premier, cette constatation préalable est devenue la condition indispensable de la faculté de se pourvoir par requête civile. D’où la conséquence que le juge investi de cette requête ne peut rechercher d’abord le faux et prononcer ensuite sur la requête civile. �456 tr a ité 445. — Quant au sens qu’il faut attacher h la re­ connaissance prescrite par notre article, il ne saurait être douteux, il ne peut s’entendre que de l’aveu fait par l’auteur du faux ou par celui qui a fait usage des pièces fausses, aveu tout à fait indépendant de la découverte faite par le demandeur en requête civile et qui ne peut jamais être suppléé par elle. Cela s’induit du rapprochement des articles 448, 488, 480, du texte même de ce dernier. Ainsi, l’article 448 proroge les délais de l’appel du jugement obtenu sur pièces fausses, en ne les faisant courir que du jour où le faux a été reconnu ou juridi­ quement constaté. On convient généralement que dans cette hypothèse la reconnaissance dont parle la loi, c’est l’aveu de la partie, et ce qui le prouve, c’est que cet ar­ ticle, exigeant une preuve par écrit de la découverte des pièces décisives, n’aurait pas manqué de la pres­ crire pour la découverte du faux, sans quoi les délais d’appel n’eussent jamais couru. Or, rien n’indiquant unei intention contraire, il faut conclure, de l’identité des termes employés par l’article 480, à une solution conforme à celle donnée dans le cas de l’article 448. Ainsi encore, l’article 488, qui fait courir les délais de la requête civile du jour où soit le faux, soit le dol, aura été reconnu ou les pièces décisives découvertes, ajoute : pourvu que dans ces deux derniers cas il y ait preuve par écrit du jour et non autrement. Le motif qui a fait restreindre la nécessité de la preuve écrite au dol et à la découverte des pièces décisives, c’est que le faux ne pouvant résulter que d’une reconnaissance ou d’un �jugement, la preuve du jour de l’une ou de l’autre ré­ sultera invinciblement de l’acte qui constate l’une ou l’autre. La loi n’a donc pas voulu parler de la simple découverte du faux, car elle eût fait pour celle-ci ce qu’elle a fait pour celle du dol, pour celle de pièces décisives, à moins qu’on n’admît que, pour le faux, là loi n’a voulu tracer aucune limite à la faculté de se pour­ voir par requête civile. Or, une pareille intention est d’autant moins présumable que l’intérêt public prescri­ vait de laisser le moins possible dans l’incertitude l’au­ torité des jugements ou arrêts. Enfin, admettre que la reconnaissance exigée par l’article 480 signifie seulement la découverte du faux par le demandeur en requête civile, c’est supposer au législateur deux volontés contradictoires dans deux dis­ positions rapprochées à dessein, à cause de leur coïn­ cidence. Ainsi, tandis qu’il aurait exigé d’une part la constatation juridique du faux pour donner ouverture à la requête civile, de l’autre il se serait contenté qu’il fût seulement découvert. Une telle contradiction n’est ni présumable ni admissible. 444. — En conséquence il n’y a pas à hésiter. Celui qui veut se pourvoir en requête civile, pour fausseté des pièces produites, doit se procurer l’aveu de son ad­ versaire, et, à défaut, faire constater juridiquement le faux. Cette reconnaissance ou ce jugement obtenu, la requête civile devient recevable et peut dès-lors être intentée. De là résulte évidemment que le même tribu­ nal ne saurait être simultanément investi de la connais*1 i 28 �458' TRAITÉ sance du faux et de la requête civile, ni prononcer sur le tout par un même jugement. C’est au reste dans ce sens que s’est généralement prononcée la jurisprudence. De nombreux et graves monuments l’attestent. * Tout en admettant ce principe, Pigeau en restreint l’application au cas où la pièce arguée est authentique. Si la pièce est privée, dit-il, les juges peuvent, après l’avoir examinée et reconnue fausse, la déclarer nulle et admettre la requête civile par le même jugement. Mais cette opinion a le tort de distinguer là où la loi ne distingue pas. De plus, elle transfère au juge le pou­ voir de reconnaître la fausseté de la pièce et de com­ mettre ainsi une équivoque sur la valeur de ce terme que la loi a considéré comme l’équivalent de l’aveu de la partie. Elle est donc inadmissible. Ainsi, que la pièce soit privée, qu’elle soit authentique, la nécessité d’une reconnaissance ou d’un jugement préalable n’en existe pas moins, pour que le droit de se pourvoir par requête civile soit ouvert. 445. — 3° Enfin la requête civile est autorisée si depuis le jugement il a été recouvré des pièces décisives et qui avaient été retenues par le fait de la partie. Trois conditions sont donc indispensables pour cons­ tituer cette ouverture spéciale de requête civile. La première, c’est que les pièces aient été découver1 Vid. an Journal du Palais : Grenoble, 29 mai 1834; Paris, 11 mai 1836; Cass., 2 mai 1857 el 13 février 1838; Aix, 8 février 1859 ? tom. i, 1857, pag. 332 ; lom. i, 1838, pag. 268; tom. i, 1839, pag. 408. �DU DO U ET DE UA FRAUDE. 459 tes depuis le jugement. Conséquemment, si leur exis­ tence avait été connue avant, la partie qui aurait né­ gligé de les produire ou de s’en prévaloir ne serait plus admise à se pourvoir contre le jugement. Ce jugement serait maintenu tel qu’il a été prononcé, alors meme que la décision qu’il consacre eût dû être différente, si les pièces non représentées eussent été vérifiées par les juges. La requête civile n’a nullement été imaginée pour venir en aide à l’imprudent qui n’a pas su se dé­ fendre comme le voulait son intérêt. La détermination de l’époque de la découverte pré­ cise des pièces était de nature à soulever de graves dif- fîcultés. C’est pour les prévenir que la loi exige que la preuve écrite de cette découverte soit produite par le demandeur en requête civile. Aux termes de l’arti­ cle 488, l’absence de cette formalité ne permettrait pas d’accueillir la demande. La seconde condition, c’est que les pièces soient dé­ cisives. L’exigence de ce caractère implique pour le juge la nécessité de jeter un coup d’œil sur le fond du procès. Aussi cette faculté, que l’ordonnance de 1667 refusait, a-t-elle été explicitement admise lors de la discussion législative du Code de procédure ci vile. Elle est d’ailleurs indispensable, car comment juger si la pièce est ou non décisive, autrement qu’en recherchant quelle est l’influence qu’elle doit exercer sur les préten­ tions des parties. Le juge examinera donc le fond, et s’il résulte de cet examen, dit Pigeau, que la cause eût été perdue quand même la partie eût plus tôt produit la pièce, on n’aura �460 TRAITE pas à s’occuper de la requête civile, qui devra dès-lors être rejetée. Il suit de là qu’il n’y a de pièces décisives, dans le sens de la loi, que celles dont les énonciations devaient amener une solution opposée à celle que le jugement con­ sacre. Telle n’est pas cependant l’opinion de M. Berriat Saint-Prix. Cet auteur pense que le caractère des pièces doit être apprécié par rapport au rescindant seulement ; conséquemment il établit comme règle générale que , quoique la pièce retenue ou recouvrée doive, en défini­ tive, faire rendre un jugement semblable au premier , quant à ses résultats, il n’en faut pas moins rétracter celui-ci. Cette doctrine s’écarte du véritable esprit de la loi ; elle ne tend qu’à perpétuer les procès, qu’à multiplier les frais. Elle devait donc être rejetée. Elle l’a effecti­ vement été par les auteurs et par la jurisprudence. La Cour de Bruxelles, notamment, a décidé, par arrêt du 9 juillet 1825, que, si la pièce n’est pas décisive aufond, on ne peut prétendre qu’il y ait dissimulation dolosive, et partant ouverture à requête civile. La troisième condition, c’est que les pièces aient été retenues par le fait de la partie. Cette rétention est surtout le fait principal dont le paragraphe 10 a voulu s’occuper. Nous verrons bientôt que son existence est constitutive d’une présomption de dol suffisante pour autoriser la requête civile. A ce titre, on ne pouvait faire autrement que d’exiger1qu’elle fût directejnent imputable à la partie, le dol, formel ou pré- �m sumé, devant être personnel pour créer une ouverture à requête civile. De là cette conséquence que, si les pièces avaient été retenues par un tiers ou si le défaut de leur production n’était imputable qu’à la négligence de la partie qui avait intérêt à les représenter, le jugement rendu en leur ab­ sence demeurerait inattaquable pour toutes les parties. On doit, dans cette circonstance, appliquer les prin­ cipes que nous avons déjà exposés sur le dol direct ou indirect. Ainsi si la rétention matériellement opérée par un tiers n’était due qu’aux inspirations de l’une des parties, si la conduite de ce tiers était le résultat d’une collusion frauduleuse, la complicité de la partie la rendrait directement responsable des conséquences de la rétention et autoriserait la requête civile. C’est ce qui se réaliserait dans le cas où la partie, dans l’inten­ tion d’éluder la loi, aurait, avant le procès, remis les pièces entre les mains d’un tiers, en le chargeant de les céler ; ou si, connaissant le dépositaire de ces pièces , elle était parvenue, par dons, promesses ou violences, à le déterminer à ne pas les produire. D’autre part, la possession d’une pièce et le silence gardé sur son existence ne constitueraient pas la ré­ tention prévue par la loi, si la minute de cette pièce étant déposée dans des registres publics ou chez un no­ taire, les parties ont pu en requérir une expédition ou une copie; si la pièce étant commune aux deux parties ou si, son existence étant acquise, on a pu forcer le dé­ positaire à la communiquer. Ainsi il a été jugé qu’il n’y avait pas véritable rétention dans le fait de l’associé PU DOf. ET PE LA FRAUDE. �462 TRAITE qui, constitué gardien d’un document social, ne l’avait pas produit, tous les associés pouvant le réclamer et le consulter en tout temps;1que la partie qui n’a pas usé de la faculté autorisée par l’article 188 du Code de procédure civile, d'exiger la communication des pièces invoquées par son adversaire, ou qu’il sait être en sa possession, ne peut être admise à se pourvoir par re­ quête civile, sous prétexte que celui-ci les aurait rete­ nues.2 On le déciderait de même dans toutes les hypothèses où le demandeur en requête civile aurait négligé de faire valoir les moyens que la loi lui donne de s’éclairer sur son droit. Il est certain que, en pareille occurrence, il a commis une faute qui n’a pas peu contribué au préju­ dice dont il se plaint. Or, en principe, le dol n’oblige à la restitution que lorsque celui qui la réclame n’est pas lui-même coupable d’imprudence, de légèreté ou de négligence. Alors, en effet, et alors seulement, le dol peut être considéré comme la cause déterminante du contrat. 446- — Au reste, les circonstances pouvant ou non constituer la rétention dans le sens légal ne présentent que des appréciations de fait que la loi abandonne à la prudence et aux lumières du juge. Mais une pure ques­ tion de droit est celle de savoir si la requête civile est admissible lorsque celui qui a retenu les pièces a agi de1 Paris, 28 novembre 1810. 2 Cass., 20 novembre 1832. �I)U DOL ET DE LA FRAUDE. 4G3 bonne foi et dans l’ignorance de leur existence entre ses mains. Pigeau enseigne l’affirmative. Mais cette solution est fortement combattue par M. Ad. Chauveau. « Le para­ graphe 10, dit ce dernier, prévoit un cas de dol aussi bien que le paragraphe 1er, et, s’il diffère de celui-ci par une précision spéciale, comme lui, du moins, il pose, à titre de condition essentielle, qu’il faut que le dol provienne du fait de la partie. a Or il n’v a pas de dol dans l’hypothèse, car le dol suppose l’intention de nuire, il n’existe meme qu’à ce titre; et ici le contraire est établi. « Encore moins peut-on dire qu’il se révèle par une manœuvre coupable de la partie, puisque celle qui, par pure ignorance, a retenu des pièces qu’elle ne savait pas en sa possession, n’a pas même encouru le reproche de négligence; ce n’était pas à elle, en effet, de cher­ cher des armes à son adversaire. Il suffit qu’elle n’ait pas sciemment mis obstacle aux recherches que celui-ci aurait pu effectuer, pour qu’elle soit exempte de tout blâme. » Ainsi des deux hypothèses que l’article 480 semble prévoir dans le paragraphe 10, à savoir : celle d’une ré­ tention intentionnelle, et celle d’une rétention prove­ nant de l’ignorance, M. Chauveau n’admet que la pre­ mière comme donnant ouverture à la requête civile. Nous pensons, au contraire, que c’est uniquement en vue de la seconde que le paragraphe 10 a été inscrit dans la loi. Aucun doute, en effet, ne pouvait s’élever dans le �464 traite cas de dol. Le paragraphe 1er les prévoit tous, et la ré­ tention d'une pièce décisive, opérée sciemment, étant un véritable dol personnel, tombait virtuellement sous le coup de cette disposition. Il n’en était pas de même de la rétention de bonne foi. On pouvait précisément invoquer ce caractère pour combattre la recevabilité de la requête civile. Il était donc urgent de tracer à cet égard une règle précise, si l’intention du législateur était de consacrer la requête civile dans ce cas. Or nous croyons que cette intention a été celle de la loi; et c’est pour l’exprimer que le paragraphe 10 a été adopté. Ce paragraphe s’appliquerait donc précisément à l’hypothèse que M. Chauveau prétend exclure. Remarquons d’abord que la loi n’exige qu’une seule chose, à savoir : que les pièces aient été retenues par le fait de la partie. C’est donc à la matérialité des choses qu’il convient de se référer. L’absence de toute indica­ tion relative à l’intention en fait un devoir d’autant plus impérieux que cette absence n’est qu’une conséquence d’une appréciation exacte des difficultés graves que les questions d’intention pouvaient soulever. L’ignorance de l’existence d’une pièce qu’on a en sa possession est un fait tellement intime, qu’on ne pour-, rait rendre la prétention contraire l’objet d’une preuve quelconque. Cependant le fait de cette possession a causé un grave préjudice, puisqu’une partie, qui ne de­ vait pas l’être, a été condamnée. Or, comment conce-y voir l’impossibilité absolue de toute réparation dans la­ quelle cette partie serait placée, par l’impuissance où �DU DOL ET DE LA FllAUDE. die serait d’établir que la bonne foi de son adversaire n’est qu’un vain prétexte? A côté de cet inconvénient déplorable, s’en trouvait un autre non moins grave. On ouvrait une large porte à l’arbitraire, en constituant les tribunaux juges nécessai­ res de cette intention. C’était, en effet, les placer en présence de deux allégations dépouillées de tout secours extérieur et les exposer ainsi à consacrer dans plusieurs cas le contraire de la vérité. Il n’y avait qu’un seul moyen qui pût faire heureuse­ ment franchir ce double écueil, et ce moyen est celui que la loi a pris. Le fait de la possession des pièces et leur rétention est déterminant. Il crée une présomption légale de dol, suffisante pour donner ouverture à la re­ quête civile. La loi ne pouvait pas hésiter à se décider ainsi, car le résultat qu’elle atteint est le seul juste, le seul équita­ ble. Ainsi la partie qui ne doit rien se trouve exonérée d’une condamnation imméritée. Son adversaire perd le bénéfice d’un jugement qui n’a été qu’une surprise à la religion des juges, et dont l’annulation ne fait que lui rendre la position dans laquelle il était réellement placé. Le système contraire a des conséquences iniques et grève d’une responsabilité désastreuse la partie qui n’a absolument rien à se reprocher. En effet, si elle n’a pas produit les pièces dont son intérêt exigeait la représen­ tation, c’est par l’excellente raison qu’elles étaient dans les mains de son adversaire. On ne saurait donc lui re­ procher ni faute, ni imprudence, ni légèreté. Il n’en est pas de même de ce dernier, s’il pouvait �466 TRAITÉ échapper au reproche d’avoir commis une faute grave, il se trouverait au moins convaincu de négligence. Il a, en effet, le tort de ne s’être pas assez assuré de l’exis­ tence du droit qu’il allait exercer. Cependant c’est lui qu’on récompenserait de cette heureuse négligence, c’est lui qu’on enrichirait des dépouilles injustement arrachées à son adversaire ! Est-il vrai cependant qu’il doive en être ainsi et que la loi n’ait autorisé la requête civile que lorsqu’il s’agit d’un dol caractérisé? La négative s’induit des motifs et du texte de l’arti­ cle 480. La requête civile n’est qu’un moyen de corri­ ger l’erreur dans laquelle le juge devait fatalement tom­ ber par le fait ou par la fraude de l’une des parties. C’est ce que prouve invinciblement le paragraphe 9 de cet article 480. L’usage des pièces fausses peut caractériser un dol. Il peut aussi n’être que le résultat de la bonne foi et de l’ignorance. A-t-on hésité, dans cette dernière hypo­ thèse, à autoriser la requête civile? Cependant la bonne foi de la partie est exclusive de toute intention fraudu­ leuse, et si la loi exigeait cette intention, il faudrait décider, pour l’usage des pièces fausses, ce que M. Chauveau enseigne pour la rétention des pièces. Le contraire cependant n’a jamais été contesté par per­ sonne. Mais, si la bonne foi n’est point une excuse pour l’u­ sage des pièces fausses, pourquoi lui reconnaîtrait-on ce caractère, lorsqu’il s’agit de rétention de pièces dé­ cisives? Évidemment il y a dans les motifs de décision, �bu DOL ET DE LA FRAUDE.. 467 dans l’un et dans l’autre cas, une telle identité qu’on ne saurait justifier ni concevoir une pareille divergean.ee dans les résultats. Concluons donc que le sens du paragraphe 10, dé­ terminé par les motifs qui ont fait admettre la requête civile, justifié par l’énormité des conséquences que le système de M. Chauveau entraînerait, est invariablement fixé par son rapprochement avec le paragraphe 9. Le dol est présumé dans le fait de rétention, au même titre que dans le fait de l’usage des pièces fausses. L’un et l’autre se réalisant, le jugement est essentiellement al­ téré dans son principal caractère, et la requête civile est ouverte, quelles qu’aient été les causes déterminan­ tes de l’un ou de l’autre. La preuve que le paragraphe 10 n’a pas d’autre but que le paragraphe 9, c’est que déjà le paragraphe 1er punissait Je dol personnel, et qu’il est impossible d’admettre que le législateur ait cru devoir consacrer deux fois, dans le même article, la même dis­ position. Enfin la justesse de notre conclusion est prouvée par la jurisprudence que nous avons déjà rappelée. Si, dans la supposition de mauvaise foi admise par M. Chauveau, la loi exige la dissimulation et la rétention, la consé­ quence nécessaire de sa disposition sera que le dol n’existera que par la réunion de ces deux circonstances, et que la simple dissimulation, fût-elle le produit de la fraude la plus insigne, ne saurait, dans aucun cas, au­ toriser la requête civile. Le contraire a été cependant formellement jugé par la Cour de cassation. Son arrêt, du 19 février 1825, �468 traite décide, en effet, que la dissimulation d’une pièce, sans qu’il y ait eu rétention, pouvait constituer un dol don­ nant ouverture à requête civile. Dans le système de M. Chauveau, cet arrêt serait une violation flagrante de la loi, puisqu’il ferait produire à une seule des circons­ tances prévues les effets que la loi n’a voulu donner qu’à la réalisation simultanée de l’une et de l’autre. S’il faut qu’il y ait mauvaise foi, dissimulation et rétention, il est évident que la mauvaise foi qui n’aura produit que la dissimulation ne pourrait être atteinte, sans mécon­ naître la volonté expresse du législateur. La Cour de cassation n’a pas hésité pourtant, et M. Chauveau approuve formellement son arrêt. Donc la Cour a admis expressément que le texte du paragra­ phe 10 de l’article 480 a un sens tout spécial, à savoir : que la réunion des circonstances qui y sont énumérées crée une présomption légale de dol, rendant inutile et superflue l’examen de l’intention qui les a déterminées. Cet examen devient, au contraire, indispensable lors­ que les parties se trouvant en présence d’une simple dissimulation, il y a lieu de rechercher si cette dissi­ mulation ne constitue pas un véritable dol, et s’il con­ vient d’appliquer le paragraphe 1er. La bonne ou mau­ vaise foi, indifférente dans la première hypothèse, est donc décisive et conséquemment nécessaire à établir dans la seconde. 447. — Nous aurions maintenant à rechercher quels sont les jugements qui peuvent être attaqués par la voie de la requête civile; quels sont les effets de l’introduction �•46» de l’instance, ceux de son admission. Mais les difficultés que ces divers points peuvent entraîner appartiennent à une autre matière que celle qui nous occupe. Nous devons donc renvoyer aux auteurs qui ont écrit sur cette partie de notre droit. Rappelons seulement que l’exécution du jugement attaqué ne saurait être ni sus­ pendue ni arrêtée jusqu’au moment où, par la consé­ cration de la requête civile, ce jugement se trouve ré­ tracté et les parties remises au même état qu’avant sa prononciation. I>U DOL ET DE LA FRAUDE. § 11. — D E L A P R IS E A P A R T IE . SOMMAIRE. 448. Motifs de la prise à partie. 449. Inconvénients de l’admission de cette voie. Dangers pouvant résulter de sa prohibition. 450. Coup d’œil historique. 451. Abrogation de l’ancienne législation par la loi du 3 bru­ maire an iv et plus tard par le Code de procédure. 452. Cas donnant ouverture à l’action. 453. Différence en cette matière entre le dol et la fraude. 454. Différence dans leur origine. Conséquences. 455. Différence dans les faits à prouver. 456. Leurs effets. 457. La concussion se place sur la même ligne que le dol. 458. Conduite que le magistrat doit tenir envers les plaideurs. 459. Admissibilité de la preuve testimoniale. 460. Caractère du déni de justice. �461. Mode de Sa constatation. 462. L’article 505 du Code de procédure civile est essentiel­ lement limitatif. 463. Difficulté relativement à la faute lourde. 464. Sa solution. 465. Regret de M. Chauveau sur la doctrine de la Cour de cassation. 466. Réponse. 467. Examen de l’opinion de Toullier. 468. Contre qui peut être dirigée la prise à partie. 469. Est-elle recevable contre les arbitres ? 470. Position que fait au juge l’admission de la requête* Conséquences. 471. Influence de cette admission sur la décision attaquée. 472. Effets de l’arrêt admettant la prise à partie par rapport: 1° au juge ; 2° à la décision. 473. Qaid si la partie a coopéré au dol du juge ? 474. La condamnation contre le juge peut entraîner la con­ trainte par corps. 448. — Si dans le Code, disait l’orateur du gouver­ nement, on avait pu se décider par les sentiments de respect qu’inspirent en France, plus que partout ail­ leurs, l’impartialité, l’exactitude et l’extrême délica­ tesse des magistrats, onn’y aurait pas même prévu qu’il pût s’en trouver dans le cas d’être pris à partie. Mais ne suffit-il pas que des exemples, quelques rares qu’ils soient, puissent se présenter, pour que la magistrature entière doive être satisfaite qu’il y ait une loi sévère, sous l’égide de laquelle les parties lésées peuvent obte­ nir la réparation qui leur est due. 449. ■— Évidemment l’écueil, en cette matière, ré­ sidait dans un parti extrême, soit qu’on abandonnât la �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 471 prise à partie au gré des plaideurs malheureux, soit qu’on la prohibât d’une manière absolue. Le premier système offrait de graves, de nombreux inconvénients. Rien de plus dangereux, pour l’ordre social lui-même, que de livrer le juge aux passions hai­ neuses de ceux qu’il a dû condamner. Dès cet instant, disait un avocat général au parlement de Grenoble , avili par l’opinion même de la loi, le magistrat serait dégradé dans ses fonctions ; son autorité, liée à la dignité de son caractère, s’affaiblirait comme elle, et lorsque le juge serait sans considération, la loi serait sans force. La proscription absolue de tout recours n’offrait pas de moindres périls, quoique dans un autre ordre d’idées. Dégagé de toute crainte, le magistrat aurait pu se livrer à ses passions, sous le voile de l’accomplissement d’un devoir. Or, ajoutait le même magistrat, le plus grand crime des administrateurs delà justice serait de la trahir quand ils paraissent la rendre. Établir comme une règle que dès qu’ün homme est décoré du titre dé jugé, il est inaccessible à la prévarication, ce serait mal connaître la faible humanité, ouvrir la barrière à d’odieux abus et consacrer quelquefois la plus révoltante iniquité. 450. — Le besoin de répression contre les magis-> trats prévaricateurs était donc impérieusement indiqué. Cette nécessité a été sentie par tous les peuples. L’his­ toire est là pour nous montrer que les peines corporelles les plus cruelles ont puni de pareils forfaits. Il est donc vrai de dire que la prise à partie se retrouve dans les plus anciennes législations, sous des formes empreintes dans �472 tr a ite chacune du caractère du génie et des mœurs de la na­ tion. Les Romains l’avaient formellement consacrée.1 En France , la partie qui avait succombé pouvait, dans les premiers temps, appeler le juge à défendre, l’épée à la main, le bien jugé de sa sentence; plus tard, et lorsque la faculté d’appel fut reconnue , le juge qui avait prononcé devenait l’intimé principal et devait plaider à l’appui de son jugement. Cet état de choses soulevant de plaintes unanimes, une ordonnance de François Ier le fît cesser, en déclarant que l’appel de­ vait être dirigé contre la partie. Mais le juge ne dut pas moins être intimé. De partie principale, il devint partie jointe, mais nécessaire. Le premier édit qui restreignit la faculté illimitée d’actionner le juge est l’ordonnance de 1540. Cette or­ donnance, relative à l’administration de la justice en Normandie , défend de prendre le juge à partie, sinon que l’on maintienne par relief qu’il y aitdol ou fraude, ou concussion, ou erreur évidente en fait ou en droit. 8 L’ordonnance de Blois, de 1579, rendit caprincipe commun aux autres provinces, celle de 1667 le con­ firma. La seule modification que cette dernière intro­ duisit fut de multiplier les cas légaux de prise à partie. 451. — Ces ordonnances formèrent le droit com­ mun de la France jusqu’à la loi du 3 brumaire an iv. Plus tard, le Code de procédure est venu définitivement régler le principe et les formes de la prise à partie. 1 L. 15, § 1, et 40, § 1, Dig. de ju d id is. x i i , pag 3 V. Collection d’Isantbert, lom. 709. �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 473 452. — Aux termes de l’article 505, cette voie d’at­ taque contre les juges n’est ouverte que dans l’une des quatre hypothèses suivantes : 1° s’il y a dol, fraude ou concussion, qu’on prétendrait avoir été commis soit dans le cours de l’instruction, soit lors du jugement ; 2° si la prise à partie est expressément prononcée par la loi; 3° si la loi déclare le juge personnellement respon­ sable, à peine de dommages-intérêts; 4° s’il y a déni de justice. De ces quatre hypothèses, deux appartiennent plus particulièrement à la matière que nous examinons, à savoir : la première et la quatrième. C’est aussi d’elles seules que nous nous occuperons. 453. — Le dol et la fraude, que la pratique confond assez habituellement, ont ici une acception spéciale qu’il ne faut pas perdre de vue. Identiques dans leurs effets, ils diffèrent dans les caractères qui les constituent. Ainsi et par rapport à la prise à partie, le dol consistera dans les machinations ou les artifices qu’un juge se sera permis à l’encontre d’une partie. Il y aura fraude lors­ que, volontairement et dans le dessein de nuire, le juge aura ouvertement violé la loi qu’il était chargé d’ap­ pliquer. 454. — Le dol peut se réaliser soit dans le cours de l’instruction, soit au moment du jugement; lafraude ne résulte que du jugement lui-même. Ce n’est qu’alors ,, en effet, que le préjudice qu’elle a pour but d’occasion^ net se manifeste. �474 t r a it é De là 'cette conséquence que le fait qualifié fraude , et sur l’existence duquel il ne saurait y avoir doute , peut n’être que le résultat d’une erreur involontaire. Il est même présumé tel jusqu’à preuve contraire. Le dol, au contraire, emporte par lui-même l’idée d’une inten­ tion évidemment mauvaise. En effet, les manœuvres, les artifices qui le caracté­ risent ne permettent guère d’équivoquer sur l’esprit qui a dicté les unes ou les autres. Comment le juge pourrat-il intentionnellement se justifier d’avoir, par des moyens fallacieux, amené la partie à des aveux ou à des concessions qu’elle ne devait pas? D’avoir ajouté ou retranché à la déposition des témoins qu’il a entendus? Comment le rapporteur d’un procès innocentera-t-il le fait d’avoir soustrait d’un dossier, ou dissimulé dans son rapport, une pièce décisive pour la partie? D’avoir présenté comme certains des faits qu’il sait être faux? Comment enfin le président, qui après la prononciation du jugement en altère la rédaction en y ajoutant ou di­ minuant, pourra-t-il persuader de sa bonne foi? Chacun de ces faits est trop contraire à la loyauté qu’exigent les fonctions de magistrat, pour qu’on puisse se méprendre sur l’intention qui les a dictés^ 455. — Mais, à la différence de la fraude, le dol ne résultera jamais du jugement * en ce sens que les faits qui le constituent ne ressortiront jamais du rapproche­ ment de celui-ci avec le texte de la loi. Dès-lors, s’il est vrai que la fraude, comme le dol, doit être prouvée, il n’est pas moins certain qu’il y aura dans la preuve of- �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 475 ferte cette distinction importante que celle de la fraude devra porter sur l’intention du juge, et celle du dol sur l’existence des faits dont on veut le faire résulter. 456. — L’une ou l’autre de ces preuves admise et rapportée, la prise à partie doit réussir, sans que la ju­ ridiction saisie ait à s’enquérir du mobile qui a poussé le juge. Il importe peu qu’il ait obéi à ses propres ins­ pirations ou suivi l’impulsion d’une volonté étrangère. Il a, dans tous les cas, manqué à ses devoirs, et dès-lors justement encouru la peine prononcée par la loi. 457. — La concussion est placée sur la même ligne que le dol et la fraude. Cela était d’autant plus ration­ nel que ceux-ci ne sont souvent que la conséquence im­ médiate de l’autre. Aussi cette dernière est-elle appré­ ciée beaucoup plus sévèrement par la loi qui la consi­ dère et la punit comme un crime. Dès-lors la preuve de la concussion donnerait lieu non-seulement à la pénalité édictée par la loi criminelle, mais encore à la prise à partie, dont les effets entraîne­ raient l’obligation, pour le juge, de réparer le préjudice qu’il aurait causé. 458. — La corruption tentée contre les juges n’agit pas toujours ouvertement, elle sait revêtir des formes tellement adroites, elle se produit par des moyens en apparence si innocents, que le juge se trouve enlacé sans s’en douter, et comme malgré lui, dans les filetn dont elle a su l’envelopper. Le magistrat jaloux de sa- �476 tr a it e considération ne saurait donc se montrer trop suscep­ tible contre l’audace de certains plaideurs. L’objet de la plus minime valeur, le cadeau le plus indifférent, le service le plus faible doit être impitoyablement refusé. La magistrature est à l’instar de la femme de César : elle ne doit pas même être soupçonnée. 459. — Le dol, la fraude, la concussion peuvent, dans le sens que nous venons d’indiquer, devenir, en cas de dénégation, l’objet d’une preuve testimoniale. 11 est facile de comprendre que les faire dépendre d’une preuve, ou même d’un commencement de preuve par écrit, c’était en rendre la répression impossible. C’est dans cette prévision que la loi n’exige l’annexe des pièces justificatives que s’il en existe. Mais, à défaut , la requête doit contenir l’articulation précise des faits de dol, de fraude ou de concussion. Si ces faits sont graves et pertinents, la preuve ne saurait en être refusée. 460- -- Le déni de justice constitue une véritable forfaiture. Institué pour rendre la justice, le magistrat la doit à tous sans faveur, sans préférence. Il manque donc au premier de ses devoirs lorsqu’il refuse de se prêter aux réclamations de ceux qui recourent, à son ministère. Le déni de justice, sévèrement apprécié par les légis­ lations qui se sont succédées, constitue, sous l’empire du Code de procédure, un dol présumé. Cette présomp­ tion est de telle' nature qu’elle n’admet même pas la preuve du contraire. Le législateur n’a pas pu supposer �DU DOU E T DE LA F R A U D E . 477 la possibilité de la bonne foi chez celui qui, sourd à tou­ tes les injonctions, a persisté à méconnaître les obliga­ tions que son caractère, que la confiance de la loi lui imposait. La preuve du déni de justice entraîne donc avec elle la nécessité d’une répression, aucune excuse ne saurait prévaloir. On comprend dès-lors pourquoi tous les soins du législateur se sont portés sur la détermination de ce qui constitue cette preuve. 461. — Il était dangereux de s’en rapporter, quant à ce, à la déposition de témoins. La dignité de la ma­ gistrature courait le risque d’être altérée par les nom­ breuses attaques qu’un pareil moyen aurait pu motiver. En conséquence l’article 507 du Code de procédure a taxativement indiqué le mode de preuve admissible. Ce n’est donc qu’après les deux sommations faites dans les formes et délais qui y sont indiqués, que le refus du juge est certain et que le droit, de le prendre à partie est ouvert. Conséquemment la requête qui signale l’exercice de ce droit doit mentionner l’accomplissement de cette formalité, et être accompagnée de l’original des deux sommations, comme pièces justificatives. Le défaut de production de ces deux actes, et à plus forte raison l’omission qui en aurait été faite au mépris de l’article 507, rendrait la prise à partie non-recevable. 462. — Un principe incontestable, et qui résultait de la nature des choses, c’est que la disposition de l’ar­ ticle 505 est essentiellement limitative. En conséquent �478 TRAITE ce, toute prise à partie fondée sur un fait autre que ceux qui y sont formellement prévus, serait absolu­ ment non-recevable. 463. — Une difficulté s’est pourtant présentée, qui, tout en respectant ce principe, tendrait néanmoins à le violer. On a dit : La violation involontaire de la loi peut constituer une faute extrêmement grave. Or, aux termes de la loi romaine, la faute lourde est assimilée au dol, donc, la prise à partie pour une faute de ce genre rentre parfaitement dans les termes de la disposition du para­ graphe 1er de l’article 505. Ce système, qui tend à ajouter la faute lourde au cas de dol, de fraude ou de concussion, avait été formelle­ ment consacré par un arrêt de la Cour de cassation du 23 juillet 1806- Mais un arrêt plus récent, du 17 juillet 1832, a décidé le contraire. Quel est, de ces deux mo­ numents de jurisprudence , celui qui fait une plus exacte application de la loi? 464. — Pour décider cette question, qui ne laisse pas de présenter un grave intérêt, il convient de faire un retour sur ce qui se pratiquait avant le Code de pro­ cédure. La volonté du législateur, éclairée par la doc­ trine et la pratique de ses devanciers, ressortira plus nette et plus claire. On jugera de ce qu’il a réellement fait par ce qu’il était en mesure de faire. Or, l’édit de 1540 plaçait nommément au rang des causes autorisant la prise à partie l'erreur évidente du juge en Jail et en droit. Mais quelle que fût l’élasticité �DU D O D E T D E DA F R A U D E . 479 de cette prescription, la pratique, cette pierre de tou­ che des lois, ne tarda pas à la restreindre. C’est ce qu’at­ testent les jurisconsultes de l’époque. Ce qui est certain, c’est que la répulsion que l’exé­ cution littérale inspirait était telle, que l’ordonnance de 1579 n’osa pas la méconnaître. L’article 147 se borne à autoriser la prise à partie, si nos Cours et tri­ bunaux trouvent qu’il y ail faute manifeste du juge, pour laquelle il doive être condamné en son nom, et cela indépendamment du dol, de la fraude, de la con­ cussion. Ainsi, l’erreur continua d’être une cause de prise à partie. Mais cette erreur dut constituer une faute évi­ dente, jugée telle par les tribunaux, et de nature à faire condamner le juge en son nom ; et encore ce mot faute avait-il été accepté comme emportant l’idée d’un fait volontaire qui empêchait de la confondre avec l’erreur simple. C’est ainsi que de nombreux arrêts avaient jugé que le magistrat qui avait prononcé contrairement aux lois et règlements, mais qui l’avait fait sans dol ni fraude, ne pouvait pas être pris à partie. L’ordonnance de 1667, conçue cependant dans un esprit hostile à la magistrature, que la noble voix de Lamoignon fut impuissante à protéger, ne dispose, sur la faute du juge, autre chose que ce que renfermait déjà l’ordonnance de 1579. La pratique dut donc rester, et resta en effet, la même. On n’admit comme faute, au­ torisant la prise à partie, que la négligence affectée et inexcusable. 1 1 Jousse, sur l’article 8, tit. 1. �480 TRAITE Voilà le droit commun qui s’offrait au législateur ait moment de la loi de brumaire an iv. Dès-lors, les au­ teurs de cette loi étaient parfaitement en mesure déju­ ger de ce qu’il convenait de faire ; et si d’une part il est certain que la prise à partie ne peut être autorisée que dans les cas formellement prévus, ce qui a été admis sous toutes les législations; si d’un autre côté la faute du juge n’a plus été placée au rang des causes qui l’au­ torisent, ne faut-il pas reconnaître que le nouveau lé­ gislateur a formellement répudié les errements de son prédécesseur? Ainsi, le silence de la loi, imité plus tard par le Code de procédure, suffît pour enlever à l’opinion que nous combattons tout appui dans la lettre de cette loi; car ce qui est vrai aujourd’hui, à savoir que la faute lourde est assimilée au dol, ne l’était pas moins sous les ordon­ nances. Cette assimilation n’avait pas dès-lors été jugée suffisante, puisque le législateur avait dû inscrire dans sa disposition la faute du magistrat.Cette même assimi­ lation suffirait-elle aujourd’hui que notre Code n’a plus reproduit cette cause de prise à partie? On pourrait le prétendre si cette suppression n’avait été que la conséquence de l’idée que la faute étant as­ similée au dol, il était inutile de s’occuper de l’une, l’autre se trouvant formellement prévu. Mais il s’en faut que cette pensée ait été le mobile du législateur. On peut juger, par les paroles que nous avons em­ pruntées, en commençant, à l’exposé des motifs du Code de procédure, que l’admission delà prise à partie n’a été consacrée qu’avec l’espérance qu’elle resterait �DU D O L E T D E t.A F R A U D E . 481 comme une menace vaine, en présence du caractère si honorable de la magistrature française. L’arrêt de la section civile du 17 juillet 1852, qui re­ pousse la prise à partie pour la faute même grossière du magistrat, à qui on ne peut reprocher ni dol ni fraude, a donc fait une application rigoureusement exacte du texte de l’article 505 du Code de procédure. 465. •— Cependant M. Chauveau, mettant cet arrot en regard de celui de 1806, regrette ce changement de jurisprudence. « Sans doute, dit-il, la faute grossière, la faute lourde ne devra pas être légèrement admise ; mais il peut exister des fautes tellement grossières, qu’il soit impossible de ne pas les considérer comme un vé­ ritable dol, et dès-lors une réparation devient néces­ saire autant dans l’intérêt de la morale publique que dans celui de la justice : De la morale, parce qu’au lieu de compromettre la magistrature, cette réparation écla­ tante venge son honneur en ne tombant que sur le mem­ bre que son ignorance ou son improbité rend indigne de siéger dans son sein ; cle la justice, parce que la loi reconnaît elle-même que tout fait de l’homme qui caüse un dommage à autrui, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. 1 » 466- — M. Chauveau a tort, dans la forme, de pla­ cer sur la même ligne l’improbité et l’ignorance. Le juge qui se trompe par improbité, ne commet pas seu1 Sur Carré, art. 505, Cod. proc. i 29 �482 traite lement une faute lourde, il se rend coupable d'une vé­ ritable prévarication. Le principe de sa conduite rési­ dera dans un sentiment de faveur , d’inimitié ou d’a­ vidité, et, à ce titre, la prise à partie ne constitue plus que le juste châtiment de sa fraude. Peut-on assimiler à ce juge le magistrat qui, n’ayant pas cessé d’être mu par la pensée du devoir, a eu ce­ pendant le malheur de se tromper? L’intelligence la plus noble, la plus élevée n’a-t-elle pas ses moments d’oubli, d’entraînement, d’erreur?Et l’on punira, com­ me un malhonnête homme, celui qui a cédé malgré lui à l’infirmité de la nature humaine? Nous ne craignons pas de le dire: un pareil système serait plus qu’une ré­ voltante iniquité, il serait un véritable malheur social. Quel homme voudrait, à une pareille condition, aborder les fonctions de la magistrature? Nous l’avons déjà dit, le juge ne peut, ne doit ré­ pondre que de la droiture de ses intentions, que de la loyauté de sa conduite. Tant que sa volonté est de­ meurée pure, il est réellement irréprochable. Son er­ reur, quelque lourde qu’elle soit, n’est plus qu’un fait malheureux, fort regrettable sans doute, mais qui ne saurait entraîner la moindre responsabilité. Au fond, l’appel que fait M. Chauveau à l’article 1582, n’est pas moins inadmissible. Cet article règle les rap­ ports de citoyens à citoyens, comme il réglerait ceux de citoyens à magistrats, s’il n’existait pour ceux-ci une loi contraire. Cr, cette loi, c’est l’article 505, qui ne sou­ met le juge à réparer le préjudice qu’il a causé que dans les cas spécialement indiqués. Par là se trouve formel- �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 483 lement abrogé l’article 138*2, et cette abrogation n’était qu’un acte de justice. En effet, le citoyen qui subira l’application du principe qu’il renferme, ne sera tenu qu’à une réparation pécuniaire; pour le juge, au con­ traire, la prise à partie compromet son état, son hon­ neur même. Lui appliquer l’article 1382, ce serait donc le placer, en regard de cette disposition, dans une po­ sition bien plus défavorable que celle d’un simple ci­ toyen. Ajoutons que l’application de l’article 1382 à la prise à partie conduirait bientôt à cette conséquence que, toutes les fois que le juge aurait prononcé sur un pro­ cès, il serait, sous prétexte de faute grave, obligé de descendre de son siège et de plaider le mérite de sa dé­ cision; et, quelque difficile qu’on fût à admettre la faute grave, on n’empêcherait pas le mal qui naîtrait du scan­ dale de la poursuite. Or, l’esprit de la loi a été précisément de rendre ces poursuites difficiles et rares. Car, comme le rappelle Carré, « S’il faut que les parties aient l’assurance d’ob­ tenir justice, même contre leurs propres juges, l’inté­ rêt public exige aussi que les ministres de la justice ne soient pas dépouillés de toute dignité, comme ils le se­ raient si les plaideurs, au gré de leur ressentiment et de leurs diverses passions, avaient le droit de les obliger de descendre de leur tribunal pour se justifier de leur conduite. Ce droit nous replacerait au temps où, par un reste d’abus encore plus grand de l’ancien régime féo­ dal, les juge étaient eux-mêmes responsables de leurs jugements. » �484 TRAITE Carré ajoute : « Entre les magistrats et les plaideurs, il n’est qu’une seule autorité qui puisse en même temps convenir à la dignité des uns et à la sécurité des au­ tres : c’est l’autorité de la loi, qui, en spécifiant les cas dans lesquels un plaideur doit être admis à traduire en justice son propre juge, pose la barrière que le respect dû à la magistrature doit empêcher de franchir. » C’est ce précepte que la Cour de cassation consacrait en 1852. Si elle refuse la prise à partie, c’est surtout parce que l’article 505 a spécifié les cas dans lesquels elle doit être admise ; c’est ensuite parce qu’en pareille matière on ne saurait raisonner par analogie; et que s’il résulte de diverses dispositions du Code civil que celui qui commet une faute dommageable à autrui est tenu de la réparer et que la faute oblige en certains cas com­ me le dol et la fraude, il ne s’ensuit pas que les juges puissent être pris à partie pour avoir commis, dans l’exercice de leurs fonctions, une faute même grossière, mais sans dol ni fraude prouvés. Cet arrêt ne mérite donc, sous aucun rapport, la cri­ tique qu’en fait M. Chauveau. Admettons, en consé­ quence, avec la Cour dont il émane, que la faute même grossière ne donne pas ouverture à la prise à partie, tant qu’elle n’est que le résultat d’une erreur involon­ taire. Mais le juge qui s’est trompé parce qu’il a bien voulu se tromper, ne saurait échapper aux consé­ quences de sa conduite. La faute volontaire n’est pas seulement dans le cas d’être assimilée au dol, elle est un dol évident. Ce qui constitue celui-ci n’est-ce pas �DU DOL ET DE LA FRAUDE. -4 8 5 l’intention de nuire? Or, la volonté de se tromper ren­ ferme évidemment cette intention. 467. — Nous dirons donc, avec Toullier,1 qu’une faute de ce genre autorise la prise à partie, mais nous ne ferons pas, comme lui, dépendre l’action de la ques­ tion de savoir si la partie qui profite de la faute peut ou non en réparer les conséquences. L’utilité du droit ne saurait influer sur son principe. Ainsi, dans l’exemple choisi par ce célèbre jurisconsulte, nous dirons : Ou l’admission de la caution insolvable a été, de la part du juge, le résultat d’une appréciation erronée sans mauvaise foi, sans volonté de se tromper. Dans ce cas, sa décision n’est qu’un mal jugé, insuffisant pour le faire prendre à partie, le mal jugé ne produisant cet effet que lorsque, comme l’enseigne Duparc Poullain, il constitue un procédé caractérisé par la fraude, l’ava­ rice ou la prévention la plus inexcusable ; Ou le juge a fermé les yeux à l’évidence, repoussé la preuve certaine de l’insolvabilité, foulé aux pieds la no­ toriété publique qui lui a été signalée. On admettra alors qu’il a agi gratia, inimicitia vel sorde, et la prise à partie l’atteindra dans toutes ses conséquences, car il aura commis sinon un dol, au moins une véritable fraude rentrant dans les faits spécifiés par l’article 605468. —» La prise à partie peut s’adresser à un seul juge, comme à une section d’un tribunal ou d’une 1 Tom. il, p. 250. �486 t r a it é Cour, comme au tribunal ou à la Cour tout entière. La doctrine et la jurisprudence sont, à cet égard, depuis longtemps fixées. Quelques difficultés s’étaient d’abord élevées à l’en­ droit des officiers du ministère public. L’article 505, disait-on, autorise la prise à partie contre le juge taxativement ; or, les magistrats du parquet ne sont pas des juges dans l’acception ordinaire du mot. Us sont donc en dehors des atteintes de cette disposition. On a voulu ensuite considérer ces mêmes magistrats comme des agents du gouvernement, et, en cette qua­ lité subordonner la poursuite, à leur égard, à l’obtention préalable de l’autorisation prescrite par l’article 75 de la Constitution de l’an vin. Mais ces prétentions n’ont pas tardé à être universel­ lement repoussées. Ainsi, il est aujourd’hui reconnu que tous les membres de la magistrature sont compris sous la dénomination générique de juges; que l’autorisation du conseil d Étal ne peut concerner que les fonction­ naires de l’ordre administratif; qu’elle ne saurait donc être requise lorsqu’il s’agit d’un membre du corps judi­ ciaire; qu’en conséquence la prévarication d’un officier du ministère public autorise la prise à partie comme s’il s’agissait de tout autre magistrat. 11 résulte, de ce que nous venons de dire, que l’inap­ plicabilité de l’article 1582 du Code civil est exclusi­ vement attachée à l’exercice des fonctions que la loi con­ fère à la magistrature. De là cette conséquence : que l’absence de la qualité de magistrat dans la personne, ou le défaut d’attribution dans l’acte, rend la prise à �n u DOL E T DE LA ERAUDE. 487 partie parfaitement inutile. On recourt , dans l’un et. i’autre cas, aux principes ordinaires en matière de fait dommageable. 469. — Cette observation est importante lorsqu’il s’agit de la poursuite à exercer contre les arbitres. En ce qui les concerne, il faut distinguer s’ils ont agi comme arbitres forcés ou comme arbitres volontaires. Les premiers sont institués par la loi; ils ont même exclusivement compétence pour décider en premier ressort les difficultés naissant entre associés. Ils sont donc de véritables juges, malgré qu’ils soient désignés par les parties. En effet, cette désignation ne fait que leur conférer la faculté d’exercer les attributions qu’ils puisent en entier dans la loi. Les seconds, au contraire, reçoivent tout des parties, désignation et attribution. Ils n’ont de pouvoirs que ce qu’il plaît à celles-ci de leur conférer, et ce caractère, essentiellement privé, enlève à leurs fonctions toute as­ similation possible avec celles de magistrat. Cette différence, dans la constitution des uns et des autres, entraîne, comme conséquence : que les arbitres forcés sont assimilés aux juges qu’ils remplacent, et que, participant aux mêmes devoirs, il sont protégés par les mêmes garanties. Dès-lors, le dol, la fraude qu’ils auraient commis, le refus qu’ils auraient fait de juger doit être réprimé par la prise à partie, alors même que les parties leur auraient conféré la qualité d’amia­ bles compositeurs.1Ce caractère a pour unique résultat 1 Cass., 7 niai 1817. �488 TRAITE de les affranchir de la rigueur des formes. Il ne leur en­ lève rien de leur compétence exclusive et de la néces­ sité qui a contraint les parties d’invoquer leur minis­ tère. La prévarication ou le refus de juger, de la part d’ar­ bitres volontaires, ne pourrait autoriser une procédure en prise à partie. Le préjudice souffert donnerait lieu à la poursuite d’une réparation par les voies ordinaires et par l’application de l’article 1582. 470- — L’effet de la prise à partie doit être ap­ précié dans chacune des deux périodes qui en signa­ lent la procédure, à savoir : après l’admission de la re­ quête; après la décision définitive. L’admission de la requête place le juge dans un état de suspicion légale, du moins pour tout ce qui peut directement ou indirectement intéresser le deman­ deur en prise à partie. Cette circonstance indique assez que cette admission doit être non une formalité indifférente, mais la conséquence d’un examen sévère et consciencieux. Dès-lors le jugement qui la consacre donne au reproche un caractère de vraisemblance qu’il était du devoir de la justice du législateur de ne pas négliger. De là la disposition de l’article 514, suivant laquelle le juge pris à partie doit s’abstenir de la connaissance du différent et de toutes les causes que la partie, ses parents en ligne directe ou son conjoint pourront avoir dans son tribunal, à peine de nullité du jugement. La nature de cette prohibition a été nettement for- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 489 mulée clans l’exposé des motifs du Code. Elle est d’or­ dre public. Conséquemment, il n’est pas au pouvoir des parties de la faire disparaître; et le jugement au­ quel le juge pris à partie aurait concouru, du consentetement exprès de la partie intéressée, ne devrait pas moins être annulé. 471. — L’admission de la requête reste sans in­ fluence sur la décision à l’occasion de laquelle l’action de prise à partie est invoquée. On ne peut donc en ar­ rêter ni en suspendre l’exécution. 472. •— L’arrêt définitif qui consacre le bien fondé de la prise à partie motive contre le juge une condam­ nation pécuniaire, indépendamment des peines disci­ plinaires dont il peut être atteint. L’allocation accordée au demandeur doit être le juste équivalent du préjudice qu’il a été dans le cas d’éprouver. Mais quelle est l’influence que cet arrêt exerce sur le jugement qui a motivé la prise à partie? M. Poncet1enseigne que ce jugement non acquiescé, ainsi que tous les actes d’instruction argués, sont an­ nulés ; Pigeau veut aussi que la décision sur la prise à partie rétroagisse sur le jugement et en infirme l’au­ torité, soit parce que si la partie eût connu le dol du juge, elle eût pu le récuser et, dans ce cas, le jugement eût été suspendu, ou, s’il eût été rendu, elle aurait pu l’attaquer par appel pour vice de formes, ou par reDcs jugements, loin, u, p. 402. �490 t r a it é quête civile pour violation des formes ; soit parce que le juge, légalement pris à partie, doit être considéré comme n’ayant pas pris part au jugement ou à l’arrêt qui peut ainsi ne plus présenter le nombre de juges exigés par la loi. Ces solutions ne sont pas admissibles. Le délai d’ap­ pel court du jour de la signification, sauf l’exception prévue par l’article 448 du Code de procédure civile. Or, ce délai expiré, le jugement est à l’abri de toute at­ taque par les voies ordinaires. La prise à partie, réussis­ sant à cette époque, ne pourrait donc donner lieu qu’à la requête civile. Mais nous avons vu que cette voie d’attaque n’est ou­ verte dans l’hypothèse de dol que pour le dol personnel à la partie. Ce principe admis par la loi reçoit inévita­ blement son application au dol du juge qui n’est, quant à ce, qu’un véritable tiers. Dès-lors il doit en être comme pour le dol commis par le tiers, et la partie qui ne répond nullement du fait de celui-ci, fût-il son pa­ rent, son ami le plus intime, ne saurait être tenue du fait de son juge. La maxime factum judicis, factum partis n’a été faite qu’en vue des conséquences que peut entraîner l’erreur involontaire du juge dans l’exercice de ses fonctions. Le dol ne rentrera jamais dans cet exercice, et la partie, qui n’a pu le prévoir ni l’empêcher, ne saurait en subir les atteintes. Il est vrai qu’en définitive elle profite d’un avantage qui ne lui était pas dû. Mais cet avantage, au moyen de la condamnation prononcée contre le juge prévaricateur. �m «st pris aux dépens de celui-ci. Or, ce résultat n’a rien de condamnable aux yeux de la justice, puisque celui qu’il atteint se trouve la victime de sa propre turpitude. DU DOD ET DE LA FRAUDE. 473. — Notre solution suppose que la partie qui profite du jugement n’a aucune part dans le fait du juge. Elle ne serait donc pas suivie, s’il était prouvé que le dol de celui-ci a été inspiré, provoqué ou concerté. La complicité de la partie ferait considérer le dol comme lui étant personnel et l’obligeant, dès-lors, à en supporter toutes les conséquences. Mais, dans ce cas même, la nullité du jugement ne pourrait être prononcée comme accessoire de la déci­ sion consacrant la prise à partie. L’instruction de celleci n’appelle devant la justice que le demandeur et le juge; l’autre partie ne pourrait donc être condamnée, car elle n’a pas été ni dû être entendue. Le devoir de celui qui a acquis la preuve de la complicité de son adversaire dans le dol du juge, serait donc de poursuivre l’appel s’il était encore dans les délais, ou la requête civile. Cette poursuite, indépendante de celle de la prise à partie, pourrait se réaliser concurremment avec celle-ci ou après elle, les délais de la requête civile ne courant que du jour où la preuve de la complicité a été acquise. Hors le cas de complicité, le jugement profiterait donc à celui qui l’a obtenu. A l’abri de toute attaque par les voies ordinaires et extraordinaires, rien ne peut lui faire perdre l’autorité que le respect de la chose jugée lui imprime. �m TRAITÉ 474. — Le juge condamné sur la prise à partie peut être tenu au paiement des causes de la condamna­ tion, même par la voie de la contrainte par corps. L’ar­ ticle 126 du Code de procédure civile est ici parfaite­ ment applicable ; et, loin de trouver dans la qualité de juge un motif de ne pas user de la faculté qui leur est laissée, les magistrats doivent puiser dans cette qualité même la conviction que cette faculté devient un devoir dans une pareille circonstance. Il importe, en effet, que la magistrature sévisse avec la plus grande sévérité con­ tre des actes qui s’attaquent à sa propre dignité et dont il lui faut soigneusement prévenir le retour. Ajoutons que, s’il était possible que le dol et la fraude fussent ex­ cusables , ils ne le seraient jamais dans la personne d’un magistrat institué pour les réprimer. SECTION V. — DOL IMPUTABLE AUX OFFICIERS MINISTÉRIELS SOMMAIRE. 475. Matière de la "section; 476 Responsabilité des notaires. 477. Son principe, son étendue. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 493 478. Faute lourde assimilée au dol. 479. Faute sans influence sur la validité de l’acte, son ca­ ractère, ses effets. 480. Quiddu notaire agissant comme mandataire de la partie? 481. Faute entraînant la nullité de l’acte. 482. Est-elle constituée par l’erreur de droit? 483. Arrêt négatif de la Cour d’Orléans. 484. Caractère de cet arrêt. 485. Moralité de la responsabilité dans le cas d'erreur grave sur le droit. 486. Dans tous les cas, l’ignorance du notaire n’est excusa­ ble que si la bonne foi est démontrée. 487. Effets de la faute déterminant la nullité. 488. Arrêt de la Cour de cassation décidant que les notaires ne sont pas de plein droit responsables de la nullité. 489. Critique de cet arrêt. 490. Quelle est la quotité des dommages-intérêts à allouer. 491. Le notaire est garant de l’individualité des parties. 492. Quid de leur capacité ? 493. La preuve que le notaire connaissait l’incapacité le constituerait en état de dol. 494. Etendue de la responsabilité de l’avoué. 495. Principes sur lesquels elle repose. 496. Aux termes des articles 132 et 1031 du Code de procé­ dure civile, l’avoué répond même de la faute légère. 497. Dans quelles circonstances devra-t-on appliquer cette responsabilité ? 498. L’avoué répond des personnes qu’il s’associe ou qu’il se substitue dans l’exercice de ses fonctions. Quid de l’h uissier ? 499. Dans quelles circonstances et à quelles conditions l’a­ voué peut-il être condamné à des dommages-intérêts ? 500. Répond-il des conséquences du conseil qu’il apu donner? 501 L’avoué peut-il être personnellement condamné, soit aux frais soit aux dommages-intérêts, sans avoir été mis en cause ? 502. L’huissier étant comme l’avoué le mandataire de la partie, le législateur lui a rendu commune l’applica- �494 TRAITE tion des articles 232 et 1031 du Code de procédure civile. 503. La condamnation de l’huissier aux frais de l’acte nul est-elle facultative pour les juges ? 504. L’huissier n’est tenu que de son fait personnel. Impor­ tance de ce principe pour les relations des huissiers avec l’avoué. 505. Pigeau et Demiau Crouzilhac enseignent que l’huissier ne répond pas de l’acte qu’il signifie mais que l’a­ voué a rédigé. La Cour de cassation décide le com traire. 506. Assentiment de M. Chauveau. 507. Cas divers d’application de la responsabilité de l’huis­ sier. 508. Autres cas dans l’hypothèse des nullités intrinsèques. 509. L’huissier ne doit pas être condamné sans être entendu. 510. Durée du mandat de l’huissier. 511. Observations communes aux avoués et aux huissiers. ■ 475. — Nous aurions maintenant à nous occuper du dol que l’exécution des jugements peut offrir, mais les principes généraux qui précèdent suffisent pour déterminer les obligations et les droits que ce dol im­ poserait aux parties. C’est aussi par les principes généraux, sur la respon­ sabilité des officiers ministériels, que nous établirons quelle serait leur position à l’égard des parties. Cette tâche serait fort ennuyeuse si nous descendions dans l’examen de toutes les espèces qui se sont présentées. Nous ne recourrons donc aux spécialités que lorsque leur secours nous paraîtra indispensable pour faire comprendre le principe général que nous aurons à in­ voquer. �DU DOD E T D E L A F R A U D E . 495 476- — Avant de parler de ce qui concerne les avoués et les huissiers, nous devons traiter une ques­ tion que des événements à jamais déplorables rendent plus que jamais d’un puissant intérêt. Nous voulons parler de la responsabilité des notaires. Cette incursion, que nous ferons hors de la matière spéciale de cette section, nous sera d’autant plus pardonnée que, indé­ pendamment du motif d’actualité, son objet tient es­ sentiellement à notre matière générale. En effet, les no­ taires sont les instruments les plus ordinaires des tran­ sactions entre citoyens. Il n’est donc pas tout à fait hors de propos de rechercher la part qu’ils peuvent avoir dans les causes qui vicient ces conventions, et les con­ séquences que leur nullité doit avoir pour eux. En principe, le notaire est tenu de son dol. En con­ séquence, celui qui par des moyens frauduleux aura cherché à tromper l’une des parties ou toutes deux, ou à favoriser l’une au détriment de l’autre, devra être condamné à réparer le préjudice qu’il aura causé. L’action en réparation de ce préjudice constitue pour le notaire une véritable prise à partie ; mais la loi qui trace les conditions et la forme de celle à diriger contre les magistrats, se tait sur celle-ci. De ce silence, il faut conclure qu’elle reste sous l’influence des prin­ cipes et des formes ordinaires. 477. — C’est donc par application des articles 1382 et 1383 que le recours contre le notaire devra être ré­ solu, et cette circonstance est importante à noter lors^ �496 TRAITÉ que les faits imputés ne constitueront pas un dol carac­ térisé. Le dol, en effet, oblige immédiatement et directe­ ment à réparer les conséquences dommageables qu’il a entraîné. L’application de l’article 1382 ne rencontrera donc dans ce cas aucune difficulté. 478. — Mais il n’en est pas ainsi pour l’hypothèse que nous signalions tout à l’heure, à savoir : celle où les faits imputés ne constitueraient pas un dol caractérisé. L’article 1382 n’exige pas qu’il y ait dol , pas même faute grave : il punit la faute pourvu qu’elle ait été dommageable. Son application textuelle placerait donc le notaire dans la position d’être poursuivi même pour sa faute légère. Il a donc fallu tout d’abord rechercher si cette application textuelle entrait dans les vœux du législateur. Or, la doctrine et la jurisprudence sont depuis long­ temps fixées. La seule faute imputable au notaire est la faute lourde, celle qui peut et doit être assimilée au dol. Nous retrouvons donc ici cette assimilation que nous repoussions naguère pour la prise à partie du juge. On trouve facilement le motif de cette différence, lorsqu’on réfléchit qu’en ce qui concerne le juge, cette assimi­ lation était une aggravation de la responsabilité que l’article 505lui impose; tandis qu’elle agit en sens con­ traire à l’égard du notaire, puisque, par rapport à lui, elle modifie la rigueur du principe de l’article 1382. Ainsi, le notaire ne répond que de sa faute lourde, �DU D D L E T D E L A F R A U D E . 497 Cela admis, on comprend que c’est sur les caractères du fait qui lui est reproché que devra se porter l’exa­ men des magistrats. Or, la faute reprochée au notaire peut porter sur un fait indépendant de la validité de l’acte ou sur l’inaecomplissement des formalités prescrites pour cette vali­ dité. Le préjudice peut donc se réaliser sans que l’acte soit annulé, ou n’être que la conséquence de son annu­ lation. La gravité de la faute repose sur des éléments différents, selon qui s’agit de l’un et de l’autre. 479. — 1° Faute indépendante de la nullité de l’acte. Cette faute se réfère soit à la violation des devoirs que la loi impose aux notaires en leur qualité, soit à la négligence que le notaire a mise à remplir les obliga­ tions qu’il a contractées envers la partie. Ainsi, la loi fait un devoir au notaire de prêter son ministère lorsqu’il en est légalement requis ; elle l’o­ blige de retenir et de conserver la minute de ses actes, d’en délivrer des expéditions aux parties intéressées. Le notaire qui refuse son concours, celui qui n’a pas retenu ou qui a égaré la minute, celui qui refuse mal à propos une expédition commet une faute lourde, qu’on peut assimiler au dol avec d’autant plus de raison qu’il manque à un devoir positif. Il doit donc être condamné à réparer le préjudice que le simple re­ tard et, à plus forte raison, que son refus absolu aurait occasionné.1 1 Riom, 28 février 1823; — Bourges, 17 juin 1829. �— 498 TRAITÉ Le notaire est tenu d’inscrire le nom des interdits sur le tableau prescrit par la loi et d’exposer ce tableau dans son étude. Le but de cette double précaution est de mettre chacun à même de connaître l’incapacité de celui avec qui on va contracter. L’omission des noms sur le tableau ou l’absence de publicité donnée à ce ta­ bleau constituerait également une faute lourde. En un mot, toutes les fois que le notaire, par négli­ gence, par impéritie ou par oubli, a omis d’exécuter les obligations que la loi. lui impose, sa responsabilité se trouve engagée, sa faute est lourde, elle est assimilée au dol, elle en produit les conséquences. 480. — Le notaire ajoute à ses devoirs, lorsqu’il se constitue le mandataire de la partie, soit dans le pla­ cement d’une somme quelconque, soit pour la destina­ tion à donner aux sommes empruntées ou provenant d’un prix de vente. En cette qualité, il est garant de la solvabilité de l’emprunteur, de la légitimité des droits des créanciers qu’il désintéresse. On peut voir dans nos recueils de jurisprudence, et notamment dans le Dic­ tionnaire de M. Dalloz jeune, au mot responsabilité, les espèces nombreuses dans lesquelles ce principe a été appliqué. Ce dont on pourra se convaincre, c’est que la sévé­ rité des tribunaux semble s’accroître de jour en jour. On pourra déplorer un tel état des choses ; mais ce qui est vingt fois plus déplorable, c’est que cette sévérité ne soit que trop méritée par des excès inouïs. Sans doute il est encore des notaires dont la conduite commande et �DIJ D O L E T D E L A F R A U D E - attire la considération et le respect, mais combien d’autres qui ravalent sans pudeur des fonctions que nos pères vénéraient à l’égal d’un sacerdoce. Il faut faire rendre le plus possible à la marchandise qu’on a payée fort cher, et ce besoin, et ce désir immodéré de faire fortune qui pousse notre siècle, fait souvent fermer l’o­ reille aux conseils de la prudence. Puisse la juste ri­ gueur de la magistrature prévenir les scandaleux dé­ sordres qui éclatent de toute part pour le malheur des populations indignées et rappeler le notariat dans ces voies de probité, de délicatesse et d’honneur qui le si­ gnalèrent pendant si longtemps à l’estime et à la véné­ ration publiques. 481. - 2° Faute entraînant la nullité de l’acte. La nullité d’un acte peut résulter de l’erreur commise sur le droit des parties ou de l’omission d’une des for­ malités essentielles pour sa validité. Dans le premier cas, la nullité est intrinsèque ; elle est extrinsèque dans le second. 482. — L’erreur sur le droit peut constituer une faute excusable ou tellement légère qu’il ne serait pas juste d’en rendre le notaire responsable. Elle sera évi­ demment telle lorsque le notaire, appréciant la position des parties au point de vue légal, a eu des raisons plau­ sibles de croire de bonne foi à la réalité du système qu’il a préféré. 483. — La Cour d’Orléans a été plus loin encore i �500 T R A IT E elle a jugé que la faute commise par ignorance et de bonne foi ne pouvait engager la responsabilité du no­ taire. Elle a, en conséquence, renvoyé d’instance un notaire poursuivi pour avoir reçu une constitution d’hypothèque générale sur les biens d’une femme qui ne pouvait concéder qu’une hypothèque spéciale.1 484. — Mais nous ne saurions voir dans cette dé­ cision qu’un arrêt d’espèce. Que, s’en référant aux cir­ constances de la cause, la Cour d’Orléans n’ait vu dans le fait du notaire qu’une faute légère non susceptible d’engager sa responsabilité, c’est ce qu’elle a pu léga­ lement faire, puisque la loi abandonnait souverainement à son appréciation les caractères de la faute imputée. Elle a pu dès-lors, usant de son pouvoir discrétion­ naire, juger que l’ignorance du notaire se justifiait par des raisons plausibles. Sous ce rapport, l’arrêt est irré­ prochable. 485. — Il n’en serait pas de même si, abstraction faite des faits, la Cour eût proclamé en principe que l’ignorance du notaire de bonne foi ne saurait jamais engager sa responsabilité. La justice et la raison ellemême eussent, dans bien de cas, protesté contre ce principe. En effet, le ministère du notaire est obligé pour les parties contractantes, comme pour lui-même, lorsqu’il faut imprimer à la convention un caractère d’authen1 26 janvier 1S39, D. P,, 59, 2, 86. �ticité. Les citoyens obéissent donc à la nécessité, lors­ qu’ils se présentent devant lui. En revanche, ils sont en droit d’espérer trouver en lui un secours suffisant pour les diriger, puisque l’institution qu’il a reçue le leur désigne comme capable. Faudra-t-il donc qu’elles soient exclusivement punies d’une impéritie qu’elles ne pouvaient soupçonner et à laquelle il ne leur a pas été donné de pouvoir se soustraire? L’équité et la raison répugnent à un pareil résultat ; entre le notaire et la partie, il n’y a pas à hésiter; car le premier a au moins le tort grave d’avoir accepté des fonctions dépassant sa capacité et son intelligence. Il semble donc qu’on devrait admettre, avec M. Armand Dalloz, ' qu’un notaire ne peut, sans en encourir la res­ ponsabilité, agir directement contre la loi ; par exemple, attribuer, dans une liquidation, à l’une des parties ce qu’un texte précis, incontesté de la loi, un texte appli­ cable, sans aucun doute, à l’affaire dont il s’agit, at­ tribue à une autre partie. Dans de telles circonstances, poursuit ce jurisconsulte, l’ignorance de la loi, en sup­ posant qu’il n’y ait point de dol, semblerait, par ellemême, une faute assez lourde pour déterminer l’appli­ cation de l’article 1582. Il est vrai que les parties elles-mêmes sont censées connaître la loi. Mais cette présomption a bien plus de poids contre le notaire, dont les obligations consistent non-seulement à la connaître, mais encore à la faire exécuter; cela est vrai surtout lorsqu’il s’agit de per' D ictio n n a ire , v" resp o n sa b ilité , n°'28t. il !;i ' �sonnes ignorant de fait ce qu’elles sont en droit sup­ posées connaître et qui s’en sont référées au notaire comme à l’arbitre spécial que la loi elle-même leur in­ diquait. L’ignorance assez grave pour faire adopter ce qui était absolument proscrit par la loi, et déterminer ainsi la nullité de son acte, est donc pour le notaire une faute inexcusable. Mais ce caractère est suscptible de se mo­ difier par les circonstances, par l’exigence des parties que le notaire a dû subir. Dans tous les cas, c’est au no­ taire attaqué à faire la preuve qu’il n’a agi que par des motifs plausibles ou qu’il a subi une volonté à laquelle il ne pouvait se soustraire. 486- — Au reste, dans le système même que nous combattons, l’ignorance du notaire ne serait excusable que s’il a agi avec bonne foi. C’est donc à lui qu’il ap­ partient de justifier cette bonne foi dont il excipe. Mais on la présumerait si la question tranchée par le notaire n’était pas nettement fixée par un texte précis et for­ mel ; si, livrée à la controverse, elle avait été diverse­ ment résolue par la doctrine et par la jurisprudence. Il est évident qu’en pareille occurence le notaire ne pou­ vait qu’opter entre deux solutions, et qu’en s’arrêtant à celle qui lui a paru la plus probable,il n’a pu commettre une faute engageant sa responsabilité, à moins, cepen­ dant, qu’il n’ait agi de mauvaise foi, ce que le deman­ deur serait seul tenu de prouver. 1 '* Agen, 16 août 1856 ;— Douai, 2 janvier 1837; D. P. 58, 2, 161 �D ü D O L E T D E L A Fit A U D E * 503 487. — Les nullités extrinsèques de l’acte, c’est-àdire celles résultant de l’omission ou de l’irrégularité des formes prescrites, engagent plus immédiatement la responsabilité du notaire. Ici, suivant l’expression de la Cour d’Orléans, l’impéritie lui est directement impu­ table, parce qu’il a manqué à la mission spéciale que la loi lui a confiée ; parce qu’il y a ignorance de ce que le notaire doit savoir. D’où la Cour d’Orléans conclut que le notaire, chargé d’accomplir les formes extrinsèques des actes, est nécessairement responsable des erreurs provenant de son fait, qui vicient l’acte dans sa forme et lui ôtent la force probante qu’il devait lui donner. 488. — Cette conclusion toute logique n’est pas consacrée par la Cour de cassation. Un arrêt qu’elle a rendu le “27 nombre 1837 décide, en effet : qu’aux ter­ mes de l’article 68 de la loi du 25 ventôse an xi, nulle­ ment abrogée par les articles 1382 et 1383 du Code civil, les notaires ne sont pas de plein droit et d’une ma­ nière absolue responsables de la nullité pour les omis­ sions ou irrégularités qu’ils commettent lors de la ré­ daction de leurs actes; que cet article ne les assujettit à de dommages-intérêts que s’il xj a lieu. D’où ilsuit que la déclaration de nullité d’un acte n’entraîne pas néces­ sairement la responsabilité du notaire qui a fait cette nul­ lité ; qu’en cette matière, les dommages-intérêts et leur quotité dépendent de la nature et delà gravité de l’omis­ sion ou de l’irrégularité reprochée au notaire et sont subordonnés à l’appréciation équitable des tribunaux.1 1 D. P., 37, 1, 465. �504 TRAITE Dans l’espèce de cet arrêt, le notaire, ayant omis de faire approuver les renvois mis à la suite d’un testa­ ment, était cité pour répondre des conséquences de l’annulation qui en avait été prononcée. La Cour de Lyon l’avait condamné aux dépens pour tous dom­ mages-intérêts. C’est le rejet du pourvoi formé contre cet arrêt que la chambre des requêtes prononçait sur les motifs que nous rappelons^ 489. — Quelque profond que soit notre respect pour les hautes lumières de la Cour régulatrice, nous ne craignons pas de le dire : son arrêt est loin de nous paraître irréprochable soit comme principe général, soit comme application à l’espèce particulière.. Peut-on, en effet, appliquer l’article 68 de la loi de ventôse à toutes les irrégularités que les notaires peuvent commettre? C’est ce que cet article lui-même ne permet pas de décider. Tout acte, porte l’article, fait en contravention aux dispositions contenues aux ar­ ticles 6, 8, 9, 10, 14, 20, 52, 64, 65, 66 et 67, est nul s’il n’est pas revêtu de la signature de toutes les parties; et lorsc/ue l’acte sera revêtu de la signature de toutes les parties contractantes, il ne vaudra que comme écrit sous signature privée, sauf dans les deux cas, s’il y a lieu, les dommages-intérêts contre le notaire. Ce texte est trop clair pour donner matière à con­ troverse. Aucun des articles qui y sont relatés ne pro­ nonce taxativement sur le sort des actes reçus au mé­ pris de leur disposition. Ce n’est donc qu’en recourant à l’article 68 qu’on pourra faire prononcer qu’ils sont �OU D O L E T D E L A P R A U D E . SÜO IjuIs ou qu’ils ne doivent être considérés que comme écrits sous signature privée. D’où la conséquence que toutes les fois qu’on sera obligé de faire appel à cet ar­ ticle, pour anéantir ou affaiblir l’autorité de l’acte, on se trouvera forcément régi par sa disposition, quant aux conséquences de l’atteinte qu’il inflige au contrat. Mais lorsque la nullité de l’acte résulte d’une dispo­ sition formelle de la loi, que cette disposition n’est pas dans la catégorie de celles que l’article 68 énumère, n’est-ce pas uniquement par cette disposition que les conséquences de la nullité devront être régies ? Mais alors on ne comprendrait pas si le législateur a voulu faire, de la disposition de l’article 68, une mesure gé­ nérale et absolue ; qu’au lieu de rappeler quelque texte, il n’ait pas dit : Dans tous les cas où les actes seront annulés, le notaire sera condamné, s’il y a lieu, à des dommages-intérêts. Nous ne devons donc pas perdre de vue le carac­ tère de spécialité que le législateur a imprimé à sa dis­ position et qui la rend inapplicable aux cas non prévus. Ainsi l’article 16, par exemple, défend les surcharges, additions et interlignes, dont il prononce la nullité, in­ dépendamment d’une amende de 50 fr., ainsi que des dommages-intérêts des parties. L’article 18 prescrit l’ex­ position du tableau des interdits sous peine des dom­ mages-intérêts des parties; l’article 25 prohibe de don­ ner expédition ou de laisser prendre connaissance des actes à d’autres qu’aux personnes intéressées à peine des dommages-intérêts. Aucun de ces articles n’ajoute i 30 �506 TRAITE s’il ij a lieu, et cependant l’article 16 est incontesta­ blement relatif à la forme matérielle des actes. L’adjudication des dommages - intérêts n’est, dans aucun de ces cas, une pure faculté. L’absence de toute restriction indique qu’il y a nécessité de la prononcer, par cela seul qu’on viole l’un ou l’autre de ces articles. L’article 68 ne serait applicable que si ces articles fi­ guraient dans le nombre de ceux qu’il énumère. Pro­ noncer cette application, malgré leur omission, c’est donc méconnaître leur disposition, c’est ajouter à l’ar­ ticle 68 lui-même; en d’autres termes, c’est violer dou­ blement la loi. En dernière analyse, lorsque l’acte sera annulé ou que son autorité sera affaiblie par l’application de l’article 68, les dommages-intérêts ne seront prononcés que si la faute du notaire est j ugée importante et grave- Mais lors­ que la nullité et les dommages-intérêts seront réclamés en vertu d’une autre disposition, c’est uniquement sous l’influence de celle-ci que la faute du notaire devra être appréciée, et, si elle adjuge les dommages sans restric­ tion, on conclura que la faute est de plein droit consi­ dérée comme lourde ; le notaire sera nécessairement responsable. Or, dans l’espèce jugée par la Cour de Lyon, il ne s’agissait de la violation d’aucun des articles rappelés par l’article 68. Le notaire avait contrevenu à la dispo­ sition de l’article 15, et avait ainsi déterminé l’annula­ tion des renvois non approuvés. L’obligation du notaire était donc régie par cet article 15 et par l’article 16. 11 semble dès lors que la Cour de cassation ne devait pas �DD DOL ET DE LA FRAUDE. 507 appliquer l’article 68, ni convertir en faute légère ce qui est une faute lourde aux yeux de la loi. 490- — Dans tous les cas, et alors même que la Cour de cassation aurait sainement appliqué la loi, tout ce qu’il faudrait en conclure, c’est que les tribunaux ont la faculté de rechercher si, en principe, il est dû ou non des dommages-intérêts.. Mais cette faculté com­ prend-elle, l’opportunité et la nécessité d’une allocation étant admises, celle de déterminer arbitrairement la quotité à allouer? Nous distinguons entre le préjudice matériel et le pré­ judice moral. Celui-ci est essentiellement d’apprécia­ tion et ne reconnaît d’autres éléments que l’opinion du juge. Il est dès-lors certain que les tribunaux ont le droit exclusif d’en déterminer la nature et de fixer la quotité des dommages-intérêts. Mais il ne saurait en être de même pour le préjudice matériel, et cela par l’excellente raison que la loi s’en est formellement expliquée. Les dommages