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DROIT COMA'JER CJA.L
COMMEN ,_f AIRE
DE LA
tOI DE 2' JElttET 1861
SUR.
LES SOCIÉTÉS
En Commandite par Actions ,
Aoo~ymes
et Coopérntives,
PAR J. BÉDARRIDE
Avocat près la Cour d'appel d'Aix, ancien Bll tonnier, Membre correspondant de
l'Académie de Législation de Toulouse, Chevalier de la Légion d'Honneur .
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��DROIT COMMERCIAL
C O M M E N T A IR E
BE
LA L O I B U
24
JU IL L E T L 8 6 Ï
SUR LES SOCIETES
DES
SO C IÉTÉS
AYANT - PROPOS
« O K M A IR E
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
Remaniements nombreux du titre des sociétés. Leur
cause. Projet de loi en 1838.
Loi de 1856. Son inefficacité était la conséquence du
maintien de la division en actions du capital de la com
mandite.
Cette division n ’est pas de l’essence de celte société. Elle
n ’a qu’un but, qu’un effet, le trafic des actions.
Ce qu’avait été la commandite sous l ’ancien droit en Italie
et en France.
Motifs qui en 1807 portèrent les tribunaux et chambres
de commerce à réclamer la faculté do mettre le capital
en actions.
Opinion du conseil d’Etat sur la nécessité de l ’interven
tion de l’Etat dans la’création des actions.
Motifs justifiant celle nécessité.
Incompatibilité de l’article 38 avec ces motifs.
i. — 1
�21
LOI DK
IX.
X.
XI.
XII.
XIII.
XIV.
XV.
XVI.
XVII.
XVIII.
XIX.
XX.
XXI.
XXII.
XXIII.
XXIV.
XXV.
XXVI.
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Conséquences de la faculté donnée par cet article. Ca
ractère des sociétés existant en 1838.
Nature de celles existant en 1856. Leur nom bre, leur
importance.
Ce qu’eût dès lors produit l ’abrogation de l’article 38.
Combien les circonstances s’éloignaient du point de vue
où se plaçaient, en 1807, les tribunaux et chambres
de commerce.
Caractère actuel de la commandite par actions; a-t-elle
un autre objet que l’agiotage ?
Plaintes que soulève celui-ci. Objections qu’on oppose
au seul moyen de le supprimer radicalement.
Peut-on assimiler au contrat privé, l’acte par lequel le
créateur organise la commandite?
Contradiction entre les motifs et les dispositions de la
loi de 1856.
Caractère des précautions ordonnées. Ce qui devait les
rendre inefficaces.
Sévérité de la responsabilité édictée contre les conseils
de surveillance. Répugnance à l’appliquer.
A quelle cause le président du tribunal de commerce,
M. Dénieres attribuait l ’insuccès delà loi.
Appréciation.
Opinion de M. Blanche , avocat général à la cour de
Cassation.
Valeur de l’exemple tiré de la pratique suivie en An
gleterre.
Conséquences de cette pratique , multiplicité des failli
tes constatée par les journaux anglais dès 1861.
Lois des 9 et 23 mai 1863. Leur objet. Mesures qu’el
les consacrent. Insuccès de la dernière.
Loi de 1867. Son objet.
Caractère de l’abrogation de l ’article 37 du Code de
commerce. Quels avaient été jusque là les effets de
la nécessité , pour les sociétés anonymes, d’obtenir
l’autorisation du Gouvernement.
�AVANT-PBOPOS
XXVII.
XXVIII.
XXIX.
XXX.
XXXI.
XXXII.
XXXIII.
XXXIV.
XXXV.
XXXVI.
XXXVII.
XXXVIII.
Cette nécessité n’était ni une gêne, ni une dérogation
au principe de la liberté des transactions.
Sous la loi nouvelle la perte de temps sera plus consi
dérable.
Raisons données par l ’Exposé des motifs.
Conséquence qu’en déduisaient les partisans de la li
berté absolue.
Réponse de la commission du Corps législatif.
Comment le législateur doit-il exercer son droit, rem
plir son devoir.
L’efficacité de l ’autorisation dans Je passé devait en
faire maintenir la nécessité.
Les précautions ordonnées suppléeront-elles aux ga
ranties de l ’autorisation ?
Danger que le mal ne soit que déplacé. La liberté de
l ’anonym at, si elle empêche les actionnaires et les
tiers d'être exploités par la commandite, les expose
à l ’être par l ’anonyme.
On a prétendu que la loi ne faisait que rendre hômmage au principe de la liberté des conventions, consa
crer l ’abolition d'un privilège.
Appréciation.
Observations de M. Ernest Picard dans la discussion
générale.
!. — Il n’est pas de titre dans le Code de commerce
qui ait subi d’aussi nombreux, d’aussi profonds rema
niements que celui des Sociétés. Les abus les plus graves,
les désordres les plus scandaleux menaçaient la fortune
publique, compromettaient le crédit général et mettaient
en péril l’esprit d’association lui-même. Il fallait donc
parer à ces dangers, remédier à cette fièvre de spécula
tion que l’exemple de quelques fortunes rapides ne ces
sait d’aviver.
�4
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Un instant le Gouvernement mettant le doigt sur la
plaie, avait pris le moyen de nature à la fermer effica
cement. Un projet de loi de 1838 proposait d’abroger
l’article 38 du Code de commerce et de prohiber la di
vision en actions du capital de la commandite.
Mais attaquée dans son foyer intime , la spéculation
fit feu de toutes ses pièces. On cria à la ruine de la com
mandite, à la destruction de l’esprit d’association, à la
blessure mortelle qu’allaient en- recevoir le commerce et
l’industrie, et ces clabauderies plus ou moins intéressées
firent impression sur les députés. La commission char
gée d’examiner la loi repoussa le projet du Gouverne
ment, et lui substitua des dispositions d’une réglemen
tation si étroite, qu’on n’osa pas même leur faire subir
l’épreuve d’une discussion publique.
II.
— On laissa donc les choses en l’état où elles é~
taient. Le mal se continua et devint bientôt si intoléra
ble, que le Gouvernement sortit de son inaction, propo
sa et fit adopter la loi de 1856.
Appelé des premiers à apprécier le caractère de cette
lo i, nous n’y vîmes qu’un palliatif insuffisant, et nous
émettions la crainte qu’elle ne réalisât pas les espérances
qu’on en avait conçues. L’événement ne vint que trop
justifier cette crainte : quelques années s’étaient à peine
écoulées qu’un avocat général à la cour de Cassation et
un président du tribunal de commerce de Paris recon
naissaient et proclamaient, d’une part, l’inefficacité de
la loi contre les abus, de l’autre, sa tendance à nuire au
progrès des associations.
�AVANT—PROPOS
!
5
N o u s verrons tout à l’heure les causes que ces hono
rables magistrats assignaient à cet insuccès de la loi de
1856. Pour nous cette cause était uniquement la faculté
de diviser en actions le capital de la commandite.
Cette opinion qui est celle de jurisconsultes autorisés,
de M. Delangle notamment, a suscité d’ardentes contra
dictions , des objections graves en apparence , mais qui
étaient repoussées par la nature des choses, elle-même,
par l’expérience.
III.
— Nous ne saurions admettre que la division en
actions du capital soit de l’essence de la commandite.
Cette division n’a et ne peut avoir qu’un but : le trafic
des actions, leur négociation, c’est-à-dire l’agiotage.
Il est possible , comme l’enseigne M. Troplong , que
l’origine des actions remonte à un temps fort reculé1.
Mais, ainsi qu’il le relève lui-même, la plupart des ex
emples se rattachent, à l’origine , à des sociétés pure
ment civiles ; d’où il conclut qu’il ne faut pas considé
rer la division du capital en actions comme une concep
tion commerciale.
Ce que nous en concluons, nous, c’est que les actions
étaient alors purement Nominatives, que leur transmis
sion ne s’opérait que dans la forme qu’exigeaient les ces
sions de droits incorporels ; qu’elles étaient donc sous
un autre titre de véritables portions d’intérêts , c’est ce
dont rend raison l’objet et le but de la commandite.
Des sociétés, préface, lxxiv ,
�6
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
IV.
— Cette espèce de société n’avait été imaginée
que pour attirer dans le commerce l’argent des nobles
et des prêtres que leur caractère ou les préjugés écar
taient de tout négoce ; les fonds des capitalistes que les
chances indéterminées du commerce retenaient et effray
aient. C’était donc un placement que la société offrait
aux uns et aux autres, et à ce point de vue qu’importait
que le titre constatant ce placement s’appelât action ou
portion d’intérêt.
C’est la commandite réduite à celte limite que l’Italie
exploita avec tant de succès ; c'est avec elle qu’elle fit
tant et de si grandes choses.
Dans notre ancien d ro it, la commandite n’eut pas
d’autre caractère, ni d’autre objet. Chez nous , la no
blesse ne voulait, le clergé ne pouvait faire le commer
ce , chez nous aussi les lois canoniques proscrivaient le
prêt à intérêt. La commandite offrait seule le moyen d’é
luder l’incompatibilité ou la prohibition, et de retirer de
son argent un profit légitime.
A cette époque d’ailleurs les fondateurs des sociétés
se proposaient un commerce réel, des opérations sérieu
ses. Ils n’avaient pas encore sougé à ne voir dans les
sociétés qu’une spéculation sur les actions, que le moyen
de réaliser la prime que des manœuvres de toute nature
étaient parvenues à leur donner momentanément. Dans
ces conditions la division en actions du capital des so
ciétés pouvait ne pas présenter de graves inconvénients.
V. - - Il n ’en était déjà plus ainsi au moment où le
�AVANT-PROPOS
7
Code de commerce était en discussion au conseil d’Etat.
Quelques entreprises avaient fait concevoir de justes
craintes : nous en avons la preuve dans les observations
qui surgirent dans cette discussion, et qui se résumaient
dans cette règle qu’aucune société par actions ne pour
rait s’établir sans l’autorisation du Gouvernement.
Les tribunaux et chambres de commerce demandaient
qu’il en fût autrement dans la commandite. Leurs mo
tifs étaient :
1° Que le Gouvernement ne devait jamais intervenir,
sans nécessité, dans les contrats privés ;
2° Que l’autorisation donnée aux commandites par
actions pourrait sembler un privilège et devenir une sour
ce d’abus ;
3° Que toute société dont les gérants étaient respon
sables et solidaires, ne devait pas être gênée dans ses
combinaisons.
VI.
■
— Les orateurs du conseil d’Etat ne repoussaient
aucuns de ces motifs ; mais ils posaient en fait que l’in
tervention du Gouvernement était nécessaire dans les so
ciétés par actions.
« Les grandes entreprises commerciales, disait la
commission , ne sont avantageuses au commerce que
lorsqu’elles ajoutent à ses ressources de nouveaux moy
ens de circulation ou de crédit ; que lorsqu’elles ont pour
objet un commerce nouveau ou éloigné et hors la portée
des commerçants. Elles sont dangereuses si elles établis
sent un commerce sur des objets que tous les commer-
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LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
gants peuvent atteindre, en ce qu’elles favorisent un mo
nopole funeste au commerce et à la société.
» C’est à l’administration publique qu’il appartient
de juger les avantages et les dangers de ces sortes d’as
sociations ; elle est plus à portée d’en calculer les effets.»
VH. — Ce jurisconsulte le plus éminent du siècle,
l’archichancelier Cambaceres, établissait à un autre point
de vue la nécessité du concours de l’Etat. « L’ordre pu
blic, disait—il, est intéressé dans toute société qui se forr
me par actions, parce que, trop souvent, ces entreprises
ne sont qu’un piège tendu à la crédulité des citoyens.
Point de doute qu’une société qui travaille sur ses pro
pres fonds n’ait pas besoin d’autorisation ; mais si elle
forme ses fonds par des actions mises sur la place , il
faut bien que l’autorité supérieure examine la valeur de
ces effets, et n’en permette le cours que lorsqu’elle est
bien convaincue qu’ils ne cachent pas de surprise. »
On le voit, la nécessité de l’autorisation reposait sur le
devoir du législateur de veiller à ce que la confiance pu
blique ne fût pas le jouet de spéculateurs avides et sans
foi. Or ce danger ne résidait pas dans la qualification
donnée à la société, mais uniquement dans le mode de
sa constitution. II n’eût pas été logique de s’arrêter aux
mots et non à la chose; dès qu’une association quel
conque divisait son capital en actions et faisait appel aux
tiers, l’intérêt public se trouvait engagé, et exigeait que
toutes précautions fussent prises pour empêcher que cet
appel ne couvrit un piège contre le public. Aussi l’archi-
�AVANT-PROPOS
9
chancelier ne distinguait-il pas et mettait-il sur la même
ligne toutes sociétés se formant par actions.
En exposant les motifs de la loi au Corps législatif,
Régnault de S-Jean d’Angely semble réduire le besoin
d’autorisation aux sociétés anonymes qu’il indique nom
mément, mais il ajoute immédiatement, ou par actions,
ce qui signifierait qu’à ses yeux les actions ne conve
naient qu’à la société anonyme à l’exclusion de toute
autre forme de société. Et cette signification ressort des
raisons qu’il donne à la nécessité de l’autorisation.
« Ces sociétés, disait-il, sont un moyen efficace de fa
voriser les grandes entreprises, d’ajouter au crédit pu
blic; mais trop souvent ces associations mal combinées
dans leur origine , ou mal gérées dans leurs opérations,
ont compromis la fortune des actionnaires , altéré mo
mentanément le crédit général, mis en péril la tranquil
lité publique. »
VIII.
— Ce qui est vraiment inexplicable, c’est qu’après toutes ces considérations, on eût inscrit l’article 38
dans le Code de commerce. Est-ce que la création d’ac
tions perdait son caractère de ce que au lieu de se pro
duire dans l’anonyme elle se produisait dans la com
mandite ? La crainte que la société ne fût un piège tendu
à la crédulité des citoyens était-elle moindre dans celleci que dans celle-là ? La chute des actions compromet
tait-elle moins la fortune des actionnaires, altérait-elle
moins le crédit général, mettait-elle moins en péril la
tranquillité publique ?
�I
10
LOI DE
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SUR LES SOCIÉTÉS
On ne comprend donc point cette étrange contradic
tion qui accepte comme inoffensif dans la commandite,
ce qui est reconnu et proclamé essentiellement dange
reux dans l’anonyme. Aussi deux jurisconsultes qui ont
honoré le barreau de Paris, MM. Dupin aîné et Persil,
en concluaient que l’action négociable dans l’anonyme
ne pouvait être que nominative dans la commandite1.
Mais cette distinction qui ne reposait sur rien ne pouvait
être accueillie, et fut repoussée avec raison par les tri
bunaux.
Reste donc que par ia plus évidente des anomalies,
après avoir fermé à la fraude la porte de l’anonyme, on
lui offrait grande ouverte celle de la commandite, et l’on
sait si elle a usé de la permission.
IX.
— Les sociétés en commandite paradions étaient,
en 1838, au nombre de mille trente-neuf, au capital de
plus d’un milliard divisé en quinze cent huit mille six
cent quatre-vingt-six actions.
»
« Elles étaient presque toutes , dit M. Delangle , une
œuvre de fraude et d’escroquerie. C’est pour tromper les
actionnaires , pour les dépouiller , pour se faire à leurs
dépens d’insolentes fortunes qu’elles ont été imaginées ;
des immeubles sans valeur et d’une exploitation com
mercialement impossible ont été apportés à des sociétés
naissantes pour des sommes immenses, des brevets d’in-
1 V. leur consultation, et la réponse de M. Devaux (du Cher) dans
Delangle, Des sociétés, n° 501.
�AYANT-PROPOS
11
vention d’un produit incertain ou nul ont servi de base
à des associations de plusieurs millions ; des pièges de
Jous genres ont été tendus à la crédulité et les actionnai
res dépravés par le funeste exemple de fortunes rapide
ment acquises se sont abandonnés à la passion du jeu :
on n’a pas acheté des actions pour profiter des gains
honorables du commerce, mais pour agioter. La conta
gion alors a gagné tout le monde, la corruption a péné
tré dans tous les cœurs'. »
Aujourd’h u i, ajoutait l’éminent m agistrat, la fièvre
s’est appaisée, toutes ces sociétés ont disparu, il ne reste
que la trace des ruines qu’elles ont faites. Mais on ou
blie si vile en France ! Le mal peut revenir avec la pros
périté.
X.
-s~ Le mal en effet était revenu. Un moment dé
couragée par la présentation du projet de loi de 1838,
la spéculation dolosive puisa dans son abandon un essor
auquel elle n’était pas encore parvenue. On en jugera
par le fait suivant : de 1855 à 1856, c’est-à-dire dans
l’espace de deux a n s , il avait été publié sept cent soi
xante-seize sociétés en commandite par actions, repré
sentant ensemble un capital de deux milliards huit cent
quatre-vingt-neuf millions six cent soixante-douze mille
francs.
Ce qui n’avait pas changé , c’est le caractère de ces
sociétés. Toutes ou presque toutes étaient comme celles
1 Des sociétés, n° 506.
�LOI DE
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SUR LES SOCIÉTÉS
dont parle M. Delangle , des œuvres d’escroquerie et de
fraude, et ni poursuite ni condamnations correctionnel
les n ’av3ient pu empêcher les projets les plus extraordi
naires, les plus insensés même, de se produire et de faire
de nombreuses victimes.
XI.
— Si c’est là ce que détruirait l’abrogation de
l’article 38 et la prohibition de mettre en actions le ca
pital de la commandite , loin de le regretter et de s’en
plaindre, il faudrait s’en applaudir, car ce qui disparaî
trait enfin c’est celte exploitation éhontée de la crédu
lité publique fatale pour les mœurs , périlleuse pour le
commerce et l’industrie , compromettante pour le crédit
de l’Etat lui-même.
Nous sommes loin certes de nier les avantages de l’as
sociation , les immenses services qu’elle peut rendre.
Mais soutiendrait-on sérieusement que la commandite,
telle qu’on l’a pratiquée de nos jours, en favorise l’esprit.
Elle l’eût étouffée, si ses racines eussent été moins pro
fondes, moins vivaces. Oui, dirons-nous avec notre ho
norable confrère Paillard de Villeneuve , l’association a
accompli de grandes et belles choses ; elle a depuis vingt
ans sillonné le pays de chemins de fe r, fouillé les mi
nes, lutté vaillamment dans nos manufactures, dans nos
usines, dans nos chantiers, contre la production étran
gère, et donné la vie à des populations de travailleurs1.
Mais notre commandite aurait tort de revendiquer une
l Gazelle des trib u n a u x , 11 et 12 novembre 1861,
�AVANT-PROPOS
13
part trop considérable dans ce magnifique bilan. Ces avantages se sont produits non par elle mais malgré elle.
L’honneur presque tout entier en appartient à la société
anonyme.
Il est évident que c’est à celle-ci que devaient recou
rir les entreprises sérieuses, sérieusement projetées. La
responsabilité limitée à la mise même pour les gérants
était un avantage trop ré e l, trop précieux pour qu’on
ne tint pas à s’en procurer le bénéfice. Aussi voit-on les
rares commandites qui ont surnagé solliciter leur con
version en sociétés anonymes , dès que par leur succès
elles peuvent justifier de leur utilité.
L’esprit d’association n’aurait donc pas à souffrir de
l’abrogation de l’article 38 et du retrait de la faculté de
diviser en actions le capital de la commandite ; il lui res
terait la commandite ramenée à sa simplicité originelle,
telle qu’on la pratiquait en Italie et en France avant le
Code de commerce ; il lui resterait encore la société ano
nyme dont il a fait jusqu’ici un usage si utile. En 1856,
ces sociétés s’étaient élevées au chiffre de trois cent cinquante-une , représentant ensemble un capital de dixneuf cent vingt-neuf millions.
XII.
— Au point de vue oh se plaçaient, en 1807,
les tribunaux et chambres de commerce , on comprend
qu’ils réclamassent pour la commandite la faculté d’é
mettre le capital par actions. Les crisés que le commerce
venait de traverser, celles que lui faisait subir la guerre
incessante qui finit par dévorer l’Empire , nécessitaient
�H
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
»
des encouragements et appelaient toutes les mesures ca
pables de venir au secours de l’industrie et du com
merce.
D’ailleurs la commandite n’était pas encore sortie de
ses limites naturelles. Elle ne se proposait alors que d’at
tirer les capitaux que les préjugés, que des incompati
bilités , que la crainte de chances trop multiples éloi
gnaient.
Mais est-ce le commerce dont se préoccupaient les
lanceurs de toutes ces affaires véreuses qui ont abouti à
la ruine des actionnaires? Cherchaient-ils autre chose que
le profit qu’ils espèrent et qu’ils s’empressent de réaliser
en vendant leurs actions dès que, par les manœuvres de
tout genre auxquelles ils se sont livrés, il leur est per
mis de le faire avec avantage.
Xlli. — Qu’a de commun le commerce sérieux avec
- toutes ces compagnies qui appellent des capitaux si con
sidérables ? Est-ce en vue de ses opérations et pour .les
développer que se forment ces compagnies, caisses, al
liances, salamandres, minotaures, restaurants porta
tifs, assurances contre la perte des procès, contre le
besoin d'argent, etc.. . . , et cette autre demandant mo
destement cinquante millions pour marier l’Afrique et
l'Amérique et fondre les races.
Tout cela n’a qu’un seul but, qu’un objet unique, la
vente et la négociation des actions , c’est-à-dire l’agio
tage qui , selon l’expression si juste de M. Emile Vincens, est le négoce des commerçants qui dédaignent le
�AVANT-PROPOS
15
pur commerce. Celui-ci ils ne le font p a s , ils le dé
fo n t1.
Oui, l’agiotage est pour le commerce sérieux la plaie
la plus profonde, le danger le plus imminent ; et ce n’est
pas là son seul défaut. 11 compromet encore le crédit
général et par conséquent la sûreté de l’Etat ; il cor
rompt les mœurs et développe les passions les plus fu
nestes ; il chasse des cœurs tout autre sentiment que ce
lui de s’enrichir quoi qu’il en coûte. A quel titre donc
revendiquerait-il et pourquoi lui accorderait-on les im
munités et les faveurs que le commerce est en droit de
réclamer et d’obtenir ?
XIV.
— Chose digne de remarque : tout le monde
crie contre les abus et les dangers de l’agiotage, et lors
qu’il s’agit du seul remède qui peut efficacement le com
battre, on vient se briser devant la plus obstinée, la plus
irrationnelle résistance.
« L’agiotage vous fait peur, s’écrie M. Emile Yincens,
et vous criez d’avance de crainte qu’on ne touche à son
plus facile élément, de peur qu’on ne retranche les ac
tions de la commandite. Je sais que jamais on n’empê
chera la Bourse d’exploiter les actions en cours de toute
espèce. Mais à leur création n ’y a-t-il rien à faire? Un
contrôle public a du moins constaté le nombre de celles
qu’émet une société anonyme, et a vérifié la valeur pri
mitive qui est leur point de départ. Mais l’entrepreneur
1 Des sociétés p a r actions, p. 78.
�16
LOI DE
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SUR LES SOCIÉTÉS
de la commandite jette sur la place le nombre d’actions
que bon lui semble , et vend pour autant de millions
qu’il lui plaît l’objet qu’il met en société. Il se fait payer
par des actionnaires crédules jusqu’à une pensée imma
térielle de son industrie , jusqu’à son savoir faire. Quoi
de plus favorable à la fraude, et qui n’en a pas présents
des exemples déplorables à citer1. »
Sans doute le Gouvernement ne doit pas intervenir
dans les contrats privés. Mais où trouver ce contrat pri
vé, si ce n’est dans l’acte de société intervenu entre tous
les intéressés qui en ont discuté et arrêté les bases , qui
en ont fixé le capital et la part que chacun d’eux doit
fournir.
XV.
— Assimilera-t-on à cet acte celui que le créa
teur de la commandite rédige et arrête seu l, et auquel
on ne procure des adhésions qu’à force de manœuvres,
que sur des prospectus promettant monts et merveilles ?
Dira-t-on que les adhérents devaient s’informer du ca
ractère de la société , de la moralité et de la solvabilité
de son auteur, qu’ils ont donc agi avec légèreté et com
mis une imprudence ? Mais en supposant qu’un pareil
langage pût se trouver dans la bouche du législateur, adresserait-on ce reproche à ceux qui ne sont devenus as
sociés, que parce qu’ils ont acheté à la Bourse les actions
auxquelles on est parvenu à donner une valeur factice?
Or ceux-là c’est le public, et qui le protégera, si le lé
gislateur se déclare ou est déclaré impuissant à le faire?
1 Des sociétés p a r actions, p. 26.
�AVANT-PROPOS
17
Nous croyons donc que le d ro it, disons mieux , que
le devoir du Gouvernement d’intervenir en notre ma
tière ne comporte pas le doute. Ce qu’on peut discuter
c’est l’étendue de ce d ro it, c’est la nature des mesures
qu’il peut autoriser. Quant à nous , nous persistons à
croire , avec M. Delangle, qu’il n’en existe d’efficace
qu’une seule, l’abrogation de l’article 38 et le retrait de
la faculté de diviser en actions le capital de la comman
dite.
Ce qui nous confirme dans celte opinion c’est l’ineffi
cacité des remèdes successivement essayés.
En 1836, le mal étant devenu intolérable, on s’enémut, et la loi des 17-23 juillet eut la prétention d’y met
tre un terme.
XVI.
— Alors aussi des voix s’élevèrent qui deman
daient l’abrogation de l’article 38 du Code de commerce,
et c’est au nom de la liberté qu’on repoussait leurs pré
tentions.
« Tout homme qui crée une entreprise, disait le rap
porteur du Corps législatif, doit pouvoir choisir la forme
d’association qui convient à son industrie. La loi n’in
tervient pas dans les contrats particuliers. C’est au fon
dateur à fixer son capital, à déterminer la durée de la
société , à créer les actions, à organiser les assemblées
des associés, à appeler les capitaux, à régler leur des
tination et leur emploi, à faire, en un mot, ces stipula
tions si variées qui constituent la charte de chaque so
ciété. Tel est l’empire de la liberté.
i. — 2
�48
LOI DE
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SUR LES SOCIÉTÉS
Est-ce donc pour cela que faisant elle-même la charte
de la société, la loi fixait le taux de l’action selon que
le capital atteignait ou dépassait deux cent mille francs ?
subordonnait la constitution de la société à la souscrip
tion du capital entier et au versement effectif du quart
au moins de chaque action ? n’en permettait la négocia
tion qu’après versement des deux cinquièmes ? prescri
vait l’évaluation des apports en nature et l’appréciation
des avantages particuliers ?
C’était bien la peine de faire appel au principe de li
berté qui évidemment ne comportait aucune de ces dé
rogations. Cette contradiction entre les paroles et les ac
tes ne jetait-elle pas sur ceux-ci un soupçon d’illégalité?
XVII.
— Le caractère réel des sociétés ne s’opposaitil pas d’ailleurs à la réussite de ces précautions. Ce qui
était vrai pour les fondateurs était vrai pour les premiers
actionnaires en général. On accédait à la société, non
pour participer à des opérations commerciales, mais
pour vendre les actions dès qu’on était parvenu à les
faire monter au delà du faux d’émission. Or ce projet
n ’était réalisable qu’après la constitution de la société.
Comment dès lors se flatter qu’on se montrerait difficile
à l’égard de cette constitution.
XVIII.
— H est vrai que la loi plaçait la garantie de
son exacte et fidèle exécution sous la responsabilité du
conseil de surveillance. Mais autant cette responsabilité
était naturelle et légitime pour les faits ou le dol per-
�AVANT-PROPOS
\ 9
sonnels des membres du conseil, autant elle était et de
vait paraître exorbitante lorsqu’on l’appliquait aux actes
du gérant, et c’est de celle-ci qu’il s’est toujours agi.
Voyez en effet les diverses espèces dans lesquelles on
réclamait l’application de la loi. Il n’en est peut-être
pas une seule où l’on reprochât aux membres du con
seil de surveillance de s’être sciemment associés à la fraude
du gérant. On se bornait à leur dire : votre examen a
été léger, superficiel; un peu plus de soins et d’attention
vous eût fait découvrir la fraude et connaître la vérité.
Vous êtes donc coupable d’imprudence, de négligence, et
votre responsabilité se trouve engagée.
« Mais répondaient, dans une espèce , le tribunal de
commerce de Marseille et la cour d’Aix, sans doute cha
que membre du conseil de surveillance est tenu de don
ner à la chose commune les soins qu’y aurait apporté
un bon père de famille ; mais on doit tenir compte de
ce qu’il a d’autres occupations, d’autres affaires person
nelles , et l’on ne saurait exiger de lui ce qu’on est en
droit d’attendre d’un surveillant ordinaire placé au sein
d’un établissement, avec charge de se consacrer tout en
tier à son emploi. En conséquence, de simples négli
gences commises par un conseil de surveillance dans la
manière d’exercer les vérifications mentionnées en l’ar
ticle 8, ne suffisent pas pour le faire condamner à des
dommages-intérêts. Une pareille condamnation ne peut
être prononcée contre lui que pour des fautes lourdes. »
Dès que le fait matériel de négligence ne suffisait pas;
dès qu’il fallait en rechercher le caractère, en apprécier
�20
LOI DE
1867
SUT! LES SOCIÉTÉS
l’imputabilité, la responsabilité tombait sous l’empire du
droit commun , et la garantie spéciale que la loi s’en
promettait, se trouvait singulièrement modifiée.
Fallait-il rendre cette responsabilité obligatoire dans
tous les cas ? C’eût été bien souvent arriver à une véri
table iniquité. Sans doute la fraude , le dol du gérant
découverts en définitive, auraient pu l’être plus tôt si on
s’était livré aux recherches qu’exigeait cette découverte,
et l’on connaît l’adage idem est scire et scire yotuisse
aut debuisse.
Mais il est évident que le gérant infidèle mettra tous
ses soins à tromper d’abord le conseil de surveillance.
Ses écritures organisées dans ce but défieront les recher
ches ordinaires et ne laisseront rien soupçonner de leur
irrégularité. Ainsi dans l’espèce soumise au tribunal de
commerce de Marseille et à la cour d’Aix , les experts
chargés par la justice du dépouillement des livres étaient
bien parvenus à en constater le caractère frauduleux,
mais après six mois de longues et minutieuses investi
gations. Pouvait-on dès lors raisonnablement reprocher
au conseil de surveillance de n’avoir pas exécuté un pa
reil travail, et le rendre responsable de son omission ?
La loi donc ne pouvait faire autrement que de décla
rer, en cas de reproche de négligence, la responsabilité
facultative. Mais en lui assignant ce caractère , elle im
posait aux tribunaux la plus grande circonspection dans
l’usage du pouvoir qui leur était laissé : il faut avouer
qu’ils n’en ont pas abusé. A consulter les décisions in
tervenues, on dirait que l’exercice de ce pouvoir excitait
�AVANT-PROPOS
%\
leur répugnance, et peut-être faut-il en assigner la cause
à l’énorme disproportion entre le fait et la peine qu’il
faisait encourir. Une condamnation pouvait avoir pour
conséquences l’anéantissement d’une fortune laborieuse
ment , honorablement acquise , et jeter dans la misère
une famille dont le chef avait eu le tort de s’être laissé
tromper.
Aussi parmi de si nombreuses poursuites en respon
sabilité, combien en compte-t-on qui aient abouti ? La
répugnance des tribunaux est si réelle que, dans une af
faire récente, le tribunal de commerce de Marseille et la
cour d’Aix ont refusé de déclarer responsables deux mem
bres du conseil de surveillance , dont l’un avait accepté
et recevait un tantième dans les bénéfices de la gérance,
dont l’autre , s’associant au gérant, jouait avec lui à la
Bourse sur les actions de la société.
Il n’est donc pas étonnant que la loi eût échoué. Elle
n’avait pu en effet prévenir l’abus qu’elle avait voulu
tuer. Les sociétés formées sous son empire n’en avaient
pas moins fini par la ruine des actionnaires. Le seul ré
sultat appréciable avait été de rendre fort difficile l’ac
ceptation des fonctions de membre du conseil de surveil
lance , et de mettre ainsi obstacle à l’essor de l’esprit
d’association.
XIX.
— Cet insuccès qui prouvait l’inefficacité de tout
autre remède que l’abrogation de l’article 38, on voulait
en chercher la cause ailleurs, et l’on s’en prenait au ca
ractère même de la commandite, et à la distinction qu’elle
créait entre les gérants et les commanditaires.
�22
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
« Dans notre pensée , disait, en 1861, M. le prési
dent Denières, l’imperfection du système de la loi, qu’
une si courte expérience a déjà condamnée , ne réside
point dans les attributions conférées aux conseils desur
veillance, ni dans la responsabilité qui leur incombe,
mais prend sa source dans le principe même des socié
tés en commandite par actions, composées de deux élé
ments distincts , de deux catégories d’associés , le gérant
et les commanditaires, n ’ayant ni les mêmes droits ni la
même responsabilité. »
XX.
— Mais ces deux éléments distincts, ces deux
catégories d’associés n’ayant ni les mêmes droits ni la
même responsabilité, constituent l’essence de la comman
dite, et ont leur raison d’être dans la position respective
des parties.
Le gérant dirigeant la société sous son nom, contrac
tant personnellement avec le public, devait nécessaire
ment répondre de ses engagements sur tous ses biens
mobiliers et immobiliers présents et à venir. C’est ce que
l’article 2092 du Code Napoléon consacre expressément;
et quoi de plus juste , disait devant la cour de Cassa
tion M. le procureur général Dupin.
« Le Code de commerce, ajoutait l’éminent magis
trat , a autorisé la commandite et déclaré que l’associé
commanditaire n ’est passible des pertes que jusqu’à con
currence de sa mise sociale , en mettant toutefois pour
condition à cette restriction qu’il ne pourrait faire aucun
acte de gestion. Quoi de plus modéré ? »
�AVANT-PROPOS
23
Comment en effet comprendre et justifier la différence
dans la responsabilité, autrement que par le motif que
les gérants dirigent les affaires, s’annoncent au public
et traitent directement avec les tiers, tandis que les com
manditaires éloignés des affaires sociales ne sont pas
même connus du public qui ne peut prétendre avoir
suivi leur foi.
Changez ces bases, et vous n’avez plus de comman
dite. Pourquoi en effet les commanditaires ne seraientils tenus que jusqu’à concurrence de leur m ise, s’ils
peuvent se faire connaître du public, concourir avec le
gérant à la direction de la société, traiter avec le tiers?
M. Denieres lui-même n’admet pas q u ’il puisse en
être ainsi, et estime que la responsabilité indéfinie est la
conséquence forcée de l’immixtion dans la direction.
C’est donc cette responsabilité qu’encourraient les com
manditaires dont les droits seraient égaux à ceux du
gérant, et je doute qu’aucun d’eux trouvât dans cette
égalité de quoi compenser la charge qu’elle leur impose
rait.
XXI.
— M. l’avocat général Blanche n’admet pas
non plus que la restriction dans la responsabilité puisse
se concilier avec la faculté de gérer, mais il comprend
autrement l’égalité à établir entre gérants et commandi
taires. Loin d’étendre la responsabilité indéfinie à ceux
de ces derniers qui s’immisceraient dans la gestion, il
voulait qu’on étendit le bénéfice de la responsabilité li
mitée aux gérants eux-mêmes.
\
�24
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
« L’Angleterre ne s’y est pas trompée, disait l’hono
rable magistrat. En même temps que la France promul
guait sa loi sur la commandite par actions, l’Angleterre
publiait la sienne sur les sociétés de capitaux à garantie
limitée. L’une a maintenu la prédominance du gérant,
et parait avoir échoué; l’autre l’a supprimée , e t , s’il
faut en croire des autorités respectables, a produit d’heu
reux résultats *. »
XXII.
— Nous ne ferons pas le procès à l’école qui
veut sans cesse donner l’Angleterre comme modèle à
l ’activité, à la moralité, au développement de notre com
merce. Certes l’Angleterre est la terre commerciale par
excellence, et nous aurions sous ce rapport comme sous
beaucoup d’autres à lui faire de nombreux emprunts.
Mais pour que ces emprunts portassent leur f r ui t , il
faudrait qu’en nous appropriant les institutions du pays,
nous pussions nous assimiler les mœurs et le caractère
de ses habitants.
Le contraste qui à ce double point de vue distingue
les deux peuples, autorise de prévoir et de croire qu’une
institution fort avantageuse pour l’un, pourrait devenir
pour l’autre une occasion d’abus et de scandales.
Que dirait cette école si, armée de l’exemple de l’An
gleterre, nous soutenions l’inutilité de la commandite?
Les anglais, en effet, n’ont jusqu’en 1856, connu et pra
tiqué que deux espèces de sociétés : les sociétés non en) Gazette des tribunaux, 6 novembre 4861.
�AVANT-PROPOS
25
registrées dans lesquelles , comme dans notre société en
nom collectif, tous les associés étaient solidairement et
indéfiniment tenus ; et les sociétés incorporées, véritables
sociétés anonymes qui non-seulement ne pouvaient s’é
tablir que par charte royale ou par acte du parlement,
mais qui encore n ’étaient admises que pour les grandes
entreprises ayant pour objet l’exploitation d’un privilè
ge , d’un monopole comme la compagnie des Indes , la
banque d’Angleterre, les chemins de fer, etc.. . .
Cette absence de commandite avait-elle nuit à la pros
périté du commerce anglais ? en avait-elle contrarié ou
arrêté le développement? Or où trouver ailleurs que
dans la différence du caractère et des mœurs, la raison
qui a pu rendre inutile , en Angleterre , une institution
de tous temps jugée avec raison indispensable en France?
Le bill du 14 juillet 1856 ne se l’approprie pas. Ses
dispositions ne font que vulgariser l’anonyme, en per
mettre l’application aux opérations commerciales de toute
nature , et la dispenser de la nécessité d’obtenir une
charte royale ou un acte du parlement.
XXIII.
— Nous voulons bien croire que les sociétés à
responsabilité limitée ont pris, en Angleterre, de grandes
proportions. Ont-elles produit les heureux résultats dont
parle M. Blanche? Nous ignorons sur quelles autorités
s’étaie l’honorable magistrat. Mais voici un fait qui pour
rait répondre à notre question :
De tout temps le journal de la cité, le Times, avait
inséré gratuitement l’annonce des faillites. En 1861,
�26
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
quelques jours précisément après le discours de M. Blan
che , on lisait dans ce journal que les faillites s’étaient
tellement multipliées , que leur annonce devenait une
charge; qu’en conséquence son insertion n’aurait lieu à
l’avenir que contre paiement.
Ainsi, cinq ans après le bill de 1836 , les faillites avaient pris un développement énorme. Il ne serait pas
sans intérêt de déterminer dans quelles proportions le
bill y avait contribué. Malheureusement nous ne som
mes pas en position de le faire. Mais ce qui n ’a rien
d’équivoque, c’est la multiplicité des faillites après cinq
ans de pratique de l’innovation qu’il inaugurait, et qui
bien certainement a fourni son contingent à cet affli
geant résultat. Si ce sont là les succès que le bill a pro
duit, nous aurions tort de jalouser nos voisins et surtout
de leur emprunter l’instrument qui en a été l’occasion.
Nous ne sommes déjà malheureusement que trop riches
en succès de ce genre.
XXIV.
— Quoi qu’il en soit, le Gouvernement s’ins
pirant de ces idées et voulant essayer du remède indi
qué, proposa et fit adopter les lois des 9 et 23 mai 1863:
la première modifiant les articles 27 et 28 du Code de
commerce , la seconde créant et autorisant la société à
responsabilité limitée. Le principal objet de ces deux lois
était de raviver l’esprit d’association que celle de 1856
avait profondément découragé. Il faut, disait-on, recon
naître que les abus pratiqués au préjudice des action
naires et l’impossibilité , pour eux, de surveiller efïica-
�AVANT-PROPOS
27
cernent leurs intérêts, ont commencé à détourner les ca
pitaux de ce genre de placement. Rien ne peut les y ra
mener davantage que la possibilité pour les intéressés de
participer à l’administration des sociétés, sans encourir
les responsabilités indéfinies qui atteignent les gérants.
Toujours la même équivoque , le législateur raisonne
dans l’hypothèse d’une société ayant pour objet un com
merce sérieux, tandis que ce à quoi il fallait remédier
c’était à ses opérations fictives se résumant en une spé
culation sur les actions que leurs possesseurs s’empres
saient de vendre pour se désintéresser de la société, et
en laisser la ruine à la charge de ceux q u i , entraînés
par une apparence trompeuse les avaient achetées et
payées au delà du prix d’émission.
Qu’il y eût encore, en 1863, beaucoup de gens dispo
sées à se livrer à des opérations de ce genre, c’est ce dont
il n’est pas permis de douter. Le rapporteur de la loi
du 23 mai au Corps législatif l’observait lui - même :
« Le nombre des gérants h o n n ê t e s et capables
est loin de s’être accru en proportion de la progression
de la richesse mobilière. »
C’étaient ces gérants honnêtes et capables qu’il s’agis
sait de trouver. Ce résultat pouvait naître de ce qu’on
ouvrait la porte de la gérance à tous les commanditai
res. Mais qu’attendre de ceux-ci , les uns s’empressant
de vendre leurs actions , les autres les achetant en vue
des dividendes avantageux qu’on a jusqu’alors fait mi
roiter aux yeux du public, ayant d’autant moins la vo
lonté d’administrer la société, que la plupart d’entre eux
�28
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
domiciliés à une distance plus ou moins grande du siège
social sont dans l’impossibilité matérielle de le faire.
Les causes de l’altération qu’avait subie l’esprit d’as
sociation étaient les désordres, les scandales, les abus
que la commandite par actions avait soulevés sur son
passage. Justement effrayés des naufrages successifs qui
avaient dévoré tant de fortune, on reculait devant la pres
que certitude d’une ruine inévitable. Or pouvait-on se
flatter de guérir cette crainte par la faculté pour les com
manditaires de se mêler dans une certaine mesure à la
direction de la société ; par une restriction dans la res
ponsabilité des gérants ?
XXV.
— Si les auteurs de la loi du 23 mai 4 863,
autorisant les sociétés à responsabilité limitée, avaient
conçu cette espérance, leur illusion ne fut pas de longue
durée. Dès 1863, le Gouvernement présentait le projet
devenu, depuis, la loi du 24 juillet 1867, et qui a pu
rement et simplement abrogé celle du 23 mai 1863.
Celle-ci, comme celle de 1867, avait pour objet de
remédier à une inconséquence qui se rencontre rare
ment chez le législateur. La division du capital en ac
tions soumise, dans l’anonyme, à l’autorisation du Gou
vernement, était entièrement libre dans la commandite.
Où était la raison de cette différence ? L’émission d’ac
tions si elle offrait un danger dans l’anonyme, pouvaitelle ne pas l’offrir dans la commandite ? Les motifs qui,
dans le premier c a s , faisaient exiger l’autorisation du
Gouvernement, militaient avec la même autorité pour en
�AVANT-PROPOS
29
faire prescrire la nécessité dans le second. II fallait donc
l’imposer à celle-ci comme à celle-là, ou les en affran
chir l’une et l’autre.
XXVI.
— C’est à ce dernier parti que s’est arrêté le
législateur de 1867, et nous souhaitons que l’avenir lui
donne raison. Mais s’il nous est permis d ’exprimer notre
pensée, ce parti pris conlre les leçons, contre l’expérience
du passé, ne nous paraît pas le meilleur.
C’est au nom de la liberté et pour lui rendre hom
mage qu’on l’a sanctionné ! La liberté est pour nous une
chose sainte et sacrée, et nous nous honorons d’en avoir
été, d’en être encore, en tout et partout, le fervent adepte.
Mais nous ne saurions ni comprendre ni admettre
que, sous prétexte de liberté, on revendiquât le droit de
se livrer aux plus frauduleuses opérations, de tendre des
pièges au public , d’organiser la spéculation et le dol !
Or n’est-ce pas là ce que, de l’avis de tous, avait fait la
commandite par actions.
Dès lors l’intervention et l’intervention énergique du
Gouvernement était plus qu’un droit. A qui en effet in
combe le devoir de protéger les citoyens dans leur forfune comme dans leur personne ?
D’ailleurs en remplissant ce devoir l’Etat se protège
lui-même. Il est évident qu’avec notre système financier
les brèches faites à la fortune publique, les atteintes por
tées au crédit général réfléchissent sur le bien-être et le
crédit de l’Etat, que compromet déjà la masse de valeurs
plus ou moins véreuses qui écrasent le marché et avilis
sent ses propres valeurs.
�30
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Tous ces inconvénients, tous ces dangers, qu’on le re
marque bien, tenaient non à la forme et au caractère de
la commandite, mais uniquement à la faculté d’en émet
tre librement le capital en actions. Ce qui le prouve plus
énergiquement que toutes les observations , c’est l’effet
de cette émission dans l’anonyme. Toutes ou presque
toutes les sociétés en commandite avaient ruiné leurs ac
tionnaires. Les trois cent cinquante-une sociétés anony
mes au capital de deux milliards avaient au contraire
toutes prospéré , et la perte du capital n’avait été pour
elles qu’une très-faible et très-rare exception.
Cette énorme différence tenait uniquement à ce que la
société anonyme ne pouvait exister qu’après autorisation.
Cette autorisation n’était accordée qu’après que le con
seil d’Etat avait examiné les statuts , et vérifié s’ils ne
contenaient aucune clause compromettante pour les ac
tionnaires, ou dangereuse pour les tiers ; contrôlé le ca
ractère de l’objet que se proposait la société, la sincérité
et la valeur des apports, la réalité des souscriptions , la
moralité et la solvabilité des souscripteurs.
Outre les garanties réelles que cet examen offrait aux
tiers et aux associés, il avait cet autre avantage d’écarter
de piano ces projets que leur caractère dolosif et même
insensé n’empêchait pas de faire de nombreuses victi
mes, qui n’auraient osé affronter le conseil d’Etat, et se
produisaient insolemment sous la forme de la comman
dite.
La nature du mal indiquait, ce semble , celle du re
mède à employer. Il fallait appliquer à la commandite
�AVANT-PKOPOS
31
par actions, le régime imposé à l’anonyme. C’est préci
sément le contraire que fait la loi de 1867. Désormais
l’émission d’actions libre dans la commandite, l’est éga
lement dans l’anonyme dispensée de toute autorisation.
XXVII.
— Un des principaux arguments a été que la
nécessité de l’autorisation était une gêne considérable,
une exception au grand principe de la liberté des con
ventions; qu’il est des cas où une affaire importante ne
peut s’engager qu’à la condition d’une conclusion im
médiate.
Nous nions que cela puisse se rencontrer dans les en
treprises qui font appel aux actionnaires. On peut com
prendre la nécessité d’une conclusion immédiate dans
les opérations du commerce ordinaire , entre commer
cants travaillant avec leurs propres fonds. Mais les opé
rations qui exigent des capitaux considérables seront
trop importantes pour qu’on puisse supposer cette né
cessité.
Comment d ’ailleurs concilier celte nécessité avec celle
de se procurer des souscripteurs. Placera-t-on les ac
tions du soir au lendemain ; et si la société peut atten
dre ce placement pendant des années quelques fo is, il
serait ridicule d’admettre qu’elle ne pourrait attendre
pendant quelques semaines le résultat de l’instruction
sur la demande en autorisation.
L’intérêt de l’Etat à voir se développer le commerce,
est un sûr garant de la diligence que devait rencontrer
la demande de l’autorisation. Pour l’obtenir, disait l’Ex-
�32
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
posé des motifs de la loi du 23 mai 1863, les sociétés
anonymes n’avaient ni longs délais à su b ir, ni grandes
.difficultés à vaincre. On leur demandait de présenter des
souscriptions sincères , c’est-à-dire des garanties pour
la société contre les administrateurs , et pour les tiers
contre la société. On comprend qu’avec les moyens d’in
vestigation dont elle dispose, l’administration ne devait
pas être longtemps à vérifier les déclarations faites à ce
sujet. Pourrait-on citer un exemple d’un retard dans la
décision tel que la société ait vu l’occasion qui l’avait
motivée se perdre et disparaître.
Le passé répondait donc de l’avenir. Dans tous, les
cas pouvait-on mettre en balance les inconvénients d’une
perte de temps qui ne pouvait jamais être de longue du
rée, avec les avantages que le contrôle sur l’objet et le
caractère de la société offrait aux actionnaires et aux
tiers.
XXVIII.
■
— Est-ce que d’ailleurs sous l’empire de la
loi nouvelle, la société pourra se flatter d’arriver à la
conclusion immédiate qui serait la condition de sa cons
titution ? Les formalités prescrites par les articles 1, 2,
3 et 4 n’entraîneront-elles pas une perte de temps iné
vitable, et dans certains cas plus considérable que celle
qu’eût exigé l’autorisation.
Cette perte de temps ne sera-t-elle pas beaucoup plus
sensible dans les actes préparatoires de la société ? Jus
qu’à présent celui à qui on demandait d’accéder à une
société anonyme pouvait signer sur-le-champ. La certi-
�AVANT-PROPOS
33
tude de l’examen et du contrôle que l’Etat devait exercer,
le dispensait de s’enquérir lui-même de la nature de l’o
pération, de la position de ses organisateurs. Désormais
cette abstention ne serait plus qu’une souveraine impru
dence , et chaque individu avant de s’engager est tenu
de rechercher s’il peut le faire solidement. Ainsi, au lieu
d’une instruction unique par l’autorité , on en subira
cinquante , c en t, deux cents , et d’autant plus longues
que les moyens de se renseigner seront moins faciles.
Nous ne saurions donc accepter comme sérieux l’ar
gument tiré de la nécessité d’éviter une perte de temps.
Etaient-ils plus concluants ceux que l’Exposé des motifs
donnait à l’appui de la mesure ?
XXIX.
— Les garanties qu’offrait la nécessité de l’au
torisation n ’étaient pas niables, et l’Exposé des motifs ne
les dissimule pas ; mais il admet la possibilité d’y sup
pléer. « Ainsi, dit-il, on peut aisément remplacer toutes
celles qui résultent de l’étude des dispositions statutai
res, en traçant les règles générales sur lesquelles doivent
être, en quelque sorte, calqués tous les contrats de so
ciété.
» Quant aux investigations sur les choses qui forment
le fond social et sur les souscripteurs qui forment le per
sonnel de la société , elles peuvent sans doute réussir à
déjouer les combinaisons dolosives et à repousser des
entreprises mal conçues. Mais l’expérience a plus d’une
fois montré qu’elles ne peuvent pas toujours pénétrer les
�34
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
mystères dont, avec des intentions diverses, cherchent à
s’envelopper les demandeurs en autorisation.
» Ainsi, en premier lieu, lorsque la nature ou la va
leur des apports présente quelque incertitude , les pré
cautions prescrites par le projet doivent, si elles sont
bien observées, faire aisément découvrir l’erreur ou la
fraude.
» En second lieu et sur les questions de personnes, la
prudence la plus vulgaire commandait de s’enquérir de
la condition , de la moralité et de la solvabilité des gens
avec qui on traite , et chaque partie intéressée e s t, sous
ce rapport, au moins aussi bien placée que l’adminis
tration pour obtenir des renseignements exacts et com
plets.
» Les intérêts privés, conclut l’Exposé des motifs,
n’ont pas à se plaindre lorsque la loi, par de sages dis
positions , trace la marche qu’ils ont à suivre , indique
les moyens qu’ils doivent employer pour se protéger et
se défendre ; et lorsque les effets de l’initiative indivi
duelle peuvent tout autant que l’action de l’autorité pu
blique. »
XXX.
— La conséquence logique de ce dernier prin
cipe était que, s’en référant à cette initiative individuelle,
le législateur n ’avait à tracer ni préceptes à observer ni
règles à suivre. C’est ce que les partisans de la liberté
absolue ne manquaient pas d’opposer. Dès l’instant que
l’initiative individuelle peut se suffire, disaient-ils, elle
le doit ; et le législateur n’a d’autre droit que de procla-
�AVANT-PROPOS
35
mer, pour les sociétés, ce qu’il proclame pour les autres
contrats , pour le contrat de mariage notamment, à sa
voir : que les intéressés peuvent faire toutes les conven
tions qu’ils jugent convenables , pourvu qu’elles n ’aient
rien de contraire à la lo i, â l’ordre public , aux bonnes
mœurs.
XXX!. — « Mais, répondait avec raison le rappor
teur du Corps législatif, il ne faut pas oublier que le
projet est limité aux sociétés par actions nominatives ou
au porteur, c’est-à-dire à des conventions qui, par leur
mode de formation, leur nature, leur objet, diffèrent es
sentiellement des conventions ordinaires.
» Quand un vendeur et un acheteur se rencontrent,
on peut s’en remettre exclusivement à eux du soin de
débattre librement les conditions du contrat; il y. a là
deux intérêts privés directement en lutte; c’est un débat
sur des prétentions contradictoires nettement précisées ;
la vigilance des deux parties est en éveil, chacun est éclairé sur les questions à résoudre, et si l’erreur, le dol
ou la fraude peuvent se glisser dans le contrat et le vi
cier , c’est là une exception , et la loi ouvre par l’action
en nullité ou en rescision un utile et suffisant recours
à la partie lésée.
» Les conventions matrimoniales, loin de différer des
autres en cela, offrent autant et plus de garanties peutêtre. Qui ne sait avec quel soin; quelle ardeur, quel ap
prêté parfois se discutent entre les deux familles ou leurs
conseils, les moindres clauses d’un contrat de mariage,
�LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
et comment y pourrait-on redouter, en général, des sur
prises et des pièges ?
» Le contrat de société ne s’éloigne pas toujours de
cette espèce de droit commun des conventions. Les so
ciétés civiles , les sociétés en nom collectif, la société en
commandite simple elle-même, créées en vue des person
nes autant et plus que des capitaux , mettent les intérêts
face à face et provoquent entre eux une discussion sé
rieuse, loyale, contradictoire. Aussi nul ne songe à mo
difier les règles simples sous l’empire desquelles elles ont
vécu. Trois articles du Code de commerce, en dehors de
ceux qui ont trait à la publicité, suffisent, avec les prin
cipes du droit commun, à la réglementation de la société
en nom collectif. 11 en est de même de la commandite.
» Mais les sociétés par actions sont loin d ’offrir ce ca
ractère. Créations pour ainsi dire artificielles de la loi,
aggrégations de capitaux sans responsabilité personnelle
dans la société anonyme , avec une responsabilité isolée
et affaiblie dans la commandite , elles n ’offrent ni aux
tiers , ni aux intéressés eux-mêmes , les garanties des
conventions ordinaires soit dans leur mode de forma
tion, soit dans leur fonctionnement.
» A part les fondateurs, est-ce que les intéressés dé
battent et discutent les statuts ? Est-ce qu’ils les connais
sent et les lisent même ? Ils le pourraient sans doute et
le devraient, et s’ils ne le font pas on peut dire qu’ils
sont coupables envers eux-mêmes et n ’ont point à s’en
prendre à la loi de leur imprévoyance. Mais le législateur
ne peut envisager les choses à ce point de vue théorique
�AVANT-PROPOS
37
et absolu. Il doit tenir compte des faits et de l’expérien
ce. Or l’expérience enseigne que , attirés par un pros
pectus, les actionnaires souscrivent, et que, du pacte so'
cial, ils connaissent une seule chose, le bulletin de sous
cription au pied duquel ils apposent leur signature. Re
lativement aux stipulations de l’acte de société, ils sont,
en fait, la plupart du temps, de véritables tiers.
» Quant aux tiers proprement dits, au public avec le
quel la société est destinée à entrer en relations , à né
gocier, à contracter, sans doute la publicité leur révèle,
à l’origine, les conditions sans lesquelles l’être moral, la
société entre dans le monde des affaires, et les garanties
que ces conditions présentent, soit au point de vue du
capital, soit au point de vue du personnel des gérants
ou administrateurs ; sans doute le projet actuel essaie
d’améliorer cette publicité, de la rendre effective, inces
sante pour ainsi dire, et il offre aux tiers, sous ce rap
port , et des facilités et des sécurités nouvelles. Mais ce
qui est v ra i, c’est que la rapidité et le nombre des af
faires, la bonne foi qui en est l’âme, la multiplicité des
points sur lesquels la société opère en dehors de son
centre, ne permettent pas d’étudier, à l’occasion de cha
que opération , les stipulations sociales , comme cela se
fait quand on traite avec une femme dotale une affaire
isolée. Il est facile de dire : « Eh bien ! quand on vou» dra entrer dans une société ou contracter avec elle, on
» devra s’informer, se renseigner, examiner s’il y a ou
» non danger à le faire. » La nature des choses résiste
à ce qu’il en soit ainsi. La liberté ne la modifierait pas.
�38
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
» Il faut donc que la loi, prévoyante pour des inté
rêts que la force des choses pousse et condamne à une
imprévoyance inévitable, stipule, à l’occasion de chaque
espèce de sociétés , le minimum de garanties dont l’ex
périence enseigne la nécessité. Le projet ne fait pas autre
chose. Il écarte les rigueurs inutiles, les précautions ex
trêmes ; il concilie en un mot la liberté des conventions
avec la protection des intérêts : protection que le législa
teur ne pouvait négliger, en cette matière, sans abdiquer
son rôle et son devoir. »
En d’autres termes et comme le disait Cambacérès, si
le législateur n’a pas à intervenir dans les sociétés tra
vaillant avec leurs propres fonds, il le peut et le doit dans
celles dont le capital est formé d’actions mises sur la pla
ce , qui s’adressent ainsi à la crédulité des citoyens, et
q u i, souvent mal combinées dans leur origine ou mal
gérées dans leurs opérations , sont dans le cas de com
promettre la'fortune des actionnaires et des tiers, d’alté
rer le crédit général, de mettre en péril la tranquillité
publique.
XXXIi. — Le rôle du législateur ainsi déterminé ,
comment et dans quelle étendue usera-t-il de son droit,
remplira-t-il son devoir ? Suffira-t-il qu’il assure h cha
que société un minimum de garanties , comme le pense
le rapporteur du Corps législatif?
Nous ne nous rendons pas raison de cette restriction.
Si protection est due , elle doit être entière , absolue , et
chaque intérêt est en droit de réclamer toutes les garan-
�AVANT-PROPOS
ties qui peuvent utilement le sauvegarder. Ce summum
de garanties résidait, pour la société anonyme, dans l’au
torisation qu’elle devait rapporter, et c’est à ce titre que
la nécessité en avait été imposée.
XXXIII.
— Y avait-il utilité, opportunité à se dépar
tir de cette nécessité ? A. notre avis ce n’est pas -par les
clabauderies plus ou moins intéressées de gens qui, sous
prétexte de bien public, ne cherchent que leur avantage,
que la question devait se résoudre. Il fallait s’en ré
férer aux faits, à l’expérience d o n t, d’après M le rap
porteur , le législateur doit toujours s’inspirer et tenir
compte.
Or ici l’expérience et les faits répondaient hautement.
Soixante ans du régime inauguré par le Code s’étaient
écoulés, et durant cette période quelle était la société ré
ellement utile à qui l’autorisation eût été refusée ? Quel- •
les sont celles qui avaient eu à souffrir ou qui avaient
souffert de la nécessité de l’obtenir ? N’est-ce pas par
leur secours que tant de grandes et belles choses se sont
accomplies; et a-t-on jamais eu à leur reprocher les abus, les désordres et les scandales tant prodigués par la
commandite par actions ?
A quoi bon dès lors se livrer à des tentatives, à des
essais pour protéger l’esprit d’association ? On avait en
mains une garantie réelle , sérieuse , efficace, et l’a
bandonner sans pouvoir se promettre de la remplacer
avantageusement, n’était - ce pas sacrifier la proie à
l’ombre.
�40
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
XXXIV.
— Mais les précautions sanctionnées par la
loi y suppléeront, s’écrie-t-on I
Rappelons cet aveu de l’Exposé des motifs : l’expé
rience a plus d’une fois montré que les investigations sur
les choses qui forment le fond social, et sur les souscrip
teurs qui forment le personnel de la société, ne pouvaient
pas toujours pénétrer les mystères dont, avec des inten
tions diverses, cherchent à s’envelopper les demandeurs
en autorisation.
Or si l’Etat, malgré l’immensité de ses moyens, a pu
être trompé , si avec l’aide des procureurs généraux et
impériaux, des préfets, des maires, des commissaires de
police, il n’a pu percer le voile dont s’entouraient les
fondateurs de la société, que sera-ce lorsque tout est re
mis à l’initiative individuelle ? Découvrira-t-on plus fa
cilement le mystère, et l’erreur au lieu d’être une excep
tion comme autrefois ne deviendra-t-elle pas désormais
la règle?
D’ailleurs l’Exposé des motifs ne considère les précau
tions édictées comme pouvant suppléer les garanties ré
sultant de l’autorisation , que si ces précautions étaient
bien remplies. Le seront-elles toujours dans ces condi
tions, alors que tant d’intérêts à ce qu’il en soit autre
ment peuvent si facilement se supposer ?
Mon Dieu I la loi de 1856 ne péchait pas par faute de
précautions, elle les avait même exagérées. Qu’était—il
arrivé cependant, et quel a été le sort des sociétés con
tractées sous son empire.
Nous ne croyons donc pas que la suppression de Eau-
�AVANT-PROPOS
41
torisation parvienne à raviver l’esprit d’association à le
tirer de la torpeur dans laquelle il est tombé. Les causes
de ce regrettable résultat, ce sont les blessures profondes
que tant de désastres ont fait subir à la confiance publi
que. On.ne lui rendra donc son activité et son énergie
qu’en lui donnant, par la moralisation des sociétés, des
garanties sérieuses, qu’en rendant difficiles sinon impos
sibles ces scandales et ces désordres dont il a été jusqu’ici
victime.
XXXV.
— Il est évident que la loi nouvelle ne fait
que déplacer le mal. C’en est fait , nous le croyons , de
la commandite par actions , que la loi de 1867 a tuée
beaucoup plus sûrement que ne l’eût fait le retrait de la
faculté d’en diviser le capital en actions. La comman
dite, en effet, soumettait les gérants à la responsabilité
indéfinie, et cette responsabilité, bien qu’on fût parvenu
à l’alléger dans le présent, n’en était pas moins dans le
cas de devenir un embarras dans l’avenir.
On s’y soumettait parce qu’on ne pouvait faire autre
ment ; parce que la voie de la société anonyme était
subordonnée à l’autorisation , et que cette autorisation
on n’osait pas même la demander, tant l’objet et le ca
ractère de l’opération faisaient prévoir un refus.
Désormais libre de choisir entre la responsabilité in
définie et la responsabilité limitée à la mise , quel est
celui qui accepterait la première , et répudierait volon
tairement les avantages de la seconde. Il est donc cer
tain qu’assuré d’arriver à ses fins avec moins de dangers
�42
LOI DE
1867
SCR LES SOCIÉTÉS
et d’embarras', l’auteur d’un projet quel qu’en soit le ca
ractère, prendra la voie de l’anonyme
N’est-ce pas d’ailleurs ce qui s’est déjà réalisé sous
l’empire delà loi du 23 mai 1863, autorisant la société
à responsabilité limitée. De 1863 à 1865 , c’est-à-dire
dans deux ans, il s’est formé cinquante-deux sociétés de
ce genre au capital ensemble de quatre-vingts millions.
Il s’en serait formé bien davantage , d isait, en 1867,
l’Exposé des motifs, si la loi n’avait pas fixé à vingt mil
lions de francs le maximum du capital de chaque société.
Donc au delà de cette limite on était obligé de recou
rir à la commandite par actions. Ce qui explique qu’il
a pu se former dans cette période quelques sociétés de
ce genre ; mais on ne pourrait peut-être pas en citer une
seule qui restant pour le capital dans la limite de la loi,
ait pris cette voie.
C’est donc à la société anonyme que recourront évi
demment tous ces faiseurs de projets qui ne cherchent
qu’à se créer une fortune aux dépens des dupes que
leurs manœuvres parviennent à entraîner. Sans doute la
loi leur suscite quelques em barras, quelques obstacles.
Mais la fraude est bien adroite, elle a tant de moyens,
qu’elle triomphera de ceux-ci comme elle a triomphé de
tant d’autres. Or qu’auront gagné les actionnaires et le
public, si , au lieu d’être exploités par la commandite
par actions, ils le sont par .l’anonyme?
1 Nous écrivions ces lignes en 1867 : nous sommes en 1870. Trois ans
se sont écoulés depuis la prom ulgation de la loi. Nous avons vu annoncer
une m ultitude de sociétés anonymes ; de commandite par a c tio n s, pas
une seule.
�AVANT-PROPOS
43
XXXVI. — Vainement a-t-on dit que la loi de 1867
était un hommage à la liberté des conventions, et entrait
dans les vrais principes de l’association ; qu’en effet il
ne fallait pas de privilège qui s’accorde souvent à fauxet engage la responsabilité de celui qui le donne ; pas
d’entrave qui paralyse l’essor de l’intelligence et de l’ac
tivité des individus,; pas d’inutile tutelle, pas de contrôle
fictif qui, en réduisant les associés à l’état de mineurs et
en leur inspirant une trompeuse sécurité, empêche l’in
téressé de conjurer sa ruine.
XXXVII. — En présence de cet acte d’accusation con
tre l’autorisation , une seule chose étonne , à savoir,
qu’on ait mis si longtemps à s’apercevoir de ces défauts
et de ces dangers ; que pendant soixante ans on ait pra
tiqué un régime fondé sur le privilège et aboutissant à
une ruineuse déception.
Ce qui surprend bien davantage, c’est le témoignage
que le législateur rendait de ce régime au moment mê
me oh il le désertait :
« Longtemps on a cru que la société anonyme conci
liait tous les droits et tous les intérêts; que l’autorisation et
la surveillance du Gouvernement donnaient aux capitaux
une entière sécurité, et offraient aux tiers les meilleures
garanties qu’ils pussent avoir........... Nous sommes loin
de dire que l’intervention de l’autorité ait été sans utilité
pour la formation des sociétés anonymes, et qu’elle n’ait
pas contribué à leur bonne administration. Il est cons-
�LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tant, au contraire, qu’elle a produit sous ces deux rap
ports d’excellents effets »
Mais alors pourquoi l’abandonner ? Les actionnaires
et le public se sont-ils plaints qu’on les protégeait trop,
qu’on les traitait comme des mineurs? Nous comprenons
les accusations dirigées contre la nécessité de l’autorisa
tion de la part de ceux à qui cette nécessité faisait obs
tacle, et qui par leur nombre, par leur position, par leur
influence sont parvenus à créer une opinion factice, com
me ils font la hausse ou la baisse à la Bourse. Mais les
actionnaires sérieux , mais le vrai public sont restés étrangers à ces clabauderies : ce qu’ils ont toujours récla
mé , c’est qu’on prit en mains leurs intérêts , qu’on les
protégeât même contre leur propreentraînement. Si donc
on les eût consultés, bien évidemment on n’eût pas re
noncé à la nécessité de l’autorisation. Prétendre aujour
d’hui que cette autorisation inspirait une trompeuse sé
curité et empêchait l’intéressé de conjurer sa ruine, c’est
tout bonnement avancer la contre-vérité la plus flagrante
et jeter le plus injuste démenti à l’expérience de soixante
années. Quand a-t-on pu reprocher à l’anonyme les
a b u s, les scandales , les désordres que la commandite
par actions a semé partout sur ses pas.
XXXVIII.
— Reste le principe de la liberté des con
ventions. Nous ne reviendrons pas sur nos observations
à ce sujet ; mais à titre de résumé de notre discussion
Exposé des motifs de la loi de 1867.
�AVANT-PROPOS
45
nous allons transcrire la réponse que faisait aux parti
sans de ce principe un homme qu’on n’accusera certes
pas d’esprit rétrograde, l’honorable M. Ernest Picard.
« On vous demande de déclarer que toutes les con
ventions sont possibles, à moins qu’elles ne soient con
traires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. On cher
che une assimilation dans les contrats de mariage, et on
dit : De même que les conventions sont libres entre les
époux , de même elles doivent être libres entre les asso
ciés.
» Mais je nie les prémisses d’abord. Si je me reporte
à notre législation civile , j ’y trouve les articles 4387 et
suivants, qui mettent une borne à la liberté des contrac
tants ; et il y en a une qui domine tout le monde et qui
est la plus forte que nous ayons : c’est l’irrévocabilité et
l’immutabilité même des conventions.
» Voilà déjà un point où le système est en désaccord
avec celui qu’on nous propose pour les sociétés. Mais si
nous prenons les faits et si nous leur faisons subir l’é
preuve de l’application, le système qu’on nous propose
serait-il de nature à être adopté par vous ? Je ne de
manderais qu’à lui faire subir cette épreuve, et je dirais:
Voulez-vous le juger? Attendez la fin de la discussion,
et quand chacun dans son individualité aura révélé ici
les dangers que courent les actionnaires, la nécessité de
les prévenir, alors voyez le système et acceptez-le si vous
l’osez.
» Mais ce système même qui est le système qui s’ap
pelle en économie politique le système du laissez-faire et
�46
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
du laissez-passer, qui pleure sur les vaincus et ne les
relève pas, ce système est-ce qu’on prétendrait le pous
ser jusqu’à ses conséquences extrêmes ? Il y a en matière
de sociétés une disposition prohibitive dans un cas qui
est bien connu : c’est celle qui concerne la société léo
nine. Je ne puis pas faire une société avec une person
ne , en m’affranchissant des pertes , et en gardant pour
moi seul les bénéfices. La société léonine est le vœu de
bien des ambitions, et le Code a eu raison de la pros
crire.
» Est-ce que les auteurs du système de la liberté des
conventions vont permettre la société léonine ? Non , ils
s’arrêteront là ; ils diront, faisons une loi.
» Ah , je les attendais là ! Eh bien , si vous voulez
faire une lo i, faisons-là ensemble, n’y introduisons pas
de réglementations inutiles : je suis là dessus d’accord
aveevous; mais ce qui est contraire aux principes de
l’ordre public et qui a besoin, comme tel, d’être défini
par un texte de loi, metlons-le dans la loi ; ne permettons
pas la société léonine , car nous ne sommes pas à l’àge
d’or , à moins que l’âge d’or ne soit revenu pour ceux
qui aiment à faire des sociétés léonines; n’admettons pas
les conventions qui renfermeraient des clauses contraires
à toutes les prévoyances des législateurs ; car, messieurs,
légiférer , c’est prévoir. Ainsi sans introduire de régle
mentations exagérées , mettons dans la loi tout ce qui
est nécessaire pour protéger la crédulité toujours persis
tante des tiers et des actionnaires.
» Je ne peux donc p a s , messieurs , me ranger à ce
�AVANT-PROPOS
47
système; je le peux d’autant moins que si j’examine quel
est le fondement définitif des sociétés en commandite
par actions et des sociétés anonymes , je suis obligé de
reconnaître que ce sont là des créations artificielles, des
créations de la loi, et il est nécessaire, il est bon qu’elles
restent des créations artificielles, des créations de la loi,
car le véritable mouvement commercial et industriel ne
s’accomplit heureusement que quand il a pour contre
poids et pour équilibre la responsabilité personnelle de
celui qui le dirige. Mais quand vous formez des agglo
mérations de capitaux assemblés à grands soins, quand
vous préposez à la tête de ces puissances redoutables des
administrateurs irresponsables, des membres de conseil
d’administration qui veillent plutôt qu’ils ne surveillent,
il arrive en définitive que vous avez des forces et pas de
responsabilité. Or des forces de cette nature sans respon
sabilité introduites dans le monde financier et industriel
sont dangereuses...........
» Eh bien 1 le jour où vous décrétez ici la liberté de
l’anonym at, ce jour-là vous dites à l’actionnaire, plus
de protection »
Puisse l’avenir donner raison au législateur de 1867,
et ne pas amener la nécessité de revenir. sur son œuvre.
1 Moniteur, 28 mai 1867.
��LOI DU 24 JUILLET 1867
TITRE 1“
Des sociétés en commandite par actions.
A
r t
.
1 er.
Les sociétés en commandite ne peuvent divi
ser leur capital en actions ou coupons d’actions
de nioins de cent francs lorsque ce capital n’ex
cède pas deux cent mille francs et de moins de
cinq cents francs lorsqu’il est supérieur.
Elles ne peuvent être définitivement consti
tuées qu’après la souscription de la totalité du
capital social et le versement, par chaque action
naire, du quart au moins du montant des actions
par lui souscrites.
Cette souscription et ce versement sont cons
tatés par une déclaration du gérant dans un acte
notarié.
À cette déclaration sont annexés la liste des
souscripteurs , l’état des versements effectués,
l ’üij des doubles de l’acte de société s’il est sous
�50
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
seing privé, et une expédition s’il est notarié et
s’il est passé devant un notaire autre que celui
qui a reçu la déclaration.
L’acte sous seing privé, quel que soit le nom
bre des associés , sera fait en double original,
dont l'un sera annexé , comme il est dit au pa
ragraphe qui précède, à la déclaration de sous
cription du capital et de versement du quart, et
l’autre restera déposé au siège social.
S O M M A IR E
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
Effet de la loi de 1867 sur la commandite par actions.
Nécessité pour bien saisir l ’esprit de la loi nouvelle de s’en
référer à celle de 1856.
Nature du mal à cette époque; remède qu’il appelait.
1” condition : taux des actions suivant que le capital excède
ou n ’excède pas deux cent mille francs. Son caractère.
Réclamations à ce sujet lors de la discussion de la loi nou
velle.
La limite de cent ou cinq cents francs au minimum s’appli
que au coupon comme à l ’action. Conséquences.
L’action de jouissance ne peut être fractionnée. Effet de la
vente ou de la cession.
Comment et sur quoi se calcule le taux à donner à l ’action.
Conditions imposées à la constitution définitive de la société.
Fraudes dont cette constitution était l’occasion sous l ’em
pire du Code de commerce.
Caractère de l ’exigence de la souscription de la totalité du
capital et du versement du quart au moins.
Motifs pour n ’exiger que le versement du quart.
La clause divisant le capital et laissant soit au gérant , soit
�TITRE I , ART.
13.
14.
13.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
1.
51
au conseil de surveillance la faculté d’émettre de nouvelles
actions est désormais illicite.
Conséquences.
Le versement du quart doit-il être effectué au moment de la
souscription ; peut-il l’être plus tard,
Peut-il être fait autrement qu’en espèces? Opinion de M.
Paignon pour l ’affirmative.
Réfutation.
Doctrine et jurisprudence.
Le versement ne peut être fait en factures ou mémoires ac
quittés de travaux ou fournitures à la société.
Résumé.
Le versement exigé est celui du q u art, non du capital, mais
de chaque action. Conséquences.
Les souscripteurs d’actions peuvent-ils diminuer le capital
et le réduire à la partie souscrite ?
Arrêt de la cour de Paris; son caractère. Opinion de M.
Dalloz.
Réfutation.
Opinion de M. Vavasseur ; discussion.
La clause des statuts autorisant la majorité des souscripteurs
à réduire le capital est-elle licite ?
Déclaration à faire par le gérant ; son authenticité ; rôle du
notaire.
Conséquences ; opinion de M. Duvergier sur l ’utilité de l’in
tervention du notaire.
Nécessité d'annexer à la déclaration : 1" la liste des sous
cripteurs, son utilité.
2“ L ’état des versements, son caractère, sa forme.
Ce q u'il doit constater.
3° L ’acte de société ; modifications introduites par la loi ac
tuelle.
Quel que soit le nombre d'actionnaires il suffit que l ’acte de
société soit fait à double original.
�52
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
1. — Le législateur de 1867 n’a pu ni dû se dissi
muler que la commandite par actions ne serait plus à
l’avenir qu’une exception plus ou moins rare. Quelle
probabilité en effet que les lanceurs d’affaires, pouvant
n ’êlre tenus qu’à concurrence de leur mise, aillent s’ex
poser à une responsabilité indéfinie. Il est évident qu’ils
seront d’autant plus empressés de se soustraire à celleci , que leur spéculation sera plus chanceuse , plus vé
reuse même.
Mais de ce que la commandite par actions promettait
d’êlre plus rare , ce n ’était pas une raison pour qu’on
s’abstint de la réglementer, de modifier ce que la pra
tique avait condamné dans la loi de 1856 , d’ajouter à
ses dispositions ce dont cette pratique avait signalé le be
soin, ce qu’exigeait le progrès commercial et industriel.
2. — Le titre I er de îa loi du 24 juillet 1867 con
sacre cette réglementation, édicte ces modifications. Mais
pour bien saisir l’esprit de ses dispositions, il faut s'en
référer à la loi de 1856 à laquelle sont empruntées les
principales de ces dispositions. Aussi le projet présenté
par la Gouvernement, renvoyant à cette loi, se bornaitil à indiquer les changements et innovations qui y avaient été apportées. Mais la commission du Corps lé
gislatif pensa avec raison que la loi nouvelle devait con
tenir tout ce qui se rattachait à la matière, sauver ainsi
aux intéressés la nécessité de recherches plus ou moins
faciles, éviter une perle de temps en permettant de saisir
d’un seul coup d’œil l’ensemble des conditions auxquel
les on subordonnait la validité des sociétés.
�TITRE I , ART.
1.
/
53
5.
— Ces conditions, la nature du mal auquel il fal
lait remédier , les imposait en quelque sorte au législa
teur de 1856. Ce qui constituait ce mal c’était d’a
bord l’absence de toutes règles sur le taux des actions,
leur négociabilité; sur la constitution définitive de la so
ciété.
Usant de la liberté illimitée qui leur était laissée , les
fondateurs émettaient, suivant l’expression de M. Lan
glois, non des actions, mais des billets de loterie dont le
bas prix sollicitait la confiance de ces classes qui sont
d’autant plus crédules qu’elles ont moins d’instruction.
Des manœuvres de toute espèce donnaient à ces ac
tions une apparence de valeur qui en permettait la né
gociation , seul but que se proposassent les fondateurs.
Mais cette négociation n’était possible qu’après la cons
titution définitive de la société. Aussi les statuts dispo
saient-ils que la société serait constituée dès que les sous
criptions atteindraient à un chiffre déterminé.
Puis si ces souscriptions se faisaient trop attendre, on
obtenait par complaisance et quelquefois à prix d’argent
des signatures sans solvabilité , sans valeur ; on procla
mait la constitution de la société , on exigeait le verse
ment des actions prises par des souscripteurs sérieux, et
le capital qu’on se procurait ainsi, insuffisant pour faire
face aux besoins de la société, servait à distribuer de gros
dividendes à l’aide desquels on faisait de nouvelles du
pes, aux dépens desquelles on se créait d’insolentes for
tunes.
A ces manœuvres dans la période qui préparait la so-
�LOI DK
1867 SUR
LES SOCIÉTÉS
ciété, qui en suivaient la constitution, venaient s’en join
dre d’autres pour la réussite des plans de spoliation qu’on
avait conçus , et que l’Exposé des motifs de la loi de
1856 indiquait en ces termes :
« Les stipulations et les ruses dont on fait usage pour
attirer l’argent dans les sociétés en commandite sont va
riées. Mais bien examinées, elles rentrent dans un cercle
assez étroit, et se réduisent à quelques procédés qui, dif
férant par les détails, sont, au fond, en réalité les mê
mes. L’exagération de la valeur des apports en nature,
la distribution des actions d’après cette appréciation , la
forme au porteur qui donne une si dangereuse facilité
pour se défaire d’actions mal acquises et sans qu’on
puisse suivre leurs traces dans les mains qui se les trans
mettent; la valeur nominale rendue illusoire par la fa
culté de faire des versements minimes au moment de
l’émission ; la composition des conseils de surveillance
dans lesquels on entre soit par faiblesse, soit par calcul,
souvent même avec de mauvais desseins, presque tou
jours dans la pensée qu’aucune responsabilité n’est atta
chée aux fonctions qu’on accepte ; enfin la distribution
de dividendes fictifs pris sur le capital , tantôt h l’insu
des conseils de surveillance, tantôt de concert avec eux ;
telles sont les manœuvres le plus fréquemment employées
pour tromper le public. »
Ces données acquises, la tâche du législateur était toute
tracée. 11 fallait rendre impossibles les manœuvres qui
pouvaient être matériellement prévenues, et frapper d’u
ne peine capable d’en empêcher le retour, celles qui ne
comportaient qu’une répression morale.
�TITRE I , ART. 1.
55
4 . — Ce double point de vue donne la clé des dis
positions de la loi de 1 8 5 6 . C’est d’abord un taux uni- *
forme imposé à l’action. Elle ne peut être au-dessous de
cent francs lorsque le capital social n’excède pas deux
cent mille francs , de cinq cents francs lorsqu’il est su
périeur.
Ainsi on ne verra plus de ces sociétés au capital de
dix, vingt, trente millions, dont les actions étaient émises
au taux de vingt, de dix, de cinq, et même d’un franc.
« Réduites à de si misérables proportions, disait-on
en 1856, les actions sont destinées à ceux qui. par leur
condition sociale, sont le moins capables d’apprécier les
chances auxquelles ils s’exposent. Evidemment elles sont
faites pour s’introduire dans les plus petites bourses, cel
les précisément pour lesquelles les pertes sont la plus
cruelles ; elles sont préparées pour s’emparer des modes
tes économies qui, au lieu de se hasarder .dans les périls
de la spéculation, doivent aller s’accumuler dans les cais
ses d’épargne. C’est surtout pour la protection de ces in
térêts que la loi doit se montrer vigilante et sérieuse, »
C’étaient là , il faut en convenir , des inconvénients
fort regrettables et auxquels il était urgent de mettre un
terme, non pas seulement.au point de vue du préjudice
matériel dont ils étaient l’occasion , mais eneore , mais
surtout eu égard à la démoralisation qu’ils entraînaient
à leur suite. Quelles pouvaient être en effet les consé
quences de cette passion du jeu , de cette fièvre de spé
culation que l’exemple de fortunes scandaleuses, que le
^miroitement de bénéfices considérables excitait et entreenait dans tous les cœurs ?
�56
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
5 . — On ne pouvait à ce sujet penser et agir, en
1867, autrement qu’en 1856. On a donc maintenu la
limite minimum des actions à cent ou à cinq cents francs,
selon que le capital n’excède pas ou excède deux cent
mille francs.
Cette fixation du capital à deux cent mille francs pour
l’action de cent francs, excita des réclamations. Qu’estce, disait-on , qu’un capital de deux cent mille francs ?
Est-ce que les faiseurs se mettent en mouvement pour
si peu ? En réalité donc on supprime l’action de cent
francs en ayant l’air de la conserver.
On proposait donc de reporter au delà de deux cent
mille francs le capital permettant l’action de cent francs.
Mais cette proposition fut repoussée et devait l’être. Si le
taux de cinq cents francs pouvait être un obstacle capa
ble de faire échouer certaines spéculations, il n ’y aurait
qu’à s’en applaudir.
6.
— La limite de cent ou de cinq cents francs est
imposée au coupon d’actions comme à l’action elle-mê
me, ce qui donna l’occasion de reprocher à la loi d’in
terdire le fractionnement de l’action. Cette accusation et
ce reproche n’étaient ni justes ni mérités.
" On ne pouvait en effet sans inconséquence admettre,
pour le coupon , un chiffre inférieur à cent ou à cinq
cents francs selon le chiffre du capital. Que serait deve
nue l’exigence de la loi relativement à l’action ? Emise
au chiffre réglementaire, on n’eût pas manqué de la di
viser en coupon de dix , de vingt, de cinquante francs,
perpétuant ainsi l’abus qu’on voulait détruire.
�TITRE 1 , ART.
1.
57
Il n’était donc pas possible de laisser le sens de la
prohibition à la discrétion des intéressés, et de permettre
d’en éluder indirectement les effets.
En se préoccupant des coupons d’actions et en les
réglementant, la loi a prouvé suffisamment qu’elle n’en
tendait pas interdire le fractionnement de l’action. Sans
doute ce fractionnement est impossible , lorsque le taux
de l’action a été descendu à son minimum. Mais si avec
un capital n’excédant pas deux cent mille francs, si a vec un capital supérieur l’action est de cinq cents , de
mille, deux mille, dix mille francs, rien ne fait obstacle
à ce qu’on la fractionne en coupons de cent francs dans
le premier cas, de cinq cents dans le second.
7.
— Le fractionnement n’est interdit que pour les
actions de jouissance , donnant droit à participer aux
bénéfices. La nature particulière de ces actions, leur ob
jet qui est la rémunération d’avantages concédés, ou de
services rendus à la société, les rendaient exclusivement
personnelles. Elles se placent naturellement en dehors
de celles qui constituent le capital et qui doivent être sol
dées en nature ou en espèces, et dont l’article \ se préocupe exclusivement.
On ne comprendrait donc pas leur division en cou
pons. Mais rien n’empêche leur bénéficiaire de les céder
en totalité ou en partie , soit à litre gratuit, soit à titre
onéreux.
Seulement le cédant'ne se trouverait pas dispensé de
continuer à la société les soins et les services en vue des-
�58
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
quels les actions lui ont été concédées. On connaît d’ail
leurs la maxime : socius socii mei, non est socius meus.
Les cessionnaires resteraient donc en dehors de la so
ciété qui ne pourrait être contrainte de les reconnaître et
de les admettre dans son sein.
8.
— Le taux des actions se calcule sur le capital in
diqué par les statuts , abstraction faite du mode adopté
pour sa réalisation.
Supposez par exemple qu’après avoir fixé le capital à
cinq cent mille francs, à un million, le pacte social dis
pose que ce capital ne sera réalisé que par fractions de
cent mille francs et au fur et à mesure de l’insuffisance
des versements successifs , l’action ne serait légalement
établie qu’au taux de cinq cents francs.
9.
— L’action n’est acquise aux souscripteurs et ne
peut leur être distribuée qu’après que la société a été
définitivement constituée. O r, de même que la loi de
1856, la loi de 1867 subordonne cette constitution à
deux conditions : 1° la souscription de la totalité du ca
pital ; 2° le versement par chaque actionnaire du quart
au moins du montant des actions par lui souscrites.
Cette double exigence a pour objet de prévenir le dan
ger que la constitution frauduleuse de la société faisait
courir aux actionnaires et au public. Nous avons déjà
fait remarquer que le fondateur, usant de la liberté que
le Code de commerce lui laissait à ce sujet, déclarait que
la société serait constituée dès qu’un nombre déterminé
�TITRE I ,
ART.
1.
59
d’actions serait souscrit, et que bien souvent ce nombre
n’était atteint qu’à l’aide d’hommes de paille sans moyens
comme sans volonté de payer les actions qu’ils s’attri
buaient.
Ce qui en résulait, c’est que la société commençait
ses opérations avec un capital évidemment insuffisant ;
c’est que pour attirer de nouveaux et sérieux actionnai
res , on prenait sur ce capital insuffisant de gros divi
dendes qui, en alléchant le public, permettaient de ven
dre les actions avec un bénéfice dont la réalisation, mo
bile avéré du fondateur, était bientôt suivie de la ruine
de la société.
10.
— L’obligation de la souscription de la totalité
du capital ne remédiait à cette fraude que dans une cer
taine mesure, le fondateur pouvant être tenté de recourir
également à des signataires de complaisance.
Mais l’obligation faite aux souscripteurs de verser le
quart au moins du montant de chaque action est une
garantie contre toute éventualité de ce genre, en même
temps qu’elle assure à la société un capital effectif plus
que suffisant pour faire face à ses premières opérations.
l ’I . — Certes la garantie eût été bien plus énergique
si le législateur eût prescrit le versement actuel non du
quart, mais du montant intégral de chaque action. De
vait-il, pouvait-il le faire? Nous ne le pensons pas.
Les souscriptions pour l’entier capital ne se recueil
lent pas dans un jour. Plus ce capital sera considérable,
�60
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
plus on mettra de temps à le réaliser. La partie successi
vement souscrite était donc condamnée à demeurer im
productive pendant des mois , pendant des années en
tières, et la perte, peu importante lorsqu’elle ne s’appli
que qu’à une fraction, pouvait le devenir lorsqu’elle au
rait porté sur la totalité. Puis tel souscripteur consent
à courir les chances de la restitution du quart de sa
souscription , qui refuserait de s’y exposer pour la to
talité.
La détermination du législateur se légitime par une
autre raison non moins péremptoire : il n’est pas de so
ciété qui ait immédiatement besoin de son entier capital
qu’on calcule ordinairement en prévision des chances de
perte que peuvent donner les premières opérations, et
de manière à pouvoir faire face à toutes les éventualités.
Dès lors exiger le versement intégral dès la mise en
mouvement de la société, c’était lui donner au delà de
ce dont elle a réellement besoin , immobiliser dans sa
caisse une partie notable de son capital. Ür, en com
merce, on meurt du trop plein autant que du vide de la
caisse, le désir d’utiliser ce trop plein donnant lieu à des
entreprises téméraires, hasardeuses, déterminant le plus
souvent la perte non-seulement de l’intérêt recherché,
mais.encore du capital lui-même.
On ne peut qu’applaudir à la détermination du légis
lateur. Le versement du quart évite le danger que nous
venons d’indiquer, et tout en garantissant la sincérité des
souscriptions, met la société à même de satisfaire à tout
ce qu’exigent les premières opérations.
�TITRE I ,
ART.
1.
61
12. — Le législateur avait d’ailleurs sous les yeux
l’exemple de sociétés q u i, prenant à ce sujet l’initiative,
stipulaient dans leurs statuts qu’une partie seulement du
capital serait provisoirement recouvrée, laissant au gé
rant soit seul, soit avec l’autorisation du conseil de sur
veillance, la faculté d’émettre de nouvelles actions.
Une pareille clause n’a plus été possible depuis la loi
de 1856. En effet, puisque le capital entier doit être sous
crit, et le quart au moins des actions versé avant la con
stitution de la société, rien dans les statuts ne pourrait
modifier cette double condition , l’éluder ou en dis
penser.
15.
— Est-ce à dire pour cela que le versement du
capital entier devra toujours suivre la constitution de la
société? Dans quel intérêt le déciderait-on ainsi, et pour
quoi contraindrait-on la société à s’embarrasser de fonds
dont elle n’a que faire.
Il suffirait donc que la totalité du capital eût été sous
crite et que chaque action eût versé pu moins le quart
de son m ontant, pour que la clause relative à la réali
sation ultérieure des trois quarts, quelle qu’elle fût, de
vint légale et obligatoire. On pourrait, par exemple, ran
ger les actions en séries , et déterminer par la voie du
sort celles qui seraient appelées à verser, les premières,
le solde dont elles seraient débitrices.
.Ainsi il ne peut plus être question d’une émission
d’actions partielle. En exigeant la souscription de la to
talité du capital , la loi a entendu non la partie du ca-
�6%
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
pital jugée suffisante pour les premières opérations, mais
le capital tel que le fixent les statuts.
D’autre part la faculté de surseoir à la réalisation du
capital doit se concilier avec l’obligation de verser le
quart au moins du montant de chaque action. Toute
clause q u i, directement ou indirectement, modifierait
cette obligation, serait radicalement nulle, et la constitu
tion de la société faite sous son empire irrégulière et
sans effets.
14. — Le versement du quart au moins doit-il être
effectué au moment de la souscription ? Peut-il l’être
plus tard ?
L’économie de la loi conduirait à ce résultat, qu’il suf
fit qu’au moment où le gérant fait sa déclaration il ait
réellement touché le quart des actions souscrites.
Rien donc ne paraît s’opposer à ce qu’il ne perçoive
ce quart que lorsque la souscription entière du capital
permettant la constitution de la société , rend ce verse
ment obligatoire et acquis à la société. La nécessité de
perdre l’intérêt de leur argent, pendant un temps plus
ou moins long, pourrait éloigner les souscripteurs ; à plus
forte raison la crainte de n’êlre pas remboursés , le cas
de restitution arrivant.
Le fondateur est donc libre de consentir à ne recevoir
qu’après que la totalité du capital entier aura été sous
crite. Mais la prudence lui conseille d’agir autrement.
Eh effet, le temps consacré à recueillir cette souscrip
tion peut avoir modifié la position des premiers sous-
�TITRE
I
, ART.
1.
63
cripteurs , et s’ils refusent de verser , s’ils ne sont plus
en position de le faire, faudra-t-il bien les remplacer,
et le temps consacré à ce remplacement n’amènera-t-il
pas d’autres refus , d’autres insolvabilités qu’il faudrait
remplacer à leur tour ? -Il faudrait donc sans cesse re
commencer et tourner ainsi dans ce cercle vicieux. Il est
donc prudent et sage de ne pas courir une pareille chance.
15. —' Le versement du quart de Inaction peut il être
effectué autrement qu’en espèces , en valeurs de porte
feuille par exemple ?
La négative nous parait résulter du texte et de l’esprit
de la loi. M. Paignon, dans son Commentaire de la loi
de 1856, se prononce en sens contraire. Dans la pensée
de la loi. dit-il, le versement c’est la libération des ac
tions. Or il y a plusieurs manières de payer sa dette. On
peut donner une chose quelconque en paiement (article
1238 C. Nap.). L’argent est sans doute l’équivalent le
plus usuel ; mais il n’est pas le seul. Du numéraire, des
valeurs de satisfaction ou des titres , sont des modes de
se libérer parfaitement juridiques, sauf la responsabilité
du gérant1.
16. — Qu’on puisse donner une chose quelconque
en paiement d’une dette , c’est là un principe de droit
commun incontesté et qui, dans l’application, ne saurait
rencontrer d’autre obstacle que le refus du créancier.
Mais une loi spéciale a pu légalement déroger à ce prin1 Page 67.
�64
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cipe. C’est en effet ce qu’avait fait la loi de 1856, ce que
fait encore celle de 1867 pour les sociétés en comman
dite par actions.
Le versement du quart au moins a été exigé pour pré
venir l’abus des sociétés en commandite par actions qui
n’ont au moment de leur constitution que des ressour
ces insuffisantes et illusoires. Ce but est évidemment at
teint par le versement du quart , qui faisant disparaître
ces paiements fictifs imaginés par le gérant, assure à la
société un fonds de roulement suffisant pour sa mise
en activité. Ce double effet qui résulte invinciblement
d’un versement en numéraire, ne serait pas toujours la
conséquence de la remise de titres ou valeurs de porte
feuille.
Sans parler de la perle qui résultera de leur négocia
tion , on peut prévoir la chance d’un refus ou de l’im
possibilité d’un paiement à l’échéance. Il faudra dans
ce cas que la société rembourse ce qu’elle avait reçu, plus
les frais de protêt el de compte de retour , et reste ainsi
privée d’une partie de son capital en attendant l’effet de
son recours contre son endosseur, qui peut-être sera luimême devenu insolvable.
Puis il arrive quelquefois, que pour se donner du cré
d it, un commerçant bourre son portefeuille de valeurs
qu’il s’est fait souscrire par des hommes sans consis
tance, sans aucune solvabilité et qu’on ne sait où trouver
au moment de l’échéance. La remise de valeurs de ce
genre serait donc non un paiement, mais une pure pro
messe de paiement qui ne se réalisera peut-être ja m a is.,
�TITRE
1,
ART.
1.
65
Le gérant pourrait être, de bonne foi, victime de cette
fraude ; il pourrait l’avoir organisée lui-même dans le
but de faire croire à l’accomplissement de la loi et de
commencer régulièrement en apparence les opérations
de la société. Dans l’un et l’autre cas les victimes seraient
les actionnaires sérieux et le public.
Sans doute ils auraient un recours contre le gérant.
Mais celui-ci n’aura pas manqué de prendre ses précau
tions , de se mettre à couvert des conséquences de sa
responsabilité.
La loi qui venait proscrire les fraudes dont la fré
quence avait éveillé sa sollicitude, ne pouvait laisser une
porte ouverte à celle que nous relevons. Il faut en con
clure que le versement qu’elle exige est celui qui en pré
vient même la possibilité, c’est-à-dire le versement en
argent.
17.
— C’est ainsi d’ailleurs que l’avait compris la
majorité des au teu rs, que l’avait compris la jurispru
dence. Ainsi M. Rivière qui se prononçait dans ce sens
sous l’empire de la loi de 4856, persiste dans son opi
nion dans son Commentaire de la loi de 1867 ’. C’est
dans le même sens que se prononcent MM. Mathieu et
Bourguignat2.
Un arrêt de la cour d’Aix du 46 mai 1860, juge qu’
une société en commandite par actions est nulle dans le
cas où , sur une partie des actions souscrites, le verse1
n
»
n.
2 Commentaire de la loi de 4867, n cs <14 et suiv.
1 .-5
�66
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ment préalable du quart a été purement fictif, les action
naires étant censés, au moyen d’un jeu d’écritures, faire
ce versement et le retirer ensuite à titre de paiement an
ticipé soit du travail, soit des fournitures qui formaient
en réalité la matière de leur apport
Il est vrai que, dans cette espèce, le versement n’avait
pas été fait en valeurs de portefeuille. Or de l’arrêt an
nulant les versements consistant uniquement en promes
ses de travaux et de fournitures, on ne pourrait logique
ment conclure à la nullité des versements en valeurs.
Mais voici ce qui est plus précis :
Dans une espèce qui se présentait au tribunal de com
merce de Villeneuve , le versement en valeurs avait été
déclaré régulier. « Attendu , disait le jugement, que si
plusieurs versements ont été faits en valeur et non en nu
méraire, il est constant que c’étaient des valeurs de por
tefeuille d’une valeur égale à leur énonciation, qu’il ne
faut pas confondre avec celles dont s’occupe l’article 4
de la loi du 23 juillet 1836, qui, à cause de leur valeur
incertaine et variable , doivent être préalablement sou
mises à la vérification et à l’appréciation des actionnai
res en assemblée générale. »
Sur l’appel, la cour d’Agen adoptant les motifs du ju
gement , le confirmait par arrêt du 6 décembre \ 860 2.
Mais sur le pourvoi dont il devint l’objet, cet arrêt fut
cassé par la Cour suprême, le W mai 1863. Les motifs
�TITRE I ,
ART.
1
.
67
qui déterminent cette cassation tranchent fort nettement
la question, dans le sens que nous avons toujours préféré.
« Attendu que le mot versement qui, dans le langage
usuel et dans son acception grammaticale, se doit enten
dre d’un paiement effectif, présente manifestement cette
signification dans l’article 1 de la loi du 17 juillet 1856,
dont l’objet a été de faire cesser l’un des plus graves a bus des sociétés en commandite, celui du paiement fictif
des actions, et d’assurer aux associations créées sous cette
forme, un fonds de roulement suffisant pour leur mise
en activité, à compter du jour de leur constitution ;
» Attendu qu’il serait contraire à la pensée qui a dicté
l'article 1 de la loi du 17 juillet 1856, d’admettre com
me équivalent du versement qu’il prescrit, la remise par
les souscripteurs d’actions au gérant de la société, de va
leurs de portefeuille d ’un recouvrement plus ou moins
certain , ou d’autres titres ne pouvant être réputés de
l’argent comptant ; et qu’à cet égard s’agissant d’une
matière qui intéresse l’ordre public, il y a lieu, confor
mément à l’article 6 du Code Napoléon , de considérer
comme non avenue toute clause du projet de constitution
d’une société en commandite qui dérogerait à la volonté
formelle du législateur ;
» Qu’il suit de là qu’en déclarant mal fondée la de
mande de Ballande et consorts afin de nullité de la so
ciété du comptoir de Villeneuve-sur-Lot, à défaut de
versement avant sa constitution du quart des actions
souscrites, alors qu’il était constant que le gérant avait
accepté, pour les versements à faire par plusieurs action-
�68
LOI DE
1867
SUR. LES s o c ié t é s
naires, des valeurs de portefeuille , des factures et mé
moires acquittés de travaux exécutés et de fournitures
faites pour le compte de la société , ainsi que des quit
tances de primes de fondation, la cour d’Agen a ouver
tement violé les articles A et 6 de la loi du 17 juillet
4 856 »
La cour de Bordeaux devant laquelle parties et ma
tière avaient été renvoyées , adoptant la doctrine de la
cour de Cassation , infirmait le jugement et annulait la
société, par arrêt du 20 juin 1 8 6 5 2.
18.
— On remarquera que dans cette espèce il ne
s’agissait p lu s , comme dans celle de l’arrêt d’Aix , de
l’engagement d’exécuter tels travaux, de faire telles four
nitures. Les travaux avaient été exécutés, les fournitures
faites, et c’était leur prix dû et acquis dont la société était
libérée. Cependant la nullité que la cour d’Aix admet
dans le premier cas , les cours de Cassation et de Bor
deaux n ’hésitent pas à la consacrer dans le second.
Peut-on leur reprocher un excès de sévérité ? Dira-t-on
qu’il ne saurait exister de différences fondées entre le
paiement que le gérant ferait des deniers réellement en
trés dans la caisse sociale, et celui qu’il effectue en rece
vant moins. Celui-ci en libère-t-il moins la société d’une
dette qu’elle est bien tenue d’acquitter ?
Ce reproche et ces objections auraient le tort de mé-
�TITRE I , ART.
1.
69
connaître non-seulement l’esprit de la loi spéciale, mais
encore les principes de droit les plus élémentaires en
matière de paiement par compensation.
Evidemment l’actionnaire qui opère le versement du
quart en facture ou mémoires acquittés de travaux ou
fournitures , compense ce qu’il doit avec ce qui lui est
dû. Mais pour que cette prétention fût admissible , il
faudrait qu’il y eût identité dans les personnes respec
tivement créancière et débitrice ; que les deux dettes fus
sent également .liquides et exigibles. Or aucune de ces
conditions ne se rencontrent dans notre espèce.
L’actionnaire e st, jusqu’à concurrence du montant
des actions par lui souscrites, débiteur principalement
de la société et subsidiairement du public à qui l’action
directe a été reconnue par la jurisprudence. Sa dette ne
deviendra exigible et ne sera échue que du jour de la
constitution de la société.
Les travaux qu’il a exécutés , les fournitures qu’il a
faites en vue de la société et avant sa constitution , ne
peuvent pas le constituer créancier de la société, qui n’ex
istant encore ni en fait ni en d ro it, n’a pu évidemment
ni s’engager ni être engagée par qui que ce soit.
Il a donc pour débiteur unique l’auteur du projet a vec lequel il a traité, et ce n’est qu’en exerçant les droits
de celui - ci qu’il pourrait s’adresser à la société. Or
quels peuvent être ces droits alors qu’aux termes de l’ar
ticle 13, le gérant qui commencerait les opérations so
ciales avant l’entrée en fonctions du conseil de surveil
lance encourrait une amende de cinq cents à dix mille
francs.
�70
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Dès lors puisqu’en traitant de ces travaux et de ces
fournitures, le gérant n’a ni agi, ni pu agir au nom et
comme mandataire de la société, toute compensation en
tre ce qu’il doit et ce qui est dû à la société est maté
riellement impossible.
Sans doute si la société a réellement profité des tra
vaux ou fournitures, il est juste qu’elle les paye, si d’ail
leurs il n’a pas été tenu compte de leur valeur dans
l’apport du gérant. Mais tout cela peut donner lieu à une
contestation entre elle et le gérant, et non autoriser ce
lui-ci à dispenser son créancier du versement préalable
du quart exigé par la loi de tout souscripteur d’action.
La doctrine des cours de Cassation et de Bordeaux est
donc juridique. Elle est la juste et nécessaire application
tant des prescriptions de la loi spéciale que des principes
du droit commun sur la compensation.
L’invalidité , l’irrégularité du versement du quart en
quittances de travaux ou de fournitures, résulterait dans
tous les cas des exigences de l’article 4. En effet l’action
naire qui prétend user de ce mode de libération, fait en
réalité un apport qui, ne consistant pas en numéraire,
doit être soumis à l’approbation et à l’appréciation de
l’assemblée générale.
Cette double mesure est ici d’autant plus nécessaire
que, dans le désir d’éluder la loi et pour paraître avoir
recueilli la souscription de la totalité du capital, le gérant
pourrait s’entendre avec tels ou tels entrepreneurs, tels
ou tels fournisseurs, supposer l’existence de travaux ou
fournitures , en exagérer tout au moins la valeur. Evi-
�TITRE I ,
ART.
1.
71
demment le législateur n’a ni entendu ni pu entendre
laisser cette chance à la fraude qui porterait atteinte au
capital de roulement en vue duquel il prescrit le verse
ment du q u a rt, et pourrait grever l’avenir de la société
d’une charge plus ou moins lourde.
19. — En résumé le législateur se préoccupant de
la constitution de la société , en subordonne la possibi
lité et la régularité : 1° au taux des actions qui ne peut
être inférieure à cent ou à cinq cents francs, suivant
que le capital demandé n’excède pas ou excède deux cent
mille francs ; 2° à la souscription totale du capital ;
3" au versement par chaque souscripteur du quart au
moins du montant des actions par lui souscrites. Bien
entendu que l’obligation défaire ce versement n’incombe
qu’aux actions payables en numéraire. En sont par con
séquent dispensées les actions de jouissance, les actions
industrielles, celles qui représentent l’apport mobilier ou
immobilier.
2 0 . — A ce sujet, on ne doit pas perdre de vue
que ce que la loi exige c’est le versement effectif du
quart non du capital social, mais de chaque action
souscrite.
De là cette conséquence que si un ou plusieurs ac
tionnaires versent au delà du quart, nul autre action
naire ne saurait en exciper ou s’en prévaloir pour se
dispenser de verser lui-même le quart du montant de
ses actions dès que le quart du capital serait atteint.
�n
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Ce qui exclut tout doute à cet égard, c’est que le pro
jet élaboré par le conseil d’Etat en 1836 exigeait le ver
sement du quart au moins non du montant des actions,
mais du capital social consistant en numéraire ; c’est par
un amendement de la commission du Corps législatif,
admis par le conseil d’Etat, qu’on substitua la rédaction
qu’on lisait dans la loi de 1856 et qui est littéralement
reproduite par celle de 1867.
Certes, si l’exigence du versement du quart au moins
avait pour but unique d’assurer à la société un fonds
de roulement suffisant pour ses premières opérations, le
versement effectif du quart du capital social consistant
en numéraire remplirait parfaitement ce but.
Mais cette exigence a aussi pour objet de prévenir
et d’empêcher les souscriptions fictives dont on abusait
tant avant 1856. Or, loin de remplir cet objet, le verse
ment du quart du capital, que certains actionnaires an
ticiperaient, favoriserait et encouragerait la fraude. On
comprend en effet que, possesseur de ce quart et impa'
tient de mettre la société en mouvement, le gérant pour
rait fort bien faire souscrire les actions restant à placer
par des individus sans moyens, sans consistance, sans
solvabilité, sauf à les remplacer au fur et à mesure que
l’occasion s’en présenterait.
Voilà pourquoi on repoussa le projet et on remplaça
par l’exigence du versement du quart de chaque action
le versement du quart du capital numéraire que ce pro
jet se bornait à prescrire. Voilà aussi pourquoi le ver
sement de plus du quart opéré par les uns n ’autorise-
�TITRE X, ART.
1.
73
rait les autres ni à se dispenser de verser le quart de
leurs actions, ni à verser moins que ce quart. Dans l’un
comme dans l’autre cas la constitution de la société ne
serait ni régulière ni légale.
21.
— La cour de Cassation, dans son arrêt du 11
mai 1863, déclare que les prescriptions de la loi tou
chant la souscription de la totalité du capital et le verse
ment du quart au moins du montant des actions sous
crites, sont d’ordre public ; qu’en Conséquence, toute
clause du projet de société qui dérogerait devrait être
considérée comme nulle et de nul effet.
Si on ne peut stipuler la faculté de laisser dans un
cas donné la loi sans exécution, à plus forte raison ne
saurait-on, en fait, s’éluder directement ou indirecte
ment. Or, n’est-ce pas ce que feraient les souscripteurs
qui, vu la difficulté ou l’impossibilité d’obtenir la sous
cription de la totalité du capital, modifieraient ce capital
et le réduiraient à la partie déjà souscrite.
Un pareil agissement serait, à notre avis, frappé
d’une nullité radicale et absolue, et ne créerait aucun
lien légal même pour ceux qui y auraient concouru.
Une disposition d’ordre public ne cède devant aucune
volonté, et tel est le caractère de celle qui exige la sous
cription de la totalité.
Accorder aux souscripteurs le pouvoir de la laisser de
côté lorsqu’ils n’ont pu parvenir à l’exécuter, serait se
jeter dans l’abus que le législateur a voulu proscrire,
s’exposer à autoriser une société mort-née avec un ca-
�74
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
pital insuffisant, vouée à une perte assurée. Comment,
en effet, concevoir et admettre que la société pourra se
passer du capital que ses fondateurs avaient jugé indis
pensable et se développer avec les ressources plus où
moins minimes qu’elle est parvenue à se procurer.
Faudra-t-il laisser se constituer une société qui, mal
gré l’entrainement du public, n’a pu réaliser son capital
qui, par conséquent, pêche par la nature de son objet
ou le caractère personnel de ses fondateurs ? Serait-il
admissible qu’une constitution qui ne peut s’appliquer
que par le désir de trafiquer des actions, pût ainsi met
tre en péril les acheteurs de ces actions et les tiers qui
traiteraient avec la société.
*
22.
— C’est donc fort juridiquement que la cour de
Paris se prononçait pour la nullité par arrêt du 24 mars
1859. En citant cet arrêt, M. Dalloz le fait suivre des
observations suivantes :
« Lorsqu’un projet de société en commandite ren
ferme des dispositions d’une réalisation trop difficile , il
est naturel que les fondateurs convoquent les actionnai
res pour donner leur adhésions à une modification du
projet. Mais le consentement donné par les actionnaires
ainsi convoqués ne peut obliger que chacun d’eux en
particulier. En effet, la société n’étant pas encore cons
tituée il ne peut pas y avoir d’assemblée générale d’ac
tionnaires ayant le droit de prendre des délibérations
obligatoires pour la minorité. Dès lors, les souscripteurs
qui n’adhèrent pas au nouveau projet, peuvent retirer
�TITRE I , ART.
1.
75
leur souscription qu’ils n ’avaient donnée que pour la
réalisation du projet primitif. C’est ainsi que s’explique
la décision que nous recueillons. Mais il faut reconnaî
tre en même temps qu’avec le concours des souscrip
teurs d’actions une société peut toujours se constituer
sur d’autres bases que celles indiquées au projet pri
mitif '. »
•
25.
— C’est-à-dire que M. Dalloz est d’avis que
pour la régularité et la validité des modifications il faut
l’unanimité des souscripteurs, cela est incontestablement
vrai pour toutes dispositions statutaires n’intéressant en
rien l’ordre public, et que la loi n ’interdit pas de modi
fier ou de changer. Mais comprendrait-on, dans le cas
contraire, que tous pussent faire ce que chacun en son
particulier est incapable absolument de consentir.
D’ailleurs, l’arrêt de Paris a une portée bien autre
que celle que lui assigne M. Dalloz. |À la suite d’une
fusion régulièrement votée, le capital social avait été
porté à cinq millions. Plus tard, les actionnaires le ré
duisant à la partie alors souscrite, le descendent à trois
millions neuf cent quatre-vingt-quatre mille deux cents
francs.
L’actionnaire poursuivi par le gérant ne prétend pas
que la délibération consacrant la réduction ne lui est
pas opposable, il soutient que la société a été constituée
en dehors des conditions exigées par la loi, qu’en consé-
�76
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
quence le gérant est sans qualité, la société qu’il pré
tend représenter n’ayant jamais eu d’existence légale.
La cour de Paris constate en fait que le capital de
cinq millions n’a pas été souscrit, que le souscripteur
de quatre cents actions n’a rien versé ; elle en conclut
que c’est au mépris de la volonté expresse du législateur
que la société s’est constituée ; qu’elle est donc nulle dans
son principe comme dans ses effets.
L’arrêt ajoute : considérant qu’une pareille nullité est
d’ordre public ; qu’elle ne peut être couverte ; et que
vainement l’intimé excipe contre l’appelant soit du long
silence qu’il aurait gardé, soit de la délibération du
8 août 1837 qui aurait réduit le capital de cinq mil
lions à trois millions neuf cent quatre-vingt-quatre mille
deux cents francs qui était réellement souscrit et réalisé
alors en conformité de la loi de 1836.
On le voit, la Cour ne recherche même pas si cette
délibération liait ou ne liait pas l’actionnaire récalcitrant.
Elle lui refuse tout effet précisément parce qu’elle aurait
pour objet d’éluder les prescriptions de la loi touchant
la souscription de la totalité du capital.
2 4 . — M. Vavasseur n’est pas de cet avis. Il admet
bien que la réduction du capital ne peut avoir lieu à la
majorité, mais il est d’avis qu’elle serait valablement
consentie par l’unanimité des souscripteurs
Nous croyons, nous, que placée en présence de disCommenlairc de la loi de 1867, n C! 49 et 30.
�TITRE I , ART.
1.
77
positions d’ordre public, l’unanimité des souscripteurs
n’a qu’un droit : celui de renoncer au projet de société
dont le capital n’a pas été en entier souscrit, et de rédi
ger un nouvel acte indiquant le capital réduit.
A quoi bon cette exigence, se demande M. Vavasseur,
ne suffira-t-il pas, par exemple, de faire signer par les
souscripteurs le procès-verbal de leur délibération, et
d’annexer ce procès-verbal à la déclaration notariée à
faire par le gérant pour constituer la société avec l’acte
de société, la liste des souscripteurs et l’état des verse
ments.
À quoi bon cette exigence ? Mais pour observer les
convenances et rendre à la loi l’hommage qui lui est dû.
Pourrait-il être que n’ayant pu obéir à ses dispositions
on vînt effrontément prouver qu’on les a tout bonne
ment mises de côté. La dignité du législateur se conci
lierait-elle avec l’approbation donnée à une pareille con
duite ?
Sans doute un nouvel acte de société aboutit au mê
me résultat, mais le législateur n’a ni le devoir ni le
droit de s’enquérir des précédents d’une société ne se
rattachant ouvertement en rien à celle qui n’a pu se
constituer; tout ce qu’il peut exiger, c’est qu’elle rem
plisse les conditions imposées à son existence, et rem
plies que soient ces conditions, la société a fait tout ce
dont elle est tenue, et rien ne saurait en empêcher la
constitution.
2 5 . — M. Vavasseur va plus loin encore, et pous-
�78
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
sant son système à ses extrêmes conséquences, il estime
qu’il pourrait être stipulé par les statuts que la majorité
des souscripteurs aurait le pouvoir de réduire le capital,
et que, dans ce cas, la délibération que prendrait cette
majorité lierait la minorité.
Nous renvoyons M. Yavasseur à l’arrêt de la cour de
Cassation du 11 mai \ 863 : « II y a lie u , s’agissant
d'une matière qui intéresse l’ordre p u b lic, de consi
dérer comme non avenue toute clause du projet de
constitution d'une société en commandite qui déroge
rait à la volonté formelle du législateur. »
Or que serait la clause donnant à la majorité des sous
cripteurs le pouvoir de réduire le capital dans le cas où
on ne parviendrait pas à le faire souscrire en totalité, si
non le pouvoir de déroger à la loi en prenant le moyen
de constituer la société en dehors des conditions pres
crites à cette constitution.
Dès lors cette clause devrait être considérée comme
n u lle , avec d’autant plus de raison que beaucoup de
souscripteurs se trouveraient engagés sans se douter
qu’ils pouvaient l’être. Comme le disait le rapporteur
du Corps législatif, est-ce qu’à part les fondateurs , les
intéressés débattent et discutent les statuts ; est-ce qu’ils
les connaissent et les lisent même ? Attirés par un pros
pectus , les actionnaires souscrivent , et du pacte social
ils connaissent une seule chose, le bulletin de souscrip
tion au pied duquel ils apposent leur signature.
* Et l’on voudrait qu’ils fussent engagés par une clause
subrepticement jetée dans les statuts, alors qu’on aurait
�modifié le capital primitif et que cette modification ne
laissant à la société que des ressources insuffisantes, en
ferait prévoir et craindre la ruine prochaine. La loi , la
raison et la morale s’unissent pour repousser une pa
reille éventualité.
26.
— La preuve de l’exécution fidèle des prescrip
tions de la loi touchant la souscription de la totalité du
capital et du versement du quart au moins du montant
des actions souscrites , peut et doit résulter des bulletins
de souscription et du livre de caisse. Mais se contenter
' de cette preuve , c’était s’en remettre à la volonté du
fondateur, et s’exposer à ce que la constitution de la so
ciété précédât les conditions dont elle doit être précédée.
Il fallait donc qu’avant cette constitution on obtînt
l’affirmation que la loi avait été obéie et ses ordres exé
cutés. En conséquence la loi de 1856 prescrivit, et celle
de 1867 prescrit encore que le gérant déclare et atteste
cette exécution.
Cette déclaration ne devait laisser aucun doute sur l’é
tat des choses au moment où elle se réalise. Voilà pour
quoi on lui a imposé la forme authentique.
Le projet de loi de 1856 disposait que l’exécution des
prescriptions de la loi serait constatée par acte notarié.
La commission du Corps législatif fit remarquer que ces
expressions laissaient du doute sur le rôle du notaire, et
pouvaient faire supposer que la loi exigeant de lui des
recherches à l’effet de contrôler la véracité de la décla
ration, on prétendit le rendre responsable de son inex
actitude.
�LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Cette responsabilité n ’ayant jamais été dans sa pensée,
le conseil d’Etat n’hésita pas à accueillir la modification
proposée et substitua à sa rédaction celle qui figure dans
l’article 1er.
Les rôles sont donc nettement tranchés. Le gérant étant seul en possession de tous les documents, ayant di
rectement concouru aux actes d’exécution que la loi a
reçu s, a seul l’obligation et le devoir de constater cette
exécution. Le notaire ne fait que donner acte de la dé
claration qui lui est faite, sans en garantir le moins du
monde la véracité, sans encourir par conséquent la moin
dre responsabilité.
27.
— Il est évident dès lors que la forme authen
tique de la déclaration ne donnait pas la certitude que
la loi avait été fidèlement obéie, et n’était pas un obstacle
à ce que le gérant énonçât des faits inexacts, sauf à don
ner aux souscriptions et aux versements postérieurs une
date antérieure à la déclaration. Mais, dit M. Berenger,
la solennité de l’acte, l’intervention du fonctionnaire qui
le reçoit, offrent cependant une certaine sécurité. Le no
taire qui soupçonnerait que les articulations sont men
songères, refuserait son ministère ; il pourra , s’il n’y a
point de fraude, éclairer les parties par ses conseils, leur
indiquer ce qu’elles auraient négligé de faire et les moy
ens de réparer les erreurs ou les omissions '.
L'utilité de l’intervention de l’officier public , à ces
Collection des lois, vol. 1856, p. 337.
�TITRE I , ART.
1.
81
points de vue, nous paraît plus que problématique. Com
ment, en effet, soupçonnera-t-il le mensonge, et quels
conseils pourra-t-il donner, alors qu’il s’agit de la cons
tatation défaits matériels dont il n ’a ni le droit ni le de
voir de contrôler l’existence ? Comment se flatter qu’il
dissuadera celui qui ne vient invoquer son ministère
qu’avec la volonté bien arrêtée de déclarer vrais des faits
qu’il sait être faux ?
28.
— Le législateur l’a ainsi compris et ne pouvait
guères le comprendre autrement. Aussi et dans le but de
donner à la déclaration la garantie de véracité que la
forme authentique ne pouvait seule créer , a-t-il exigé
l’annexe à cette déclaration de la liste des souscripteurs,
l’état des versements , un double ou une expédition de
l’acte de société , suivant qu’il est sous seing privé ou
passé devant un notaire.
La liste des souscripteurs, disait avec raison le rap
porteur de la loi en 1856, devient une preuve à l’appui
de la sincérité de la déclaration et fournit un document
important en cas de poursuites ultérieures.
Comment en effet admettre une liste de souscripteurs
indiquant, comme actionnaires, des individus qui ne le
seraient devenus que plus ou moins longtemps après la
déclaration? Il faudrait pour cela une prévision touchant
au miracle , et le refus d’adhérer que feraient plus tard
les personnes indiquées, deviendrait une preuve tellement
décisive de la fausseté de la déclaration, qu’on n ’oserait
en courir la chance.
i. — 6
�82
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
La liste des souscripteurs est même le seul document
excluant toute possibilité de mensonge et de fraude. Elle
ne saurait mentionner des noms qui n’auraient pas
souscrit ; en déterminant le personnel au moment de la
déclaration, elle empêche l ’introduction de signataires de
complaisance, et enlève toute possibilité de les rempla
cer plus tard par des souscripteurs sérieux. Le rappro
chement de la liste actuelle avec celle qui est annexée à
la déclaration , ne permettrait aucun doute sur la faus
seté de la déclaration du gérant et sur la responsabilité
que cette fausseté lui ferait encourir.
La liste des souscripteurs doit indiquer les nom, pré
noms , profession et domicile de chacun d’eux. Ce n’est
qu’à cette condition qu’on pourra facilement en vérifier
la sincérité.
29.
— L’état des versements opérés par chaque ac
tionnaire s’oppose à l’introduction, parmi les souscrip
teurs , de ces hommes de paille sans moyens et n ’ayant
ni la volonté ni la possibilité d’opérer un paiement quel
conque. Mais il n’établit pas avec la même certitude
l’antériorité du versement.
Le gérant en effet pourrait n’avoir encore reçu ni le
quart au moins du montant des actions souscrites par
certains signataires, ni une somme quelconque, de la part
de certains autres. Le moyen de dissimuler cette infrac
tion à la loi est facile. Il suffirait en recevant plus tard
le versement, de le reporter à la date indiquée par l’état
annexé et dont on aurait gardé copie. Contre une fraude
�TITRE I, ART. 1.
83
de ce genre, la loi était évidemment impuissante ; elle ne
pouvait qu’èn autoriser la preuve que les parties inté
ressées offriraient.
Dans notre Commentaire de la loi de 1856 nous di
sions que , malgré les termes de l’article premier , on
n’était pas obligé de fournir séparément et divisement la
liste des souscripteurs ; qu’il suffisait d’inscrire en regard
de chaque nom porté sur celle-ci, les sommes versées et
reçues.
Le législateur de 1867, ou du moins la commission
du Corps législatif l’avait ainsi admis. En conséquence
elle proposait de dire : « À cette déclaration sont anne
xés la liste des souscripteurs indiquant les versements
effectués, etc.. . .
»
Le Gouvernement n’accepta pas cette rédaction , mais
le rapporteur constate qu’il avait accepté la pensée qui
l’avait dictée , et c’est sur cette observation que l’article
avait été voté.
Nous nous expliquons que le. Gouvernement eût re
fusé d’adopter la rédaction nouvelle. Celle-ci impliquait
en effet, que ce qu’elle autorisait ne se trouvait pas dans
la loi de 1856. Or on ne saurait admettre que cette loi
eût proscrit une manière d’agir qui arrivait au but qu’
elle se proposait de la manière la plus naturelle et la
plus simple.
50.
— Aucun doute ne saurait s’élever sur ce que
doit être l’état des versements. C’est le détail nominatif
des sommes versées par chaque actionnaire.
�84
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Ainsi supposez que le quart des actions payantes soit
de cinquante , de cent, de cinq cent mille francs , il ne
suffirait pas de dire qu’il a été versé cinquante , cent,
cinq cent mille francs.
Cette recette pourrait n’être que la conséquence de ver
sements de plus du quart opérés par certains actionnai
res. Or, nous l’avons déjà indiqué , ce qui serait versé
en plus par l’un , ne dispenserait pas l’autre de verser
la quotité déterminée. En d’autres termes , la loi exige
le versement effectif non du quart du capital social, mais
du quart au moins du montant de chaque action. Il n ’y
aurait donc d’état régulier que celui qui justifierait l’ac
complissement de cette dernière exigence.
3 1 . — Avec la liste des souscripteurs et l’état des
versements, doit être annexé l’acte de société. A ce sujet
la loi de 1867 a modifié celle de 1856, et rompt le si
lence que celle-ci gardait sur l’acte sous seing privé.
Ainsi si l’acte est authentique, il n ’en sera annexé
une expédition que s’il a été reçu par un notaire autre
que celui qui reçoit la déclaration. Il est évident que
si cette déclaration a lieu devant l’officier public, qui a
dans ses minutes l’acte de société, la nécessité d’en an
nexer une expédition n’avait plus ni utilité ni raison
d’être.
Si l’acte est sous seing privé, l’un des doubles doit
être remis au notaire et annexé à la déclaration. Il est
en effet essentiel que le titre commun ne reste pas en la
possession exclusive du gérant qui pourrait être tenté,
�TITRE
I,
ART.
1.
85
au gré de ses intérêts, d’en changer ou d’en modifier
les stipulations.
5 2 . — L’article 13Ü5 du Code Napoléon dispose :
les actes sous seing-privé qui contiennent des conven
tions synallagmatiques, ne sont valables qu’autant qu’ils
ont été faits en autant d’originaux qu’il y a de parties
ayant un intérêt distinct.
Sous l’empire du Code de commerce on n’admettait
dans les sociétés en commandite par actions, que deux
intérêts distincts, celui du gérant, celui des actionnaires,
De toute évidence quel que fut le nombre de ceux-ci ils
n’avaient tous qu’un seul et même intérêt, celui de tou
cher les plus forts dividendes possibles. On avait donc
admis qu’il suffisait de deux originaux.
En rendant obligatoire la création des conseils de sur
veillance, la loi de 1856 avait-elle fait une position ex
ceptionnelle aux membres de ces conseils , et créé un
intérêt distinct ayant droit à un troisième original ?
L’affirmative se serait difficilement justifiée. La loi
de 1856 imposait aux membres du conseil de surveil
lance des devoirs, de l’exécution desquels ils étaient res
ponsables ; mais elle ne modifiait en rien leur position
d’associés, ne leur donnait ni droit ni actions contre les
actionnaires, et ne leur reconnaissait d’autre intérêt que
celui de percevoir les mêmes dividendes. Où donc la né
cessité d’un original spécial et distinct.
Quoi qu’il en soit, la possibilité d’un doute rendait
nécessaire d’établir nettement la volonté du législateur.
�S6
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
C’est pour obéir à cette convenance que, d’accord avec
le conseil d’Etat, la commission du Corps législatif in
troduisit dans la loi le paragraphe final de l’article 1",
aux termes duquel l’acte sous seing privé, quel que soit
le nombre des associés, sera fait en double original,
dont l’un sera annexé, comme il est dit au paragraphe
qui précède, à la déclaration de souscription du capital
et de versement du quart, et l’autre restera déposé au
siège social.
A r t . 2.
L es actions o u co u p o n s d ’actio n s so n t n ég o
ciables ap rès le v e rsem e n t d u q u a rt.
A r t . 5.
Il p e u t ê tre stip u lé , m ais seu lem en t p a r les
sta tu ts c o n stitu tifs d e la so ciété, q u e les actions
o u co u p o n s d ’actio n s p o u r r o n t , ap rès av o ir été
libérées de m o itié , ê tre co n v ertis en actio n s au
p o r te u r p a r d élib é ratio n de l’assem blée générale.
S o it q u e les actions re ste n t n o m in ativ es après
c e tte d é lib é ra tio n , so it q u ’elles aien t été c o n v e r
ties en actions au p o r te u r , les s o u sc rip te u rs p r i
m itifs q u i o n t aliéné les actio n s, et ceux aux
q u els ils les o n t cédées av an t le v e rsem e n t de m o i
tié , re ste n t ten u s au p a iem en t d u m o n ta n t de
leu rs actio n s p e n d a n t d eu x ans à p a r tir de la d é
lib é ra tio n d e l’assem blée g énérale.
�TITRE I , ART.
2, 3.
87
SO M M A IR E
33.
34.
33.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
Modifications que ces deux articles introduisent à la loi de
1836. Sévérité de celle-ci ; ses causes.
Projet du Gouvernement de réduire la responsabilité à la
moitié, repoussé par le Corps législatif.
Plaintes que suscita la loi. Examen et avis du'conseil d’Etat.
Nouveau projet présenté par le Gouvernement. Ses disposi
tions quant à la responsabilité des souscripteurs.
Exposé des motifs à l’appui.
Appréciation.
Nullité de la clause des statuts qui autoriserait l ’actionnaire
à ne payer que la moitié.
Avis contraire de M. Troplong ; ses motifs.
Examen et réfutation.
Appréciation des précédents législatifs invoqués par M. Tro
plong.
Cette clause peut-elle se fonder sur le principe de la liberté
des conventions?
Le projet n ’admettait la libération de moitié que si le sous
cripteur avait cédé ses actions.
Fraude à laquelle cette condition donnait naissance.
Proposition de la commission du Corps législatif.
Objections qui lui furent opposées.
Amendement de MM. J. Simon et de Janzé pour le maintien
de la responsabilité intégrale.
Rejet de toutes ces propositions par le Corps législatif. Ren
voi des articles à la commission.
Explication par le rapporteur du nouvel article adopté par
la commission.
Les actions ou coupons d'actions sont négociables après ver
sement du quart. Ce qu’il faut entendre par là.
La loi de 1856 exigeait le versement des deux cinquièmes.
Nature de cette exigence.
Caractère delà modification consacrée par la loi nouvelle.
�LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Aurait-on pu refuser de rendre les actions négociables pour
enlever au jeu un de ses principaux éléments ?
55 Conséquence de la disposition réduisant au quart le verse
ment qui rend les actions négociables. •
56. Les actions ne peuvent être négociées qu 'après la constitu
tion de la société.
57 Conséquence dans le cas d’apport en nature sujet à appro
bation.
Faculté d’aliéner en tout temps les actions par la voie civile.
Faut-il pour la négociabilité des actions que toutes sans ex
ception aient été libérées? Opinion de M. Rivière pour l ’af
firmative.
60. Si la question pouvait se présenter sous la loi nouvelle, nous
serions d’avis contraire.
Mais impossible qu’elle se présente ; pourquoi.
Abus auxquels avait donné naissance la forme des actions au
porteur.
63. Disposition de la loi de 1856 à son endroit; caractère de
cette disposition.
Esprit et véritable sens de la loi nouvelle à ce sujet.
Ainsi les actions sont de droit nominatives jusqu’à entière
libération, mais elles peuvent être converties en actions au
porteur après versement de moitié ; à quelles conditions.
66. Clause spéciale dans les statuts; ce qu’elle doit être. Droit
exclusif de l’assemblée générale.
67. La conversion ne doit être autorisée qu’après libération de
moitié. But de celte condition.
Dans quels cas elle sera efficace.
Faut-il que toutes les actions aient versé ? Opinion deM.Vavasseur pour la négative.
Examen et réfutation.
Comment doit être composée l ’assemblée générale ?
Disposition de l’article 3 sur la responsabilité des souscrip
teurs et des cessionnaires ; son caractère.
�TITRE I , ART.
73.
74.
75.
76.
77.
78.
79.
80.
81.
82.
83 A
84.
85.
2, 3.
89
Peut-on justifier l’exigence de la responsabilité biennale,
dans le cas de transformation des actions.
Dans quel cas cette responsabilité est-elle un surcroît de ga
ranties ?
La condition essentielle de l ’application de l ’article 3 , est
l’existence d’une cession.
Raisons qui justifient cette condition.
L’article 3 est inapplicable dans le cas de cession postérieure
à la délibération. Opinion de M. Vavasseur.
Examen et appréciation.
Si la transformation a été repoussée, la cession postérieure
à la délibération laisse les souscripteurs et les cessionnai
res indéfiniment responsables.
Si la transformation est accueillie , la cession libère de droit
les porteurs d’actions.
Motifs qui devaient faire admettre la responsabilité des ces
sionnaires.
Caractère de cette responsabilité sous la loi de 1856, et sous
la loi actuelle.
Quels sont les cessionnaires qui répondent encore deux ans
du jour de la délibération si les actions ont été converties
en actions au porteur.
Q u id des cessionnaires antérieurs à l’assemblée générale et
avant versement de moitié.
L’assemblée générale ne peut délibérer que si lès statuts lui
en confèrent expressément le pouvoir.
86. Opinion de M. Riviere dans le cas où les statuts sont muets.
87. Réfutation.
88. Résumé.
89. Actions pour poursuivre le versement des actions. Forme et
effets de la vente de l’action.
90. Caractère de la faculté de faire vendre l ’action.
91. Contre qui peut être poursuivi le paiement du solde dont la
société peut rester créancière ; dans quel cas.
�90
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
55.
— Ces deux articles font subir à la loi de 1856
la modification la plus importante. Celle-ci, en effet,
disposait : 1° que les actions restaient nominatives jus
qu’à entière libération ; 2° que les souscripteurs d’ac
tions étaient, nonobstant toute stipulation contraire, res
ponsables du paiement total des actions par eux sous
crites ; 3° que les actions ou coupons d’actions ne se
raient négociables qu’après versement des deux cinquiè
mes.
La sévérité de ces dispositions s’explique par les cir
constances dans lesquelles elles durent intervenir. On
sait les abus, les excès, les scandales dont les sociétés en
commandite par actions avaient été l’occasion, et le point
auquel ils étaient arrivés en 1856. Sous le patronage,
souvent menteur, de personnalités notables , se produi
saient les entreprises les plus véreuses qui se distin
guaient, entre au tres, par l’exagération des apports au
delà de toutes limites ; puis, comme l’observent MM. Ma
thieu et Bourguignat, des prospectus répandus à profu
sion faisaient miroiter aux yeux d’un public encore dé
pourvu de l’expérience de ces sortes d’affaires, l’éclat de
ce patronage et le prisme de ces apports. Ils promet
taient des recettes sans nombre, des profits sans mesure.
Le public ébloui, fasciné, trompé, se précipitait à l’envi
sur des titres qu’il enlevait à des cours hors de propor
tion avec leur véritable valeur. Or ceux dont ils les te
naient c’étaient les fondateurs eux-mêmes qui n’avaient
fait sur ces titres que de minimes versements, et qui, en
les cédant, dès l’origine de l’entreprise sous forme d’ac-
�TITRE I , ART.
2, 3.
91
tions au porteur, à des prix fabuleux, s’étaient attribués
par avance les bénéfices problématiques de l’opération,
e t , dans tous les c a s , s’étaient affranchis de toutes les
chances défavorables. De là des pertes considérables, des
ruines, un concert de plaintes
Combien en effet de sociétés dont les actions aux mains
des acheteurs n’étaient plus que des titres sans valeur ;
combien d’autres dans lesquelles les actions avaient subi
une dépréciation capitale. On aura une juste idée de ce
qu’avaient été celles-ci, par ce tableau que M. de Janzé
en traçait au Corps législatif :
« Les actions de la caisse d’escompte qui valaient, en
1857, 512 fr., étaient à 10 fr. en 1866; celles des hauts
fourneaux d’Hersérange, valant 565 fr. en 1853, étaient
à 6 fr. en 1866; la caisse centrale de l’industrie Vergniolle était descendue de 163 fr. à 0,50 cent.; les ac
tions du crédit mobilier qui avaient atteint 1920 fr., étaient au dessous de 300 fr.; celles de l’immobilière sont
descendues de 750 fr. à 200 fr.; le nord de l’Espagne,
de 505 à 85 fr. »
M. de Janzé ajoutait : « Un économiste opérant sur
onze sociétés fondées par le Crédit mobilier , a constaté
une perte totale sur leur ensemble de 275 millions. Pour
qui? Pour les premiers souscripteurs? Non , cent fois
non ; mais pour les actionnaires sérieux3. »
Aussi, pendant que quelques-uns se créaient d’inso4 Commentaire de la loi de 1867, n° 27.
M oniteur, 30 mai 1867.
�92
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
lentes fortunes, la masse se trouvait ruinée , et cela ex
plique ce concert de plaintes qui forçait en quelque sorte
le Gouvernement à intervenir.
5 4 . — Toutefois, dominé par la pratique du conseil
d’Etat en matière de sociétés anonymes et par le prin
cipe admis par la loi de 1845 pour les chemins de fer,
le Gouvernement proposait, par dérogation au droit com
mun , de permettre que la responsabilité des souscrip
teurs d’actions pût être limitée à la moitié du montant
de chaque action. Mais le Corps législatif refusa de s’as
socier à cette indulgence. La nature du mal, ses consé
quences désastreuses lui parurent motiver et commander
ce double principe : actions nominatives jusqu’à entière
libération ; responsabilité des premiers souscripteurs pour
la totalité du montant de leurs actions.
55» — Malheureusement, comme vinrent l’attester
les voix les plus autorisées, le remède n’eut pas l’effica
cité qu’on s’en était promis. Mais si tous les scandales
financiers ne furent pas prévenus , la loi ne laissa pas
que de susciter une certaine gêne dans l’exploitation du
public, et cela suffit pour ameuter contre elle les spécula
teurs et les gens d’affaires. A les entendre,la loi avait tué
la commandite, ruiné le crédit, créé un obstacle invin
cible à l’essor et au développement de l’esprit d’associa
tion. Ces déclamations ressassées sur tous les tons, com
mentées et exagérées par les journaux de certains hauts
financiers, émurent le Gouvernement et le déterminèrent
\
�TITRE I ,
ART.
2, 3.
93
à charger le conseil d’Etal de les apprécier et d’exami
ner ce qu’elles pouvaient avoir de sérieux.
Après mûr examen , l’avis du conseil d’Etat fut que
sans doute un certain nombre de sociétés avaient été em
pêchées par les dispositions de la loi de 4 856 ; mais que
loin de s’en plaindre, il fallait s’en féliciter, parce que les
sociétés qui étaient venues se heurter contre ses disposi
tions, étaient des sociétés qui, dans l’intérêt de la morale
publique, ne devaient pas être permises.
5 6 . — En réalité la loi de 1856 n’avait pas empêché
toutes les sociétés qui auraient dû l’être. Les scandales
financiers qui suivirent prouvèrent combien elle laissait
encore la for lune publique en proie aux spéculations vé
reuses,. à la plus odieuse exploitation.
Mais les clameurs des gens d’affaires n’avaient pas
cessé. De nouveau le Gouvernement crut devoir interve
nir, et cette fois dans le but de corriger ce que la loi de
1856 avait de trop sévère, au dire des intéressés. En con
séquence il présentait, en 1865, le projet qui est devenu
la loi de 1867.
Ce projet maintenait, en principe, la responsabilité des
souscripteurs pour le versement du montant total de leurs
actions; mais il permettait d’y déroger par une clause
des statuts jusqu’à concurrence delà moitié.
5 7. — Cette dérogation, l’Exposé des motifs la jus
tifiait par les considérations suivantes :
« Les parties peuvent, par leur volonté formellement
�94
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
exprimée, étendre ou restreindre à leur gré les effets de
leurs engagements. Chacun peut , par exemple , dire
qu’il se réserve de réduire le montant de son obligation
à une somme ou à une quotité déterminée.
» Ceux qui traitent dans ces conditions, connaissant
la limite, la réserve qui a été énoncée dans le contrat,
sont tenus d’en subir les conséquences ; ils n’ont pas le
droit de se plaindre d’une stipulation qu’ils ont lib re
ment acceptée, et sans laquelle la convention n ’aurait
pas eu lieu.
» En conséquence, lorsque les actes de société ont été
publiés dans les formes auxquelles on attache une pré
somption légale de notoriété, ni les associés, ni les tiers
ne peuvent, sous prétexte qu’ils ont ignoré tel ou tel arti
cle, telle ou telle clause de ces actes, en repousser l’ap
plication.
» D’ailleurs que ceux qui entrent dans une société ou
qui-contractent avec elle, prennent le soin d’en consul
ter les statuts, ils sauront exactement dans quels termes
les actions ont été souscrites, à quel chiffre peut être ré
duit le capital, et ils n ’auront à craindre ni surprise ni
mécompte.
» Il ne serait ni juridique ni raisonnable de restrein
dre le principe de la liberté des conventions pour pro
téger des intérêts qui peuvent si facilement se protéger
eux-mêmes. »
38.
— A la rigueur on ne saurait méconnaître et
contester l’obligation et le devoir pour ceux qui entrent
�TITRE I, ART.
2, 3.
9
dans une société ou qui contractent avec elle, de s’as
surer du caractère de cette société et d’en vérifier les
statuts qui en règlent la constitution. Mais autant on
doit, en matière civile, se montrer rigoureux sur l’ap
plication de la maxime nemo debet ignorare conditionem ejus cum quo contrahit, autant on doit hésiter à le
faire en matière commerciale, parce qu’à une certaine
distance du siège social, cette obligation et ce devoir sont
difficiles à remplir et souvent même ne peuvent l’être ;
parce que dans tous les cas la rapidité qui fait l’essence
des opérations commerciales est inconciliable avec les re
cherches qu’exigerait leur accomplissement. Le temps
consacré à ces recherches pourrait fort bien aboutir à ce
résultat , qu’au moment où on serait enfin édifié,
l’opération projetée aurait perdu toute opportunité, toute
utilité et serait devenue impossible.
Ainsi on ne saurait sérieusement ni raisonnablement
exiger que ceux qui contractent avec une société à cin
quante, à cent lieues de son siège, vérifient ou fassent
vérifier à ce siège les conditions de son existence, et
quant à ceux qui entrent dans la société, tous n’étant
pas sur les lieux, n ’ont pas la même facilité pour le
faire.
D’ailleurs, ainsi que le rappellait le rapporteur du
Corps législatif : « Est-ce que, à part les fondateurs, les
intéressés débattent et discutent les statuts ? Est-ce qu’ils
les connaissent et les lisent même ? Ils le pourraient, ils
le devraient sans doute, et s’ils ne le font pas, on peut
dire qu’ils sont coupables envers eux-mêmes et n’ont
�96
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
point à s’en prendre à la loi de leur imprévoyance.
Mais le législateur ne peut envisager les choses à ce
point de vue théorique et absolu ; il doit tenir compte
des faits et de l’expérience. Or , l’expérience enseigne
que, attirés par un prospectus, les actionnaires souscri
vent, et que, du pacte social, ils connaissent une seule
chose, le bulletin au pied duquel ils apposent leur si
gnature. »
3 9 . — Donc loin d’autoriser l’introduction dans les
statuts d’une clause qui, s’écartant du droit commun,
peut devenir un piège pour le public, on doit déclarer
nulle et de nul effet celle qui y aurait été insérée. Or,
comment contester ce caractère à celle qui conférerait
aux actionnaires le pouvoir de ne payer à leur gré que la
moitié des actions par eux souscrites. Hésiteraient-ils à
user de ce pouvoir toutes les fois que la déconfiture ac
tuelle ou imminente de la société, leur fairait craindre
d’ajouter à la perte de la première moitié celle de la se
conde. Ainsi les créanciers seraient frustrés d’une gran
de partie de leur gage au moment précisément où la
totalité de ce gage leur devient le plus indispensable.
L’actionnaire usant de cette faculté ne viole-t-il pas
l’article 26 du Code de commerce, aux termes duquel
les commanditaires sont tenus jusqu’à concurrence de
leur mise. À ce point de v,ue encore la clause qui con
fère cette faculté serait évidemment frappée de nullité
comme dérogeant à une loi d’intérêt général et public.
4 0 . — Cette nullité n’est pas soutenable , objecte
�TITRIi I, ART.
2, 3.
97
M. Troplong ; si l’on avait interrogé l’histoire on aurait
vu que cette clause, fort ancienne dans la pratique com
merciale, se rencontre dans les sociétés les plus honora
bles, par exemple dans la société générale des assureurs,
organisée par un édit de Louis XÏV, de mai 1686, et
précédemment dans les statuts de la Compagnie des
Indes réglementés par une déclaration de 1664. D’ail
leurs, comment peut-on dire que l’associé est tenu du
montant intégral de son action, puisque l’acte social lui
permet de se retirer après le premier versement partiel ?
Est-ce que la société n’aurait pas pu déclarer que le ca
pital consiste dans les fonds du premier q u a rt, seule
ment avec réserve de faire un appel de fonds en cas
d'insuffisance et sous la clause pénale que ceux qui n’y
répondraient pas perdraient leur première mise? Est-ce
que cette combinaison n’est pas permise ? Quelle diffé
rence y a-t-il entre elle et les effets de celle qu’on taxe
d’illégalité *. »
41.
— On est surpris de voir à quel point la préoc
cupation peut dominer et égarer les meilleurs esprits.
Quoi, parce qu’il est licite de stipuler que lorsqu’il s’a
gira de reconstituer le capital, on pourra s’y refuser en
perdant les sommes précédemment versées , on pourra
valablement se réserver la faculté, sous la même clause
pénale, de ne payer que la moitié de ce qu’on doit.
Mais la différence entre ces deux hypothèses que M.
1 Des sociétés, n° 179.
I. — 7
�98
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Troplong assimile est énorme. Dans la première, en ef
fet , le capital déclaré consistant uniquement dans les
fonds du premier quart, chaque commanditaire en ver
sant ce quart a payé tout ce qu’il avait promis , tout ce
qu’il devait, et par conséquent satisfait à l’article 26 du
Code de commerce. Les tiers n’ont donc rien à lui ré
clamer, et il est d’autant moins obligé à contribuer à un
nouveau versement de fonds pour remplacer le capital
entamé ou absorbé , que , loin d’en prendre l’engage
ment, il s’est formellement réservé la faculté de ne pas
le faire en renonçant aux versements par lui faits jus
que là.
Dans la seconde il s’agit non plus de s’engager à nou
veau, mais d’exécuter une obligation précise et formelle.
C’est l’intégralité du montant des actions qui constitue
le capital devenu le gage des associés et des tiers ; gage
sur lequel ces derniers ont dû compter et qu'ils sont re
cevables à exiger de tous ceux qui le détiennent à quel
que titre et dans quelque proportion que ce soit.
Nous ne saurions donc admettre avec M. Troplong
qu’on puisse assimiler les deux cas, et décider pour l’un
ce qu’on décide pour l’autre. Libre de ne rien fournir
au delà de sa m ise, l’actionnaire a pu se réserver l’al
ternative de contribuer à reconstituer le capital, ou de
s’y refuser en cessant de faire partie de la société et en
abandonnant ses versements précédents. La clause est
licite, parce qu’elle ne se réfère qu’à l’exercice d’un droit
qui n’a jamais pu être ni méconnu ni contesté.
Elle est essentiellement illicite, lorsqu’elle aurait pour
�TITRE I,
ART.
2, 3.
99
effet de soustraire aux créanciers légitimes de la société
la moitié de leur gage. Elle n ’est alors que la violation
de l’article 26 du Code de commerce et des principes de
droit les plus élémentaires. Il ne saurait être qu’on au
torisât les débiteurs à se faire remise à eux-mêmes de
leurs dettes.
42.
— Est-il vrai que le législateur de 1686 eût don
né cette autorisation, et consacré la clause que nous sou
tenons être illégale ?
L’affirmative enseignée par M. Troplong est une er
reur. L’édit de 1686 distingue les deux hypothèses que
M. Troplong confond , et ne libère les actionnaires au
moyen de la clause pénale, que dans celle où il s’agit de
s’engager à nouveau après avoir versé l’intégralité de la
mise. C’est ce que prouvent les articles 5 et 8.
Le premier en effet dispose : Si quelques-uns des as
sociés manquent de payer aux termes qui seront réglés
par la société, la part pour laquelle chacun d’eux devra
contribuer à proportion de son intérêt au fonds des trois
cent mille livres, ce qu’ils auront avancé leur tombera
en pure perte et demeurera au profit des autres associés,
sans qu’ils puissent être déchargés des pertes qui pour
ront arriver sur les engagements que la compagnie aura
contractés , jusques y compris le jour qu’ils auront été
en défaut de payer.
Voici maintenant l’article 8 : En cas que par les comp
tes qui seront faits par la compagnie dans les temps por
tés par la société , le fonds de trois cent mille livres se
�100
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
trouve diminué par les pertes, il sera incontinent réta
bli par contribution au sou la livre et à proportion de la
part aue chacun des associés aura signée dans la société,
à quoi faire ils seront tenus et obligés. Et en cas de refus
par aucuns d’eux , les refusants demeureront exclus de
la société de plein droit, huitaine après une sommation
faite à leur personne ou domicile élu, et perdront toutes
leurs avances qui demeureront au profit des autres as
sociés entre lesquels les actions de ceux qui auront été
exclus seront réparties à proportion de leurs intérêts.
Ainsi si le retard ou le refus de payer se réfère à la
mise souscrite , les actionnaires perdent leurs avances ;
mais ils ne sont ni exclus, ni libérés. L’édit au contraire
les déclare expressément tenus des pertes et par consé
quent les reconnaît obligés envers les associés et les
tiers.
Que si au contraire les actionnaires, après avoir payé
l’intégralité de leur mise, refusent de contribuer à la re
constitution du capital, ils deviennent de plein droit étrangers à la société, et comme conséquence de leur ex
clusion, ils perdent tout ce qu’ils ont versé. Mais ce qu’il
importe de remarquer, c’est le soin que, même dans ce
c a s , l’édit prend de l’intérêt des tiers. Les actions des
refusants ne sont pas éteintes ; elles se répartissent entre
les associés restant qui auront ainsi à en verser le mon
tant.
Il n’est donc pas exact de dire que l’édit de 1686
valide la clause qui autoriserait l’actionnaire à ne pas
verser l’intégralité de sa mise, sans autre peine que la
perte de ce qu’il aurait précédemment versé.
�TITRE I , ART. 2 ,
3.
101
Nous ne dirons rien de la déclaration de 1664 relati
vement à la compagnie des Indes. La nature de l’opéra
tion qu’elle avait pour objet, son étendue, sa durée per
pétuelle en faisaient une société à part qui pouvaient
comporter des règles qu’il eût été étrange d’appliquer à
une société de commerce ordinaire.
D’ailleurs, dans tous les cas où la perte des avances
est la conséquence du défaut de paiement de la mise,
cette perte est une peine dont l’application est subordon
née à la volonté de celui qui doit en profiter, et ne sau
rait être invoquée par celui qui doit la subir. Dès lors
l’existence de la clause pénale donnerait bien à la so
ciété le droit de s’en prévaloir , mais ne lui imposerait
pas l’obligation de le faire. Libre de ne consulter que ses
convenances et ses intérêts, la société pourrait en répu
dier le profit, et contraindre l’associé à remplir ses en
gagements.
Dans tous les cas, si la clause pénale pouvait être op
posée à la société , elle ne serait jamais opposable aux
tiers, car, en ce qui les concerne, la diminution de leur
gage ne serait compensée par aucun avantage.
45.
— Est-il vrai maintenant que la légalité de la
clause puisse s’étayer du principe de la liberté des con
ventions ?
Nous comprenons ce principe à l’origine de la con
vention et lorsqu’il est question de s’engager. Est- ce que
l’actionnaire n’a pas été libre de souscrire le nombre
d’actions qu’il a jugé convenable ? Est-ce que quelqqiw r^
�102
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
a été jamais tenté de le contraindre à aller au delà de
sa volonté ? Donc , en ce qui le concerne , le principe a
été respecté , et il a dépendu absolument de lui de ne
s’engager que pour mille francs, s’il ne voulait pas don
ner au delà.
Mais s’engager pour deux mille francs avec réserve de
n’en payer que la moitié s’il le juge convenable, serait
donner au principe de la liberté des conventions la plus
étrange interprétation, le convertir en piège contre le pu
blic au mépris de cet autre principe non moins sacré,
que quiconque s’oblige, oblige le sien, et est tenu d’exé
cuter en entier son obligation.
Nous ne saurions donc admettre , avec l’Exposé des
motifs, que le principe de la liberté des conventions aille
jusqu’à autoriser les, parties à restreindre à leur gré les
effets de leurs engagements, à dire, par exemple, qu’on
se réserve de réduire le montant de son obligation à une
somme ou à une quotité déterminée. Ce principe ne peut
être invoqué que lorsqu’il s’agit de l’étendue à donner à
l’obligation. Libres de s’engager pour la somme ou la
quotité qu’elles entendent donner, les parties ne le sont
pas , ne peuvent l’être , de modifier , de changer ou de
réduire les effets de l’engagement qu’elles ont volontai
rement contracté.
4 4 . — Au reste le Gouvernement lui-même n’enten
dait pas qu’on pût enlever aux tiers une partie quelcon
que du capital souscrit. Il n’admettait la libération du
souscripteur que dans le cas où celui - ci avait cédé ses
actions et se substituait ainsi un répondant.
�TITRE I, ART.
2, 3.
403
« Tant que le souscripteur est en possession des ac
tions par lui souscrites , disait M. Duvergier au Corps
législatif, il répond de la totalité de leur montant ; il
n’est affranchi de la'responsabilité que s’il a vendu ou
cédé ces actions. En réalité donc , dans ce cas , ce dont
on l’exonère c’est uniquement de l’obligation de garan
tir la solvabilité de son cessionnaire. Pourrait - il être
qu’on pût remonter au souscripteur originaire et lui dire,
après dix ans d’écoulés, vous avez fait partie d’une so
ciété dans laquelle vous avez versé honnêtement vos ca
pitaux, vous avez vendu honnêtement vos actions, n’im
porte ; aujourd’hui vous êtes responsable \ »
4 5 . — Ainsi dans la pensée du projet, le capital
promis, les tiers devaient le trouver intégralement sinon
dans les mains des souscripteurs primitifs , du moins
dans celles de leurs cessionnaires. Seulement les chances
de ceux-ci étaient mises à la charge non des cédants qui
les avaient choisis et qui avaient traité avec eux , mais
des associés, du public qui avaient été absolument étran
gers au contrat.
Ce n ’était pas là sans doute méconnaître ouvertement
le principe : quiconque s’oblige oblige le sien , mais on
permettait de l’éluder si facilement, qu’on aboutissait in
directement à ce résultat. Les souscripteurs en effet étaient libres de se débarrasser de leurs actions et appré
ciateurs souverains du moment où il leur conviendrait
1 Moniteur, 30 mai 1867.
�104
LOI DE
1867
SL'R LES SOCIÉTÉS
de le faire. Or plus les affaires de la société périclitaient,
plus on pouvait prévoir le moment de sa ruine, et plus
il devenait urgent de se soustraire à la responsabilité
qu’imposait la possession des actions et d’éviter d’avoir
à verser ce qui était encore dû sur les actions. Or, à dé
faut de cessionnaires sérieux , ne s’adresserait-on pas à
des hommes de paille sans surface, sans solvabilité.
4 6 . — L’intérêt réel qu’on avait à la fraude en fai
sait justement redouter la réalisation, et c’est son immi
nence qui déterminait la commission du Corps législatif
à modifier le projet du Gouvernement. En conséquence,
en admettant la faculté de déroger, mais par les statuts
constitutifs de la société seulement, à la responsabilité
des souscripteurs jusqu’à concurrence de la moitié, elle
proposait d’ajouter :
« Dans ce cas le capital ne pourra être énoncé dans
aucun acte, facture, annonce, publication et autres do
cuments émanés de la société sans addition de ces mots
lisiblement écrits et en toutes lettres : capital souscrit
avec engagement des souscripteurs limité à ......... »
Cet amendement repoussé par le conseil d’Etat, ne fut
pas abandonné. La commission le soumit au Corps lé
gislatif et en soutint l’opportunité et la convenance.
47. — M. Jules Simon d’abord, le commissaire du
Gouvernement ensuite contestaient l’une et l’autre. Si à
chaque mouvement de la société , disaient-ils , si dans
chaque quittance on inscrivait cette clause que le sous-
�TITRE I, ART.
2, 3.
105
cripteur serait tenu jusqu’à la moitié de l’action seule
ment, on ferait une chose qui non-seulement ne pourrait
échapper à l’attention, mais qui ruinerait la société de
vant laquelle on verrait se dresser à chaque instant cet
épouvantail pour les tiers : nous ne nous engageons que
jusqu’à la moitié.
Ces objections, naturelles dans la bouche de M. J. Si
mon demandant le maintien de la responsabilité des sous
cripteurs pour la totalité de leurs actions, étaient singu
lières dans celle du commissaire du Gouvernement par
lant en faveur de la clause dérogatoire. N’étaient-elles
pas en effet la critique la plus énergique de cette clause.
Qu’était-ce en effet qu’une stipulation qui, si elle frappait
l’attention, devait ruiner la société et devenir un épou
vantail pour les tiers ? On espérait donc qu’elle passerait
inaperçue , et dans ce cas n’autorisait-on pas un piège
dangereux pour le public.
4 8 . — Donc en faisant le procès à l’amendement de
la commission , le Gouvernement plaidait contre son
propre système , et faisait beau jeu à l’opinion qui les
repoussait l’un et l’autre. Cette opinion, MM. J. Simon
et de Janzé la formulaient dans un amendement conçu
en ces termes : Les souscripteurs d'actions sont tenus
du paiement du montant total des actions par eux sous
crites.
4 9 . -— Le Corps législatif se trouvait donc en pré
sence de trois systèmes. L’amendement de MM. J. Simon
�106
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
et de Janzé, éloquemment défendu par MM. Louvet,
Pouyer-Quertier et Ernest Picard ; l’ammendement de
la commission ; la proposition du Gouvernement. Au
cun ne recueillit l’assentiment de la Chambre. Le pre
mier fut repoussé par 1 02 voix contre 98 ; le second
par 102 contre 80 ; la troisième par 108 contre 80. Les
articles 2 et 3 furent renvoyés à la commission.
Celle-ci se trouvait en quelque sorte mise sur la voie
de ce qu’elle devait faire par ce triple rejet. Il en résul
tait, en effet, chez la majorité, l’intention bien arrêtée
de ne rien admettre d’absolu en cette matière, d’appeler
un moyen terme de nature à concilier toutes les préten
tions en faisant disparaître les principaux inconvénients
que chacune d’elles pouvait offrir. C’est du moins ainsi
que le comprit la commission.
*
50.
— « La commission, disait le rapporteur, a
pensé qu’entre les idées opposées qui avaient trouvé place
dans la discussion, à la suite de laquelle elle a été de
nouveau saisie de l’examen des articles 2 et 3, il y avait
une sorte de transaction à faire. Cette transaction, elle
l’a tentée ; elle a pensé que les sentiments de la Chambre
étaient de ne pas libérer d’une manière absolue, après le
versement de la moitié de l’action, soit les souscripteurs
primitifs, soit les cessionnaires qu’ils se seraient donnés.
La Chambre a pensé qu’il n’y avait pas pour les tiers,
pour la société elle-même, une suffisante garantie ; elle
a redouté surtout, et cela a été la considération princi
pale qui s’est fait jour dans la discussion, les cessions
faites à contre-temps, les cessions frauduleuses. »
�TITER I, ART.
2, 3.
107
Ces considérations indiquent l’esprit qui a présidé aux
dispositions qui régissent désormais la matière. Le coup
d’œil historique que nous venons de jeter sur la discus
sion était utile pour en faire ressortir et en bien fixer le
caractère.
5 1 , — Les actions ou coupons d’actions sont négo
ciables après le versement du quart. On sait ce qu’il faut
entendre par négociables, ce n’est pas, ce ne pouvait
être l’aliénation proprement dite. Le législateur pouvait
d’autant moins la soumettre à une condition quelcon
que, qu’un événement fortuit, une déconfiture , une
mort pouvait à toute époque la rendre indispensable.
Ce que la loi subordonne au versement du quart,
c’est uniquement la transmission sommaire et rapide
des valeurs commerciales, c’est-à-dire celle qui, au mo
yen d’un simple endossement, tansfère la propriété
non-seulement entre parties, mais encore contre les
tiers.
En conséquence, tant que l’action n’a pas été libérée
du quart, la propriété ne peut en être transférée que
par la voie civile et l’accomplissement des formalités tra
cées par le Code Napoléon.
5 2. — Sous l’empire de la loi de 1856, les actions
ou coupons d’actions n’étaient négociables qu’après le
versement des deux cinquièmes. Ainsi tandis que pour
la constitution de la société il suffisait du versement du
quart, les actions ne pouvaient être négociées qu’après
�108
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
un nouveau versement arrivant avec le premier au deux
cinquièmes.
Cette exigence n’offrait aucun avantage pour la so
ciété, et pouvait au contraire lui occasionner un danger.
Il est évident, en effet, que si le quart suffisait pour
créer un fonds de roulement de nature à pourvoir aux
exigences des opérations, tout ce qui entrait dans la
caisse au-delà de ce quart était condamné à y rester
improductif et en pure perte. Ce qui résulte le plus sou
vent de cette exhubérance de la caisse, c’est que pour
faire valoir les fonds on se livre à des entreprises témé^raires, hasardeuses, et que pour ne pas perdre l’intérêt
on s’expose à perdre le capital et à compromettre l’ave
nir de la société.
Mais en 1856, la négociation des actions avait abouti
à un agiotage effréné qui avait pris des proportions tel
les qu’il était urgent d’en contrarier, d’en arrêter le
cours. Multiplier les difficultés et les obstacles n’était-ce
pas le moyen de remédier à cette fièvre, et c’est cette es
pérance qui dictait la disposition de la loi de 1856.
53.
— Bien différentes étaient les circonstances en
1867. Il était impossible que les scandales financiers,
qui avaient fait tant de victimes, n’eussent pas réagi sur
l’esprit d’association et ralenti le développement des so
ciétés. Mais les spéculateurs, que les précautions de la
loi de 1856 gênaient dans leurs opérations plus ou moins
véreuses, attribuaient ce ralentissement à ces précautions
et le Gouvernement, entraîné par ces clameurs malgré
�TITRE I,
ART.
2, 3.
109
l’avis du conseil d’Etat, se décida à leur donner satisfac
tion dans une certaine mesure.
De là la faculté de négocier les actions après verse
ment du quart. Celte modification à la loi de 1856
était d’ailleurs excellente. Puisque le versement du quart
assurait à la société un fonds de roulement suffisant, à
quoi bon subordonner la négociabilité des actions à un
second versement dont le besoin ne se faisait nullement
sentir.
54.
—■ On aurait pu sans doute se demander où
était la nécessité de rendre les actions négociables et de
fournir ainsi un aliment à ce jeu, à cette fièvre d’agio
tage qui avait occasionné tant d’excès, déterminé tant
de désastres. Mais cette nécessité, il était impossible de
la méconnaître. Prohiber la négociation des actions, c’é
tait éloigner des sociétés les souscripteurs même les plus
sérieux. En effet, ceux-là même qui prennent des actions
dans une pensée tout autre que celle de spéculer sur
leur cours, ne s’y déterminent que par la certitude d’en
réaliser facilement la valeur le jour où une crise com
merciale, où les besoins de leur industrie exigeraient
cette réalisation.
A ce point de vue on était donc contraint de faire des
actions une espèce de monnaie commerciale, mais en
prenant toutefois des précautions pour empêcher qu’elles
ne devinssent un des aliments les plus actifs de l’agio
tage. C’est pourquoi on subordonnait leur négociabilité
à un versement partiel préalable. Dans la détermination
�110
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
de la quotité de ce versement, on devait surtout con
sulter l’intérêt de la société, et cette quotité se trouvait
naturellement indiquée par celle qui, conduisant à la
constitution de la société, rattachait les actions à une
entreprise offrant des éléments suffisants de développe
ment et de durée.
5 5 . — La loi de 1867 n’exigeant plus, pour la né
gociabilité de l’action, que le versement du q u a rt, il
s’ensuit que cette négociabilité est acquise dès la consti
tution de la société. L’article 2, en effet, ne prescrit pas
un nouveau versement outre et indépendamment de ce
lui exigé par l’article 1er. Aucun doute ne saurait surgir
à cet égard, car, dans le cas contraire, loin d’atténuer
la loi de 1856, on l’aurait aggravée en mettant la né
gociabilité des actions au prix d’un versement de moitié
au lieu des deux cinquièmes.
Le versement du quart prescrit par l’article 1er a donc
ce double effet : permettre d’arriver à la constitution de
la société ; rendre les actions négociables le jour même
de cette constitution.
56.
Nous disons le jour de la constitution et pas
avant. Il ne faut pas perdre de vue, en effet, qu’il n’y a
légalement d’actions que lorsque toutes les conditions
étant remplies, la société parvient à se constituer régu
lièrement. Jusque là le souscripteur, même après verse
ment du quart du montant de ses actions, n ’a qu’un
titre provisoire, essentiellement conditionnel en ce sens
�TITRE I , ART. 2 ,
3.
111
qu’il sera révoqué et annulé de plein droit si la société
n’arrive pas à se constituer. Celui-là donc qui, en cet
état, négocierait les titres qu’il a reçus, ne négocierait
pas des actions dont la valeur ou la forme serait celle
que la loi exige , et encourrait la pénalité édictée par
l’article 14.
Dans le cours de la discussion au Corps législatif,
M. Millet, constatant que l’intention de la loi était de ne
permettre la négociation des actions qu’après la consti
tution de la société, ne trouvait pas que cette intention
fut suffisamment indiquée, il proposait en conséquence
d’ajouter à l’article : la négociation d'actions ou de
coupons d'actions, est interdite avant la constitution
de la société.
Cette proposition ne fut pas accueillie sur l’observa
tion du rapporteur, qu’elle était inutile, que la prohibi
tion qu’elle sollicitait résultait de l’économie générale de
la loi et du rapprochement de ses divers articles.
5 7.
— Ainsi, tant que la société n ’est pas consti
tuée régulièrement, il n’y a ni actions, ni coupons d’ac
tions susceptibles d’être négociés. Or, la souscription du
capital entier et le versement du quart de chaque action
permettent bien la constitution de la société mais ne la
déterminent pas toujours ipso facto. Dans le cas prévu
par l’article 4, par exemple, la société n’est légalement
et régulièrement constituée qu’après la délibération delà
seconde assemblée, approuvant l’apport en nature ou
les avantages particuliers.
s
�112
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Ce n’est donc qu’après cette approbation que les ac
tions ou coupons d’actions pourraient être négociés. Peu
importerait qu’avant, le capital entier eût été souscrit et
le quart de chaque action versé. L’une et l’autre ne font,
dans notre c a s, que préparer la constitution de la so
ciété, qui n’est acquise que dans les conditions prescrites
par l’article 4.
58» — Comme nous l’avons déjà dit, la prohibition
de négocier les actions dans la période de préparation de
la société, n’a pas pour effet de les rendre inaliénables.
Cette aliénation, même dans cette période, peut devenir,
pour le souscripteur ou ses héritiers, une nécessité qu’il
était facile de prévoir et aux effets de laquelle il n’était
ni juste, ni possible de s’opposer. On ne l’aurait pu d’ail
leurs sans méconnaître le droit de propriété et mettre
obstacle à son’exercice.
Le souscripteur d’actions peut donc à toute époque,
même avant la constitution de la société, vendre, céder,
transporter ses actions, soit à titre onéreux, soit à titre
gratuit , mais par la voie civile seulement. Le cession
naire a le plus grand intérêt à ne pas l’oublier ; car mal
gré qu’il eût fait les fonds de la cession, et quelque ré
gulier, quelque parfait que fût l’endossement souscrit en
sa faveur , il n’aurait pas acquis la propriété contre les
tiers. En ce qui les concerne, il ne serait saisi que par
la notification prescrite par l’article 1690 du Code Na
poléon.
5 9. — Sous l’empire de la loi de 1856, exigeant le
�TITRE I,
ART. 2 , 3 .
113
versement du quart seulement pour la constitution de la
société , des deux cinquièmes pour la négociabilité des
actions, il pouvait se faire qu’il y eût des actions libérées
des deux cinquièmes et d’autres qui n’eussent versé en
core que le quart. De là la question de savoir si les pre
mières pouvaient être négociées avant que les dernières
eussent complété le versement des deux cinquièmes. M.
Rivière , dans son Commentaire de la loi de 1 8 5 6 , se
prononçait pour la négative , estimant que pour que les
actions pussent être négociées, il fallait que toutes, sans
exception, fussent libérées des deux cinquièmes.
60.
— Si, comme le pense cet honorable juriscon
sulte, la question pouvait se présenter depuis la loi de
1 8 6 7 ', nous n’hésiterions pas à la résoudre en sens in
verse. Quels pouvaient être , pour la société , les incon
vénients à craindre de ce que telles actions étaient négo
ciables, telles autres non ? Aucuns évidemment, et cela
explique que le législateur n’ait plus exigé, à l’occasion
de la négociation des actions, ce qu’il exige pour la cons
titution de la sociéfé. On ajouterait donc à la loi si, pour
le premier cas comme pour le second , on voulait que
toutes les actions, sans exception, fussent libérées soit du
quart, soit des deux cinquièmes.
Tous ceux qui souscrivent des actions ne sont pas mus
par une pensée de spéculation. Il en est qui ne cherchent
qu’un placement, et ce sont là ces souscripteurs sérieux
1 Commentaire de la loi de \ 867, n° 28.
�114
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
qu’il est dans l’intention de la loi d’appeler de préfé
rence. Or ceux-là surtout hésiteraient à devenir action
naires, s i , leur intérêt ou leur convenance leur en fai
sant une nécessité , ils ne pouvaient réaliser facilement
et promptement leurs actions après les avoir libérées
dans les proportions voulues par la loi.
Pouvait-il être sous l’empire de la loi de 1856 que le
refus ou l’impuissance de verser les deux cinquièmes, par
quelques actionnaires, par un seul même, créât un obs
tacle invincible à la négociation de celles qui avaient opéré
ce versement ? Un résultat aussi irrationnel nous paraî
trait une énormité. Il supposerait entre les actions , au
point de vue de leur négociabilité, une indivisibilité in
justifiable en droit et en fait.
Cette indivisibilité la loi nouvelle ne l’a ni créée, ni
autorisée. Donc si sous son empire la question pouvait
se présenter, on devrait la résoudre contrairement à l’o
pinion de M. Rivière.
61.
— Mais en réalité il est impossible que la ques
tion se présente désormais. En effet il suffit aujourd’hui
du versement du quart pour que les actions puissent être
négociées, et cette négociation ne peut avoir lieu qu’après
la constitution de la société. A cette époque on ne sau
rait imaginer des actions ayant versé le q u a rt, d’autres
non, par l’excellente raison que pour que la société puisse
se constituer, il faut que toutes les actions sans excep
tion aient opéré ce versement. Donc lorsque l'une d’elles
sera présentée régulièrement à la négociation, toutes au-
�TITRE I , ART.
2, 3.
115
ront été forcément libérés du quart. Dans le cas contraire
ce n’est pas la négociation , c’est la société elle-même
qui, irrégulièrement constituée, serait frappée d’une nul
lité radicale.
62.
— la forme au porteur peut revendiquer une
large part dans les scandales et les abus dont le trafic
des actions avait été l’occasion. Elle servait admirable
ment ces spéculateurs avides qui imaginaient un projet
bien moins en vue des opérations qui paraissaient en
être l’objet, que pour spéculer sur le cours des actions
dans la distribution desquelles ils se faisaient une large
part , et qu’ils s’empressaient de vendre dès que leurs
manœuvres ayant déterminé une hausse factice, ils pou
vaient encaisser une prime et réaliser le bénéfice qu’ils
s’étaient promis , laissant la perte à la charge de ceux
qui avaient eu le malheur de se laisser séduire par leurs
magnifiques prospectus.
Cette aliénation, la forme au porteur la facilitait et la
permettait, quoique les actions n’eussent encore été libé
rées que d’une somme insignifiante. Avec cette forme
aussi disparaissait toute responsabilité, puisque les titres
ne portant aucun nom et se transmettant de la main à
la main, il était impossible de remonter au premier pos
sesseur.
65.
— La loi de 1856 avait voulu couper court à
toutes ces manœuvres , en consacrant le principe de la
responsabilité des souscripteurs pour le paiement de la
t
�<Z-ÆL
416
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
totalité de leurs actions, et comme conséquence le carac
tère nominatif de ces actions jusqu’à entière libération.
Ainsi la société et les tiers étaient en mesure de contrain
dre la réalisation des ressources qui avaient été promises
et sur la foi desquelles ils avaient traité. Après libéra
tion la forme au porteur n’offrait plus ni inconvénient
ni dangers. L’action ne devant plus rien , qu’importait
ce qu’elle était devenue, et qu’elle fût en mains de celuici ou de celui-là.
De toutes les précautions que dictait la nécessité de
. mettre un terme à un mal devenu intolérable, il n’en est
aucune qui mit plus franchement le doigt sur la plaie,
qui déjouât plus sûrement la spéculation. Aussi devintelle le point de mire des réclamations des faiseurs grands
et petits; réclamations qui, malgré l’avis du conseil d’E'y
tat, motivèrent la présentation du projet de loi, que M.
le procureur général Dupin dénonçait comme l’œuvre
d'une secte audacieuse qui ne voyait dans les 'prescrip
tions de la loi que des entraves dont elle avait formé le
dessein de s'affranchir.
6 4 . —- Toutefois, quelle que fût son intention de mo
difier la loi de 1856, le Gouvernement n’allait pas jus
qu’à vouloir abroger ses dispositions relativement au ca
ractère des actions et à la responsabilité des souscripteurs
primitfs. Le projet présenté au Corps législatif se bornait
à autoriser de déroger dans les statuts à l’une et à l’au
tre, en bornant à la moitié la responsabilité des sous
cripteurs qui auraient aliéné ou cédé leurs actions.
�TITRK I, ART. 2 , 3 .
117
Nous avons rappelé les phases et les péripéties de la
discussion au Corps législatif; nous avons dit comment
le renvoi à la commission des articles 2 et 3, devint l’o
rigine du système que, d’accord avec le conseil d’Etat,
la commission proposa et fit adopter.
Pour bien se pénétrer de l’esprit de la loi et en saisir
le véritable sens , il faut se référer aux explications que
le rapporteur de la commission donnait au Corps légis
latif.
« Il n’est pas indispensable, disait-il, et il peut être
nuisible à la création des sociétés, que les souscripteurs
primitifs d’actions soient indéfiniment tenus du verse
ment intégral des sommes qu’elles représentent. Mais ce
qui est essentiel, c’est que leur engagement soit sérieux,
et qu’ils ne puissent pas, même après avoir versé la moi
tié, se soustraire au paiement du surplus par une sorte
de fraude difficile, pour ne pas dire impossible, à saisir.
Il ne faut pas qu’au moment où la société, ayant dévoré
les ressources produites par le versement de la première
moitié, touchera à sa ruine et aura besoin, pour la con
jurer, de faire appel aux parties non payées de son ca
pital, les souscripteurs primitifs ou les cessionnaires qu’ils
se seraient substitués aient la faculté pure et simple de
se dégager, en se donnant, sans garantie aucune, un ces
sionnaire insolvable et inconnu de la société.
» Il est désirable, d’un autre côté , que la société, si
elle le juge convenable à ses intérêts, ait le droit, pour
donner à ses titres une circulation plus facile, de les con
vertir en actions au porteur après le versement de la
�'H 8
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
première moitié, en maintenant toutefois la responsabi
lité des premiers souscripteurs pendant le délai que la
loi aura déterminé.
» L’intervention de l’assemblée générale dans cette
résolution, combinée avec la publicité des statuts, source
unique de la résolution elle-même , offrira à la société
et aux tiers des garanties nouvelles, et préviendra toutes
les surprises »
Garantir la société et les tiers, tel était le but à attein
dre, et c’est pour y arriver que, sans recourir à des me
sures absolues dans un sens ou dans l’autre, la commis
sion s’arrêtait au système de conciliation qu’elle pro
posait.
6 5 . — Ainsi les actions sont et restent de droit no
minatives jusqu’à entière libération, mais elles peuvent
être, après libération, de moitié, converties en actions
au porteur, à condition : 10 qu’une clause spéciale des
statuts ait réservé à l’assemblée générale le droit de pro
noncer cette conversion ; 2° que l’assemblée générale
l’ait consacrée.
Le projet du Gouvernement voulait aussi que la déro
gation au caractère des actions résultât des statuts cons
titutifs de la société, mais il laissait au rédacteur de ces
statuts le pouvoir et le droit d’y inscrire à sa volonté la
clause qui autorisait la conversion.
6 6 . — Le rédacteur des statuts n’a plus désormais
1 Moniteur, 13 juin <1867.
�TITRE I, ÀRT.
2, 3.
119
qu’un seul droit à cet égard , celui d’y insérer une
clause, chargeant l’assemblée générale de délibérer sur
la conversion. Cette restriction est rationelle. La conver
sion ne peut et ne doit avoir pour objet et pour but que
l’intérêt bien entendu de la société, que de satisfaire au
besoin qu’elle peut éprouver d’assurer à ses titres une
circulation plus prompte et plus facile, il fallait donc
que le droit de la prononcer ne fût pas livré au fonda
teur de la société, beaucoup trop porté à préférer son
intérêt personnel à celui de la société.
L’intervention de l’assemblée générale était une ga
rantie que ce dernier ne serait pas sacrifié, et donnait
la certitude que si la conversion était sanctionnée, c’est
qu’elle ne devait avoir aucune conséquence fâcheuse
pour la société. Comment craindre, en effet, que l’as
semblée générale consentit à se prêter à l’aliénation des
ressources de la société au moment où des besoins ac
tuels ou prochains lui rendraient ces ressources indispen
sables ?
6 7.
— L’assemblée générale est donc seule compé
tente pour délibérer sur la conversion des actions nomi
natives en actions au porteur, et pour admettre ou re
pousser cette conversion, la loi n’exige qu’une seule
chose comme condition de la conversion : que les ac
tions soient libérées de moitié.
Il était impossible, en effet, d’autoriser la forme au
porteur avant tout versement ou après un versement in
signifiant, on se fût exposé de nouveau aux excès et aux
�120
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
désordres que la loi de 1836 avait voulu prévenir et
empêcher. Le versement, s’il ne devait pas être inté
gral, devait au moins atteindre une proportion telle
qu’il devint une garantie pour la société et pour les
tiers.
L’obligation de verser la moitié offrait cette garantie;
elle prévenait, en effet, l’introduction dans la société de
cette nuée d’agioteurs qui ne souscrivaient que pour
spéculer sur les actions et qui, sans moyens, sans sol
vabilité, ne pouvaient réussir dans leur projet qu’à la
faveur des sommes minimes qu’ils avaient à payer ou à
rembourser en prenant ou en achetant des actions.
68.
— On a également cru qu’en exigeant le verse
ment de moitié, on se précautionnait contre les cessions
qui substituaient aux souscripteurs des hommes de paille
sans surface, sans solvabilité.
Cette prévision de la loi ne sera pas trompée lorsque
on se trouvera en présence d’une cession faite de bonne
foi, et inspirée par un tout autre motif que celui de se
soustraire à une perte que la ruine actuelle ou prochaine
de la société rend imminente. Celui qui vend pour réa
liser ses fonds n’ira pas évidemment traiter avec un
homme hors d’état de lui rembourser la part dont les
actions sont libérées.
Mais il en est autrement dans l’hypothèse d’une ces
sion frauduleuse inspirée par le mauvais état des affai
res de la société, et exécutée dans l’unique but de se
soustraire à l ’obligation de verser ce qui est dû sur les
�TITRE I , ART.
2,
3.
\% \
actions. Il est évident que dans ce cas résigné à la perte
des versements antérieurs, on en fera aisément le sacri
fiée ; qu’on cédera donc les actions sans que le prétendu
cessionnaire ait rien à rembourser ; qu’on lui deman
dera d’autant moins qu’on sera plus convaincu de son
insolvabilité,
Comme on le voit, la précaution de la loi manque
d’efficacité précisément dans le cas où il serait plus dé
sirable qu’il en fût autrement ; elle n’est une garantie
que pour les ventes réelles, sérieuses, sans fraude, et ne '
s’oppose nullement à une simulation pouvant avoir pour
effet de faire perdre à la société la moitié de son capital.
69,
— Quoiqu’il en soit, les actions ne peuvent être
transformées en actions au porteur qu’après qu’elles ont
été libérées de moitié. Faut-il que cette libération soit
un fait accompli pour toutes les actions, sans exception,
au moment de la réunion de l’assemblée générale? Peutelle se réaliser après la délibération isolément au fur et
à mesure qu’on voudra échanger l’action nominative
contre un titre au porteur ?
M. Vavasseur se prononce dans ce dernier sens :
« Après le vote de la commission, dit-il, chacun des
actionnaires qui aura libéré ou qui libérera ses actions
de moitié, aura droit à se faire délivrer immédiatement
des titres au porteur, sans attendre que les autres actions
soient libérées de la même manière. Il n’y a aucune
raison sérieuse pour contraindre la diligence à subir la loi
des retardataires ; l’assemblée générale pourra d’ail-
�122
LOI DE
1867
SLR LES SOCIÉTÉS
leurs précéder aussi bien que suivre la libération de
moitié1. »
7 0.
*— Cette doctrine ne nous paraît pas admissi
ble. A notre avis elle méconnaît le texte et l’esprit de
la loi.
L’article 3, en effet, portant que les actions pourront,
après avoir été libérées de moitié, être converties en ac
tions au porteur, fait de cette libération la condition de
la conversion. Elle doit par conséquent précéder celleci, et comme il ne s’agit pas pour l’assemblée générale
de convertir telles ou telles actions, comme le bénéfice
de sa délibération s’applique hic et nunc à toutes les
actions sans exception, il faut que chacune d’elles réu
nisse la condition à laquelle la loi subordonne ce béné
fice. L’opinion de M. Vavasseur arrive à dire que les
actions pourront être transformées avant leur libération
de moitié, lorsque la loi dit après, elle ne saurait donc
être accueillie.
Si le doute pouvait exister il serait victorieusement
dissipé par l’esprit de la loi. On sait que l’article tel
qu’il figure dans la loi, est l’œuvre de la commission du
Corps législatif. Or, après avoir rappelé l’utilité et les
avantages de l’intervention de l’assemblée générale, le
rapporteur indiquant le rôle qu’elle avait à remplir,
disait :
« La délibération de l’Assemblée attestera deux cho1 Commentaire de la loi de 1867, n° 104.
�TITRE
I,
ART.
2, 3.
123
scs : la première, que la moitié du capital a é t é
r é e l l e m e n t v e r s é e ; la seconde, que la so
ciété ést dans un état prospère.
Or, comment l’assemblée générale attesterait-elle le
versement de la moitié du capital si sa délibération pré
cédait ce versement ? Il n’est donc pas possible d’admet
tre qu’elle puisse, en effet, le précéder.
D’ailleurs la loi ne pouvait pas se tromper sur l’effet
de la transformation des actions. Elle équivaut, nous
allons le voir, à la libération des souscripteurs et des
cessionnaires, et comme elle ne. voulait accorder cette
libération que jusqu’à concurrence de la moitié , il était
naturel qu’elle veillât à ce que sa volonté ne fût pas élu
dée ; pouvait-elle mieux y parvenir qu’en subordonnant
la transformation à la preuve du versement de moitié.
Dans le système de M. Vavasseur, la société pourrait
être privée de plus de la moitié de son capital, puisque
il y aurait des actions libérées de moitié, d’autres non.
Or quel moyen aurait-on de contraindre celles-ci si elles
ne venaient pas réclamer un titre au porteur ?
Sans doute, dans notre système, qui est d’ailleurs ce
lui de la loi , le refus ou l’impuissance de quelques-uns
opposerait un obstacle actuel au vœu de tous ; mais cet
inconvénient, fort peu probable d’ailleurs, ne pouvait
être mis en balance avec ceux qu’aurait entraîné le. sys
tème contraire, laissant la libération de moitié à la vo
lonté, au caprice des actionnaires, et, pour la preuve
des versements, s’en remettant exclusivement à la dé
claration du gérant. Que de fraudes, que de simulations
�124
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
au préjudice de la société et des tiers pouvaient surgir de
cet état des choses.
D’ailleurs, si la résistance de quelques-uns est un
obstacle, cet obstacle la majorité peut l’écarter. En vue
de la transformation des actions, elle peut voter un ap
pel de fonds q u i, avec les versements déjà opérés , dé
passerait la moitié. Chaque actionnaire serait bien obligé
de réaliser ce nouveau versement, puisqu’en s’y refusant
il s’exposerait à être exécuté, et quelquefois à perdre
tout ce qu’il aurait déjà versé. Ainsi donc le caprice, le
mauvais vouloir pourrait bien retarder la transforma
tion des actions, mais l’èmpêcher, jamais.
7 S. — Pour que l’assemblé générale offre les garan
ties que la loi s’en est promise, il faut que tous les inté
rêts y aient accès , que tous les actionnaires grands ou
petits y soient présents ou représentés et puissent s’y dé
fendre.
Il n’est pas rare de voir les statuts d’une société n ’ap
peler aux assemblées générales que ceux des actionnai
res qui sont porteurs d’un nombre d’actions déterminé.
Si cette prescription était suivie, dans notre hypothèse,
il s’ensuivrait que la délibération serait abandonnée à
ceux qui, par l’importance de leur intérêt, doivent le plus
désirer la transformation des actions, et qu’on en écar
terait ceux qui, précisément à cause de la modicité de
leur intérêt personnel, seraient portés à n'écouter et à ne
faire prévaloir que celui de la société.
Nous ne croyons pas qu’un pareil résultat soit entré
�TITRE
I, ART.
2, 3.
425
dans les prévisions du législateur. L’économie générale
de la loi repousse l’idée qu’elle ait voulu favoriser les
gros actionnaires au détriment des petits, qui méritent
d’autant plus d’être protégés qu’ils ne sauraient suffi
samment se protéger eux-mêmes.
Nous en concluons que l’assemblée générale dont parle
l’article 3, n’est autre que celle que l’article 4 va indi
quer ; qu’en conséquence elle se compose de tous les ac
tionnaires sans exception ; que chacun d’eux n’a qu’une
voix , quel que soit le nombre de ses actions ; que les
délibérations sont prises à la majorité des membres pré
sents qui doivent former le quart des actionnaires et re
présenter le quart du capital social en numéraire.
72. — Le dernier paragraphe de l’article 3 règle les
effets de la délibération de l’assemblée générale, relati
vement à la responsabilité des souscripteurs d’actions et
des cessionnaires qu’ils se son{ donnés. Soit que les ac
tions restent nominatives, soit qu’elles aient été converties
en actions au porteur, les souscripteurs primitifs qui ont
aliéné les actions et ceux auxquels ils les ont cédées a vant le versement de la moitié , restent tenus du paie
ment du montant de leurs actions , pendant le délai de
deux ans à partir de la délibération de l’assemblée gé
nérale.
73. — La possibilité d’une cession avant le verse
ment de la moitié se conçoit, puisque les actions sont né
gociables après versement du quart. Ce que l’on conçoit
�126
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
moins, c’est cette responsabilité se prolongeant deux ans
encore après la délibération de l’assemblée générale. Ce
lui qui négocie ses actions, après versement du quart,
use d’un droit, et s’il l’a fait de bonne foi et sans fraude,
on ne voit pas pourquoi, puisqu’on l’exonère de la res
ponsabilité indéfinie, on lui impose cette responsabilité
pendant un délai quelconque.
Le but principal du législateur a été, nous le savons,
de prévenir ces cessions frauduleuses inspirées par le
mauvais état des affaires de la société et q u i, dans l’in
tention de s’affranchir de toute nouvelle contribution aux
pertes, vont jusqu’à substituer aux souscripteurs des hom
mes de paille sans surface, sans solvabilité. A la rigueur,
le caractère de la cession pourrait être suspecté, si l’as
semblée générale refuse la transformation des actions ;
mais si elle l’admet,comment se laisser aller au soupçon?
« Il n’est pas possible de croire, disait le rapporteur
du Corps législatif, que l’assemblée générale , par une
sorte de suicide, par un acte de véritable démence, si la
société n’est pas excellente, si elle a besoin,dans un ave
nir prochain , de faire appel aux ressources des sous
cripteurs, à leur garantie personnelle , les libère en au
torisant la transformation des actions nominatives en ac
tions au porteur ’. »
Aussi n ’est-ce qu’après avoir constaté l’état prospère
de la société , que l’assemblée générale peut donner et
donnera cette autorisation. Mais si cet état prospère existe
1
M o n ite u r ,
13 juin 1867.
f
�TITRE I, ART. 2 , 3 .
127
au jour de la délibération, évidemment il existait au jour
de la cession qui lui est antérieur. Conséquemment la
bonne foi qui a présidé à la cession ne saurait être dou
teuse. Pourquoi, dès lors, la traiter comme si elle pou
vait être suspectée de fraude.
D’autre part il est possible qu’au moment de la ces
sion, l’action n ’eût pas été libérée de la moitié. Mais évi
demment elle l’a été plus tard soit par le cédant, soi! par
le cessionnaire, puisqu’à défaut l’assemblé générale n’au
rait pu délibérer ni même se réunir.
La responsabilité biennale que notre article fait peser
sur le souscripteur n’avait plus aucune raison d’être. La
bonne foi avec laquelle il avait agi laissait le caractère
de la cession au dessus de tout soupçon , et s’il est vrai,
comme le disait le rapporteur, pour justifier le délai de
deux ans , qu’il n’est pas possible d’imaginer la prévi
sion , à une aussi longue échéance, des catastrophes et
des ruines qui pourrait exciter les souscripteurs ou leur
cessionnaire à se débarrasser de leurs actions pour échap
per à la responsabilité, il est évident que cette impossibi
lité s’imposera d’autant plus que la cession sera interve
nue à une époque de beaucoup antérieure à l’assemblée
générale.
De deux choses l’une : ou les souscripteurs sont indé
finiment responsables; ou ils cessent de l’être , s’ils ont
de bonne foi et sans fraude cédé leurs actions. Pourquoi,
dans le premier cas , restreindre celte responsabilité à
deux ans? Pourquoi, dans le second, l’admettre pendant
ce même délai ?
�128
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
74.
— C’est un surcroît de garantie pour la société
et pour les tiers , disait le rapporteur. Oui pour le cas
où l’assemblée générale a voté la transformation des ac
tions en actions au porteur. Nous allons le voir. Celte
transformation en effet libère le souscripteur ipso facto
de toute responsabilité. Maintenir deux ans encore cette
responsabilité, c’est donc imposer aux souscripteurs une
charge réelle en faveur de la société et des tiers.
Mais l’article 3 ne distingue pas, et régit le cas où la
transformation ayant été repoussée, les actions restent no
minatives. Or, dans ce cas, la réduction de la responsabi
lité à deux ans devient non plus un surcroît de garantie
pour la société et pour les tiers, mais un avantage,, une
faveur pour les souscripteurs. En vertu du droit com
mun ils seraient indéfiniment tenus. Us ne le sont plus
que pendant deux ans, en force de nqtre article. En dis
posant pour l’un et l’autre cas, le législateur s’est quel
que peu laissé entraîner au delà du but qu’il voulait at
teindre.
Autre singularité : le caractère exceptionnel de l’arti
cle 3 aboutit à cette conséquence , qu’il ne régit que le
cas qu’il prévoit spécialement, c’est-à-dire celui d’une
cession antérieure à l’assemblée générale , et faite avant
le versement de moitié. Il est donc inapplicable lorsque
la cession est faite après ce versement. Ainsi si avant
versement de moitié, la responsabilité ne dure que deux
ans ; si après, la responsabilité tombant sous l’empire du
droit commun demeure indéfinie, n’est-ce pas le con
traire qui eût dû se réaliser.
�TITRE 1, ART. 2 , 3 .
129
75.
— Quoi qu’il en so it, la condition essentielle à
laquelle est subordonné le bénéfice de l’article 3 , c’est
l’existence d’une cession par l’effet de laquelle le sous
cripteur s’est dépouillé de ses actions. Si au contraire il
les a gardé en sa possession, le principe qui veut que ce
lui qui s’oblige oblige le sien , reprend tout son empire
et s'impose avec toutes ses conséquences.
Sans doute dans les sociétés à très-long terme, il faut
qu’on puisse en sortir dès qu’il y a pour les intéressés
nécessité ou convenance à le faire. Mais pour revendi
quer cette faculté , il faut l’avoir exercée. Comment en
effet viendrait-il s’en prévaloir, celui qui ayant conservé
ses titres, a par cela même conservé sa qualité d’associé?
Personne n’a jamais été tenté de soutenir et moins
encore d’enseigner qu’il fût recevable et fondé à le faire.
Le Gouvernement lui-même , dans le projet qu’il avait
préparé, n’admettait le droit de déroger à la responsa
bilité indéfinie qu’en faveur des souscripteurs qui ayant
cédé leurs actions de bonne foi, substituaient un tiers à
leur obligation.
76.
— En reconnaissant à la cession l’effet de libé
rer les souscripteurs jusqu’à concurrence de la moitié, le
Gouvernement tranchait une question fortement contro
versée en doctrine et en jurisprudence Ce qui le dé
terminait, c’était la faveur due au commerce , c’était la
1 V. Malepeyre et Jourdain, p. 200 et suiv.; Troplong , nos 159, 176,
177; Delangle, n° 450 ; Paris, 22 mai 1852; Lyon, 9 avril 1856 ; D.P,,
55, 2, 265; 56, 2, 198.
I. — 9
�130
LOI DE
1867
SUR l e s s o c i é t é s
crainte d’éloigner de lui des capitaux qui peuvent et doi
vent en assurer le développement. La responsabilité ab
solue et indéfinie liait indissolublement le souscripteur
à la société, et lui rendait impossible la faculté d’en sor
tir quelque intérêt qu’il eût à le faire. Or, comme l’a dit
Bentham , dans un engagement aux liens moraux ou
une entreprise quelconque, la défense d’en sortir c’est la
prohibition d’y entrer.
La majorité du Corps législatif ne pensait pas autre
ment. Elle le prouvait par le rejet de l’amendement de
MM. J. Simon et de Janzé. Si elle repoussait la propo
sition du Gouvernement, c’était par crainte de l’abus
qu’on pouvait faire du droit de céder , en l’exerçant au
moment précisément où les embarras de la société en
faisant prévoir la ruine , il devenait urgent d’en sortir
pour s’exonérer de la perte.
Ce qu’elle voulait, c’é tait, tout en maintenant l’effet
libératoire de la cession , d’empêcher que cette cession
pût introduire dans la société des hommes de paille sans
surface et sans solvabilité. C’est pour y parvenir qu’elle
a sanctionné l’article 3. Dès lors le souscripteur qui a
aliéné ses actions pourra bien en revendiquer le béné
fice. Mais à quel titre viendrait-il s’en prévaloir celui
qui ayant conservé ses actions, n ’a jamais perdu ni voulu
perdre la qualité d’associé ?
77.
— Inapplicable dans ce c a s, l’article 3 ne. l’est
pas moins dans l’hypothèse d’une cession postérieure à
la délibération de l’assemblé générale. L’article 3 ne par-
�TITRE I,
ART.
2, 3.
431
lant que de la cession faite avant cette délibération, ex
clut nécessairement celle qui se serait réalisée après.
M. Vavasseur ne l’admet ainsi que si la cession est
postérieure au délai de deux ans. Quant à celle qui au
rait lieu dans le cours de ce délai, il admet que son ex
piration mettrait fin à la responsabilité '.
78.
— Cette opinion méconnaît le principe qu’en
matière exceptionnelle on ne saurait avoir égard au plus
ou moins d’analogie ; elle n’a de fondement ni dans le
texte, ni dans l’esprit de la loi.
En limitant à deux ans la responsabilité des souscrip
teurs, dans l’hypothèse qu’il prévoit, l’article n’a ni en
tendu ni pu entendre que ce délai pût se restreindre à
un an, à six, h trois mois, et même à un mois. Ce terme
de deux ans n’a été lui-même admis que parce qu’il
n’était pas possible d'imaginer la prévision, à une aussi
longue échéance, des catastrophes et des ruines qui pour
rait exciter les souscripteurs à se débarrasser de leurs
actions. Or ce qu'on ne saurait prévoir à une distance
de deux ans, peut être entrevu plus tard. Depuis la déli
bération de l’assemblée générale, des embarras progres
sifs, une crise commerciale, des pertes importantes peu
vent pousser la société vers sa ruine. Admettre en cet
état, avec M. Vavasseur, que le souscripteur serait libéré
à l’expiration des deux ans à partir de la délibération
de l’assemblée générale, n ’eût-il cédé son action que six
* Commentaire de la loi de -1867, ns '120.
�132
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
mois, que trois mois avant cette expiration, ce serait créer
un effet sans cause,et s’exposer à consacrer la cession frau
duleuse que la loi a entendu prévenir et empêcher.
Que la cession postérieure à la délibération ait été faite
dans le cours de deux ans ou après leur expiration , la
responsabilité du cédant ne saurait être régie par l’arti
cle 3, ni quant au principe de la prescription, ni quant
au résultat de la délibération. Loin de résoudre la ques
tion d’une manière uniforme quel qu’ait été le résultat,
il est de la dernière évidence qu’on doit distinguer.
7 9 . — Si la transformation ayant été repoussée, les
actions restent nominatives , la cession postérieure à la
délibération n ’infïue en rien ni sur le caractère ni sur
la durée de la responsabilité. Le souscripteur est tenu au
paiement intégral de l’action, comme il l’était sous l’em
pire de la loi de 1S56.
Il est vrai que cette loi est abrogée, et que la nouvelle
n’ên a pas reproduit la disposition sur ce point. Mais,
comme nous l’avons établi, le législateur de 1867 n’a
entendu ni méconnaître ni repousser le principe qui s’in
duisait d’ailleurs du droit commun. Il s’est borné à au
toriser d’y déroger dans un cas spécialement indiqué.
Donc en dehors de ce cas, le principe conserve toute
sa force et exerce tout son empire. Ce sera non en vertu
de la loi de 1836 , mais en force de la maxime : qui
conque s’oblige, oblige le sien, que les souscripteurs se
ront tenus jusqu’à paiement entier des actions.
8 0 . — Si l’assemblée générale a volé la transforma-
�TITRE I , ART.
2, 3.
433
tion des actions nominatives en actions au porteur, le
souscripteur qui a cédé les siennes depuis et après la
délibération, est, de plein droit et d’une manière abso
lue, libéré de toute obligation.
On ne saurait raisonnablement nier cet effet de la for
me au porteur, sans en méconnaître le caractère essentiel.
Avec la transformation de l’action, il ne saurait exister d’o
bligation personnelle, car il n’est plus possible d’en déter
miner soit le porteur actuel, soit les divers détenteurs aux
mainsdesquelsellea successivement passé.Iln’yadoncque
l’action elle-même qui est engagée et qui puisse répon
dre du solde qu’elle peut encore devoir.
C’est la certitude de cet effet qui inspirait au rappor
teur du Corps législatif les paroles que nous avons déjà
rapportées :
« Il n’est pas possible de croire que l’assemblée gé
nérale, par une sorte de suicide, par un acte de vérita
ble démence , si la société n’est pas excellente , si elle a
besoin, dans un avenir prochain,.de faire appel aux res
sources des souscripteurs, à leur garantie personnelle,
les libère en autorisant la transformation des actions
nominatives en actions au porteur. »
Or en quoi cette transformation libérerait-elle les sous
cripteurs, si leur responsabilité survivait même tempo
rairement à la cession de leurs actions ? Comment cons
tituerait-elle dans aucun cas une sorte de suicide , un
acte de véritable démence ? Pour que le rapporteur et
la commission aient pu tenir ce langage , il faut bien
qu’à leurs yeux l’effet libératoire de la transformation ne
pût être l’objet d’un doute.
�134
LOI DE
1867
SUR l e s s o c i é t é s
N’est-ce pas d’ailleurs ce qui s’induit de la nature des
choses ? La transformation votée , chaque souscripteur
échange son action nominative contre un titre au por
teur ; et celui qu’il reçoit n’a absolument rien qui soit
de nature à le rattacher à sa personne. Comment dès lors
convaincre tel ou tel que l’action en souffrance lui a ori
ginairement appartenu.
Tenons donc pour certain que la conversion des ac
tions nominatives en actions au porteur libère ipso facto
les souscripteurs , et enlève à la société tout moyen de
recourir à leurs ressources, à leur garantie personnelle.
81.
— Les motifs qui faisaient déclarer les sous
cripteurs responsables devaient faire adopter la respon
sabilité des cessionnaires, en acceptant les actions, en se
substituant au souscripteur dans les bénéfices qu’elles
pouvaient produire, le cessionnaire en avait accepté les
charges. Comme détenteur des titres, il avait l’obligation
de les libérer de tout ce qu’ils pouvaient devoir. La ces
sion qu’il en faisait plus tard ne pouvait l’exonérer de
celte obligation pas plus que celle consentie en sa faveur,
n ’en avait exonéré le souscripteur. Celui-ci restant res
ponsable, le cessionnaire, quel qu’il fût, devait à son
tour le demeurer.
Dans notre Commentaire de la loi de 1856, nous fai
sions remarquer que la responsabilité des cessionnaires
était une garantie contre les substitutions d’hommes de
paille sans surface et sans solvabilité. Ce qui était vrai
alors n’a pas cessé de l’être encore. Il est évident que
�I
TITRE I, ART. 2 ,
3.
135
chaque cessionnaire, se sachant exposé au recours de
son cédant, sera jaloux de se ménager ce même recours
contre son propre cessionnaire; il ne consentira donc à
traiter qu’avec une personne dont la solvabilité promet
à ce recours toute son utilité.
8 2 . — Sous l’empire de la loi de 1856, le principe
de la responsabilité des cessionnaires pour l’entier paie
ment de l’action, était absolu et sans exception, comme
pour les souscripteurs eux-mêmes. En modifiant ce
principe à l’endroit de ceux-ci, la loi de 1867 l’a né
cessairement modifié à l’égard de ceux-là ; il n ’était pas
possible en effet de distinguer ni surtout de rendre la
responsabilité des cessionnaires plus étendue et plus ri
goureuse que celle des souscripteurs.
Donc, aujourd’hui encore les cessionnaires sont de
droit responsables de l’entier paiement de l’action. Mais
le principe n’est plus absolu, il peut y être dérogé jus
qu'à concurrence de la moitié, dans le cas et aux con
ditions prescrits par notre article 3.
8 3 . — Si, en vertu d’une clause spéciale des statuts
constitutifs de la société, l’assemblée générale a pu se
réunir et délibérer sur la conversion des actions nomi
natives en actions au porteur , et si elle a adopté cette
transformation, les cessionnaires qui ont traité des ac
tions et en sont devenus propriétaires après cette déli
bération, n ’encourent aucune responsabilité à l’occasion
delà négociation dans laquelle ils ont figuré.
�136
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
En effet, la négociation d’une action au porteur se
faisant de la main à la main et par la simple remise du
titre, ne laisse aucune trace qui permette de connaître
la personnalité du cédant et du cessionnaire, qui puisse
l’établir même à l’égard du porteur actuel, s’il dénie
cette qualité.
D’ailleurs, la forme au porteur ne peut avoir pour
les cessionnaires un effet autre que pour les souscrip
teurs. Son adoption, nous venons de l’établir, libérant
ceux-ci, excepté dans le cas prévu par l’article 3 et spé
cialement déterminé, ne peut que libérer également les
cessionnaires dans les mêmes conditions.
84.
— Il n ’en est pas ainsi des cessionnaires à qui
les actions ont été vendues avant l’assemblée générale
et avant leur libération de moitié. Notre article 3 les dé
clare tenus encore pendant deux ans du jour dè la déli
bération, soit que les actions restent nominatives, soit
que leur transformation et actions au porteur ait été ac
cueillie et prononcée.
Il est certain que l’article 3 ne distingue nullement
entre les cessionnaires d’avant la délibération et ceux
qui ne le sont devenus qu’après ; qu’il entend les attein
dre tous, mais ce but n’est pas facile à réaliser dans
tous les cas.
Ainsi si les actions sont et restent nominatives, leur
négociation, qu’elle s’opère par un endossement ou par
un transfert sur les registres de la société, indique les
noms du cédant et du cessionaire, permet de les suivre
�TITRE T, ART.
2, 3.
137
dans les transmissions successives dont elles sont l’ob
jet, et d’atteindre les divers porteurs.
Mais si l’assemblée générale a adopté la conversion en
actions au porteur, par l’échange que le porteur actuel
opère, les titres ont perdu toute trace, tout indice de
personnalité, leur transfert a lieu de la main à la main
et sans qu’il apparaisse du nom du cédant et du cession
naire. Comment donc les connaître, comment établir
que celui qu’on attaque a été ou est encore en posses
sion des actions, s’il le nie ?
Sans doute, la difficulté d’exercer un droit ne saurait
anéantir le droit, mais ici cette difficulté dégénère en
impossibilité ; il existe bien un créancier, mais il n’y a
pas de débiteur, du moins ce débiteur est tellement in
certain, tellement inconnu, que c’est exactement comme
s’il n’existait pas. On peut en thèse reconnaître le droit,
mais en fait il ne saurait produire un effet utile quel
conque.
La force des choses impose donc une limite à la dis
position absolue de l’article 3, dans le cas où les actions
on été transformées en actions au porteur. Les seuls ces
sionnaires que cette disposition puisse atteindre sont
ceux qui ont successivement traité de l’action avant le
versement de moitié et la réunion de l’assemblée géné
rale, l’action étant encore forcément nominative. Ses
négociations, quelques nombreuses qu’elles aient été,
désignent et indiquent les personnes entre lesquelles el
les sont intervenues. Rien dès lors ne saurait faire
obstacle à l’exercice du recours que pendant deux ans.
�138
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
à dater de la délibération, chaque cédant a le droit d’exer
cer contre son cessionnaire.
Quant à ceux qui ne sont devenus cessionnaires de
l’action que postérieurement à la déclaration de l’as
semblée générale, on ne saurait les régir par l’article 3.
Il ne sont plus dans les conditions voulues par cet arti
cle ; ils échapperaient encore à sa disposition par l’im
possibilité de les connaître, si les actions avaient été con
verties en actions au porteur. On pourrait d’autant moins
leur opposer l’article 3 , qu’ils ne seraient eux-mêmes
ni recevables ni fondés à s’en prévaloir si les actions
étant restées nomihatives , ils prétendaient ne devoir
répondre de leur entier paiement que pendant deux ans.
85.
—• Nous avons déjà dit que l’assemblée générale
est seule compétente pour décider si, après libération de
moitié, les actions resteront nominatives, ou si elles se
ront converties en actions au porteur. Cette compétence
elle-même n ’est acquise que si une clause spéciale des
statuts constitutifs de la société la stipule et la réserve.
Donc, en l’absence de clause dans les statuts, l’as
semblée générale elle-même est sans pouvoir pour sta
tuer sur la transformation des actions; celles-ci restent
forcément nominatives, et les souscripteurs sont en con
séquence tenus de leur montant total, alors même qu’ils
les auraient négociées.
« Si les statuts, dit M. Vavasseur, n ’ont pas stipulé
la faculté de convertir les actions nominatives en actions
au porteur, elles devront rester nominatives, et l’engage-
�TITRE I,
ART.
2, 3.
439
ment des souscripteurs subsiste jusqu’à libération com
plète, conformément au droit com m un1. »i
8 6 . — M. Rivière tient un tout autre langage et
pense que le silence gardé par les statuts ne rend pas
nécessairement les actions nominatives en ce sens que
les souscripteurs soient indéfiniment tenus de leur mon
tant. Même dans ce cas, enseigne-t-il, il a été dans
l’intention du législateur de libérer. après un certain
temps, le souscripteur qui cède son action, et de ne pas
le laisser indéfiniment exposé à des recherches et à des
poursuites3.
8 7 , — Cette opinion est absolument condamnée par
ce fait qui ressort de la discussion législative, à savoir
que la loi nouvelle n’a nullement entendu abroger le
principe de la loi de 4856, qu’elle a permis seulement
d’y déroger, en autorisant la conversion des actions no
minatives en actions au porteur, après libération de
moitié. Donc si cette convention est impossible, toute fa
culté de déroger s’évanouit, et le principe conserve toute
sa force et s’impose de tout son empire. Or, M. Rivière
reconnaît qu’en l’absence d’une clause dans les statuts,
les actions restent forcément nominatives, on ne saurait
dès lors comprendre qu’il répudie les conséquences que
cet état des choses entraîne.
Quant à l’intention du législateur de libérer, même
4 N» 116.
2 Commentaire de la loi de 1867, n° 35.
i
�140
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
dans ce cas, après un certain temps, le souscripteur qui
cède son action, M. Rivière serait fort embarrassé de lui
trouver le moindre fondement dans la discussion au
Corps législatif. Sans doute tout le monde convenait que
pour n’être tenu qu’à concurrence de la moitié, il fallait
que le souscripteur eût aliéné ses actions. Mais si l’alié
nation était indispensable , ce n’est pas elle qui produi
sait la dérogation. Celle-ci n’était acquise que si les sta
tuts la faisaient expressément résulter du fait du trans
fert des actions.
Ainsi le projet primitif lui-même s’en expliquait for
mellement. Les souscripteurs, y était-il dit, sont respon
sables du montant total des actions. Il ne pourra être
dérogé à cette prescription que par les statuts de la so
ciété , et jusqu’à concurrence de la moitié de chaque
action.
Plus tard, lorsque la résistance de la commission con
traignait de modifier cette rédaction, le conseil d’Etat lui
substituait celle-ci : Les souscripteurs d'actions sont te
nus au paiement du montant total de leurs actions ;
toutefois il peut être stipulé, p a r le s s ta tu ts c # m titw tif s «le lu s o c ié té s e u le m e n t, (]Ue ceux des
souscripteurs qui auront aliéné leurs actions, ne se
ront responsables des sommes dues par les cessionnaires
que jusqu'à concurrence de la moitié du montant de
chaque action.
Point de doute, donc. L’aliénation des actions ne mo
difiait l’obligation des souscripteurs que s i , prévoyant
cette aliénation, les statuts constitutifs lui attachaient ex-
�TITRE I, ART.
2, 3.
fil
pressément cet effet. Ce n’était pas aprèsun certain temps,
c’était immédiatement et par le fait de la cession que les
souscripteurs étaient libérés de moitié ; c’est même ce
qui fît rejeter l’article , car l’insertion de la clause dans
les statuts ne faisait pas obstacle à l’abus qn’on pouvait
faire du droit de cession, et inspirait la crainte qu’on ne
l’exerçât qu’après coup, dans le but unique de s’exoné
rer de la perte en se débarrassant des actions, dès qu’on
pouvait entrevoir une déconfiture prochaine.
C’est sous l’influence de ces considérations et pour
parer à ce danger, que la commission proposait et faisait
adopter la conversion des actions comme principe de la
dérogation à la responsabilité indéfinie, et confiait à l’as
semblée générale exclusivement le droit de statuer sur
cette conversion. Mais l’intention de subordonner l’exer
cice de ce droit à une clause spéciale des statuts, n ’est ni
douteuse ni équivoque. Pouvait-elle être plus expressé
ment manifestée que par ces expressions de l’article 3 :
Il peut être stipulé , mais s e u l e m e n t par les
statuts constitutifs de la société.........Donc si les sta
tuts sont muets , les actions ou coupons d ’actions ne
pourront, même après avoir été libérés de moitié, être
convertis en actions au porteur.
Puis si l’intention du législateur a été de libérer, après
un certain temps , le souscripteur qui cède son action,
pourquoi le Corps législatif repoussait-il l’amendement
de la commission, qui faisait résulter cette libération du
fait même de la cession sans exiger que les statuts se
fussent expliqués à ce sujet ? Pourquoi l’article 3 s’appli-
*
�1421
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
que-t-il exclusivement aux cessions faites antérieure
ment à l’assemblée générale et avant le versement de
moitié ? Est- ce que le souscripteur qui cède ses actions
après la délibération et le versement de moitié méritet-il mieux que le premier d’être laissé indéfiniment ex
posé à des recherches,, à des poursuites ?
N’est-il pas évident d’ailleurs que si le législateur eût
entendu admettre une prescription de la responsabilité
en dehors de celle de l’article 3, il se fût expliqué sur le
délai de cette prescription et sur son point de départ ?
Cette détermination , le Corps législatif avait été mis en
demeure de la faire. Un amendement de M. Beauverger
proposait de déclarer que, dans le cas où les actions ces
seraient, avant leur entière libération, d’appartenir aux
souscripteurs, ceux-ci ne demeureraient responsables
des sommes dues par les cessionnaires que pendant cinq
ans à partir de la date de la cession.
La commission et le Gouvernement repoussaient l’a
mendement. Le ministre faisait remarquer qu’il enle
vait, d’une p a rt, une facilité généralement réclamée par
les sociétés , en ne permettant pas la transformation en
actions au porteur après le versement de moitié ; que,
d’autre p a r t, il supprimait deux garanties introduites
par le système de la commission : une clause spéciale
des statuts, la délibération de l’assemblée générale.
En réalité donc MM. Mathieu et Bourguignat ont rai
son. « La loi nouvelle a le même point de départ que
la loi de 1856. Comme celle-ci, elle admet que le sous
cripteur, quand il s’est défait de son titre, serait-ce après
�TITRE I , ART. 2 ,
3.
443
l’avoir libéré jusqu’à concurrence de la moitié, reste obligé jusqu’à libération complète. Mais, à la différence
de la loi précédente, elle consent à tempérer la rigueur
du principe.
» A ce dernier point de vue, toutefois il faut s’enten
dre. Le tempérament qu’elle admet n’est pas une excep
tion absolue au principe ; c’est une faculté dont les asso
ciés peuvent user ou non, et qui n'est légale, qu'autant
qu’ils l'ont introduite dans les statuts même de leur
e n tr e p r is e »
M. Rivière a compris lui-même tout ce qu’aurait d’ex
traordinaire la supposition d’une prescription à laquelle
la loi n’assignerait ni délai , ni point de départ. Aussi
cherche- t-il, dans l’hypothèse, à suppléer à ce silence.
Rien ne s’oppose , d it- il, à ce que l’assemblée générale
se réunisse et décide que , vu le silence des statuts , les
actions doivent rester nominatives, et les deux ans com
menceront à courir depuis cette délibération.
C’est-à-dire qu’on jouera la comédie, qu’on se réu
nira pour délibérer qu’on n’a rien à délibérer, et sous
cette apparence inoffensive l’assemblée sanctionnerait la
plus grave des modifications aux statuts , en ouvrant le
délai à l’expiration duquel le capital pourrait être réduit
de moitié au grand détriment du public et de la société
elle-même.
Sans doute ce résultat se réalisera dans le cas de trans
formation des actions autorisée par une clause spéciale
4 Commentaire de la loi de 4 867, n° 30
�• 144
LOI DU
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
des statuts. Mais dans ce cas, nul ne pourrait s’en plain
dre, ni les associés ni les tiers. La publicité que reçoi
vent les statuts a suffisamment appris à tous, les dangers
qui peuvent les atteindre, et si ce danger se réalise,ceux
qui l’ont connu et qui en ont volontairement couru la
chance ne seraient ni recevables ni fondés à en récuser
les effets. Vouloir imposer ces effets, alors que le silence
gardé à ce sujet par les statuts ne pouvait ni les faire
prévoir ni même les supposer , serait une iniquité qui
n ’est pas dans la loi, qui ne pouvait y être.
8 8 . — En résumé donc, pour que le principe de la
responsabilité indéfinie des souscripteurs reçoive excep
tion , il faut que , dans les statuts constitutifs de la so
ciété , il soit expressément stipulé que les actions pour
ront, par une délibération de l’assemblée générale et a près versement de moitié, être transformées en actions au
porteur. À défaut d’une clause de ce genre , les actions
restent forcément nominatives , et rien ne saurait exo
nérer les souscripteurs de l’obligation de payer la totalité
du montant de celles souscrites par chacun d’eux. Cette
obligation n ’est éteinte que conformément au droit com
mun, la prescription exceptionnelle de deux ans ne pou
vant dans aucun cas être étendue à d’autres hypothèses,
et dans d’autres conditions que celles que l’article 3 pré
voit et indique
8 9 . — Toute obligation confère aux créanciers le
droit d’en poursuivre et d’en contraindre l’exécution. En
�TITRE I, ART.
2,
3.
145
matière de versement du montant d’actions dans une
société, les créanciers sont: les associés d’abord, les tiers
ensuite.
Le plus ordinairement les statuts constitutifs de la so
ciété réglementant ce droit, disposent qu’en cas de refus
ou de retard, l’action sera vendue à la Bourse par le mi
nistère d’agents de change , après mise en demeure,
et après telle ou telle publication.
Nous croyons, contrairement à l’opinion de M. Vavasseur, que l’accomplissement des prescriptions des statuts
rend la vente régulière et légale. Si le poursuivant était
tenu d’y appeler quelqu’un , ce ne pourrait être que le
détenteur actuel. Or quel moyen a -t-il de le connaître,
si l’action est négociable par simple endossement, et sur
tout si elle est au porteur? Il fait donc tout ce qu’il doit
faire en remplissant les formalités de publicité prescrites
par les statuts. On ne saurait exiger de lui autre chose.
90.
— Du reste la société ne saurait être contrainte
à user du droit que lui donnent les statuts. Ce droit n ’est
après tout qu’une clause pénale contre l’actionnaire et
au profit de l’être m o ral, qui est dès lors libre de ne
consulter que son intérêt et ses convenances ; de s’ap
proprier ou de répudier l’avantage créé en sa faveur.
Or il est évident que si la société est en plein crédit
et dans un état prospère , la vente de l’action produira
facilement de quoi la désintéresser, et l’on comprend
qu’elle n’hésite pas à la poursuivre.
Mais que produirait la vente, si la société était notoi-
�446
LOI DE,
1867
SUR LES
so c ié t é s
rement dans fin état de gêne, et surtout en déconfiture?
Pourquoi se donner la peine de vendre , alors qu'il est
certain qu’il ne se présenterait aucun acheteur , ou que
s’il s’en présentait, ce ne pourrait être qu’encouragés
par la vileté du prix qui ne laisserait à la société aucune
chance d’être remboursée?
La faculté de vendre conférée par les statuts n’est
donc qu’un surcroît de garantie, qu’un moyen plus ex
péditif pour arriver au paiement; qu’une action réelle
venant se joindre à l’action personnelle et non la rem
placer. On ne saurait donc contraindre la société ni à
exercer la première, ni à s’abstenir de la seconde, si après cet exercice elle n’est pas intégralement désinté
ressée.
91.
— La poursuite du solde dont la société peut
rester créancière est recevable tant contre le souscripteur
que contre le détenteur actuel de l’action , que contre
les cessionnaires qui l’ont successivement possédée. Tous
sont tenus au même titre et peuvent être directement ac
tionnés.
L’intérêt, en effet, est la mesure de l’action. Or il
pourrait arriver que, de même que la société , le sous
cripteur et le détenteur actuel fussent devenus insolva
bles. A qui donc s’adresseraient les ayants-droit si on
leur interdisait de recourir contre les divers cession
naires.
La faculté de vendre l’action , son exercice , qui ne
pourraient créer aucune fin de non recevoir contre la
�TITRE I, ART. 2 ,
3.
147
poursuite par la société de l’action personnelle, le pour
raient bien moins encore contre l’action des créanciers
sociaux. Ceux-ci en effet ne sont nullement liés par les
stipulations des statuts, et ils ne pourraient même s’en
prévaloir que comme' exerçant les droits de la société
contre leur débiteur.
Pour ce qui les concerne personnellement, l’action ne
leur est affectée que comme faisant partie de l’avoir de
leurs divers débiteurs. Us ne pourraient donc l’atteindre
que par une saisie-exécution , et la faire vendre autre
ment que par voie de justice.
Le droit des tiers créanciers , comme celui de la so
ciété contre les souscripteurs , porteurs et cessionnaires
de l’action, ne peut être utilement exercé que dans l’hy
pothèse d’actions restées nominatives. Nous venons de
voir que l’adoption de la forme au porteur fait disparaî
tre l’action personnelle, et libère de plein droit les sous
cripteurs et les cessionnaires.
Cet effet ne comporte d’autre exception que celle pré
vue par l’article 3. Ainsi lorsque la cession est antérieure
à l’assemblée générale et a été faite avant le versement
de la moitié, la transformation des actions nominatives
en actions au porteur laisse les souscripteurs et les ces
sionnaires responsables pendant deux ans encore à par
tir de la délibération.
A r t . 4.
Lorsqu’un associé aura fait un apport qui ne
consiste pas en numéraire, ou stipulé à son pro-
�148
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
fit des avantages particuliers, la première assemblée générale fait apprécier la valeur de l’apport
ou la cause des avantages stipulés.
La société n'est définitivement constituéequ après l ’approbation de l’apport ou des avantages
donnée par une autre assemblée générale après
une nouvelle convocation.
La seconde assemblée générale ne pourra sta
tuer sur l’approbation de l’apport ou des avan
tages qu’après un rapport qui sera imprimé et
tenu à la disposition des actionnaires cinq jours
au moins avant la réunion de cette assemblée.
Les délibérations sont prises par la majorité
des membres présents. Cette majorité doit com
prendre le quart des actionnaires et représenter
le quart du capital social en numéraire.
Les associés qui ont fait l’apport ou stipulé
les avantages particuliers soumis à l’appréciation
de l’assemblée n’ont pas voix délibérative.
A défaut d’approbation la société reste sans
effets à l’égard de toutes les parties.
L’approbation ne fait pas obstacle à l’exercice
ultérieur de l’action qui peut être intentée pour
cause de dol ou de fraude.
Les dispositions du présent article relatives à
la vérification de l’apport qui ne consiste pas en
�TITRE I , ART. 4 .
449
numéraire, ne sont pas applicables au cas où Ja
société à laquelle est fait ledit apport est formée
entre ceux seulement qui en étaient propriétai
res par indivis.
S O IH IlfA lllE
92.
Caractère de l ’exagération des apports ou des avantages par
93.
94.
95.
Opinion du conseil d ’E ta t en 1856 ; ses fondements ; leur
caractère.
Dispositions du projet arrêté en conséquence.
Objections présentées par la commission du Corps législatif,
96
Objections en droit.
97.
Systèm e qu'elle proposait; son adoption par le conseil
d ’E tat.
ticuliers ; sps conséquences.
en fait.
98.
Inconvénients q u ’il présentait ; leur étendue.
99.
Dispositions qu’ils avaient inspiré au G ouvernem ent en
100.
101.
1863, en m atière de société à responsabilité limitée.
Précautions ordonnées par la loi nouvelle.
Quels sont les apports soumis à vérification et à appré
102.
Q u id des avantages particuliers.
103.
Les uns et les autres tom bent-ils sous l ’application de l ’ar
ticle 4 lorsque celui qui fait l ’apport ou stipule les avan
tages est en m êm e tem ps gérant de la société ?
A rrêt de la cour de Bordeaux.
Systèm e de la loi de 1867.
Délai qui doit séparer les deux assemblées. Point de départ
ciation.
104.
105.
106.
des cinq jo u rs.
107.
108.
Dans quelle forme doit être faite la convocation.
Si la seconde assem blée n ’est pas en nom bre, ou si l ’appro
bation ne réunit pas la double m ajorité peut-on renvoyer
à une nouvelle assem blée?
�150
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
109.
110.
Opinion de MM. Mathieu et B ourguignat. Exam en.
F a u t-il que l ’assem blée qui nomme les experts réunisse la
111.
m ajorité en nom bre et en sommes exigée par l ’article 4.
F orm e des délibérations ; droit des actionnaires de voter.
Chacun d ’eux n ’a q u ’une voix quel que soit le nombre
de ses actions.
112.
C ’est sur ce nom bre que s’établit le qu art du capital nu
113.
Conséquences du défaut de l ’une des m ajorités exigées;
leur natu re.
114.
Caractère réel de l ’engagem ent contracté par les souscrip
teu rs du pacte social.
115.
Les actionnaires ne sont pas liés par le rapport des experts;
ils peuvent rejeter ce q u ’il a admis , ad m ettre ce q u ’il a
repoussé.
P eu v en t-ils modifier l ’évaluation , et la m ajo rité lie-t-elle
la m inorité à ce sujet.
Discussion au Corps législatif; am endem ent de M. Javal ;
réponse du rapp o rteu r.
méraire.
116.
117.
118.
119.
120.
121.
122.
Opinion de M. Fabre.
Objections du rapp o rteu r ; leu r caraclère.
Vote du Corps législatif ; ses conséquences.
Ne sont pas adm ises par M. V avasseur. D octrine de cet ho
norable jurisconsulte.
E xam en et discussion.
123.
Ceux qui ont fait l’apport en n atu re ou stipulé les avanta
124.
125.
ges particuliers n ’ont pas voix délibérative.
E xceptions que com portent les précautions édictées par
l ’article 4.
Réserve de l ’action pour cause de dol ou de fraude.
92.
— La fraude la plus dangereuse et cependant
la plus usuelle dans la commandite par actions, celle qui
compromettait le plus gravement l’intérêt des comman-
�TITRE I, ART.
h.
151
ditaires était, sans contredit, l’exagération de la valeur
des apports, ou l’énormité des avantages particuliers sti
pulés par les fondateurs en leur faveur ou en celle de
certains associés.
La société frappée à mort avant de naître , n’existait
tout juste que le temps qu’il fallait pour que les actions
de capital qui avaient payé les apports ou les avantages
particuliers eussent été négociées. Cette négociation faite
et son résultat encaissé , on proclamait l’impossibilité
pour la société de marcher ; on liquidait, et ceux qui a vaient sérieusement souscrit ou acheté les actions , se
trouvaient avec une chose qu’ils avaient payée plus d’un
million et qu’ils revendaient trente - sept mille francs,
comme cela se vit en 1838.
93.
— La nécessité de veiller à cette fraude s’impo
sait tout d’abord au législateur qui entendait réglemen
ter la matière. La loi de 1856 dut donc y pourvoir. Mais
entraîné par la disposition de l’article 1833 du Code
Napoléon qui autorise les apports de toute nature et par
le respect du principe de la liberté des conventions , le
conseil d’Etat n’avait pas cru que les associés après avoir
consenti, pussent encore se livrer à un examen , à une
vérification quelconque , ni subordonner leurs engage
ments au résultat de leurs investigations.
C’étaient là des scrupules honorables , mais dont l’é
quité et la raison ne permettaient pas trop de se préoc
cuper. L’article 1833 du Code Napoléon , en effet, ne
dispose que pour les sociétés ordinaires ; celles où le
�152
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
pacte social intervenant entre tous les intéressés, chacun
d’eux est en position de le discuter , d’en débattre les
clauses, comme les sociétés commerciales en nom collec
tif, ou en commandite simple.
Là il est à peu près impossible que la valeur de l’ap
port soit exagérée au delà d’une certaine limite inoffen
sive, ou que des avantages particuliers enrichissent l’un
au détriment de l’autre. L’intérêt contradictoire des par
ties en présence est une garantie assurée contre de trop
avides appétits.
Où donc est la garantie dans les sociétés en comman
dite par actions? N’est-ce pas le plus ordinairement celui
qui fait l’apport en nature, ou qui stipule les avantages
particuliers, qui, seul et sans contrôle, rédige les statuts
de la société ? Peut-on raisonnablement objecter aux
actionnaires recrutés aux quatre points cardinaux, pro
voqués par des prospectus qui évitent avec soin de par
ler des charges , qu’ils se sont appropriés les clauses de
ces statuts? Est-ce qu’en réalité ils'les ont connues? Ontils jamais lu autre chose que le bulletin au pied duquel
ils ont apposé leur signature ?
94.
— On le voit reculer en cette occurrence devant
le principe de la liberté des conventions : c’était sacrifier
la vérité à la fiction. Le conseil d’Etat cependant s’était
prononcé contre toute précaution préventive. Le projet
préparé par lui se bornait à disposer que : lorsqu’un
associé aurait fait un apport dont la valeur réelle serait
inférieure de plus de moitié à celle pour laquelle il a été
�':
TITRE I , ART. 4 .
153
mis dans la société , tout intéressé pourrait demander,
contre l’auteur de l’a p p o rt, la réparation du dommage
à lui causé par l’exagération de cet apport, sans préju
dice de toute autre action pour fait de dol.
Le projet ajoutait : « Le gérant qui a accepté l’ap
port peut être déclaré solidairement responsable des con
damnations prononcées.
» La demande n’est plus recevable après l’expiration
de deux années à compter de la publication de la so
ciété. »
9 5.
—> Quel pouvait être le dommage causé aux as
sociés par l’exagération de l’apport , si ce n’est la perte
totale ou partielle de l’action. C’était donc l’action en
restitution qui était concédée. Le danger qui en résultait
pouvait bien imposer à l’auteur de l’apport une certaine
circonspection. Mais la condition d’une exagération de
plus de la moitié, c’est-à-dire des sept douzièmes, lais
sait une marge fort belle encore. La faculté de faire payer
à la société un million une chose qui ne valait que cinq
cent mille francs, promettait un bénéfice qui n’était pas
à dédaigner. On forçait donc la fraude à se renfermer
dans de certaines limites ; mais en la respectant quand
elle ne les avait ni atteintes ni dépassées, ne lui donnaiton pas un dangereux encouragement ?
Comment d’ailleurs après un an ou deux arriver à
déterminer d’une manière exacte la valeur réelle de l’ap
port au moment de sa mise en société ? La chose est
non-seulement possible, mais encore facile s’il s’agit d’un
�134
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
immeuble. Mais en est-il de même d’un brevet d’inven
tion, d’une idée nouvelle, d’une maison de commerce?
Comment revenir à cette valeur d’opinion et faire abs
traction des effets avantageux ou contraires de l’expé
rience, de l’incapacité, de l’impéritie ?
Enfin en permettant aux intéressés de poursuivre la
réparation du dommage que l’exagération de l’apport
leur avait causé, on ne leur assurait nullement cette ré
paration. On pouvait bien condamner l’auteur de l’ap
port, mais le faire payer c’était autre chose. Plus l’exa
gération était manifeste et criante, plus la condamnation
était à craindre, plus on prendrait des précautions pour
se mettre à l’abri de ses effets. Après avoir réalisé ses
actions, l’auteur de l’apport n’aurait pas négligé de dis
simuler son actif, et peut-être qu’au dommage éprouvé
le poursuivant aurait dû ajouter la perte des frais de la
poursuite.
96.
— A ces objections de fait , la commission du
Corps législatif en ajoutait d’autres tirées des principes
de droit. « La règle, disait son honorable rapporteur M.
Langlois, c’est que les conventions font la loi des par
ties. La loi y a dérogé pour les mineurs, jamais pour les
majeurs si ce n’est en cas de partage ou de vente, mais
seulement au profit du vendeur. La raison de la loi pour
le mineur s’explique d ’elle-même; pour le vendeur on
a considéré qu’il peut s’être trouvé dans une nécessité
puissante qui a enlevé à son consentement tout caractère
de liberté ; quant au partage, on n’est restituable pour
�TITRE I ,
ART.
4.
155
fait de lésion que parce que celle-ci est envisagée com
me une erreur de compte. »
Devait-on assimiler l’actionnaire au mineur, au co
partageant , au vendeur ? Non , répondait le rapport.
« La légèreté de ceux qui souscrivent les actions est quel
quefois bien grande ; mais il est impossible que la loi les
considère comme des mineurs ; impossible que le contrat
de société soit l’équivalent d’un acte de partage ; impos
sible que cet actionnaire qui apporte son argent dans
une société et vient librement adhérer à ses statuts, soit •
traité comme le vendeur d’une propriété q u i , hésitant
entre la ruine et la honte, a fini par opter pour la ruine.
Le consentement est ou n ’est pas. S’il n’y a pas de li
berté, c’est le contrat qui doit être anéanti. L’actionnaire
n’a pas droit seulement à une réparation ; il a droit à
la rescision du contrat, et il faut lui rendre son argent.»
9 7.
— À quoi bon d’ailleurs faire ainsi violence aux
principes, pour aboutir fatalement à un procès et à des
frais plus ou moins considérables? La commission du
Corps législatif pensait donc, avec raison, qu’il était plus
naturel et plus simple, de s’arrêter à une mesure capa
ble de prévenir la fraude qu’on voulait empêcher et de
sauvegarder les intérêts des actionnaires. Elle indiquait
comme telle, la nécessité de faire procéder à une appré
ciation et à une estimation préalables des apports en na
ture et de la cause des avantages particuliers.
Le conseil d’Etat se rangea à cet avis qui donna nais
sance à l’article 4. L’exécution de cet article offrira ses
�156
LOI I)£ 1867 SUR les sociétés
inconvénients, disait le rapporteur lui-même, et l’expé
rience a prouvé que ces inconvénients aboutissaient à
permettre d’éluder l’article.
,
'
__1
<i
I
i
98.
— En.effet que pouvaient faire des actionnaires
venant des quatre coins de la France , inconnus les uns
aux autres, réunis sans avoir pu se concerter ? Evidem
ment la cônfiance en la personne du gérant qui les avait
déterminés à entrer dans la société, devait les porter. ;i
s’en rapporter à lui pour le choix des appréciateurs, et
à accepter ceüx qu’il leur désignerait comme les plus ca
pables. C’était donc , le plus souvent, l’auteur de l’ap
port , ou le bénéficiaire des avantages particuliers qui
nommait ceux qui devaient en contrôler la valeur ou la
cause ; et l’on comprend que son choix se portât de pré
férence sur ceux sur la complaisance desquels il avait
droit de compter, ou sur des personnes aussi intéressées
que lui à la constitution de la société.
On comprend aussi ce que pouvait être un pareil con
trôle, et avec quelle facilité, quelle légèreté il y étaif pro
cédé. La loi de 1856 se prêtait merveilleusement à l’une
et à l’autre. Elle exigeait bien deux assemblées généra
les : l’une qui faisait estimer l’apport ou les avantages
particuliers, l’autre qui les admettait ou les repoussait
Mais elle n’avait rien dit de l’intervalle qui devait les
séparer, et de ce silence on en avait conclu que les deux
assemblées pouvaient se tenir le même jour. Un arrêt
de la cour de Douai du 22 mars 1865, décidait que l’ar
ticle 4 devait être entendu en ce sens , qu’il suffit que
�TITRE I , ART.
4.
157
l'assemblée générale se soit réunie deux fois, et qu’il im
porte peu que ces deux réunions aient eu lieu le même
jo u r1.
Il est vrai que la Cour exige que, dans l’intervalle de
ces deux réunions , il ait été procédé à une estimation
sérieuse soit de l’apport soit des avantages particuliers.
Mais comment admettre ce caractère, si quelques heures
seulement séparent la seconde assemblée de la première.
Dans l’espèce , la cour de Douai attache le caractère
sérieux de la délibération à cette circonstance , que la
commission chargée d’apprécier avait fait modifier et ré
duire les avantages qui avaient été stipulés. Mais, n’étaitil pas à craindre que ces modifications eussent été con
certées et qu’on eût fait la part du feu précisément pour
donner à une délibération de pure complaisance une ap
parence de nature à la faire maintenir.
9 9 . — La fraude était si facile qu’on devait naturel
lement s’en méfier. Aussi lorsqu’en 1863 le Gouverne
ment présenta la loi sur les sociétés à responsabilité li
mitée, il exigeait que la seconde assemblée chargée d’ap
prouver ou de rejeter l’apport ou les avantages particu
liers, ne pût être réunie et délibérer qu’après une nou
velle convocation.
1 0 0 . — La loi de 1867 a pris à celle de 1856 le
principe de l’estimation préalable et la nécessité de deux
assemblées; à la loi de 1863, la nécessité d’un intervalle
�158
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
séparant ces deux assemblées. Elle a pensé , elle aussi,
que l’estimation doit non-seulèment être sérieuse , mais
encore le paraître, et dans ce but elle a fixé à cinq jours
la durée minimum de cet intervalle.
Ainsi toutes les fois qu’un associé fait un apport qui
ne consiste pas en numéraire, ou stipule à son profil des
avantages particuliers, une première assemblée générale
fait apprécier la valeur de l’apport ou la cause des avan
tages particuliers.
L’examen de la commission nommée dans ce but est
soumis à une seconde assemblée générale , et comme il
importait que celle-ci procédât en pleine connaissance
de cause, qu’une lecture du rapport plus ou moins com
plète , plus ou moins saisissable ne remplissait pas ce
but, la loi nouvelle exige que ce rapport soit imprimé et
tenu à la disposition des actionnaires cinq jours au moins
avant la réunion de cette seconde assemblée. Dès lors
l’intervalle qui séparera celle-ci de la première sera au
moins de cinq jours , puisque avant leur expiration la
délibération, quelque juste, quelque motivée qu’elle pût
être, n’en serait pas moins irrégulière.
Les actionnaires profiteront ou ne profiteront pas du
délai qui leur est ménagé et des facilités qui leur sont
accordées pour se mettre en mesure de veiller à leur in
térêt. Dans tous les cas ils ne pourront s’en prendre qu’à
eux-mêmes du préjudice que leur imprévoyance ou leur
légèreté leur occasionnerait.
101. -
Les apports soumis à appréciation sont tous
�TITRE I , ART.
4.
159
ceux qui ne consistent pas en numéraire. La loi ne
pouvait employer une locution plus générale et qui ren
dit mieux et plus énergiquement sa pensée. Elle com
prend en effet tout ce qui est de nature à être mis en so
ciété. Un immeuble, un commerce, une industrie, des
machines, la concession de carrières ou mines, un bre
vet d’invention, une idée nouvelle, un procédé, etc.. . . ,
tout cela n’est pas ordinairement donné gratuitement à
la société. Celui qui le cède stipule la valeur à laquelle
il l’estime, et. c’est celte valeur que les assemblées géné
rales doivent vérifier et apprécier.
!0 2 . — Le projet de loi de 1856 n’assujétissait à
estimation et appréciation préalables que les apports en
nature. Il ne disait rien des avantages particuliers qu’un
associé pouvait stipuler en sa faveur. La commission du
Corps législatif pensa avec raison qu’il y avait là une la
cune qu’il importait de remplir. Il est évident, en effet,
que l’énormité de ces avantages aboutissait ou pouvait
aboutir au même résultat que l’exagération de l’apport.
Il convenait donc de prendre contre l’une les précautions
édictées contre l’autre, et c’est ce que firent successive
ment le conseil d’Etat et le Corps législatif.
La loi de 1867 ne pouvait pas agir autrement. Elle a
maintenu une assimilation que tout commandait et jus
tifiait. Donc, dès que des avantages particuliers ont été
stipulés , leur cause doit être appréciée dans les formes
et aux mêmes conditions que les apports en nature.
Ce qu’on doit entendre par avantages particuliers est
�160
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
facile à déterminer. L’égalité la plus parfaite doit régner
entre les associés , soit dans la distribution des actions,
soit dans la participation aux bénéfices. Il y aura donc
avantage particulier, toutes les fois que l’un des associés
recevra desactions libérées en tout ou en partie, ou qu'on
lui attribuera soit un traitement annuel, soit un prélève
ment sur les bénéfices.
Peu importerait que ces diverses stipulations ne fus
sent que la rémunération d’étùdes, de démarches, d’a
vances faites pour préparer la société et arriver à sa con
stitution. S’il est juste que l’associé soit récompensé de
ce qu’il a fait, des sacrifices qu’il s’est imposé dans l’in
térêt commun , il serait inique qu’il pût l’être au delà
de toute proportion. L’intervention de l’assemblée géné
rale arrivant à n ’accorder que ce qui sera réellement dû,
s’imposait en quelque sorte elle-même.
103.
— On a émis la singulière prétention de ré
duire la nécessité de cette intervention au cas où l’auteur
de l’apport ou le bénéficiaire des avantages particuliers
n’avait que la qualité d’associé; qu’en conséquence, lors
qu’à cette qualité il réunissait l’exercice de fonctions ad
ministratives dans la société, les précautions ordonnées
par l’article 4 n’étaient ni requises ni nécessaires.
Ainsi, parce que le fondateur de la société s’est réservé
la gérance ; qu’en vue de celte gérance il s’est attribué
un traitement annuel , une indemnité de logement, des
frais de bureau, un prélèvement sur les bénéfices, il échapperaà la loi commune à tous les associés, et jouira,
�TITRE I , ART. 4 .
161
sans contrôle possible, de tous les avantages dont il lui
aura plu de se gratifier, quelque importants qu'ils soient,
quelque exagérés qu’ils puissent être, cela ne serait évi
demment ni juste ni raisonnable.
Vainement objecte—t—on qu’en signant sa souscription
l’actionnaire a adhéré aux statuts et s’est approprié tou
tes leurs dispositions. Si cela était admis pour l'associé
gérant, on devrait l’admettre pour le simple associé, car
pour celui-ci comme pour celui-là, l’adhésion des ac
tionnaires constitue le contrat entre tous les intéressés,
et crée pour chacun d’eux des obligations et des droits.
Mais ce principe incontestable en général , reçoit ex
ception en matière de sociétés en commandite par ac
tions, et c’est cette exception que l’article 4 de la loi de
1856 consacrait, en prescrivant l’appréciation des ap
ports et des avantages particuliers , et en subordonnant
la constitution de la société à leur afeceptation par l’as
semblée générale. C’est ce que M. Duvergier faisait remar
quer avec raison.
a II semble, disait-il, que le contrat est formé et que
toutes les parties ayant consenti, ne peuvent plus se li
vrer à une vérification quelconque, et subordonner leur
engagement au résultat de leurs investigations. Mais le
législateur, sachant avec quelle légèreté et quel emporte
ment se font souvent les souscriptions individuelles au
projet d’association,a voulu protéger les commanditaires
contre leur faiblesse ou leur emportement; il a voulu que
le contrat n’eût sa perfection que lorsque les contractants
auraient eu le temps de réfléchir, de s’entendre et de déi. — M
�162
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
libérer sur la valeur de l’apport et la cause des avanta
ges particuliers. »
Si c’est là en effet ce que le législateur a voulu, et qui
oserait soutenir le contraire en présence de l’article 4,
comment admettre qu’il ait pu faire une exception pour
l’associé gérant, et accepter comme définitif et irréfraga
ble en sa faveur, le contrat qu’il ne considère que com
me conditionnel pour les simples associés? L’aurait-il
pu sans tomber dans la plus étrange des contradictions,
et sans retirer sa protection aux commanditaires, dans
l’hypothèse précisément où cette protection leur devient
plus nécessaire, plus indispensable, sans encourager le
rédacteur des statuts à se réserver la gérance, et à se
gratifier d’avantages en dehors de toute mesure, de toute
proportion ?
104.
— Il n’y a donc pas à hésiter sur la solution
à donner à la question. C’est ce que la cour de Bordeaux
consacrait le 20 novembre 1865, en repoussant la pré
tention du gérant par les motifs suivants :
« Attendu, quant à la distinction entre le cas où les
avantages particuliers sont stipulés à son profit par un
associé qui n’a que cette seule qualité, et celui où il cu
mulerait avec elle l’exercice de fonctions administratives
dans la société, que cette distinction est tout à fait arbi
traire et en dehors des termes de la loi ; que pour res
treindre l’application de l’article 4 à la première situa
tion , il faut aller jusqu’à affirmer q u e , dans l’espèce,
par exemple , Fauché doté comme directeur gérant de
�TITRE 1 , ART.
4.
163
trois bénéfices considérables, absorbait en lui l’associé
au point de le faire disparaître , tandis qu’en réalité il
était à la fois et en même temps l’un et l’autre, puisque,
indépendamment de sa gérance, il avait encore, comme
souscripteur d’un grand nombre d’actions, droit de vote
aux assemblées générales ; qu’ainsi les deux titres étaient
en lui co-existants et indivisibles ; qu’il ne faut donc
pas les isoler ni les séparer dans l’appréciation des avan
tages conférés à celui qui les réunit »
10 5. — Loin de déserter les errements de la loi de
1856, le législateur n’a fait que les affirmer de plus fort,
en fixant un intervalle minimum pendant lequel les
commanditaires pourront réfléchir, s’entendre et délibé
rer sur la cause des avantages particuliers. Donc toutes
les fois qu’un associé, quelle que soit d’ailleurs sa qua
lité et fùt-il le gérant, en aura stipulé en sa faveur, celle
stipulation doit être soumise à une assemblée générale
qui confie à une commission le soin d’en vérifier et d’en
apprécier l’opportunité et la convenance.
106. — Sur le rapport de cette commission , une
seconde assemblée statue sur l’admission ou le rejet. Ce
rapport doit être imprimé et tenu à la disposition des
actionnaires qui pourront le consulter au siège de la so
ciété, et seront ainsi à même d’en vérifier et d’en discu
ter les bases. Ce n’est qu’après cinq jours au moins de1 J. du P., 4866, 479.
�164
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
puis que le rapport aura été imprimé et tenu à la dis
position des intéressés, que cette seconde assemblée peut
délibérer. De quel moment partira ce délai de cinq jours?
La loi ne s’en explique pas et ne prescrit aucune forma
lité de nature à constater ce moment. Comment dès lors
établir que les prescriptions de la loi , quant à ce , ont
été ou n’ont pas été observées ?
Nous croyons que le législateur en exigeant que le
rapport fût tenu à la disposition des actionnaires, a né
cessairement entendu que ceux-ci seraient prévenus du
jour où ils pourraient en prendre connaissance. Com
ment sans cette connaissance exerceraient-ils leur droit?
Sans doute le gérant ne peut être tenu d’adresser une
circulaire spéciale à tous les souscripteurs, mais il peut
et il doit insérer dans les journaux l’avis de l’impression
du rapport et de son dépôt au siège social, ou bien con
voquer les actionnaires pour la seconde assemblée, en
fixant le jour de la réunion de telle sorte qu’il y ait plus
de cinq jours entre cette réunion et la date de la convo
cation.
107.
— Comment doit se faire cette convocation ?
Faut-il une lettre circulaire adressée à chaque souscrip
teur personnellement? Suffit-il d’une annonce dans un
ou plusieurs journaux ?
La loi n’a rien prescrit à ce sujet. Elle pouvait s’en
reposer sur l’immense intérêt que le ou les fondateurs
ont à amener à la réunion un nombre de souscripteurs
assez considérable pour qu’ils puissent facilement obte
nir la majorité en nombre et en sommes exigée par la loi.
�TITRE I, A.RT.
4.
165
Supposez en effet que les membres présents ne com
prennent pas le quart des actionnaires et ne représen
tent pas le quart du capital social en num éraire, ou les
représentent à peine.
Dans le premier cas, aucune délibération ne pourra
utilement intervenir; dans le second, il suffira de quel
ques opposants pour empêcher toute majorité; et dans
l’un comme dans l’autre, la société ne pouvant se cons
tituer sera nécessairement et infailliblement nulle et sans
effets.
108.
— Pourrait-on au moins , l’une de ces hypo
thèses se réalisant, en appeler à une nouvelle assemblée
et de nouveau convoquer les actionnaires ?
La négative s’induit du silence gardé à ce sujet par
l’article 4. Ce silence en effet est significatif, surtout si
l’on rapproche cet article de l’article 30.
Celui-ci prévoyant le cas où, s’agissant d’une société
anonyme , l’assemblée générale ne réunit pas un nom
bre d’actionnaires représentant la moitié du capital so
cial en numéraire, dispose que cette assemblée ne peut
prendre qu’une délibération provisoire, et que ses réso
lutions ne deviennent définitives que si elles sont approu
vées par une nouvelle assemblée composée, cette fois,
d’un nombre d’actionnaires représentant le cinquième
au moins du capital social numéraire.
Donc il autorise une nouvelle convocation dont il rè
gle la constitution. Il est dès lors évident que si le légis
lateur eût entendu faire pour la commandite par actions
�166
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ce qu’il autorise pour l’anonyme, il se fût expliqué pour
l’une comme il s’explique pour l’autre. On ne peut donc
interpréter le silence que garde l’article 4 , que comme
un refus de la faculté de faire un nouvel appel aux ac
tionnaires.
Vainement objecterait-on que les statuts prévoyant le
cas où les assemblées générales ne seraient pas en nom
bre, disposent qu’il sera procédé à une nouvelle convo
cation et que cette fois il sera passé outre à la délibéra
tion quel que soit le nombre des présents. Les statuts
ne deviennent obligatoires et n’ont d’autorité que du jour
où la société régulièrement constituée a commencé ses
opérations. On ne saurait donc ni les invoquer ni les
appliquer, lorsqu’il s’agit de délibérer si la société sera
ou non constituée, c’est-à-dire si les statuts seront adop
tés ou non.
109.
— La loi seule pouvait donc autoriser une nou
velle assemblée, et ne l’ayant pas fait, il faut conclure,
avec MM. Mathieu et Bourguignat, que la constitution de
la société est impossible, si, à la suite de la convocation
faite pour la seconde assemblée chargée de statuer sur le
rapport des vérificateurs, les souscripteurs ne se présen
tent pas dans les conditions de nombre et de capital exi
gées par la loi
Toutefois ces honorables jurisconsultes reculent devant
les conséquences de leur doctrine, lorsque en note ils
1 Commentaire de la loi de 1867, n° 46.
�TITRE I , ART.
4.
167
ajoutent : « Il serait bien dur cependant, là où une nou
velle assemblée réunirait et au delà le nombre d’action
naires et la somme de capital exigés par la loi, de con
sidérer la société comme annulée de fait, et nous incli
nons à penser que, dans ce cas, les tribunaux devraient
la maintenir. La présence des actionnaires et la double
délibération protesteraient contre la supposition de la
désertion du projet de société. »
On pourrait sans doute l’admettre ainsi, mais unique
ment à l’endroit de ceux qui, présents à la nouvelle as
semblée, auraient concouru et adhéré à la délibération.
Leur présence et leur vote constitueraient en effet la re
nonciation expresse à exciper de la nullité, et ils ne se
raient ni recevables ni fondés à l’invoquer ultérieure
ment.
Mais pour ceux qui ne se sont pas présentés à l’as
semblée et qui non-seulement n ’adhèrent pas à la déli
bération , mais qui la repoussent ; mais pour ceux qui
présents à l’assemblée ont voté contre le maintien de la
société, comment pourrait-on les contraindre à suivre la
loi de la majorité ? En ce qui les concerne, le projet de
société a été anéanti de plein droit, par cela seul que
l’assemblée chargée de statuer sur les apports en nature
ou les avantages particuliers , n’a pas réuni la double
majorité exigée par la loi. La nullité de la société est
pour eux un droit acquis dont le bénéfice ne pourrait
leur être enlevé que de leur consentement.
Les tribunaux ne sauraient donc les contraindre à de
meurer associés , lorsqu’ils déclareraient vouloir cesser
�168
LOI DE
1867
SUD LES SOCIÉTÉS
de l’être. Leur retraite annulerait la société même vis-àvis de la majorité qui en aurait volé le maintien. Il en
résulterait en effet que le capital social ne serait plus
souscrit intégralement et que la condition que la loi met
à la constitution de la société manquerait, ce qui rendrait
cette constitution impossible. La majorité ne pourrait
donc échapper à la nullité que si elle souscrivait les ac
tions afférentes aux dissidents et versait le quart au moins
de leur montant.
Nous avions donc raison de le dire. La loi pouvait,
quant à la forme de la convocation, s’en remettre à l’au
teur du projet. Evidemment en présence des conséquen
ces qu’entraînerait une réunion insuffisante , celui-ci
prendra tous les moyens les plus propres à appeler à
l’assemblée le plus grand nombre d’actionnaires possibles.
110.
— Dans le passage que nous leur avons em
prunté, MM. Mathieu et Bourguignat pensent que la pre
mière assemblée générale chargée d’ordonner la vérifica
tion et l’appréciation des apports en nature ou des avan
tages particuliers, doit, à peine de nullité de la société,
réunir la majorité en nombre et en sommes exigée par
l’article 4.
Nous sommes d’un avis contraire. Nous comprenons
l’utilité et la nécessité d’une majorité, lorsqu’il s’agit de
prendre une mesure définitive créant des obligations et
des droits, et pouvant entraîner pour les actionnaires une
perte, un dommage plus ou moins considérable.
Aucun de ces caractères ne se rencontre dans la déli-
�TITRE I , ART.
4.
169
bération qui se borne à déléguer à tel ou tel le soin d’ap
précier et d’évaluer les apports ou les avantages parti
culiers. Celte délibération ne lie personne; elle ne crée
même aucun préjugé, puisque ceux qui voudraient re
jeter la société pourront le faire après le rapport comme
avant. On ne voit donc pas la raison qui en aurait
fait subordonner la possibilité à la réunion d’une ma
jorité quelconque.
Nous estimons donc que les exigences du quatrième
paragraphe de l’article 4 ne se réfèrent qu’aux délibé
rations à prendre par l’assemblée chargée de statuer défînitivement sur l’adoption ou le rejet des apports ou des
avantages particuliers.
111.
— Ce que la loi a réglé et dû régler c’est la
forme des délibérations. Le droit de concourir au vote
appartient personnellement à tous les souscripteurs, et
chacun d’eux n’a qu’une voix, quel que soit le nombre
d’actions qu’il a pu souscrire. Accorder autant de voix
que d’actions , c’eût été livrer le sort de la société aux
gros actionnaires , et mettre à leur discrétion ceux-là
même q u i, par la modestie de leur fortune , méritaient
d’être plus spécialement protégés.
Non-seulement la loi nouvelle n’a pas autorisé ce ré
sultat , mais elle l’a encore prévenu en empêchant que
les souscripteurs de plusieurs actions, dans le but d’élu
der la lo i, confient ces actions à des affidés transformés
ainsi en actionnaires , et qui viendraient voter dans le
sens qui leur aurait été indiqué.
�170
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
L’article 13, en effet, voit dans cet acte un double dé
lit , et punit de l’emprisonnement et de l’amende ceux
qui se présentant comme propriétaires d’actions qui ne
leur appartiennent pas , ont créé frauduleusement une
majorité factice , et ceux qui ont remis les actions pour
en faire l’usage frauduleux.
1 1 2 . — Mais si dans la supputation du nombre des
votants les actionnaires ne comptent chacun que pour
une voix, il n’en est plus de même lorsqu’il s’agit d’éta
blir la majorité en sommes. Il est nécessairement tenu
compte des actions souscrites par chaque votant, et c’est
sur leur ensemble que se calcule le quart du capital so
cial en numéraire. Les gros actionnaires trouvent là
l’influence qu’il était permis de leur accorder sur la cons
titution de la société.
«
113. — Si la valeur donnée à l’apport, si les avan
tages particuliers stipulés sont adoptés par le quart des
actionnaires représentant le quart du capital social, la
société est définitivement constituée et entre en cours
d’exécution.
Si l’une des deux majorités fait défaut , le projet se
trouve par cela même rejeté, et toutes les parties sont dé
liées de leurs engagements.
Ce résultat est une dérogation formelle au droit com
mun. En matière de contrats, en effet, le concours des
volontés rend l’engagement obligatoire, définitif, et l’une
des parties ne peut s’en délier sans le consentement de
�TITRE I ,
ART.
4.
171
l’autre. Gr les souscripteurs du pacte social peuvent l’an
nuler contre le vœu, contre la volonté du géran t, nonseulement en votant dans l’assemblée contre les préten
tions de celui-ci, mais encore, nous venons de le dire, en
s’abstenant de se rendre à la réunion.
i 14 . — En réalité donc , quoique contracté pure
ment et simplement, l’engagement des souscripteurs d’ac
tions est essentiellement conditionnel, et son effet suborbonné à l’approbation soit des apports en nature , soit
des avantages particuliers.. Si cette approbation est refu
sée, la condition ne se réalise pas et le contrat n’a jamais
eu d’existence légale, les signataires sont déliés. Ce qu’ils
avaient compté au moment de la signature doit leur être
restitué, ils ne contribuent à aucun frais : ceux d’étude,
de préparation, etc.. . . . restent à la charge de l’auteur
du projet.
N’était-çe pas là ce que commandait la nature des
choses. Sans doute chacun doit réfléchir avant d é s e n
gager, s’assurer de la condition de celui avec qui il traite,
vérifier ses assertions et contrôler ses prétentions. Mais,
d’une part, prescrire celte prudence en matière de com
mandite par actions, c’était vouloir à peu près l’impos
sible, et condamner toutes les sociétés à échouer devant
d’interminables longueurs ; d’autre part, il s’agissait non
pas seulement de l’intérêt privé , mais encore de la for
tune publique que les désastres des sociétés frauduleuses
atteignent et blessent si profondément.
Que le fondateur puisse obtenir des adhésions à l’aide
�m
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
de prospectus promettant monts et merveilles, à l’aide de
promesses aussi pompeuses que peu fondées, soit. Mais,
comme correctif, il fallait que de tels engagements, ré
sultats de la surprise et de l’erreur, ne devinssent défi
nitifs et obligatoires qu’après une vérification qui à peu
près impossible pour chaque souscripteur en particulier,
devient fort praticable pour la généralité , et qui devait
être dès lors obligatoire et forcée.
i S5 . — Dans les délibérations qui suivent cette vé
rification , les actionnaires jouissent de la plus entière
liberté, de l’indépendance la plus absolue, même à l’en
droit de l’avis exprimé par les experts chargés de véri
fier et d’évaluer, soit les apports, soit les avantages par
ticuliers.
Il peuvent donc accueillir ou rejeter les conclusions
du rapport, accepter les prétentions du fondateur lors
que le rapport les repousse, les repousser lorsqu’il les
accepte. Le travail des experts n’est jamais qu’un avis
qui ne lie et ne saurait lier les intéressés.
116.
— L’assemblée générale, qui peut adopter ou
rejeter l’évaluation donnée à l’apport, peut-elle la mo
difier, la réduire, et la délibération de la majorité à ce
sujet lierait-elle la minorité ?
On pourrait à l’appui de l’affirmative invoquer l’a
dage : qui peut le plus peut le moins. L’assemblée au
torisée à accepter le chiffre donné par l’auteur de l’ap
port, ne saurait être à fortiori privée du droit d’en
�TITRE I , ART.
4.
173
fixer un moindre. C’est là, non point transiger, non pas
créer un nouveau contrat, mais user logiquement de la
faculté d’examen et d’appréciation, et substituer la vé
rité à l’erreur volontaire ou non.
Pour la négative on objecte que la loi ne donne à
l’assemblée générale qu’une mission unique, celle d’ac
cepter ou de repousser le chiffre donné à l’apport ; que
substituer à ce chiffre, un chiffre moindre, c’est changer
la base la plus essentielle de la société et lui enlever
peut-être toute chance de succès, et revenir sur une con
dition qui a déterminé l’adhésion des souscripteurs ;
qu’un acte de cette nature ne peut être obligatoire que
pour ceux qui y adhèrent ou l’acceptent. ,
Il est évident que le texte de l’article 4 incline vers
cette dernière opinion et s’emble n’admettre que la fa
culté d’approuver ou de rejeter sans autoriser aucun
terme moyen. Mais si on demande l’esprit de celte dis
position à la discussion législative, c’est pour l’opinion
contraire qu’on doit se prononcer.
117.
— En effet M. Javal proposait par amende
ment de faire suivre les mots de l’article 4 : à défaut
d'approbation, la société reste sans effets à l'égard de
toutes les parties, ceux-ci : à moins qu'elles ne se met
tent d'accord sur une évaluation différente.
La commission "repoussait l’amendement comme inu
tile. Ce qu’il tend à introduire dans la loi, disait le rap
porteur, c’est une faculté qui évidemment est de droit
commun, et qui appartient, en matière de société corn-
�174
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
manditaire comme en toute au tre, aux parties inté
ressées .
Rien, en effet, n’est plus certain, en matière de con
trats ordinaires, que la faculté pour les parties de dé
battre, de modifier, de réduire leurs prétentions respec
tives suivant ce que leur semblent comporter leurs con
venances ou leurs intérêts. Mais cette certitude est fon
dée précisément sur la présence des parties, sur leur
consentement précis et formel , constituant le concours
de volonté sur ce qui fait la matière du contrat.
Mais peut-il en être ainsi dans la commandite par
actions à l’égard des souscripteurs qui, présents ou non
à la délibération, refusent d’adhérer aux modifications
acceptées par les autres ? Où donc trouver chez les dis
sidents ce concours de volonté qui seul peut constituer
l’engagement? En l’absence de ce concours, n’est-il pas
évident que le contrat qu’on prétend leur imposer est
pour eux res inter alios acta et que, de droit commun,
on ne peut le leur opposer ?
118.
— C’est ce que M. Fabre relevait devant le
Corps législatif : « Je repousse l’amendement de M. Javal, disait-il, sans accepter le commentaire donné par
le rapporteur de la commission à l’article en discussion,
voici mes motifs :
» Il semble au premier abord que l’amendement a
voulu réserver aux actionnaires la faculté de former une
convention nouvelle lorsque les apports ou les avanta
ges stipulés n’ont pas reçu l’approbation de l’assemblée
�TITRE I , ART.
4.
175
générale convoquée dans ce but, mais si l’amendement
n’avait pas d’autre portée il serait au moins inutile, car
il est manifeste, que les parties sont toujours libres de
modifier leurs conventions si tel est leur bon plaisir.
» Mais tant que la société n’est pas définitivement
constituée, le contrat conditionnel, le contrat primitif,
contenu dans la souscription, ne peut être changé sans
le consentement personnel du souscripteur. Or, qu’ar
riverait-il si vous acceptiez le commentaire de l’hono
rable rapporteur? Bien rarement tous les actionnaires
sont présents à une assemblée générale chargée de vé
rifier les apports et de les approuver. Je suppose que les
absents ont souscrit des actions, ont voulu entrer dans
la société, à condition toutefois que les apports seraient
évalués et se trouveraient conformes aux indications
données par les fondateurs. Ils ont, en outre, nommé
des experts, constitué un tribunal chargé d’évaluer ces
apports; ce tribunal, ces experts viennent et ne donnent
pas à l’apport la valeur qui lui a été attribuée antérieu
rement, le contrat est brisé, il n’y a plus de convention.
» Il est donc impossible de maintenir dans la loi que,
à moins du consentement de tous les souscripteurs, il
ne pourra pas dépendre de certains d’entre eux d’éta
blir, entre les absents et ceux qui font les apports à la
société, un contrat nouveau, différent. »
519, — Le rapporteur de la commission répondait:
« Si l’évaluation est inférieure au chiffre déterminé par
les apporteurs, il n’y a vraiment besoin que du con-
�176
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
sentement de ceux-ci pour faire un nouveau contrat, car
quant aux actionnaires, je parle des absents dont se pré
occupait tout à l’heure l’honorable M. Fabre, de quoi
peuvent-ils se plaindre ? Ils avaient accepté, et ils sem
blent encore accepter puisqu’ils sont absents, l’évalua
tion première exagérée ; ceux qui représentent le quart
du capital social sont considérés par la loi comme étant
leurs mandataires pour faire leurs affaires, dans leur
intérêt bien entendu, c’est-à-dire pour accepter une
évaluation qui les dégage, qui accroît en réalité le capi
tal numéraire, en diminuant la part que viendraient
prendre dans ce capital, sous forme d’actions, les ap
ports d’abord exagérés et qui ont été réduits à leur juste
valeur1. »
Ces raisons, il faut en convenir, étaient fort loin d’ê
tre concluantes. L’inexactitude des bases qui leur étaient
assignées était évidente. Les souscripteurs du pacte so
cial n’acceptent en rien les évaluations données à l’ap
port, puisqu’ils ne seront liés définitivement qu’après
vérification et approbation. Leur absence de l’assemblée
chargée de donner cette approbation, loin de les faire
considérer comme acceptant encore, fait au contraire
présumer qu’ils désertent la société, et c’est cette pré
somption qui, à défaut par l’assemblée de réunir le
quart des souscripteurs, détermine la nullité de la so
ciété.
La signature donnée à l’acte social renferme bien
4 Moniteur, 31 mai et 1er juin i 867.
�TITRE I , ART. 4.
177
l’engagement de subir la loi que la majorité indiquée
par la loi imposera, mais ne donne à personne le man
dat de gestion d’affaires. Dans tous les cas si mandat,
il est évident qu’il n’a et ne peut avoir qu’un objet:
l’acceptation ou le rejet de l’évaluation. Donc, lorsque
après avoir reconnu et constaté l’exagération, les présents
lui en substituent une autre, ils outrepassent leur man
dat et excédent leurs pouvoirs.
Mais de quoi se plaindraient les absents ? De quoi ?
De ce que traitant dans la supposition d’un capital d’un
million, par exemple, on les forcerait d’en accepter un
de cinq cent mille francs, lorsque peut être cette modi
fication enlèverait.à la société les moyens de se suffire et
lui ferait perdre toute chance de succès.
Sans doute, la diminution de l’évaluation réduirait
d’autant la part que les apports viendraient prendre dans
le capital, mais le gain que les actionnaires feraient
sous ce rapport se compenserait avec la perte résultant
pour eux de ce que la chose gui faisait l’objet de la so
ciété ne vaudrait que cinq cent mille francs au lieu d’un
million qu’on leur avait promis.
Dans tous les cas, lorsqu’il s’agit dans une société de
mesurer les pouvoirs donnés à l’assemblée générale, il
y a, disait l’honorable M. Marie, une idée fondamentale.
S’agit-il d’un acte d’administration, on comprend trèsbien comment une majorité peut faire loi, et par consé
quent enchaîner la minorité. Toutes les fois au contrai
re qu’il s’agit d’une chose fondamentale, d’une chose
constitutive de la société, de quelque chose de constitui. — 12
�178
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tionnel, dans ce cas la jurisprudence, et avant elle, la
raison, le bon sens ont toujours admis que la totalité
des actionnaires peut seule statuer.
En réalité donc, l’assemblée générale, qui modifie la
valeur des apports, consent une véritable transaction
pour laquelle les absents n’ont donné aucun mandat et
dont on ne saurait dès lors leur imposer l’autorité, d’au
tant moins que ses effets pourraient être funestes. Est-il
possible d’admettre qu’il est indifférent que la chose
mise en société vaille un million ou cinq cent mille
francs seulement, ne peut-il pas se faire que cette ré
duction ne soit plus en proportion avec les besoins réels
de la société et ne la condamne à échouer inévitable
ment dans un avenir plus ou moins prochain ?
Comme le faisait fort justement observer M. Marie, il
peut convenir à quelques actionnaires d’accepter une
société ainsi fondée,, mais il peut convenir à beaucoup
d’autres de ne pas l’accepter ; il faut assurer à ceux-ci
le droit de se séparer d’une société qui, à leur sens,
n’est plus une société solidement fondée. Oui, il faut
qu’il en soit ainsi, autrement vous donnez à la simple
majorité le droit de faire, pour la minorité, un contrat
dont la minorité ne veut pas, dont elle a encore le droit
de ne plus vouloir; et comment arrivez-vous là? Par
une confusion de toutes les idées, en mettant de côté,
dans l’appréciation de la portée des pouvoirs concédés
aux assemblées générales, la distinction faite par la ju1 Moniteur, 31 mai et 1er juin 1867.
�TITRE I,
ART.
4.
179
risprudence entre ce qui est constitutionnel pour les in
térêts sociaux, et ce qui est purement administratif; pour
ce qui est constitutionnel, il faut faire appel à l’unani
mité des actionnaires. Eux seuls ont et peuvent avoir le
droit de modifier le contrat dans son essence
M. Marie se trompait, dans le système qu’il combat
tait, ce n’est pas la majorité qui imposait la loi à la
minorité, c’était au contraire la minorité qui enchaînait
la majorité, puisque le quart des actionnaires et du ca
pital numéraire liait définitivement les autres trois quarts
en nombre et en sommes, ce qui donnait à ce système
un caractère hautement anormal.
120.
— C’est cependant en s& faveur que se pro
nonce le Corps législatif, non-seulement en repoussant
l’amendement Javal comme inutile, mais encore en re
jetant le renvoi de l’article à la commission que deman
dait M. Marie, afin que la commission, dans une rédac
tion nouvelle, dise que, lorsque l’assemblée générale
aura à voter, elle ne pourra le faire dans ce cas et pour
cette situation fondamentale, qu’autant que tous les ac
tionnaires auront été appelés, eux seuls pouvant décider
si, au moins à leur égard, la société sera maintenue ou
non.
Ce double résultat fixe le sens que le Corps législatif
donnait à l’article 4, et ne permet pas de douter que la
modification de l’apport, volée par la majorité requise,
* M oniteur^ 31 mai et 1er ju in 1867.
�180
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ne lie tous les actionnaires et n’entraîne la constitution
régulière de la société.
121. — Tel n’est pas l’avis de M. Vavasseur. Cet
honorable jurisconsulte rappelant le principe invoqué
par M. Marie, pense que la majorité ne peut lier la mi
norité que dans les actes d’administration ; que si elle
peut, sous certain rapport et dans certaines limites as
sez étroites, modifier les statuts sociaux, ce n’est que
lorsque la société est constituée ; mais qu’à l’origine
même et alors qu’il s’agit de former le contrat, il faut
l’assentiment unanime ; que sans doute la loi aurait pu
conférer à l’assemblée générale le pouvoir d’accepter une
modification dans le chiffre des apports ou des avanta
ges particuliers, mais elle aurait dû s’expliquer formel
lement, et elle ne l’a point fait ; que cette explication ne
saurait résulter de la discussion législative, qui n’offre
qu’un débat très-long, très-confus, où l’on peut puiser
des arguments pour et contre la solution qu’il adopte,
et qui, même pour l’esprit le plus attentif, a laissé la
question indécise et controversée.
En conséquence, M. Vavasseur conclut: qu’en cas de
refus d’approbation, la société ne peut se constituer que
du consentement unanime , non pas seulement des
membres de l’assemblée, mais de tous les actionnaires
sans distinction *.
1 2 2 . — Nous croyons avec M. Vavasseur que c’est
1 Commentaire de la loi de 1867, n°* 67 et suiv.
�TITRE I ,
ART.
4.
181
en effet ce que la loi aurait dû consacrer. Mais est-ce là
ce qu’elle a consacré, de telle sorte que les tribunaux
puissent annuler la société si la modification aux apports
n’est votée que par la majorité de l’assemblée ?
Il nous paraît impossible de l’admettre ainsi. Les tri
bunaux ne sont appelés qu’à appliquer la loi, et pour
juger de l’interprétation qu’ils doivent lui donner, fautil bien qu’ils s’en réfèrent à la discussion législative.
Or, que celle de l’article 4 ait été longue, même quel
que peu diffuse, qu’elle ait offert des arguments pour et
contre, c’est ce qui pouvait et devait nécessairement ar
river. On comprend donc que, suivant qu’ils raison
naient dans un sens ou dans l’autre, les membres du
Corps législatif aient interprété la loi diversement.
Mais si MM. Fabre, Marie, Ernest Picard, donnaient
à l’article la signification adoptée par M. Va vasseur, le
rapporteur, le commissaire du Gouvernement étaient si
précis, si formels en sens contraire que M. Javal était
autorisé à demander pourquoi ils n ’acceptaient pas sa
rédaction puisqu’elle était si conforme à leur pensée ; à
quoi le rapporteur répondait que si, dans le texte de la
loi, on voulait prévoir toutes les difficultés possibles, la
rédaction des lois serait interminable'.
Que le Corps législatif ait accepté la loi dans le sens
que lui donnait le rapporteur et le commissaire du Gou
vernement, c’est ce dont il n ’est pas permis de douter,
surtout en présence du refus de renvoyer l’article à la
1 M oniteur, 31 mai et 4er juin 1867.
�182
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
commission dans le but qu’indiquait M. Marie. Ce refus,
en effet, prouve évidemment que l’article 4 n’exige pas
que la modification soit acceptée par l’unanimité, puis
que le renvoi n’avait pas d’autre objet que de faire con
sacrer cette exigence.
Conséquemment, le jugement ou l’arrêt qui, à défaut
de cette unanimité, annulerait la société, violerait la loi
et n’échapperait pas à la censure de la cour de Cassation.
123.
— Nous venons de dire que dans les deux
assemblées qui ont pour objet la constitution de la so
ciété, le droit de voter appartient à tous les actionnaires.
La seule exception consacrée par la loi concerne ceux
qui font l’apport en nature, ou qui ont stipulé en leur
faveur des avantages particuliers.
Cette exception se justifie d’elle-même. La raison et
le bon sens ne permettaient pas d’associer au contrôle
exigé par la loi ceux-là même qui ont le plus grand in
térêt à écarter tout contrôle. Juges et parties dans leur
propre cause, on pouvait être assuré d’avance qu’ils n’o
béiraient qu’à cet intérêt. Il eût été immoral de leur
reconnaître la faculté par leur suffrage, de faire pencher
la balance en leur faveur.
Au reste, ce que la loi leur refuse, c’est uniquement
et exclusivement voix délibérative. Ils peuvent donc as
sister à l’assemblée, prendre part à la discussion, redres
ser les erreurs des experts, donner tous les renseigne
ments qui peuvent éclairer les actionnaires présents et
les mettre à même de voter avec connaisssance de cause.
�TITRE I ,
A.UT.
A.
183
12 4.
— A leur tour les précautions ordonnées par
notre article comportent exception. Aux termes du der
nier paragraphe de l’article 4, les dispositions relatives
à la vérification de l’apport qui ne consiste pas en nu
méraire, ne sont pas applicables au cas où la société à
laquelle est fait ledit apport est formée entre ceux seu
lement qui en étaient propriétaires par indivis.
Ainsi, une société en nom collectif ou en commandite
simple, se transforme en commandite par actions et les
associés souscrivent et se distribuent la totalité de ces
actions. Que le capital social consiste en un brevet d’in
vention, en une usine, en une mine, à quoi bon une vé
rification lorsqu? ceux qui devraient la faire sont préci
sément ceux qui ont adopté l’évaluation qu’il s’agirait de
contracter.
Aussi , le rapporteur , disait-il avec raison , il n’y a
pas là d’actionnaires appelés et qui, trompés par de
fausses apparences, acceptent en aveugles des apports ou
des stipulations qu’ils n ’ont ni connus ni contrôlés. L’ab
sence d’approbation tient donc uniquement à l’absence
même de l’élément intéressé à exercer le contrôle.
Cependant on peut craindre que les associés qui, le
plus ordinairement, ne se chargeront des actions que
pour les négocier, aient, dans un intérêt facile à com
prendre, exagéré à dessein le capital que ces actions re
présentent, et trompent ainsi ceux qui en deviendront
cessionnaires. Il est à craindre, pensait la commission,
que cette combinaison n’ait été adoptée que pour échap
per à toute vérification et jeter sans entrave sur le mar-
�484
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
ohé des actions , trompeuses au lendemain même de la
constitution de la société. Elle proposait donc de limiter
l’exception au cas où les associés, conservant les actions,
ne feraient pas appel à une souscription publique en
metlant ces actions en circulation.
Le conseil d’Etat repoussa cette proposition comme
empreinte d’un sentiment exagéré de prévention, comme
renfermant une restriction dont les limites précises
étaient difficiles à déterminer. En effet, si l’appel au pu
blic par voie de prospectus de la part des fondateurs est
suspect au lendemain de la société, en sera-t-il de mê
me six mois, un an plus tard ? Que faudra-t-il enten
dre par souscription publique ? La fraude que redoute
la commission, si elle existe, pourra être poursuivie;
mais il ne faut pas l’oublier, la fraude ne se présume
pas, et il est impossible, sous prétexte qu’elle pourra se
servir de l’exception pour tourner les prohibitions de la
loi, de condamner des intérêts loyaux et respectables à ne
point user des facultés de droit commun.
Ces observations du conseil d’Etat étaient rationnelles
et justes, elles convainquirent la commission et la déter
minèrent à abandonner sa proposition. Sans doute, la
crainte qui l’avait inspirée peut se réaliser. Mais quelle
est l’institution humaine qui ne puisse dégénérer en
abus, et dans la prévision de cet abus faudra-t-il trai
ter ces institutions en suspects et les entourer de précau
tions de nature à empêcher, non pas seulement leur dé
veloppement, mais encore leur création elle-même.
�«
TITRE 1 , ART.
4.
485
125.
— On devait donc pour ce cas s’en référer aux
principes généraux, d’autant plus que l’article 4, allant
même au delà de ce qui était nécessaire, a réservé l’ac
tion de dol ou de fraude dans l’hypothèse où ses dispo
sitions précaulionnelles étant applicables , l’assemblée
générale a approuvé l’apport ou les avantages parti
culiers.
Cette réserve n’est que la conséquence du principe
que le dol ou la fraude fait exception à toutes les règles
et amène la résolution du contrat quel qu’il soit. Il ne
pouvait en être autrement dans l’hypothèse dont la
commission se préoccupait. La fraude prouvée, la ces
sion d’action devenait nulle et de nul effet. Ce principe
qui garantit le public dans tous les actes de la vie com
mune, le garantit suffisamment dans cette occurrence.
A
r t
.
5.
Un conseil de surveillance composé de trois
actionnaires au moins , est établi dans chaque
société en commandite par actions.
Ce conseil est nommé par l’assemblée géné
rale des actionnaires immédiatement après la
constitution définitive de la société et avant toute
opération sociale.
11 est soumis à la réélection aux époques et
suivant les conditions déterminées par les statuts.
Toutefois le premier conseil n’est nommé que
pour une année.
�186
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
A r t . 6.
Ce premier conseil doit, immédiatement après
sa nomination, vérifier si toutes les dispositions
contenues dans les articles qui précèdent ont été
observées.
s o n iiA in E
126.
127.
A ncienneté de l ’institution des conseils de surveillance. Mo
tifs qui l ’avaient recommandée.
Abus q u ’on en faisait avant 1856.
128.
P récautions prises successivement par les législateurs de
1856 et de 1867.
’
129.
Le conseil ne peut être pris que parm i les actionnaires. Mo
tifs de l ’exiger ainsi.
130.
Le nom bre de cinq exigé par la loi de 1856 , est réduit à
131.
trois par celle de 1867. Conséquences.
E n cas de démission ou de décès d ’un des m em bres, le gé
ra n t doit-il interrom pre ou suspendre les opérations ju s
q u ’après rem placem ent?
132.
P e u t-il exister de com m andite par action, s ’il y a moins de
trois actionnaires o u tre le g érant. Opinion pour la néga
tive de MM. Mathieu et Bourguignat.
133.
Opinion contraire de M. Vavasseur ; doit être préférée;
134.
motifs.
A rrêt de la cour d ’Aix dans ce sens.
135.
Le choix du conseil de surveillance appartient à l ’assemblée
136.
générale.
Lim ite portée à la liberté du choix.
137.
Nécessité de rem placer le m em bre qui aurait vendu ses ac
tions ; précautions ordinairem ent consacrées par les sta
tu ts.
138.
Légalité de la clause exigeant que les actions des membres
�TITRE I , ART.
5, 6.
187
du conseil restent inaliénables pendant toute la duréed e
leurs fonctions.
139.
Quid de celle qui exige la possession d ’un certain nombre
d ’actions pour être appelé au conseil de surveillance?
140.
Si cette clause est obligatoire, l ’acceptation des fonctions de
m em bre du conseil équivaut à la souscription tacite du
142.
nom bre d ’actions exigé.
E poque à laquelle le conseil doit être nom m é , s’il existe
' des apports en nature ou des avantages particuliers.
Dans le cas contraire , à qui appartient le droit de convo
143.
quer l ’assemblée.
Quel est le caractère de la mission que rem plit le conseil de
144.
surveillance ? N ature de sa réélection.
La réélection du conseil fixée par la loi de 1856 à chaque
141.
période de cinq ans s ’opposait-elle à ce que les action
naires le changeassent plus tô t.'
145.
146.
La loi de 1867 laisse aux sta tu ts à fixer l ’époque de la ré
élection. Exception pour le prem ier conseil.
Les m em bres sont toujours rééligibles.
147.
Mais ils ne peuvent déléguer leurs fonctions.
148.
149.
Caractère de l’article 6 ; b u t q u ’il s ’est proposé.
Sa disposition se trouvait im plicitem ent dans la loi de 1856*
150.
L’article 6 a d ’abord le m érite de dissiper le doute que le
silence de cette loi autorisait.
151.
152.
Celui de préciser ensuite le conseil qui répond de la contra
vention à ses dispositions. Devoir du prem ier conseil.
Ce que doit être la vérification qui lu i est imposée. Ju ris-
153.
•prudence avant 1867.
Le conseil peu t-il su p p lé e ra la négligence du g éran t et
154.
Dans quels cas?
prévenir ainsi la nullité de la société ?
126.
— L'institution des conseils de surveillance
près des sociétés en commandite par actions n’est pas
�188
LOI DE 1887 SUR LES SOCIÉTÉS
de date récente. La loi de 1856 ne l’avait pas créée,
elle n ’avait fait que confirmer une pratique bien anté
rieure à sa présentation.
En effet, on n’avait pu, dans aucun temps, équivoquer sur l’étendue des pouvoirs du gérant. Seul en nom
dans la société , seul indéfiniment tenu sur tous ses
biens, on ne pouvait pas ne pas lui reconnaître la liberté la
plus entière, la plus absolue dans l’administration de la
société, et moins encore subordonner cette administra
tion à des inspirations étrangères. Le législateur l’avait
si bien compris, qu’à toutes les époques il avait prohibé
aux commanditaires toute immixtion dans les opéra
tions, sous peine de devenir obligés solidaires avec le
gérant et comme lui tenus sur tous leurs biens.
Cette omnipotence nécessaire du gérant, l’éloignement
et l’abstention forcés des commanditaires laissaient la
société exposée à tous les inconvénients, à tous les dan
gers que pouvaient lui susciter l’incapacité ou l’infidélité
du gérant, en rendaient la ruine possible avant même
que les intéressés fussent à même de la connaître et d’y
remédier. Ce qu’un pareil état des choses pouvait entraî
ner, c’était une juste méfiance, un obstacle à la création
des sociétés, rien ne devant autant répugner à tout hom
me prudent et avisé que l’obligation de livrer son ar
gent sans possibilité d’en surveiller , d’en contrôler
l’emploi.
Cette conséquence n’avait pas manqué de frapper la
spéculation et de lui démontrer l’indispensable nécessité
de faire, en apparence du moins, disparaître l’obstacle.
�TITBE I,
ART.
5,
6.
189
Aussi, et toutes les fois qu’il s’agissait d’une comman
dite par actions, les prospectus qui faisaient appel à la
confiance publique, plaçaient-ils les opérations futures
sous la garantie d’un conseil de surveillance, chargé
d’éclairer et de contrôler les actes du gérant.
127 .
— Ce qui donne la mesure de la subtile habi
leté de la fraude, c’est que cette institution, réellement
utile, et qui semblait devoir conjurer tout danger, était
venue précisément ajouter à sa grayité. Le gérant, qui
seul composait le conseil de surveillance, en avait fait
un piège, une amorce aussi dangereuse que perfide, il
présentait les noms les plus honorables, les plus retentisssanls, les plus dignes d’inspirer la confiance quoique
ils fussent étrangers à la société, et souvent même à l’in
su des personnes et sans les consulter ; et c’est ainsi
que l’absence de toute responsabilité aidant, soit par
complaisance, soit par ignorance, soit par faiblesse, ces
conseils de surveillance ne surveillaient rien et n ’exis
taient réellement que sur les statuts sociaux.
Que pouvaient-ils faire d’ailleurs ? Le plus souvent
leurs membres étaient étrangers à la société et ce défaut
d’intérêt dans l’opération n’était pas de nature à comman
der une bien vive sollicitude.
Pour les membres qui étaient actionnaires la position
était plus délicate encore. Rien dans la loi ne détermi
nait le caractère et l’étendue de leurs fonctions, ils avaient
donc à redouter qu’on ne vit dans leurs actes l’im
mixtion qui leur était interdite sous peine d’être solidai-
�i
190
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
rement tenus, et la crainte de trop faire les forçait en
quelque sorte à ne rien faire.
1 2 8 . — Le législateur de 1856, appréciant cet état
des choses comme il devait l’être, avait pris les mesures
qui lui paraissaient le plus convenables pour rendre à
l’institution toute son utilité. En déterminant les attribu
tions du conseil de surveillance, il a rassuré et garanti
les membres contre le reproche d’immixtion et contre les
conséquences attachées à celle-ci ; en confiant la nomi
nation à l’assemblée générale et en limitant le choix aux
actionnaires eux-mêmes, il a prévenu l’emploi de ces
noms retentissants qui n’était qu’un piège ; enfin en
édictant les cas de responsabilité , il a pris une sage et
utile précaution contre la négligence ou la violation des
devoirs qu’il imposait.
La loi de 1867 ne pouvait que suivre ces errements,
et s’éclairant de la pratique, maintenir ce qu’elle avait
accepté, modifier et corriger ce qu’elle avait signalé
comme défectueux ou trop sévère. De là les dispositions
des articles 5 et suivants.
1 2 9 . — L’article 5 continue à exiger un conseil de
surveillance près de chaque commandite par actions, à
prescrire que les membres ne puissent en être pris que
parmi les actionnaires, ce qui était rationnel.
En effet, plus les membres du conseil auront intérêt
au succès des opérations et plus il est présumable qu’ils
s’acquitteront de leur mission avec tout le soin et le zèle
:
�TITRE I, ART. Ô, 6 .
1 91
qu’elle exige. Dès qu’en agissant pour tous ils agiront
dans leur intérêt propre, leur surveillance et leur con
trôle en seront d’autant plus actifs, d’autant plus sé
rieux.
Avouons cependant que jusqu’à présent les prévisions
du législateur à ce sujet ne se sont guère réalisées. Les
nombreux procès intentés aux conseils de surveillance
des sociétés qui ont succombé, les condamnatiops dont
elles ont été quelquefois suivies viennent le démontrer.
Etait-ce là le résultat de l’importance et de l’étendue de
la mission que leur confiait la loi de 1856 ? Faut-il n’y
voir que l’effet de cette confiance aveugle des sociétai
res dans la personne du gérant? C’est ce que l’expé
rience des modifications introduites par la loi nouvelle
nous apprendra.
150. — La loi de 1856 fixait à cinq le nombre mi
nimum des membres des conseils de surveillance. La loi
de 1867 réduit ce nombre à trois.
Nous ne pouvons que répéter ce que nous disions à
ce sujet dans notre Commentaire de la loi de 1856. Le
conseil ne pouvant se composer et agir régulièrement audessous de ce nombre, il est évident que l’absence ou
l’empêchement d’un Éul le condamnera à l’inaction ;
qu’en cas de démission ou de décès il devra être immé
diatement procédé à une nomination nouvelle, et l’on
sait avec quelle difficulté ou réunit les assemblées gé
nérales.
La prudence conseille donc de porter les membres du
�192
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
conseil à un chiffre tel que dans tous les cas les plus
ordinaires ils puissent se réunir au nombre de trois, et
que sans inconvénients on puisse renvoyer les nomina
tions rendues nécessaires par les vacances survenues à
l’assemblée annuelle que la loi va bientôt prescrire.
33 1 .
L’intention de la loi, de ne pas autoriser
la société à agir à quelque époque que ce soit sans con
seil de surveillance régulièrement organisé et en plein
exercice de ses fonctions, est évidente. Faut-il en conclure
que si par démission, par la perte de la qualité d’associé
ou par décès , le conseil n’est plus en nom bre, la s o
ciété sera obligée de s’arrêter et de suspendre ses opéra
tions en cours d’exécution jusqu’à ce que ce nombre ait
été complété?
Nous persistons dans la solution négative que nous
avons adoptée dans notre Commentaire de la loi de
1856 et qui a été généralement admise.
Il est facile de ne commencer les opérations sociales
qu’après l’organisation régulière du conseil de surveil
lance. Le seul inconvénient qui puisse en naître, c’est
un retard que le gérant aura toujours le moyen d’éviter
et convoquant s’il y a lieu l’assemblée générale immé
diatement et sans délai.
0
Mais uné fois commencées , les opérations commer
ciales veulent être suivies, la moindre interruption en
compromettrait le succès et pourrait occasionner à la so
ciété un préjudice considérable. Il n’est pas possible
d’admettre que le législateur, qui n’a eu qu’un but, ce-
�TITRE I, ART. 5, 6.
193
lui de protéger les associés, ait entendu les exposer à ce
préjudice.
Donc on ne saurait, de ce qu’il défend de commencer
les opérations avant que le conseil de surveillance ait été
organisé, conclure qu’il a entendu prescrire de s’arrêter,
d’interrompre les affaires en cours d’exécution. Autre
chose est de ne pas commencer les opérations, autre chose
de les interrompre et de les suspendre après les avoir
commencées. On ne saurait donc les confondre, et il
n’est pas besoin de démontrer qu’en prescrivant l’une
le législateur n ’a ni prescrit ni voulu prescrire l’autre ;
autant l’une peut être favorable , autant l’autre serait
bien souvent désastreuse.
Pourquoi d’ailleurs en courir la chance lorsque d’une
part il ne peut s’agir que d’un temps assez court, puis
que le gérant et les membres restant du conseil de sur
veillance engageraient leur responsabilité si, négligeant
de faire pourvoir immédiatement aux nominations deve
nues nécessaires, ils exposaient la société à être annu
lée ; lorsque d’autre part le conseil reconstitué portera
son attention sur les actes accomplis dans ce que nous ap
pellerons l’interrègne,et pourra ainsi découvrir et signaler
les fautes ou les fraudes que le gérant aura pu commettre.
— Les sociétés en comandite par actions ne
pouvant subsister sans conseil de surveillance, et celui-ci
devant se composer de trois actionnaires au moins,
qu’arrivera-t-il si toutes les actions se trouvant aux
mains d’un ou de deux intéressés, la société ne compte
pas le nombre d’associés exigés par la loi ?
132.
�194
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
MM. Mathieu et Bourguignat estiment que des exigen
ces de la loi, relativement au nombre des membres du
conseil de surveillance, résulte la prohibition expresse
pour toute commandite par actions de se constituer avec
moins de trois actionnaires outre le gérant1.
1 3 3 . — M. Vavasseur considère cette opinion com
me inadmissible. Il l’accuse d’ajouter à la loi une ri
gueur déraisonnable. Le législateur ne s’est préoccupé
que de eo quodplerumque fit, il n’a ni prévu ni pu pré
voir ce cas, et moins encore le prohiber2.
Nous croyons, en effet, que la doctrine de MM. Ma
thieu et Bourguignat ne se légitime ni par le texte, ni par
l’esprit de la loi.
Il est évident qu’en exigeant que le conseil de sur
veillance soit composé de trois membres, le législateur
s’est placé dans l’hypothèse où la société compterait un
certain nombre d’actionnaires. Aussi, défère-t-il la noproposition à l’assemblée générale, ce qui prouve notre
proposition de la manière la plus irréfragable.
Mais s’il n’y a qu’un seul, que deux intéressés, il n’y
a de possible, ni assemblée générale, ni conseil de sur
veillance. Cela empêchera-t-il qu’en fait il existe une
société en commandite, et que son capital ait été divisé
en actions.
Où serait la raison qui empêcherait cette société de se
constituer et de commencer ses opérations ? Est-ce que
�TITRE I, ART. 5,
6.
195
les parties n’étaient pas libres de donner à leur société
la forme qu’elles jugeraient la plps convenable, d’en di
viser le capital en actions ? Y a -t-il là quelque chose
d’illégal ou d’immoral que la loi puisse et doive pro
hiber ?
Mais le nombre des actionnaires ne permet pas de
remplir les prescriptions de la loi à l’endroit du conseil
de surveillance ; qu’importe si en réalité on ne se trouve
pas dans le cas pour lequel ces prescriptions ont été
sanctionnées ?
Or, le but que s’est proposé le législateur par les pré
cautions édictées par l’article 5, a été de protéger le pu
blic contre les spéculateurs qui abusaient audacieuse
ment de sa confiance. S’il défère a quelques actionnai
res la surveillance et le contrôle des opérations, c’est que
le grand nombre de ces actionnaires rendait impossible
pour chacun d’eux personnellement ce contrôle et celte
surveillance.
Mais si au lieu de faire appel au public la société se
constitue avec ses propres fonds, s’il n’y a qu’un seul
commanditaire, n’a-t-il pas le moyen et le devoir de se
protéger lui-même, de surveiller et de contrôler l’emploi
de ses fonds? On se trouve donc naturellement en de
hors de l’hypothèse, que les lois de 1856 et de 1867
ont entendu régir, et leur application ne serait plus qu’un
effet sans cause.
Nous estimons donc qu’on ne saurait contester la lé
galité d’une société en commandite qui n ’aurait qu’un
nombre d’associés inférieur à trois. Sa nullité, pour la-
�196
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
quelle se prononcent MM. Mathieu et Bourguignat, cons
tituerait une exception considérable au principe de la li
berté des conventions. On ne saurait dès lors l’admettre
que si la loi l’avait expressément et formellement édictée,
et nous venons de voir que loin de la consacrer, la loi
de 1867, comme celle de 1856, la repousse par son
esprit et par son texte.
D’ailleurs, dans l’hypothèse que nous examinons ,
tant que les actions resteront en mains de l’associé uni
que, la société n’a, de la commandite par actions, que
le nom, elle est en réalité une commandite simple, elle
ne perdra ce caractère que du jour où la négociation
des actions les répandant dans le public, multipliera le
nombre des intéressés. Dès ce jour aussi l’institution
d’un conseil de surveillance deviendra nécessaire et
faute d’y pourvoir, la nullité de la société pourrait être
poursuivie et prononcée.
154.
— L’hypothèse d’un associé unique possédant
toutes les actions de la société parait une chimère. Elle
s’est réalisée cependant dans les circonstances suivantes:
Une société qualifiée de commandite par actions avait
été formée à Marseille. Les associés n’étaient qu’au nom
bre de deux : le sieur Pascal, gérant, et le sieur Pecoul,
commanditaire ayant souscrit toutes les actions.
A la mort de ce dernier , ses héritiers poursuivent la
nullité de la société. Us fondent cette nullité entre autres
sur ce que, contrairement aux prescriptions de la loi de
1856, aucun conseil de surveillance n’existe.
�TITRE I, ART. S ,
6.
197
Le tribunal de commerce de Marseille maintient la
société. Il repousse le moyen tiré de la violation de la loi
de 1856, par les motifs suivants :
« Attendu que la société Pascal et Cie n’a compris d’a
bord que deux personnes ; que les actions sont nomi
natives; qu’aucun transfert n’a été dénoncé au gérant ;
que la société se réduit encore à ses deux souscripteurs
primitifs, l’hoirie Pecoul étant encore indivise ; que dans
cet état il n’a pas été possible d’exécuter la loi précitée
dont l’article 5 exige que le conseil de surveillance soit
composé de cinq actionnaires au moins ;
» Attendu qu’on ne saurait faire résulter de cette im
possibilité, que l’existence de la société Pascal et Cie, telle
que cette société se trouve constituée, est en contradic
tion avec la loi , car ce serait admettre que cette loi a
prohibé les sociétés en commandite paradions de moins
de cinq personnes ; que cette interdiction ne pourrait
être imposée que par un texte formel ; que telle n’a pas
été l’intention du législateur qui n’a eu d’autre but que
de protéger les actionnaires membres d’une société en
commandite ; que lorsqu’il n’y a qu’un seul comman
ditaire, il n’a pas besoin d’être représenté par le conseil;
qu’il peut exercer lui-même et directement la surveil
lance à laquelle il est intéressé ; que les dispositions in
voquées de la loi du 17 juillet 1856 recevraient donc une
fausse application si on leur faisait régir le cas de ce
procès pour lequel elles n’ont pas été faites. »
Les héritiers Pecoul se pourvurent par appel; mais,
�198
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
par arrêt du 18 novembre 1857, la cour d’Aix confirme
le jugement avec adoption des motifs1.
On ne saurait, à notre avis, méconnaître ou contester
le caractère juridique de cette décision. Rendue sous
l’empire de la loi de 1856, elle n’a rien perdu de ce ca
ractère depuis la loi nouvelle. De même que la premiè
re, celle-ci n’a eu qu’un but dans l’exigence d’un conseil
de surveillance, celui de protéger l’intérêt public lui-mê
me en veillant à celui des commanditaires nombreux qui
sont ordinairement intéressés dans la société. Dès lors,
lorsqu’une opération se concentre entre quelques per
sonnes ; lorsqu’elle ne demande au public ni son con
cours ni sa confiance , on ne saurait lui appliquer des
dispositions qui évidemment ne la concernent pas. Ces
sante causa cessât effectus.
135. — Comme celle de 1856, la loi de 1867 défère
à l’assemblée générale le choix et la nomination du con
seil de surveillance. Cette nomination laissée au fonda
teur rédacteur des statuts, offrait un danger qu’il était
prudent de prévenir. L’intérêt de celui-ci est de rencon
trer dans le conseil de surveillance bien moins un con
trôle sérieux et actif qu’une complaisante bienveillance.
Son choix, alors même qu’il se fût porté sur des action
naires , devait nécessairement se ressentir de cet intérêt,
et se diriger sur ceux qui, par leur position ou. leur qua
lité, faisaient espérer le plus de dévouement.
�TITRE I , ART.
5, 6.
499
Cet inconvénient disparaissait dès que ce choix était
confié aux actionnaires eux-mêmes. On avait d’autant
moins à hésiter, que ce parti était en quelque sorte com
mandé par la raison et la logique. Puisque le conseil
devait contrôler les actes du gérant et surveiller les opé
rations dans l’intérêt des actionnaires, il était naturel de
laisser à ces actionnaires exclusivement le soin de choi
sir ceux qu’ils voulaient investir de leur confiance , et
qu’ils considéraient comme les plus capables et les plus
dignes de la mission qu’il s’agissait de leur déférer. Per
mettre au contrôlé de choisir les contrôleurs, c’était man
quer à toutes les règles de la prudence, et fermer l’oreille
aux enseignements du plus simple bon sens.
156. — La faculté de choisir les membres du con
seil de surveillance est entière et absolue. La seule limite
qu’elle ait reçue dans son exercice est de ne pouvoir se
porter que sur un actionnaire. Il est évident que l’intérêt
personnel qu’on a dans le succès de la société offrait la
garantie que la surveillance serait active et sérieuse. Les
membres du conseil agissant dès lors dans leur intérêt
propre autant que dans celui des autres actionnaires de
vaient , par cela même , se montrer plus exacts et plus
sévères dans l’accomplissement de leur mission.
Indépendamment de cet avantage , l’exigence de la
qualité d’actionnaire en avait un autre non moins pré
cieux , celui d’empêcher l’emploi de ces noms retentis
sants qui n’étaient qu’une enseigne trompeuse , qu’un
piège dangereux pour la confiance publique ; qui , sans
�200
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
intérêt dans la société , laissaient les choses suivre le
cours que le gérant leur imprimait, et disparaissaient le
jour du naufrage.
137.
— En présence du texte et de l’esprit de la loi,
il n’est pas douteux que les membres du conseil de sur
veillance ne doivent, à toutes les époques, avoir et con
server la qualité d’actionnaires. Celui-là donc qui ven
drait toutes ses actions et n ’aurait ainsi plus d’intérêt à
la société, perdrait de plein droit la qualité de membre
du conseil et devrait être immédiatement remplacé. On
comprend dès lors combien l’existence légale du conseil
peut se trouver compromise, et combien souvent peut se
présenter la nécessité de le réorganiser ou de le com
pléter.
Cette éventualité pouvant susciter des difficultés et des
obstacles, a naturellement inspiré la pensée de la préve
nir. En conséquence , il n’est pas rare de trouver dans
les statuts sociaux des clauses portant que nul ne pourra
être membre du conseil de surveillance, s’il ne possède
un nombre d’actions déterminé, et qui resteront attachées
à la souche pendant tout le temps que leur propriétaire
fera partie de ce conseil.
138.
— La légalité de cette dernière clause n’est pas
contestable. Vainement l’accuserait - on d’immobiliser
une partie de la fortune de l’actionnaire. En effet, sa li
berté d’en disposer n’est ni méconnue ni atteinte. Le jour
où il lui plaira d ’en user, il le pourra en se démettant
de ses fonctions de membre du conseil de surveillance.
�TITRE I , ART. 5 , 6 .
201
Sans danger aucun pour l’actionnaire, la clause offre
pour la société cet avantage, de ne pas permettre au gé
rant d’ignorer cette démission et de le mettre en état et
en demeure de faire immédiatement procéder à une no
mination nouvelle si cette démission réduit le conseil au
dessous du nombre règlementaire. Si le retard apporté
à ce remplacement motivait la nullité de la société pour
insuffisance du conseil, le gérant et même les membres
restants du conseil de surveillance serait et pourraient
être déclarés responsables des conséquences de cette nul
lité.
,
139.
— La clause exigeant la possession d’un cer
tain nombre d’actions pour être éligible au conseil de
surveillance, nous paraît plus difficile à justifier. Ne mé
connaît-elle pas en effet la liberté et l’indépendance ab
solues que l’assemblée générale est en droit d’exiger ?
Ne livre-t-elle pas le conseil de surveillance aux plus ri
ches, aux plus puissants actionnaires? N’exclura-t-elle
pas de ce conseil ceux-là même qui auraient plus de mo
yens d’être utiles, et seraient plus capables d’en remplir
les fonctions.
Dira-t-on que l’intérêt du possesseur d’un certain
nombre d’actions étant plus considérable, sa surveillance
et son contrôle en seront plus actifs, plus sérieux ?
Nous répondrions qu’en cette matière surtout, tout est
relatif. La possession d’une action peut être pour celuici d’un intérêt plus réel, plus considérable que ne le se
rait pour celui-là la possession de vingt, de trente ac-
�2021
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
tions. D’ailleurs , si les plus riches actionnaires sont le
plus intéressés, ils ne seront pas toujours les plus capa
bles, les plus actifs surveillants, parce que, absorbés par
leurs propres affaires, ils ne pourront donner à celles de
la société tout le temps qu’elles exigeraient.
Le législateur de 1856 s’était inspiré de ces idées. En
effet, la proposition d’exiger que , pour être élu au con
seil de surveillance, on possédât un certain nombre d’ac
tions, surgit dans la discussion au Corps législatif ; mais
cette proposition ne fut pas acceptée même par la com
mission. On observait, en effet, que fixer la part des
membres du conseil à un chiffre trop faible, c’était s’ex
poser à rendre la précaution illusoire ; que l’élever trop
haut c’était se priver d’un concours utile ; qu’il suffisait
donc de n’imposer à l’assemblée générale d’autre con
dition que celle de choisir parmi les actionnaires.
Les statuts pourront-ils faire ce que la loi a formelle
ment refusé de faire? MM. Mathieu, Bourguignat et Vavasseur adoptent l’affirmative. Ici, comme ailleurs, di
sent-ils , la liberté des conventions doit être respectée,
dès que la loi n’est pas intervenue pour la restreindre.
Mais n’est-cé pas une restriction que le rejet de la
proposition exigeant précisément ce que les statuts vont
exiger ; et parce qu’elle figurera dans les dispositions de
ceux-ci au lieu de figurer dans la loi, la condition aurat-elle perdu son caractère ? Si la part des membres du
conseil est fixée à un chiffre trop faible, s’exposera-t-on
moins à rendre la précaution illusoire ? Si elle est élevée
trop haut, privera-t-on moins la société d’un concours
�TITRE I, ART. 5, 6.
203
utile? Donc , si les inconvénients sont les mêmes dans
tous les cas, ils doivent faire exclure des statuts ce qu’ils
ont fait exclure de la loi.
Qu’on veuille bien le-remarquer, d’ailleurs, la dispo
sition qu’il s’agit d’admettre est toute exceptionnelle.
Le droit des actionnaires à faire partie du conseil de sur
veillance résulte de leur qualité, et en les déclarant seuls
aptes à y être appelés , la loi n’a fait que confirmer ce
droit. L’exigence d’en subordonner le profit à la condi
tion de posséder un certain nombre d’actions , est évi
demment une dérogation sur laquelle la loi n’avait pas
à s’expliquer. Elle se trouvait virtuellement repoussée
par le silence seul que cette loi gardait, puisqu’en prin
cipe elle ne serait admissible que si elle avait été consa
crée par une disposition formelle. Or, non-seulement
cette disposition ne se trouve pas dans la loi, mais en
core mis en demeure de l’y introduire , le législateur a
formellement refusé d’y consentir.
Reste la souscription des actions et l’adhésion aux
clauses des statuts qui semble en résulter. Ici M. Mathieu
nous permettra de lui rappeler ce qu’il nous disait n aguères comme rapporteur de la loi : l’expérience a prou
vé qu’aucun des actionnaires n’a lu le pacte social. Ils
n’en connaissent que le bulletin au pied duquel ils ap
posent leur signature.
Si cette vérité a rendu l’adhésion des actionnaires pu
rement conditionnelle à l’endroit de la valeur de l’ap
port, comment en serait-il autrement des autres clauses
plus ou moins importantes , restreignant les droits des
�§!04
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
associés, de celle notamment qui subordonnerait leur
éligibilité aux fonctions de membres du conseil de sur
veillance à la possession d’un nombre d’actions déter
miné.
Les mêmes motifs doivent commander l’identité des
résultats. Aussi, et malgré l’autorité qui s’attache aux
noms de ceux qui soutiennent l’opinion que nous com
battons , estimons - nous que la clause des statuts que
nous supposons ne lie les associés, que si l’assemblée gé
nérale la ratifie et l’accepte en y conformant son choix.
140.
— S’il en était autrement, nous conseillerions
aux actionnaires qui ne posséderaient pas le nombre
d’actions déterminé, de refuser la nomination aux con
seils de surveillance dont ils auraient été l’objet de la
part de l’assemblée générale. Leur acceptation et l’exer
cice des fonctions de membres de ce conseil, feraient
présumer qu’ils ont souscrit ce nombre d’actions, et pour
raient les faire condamner à en payer la valeur. C’est ce
que la cour de Paris consacrait expressément par arrêt
du 16 avril 1861 \
M. Dalloz , dans une note qui accompagne cet arrêt,
en approuve la doctrine. En présence de la clause des
statuts, dit-il, les intéressés ont dû croire que tous ceux
qui acceptaient la qualité de membres du conseil rem
plissaient la condition exigée. Donc ceux qui ont accepté,
bien qu’ils ne se trouvassent pas dans les conditions
�TITRE I,
ART.
5, 6.
205
prescrites, les ont induits en erreur, et par là ont causé
un préjudice qu’ils sont tenus de réparer. Or en quoi
pourrait cônsister la réparation , sinon dans le verse
ment des actions qu’ils étaient tenus de posséder ? Ce
qui revient à dire que l’acceptation , dans l’hypothèse
dont il s'agit, équivaut à une souscription tacite du nom
bre d’actions exigé par les statuts.
Il y aurait beaucoup à répondre, car quel peut être
le préjudice causé aux intéressés, si le membre du con
seil nommé en dehors des conditions voulues a rempli
son mandat avec exactitude et loyalement surveillé les
opérations? Quoi qu’il en soit, c’est là un précédent que
les actionnaires doivent méditer et qui. doit les engager
à ne pas s’exposer à en subir les conséquences.
Il est vrai que, dans cette espèce, il s’agissait d’une
société antérieure à la loi de 1856, et que la légalité de
la clause des statuts ne pouvait être mise en question.
Mais si on admet que cette loi a respecté et accepté cette
légalité , la date de la société devient fort indifférente,
même aujourd’h u i, puisque la loi de 1867 n’a fait que
confirmer à ce sujet celle de 1856. Donc si la clause est
légale et obligatoire, l’acceptation delà qualité de mem
bre du conseil de surveillance aurait les conséquences
que la cour de Paris en déduisait , et équivaudrait à la
souscription’tacite du nombre d’actions exigé.
141.
— La prescription de ne choisir les membres
du conseil de surveillance que parmi les actionnaires,
fixait en quelque sorte l’époque où il devait être procédé
�206
LOI DE
1867
SUR LES
s o c ié t é s
à cetie nomination. Ce n’est qn’après la constitution
de la société qu’on sera édifié sur la personnalité des as
sociés. L’article 5 , en renvoyant la nomination après
cette constitution, n’est donc que la conséquence logique
de cette prescription.
Mais son exécution doit être immédiate , puisque les
opérations ne peuvent commencer qu’après l’organisa
tion du conseil. Or, s’il a été fait des apports en nature,
ou stipulé des avantages particuliers , la société n’est
constituée qu’après l’approbation donnée aux uns ou
aux autres par la seconde assemblée générale.
Celte seconde assemblée pourra-t-elle , après avoir
donné cette approbation , procéder à la nomination du
conseil de surveillance? Nous nous étions prononcé pour
l’affirmative dans notre Commentaire de la loi de 1856,
et l’accueil que cette opinion a reçu n ’était pas de nature
à nous la faire abandonner. L’intention du législateur
de mettre le temps à profit est évidente. Or l’assemblée
générale offrait par sa réunion une occasion naturelle
d’arriver à ce résultat, et l’on ne comprendrait pas qu’il
eût prohibé de la saisir et d’en profiter.
L’assemblée chargée de statuer sur les apports ou les
avantages particuliers est donc appelée à choisir les mem
bres du conseil de surveillance. Mais la société se trou
vant de plein droit constituée par l’approbation des ap
ports ou des avantages particuliers, les statuts sont de
venus obligatoires. Il faudra donc que l’assemblée soit
constituée comme ceux-ci l’exigent pour les délibérations
ordinaires. L’élection a lieu à la simple majorité des
�TITRE
I,
ART.
5, 6.
207
membres présents, sans qu’il soit nécessaire ni du quart
des actionnaires en nombre, ni du quart du capital n u
méraire en sommes. L’exigence de la loi à ce sujet est
exclusivement spéciale aux délibérations sur les apports
en nature ou les avantages particuliers.
142.
— S*il n’y a ni apports en nature, ni stipula
tion d’avantages particuliers , la société est définitive
ment et régulièrement constituée par la déclaration no
tariée que l’article 1er prescrit au gérant.
Il faut donc convoquer l’assemblée générale pour la
nomination du conseil de surveillance, puisque, tant que
ce conseil n’a pas été régulièrement organisé, le gérant
ne peut commencer les opérations sans se rendre coupa
ble d’un délit que l’article 13 punit d’une amende de
cinq cents à dix mille francs.
Cette convocation nul autre que le gérant n ’est en
position de la faire, et l’on ne comprendrait pas qu’il
négligeât le devoir que la loi lui impose d’y procéder
immédiatement après la constitution de la société , et
dont l’accomplissement est la condition iudispensable de
sa mise en mouvement.
Outre l’impossibilité de commencer les opérations, le
retard ou la négligence dans la convocation pourrait
motiver une poursuite en nullité de la société et faire
prononcer cette nullité. Or ce n ’est pas au début de l’o
pération qu’on peut craindre de voir le gérant courir
une pareille chance.
Cependant le projet de loi présenté en 1838 à la
�208
LOI DE
1867
SUR LES
so c ié t é s
chambre des Dépuiés, admettait cette éventualité. En
conséquence, à défaut par le gérant de convoquer l’as
semblée dans un délai déterminé, il autorisait le prési
dent du tribunal de commerce à ordonner celle con
vocation sur la demande d’un ou de plusieurs action
naires.
Les lois de 1836 et de 1867 n’ont pas reproduit cette
disposition. Il est évident dès lors que les actionnaires
ne pourraient demander au président de suppléer au re
tard ou à la négligence que le gérant, contre toute pro
babilité, contre toute vraisemblance, mettrait à provo
quer la nomination du conseil.
Faut-il en conclure que les actionnaires seraient ré
duits à se pourvoir en nullité de la société, alors même
que leur intérêt aurait à souffrir de celle nullité ? Nous
ne saurions l’admettre. Ici, comme dans toutes les obli
gations de faire, le créancier a le choix entre l’action en
résiliation et l’action en exécution. Les actionnaires
pourraient donc demander que, dans les trois jours ou
que dans la huitaine de la décision à intervenir, le gé
rant serait tenu de convoquer les associés , sous peine
d’avoir à payer une somme déterminée par chaque jour
de retard. Cette demande devrait être portée non devant
le président du tribunal, mais devant le tribunal de
commerce lui-même , comme toute autre action ordi
naire s’agitant entre commerçants on pour fait de com
merce.
1 4 3 . — Quel est le caractère delà mission que re-
�TITRE I, ART. 5, 6.
209
çoivent les membres du conseil de surveillance ; consti
tue-t-elle un mandat pur et simple que le mandant puisse
révoquer à volonté ?
MM. Mathieu et Bourguignat se prononcent pour la
négative. Sans doute, disent-ils, c’est le vote des action
naires qui investit les personnes du mandat; mais le
principe en existe en dehors d’eux. C’est la loi qui le crée
et qui en détermine elle-même les éléments et l’étendue.
Si les membres du conseil de surveillance peuvent en
courir une responsabilité vis-à-vis des actionnaires leurs
mandants, ils sont avant tout responsables envers la loi
qui trace leurs devoirs dans un intérêt supérieur d’ordre
public. Cela seul suffît pour faire comprendre que les
actionnaires ne peuvent être recevables à les révoquer
ad nutum, comme des mandataires ordinaires '.
Ce qui vient à l’appui de cette doctrine, c’est la dispo
sition qui prescrit la réélection du conseil à des époques
déterminées. Est-ce que pour un mandataire ordinaire
la loi s’est occupée et pouvait s’occuper d’une réélection.
Le mandat une fois donné se continue de plein droit,
tant que le mandant n’a pas manifesté l’intention de le
faire cesser. Et puisque cette intention peut se manifester
à toute époque , le silence gardé par le mandant est un
consentement équivalant à une réélection qui n’avait nul
besoin de se produire autrement.
»
En rendant cette réélection obligatoire , le législateur
a reconnu combien le mandat du conseil de surveillance
différait du mandat ordinaire. Cette réélection, en effet,
N
1
fr i
» N» 64.
i. — U
3
�210
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
n’est qu’un moyen de suppléer à la privation du droit
de révocation et d’en ouvrir l’exercice à des époques dé
terminées.
Suit - il de là que les actionnaires devront subir le
conseil de surveillance pendant tout l’intervalle d’une ré
élection à l’autre, alors même que les membres ou quel
ques-uns d’entre eux auraient déserté leur devoir, com
mis des fautes ou des négligences graves ?
Résoudre affirmativement cette question , serait mé
connaître la lettre et l’esprit de la loi.
La lettre ! car le délai qui sépare les réélections n’est
stipulé que comme le terme maximum à l’expiration du
quel l’assemblée générale devra être forcément consultée
sur le maintien ou le remplacement du conseil. Mais de
ce que la question ne doit être posée qu’après cette ex
piration , il ne s’ensuit nullement qu’elle ne pourra pas
l’être dans une des assemblées annuelles où le conseil est
précisément appelé à faire son rapport. La certitude qu’il
n ’a pas fidèlement, loyalement rempli sa mission pen
dant le cours de l’année écoulée , autoriserait son rem
placement total ou partiel suivant le cas.
L’esprit 1 car ce qui a exclusivement dominé le légis
lateur dans l’institution des conseils de surveillance, c’est
la volonté de protéger l’intérêt des actionnaires. Si cet in
térêt lui a paru exiger que le conseil restât en exercice
pendant un certain temps, il ne l’a ainsi consacré que
dans la supposition et qu’en tant que les justes exigen
ces de cet .intérêt ne commanderaient pas le contraire,
et ne rendraient pas le remplacement du conseil néces
saire à toute autre époque.
�TITRE I, ART. 5, 6 .
§11
144. — La loi de 1867 a adopté le principe de la
réélection. Mais au lieu de l’exiger à chaque période de
cinq ans comme la loi de 1866, elle laisse aux statuts à
en fixer eux-m êm es l’époque. Cinq ans d’existence
pouvaient être trop ou .trop peu. Il était plus sage de
s’en référer aux intéressés devant, dans tous les cas, cal
culer le délai sur la nature des opérations et le genre
de la société.
Une seule exception a été consacrée. Le premier con
seil n’est nommé que pour une année, à l’expiration de
laquelle il doit être réélu. Ce qui a motivé cette exception
c’est que, lors de la première réunion, les actionnaires
encore inconnus les uns des autres pouvaient, dans leur
choix, tomber sur des incapacités, ou avoir trop aveuglé
ment suivi les inspirations du gérant. Il était dès lors né
cessaire de les mettre à même de profiter des enseigne
ments qu’ils pouvaient avoir puisé dans le cours de
l’année.
14 5. — Au reste , dans ce cas comme dans le pre
mier , les membres du conseil sont tous rééligibles. La
loi, en effet, parle de réélection et non de remplace
ment. Quelle pouvait être , en effet, la raison d’exclure
du conseil des membres qui avaient rempli leur mission
consciencieusement, et efficacement protégé et garanti les
intérêts des actionnaires ?
D’ailleurs la réélection est autant dans l’intérêt de la
société que dans celui des membres qui en sont l’objet.
Il y a , en effet, un incontestable avantage à maintenir
�212
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
la surveillance aux mains de ceux qui sont au courant
des affaires et qui ont pu déjà apprécier l’administration
du gérant. Les connaissances acquises dans l’exercice du
mandat qui vient d’expirer rendent évidemment la tâche
plus facile, et inutiles les études auxquelles devraient se
livrer des hommes nouveaux.
h
146.
— La mission donnée aux membres du conseil
est toute personnelle. Ce qui la détermine , ce sont les
connaissances spéciales , la capacité , l’aptitude de celui
qui en est investi. Or tout cela ne se transmet pas, et ce
lui q u i, empêché d’agir , se ferait représenter par un
tiers , frustrerait la société des avantages qu’elle s’était
promis de son choix.
La conséquence était la dénégation aux membres du
conseil de surveillance du droit de se faire représenter
aux séances de ce conseil ou dans les actes que leur im
posent leurs fonctions. C’est ce que le législateur de
1856 avait positivement entendu.
En effet un membre du Corps législatif ayant deman
dé, lors de la discussion de la loi, si, au cas où un mem
bre du conseil serait empêché de remplir ses fonctions,
il pourrait se faire représenter; le rapporteur de la loi,
M. Langlois, répondit : Cela est impossible, et personne
ne réclama contre cette affirmatioil.
Ce que voulait la loi de 1856 , celle de 1867 le veut
encore. Le caractère du mandat des membres du conseil
n’a pas changé : il est demeuré ce qu’il était, purementj
exclusivement personnel, et ne saurait dès lors être trans
mis à un tiers.
�TITRE I, ART. 5 , 6 .
213
147 .
— L’article 6 qui n’existait pas dans la loi de
1856 , explique jusqu’à un certain point la défense de
commencer les opérations de la société avant l’organi
sation du conseil de surveillance. C’est le gérant qui, le
cas prévu par l’article 5 excepté, est exclusivement char
gé des actes aboutissant à la constitution de la société.
C’est lui seul qui, en sa qualité de fondateur, rédige les
statuts, détermine le capital social et fixe le taux des ac
tions; c’est lui qui fait signer les bulletins de souscrip
tion et reçoit le versement anticipé imposé à chaque ac
tion ; c’est lui qui déclare par-devant notaire que le ca
pital est en entier souscrit et le versement du quart au
moins de chaque action opéré , et qui fournit toutes les
pièces qui doivent être annexées à cette déclaration.
Il fallait bien qu’il en fût ainsi ; la nature des choses
l’exigeait impérieusemeut. A qui en effet confier les opé
rations qui doivent convertir un projet en une société,
si ce n’est à l’auteur de ce projet?
Mais l’impossibilité d’en laisser le soin à un autre,
n’excluait pas le droit et le devoir de prendre toutes les
précautions nécessaires pour contrôler les actes du gé
rant, pour vérifier leur existence, pour contrôler l’exac
titude de ses déclarations. C’est cette vérification et ce
contrôle que notre article 6 confère au conseil de surveil
lance : et c’est en vue de leur efficacité qu’il est interdit
au gérant de commencer les opérations avant que sa con
stitution régulière ait mis ce conseil en mesure et en état
d’y procéder.
�214
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
1 4 8 . — La loi de 1856 ne contenait aucune dispo
sition analogue; mais elle la consacrait incontestable
ment d’une manière implicite. En effet elle déclarait nulle
la société constituée contrairement à l’une des prescrip
tions indiquant les conditions à remplir pour cette con
stitution, et les membres du conseil pouvaient être, dans
ce cas, solidairement tenus avec le gérant, de toutes les
opérations faites postérieurement à leur nomination.
L’unique moyen, pour les membres du conseil, d’é
chapper à cette responsabilité était donc de contrôler les
actes du gérant, de s’assurer de l’exactitude de sa décla
ration, de vérifier si toutes les conditions exigées avaient
été remplies, c’est-à-dire qu’ils étaient moralement te
nus des obligations que leur impose formellement notre
article 6.
1 4 9 . — Cet article a le mérite, d’abord, d’exclure le
doute que le silence de la loi de 1856 pouvait faire et
avait fait naître. S’emparant des termes de son article 8,
on avait soutenu que le conseil n’avait à vérifier les li
vres, caisse, portefeuille et valeurs de la société qu’après
que les opérations avaient commencé ; qu’à l’origine il
n ’avait à s’assurer que de l’exécution matérielle des de
voirs imposés au gérant.
Cette interprétation s’étayait du rapport de M. Langlois
au Corps législatif. « La vérification que doit faire le
conseil de surveillance est simple, disait l’honorable rap
porteur; le chiffre des actions est-il conforme à la loi?
Le capital social est-il entièrement souscrit? La déclara-
�TITRE I, ART,
5,
6.
215
tion du gérant constate-t-elle que le quart du numéraire
est versé,? »
De cette interprétation législative de l’article , la cour
d’Agen avait conclu que le conseil de surveillance n’était
pas garant de l’exactitude de la déclaration notariée du
gérant constatant le versement du quart de chaque ac
tion ; que sa responsabilité était couverte par cette décla
ration même'.
Cette décision quelque peu juridique qu’elle fû t3 prou
vait que la loi laissait place au doute, et par conséquent
l’opportunité de notre article 6 qui tranche toute possi
bilité de controverse. On ne saurait en effet équivoquef.
C’est bien à l’origine de la société et avant sa mise en
mouvement, que le conseil de surveillance est aujour
d’hui tenu de vérifier si toutes les dispositions contenues
dans les articles précédents ont été observées. Or cette
vérification ne peut consister dans l’acceptation pure et
simple des actes et des déclarations du gérant. Elle ne
s’entend et ne peut s’entendre que du contrôle effectif de
la régularité des uns, de l’exactitude de l’autre. Or com
ment savoir si le capital a été en entier souscrit, si le
versement du quart au moins de chaque action a été opéré , autrement qu’en examinant et en consultant les
bulletins de souscription ? C’est en effet par ces bulletins
Éulement qu’on pourra juger si la souscription est pure
et simple ou conditionnelle ; si le prix des actions a été
1 6 décembre 1860 ; D. P., 61, 2, 60.
2 L’arrêt de la cour d’Agen a été cassé le 11 mai 1863 ; D. P., 63, 1,
�216
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
promis et en partie versé en argent ou en fournitures,
travaux ou services à venir.
ISO.
— L’arlicle 6 a un second mérite, celui de pré
ciser sur qui doit peser la responsabilité de la violation
de ses dispositions, c’est-à-dire, de la nullité de la so
ciété constituée en contravention des prescriptions des
articles précédents. A quelque époque en effet que cette
nullité soit poursuivie et prononcée, la responsabilité en
incombera exclusivement au conseil premier nommé, et
c’était juste. La négligence et la faute lui étant toutes
, personnelles, il était naturel et logique de lui en faire
supporter la conséquence.
La loi de 185,6 ne distinguant pas, c’est au conseil de
surveillance en exercice au moment de la poursuite qu’on
demandait compte des négligences viciant la constitution
de la société, et qu’on prétendait rendre responsable d’u
ne faute qu’il n’avait pu commettre , puisque ce n’était
qu’un an au moins après la mise en mouvement de la
société qu’il avait été institué.
Sans doute, comme le premier conseil, le second, le
troisième aurait pu et dû découvrir les irrégularités com
mises à l’origine, et en l’omettant il marchait sur les tra
ces du premier et s’associait à sa négligence.
iMais ne pouvait-il pas, ne devait-il pas de bonne foi
croire que son devancier avait scrupuleusement suivi les
prescriptions de la loi? D’ailleurs, après la mise en mou
vement de la société remontant à un an au moins, à plus
de six ans peut-être , il était un peu tard pour vérifier
�TITRE I , ART.
5,
6.
217
la régularité de la société à l’origine. En découvrant le
vice, le second ou le troisième conseil était obligé défaire
immédiatement prononcer la nullité de la société, de dé
terminer ainsi une liquidation forcée des opérations en
cours d’exécution, et cela nonobstant l’énorme préjudice
qui pouvait en résulter pour les associés.
On comprend donc que le silence que la prudence ellemême leur aurait conseillé , que le défaut de recherche
sur la régularité de la société à l’origine ne fût pas un
motif suffisant de le punir d’un tort qu’ils n’avaient pu
avoir. Celte recherche ne pouvait être utile qu’avant la
mise en mouvement de la société. Le premier conseil de
surveillance pouvait donc seul s’y livrer. En lui en im
posant le devoir, l’article 6 a obéi à un sentiment avoué
par la raison et la justice.
1 5 i.
— Au premier conseil donc la mission de vé
rifier, sous sa responsabilité et immédiatement après sa
nomination, si toutes les conditions exigées par la loi ont
été remplies, c’est-à-dire si les actions sont nominatives
et leur taux en rapport avec le capital social; si ce ca
pital a été en entier souscrit et si chaque action a versé
le quart au moins de sa valeur ; si le gérant a fait devant
notaire la déclaration qui lui est prescrite, et fourni les
pièces qui doivent y être annexées; si les apports en
nature ou les avantages particuliers ont été vérifiés et ap
prouvés, et si les deux assemblées, ont été composées et
ont délibéré dans la forme voulue, notamment si la se
conde ne s’est réunie qu’après que le rapport des experts
�218
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
a été pendant cinq jours à la disposition des actionnai
res ; si ceux qui n’ont pas voix délibérative se sont abs
tenus de voter ; enfin si les délibérations ont réuni la
majorité en nombre et en sommes exigées pour leur va
lidité.
152.
— Cette vérification doit être effective et. sérieu
se, puisqu’elle doit contrôler les indications et les décla
rations données et faites par le gérant. Les membres du
conseil manqueraient donc à leur devoir si, par confian
ce pour le gérant, ils omettaient de se faire représenter
et d’examiner tous les documents de nature à établir la
sincérité ou la fausseté des unes et des autres.
Ainsi et malgré que la loi de 1856 ne consacrât qu’implicitement l’obligation des conseils de surveillance à ce
sujet, il avait été jugé sous son empire, que les membres
de ces co.nseils"pouvaient être déclarés responsables si,
à l’endroit de la souscription du capital et du versement
du quart par chaque action, s’en tenant à la déclaration
du gérant et à la liste des souscripteurs rédigée par lui,
ils avaient omis de se faire représenter et de vérifier les
bulletins de souscription ; si leur négligence avait été
poussée au point de ne pas relever des irrégularités tel
les que : 1° la participation à l’assemblée générale et au
vote, d’individus étrangers ou de membres n’ayant pas
voix délibérative, comme le gérant ayant stipulé en sa
faveur des avantages particuliers , et les associés faisant
des apports en nature ; 2° la nomination de membres
du conseil en nombre inférieur à celui fixé par les sta-
�TITRE I , ART. 5,
6.
219
tuts ; 3” l’inobservation de la disposition de ces mêmes
statuts, obligeant les membres appelés à ce conseil à dé
poser dans la caisse sociale un certain nombre d’actions
nominatives et inaliénables pour y rester pendant toute
la durée de leurs fonctions1.
Dans l’espèce, les membres du conseil de surveillance
poursuivis opposaient l’article 8 de la loi et l’interpréta
tion que lui avait donnée le rapporteur du Corps légis
latif. Mais ce système que la cour d’Agen consacrait le 6
décembre 1860, fut énergiquement repoussé par la cour
d’Àix et plus tard par la cour de Cassation.
Aujourd’hui et en présence de notre article, le doute,
nous venons de le dire, ne saurait s’élever. Il n’y a de
juridique que la doctrine de la cour d’Aix confirmée par
la cour de Cassation.
153.
— Si la vérification du conseil desurveillance
aboutit à la constatation d’irrégularités ou de contraven
tion aux prescriptions de la loi, que doit faire le con
seil ? Peut-il revenir sur ce qui a été fait ; suppléer à ce
qui a été omis et pourvoir à ce que les conditions pres
crites par la loi reçoivent leur fidèle exécution ? Doit-il
au contraire laisser les irrégularités ou les omissions pro
duire tous leurs effets et entraîner nécessairement la nul
lité de la société ? .
On ne saurait admettre que le législateur ait été si par
tisan de la nullité de la société; qu’il ait entendu la ren> A ix, 16 mai 1860: Cass , 24 avril 1861 ; D. P , 60, 2, 118; 61,
1, 428.
�220
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
dre inévitable , alors même qu’il s’agirait d’une irrégu
larité insignifiante, ou d’une omission facile à réparer.
Ce rigorisme serait inconciliable avec l’intention si sou
vent, si clairement manifestée de favoriser le développe
ment des sociétés.
Evidemment l’obligation que l’article 6 fait au conseil
de surveillance indique un autre but, manifeste une au
tre tendance ; et lorsque à côté de cette disposition on
place celle qui prohibe de commencer les opérations avant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance, on
aboutit à cette conclusion qu’en prescrivant une vérifica
tion immédiate et en exigeant que les choses fussent en
core entières, la loi n’a pu vouloir qu’une chose, per
mettre de constituer légalement la société en régularisant
ce que les agissements du fondateur pourraient avoir de
défectueux.
C’est aussi le sens que le rapporteur de la loi donnait
à l’article 6. « Ce qui vaut mieux que de prononcer
des nullités, disait-il, c’est de les prévenir. Le projet s’ef
force d’atteindre ce b u t, et après avoir imposé aux gé
rants des sociétés des devoirs qui trouveront leur sanc
tion dans les dispositions que nous examinerons bientôt,
il place ces devoirs sous le contrôle du premier conseil
de surveillance qu’il associe aux obligations, et aux res
ponsabilités du gérant. »
C’est à dire que le premier conseil de surveillance est
non-seulement autorisé, mais encore tenu d’assurer la
régularité de la constitution de la société, comme le gé
rant lui-même; que sa mission principale est de préve-
�TITRR I, ART. 5 , 6 .
221
nir la nullité. Or comment accomplirait-il cette mission
s’il ne pouvait suppléer à la négligence ou à l’erreur du
gérant ?
La lettre et l’esprit de la loi s’unissent donc pour fixer
le caractère et l’étendue du pouvoir du premier conseil
et il ne saurait exister un doute sérieux. Ce pouvoir con
siste à veiller à ce que la société soit régulièrement orga
nisée, et à remplir, dans ce but, toutes les formalités que
le gérant aurait négligées ou omises.
154.
— Toutefois l’exercice de ce pouvoir suppose
que l’irrégularité est de nature à être corrigée. C’est ce
qui se réalisera pour les conditions de forme prescrites
par la loi.
Ainsi la déclaration devant notaire peut être régulari
sée ou renouvelée ; la liste des souscripteurs dressée, les
autres pièces à annexer fournies. Ainsi encore si les ap
ports ou les avantages particuliers n ’ont pas été vérifiés
et approuvés dans la forme voulue, de nouvelles assem
blées convoquées à cet effet pourront y suppléer.
Mais comment remédier à l’irrégularité tirée de ce que
le capital n’aurait pas été souscrit en entier ; de ce que
le gérant aurait introduit des signataires de complai
sance ; de ce que certaines souscriptions seraient condi
tionnelles, et qu’au lieu d’argent elles n’auraient promis
que des fournitures, des services ou des travaux ; de ce
que, enfin, chaque action n’aurait pas versé le quart au
moins de sa valeur ?
Il n’y aurait qu’un seul moyen de parer aux consé-
�222
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
quences de cet état de choses : ce serait que les membres
du conseil seuls souscrivissent les actions restant à sous
crire et fissent le versement du quart de leur valeur. Or
la loi ne leur a pas imposé, ne pouvait pas leur imposer
ce devoir, et s’ils s’y refusent, la société viciée dans son
essence est forcément nulle et de nul effet. Le conseil de
surveillance n’aurait ni le pouvoir ni le moyen d’empê
cher ce résultat.
A r t . 7.
Est nulle et de nul effet à l’égard des intéres
sés toute société en commandite par actions con
stituée contrairement aux articles 1, 2, 3, 4 et
5 d,; la présente loi.
Cette nullité ne peut être opposée aux tiers
par les associés.
A r t . 8.
Lorsque la société est annulée, aux termes de
l’article précédent, les membres du premier con
seil desurveillance peuvent être déclarés respon
sables, avec le gérant, du dommage résultant,
pour la société ou pour fes tiers, de l’annulation
de la société.
La même responsabilité peut être prononcée
contre ceux des associés dont les apports ou les
avantages n’auraient pas été vérifiés et approu
vés conformément à l'article 4 ci-dessus.
�TITRE I, ART. 7 , 8._
223
S O « H A I 11 K
155.
Caractère des articles 7 et 8 ; leur but. R ésu ltat de l ’inob
servation des articles précédents.
156.
157.
Nullité édictée par l ’article 7 ; ses effets contre le g é ra n t.
Comme celle qui était consacrée par l’article 42 du Code de
com merce , cette nullité est d ’ordre public ; affinités et
différences entre elles.
158.
P rem ière conséquence du caractère de la nullité : impossi
159.
bilité de ratifier ou de transiger.
Deuxième conséquence: l’action ne se prescrit que par
160.
tren te ans et peut être exercée m êm e après dissolution.
Opinion de MM. Rivière, Yavasseur et Dalloz su r le délai de
161.
162.
163.
164.
165.
la prescription. Discussion de celle de M. Dalloz.
R éfutation de celle de M. Vavasseur.
L ’exception est seule im p rescriptible; effet de sa perpé
tuité.
Le droit de poursuivre la nullité appartient à tous les in té
ressés ; cette désignation com prend les créanciers per
sonnels des associés.
La nullité ne peut être opposée aux tiers. R ationnalité de
cette disposition ; son étendue dans la loi nouvelle.
Comme conséquence de ce principe les tiers ont action con
tre tous les actionnaires m algré la nullité. B ut de celle
action ; dans quels cas elle peut être exercée.
166.
Les créanciers personnels des associés peuvent-ils opposer
la nullité .aux tiers ?
167.
Quels sont les tiers auxquels la nullité de la société n ’est
168.
pas opposable ; ces m êm es tiers pourro n t-ils s ’en pré
valoir ?
La nullité de la société n ’était ni une peine pour le gérant
qui omet d ’exécuter la l o i , ni une réparation du préju
169.
dice q u ’en souffrent la société et les tiers ; conséquence.
Obligation pour le géran t de réparer le préjudice.
170.
Responsabilité des m em bres du conseil de surveillance ; ca-
�224
LOI DE 1867 SUR LES sociétés
171.
ra d è re de la loi de 1856 à cet égard : disposition de la
loi nouvelle.
Quel est'le conseil qui est responsable.
172.
173.
R ejet de la solidarité en tre ses m em bres et le g érant.
Restriction à la responsabilité dans son principe m êm e.
174.
175.
A rrêt de la cour de P aris sous la loi ancienne ; son ca
ractère.
Appréciation ; conséquence de la modification.
Droit des~associés et des tiers de poursuivre les membres
du conseil de surveillance ; quand pourra-t-il ê tre exercé
par les prem iers.
176.
Fondem ent de ce droit à l ’égard des tiers.
177.
Dans quels cas il peut être exercé.
178.
Cas dans lequel le préjudice résu lterait de plein droit de la
nullité ; ouverture de Faction.
Le conseil ne p eu t être poursuivi qu’après que la nullité a
été consacrée.
179.
180.
Caractère de la responsabilité du co n seil; opinion de M.
Rom iguiére.
181.
Exam en et réfutation.
182.
Faculté pour l ’assem blée générale d ’accepter les opérations
antérieures à la constitution de la société.
183.
184.
Opinion de MM. Dalloz et Rivière.
R éfutation de celle de ce dernier.
185.
Fin de non-recevoir que pourrait rencontrer Faction en
nullité.
186. R esponsabilité des associés faisant un apport en n atu re ou
stipulant des avantages particuliers.
187. Son caractère et son étendue sous la loi de 1856.
188. Opinion de M. D u v erg ier; était-elle fon d ée? Doute à ce
sujet.
189. À été admise et consacrée par la loi de 1867; conséquence.
190. S ubstitution du term e a sso c ié s à celui de fo n d a te u r s ; ses
effets.
190 bis. Caractère de la responsabilité des associés dans le cas de
l’article 8.
�TITRE I, ART.
7, 8.
225
155.
— Les articles dans l’examen desquels nous
entrons sont le complément naturel et nécessaire des ar
ticles précédents ; les conditions que ceux-ci imposent à
la constitulion de la société ne pouvaient être efficaces
que si leur observation était garantie par une sanction
pénale énergique. On sait ce qu’avait produit la liberté
dont les fondateurs de sociétés jouissaient avant 1856.
On n’a pas oublié les spéculations frauduleuses que cette
liberté fit naître , et dont le développement avait atteint
une telle progression que le public alarmé en signalait
les désastreux scandales et appelait à grands cris une
sévère, une énergique répression.
Le législateur de 1856, convaincu de la nécessité d’ac
cueillir cet appel , n’avait pas hésité à réglementer la
constitution de la société, à en subordonner la régularité
à des conditions de nature à prévenir les atteintes de la
fraude ; et pour que la fraude ne fût pas tentée de les éluder ou de les enfreindre, il avait attaché à leur inob
servation la nullité radicale et absolue de la société.
Le législateur de 1867 ne pouvait ni raisonner ni agir
autrement. N’acceptant comme sociétés régulières que
celles qui avaient rempli toutes les conditions qu’il édic
tait à l’exemple de son prédécesseur, il devait, comme
celui-ci, garantir l’exécution de ses prescriptions à ce
sujet et faire résulter de leur inobservation la peine de
la nullité qui, au point de vue des intérêts civils, arra
chait au violateur de la loi le profit qu’il s’était promis
de sa spéculation.
�21216
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
156.
~ L’article 7 proclame cetle nullité, et ajoute
que la société sera sans effet. De là cette conséquence,
que chaque actionnaire est non-seulement libéré de tout
engagement pour l’avenir,mais encore autorisé à répéter
contre le gérant tout ce qu’il aurait précédemment versé
en vertu de cet engagement. La restitution devrait être
intégralement ordonnée et effectuée , sans que celui au
profit duquel elle serait prononcée eût à contribuer en
rien ni aux dépenses occasionnées par la préparation de
la société, ni aux pertes que la mise en mouvement des
opérations sociales aurait pu entraîner.
Le gérant ne serait ni recevable ni fondé à exiger une
contribution quelconque. Tout ce qu’il a fait contraire
ment aux devoirs que la loi lui imposait lui demeure ex
clusivement personnel. La société n’a jamais eu d’exis
tence légale : elle était morte avant de naître. Comment
aurait-elle pu créer des droits d’un côté, des obligations
de l’autre.
D’ailleurs les dépenses et les pertes seraient, dans tous
les cas, un préjudice pour les intéressés, et ce préjudice,
la nullité de la société le rend irréparable. Dès lors il
est rationnel et juste que celui qui a à s’imputer cette
nullité en supporte seul toutes les conséquences, quelque
onéreuses qu’elles puissent être.
457. — La loi nouvelle, à l’imitation de celle de
1856, frappe donc l’inobservation des conditions qu’elle
prescrit de la peine que l’article 421 du Code de com
merce attache au défaut de publication de l’acte social.
�TITRE I , ART.
7, 8.
227
On ne saurait donc équivoquer sur le caractère de la
nullité édictée par notre article 7. De même que celle
prononcée par l’article 42 du code de commerce , cette
nullité est absolue et d’ordre public.
Mais identiques dans leur nature, ces nullités diffèrent
essentiellement quant à leurs effets. La nullité de l’arti
cle 42 n’a d’effets que pour l’avenir. Elle ne pouvait, en
effei, effacer le passé, et empêcher qu’une société de fait
eût existé entre les intéressés. D’oii la doctrine et la ju risprudence avaient conclu que, même à leur égard, il y
avait lieu à liquidation, et que chacun d’eux devait con
tribuer aux pertes proportionnellement à son intérêt.
Au contraire, dans l’hypothèse de notre article 7, tout
ce qui a précédé la demande en nullité et sa consécration
reste pour le compte personnel du fondateur gérant, sans
que les actionnaires aient à y contribuer en rien.
La raison de cette différence se puise dans la nature
de la nullité. Celle qui s’induit du défaut de publication
est purement extrinsèque, c’est-à-dire que le pacte social
intervenu entre majeurs et capables, librement accepté
et consenti, a été parfait dans son essence et lésa immé
diatement obligés. Le défaut de formes n’allèrera en rien
ce caractère. Il pourra bien influer sur l’avenir et moti
ver la résiliation du contrat ; mais il ne saurait faire que
tant que cette résiliation n’était ni demandée ni pronon
cée, le contrat ne conservât pas toute son autorité et ne
s’imposât pas à ses souscripteurs.
« Attendu , disait la cour de Paris , dans un arrêt du
26 janvier 1855, que, pour l’application de la maxime
m
!
fl!
m
• .L
�228
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
quod nullum est nullum producit effectum , il faut dis
tinguer les nullités substantielles de l’acte de société qui
rompent tout lien de droit entre les co-associés, des nul
lités extrinsèques qui ne rompent le lien social qu’à par
tir de la nullité prononcée pour l’avenir, le surplus des
conventions et pour le passé liant entre elles les parties
contractantes.
» Attendu, dit la même cour, dans un arrêt du 12
mai suivant, qu’il est de principe que les nullités pro
noncées pour vice de forme ne s’appliquent qu'à l’ave
nir ; que la convention subsiste pour les faits accomplis
et doit recevoir son exécution ; qu’il serait contraire au
droit, à la raison, à l’équité que l’irrégularité de l’acte
suffit pour libérer le co-associé d’un consentement libre
ment et volontairement donné. »
La nullité édictée par l’article 7 est essentiellement
substantielle et s’attaque directement à la convention. Les
actionnaires, en effet, en adhérant au contrat ne s’enga
gent que conditionnellement. Ils n’auront la qualité d’as
sociés que si toutes les conditions exigées pour que la so
ciété puisse se constituer ont été remplies. Donc omettre
une seule de ces conditions c’est aboutir forcément à ce
résultat, que la société n’a jamais été constituée et n’a
jamais pu se constituer ; que restée un projet pur et sim
ple, elle n’a été dans aucun temps capable de contracter
et d’engager des tiers que le défaut d’événement de la
condition a complètement libéré.
A ces raisons de droit s’en ajoute une autre non moins
péremptoire : tous les associés ordinaires ont personnel-
�TITRE I, ART.
7 , 8.
229
lement le droit et par conséquent le devoir de faire pu
blier l’acte de société. La négligence à exercer ce droit,
à remplir ce devoir constitue chacun d’eux en faute , et
les soumet justement à en subir les conséquences.
Les formalités ordonnées par les articles précédents ne
peuvent être provoquées ou remplies que par l’auteur
du projet de société. La faute de les avoir négligées ou
omises lui est donc exclusivement personnelle, et il se
rait inique d’en faire rejaillir la peine dans une propor
tion quelconque sur les simples signataires de l’acte.
158. — Le caractère général et absolu de la nullité,
son fondement puisé dans l’intérêt public amènent à cette
première conséquence, qu’elle est insusceptible de rati
fication, et que toute transaction intervenue à son sujet
ne créerait aucun lien légal et obligatoire.
Ainsi chaque actionnaire en son particulier a le droit
de s’en prévaloir et de la poursuivre. Sa demande ne
saurait rencontrer une fin de non-recevoir dans aucun
des faits qui l’auraient précédée, pas même dans l’adhé
sion qu’il aurait explicitement donnée aux actes du gé
rant.
De plus, la nullité rétroagissant au jour du contrat et
lui enlevant tout effet, le poursuivant n’est tenu ni à de
mander la dissolution de la société , ni à tenir en cause
les autres actionnaires. Son seul adversaire légal est le
gérant, et ce qu’il est recevable et fondé à exiger de lui
c’est non-seulement d’être relevé de tout engagement
pour l’avenir, mais encore le remboursement intégral de
ce qu’il a déjà versé.
�230
LOI DE
1867
SLR LES SOCIÉTÉS
Vainement le gérant exciperait-il de l’exécution don
née à la société par le poursuivant lui-même. Cette exé
cution constituerait tout au plus un ratification tacite. Or
comment attacher le moindre effet à celle-ci, lorsque,de
toute certitude, on ne saurait en reconnaître aucun à la
ratification expresse ?
•159. — Une autre conséquence du caractère delà
nullité est de soustraire l’action à l’empire de la règle
tracée par l’article 1304 du Code Napoléon. Le droit de
l’intenter ne se perd que par la prescription de trente ans
édictée par l’article 2262 du même Code.
Peu importerait que dans cet intervalle la société eût
été dissoute soit par l’expiration du terme' fixé pour sa
durée, soit par une décision de justice. La dissolution de
la société en entraîne la liquidation, et celle-ci ne désin
téresse les actionnaires que si l’actif dépassant le passif,
chacun d’eux reçoit l’intégralité de ce qu’il a versé. Ce
paiement intégral étant tout ce qu’il obtiendrait par la
nullité, il n’a aucun intérêt à la provoquer ; à plus forte
raison s’en abstiendrait-il si, outre le remboursement in
tégral, la liquidation lui donnait un bénéfice.
Si la société est en perte , sa dissolution n’exonèrera
pas les actionnaires de la part proportionnelle qui leur
incombe dans la perte. La nullité de la société produi-,
rait seule ce résultat. Dès lors la poursuite de cette nul
lité est d’un intérêt incontestable , et cet intérêt motive
suffisamment l’action. Ainsi, par arrêt du 3 juin 1862,
la cour de Cassation , « Attendu que les conséquences
�TITRE
I,
ART.
7, 8.
231
juridiques de l’annulation d’une société étant autres que
les conséquences de sa dissolution, déclare qu’on ne pou
vait considérer comme dénuée d’intérêt la demande qui
tend à faire déclarer la nullité : elle juge en conséquen
ce que la nullité d’une société en commandite par ac
tions, pour contravention à la loi du 17 juillet 1856, et
notamment pour déclaration mensongère, par le gérant,
du nombre des souscripteurs et du montant des verse
ments opérés sur les actions à la date de la constitution
définitive de la société, peut être demandée, même après
dissolution de cette société prononcée par l’assemblée gé
nérale des actionnaires1. »
Nous n’avons pas besoin de dire que les principes étant, aujourd’hui, ce qu’ils étaient sous l’empire de la
loi de 1856, la doctrine de la cour de Cassation s’impo
serait aux tribunaux.
160.
— Son caractère juridique est d’ailleurs incon
testable. Aussi n’a-t-elle rencontré chez les auteurs ni
contradiction ni controverse. iMais le même accord n’existe
pas à l’endroit du délai nécessaire pour la prescription
de l’action. Comme nous, M. Rivière pense que ce délai
est de trente a n s 3. Mais M. Va vasseur le réduit à dix
ans par application de l’article 1304 du Code Napoléon 3;
et M. Dalloz n ’en admet aucun. Quelque délai qui se
soit écoulé , d it- il, la nullité de l’acte de société pourra
* D. P., 63, 4, 24.
2 No 74.
3 N* 562.
�232
loi
DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
toujours être invoquée par les intéressés. Comment ce
qui dans le principe est nul et de nul, effet, ce qui est
légalement inexistant pourrait-il, avec le temps, devenir
inattaquable ? 1
L’opinion de M. Dalloz est inadmissible; elle tend à
introduire dans notre droit des actions perpétuelles et par
conséquent une exception que la loi non-seulement n’au
torise pas, mais encore repousse expressément. L’article
2262 du Code Napoléon est là pour le prouver :
T o u t e s les actions tant réelles que personnelles
sont prescrites par trente ans, sans que celui qui allè
gue cette prescription soit obligé d'en rapporter un ti
tre , ou même qu'on puisse lui opposer l'exception dé
duite de la mauvaise foi.
En disant toutes les actions , la loi n’en excepte évi
demment aucune. Aussi M. Troplong conclut-il des ter
mes de l’article 2262 que rien ne saurait échapper à son
empire ; qu’ils excluent toute faveur et tout privilège ;
que le niveau de la prescription s’étend sur tous les droits
par cette durée équitablement fixée, et délivre les citoyens
des inquiétudes que la variété des coutumes et l’abus des
exceptions faisaient naître dans l’ancienne jurispru
dence 8.
Oui le temps rendra inattaquable ce qui, dans le prin
cipe, est nul est de nul effet; ce qui est légalement in
existant. N’est-ce pas ce qui se réalise dans toute acqui1 Itép., v? Sociétés, n° 1263.
2 Des prescriptions, n° 820.
�TITRE I, ART. 7, 8 .
233
sition par prescription? Y a-t-il rien de plus odieux,
rien de plus illégal, que de s’emparer sciemment du bien
d’autrui, et de se l’approprier de mauvaise foi ? Cepen
dant le temps légitimera cette spoliation et la rendra in
attaquable. La nécessité l’a fait ainsi admettre, et a mé
rité à la prescription la qualification de patronedu genre
humain.
Celte nécessité ne se fonde pas seulement sur le besoin
de ne pas laisser les droits dans une incertitude perpé
tuelle, et la propriété trop longtemps incertaine ; elle se
justifie encore par cette considération que la prescription
ne puise pas son principal élément dans la durée qui lui
est assignée. En effet, comme l’enseigne M. Troplong,
comme l’admettent la doctrine et la jurisprudence , la
prescription n’est pas l’ouvrage de la seule puissance du
temps qui n ’y intervient que comme mesure des élé
ments sur lesquels elle repose; son fondement essentiel
est le fait de l’homme : la possession de celui qui ac
quiert , la présomption de renonciation chez celui qui
néglige d’user de son d ro it, qui abandonne sa pro
priété.
Ce reproche et la présomption qui en découle ne sontils pas encourus par celui qui, pouvant faire annuler la
société, la laisse exister pendant plus de trente ans ; qui
pendant tout ce temps a participé aux délibérations et
pris part aux répartitions d’intérêts ou de bénéfices qui
ont eu lieu ? Pourquoi donc cette conduite, pourquoi ce
silence prolongé qui seul serait la perte irrémissible d’u
ne propriété de cent mille francs , n’aurait-il pas pour
�234
LOI JDE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
conséquence de rendre non recevable l’action en.restitu
tion de cinq cent francs, de mille francs ?
Sans doute la nullité est ici d’ordre public. ,Mais il ne
faut pas oublier que cette nullité primario spectat u tilitatem privatam secundario publicam, et si ce carac
tère secondaire suffit pour la soustraire à la règle de
l’article 1304 du Code Napoléon, rien ne saurait la met
tre à l’abri du niveau de la prescription trentenaire.
Nous venons de le dire , la dissolution de la société ne
rend pas irrecevable l’action postérieure en nullité. Or
comprendrait-on qu’on pût intenter celte action cin
quante, soixante ans après cette dissolution ?'
D’ailleurs si la nullité est d’ordre public , c’est aussi
cet ordre public qui recommande la prescription trente
naire. On ne pourrait donc admettre l’opinion de M.
Dalloz, que s’il établissait que la disposition de l’article
2262 du Code Napoléon, spéciale à la propriété, est in
applicable aux droits incorporels et aux actions qui en
dérivent. Or qui oserait soutenir cette inapplicabilité, en
présence des termes si précis et si absolus de l’article
2262 du Code Napoléon?
Il est évident que la raison d’utilité publique qui a
fait admettre la prescription de la propriété, devait faire
consacrer celle des actions même personnelles. Ici com
me là, on peut et on doit dire avec Loisel : ancienneté a
autorité ; avec M. Troplong : que celui qui pendant trente
ans a négligé son droit, mérite peu d’intérêt ; que par
une recherche scrupuleuse du passé il n’y aurait plus
rien de certain , et que la société, loin d’être un état de
�TITRE I, ART.
7,
8.
235
sécurité et de protection, ne serait que l’absence de toute
garantie et une source permanente d’inquiétudes1.
1 6 1 , — Nous pensons donc, contrairement à l’opi
nion de M. Dalloz, que l’action en nullité créée par no
tre article 7, est prescriptible. Mais nous ne saurions ad
mettre avec M. Va vasseur, que, régie par l’article 1304
du Code Napoléon , la prescription est acquise' par un
délai de dix ans.
La prescription décennale, consacrée par cet article,
n’a d’autre fondement que la présomption d’une ratifi
cation qu’une exécution et un silence continués pendant
dix ans font supposer et adméttre.
Donc, si le vice qui opère la nullité n’est susceptible
d’aucune ratification, si la renonciation expresse à s’en
prévaloir ne pourrait être opposée à une poursuite ulté
rieure, il ne pourrait évidemment en être autrement de
la renonciation tacite s’induisant d’une exécution plus
on moins prolongée, mais qui n’a ni atteint ni dépassé
le délai de trente ans.
Or, la nullité édictée par notre article 7, est d’ordre
public, tout le monde est d’accord à ce sujet. Elle n’est
donc couverte que par la prescription qui éteint tous
droits, toutes les actions, c’est-à-dire par la prescription
de trente ans.
1 6 2 . — La limite de trente ans, qui est la durée
extrême de l’action, ne saurait exercer aucune influence
1 Des prescriptions, n° 13
�236
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
sur l’exception, on connaît la maxime quœ temporalia
sunt ad agendum sunt perpétua ad excipiendum.
Celte règle est un hommage rendu au caractère de la
prescription. Elle prouve que l’élément essentiel de celleci est, comme nous venons de le dire, ce double fait de
l’homme : la possession de celui qui acquiert, la pré
somption d’abandon chez celui qui néglige d’user de son
droit, qui laisse sa chose aux mains d’un tiers. Donc,
lorsqu’il n’y a ni possession d’un côté, ni présomption
de renonciation de l’autre, peu importe le délai écoulé
depuis le contrat. Le droit de le faire anéantir n’a jamais
été ni compromis ni perdu, la nécessité de l’exercer ne
naissant qu’au moment même où, revenant sur ce qui
s’était réalisé jusqu’alors, on prétend en poursuivre et
en contraindre l’exécution.
L’actionnaire qui n’a jamais rien payé ou qui n’a pas
intégralement rempli son obligation, a donc conservé le
droit d’opposer la nullité de la société à quelque époque
que le gérant agisse contre lui. 11 ne pourrait pas être
qu’en s’abstenant de poursuivre pendant trente ans, ce
lui-ci eût mis la validité de la société à l’abri de toute
attaque, et enlevé à l’actionnaire le bénéfice de la nullité.
Mais la perpétuité de l’exception ne saurait jamais
autoriser d’éluder la loi, elle doit donc se renfermer dans
ses limites naturelles.
Ainsi, tant que la prescription de trente ans n ’est pas
acquise, l’actionnaire, qui n’a exécuté son obligation
qu’en partie, pourra opposer à la poursuite dont il est
l’objet, la nullité de la société, non-seulement pour être
�TITRE I , ART. 7 , 8 .
237
dispensé de remplir ses engagements, mais encore pour
obtenir le remboursement de ce qu’il a payé.
Après trente ans il n’a plus qu’un seul droit, puiser
dans la nullité de la société la libération pour l’avenir.
Quant au passé, il ne saurait y revenir. Quoique de
mandé reconventionnellement, le remboursement de ce
qui a été précédemment payé n ’en constituerait pas
moins une action principale qui, n’étant plus , d’ail
leurs, la défense naturelle à l’action, échapperait à la
règle quœ lemporalia etc., et se trouverait éteinte par
la prescription.163.
— Le droit de poursuivre ou d ’opposer la
nullité de la société, appartient indistinctement à tous
les intéressés en faveur de qui cette nullité est édictée.
Le mot intéressés a, dans notre article 7, la même si
gnification que dans l’article 42 du Code de commerce,
il désigne donc exclusivement les associés leurs héritiers,
leurs ayants-cause.
Au nombre de ces dèrniers sont compris, sans aucun
doute, les créanciers personnels des associés. Leur inté
rêt à faire annuler la société est évident, soustraire l’ac
tif de leur débiteur, pour l’avenir au moins, au privilège
des créanciers sociaux, peut n’être pas pour eux de peu
d’importance, et avoir pour résultat la conservation to
tale ou partielle de leurs créances.
La recevabilité de leur action ne saurait être ni mé
connue ni contestée. Evidente au point de vue de l’arti
cle 1166 du Code Napoléon, elle ne l’est pas moins à
�238
LOI DE
1867
SUR LES
so c ié t é s
celui de l’article 1167. En effet, l’abstention de leur dé
biteur à se prévaloir de la nullité pourrait n’être que le
résultat d’une fraude contre leur droit.
164.
— Comme la loi de 1856, celle de 1867 rap
pelle et consacre le principe que la nullité de la société
ne peut être opposée aux tiers par les associés.
L’équité la plus stricte le voulait ainsi d’abord, parce
que la nullité étant du fait des associés, il ne pouvait pas
être qu’on les autorisât à en exciper, et à se créer ainsi
un titre à eux-mêmes.
Il n’était pas moins impossible de faire peser sur les
tiers une responsabilité quelconque puisant son fonde
ment dans l’inexécution des prescriptions de la loi.
Quelle part en effet leur imputer dans cette inexécution?
Ont-ils été en position de la prévenir, ont-ils dû et pu
remplir eux-mêmes les formalités omises sciemment ou
involontairement par le gérant ?
On ne pourrait donc ni équitablement ni rationnelle
ment leur demander compte de la faute ou de la frau
de du gérant, de la négligence des co-associés, ni les en
rendre victimes. En ce qui les concerne, la société existe
légalement et régulièrement dès que, faisant appel à la
confiance publique, elle traite sans opposition sous le
nom social qui la personnifie.
Le Code de commerce avait consacré ces considéra
tio n s en déclarant dans son article 42 que le défaut d’au
cune des formalités prescrites pour la publication des
sociétés, ne pourrait être opposé aux tiers par les as
sociés.
�TITRE I, ART. 7 , 8 .
239
Les législateurs de 1856 et de 1867 ne pouvaient pas
penser et agir autrement, mais ils voulaient plus encore.
Assimilant la nullité foncière à la nullité de forme, ils
voulaient la faire aboutir au même résultat.
Il était dès lors indispensable qu’ils s’en expliquassent
expressément. Sans doute le silence qu’ils auraient gar
dé n’eut pas été considéré comme ayant abrogé l’article
42 du Code de commerce, mais on n’eût pas manqué
de soutenir que la disposition de cet article, spéciale à la
nullité pour publication insuffisante ne pourrait s’appli
quer à la nullité pour vice dans la constitution de la
société.
La première, en effet, n’atteint que l’avenir ; elle ne
saurait faire que la société n’eût pas en fait existé jus
qu’au moment où elle a été prononcée, et si pour les as
sociés eux-mêmes la société avait tous ses effets pour le
passé, à plus forte raison devait-il en être de même à
l’égard des tiers.
La nullité pour inexécution des conditions auxquelles
l’existence régulière de la société est subordonnée, réagit
sur le passé, elle saisit la société au jour même de sa
constitution et rend immédiatement applicable la règle
quod nullurn est nullum producit effectum. Or, û ce
point de vue on n’a jamais distingué entre les intéressés
et les tiers , et ce qui est vrai pour les uns ne saurait
pas ne pas l’être pour les autres.
D’ailleurs, la nullité est ici générale, absolue, d’ordre
public ; donc, comme toutes celles de ce caractère elle
est opposable à tous et peut être invoquée même par les
parties.
�240
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
A. l’exception puisée dans la qualité de tiers, on eût
répondu par cette autre règle : nemo débet ignorare
conditionem ejus cum quo contrahil. Celui-là donc,
qui est sollicité de traiter avec une société, a le devoir de
s’assurer de l’existence légale de celui-ci, il ne doit trai
ter que s’il lui est justifié de l’accomplissement des con
ditions exigées par la loi.
Le législateur de 1856, et à son exemple celui de
\ 867, n’ont pas cru qu’il fut possible de s’arrêter à ces
objections, et n’ont pas hésité à consacrer la doctrine
contraire.
Sans doute, chacun doit s’assurer de la condition de
celui avec qui il traite, mais imposer cette règle d’une
manière absolue en matière de sociétés, c’était agir con
tre la nature des choses et aboutir à une iniquité.
Comment, en effet, exiger que le public s’assure de
l’existence régulière de la société sans méconnaître la pre
mière et la plus impérieuse exigence commerciale? Pour
le public, l’existence de la société se manifeste suffisam
ment par la notoriété résultant de son exploitation ;
cette exploitation, qu’aucun des intéressés ne contredit,
contre laquelle aucune protestation ne s’élève encore,
en fait présumer la régularité.
Serait-il possible que les intéressés pussent se taire
tant que la société promettrait des bénéfices , réclamer
en cas de déconfiture et laisser la perte à la charge de
ceux que leur silence a induit en erreur ?
Il n’y avait donc pas à hésiter entre les intéressés et
les tiers, les premiers sont évidemment en faute d’avoir
�TITRE I, ART. 7 ,
8.
244
négligé de veiller à l’accomplissement de la loi de s’as
surer de cet accomplissement. On ne pouvait reprocher
aux seconds qu’une confiance que la rapidité nécessaire
des opérations commerciales justifie et commande, et
qu’il importait d’empêcher qu’elle put jamais'dégénérer
en un piège sciemment ou involontairement tendu à
leur crédulité.
Le principe consacré par notre article 7 est donc juste
et d’une moralité incontestable, les associés ne peuvent
dans aucun cas opposer aux tiers la nullité foncière de
la société, malgré que le caractère de cette société soit
radical, absolu et d’ordre public.
165.
— Cette nullité eût-elle été poursuivie et pro
noncée, les associés actionnaires n’en devraient pas moins
désintéresser les tiers, qui les actionneraient en paiement
de ce qu’ils devraient encore sur le montant de leur
mise.
À l’occasion de cette action, une distinction est à faire
tant que la société est in bonis, les tiers ne peuvent agir
» contre les actionnaires. lisseraient sans intérêt à le faire,
puisque le gérant serait en position de les désintéresser.
C’est donc contre lui seul qu’ils seraient recevables à
se pourvoir. Ils ne pourraient agir contre les actionnai
res que par l’action oblique et comme exerçant les droits
du gérant. Ils seraient dès lors passibles de toutes les ex
ceptions opposables à celui-ci.
Les actionnaires, en effet, ne répondent que de la perte,
et celle-ci ne saurait résulter de l’existence d’un passif.
i. — 16
�242
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Quelle est, en effet, la maison de commerce qui n’a pas
le sien.
Mais la faillite ou la déconfiture de la société ne per
met plus le doute sur l’existence d’une perte que la mise
des associés doit éteindre ou contribuer à éteindre. Dès
lors s’ouvre le droit des créanciers d’agir contre ces as
sociés en leur nom et par l’action directe. Ce caractère
de l’action d’abord mis en question, est aujourd’hui à
peu près unanimement admis par la doctrine et la juris
prudence1.
166.
— Nous venons de dire que les créanciers per
sonnels des associés étaient recevables à poursuivre et à
faire prononcer la nullité de lasociété contre les intéres
sés. Pourraient-ils exercer ce droit contre les tiers et se
prévaloir à leur égard de cette nullité ?
Evidemment non , si réduits à invoquer uniquement
l’article 1166 du Code Napoléon, ils n’agissent que com
me exerçant les droits et actions de leurs débiteurs. Dans
ce cas, en effet, ils ne sont que le débiteur lui-même et
sont forcément passibles de toutes les exceptions qui écar
teraient celui-ci.
Il en est autrement si les créanciers personnels de
l’associé , se plaçant sous l’empire de l’article 1167 du
même Code, soutenaient que la société a été contractée
en fraude de leurs droits. La recevabilité de leur action
ne saurait, dans ce cas, être méconnue. Mais son bien
1 V. notre Commentaire des faillites, n°* 372 et suiv.
�TITRE I, ART.
7, 8.
243
fondé ne pourrait être admis que s’ils prouvaient que la
fraude dont ils excipent a été connue favorisée et con
certée par les tiers auxquels ils l’opposent. En effet, peu
importe les actes du débiteur et l'intention qui y a pré
sidé. Les droits acquis à titre onéreux né sont et ne peu
vent être atteints par l’action paulienne , que si ceux à
qui ils ont été corïférés se sont rendus complices de la
fraude du constituant
*
'
167.
— Les tiers auxquels les associés ne peuvent
opposer la nullité de la société, sont tous ceux qui , étrangers aux actes qui ont précédé , préparé et suivi la
constitution de la société, ont acquis contre elle des droits
ou des actions, ou contracté envers elle des obligations.
Ces mêmes tiers pourront-ils se prévaloir de la nullité
et l’opposer aux associés ?
On ne saurait supposer qu’une prétention de ce genre
puisse jamais entrer dans l’esprit des créanciers sociaux.
Loin de servir leurs intérêts, la nullité de la société leur
serait préjudiciable. Son effet immédiat serait l’extinc
tion du privilège sur la mise des associés, privilège dont
la conservation a raotiv,é la prohibition que la loi fait
aux associés d’opposer la nullité de la société aux tiers.
D’autre part à quel titre les débiteurs sociaux seraientils admis à se prévaloir d3 cette nullité ? Est-ce que sa
consécration éteindrait leur obligation et les en libérerait?
1 V. notre T raité d u d o l e id e la fra u d e, n° 1432.
�m
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
L’unique intérêt que les débiteurs ont et peuvent avoir, est de payer valablement, et de se mettre ainsi à
couvert de toute réclamation ultérieuré. Or ce résultat,
le paiement fait aux mains du gérant l’assure irrévoca
blement , alors même que la nullité de la société aurait
été plus tard demandée et obtenue. Ils n’ont donc aucun
intérêt à solliciter eux-mêmes cette nullité , et dès lors
aucune action dans cet objet.
168.
— La nullité de la société n’était ni une peine
pour le gérant qui a volontairement désobéi à la loi, ni
une réparation du préjudice que les actionnaires ont pu
souffrir de cette désobéissance , si cette nullité n’ayant
d’autre conséquence que la liquidation des affaires , ces
actionnaires devaient en subir les effets quels qu’ils fus
sent. Dans cette hypothèse même la nullité ne pouvait
qu’aggraver le dommage, en ajoutant à la perte déjà éprouvée celle qu’une liquidation forcée devait nécessai
rement entraîner. Ce résultat pouvait être pour les inté
ressés une raison de s’abstenir de poursuivre la nullité,
pour le gérant un encouragement à violer les prescrip
tions de la loi, puisqu’il aurait pu le faire impunément.
Il fallait donc, pour que le but que se proposait le lé
gislateur fût atteint, que la nullité eût pour conséquence
forcée de rendre les actionnaires indemnes de tout pré
judice et de les remettre au même état qu’avant l’asso
ciation .
169. — Dans ce but, la loi de 1856 rendait le gé-
�TITRE I, ART.
7, 8.
245
rant de pleiqdroit responsable de toutes lés opérations,
et laissait aux tribunaux le droit et la faculté d’étendre
cette responsabilité aux membres du conseil de surveil
lance.
470. — En principe cette faculté était rationnelle et
juste. Il est évident en effet que le conseil de surveillan
ce avait de son côté désobéi à la loi en négligeant de
s’assurer si le gérant avait rempli les conditions aux
quelles la constitution de la société était subordonnée. La
nullité était dès lors autant de son fait que de celui du
gérant, et devait, à moins de circonstances graves, avoir
pour lui les effets qu’elle entraînait contre celui-ci.
Le législateur de 1867 ne pouvait envisager autrement
les choses. Mais en persistant dans la voie tracée par son
devaucier, il a apporté à ses dispositions des modifica
tions que commandaient une plus juste appréciation des
choses et le sentiment d’une plus exacte justice.
171. — L’article 7 de la loi de 1856 déclarait, d’u
ne manière générale, que le conseil de surveillance pou
vait être déclaré responsable de toutes les opérations pos
térieures à sa nomination-. Ceux donc qui étaient atteints
étaient les membres du conseil en exercice au moment
où la nullité était prononcée, quel que fût le temps écoulé
depuis la mise en activité de la société.
Sans doute, à quelque époque qu’ils fussent élus , les
membres du conseil pouvaient découvrir et dénoncer
l’inexécution des conditions prescrites. Mais ce devoir
�246
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
n ’était-il pas plus spécialement imposé au conseil de sur
veillance contemporain de la constitution de la société ?
Qui mieux que lui pouvait et devait le remplir, dès qu’il
avait pour objet de prévenir la nullité de la société, en
suppléant à la négligence volontaire ou involontaire du
gérant ?
Les membres plus tard élus ne doivent-ils pas de bon
ne foi supposer que leurs prédécesseurs ont fait ce qui
leur était ordonné de faire, et dès lors considérer com
me inutile de s’enquérir de la régularité ou de l’irrégu
larité de la constitution de la société ? Dès lors les dé
clarer responsables du vice de cette constitution , c’était
les traiter avec une sévérité injustifiable en droit et en
fait.
Le législateur de 1867 s’est bien gardé de tomber dans
cet excès. Appréciant plus sainement les choses , il ne
fait peser la responsabilité éventuelle d’une constitution
irrégulière que sur le premier conseil de surveillance seul
en position de la prévenir et de l’empêcher.
. 1 7 2 . — La solidarité entre les membres du conseil
et le gérant, édictée par la loi de 1856 , donnait a la
responsabilité des premiers une étendue qu’elle ne com
portait pas. Elle assimilait la négligence, l’excès de con
fiance des uns à la fraude de l’autre , en lui imposant
un effet identique. En effet la condamnation , quelque
sévère qu’elle ait été déterminée par la fraude du gérant,
n ’en serait pas moins commune aux membres du con
seil par l’effet de la solidarité.
,
�TITRE I, ART.
7, 8.
247
En repoussant le principe de la solidarité, la loi de
1867 permet aux magistrats d’apprécier les torts réci
proques à leur juste valeur, et de proportionner la peine
au degré de gravité de ces torts. Par cela même l’intérêt
des actionnaires sera plus efficacement garanti. En effet
la sévérité de la législation précédente, injustifiable dans
certains cas, répugnait à-la conscience des tribunaux et
les portait à repousser la responsabilité des membres du
conseil de surveillance. Ils ne seront plus tentés de le
faire , dès que , arbitrant souverainement la nature des
actes reprochés, ils ont le droit d’en modérer équitable
ment les conséquences.
173.
— La loi nouvelle ne se contente pas de mo
difier la responsabilité du conseil dans ses effets ; elle la
restreint dans son principe. L’article 7 de la loi de 1856
rendait ce conseil responsable de toutes les opérations
faites postérieurement à son institution. Donc ia perte
que ces opérations avaient entraînée était à la charge de
ses membres, par cela seul qu’elle existait; ët alors mê
me qu’elle fût due à une toute autre cause que la nullité
de la société.
Les circonstances spéciales au milieu desquelles la loi
intervenait, expliquent qu’on eût fermé les yeux sur la
gravité d’une pareille conséquence. Mais ce qui en était
résulté, c’est que dans l’impossibilité de limiter équita
blement la responsabilité , les tribunaux refusaient de
l’accueillir, alors même qu’en fait le conseil de surveil
lance n’avait pas su découvrir l’inexécution des condi-
�248
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tions auxquelles élait subordonnée la régularité de la
constitution de la société. C’est notamment ce que la cour
de Paris faisait le 16 janvier 1863 :
« Considérant, disait l’arrêt, que dans l’espèce l’in
suffisance des souscripteurs et le non versement du quart
des actions souscrites n’ont été pour rien dans la ruine
du comptoir Spinelli ; que cetre entreprise n’a point failli
par suite d’insuffisance de ressources, ni pour toute au
tre cause ayant trait à la composition de son capital ;
qu’elle a péri par suite des dilapidations de ses agents,
dilapidations qui eussent été plus considérables si les ap
ports de fonds eussent été plus élevés, sans que la situa
tion des actionnaires et de la faillite s’en trouvât meil
leure ; qu’ainsi dans de telles circonstances, en rendant
le conseil de surveillance responsable des pertes de la
compagnie, par application de l’article 7 de la loi du 17
juillet 1856, on arriverait à une peine qui n’aurait au
cune relation avec le fait reproché. »
Cet arrêt ayant été déféré à la cour de Cassation, le
pourvoi élait rejeté le 23 août 1864
174.
— Ce qui détermine ce rejet, c’est le caractère
purement facultatif de la responsabilité. Il est évident,
en effet, qu’en la repoussant, la cour de Paris n’avait
fait qu’user du droit qui lui était souverainement attri
bué , et qui, s’il justifie le résultat de l’arrêt, ne saurait
en justifier les motifs.
�TITRE I, ART.
7, 8.
249
D’abord la loi n ’exigeait pas même que l’irrégularité
de la constitution de la société eût été la cause directe
du préjudice éprouvé. La responsabilité était encourue
pour toutes les opérations exécutées en l’état de cette ir
régularité, c’est à dire que la société n’ayant pu légale
ment exister, les actionnaires devaient se trouver dans le
même état qu’avant le commencement de ces opérations.
Sans doute cette responsabilité n’était que facultative
contre les membres du conseil de surveillance , et l’on
comprend très-bien qu’ils en eussent été exonérés par
justice, si au lieu d’avoir été trop confiants ou négligents
ils avaient été trompés par les manœuvres frauduleuses
du gérant.
Mais, la négligence acquise, refuser d’en tenir compte
parce qu’elle aurait été sans influence sur la perte éprou
vée par la société, c’est substituer une pure fiction à la
vérité vraie et se refuser à l’évidence.
Ainsi, dans l’espèce de l’arrêt de la cour de Paris, la
ruine de l’opération avait sa cause dans les dilapidations
des agents. Mais est-ce que ces dilapidations n ’étaient
pas, dans une certaine limite, imputables au conseil de
surveillance? Evidemment elles ne s’étaient réalisées
qu’après la constitution et la mise en mouvement de la
société. Or la découverte que le capital social n’avait pas
été en entier souscrit, ni le quart des actions souscrites
versé, eussent rendu impossibles l’une et l’autre.
Donc, si le conseil de surveillance pouvait faire cette
découverte, la négligence qu’il a mise à remplir son de
voir a été essentiellement dommageable. Si elle n’a pas
�m
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
causé directement les dilapidations , elle les a tout au
moins favorisées, et il est dès lors rationnel et juste de
lui infliger une part proportionnelle dans la responsa
bilité.
Ce qui est vrai pour'les dilapidations, ne le serait pas
moins dans toutes autres circonstances. Supposez , en
effet, que la ruine de la société ait été la conséquence
des pertes que ses opérations ont occasionnées, n’est-ce
pas qu’en laissant la société se constituer lorsqu’il pou
vait l’empêcher, le conseil de surveillance a à se repro
cher d’avoir permis ces opérations, et contribué ainsi au
résultat fâcheux auquel elles ont abouti.
Nous comprenons que les tribunaux appréciant sou
verainement la conduite du conseil de surveillance, dé
clare qu’il n’a encouru aucun reproche, qu’il a fait tout
ce qu’il pouvait faire, et en conséquence l’affranchisse
de toute responsabilité. Mais établir en principe que sa
négligence n’a , dans telle ou telle circonstance , en rien
influé sur le préjudice , et ne saurait entraîner aucune
responsabilité, c’est accorder un brevet d’impunité con
traire à la volonté du législateur, et que la vérité des
choses repousse expressément.
L’excès de sévérité qui pouvait excuser un pareil ré
sultat a aujourd’hui disparu. Notre article 8 , en effet,
dispose que le conseil de surveillance pourra être déclaré
responsable, non plus de toutes les opérations faites pos
térieurement à sa nomination, mais du dommage résul
tant pour la société ou pour les tiers de la nullité de la
société. Les magistrats ont donc à rechercher tout d’a-
�TITRE I, ART. 7, 8.
251
bord s’il existe un dommage, et, en cas d’affirmative, à
en apprécier les causes, et à déterminer la part qui in
combe au conseil de surveillance.
Cette liberté d’appréciation, en donnant à la répres
sion un caractère plus juste, rendra cette répression plus
facile et plus efficace. C’est ce but que le législateur de
1867 s’est efforcé d’atteindre par les diverses modifica
tions qu’il a fait subir à la loi de 1856.
175.
— La loi nouvelle accorde le droit d’agir con
tre les membres du conseil de surveillance non-seule
ment aux associés, mais encore aux tiers. Ceux-ci comme
ceux-là peuvent leur demander la réparation du préju
dice qu’ils éprouvent de la nullité de la société.
Cette nullité ne serait dommageable pour les associés
que si le capital social se trouvant entamé, ils ne peu
vent être remboursés intégralement de ce qu’ils ont ver
sé. Dans le cas contraire, où serait le dommage dont ils
auraient à se plaindre ?
Pourraient-ils prétendre que si la société^eûl continué
d’exister, elle aurait réalisé des bénéfices ; que sa nul
lité leur enlevant la part qu’ils auraient eue dans ces
bénéfices, leur occasionne une perte dont ils doivent être
indemnisés ?
Ce peut être là une probabilité, une espérance. Mais
ni l’une ni l’autre ne saurait équivaloir à une certitude.
Et comment les juges alloueront-ils des dommages-in
térêts, alors que tant de chances peuvent faire qu’au lieu
d’un bénéfice la société n’eût rencontré qu’une perte ?
�252
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
D’ailleurs si la société fait concevoir de si belles es
pérances , qui empêche les intéressés de se constituer à
nouveau, et cette fois en remplissant fidèlement les con
ditions de la loi, et de prendre la suite de la société an
nulée ?
Ce n’est donc que dans le cas où ils sont menacés
d’une perte , que les intéressés pourront vouloir faire
condamner les membres du conseil de surveillance à les
en relever et garantir. Or cette perte peut provenir ou de
la liquidation forcée que la nullité de la société entraîne
à sa suite ; ou des opérations exécutées jusqu’au moment
où cette nullité est prononcée.
Dans le premier cas , si la responsabilité du conseil
est admise, son effet doit comprendre l’intégralité de la
perte qui bien évidemment résulte de la nullité de la so
ciété. Comme au moment du jugement la perte peut ne
pas être connue, les magistrats sont autorisés soit à dé
cider qu’elle sera fixée par é ta t, soit à l’arbitrer euxmêmes d’après les faits et documents du procès.
Dans le second, il serait par trop sévère de rendre le
conseil responsable d’opérations qu’il ne pouvait ni em
pêcher ni contrôler. C’est pourquoi notre article 8 ne
reproduit plus les termes de l’ancien article 7 : respon
sables des opérations faites postérieurement à leur no
mination.
Mais comme nous le disions tout-à-l’heure , c’est la
constitùtion irrégulière de la société qui a rendu les opé
rations possibles. Donc, si ce|fe irrégularité est recon
nue être imputable au conseil de surveillance, sa respon-
�TITRE 1, ART. 7 , 8 .
233
sabililé l’oblige à réparer le dommage résultant de sa
faute, et c’est aux magistrats à fixer dans quelles propor
tions il doit indemniser les associés.
,
■F 176. — Si quelques doutes pouvaient s’élever à ce
sujet, ils s’évanouiraient devant la disposition de l’ar
ticle 8, permettant de déclarer le conseil de surveillan
ce responsable même à l’égard et en faveur des tiers.
Où donc, en effet, peut résider le principe de'cette
responsabilité ? Tant qu’il ne s’est pas immiscé dans
l’administration de la société, le conseil est nécessaire
ment étranger aux tiers qui ont traité avec celle-ci, et
n’ont contracté envers eux ni engagement direct, ni en
gagement indirect.
D’autre part, ses membres n ’ont reçu de la part de
ces tiers ni mandat dont ils aient à rendre comp
te , ni mission dont ils doivent répondre. Tout ce
que ceux-ci ont ou peuvent avoir à leur reprocher, c’est
d’avoir permis à la société de se constituer en dehors
des conditions légales, de les avoir ainsi amenés à trai
ter avec elle et de les avoir exposés au préjudice qu’ils
en éprouvent.
Evidemment donc, pour le législateur, la tolérance
que le conseil de surveillance est convainçu d’avoir mal
à propos apportée, sa négligence qui a laissé la société
se constituer irrégulièrement, est par elle-même un
fait reprochable, obligeant à réparer le préjudice qui
peut en être la conséquence.
Ce préjudice est évident pour les actionnaires. Il est
�Î5 4
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
incontestable, en effet, que si la société ne s’était pas
constituée, elle n’aurait pu se livrer h des opérations
plus ou moins ruineuses. On pouvait donc , sans trop
de rigueur, accorder à ces actionnaires une action con
tre ceux qui ont permis cette constitution que leur de
voir était d’empêcher.
Mais étendre cette action aux tiers peut paraître une
rigueur moins justifiable. La loi vient de consacrer le
principe que la nullité de la société ne peut être oppo
sée aux tiers. Donc, à leur égard, cette nullité, même
judiciairement consacrée, est comme si elle n’existait
pas. Quel est dès-lors le préjudice qui pourra en résulter
pour eux ?
Le seul qu’ils puissent alléguer est la perte qu’ils sont
exposés à subir en capital et intérêts. Mais ce qui dé
terminera cette perte, c’est que le capital social se trou
vant plus ou moins engagé, l’actif et inférieur au passif.
Or cette infériorité, la nullité pourra bien la manifester,
mais de toute certitude, elle ne l’aura pas créée.
Sans doute, la société, en continuant, pourrait réali
ser un bénéfice, mais elle pourrait aussi voir ses pertes
s’aggraver, et comment, dans cette incertitude, se pro
noncer dans un sens ou dans l’autre.
177» — Quoiqu’il en soit, la disposition de l’article
8 ouvre aux tiers l’action en nullité de la société, puis
que elle peut avoir pour résultat de rendre en leur fa
veur le conseil de surveillance responsable. Nous di
sions tout à l’heure que cette action serait plus préjudi-
�TITRE I, ART. 7 , 8 .
255
ciable qu’utile1, mais nous raisonnions dans l’hypothèse
d’une poursuite alors que la société est évidemment in
bonis.
Il en est autrement dans le cas de déconfiture ou de
faillite. Alors, en effet, la perle est imminente et certaine,
et alors aussi nait l’intérêt à obtenir, d’en être indem
nisé par les membres du conseil de surveillance, et cet
intérêt rend l’action évidemment recevable.
Mais son accueil est purement facultatif pour les tri
bunaux. La loi bornant la responsabilité du conseil au
préjudice résultant de la nullité, la demande serait et
devrait être rejetée dans le cas où cette nullité serait sans
influence sur le dommage.
178. — Il est une hypothèse où le préjudice résul
terait infailliblement de la nullité , à savoir : si la so
ciété étant sans contredit au-dessus de ses affaires, sa
liquidation forcée, conséquence de celte nullité, donnait
lieu à des perles plus ou moins considérables, et absor
berait un actif sur lequel on pouvait et on devait comp
ter. La perte résulterait dans ce cas directement de la
nullité, et cette nullité étant dans une certaine limite
imputable au conseil de surveillance , on pourrait l’en
déclarer responsable par application de l’article 8.
Mais dans ce cas l’action ne serait recevable qu’à la
fin de la liquidation. Jusque-là, en effet, on ne sait si
les créanciers seront ou non intégralement désintéressés,
�256
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
on ignore dans tous les cas la quotité de la perte, c’està-dire que l’existence et l’importance du préjudice sont
inconnus. Dès lors, aucune base appréciable ne justifie
rait ni la demande, ni l’allocation d’une réparation.
Sans doute, la liquidation exigera un certain temps
et pourra retarder plus ou moins le paiement des créan
ces; mais leurs bénéficiaires n’en éprouveront aucun
préjudice. Ces créances produiront intérêt jusqu’à leur
extinction, et il n’y aura paiement satisfactoire qu’en
tant qu’on aura fait raison de cet intérêt comme du ca
pital. Toute la partie non payée de l’un ou de l’autre
constituerait une perte qui motiverait l’action en res
ponsabilité contre le conseil de surveillance.
179.
— Sous l’empire de la loi de 1856, la Cour de
Bordeaux jugeait que l’action en responsabilité contre le
conseil de surveillance supposait que la nullité avait été
reconuue et consacrée judiciairement ; qu’en consé
quence elle était irrecevable lorsque celte nullité n’avait
été ni prononcée ni demandée. Le pourvoi dont cet ar
rêt avait été l’objet était rejeté par la cour de Cassation
le 9 juillet 1861 ’.
Toute controverse à ce sujet n’est plus admissible,
puisque l’article 8 n’admet la responsabilité éventuelle
du conseil de surveillance que pour le dommage résul
tant de la nullité, il est évident que tant que cette nul
lité ne sera pas acquise, les membres du conseil sont audessus de toute atteinte.
�TITRE I , ART.
7,
8.
257
Il ne faudrait cependant pas en conclure qu'il faille
dans tous les cas deux instances distinctes et séparées,
l’une sur la nullité, l’autre sur la responsabilité. Ces
deux prétentions peuvent être l’objet d’une instance uni
que, et résolues par un seul et même jugement, sta
tuant successivement sur la nullité et sur les consé
quences qu’elle doit avoir pour les membres du conseil.
La cour de Bordeaux et la cour de Cassation ne se
prononcent pour la fin de non-recevoir absolue que par
ce que la nullité n’avait été ni prononcée ni demandée.
Donc, si dans l’ajournement ou dans leurs conclusions
les poursuivants l’avaient requise, il y aurait été statué,
et en la supposant admise on aurait pu et dû prononcer
sur la responsabilité des membres du conseil.
180. — On remarquera que de même que l’ancien
article 7, notre article 8 dispose que les membres du
conseil pourront être déclarés responsables. Ainsi , la
responsabilité n’est pas obligatoire, elle peut être re. poussée alors même que le reproche qu’on leur adresse
est justifié en fait, et que la nullité a été dommageable
soit pour les associés, soit pour les tiers.
Dans son Commentaire de la loi de 1856, M. Romiguièresîinterprétait l’article 7 en ce sens qu’il n’y avait
de facultatif que le droit des intéressés à poursuivre ;
mais que dès que ce droit était exercé , les tribunaux
étaient obligés de condamner.
181. — Nous avions au contraire soutenu qu’on ne
�258
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
pouvait hésiter et moins encore équivoquer sur la por
tée du terme pourront ; que de la discussion législative
il résultait évidemment qu’on avait entendu laisser aux
tribunaux l’appréciation souveraine de la responsabilité
en faisant pour eux de sa consécration une faculté et
non un devoir.
Cette interprétation admise par presque tous les au
teurs, a été consacrée par la jurisprudence ; partout et
toujours elle avait compris et appliqué l’article 7 dans
le sens que nous lui avions donné.
Nous sommes donc dispensés d’insister à ce sujet ; en
se servant des termes de la loi ancienne, la loi nouvelle
n’a dit et voulu que ce que la première voulait et disait.
La responsabilité du conseil de surveillance est donc,
aujourd’hui encore, une faculté dont les tribunaux peu
vent ou non user suivant les inspirations de leur cons
cience. Mais il n’en est pas de même de la nullité de la
société pour inexécution des articles 4, 2 ,3 , 4 se t 5 ;
Cette nullité est non-seulement obligatoire et forcée,
mais encore d’ordre public, elle ne comporte donc ni
ratification ni transaction.
182.
— On remarquera que, bien que la loi ne s’en
explique pas expressément, il a été dans ses prévisions que
le gérant ne put commencer les opérations avant l’entrée
en fonctions du conseil de surveillance, cela résulte invin
ciblement de l’article 5 exigeant l’institution d’un conseil
de surveillance par l’assemblée qui déclare la société cons
tituée, et de l’article 43 punissant d’une amende de
�TITRE 1, ART. 7 ,
8.
259
cinq cent à dix mille francs, le gérant qui commence les
opérations sociales avant l’entrée en fonctions du conseil
de surveillance.
Cet acte constitue donc un délit et en même temps
une désobéissance formelle aux prescriptions de l’article
5 ; faut-il en conclure que dans ce cas sa réalisation
devrait nécessairement amener la nullité de la société ?
L’examen de cette question dans notre Commentaire
de la loi de 1856 , nous avait inspiré cette double con
clusion :
1° Le conseil de surveillance, ne pouvant répondre
de ce qui s’est passé avant sa nomination, ne saurait
être recherché à raison de la nullité. Mais son devoir est,
dès qu’il a connaissance d’opérations antérieures, de
convoquer l’assemblée générale, de lui soumettre le fait
et de prendre ses ordres ;
2° L’assemblée générale n’est pas tenue de se pro
noncer pour la nullité de la société, elle peut décider
que les opérations antérieures à l’entrée en fonctions du
conseil, resteront personnelles au gérant, ou seront au
compte de la société.
'
Notre première conclusion n’a rencontré aucune con
tradiction. On reconnaît que si ‘la responsabilité des
membres du conseil est engagée, c’est non à cause de
l’infraction elle-même, mais uniquement pour ne pas
l’avoir signalée et ne pas avoir consulté les intéressés.
185.
— Notre seconde conclusion est approuvée par
M, Dalloz qui estime que notre doctrine ne heurte au-
�260
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
cun principe. Seulement il craint qu’elle ne fit naître
quelque difficulté dans son opération pratique
M. Rivière ne partage pas cet avis. Il pense que dans
le cas d’opérations antérieures à la constitution de la so
ciété , comme dans tous les autres énumérés dans les
cinq premiers articles de la loi , la nullité est d’ordre
public, par conséquent insusceptible d’être couverte par
une exécution ou une ratification quelconque ; que dès
lors, malgré le consentement de la majorité, la société
ne peut pas plus exister pour elle que vis-à-vis de la
minorité ; que si les membres de la majorité veulent
conserver leurs rapports, ce sera une nouvelle société et
non l’ancienne qui continuera d’exister entre eux2.
1 8 4 . — Nous avions tenu compte du caractère de
la nullité, puisque nous admettions que la délibération
acceptant les opérations antérieures à l’entrée en fonc
tions du conseil, ne lierait que ceux qui l’avaient votée,
et que si elle n’avait été prise qu’à la majorité, la mi
norité , se réduisit-elle à un seul, ne pouvait être con
trainte à en subir les effets, ni privée du droit de pour
suivre et de faire prononcer la nullité de la société3.
Nous subordonnions donc le maintien de la société
au vote unanime des actionnaires , et l’opinion de M.
Rivière refusant à cette unanimité elle-même la faculté
1 Répert. g in ., v» Sociétés, n° 4241.
* Commentaire de la loi de 1867, n° 76.
3 Notre Commentaire des sociétés, appendice n° 405.
�TITRE I, A.RT. 7 , 8 .
261
d’autoriser ce maintien et rendant la nullité de la so
ciété inévitable et forcée, ne nous parait pas admissible.
Où serait, en effet, dans ce cas, la raison de la nul
lité ? A proprement parler, les opérations antérieures à
la constitution de la société ne sauraient engager celleci, et sont personnelles au gérant. Donc , en les accep
tant pour leur compte , les actionnaires ne transigent
point sur la nullité. Ils contractent avec le gérant un
marché qu’ils sont libres de faire avec un tiers quelcon
que. Comment poursuivre et obtenir la nullité de la so
ciété, si le gérant se déclare seul engagé par les opéra
tions qu’on lui reproche, et consent à en subir seul la
chance ?
N’est-ce pas ce qu’il sera tenté de faire, si, encore en
cours d’exécution, ces opérations promettent d’être avan
tageuses, ou si déjà liquidées elles donnent un bénéfice?
En conclura-t-on que le gérant ne se résoudra à les cé
der à la société que lorsqu’elles menaceront d’une perte?
Mais maîtres de les accepter ou de les répudier, les ac
tionnaires ne les prendront évidemment à leur compte
qu’après examen et s’être convaincus qu’elles promet
tent un résultat favorable, et dans ce cas comment con
cevoir que la loi ait entendu leur refuser la faculté de
profiter d’une chance heureuse et leur imposer l’obliga
tion de rompre la société, au risque des inconvénients et
des dangers d’une liquidation immédiate ? Car on peut
n’apprendre l’existence d’opérations antérieures, qu’après
une exploitation ayant déjà engagé les intérêts sociaux
qui se trouveraient ainsi livrés aux hasards d’une liqui
dation prématurée et intempestive.
�262
LOI DE 1867 SUR LES sociétés
Nous ne pouvions admettre que, sans tenir compte de
ce danger, la loi eût entendu dans un cas quelconque
qu’on dût forcément dissoudre la société ; et cette con
viction , la loi nouvelle est venue la corroborer. Son ar
ticle 6 , en effet, ainsi que nous l’avons établi, a pour
objet de prévenir cette nullité, en chargeant le conseil de
surveillance de suppléer à la négligence ou à l’incurie
du fondateur gérant.
Or si le conseil de surveillance peut faire réaliser ou
rectifier la déclaration notariée imposée au gérant, ou y
faire annexer les pièces que celui-ci aurait omis d’y join
dre ; s’il peut faire effacer des statuts toutes clauses con
traires aux conditions exigées pour le taux, le caractère
et la négociabilité des actions ; s’il peut, dans le cas où
les apports en nature ou les avantages particuliers n ’au
raient pas été appréciés comme la loi l’exige, faire pro
céder^ une nouvelle et régulière appréciation , quelle se
rait la raison qui pourrait s’opposer à ce que les action
naires à l’unanimité, prévenant une nullité dommagea
ble, prissent pour leur compte desopérationsqu’ils croient
devoir être ou qui sont en réalité avantageuses ?
Nous maintenons donc notre opinion et nous persis
tons à croire que la faculté que nous reconnaissions à
l’unanimité des actionnaires est formellement consacrée
par l’esprit de la loi.
185. — Le droit de poursuivre la nullité que nous
reconnaissons à tous ceux qui ont refusé ou qui refusent
d’adhérer à la délibération de la majorité, doit être ren-
�TITRE I , ART.
7, 8.
263
fermé dans d’étroiles limites. Il importe, pour la rece
vabilité de son exercice , qu’il soit réalisé dans le plus
bref délai. Il ne saurait être qu’un ou plusieurs intéres
sés spéculassent sur le résultat des opérations, se réser
vant de les accepter si ce résultat était favorable , de les
répudier s’il était contraire, et en laissant la société s’en
gager dans des spéculations plus ou moins considéra
bles, exposassent ainsi à voir s’aggraver" les conséquen
ces de la nullité.
Leur action devrait donc être repoussée, si, connais
sant ou pouvant connaître l’existence d’opérations anté
rieures à la constitution de la société, ils ne l’avaient pas
immédiatement réalisée. Le silence qu’ils auraient gardé
pendant un temps plus ou moins long, pourrait et de
vrait être considéré comme un acquiescement tacite à la
délibération de la majorité.
•
186.
— L’observation des prescriptions de la loi à
l’endroit de la vérification et de l’appréciation de la va
leur des apports en nature, ou des causes des avantages
particuliers, est du plus énorme intérêt. Elle est en effet
l’unique moyen de prévenir ces exagérations qui d’a
vance frappaient de mort les sociétés en commandite par
actions.
Aussi a-t-elle attiré toute la sollicitude du législateur
qui a complété son système de précautions à ce sujet, en
y intéressant d’une manière directe l’associé qui a fait
l’apport en nature ou stipulé à son profit les avantages
particuliers.
�264
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
En effet l’ariicle 7 de la loi de 4856, après avoir dis
posé que les membres du conseil de surveillance pou
vaient être déclarés responsables de la nullité tirée de ce
que la société avait été constituée contrairement aux ar
ticles précédents, ajoutait dans son dernier paragraphe:
la même responsabilité solidaire peut être prononcée
contre les fondateurs de la société qui ont fait un ap
port en nature ou au profit desquels ont été stipulés des
avantages particuliers.
187.
— Cette rédaction avait immédiatement fait
naître la question de savoir si les fondateurs étaient res
ponsables des mêmes infractions que les membres du
conseil de surveillance ?
Que ceux-ci répondissent de la violation des articles
1 , 2 , 3, 5, de même que de celle de l’article 4, on le
comprend , puisque, en leur qualité, ils devaient véri
fier si toutes ces dispositions avaient été observées, et
suppléer celles qui auraient été inçxécutées.
Mais l’associé qui restait étranger à la gérance, et qui
se bornait à faire un apport en nature, ou à stipuler à
' son profit des avantages particuliers , qu’avait-on rai
sonnablement à exiger de lui ? Qu’il veillât à la régula
rité de son opération , en provoquant la vérification et
l’appréciation delà valeur qu’il donnait à l’un, des cau
ses qu’il affectait aux autres. Il n’avait pas évidemment
d’autre devoir à remplir , d’autres soins à prendre dans
la préparation de la société. Dès lors permettre de le
rendre responsable pour toute autre causé que la viola-
�TITRE I, ART. 7 ,
8.
265
tion de ce devoir, n’était-ce pas méconnaître à son égard
les notions de la raison et de l’équité ?
J 8 8 . — Aussi M. Duvergier n’hésitait-il pas à ré
soudre négativement notre question. « La circonstance
de l’apport en nature, disait-il, la stipulation d’avanta
ges particuliers a déterminé à prescrire certaines pré
cautions. Ces précautions prises, ceux qui ont fait l’ap
port, ceux qui ont stipulé des avantages , rentrent dans
la catégorie de tous les autres associés. On ne saurait
admettre que la responsabilité les suit et peut les attein
te . Lorsque tout ce qui était exigé d’eux ou à cause
d’eux a été fait, on ne conçoit pas une peine appliquée
à celui qui a fait tout ce que la loi lui prescrivait.
» A la vérité , après avoir déclaré , dans le premier
paragraphe, les membres du conseil de surveillance res
ponsables , l’article d i t , dans le second , que la même
responsabilité solidaire peut être prononcée contre les
fondateurs, etc.. . . Mais cette forme de langage signifie
que les fondateurs peuvent être déclarés responsables
comme les membres du conseil de surveillance. Elle ne
décide pas expressément que les uns et les autres doi
vent l’être en raison des mêmes infractions '. »
A notre avis M. Duvergier établit avec évidence plutôt
ce que la loi devait être que ce qu’elle était en effet. Ses
considérations pour établir que les fondateurs ne pou
vaient encourir une responsabilité de même nature que
1 Loi de 1856, art. 7.
�266
loi
r>È i 8 6 7
sur
les
so c ié t é s
celle des membres du conseil de surveillance , sont sans
réplique.
Mais la loi de 1856 les sanctionnait-elle? Il est per
mis d’en douter. Son article 7, après avoir rendu le
conseil de surveillance éventuellement responsable en cas
de nullité pour violation des prescriptions des articles
précédents , non-seulement ne faisait aucune restriction
en faveur des fondateurs , mais les soumettait au con
traire à la même responsabilité. La loi ne distinguait
donc pas entre les uns et les autres , et en déclarant la
responsabilité identique, elle en admettait forcément l’i
dentité dans les causes.
189.
— C’est du moins ainsi que l’envisageait le
législateur de 1867 qui voulant bannir cet excès de sé
vérité injustifiable , n’a pas manqué de s’en expliquer.
Notre article 8 dit, en effet, que la même responsabilité
peut être prononcée contre ceux des associés dont les
apports ou lès avantages n’auraient pas été vérifiés et
approuvés conformément à l’article 4.
Donc si la vérification a été faite et l’approbation don
née régulièrement , peu importe que la société soit an
nulée comme constituée contrairement aux prescriptions
des articles 1, 2, 3 et 5. Les membres du conseil pour
ront bien en répondre , mais jamais les associés ayant
fait l’apport en nature ou stipulé des avantages particu
liers.
En d’autres termes, le législateur de 1867 s’est appro
prié et a consacré la doctrine de M. Duvergier. Dès qu’il
�TITRE I, ART. 7 ,
8.
267
a été satisfait aux exigences de la loi relativement aux
apports en nature ou aux avantages particuliers , ceux
qui ont réalisé les uns ou stipulé les autres ne sont plus
que des associés ordinaires, ne pouvant encourir d’autre
responsabilité que celle qui serait dans le cas d’atteindre
ces derniers.
190.
— A cette modification à l’article 7 de la loi
de 1856, notre article 8 en joint une autre en substituant
le terme associés à celui de fondateurs, que le premier
consacrait.
Il semblait, sous son em pire, que pour encourir la
responsabilité il fallait non-seulement avoir fait ur^ ap
port en nature ou stipulé des avantages particuliers, mais
encore avoir la qualité de fondateur de la société. Sans
doute c’est ce qui devait se rencontrer le plus souvent ;
mais on pouvait supposer qu’il en serait autrement plus
ou moins fréquemment. En effet, tels souscripteurs d’ac
tions pouvaient se réserver la faculté de les solder soit
en immeubles, soit en marchandises ou autres objets
mobiliers ; tels autres ne donner leur concours qu’à la
condition de recevoir certains avantages outre et au delà
de leur part d’associés.
Excipant des termes de la lo i, n’auraient-ils pas été
fondés les uns et les autres à récuser toute responsabilité
alors même que la société aurait été annulée pour dé
faut d’appréciation de la valeur des apports ou des cau
ses des avantages particuliers ?
Evidemment ils ne léseraient plus aujourd’hui, la loi
�268
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES s o c ié t é s
nouvelle ayant avec raison substitué le terme associés à
celui de fondateurs. Elle devait le faire , car le danger
auquel il fallait remédier é tait, non dans la qualité des
personnes, mais dans l’exagération de la valeur des ap
ports , dans le défaut absolu de proportion entre la ré
munération exigée et les services qui en devenaient la
cause.
Donc on ne pouvait distinguer. La nécessité d’une vé
rification et d’une appréciation éclairées et sérieuses se
faisait sentir, quelle que fût la personne qui fit l’apport
en nature,ou stipulât les avantages particuliers. Dès lors
aussi le simple associé , comme le fondateur lui-même,
avait le devoir de les provoquer, et sa responsabilité de
vait être engagée s’il n’avait pas rempli ce devoir. On ne
peut qu’applaudir à la loi de 1867 de l’avoir ainsi ad
mis et consacré.
190 bis. — La responsabilité des associés par appli
cation du dernier paragraphe de l’article 8, est identique
à celle édictée contre le conseil de surveillance. De mê
me que pour celui-ci, cette responsabilité peut être pro
noncée. Elle est donc purement facultative pour les tri
bunaux qui n’ont à consulter, à ce sujet, que les inspi
rations de leur conscience.
f
A r t . 9.
Les membres du conseil de surveillance n’em
courent aucune responsabilité en raison des ac
tes de la gestion et de leurs résultats.
�TITRE I , ART. 9 .
269
Chaque membre du conseil de surveillance est
responsable de ses fautes personnelles, dans l’exé
cution de son mandat, conformément aux règles
du droit commun.
lO H H A IllE
191.
192.
Système de la loi de 1856 sur la responsabilité des conseils
de surveillance ; son caractère ; controverse qu'il avait
créé.
Le conseil répondait-il, pouvait-il répondre des actes de la
gestion?
193.
198.
199.
Dans quels cas la responsabilité était régie par les articles
1382, 1383, 1850, 1992 du Code Napoléon.
Conciliation des diverses décisions intervenues à ce sujet.
Doctrine de la cour de Cassation ; sa ralionnalité ; ses con
séquences dans les cas de l’article 1 0 . '
Système de la loi nouvelle. Applicabilité absolue du droit
commun ; conséquence.
Exonération de toute responsabilité quant aux actes de la
gestion.
Personnalité de la responsabilité.
La solidarité des membres entre eux ou avec le gérant peut
200.
L’absence d’un membre aux délibérations exclut - elle la
194.
195.
196.
197.
être prononcée. Dans quels cas ?
responsabilité ? A rrêt de la cour de Lyon pour la néga
tive.
201. Qu’en serait-il depuis la loi nouvelle ?
202. Dans quels cas des motifs légitimes pourraient-ils faire ex
cuser l’absence?
203. Les membres du conseil de surveillance répondent-ils de la
faute légère à l’égard des actionnaires ?
204. Q u id envers les créanciers?
205. Etendue de la réparation.
206. Action qui découle de la responsabilité en faveur des action-
�270
207.
208.
209.
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
naires el des créanciers. Mode d'exercice pour les pre
miers .
Les créanciers ne sont recevables qu’après cessation de
paiements et faillite.
L’action des syndics au nom de la masse est-elle recevable?
Arrêt de la cour de Douai pour la négative.
Examen et réfutation.
191.
— Le système adopté par la loi de 1856, re
lativement à la responsabilité des membres du conseil de
surveillance, avait soulevé d’ardentes controverses, et,
par l’énormité des résultats qu’on en avait induit, con
tribué puissamment à l’insuccès de la loi. On avait, en
effet, soutenu d’une part que cette responsabilité s’éten
dait aux actes mêmes du gérant; d’autre part, qu’elle se
plaçait en dehors des règles de droit commun édictées
parles articles 1382, 1383, 1850 et 1992 du Code Na
poléon, que la disposition de l’article 10, qui ne décla
rait responsable que les membres du conseil qui avaient
sciemment laissé commettre dans les inventaires des
inexactitudes préjudiciables, ou consenti, avec connais
sance de cause, à la distribution de dividendes fictifs,
dominait toute la loi et créait une responsabilité spéciale
en dehors de laquelle aucune autre ne pouvait trouver
place.
192.
— On comprend la répugnance des tribunaux
à accueillir une doctrine qui venait aboutir par sa sévé
rité même à l’impunité des membres du conseil. Leur
demander compte des actes du gérant, n’était-ce pas,
�TITRE I ,
ART.
9.
271
en effet, choquer la raison et le bon sens ? La responsa
bilité du fait d’autrui suppose entre le répondant et celui
dont il répond, des rapports d’autorité autorisant une
intervention utile ou un veto absolu.
O r, entre le gérant et le conseil de surveillance il
n’existe rien de semblable. Le premier est souveraine
ment indépendant et maître absolu du mode de gestion.
La loi a poussé la précaution en ce sens jusqu’à inter
dire aux membres du conseil tout concours à la rédac
tion des inventaires. Cette liberté, cette indépendance,
ces membres, étaient d’autant mieux tenus de les res
pecter, que tout acte contraire eût été taxé d’immixtion
dans la gérance et aurait entraîné contre eux les plus
graves conséquences.
Prétendre en cet état imposer aux membres du con
seil la responsabilité des actes de gestion, c’était vouloir
aboutir à une iniquité. On ne pouvait raisonnablement,
justement induire cette responsabilité que de l’omission,
que de la légèreté, que de la négligence apportée dans
l’accomplissement du devoir de surveillance que la loi
leur imposait, et à plus forte raison de la tolérance vo
lontaire d’inexactitudes préjudiciables dans les inventai
res ou de distributions de dividendes fictifs.
195.
— La responsabilité dans le premier cas étaitelle régie par les articles 1382, 1383, 1850, 1992 du
Code Napoléon ? La négative, nous l’avons dit, avait été
soutenue et consacrée par de nombreux monuments de
jurisprudence. Mais l’opinion contraire avait ses parti-
�272
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
sans et pouvait elle aussi invoquer plusieurs décisions
judiciaires, d’où l’on avait conclu à une contradiction
dans la doctrine et la jurisprudence.
1 9 4 . — Cette contradiction n’existait pas, et si les
règles de droit commun, en matière de responsabilité de
la faute, étaient rejetées ici, admises là, c’est que les di
verses dispositions de la loi commandaient ce résultat.
En effet, l’article 10 n’admettant la responsabilité des
membres du conseil que s’ils avaient sciemment laissé
commettre dans les inventaires des inexactitudes préju
diciables ou consenti avec connaissance de cause à la
distribution de dividendes fictifs, créait un droit spécial
et dérogerait au droit commun. Cette science ou cette con
naissance constituait un dol, une fraude, une complicité
avec le gérant, et en ne tenant compte que de celle-ci,
l’article excluait virtuellement la négligence, le fait ou
la faute même dommageable.
Mais l’article 7 créait un cas de responsabilité pure
ment facultative, mais l’article 8 déterminait la mission
que les membres du conseil avaient à remplir, en gar
dant le plus complet silence sur les conséquences de son
inaccomplissement.
Or, à moins de prétendre, comme on l’avait fait, que
cet inaccomplissement était forcément impuni, ce qui
était inadmissible, fallait-il bien reconnaître qu’il y avait
là aussi un cas de responsabilité facultative, et comment
les tribunaux auraient-ils été dans la nécessité de cher
cher ailleurs que dans les règles de droit commun les
éléments de leur décision ?
�TITRE I ,
art.
9.
273
On remarquera, en effet, que les arrêts proclamant l’ap
plicabilité du droit commun aux membres du conseil de
surveillance, sont tous intervenus dans des espèces où
ces membres étaient poursuivis non pour l’infraction
prévue par l’article 4 0, mais pour avoir laissé la société
se constituer irrégulièrement, ou pour avoir omis de
surveiller comme le leur prescrivait l’article 8 '.
Nous avons donc raison de dire qu’il n’y a là aucune
contradiction avec les arrêts qui, dans le cas prévu par
l’article 40, ont déclaré les règles de droit commun inap
plicables. La différence, dans la solution, n’est que la
conséquence forcée de cette circonstance ; l’article 40, en
créant la responsabilité, avait en même temps indiqué à
quelles conditions exclusives elle serait encourue. Les ar
ticles 7 et 8 se taisant sur ces conditions, fallait-il bien
s’en référer au droit commun pour les effets de leur vio
lation, à moins de soutenir qu’en imposant un devoir
le législateur s’en était rapporté à la volonté, au caprice
des membres du conseil et les avait ainsi autorisé à le
violer impunément.
495. — La distinction que nous signalons est nette
ment indiquée par la cour de Cassation et devient la
base de sa doctrine. Ainsi, dans son arrêt du 42 avril
1864, elle confirme un arrêt de Toulouse qui avait ap
pliqué le droit commun au conseil de surveillance :
« Attendu que l’arrêt attaqué fonde les condamnations
) V. notam ment Douai, 29 juin 1863 ; Cass.., 12 avril 1864 et 4 mars
1867 ;S irey, 61, 2, 5 4 7 ;D .P ., 64, 1, 377 ; J . d u P ., 1867, 644.
I. — 18
�274
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
prononcées contre les demandeurs, non sur l’article 10
de la loi du 17 juillet 1856, mais tout à la fois sur les
article 4, 6 et 7 ; que le droit commun continue d’être
la règle de tous les faits constituant l’incurie, la négli
gence et la faute auxquels ne s’applique pas la respon
sabilité spéciale créée par ladite loi ; que cette loi n’a
pas eu la pensée de se substituer au droit commun pour
effacer ou affaiblir, dans les cas auxquels elle ne pour
voit pas expressément, la responsabilité imposée anté
rieurement. »
Or, l’article 10, indiquant avec précision dans quels
cas et à quelles conditions les membres du conseil de
venaient responsables, s’était évidemment substitué au
droit commun et l’excluait formellement. C’est donc avec
raison qu’on avait admis que, pour l’application de cet
article, il ne suffisait pas à la partie, que l’inexactitude
de l’inventaire ou le caractère fictif du dividende avait
lésée et qui réclamait la réparation du préjudice qu’elle
en avait souffert, d’établir que cette inexactitude ou ce
caractère fictif dont elle se plaignait était apparent, ma
nifeste , qu’il devait frapper les regards du surveillant
le moins exercé , qu’en tout cas il n’eût pas échappé à
un examen attentif et sérieux ; elle devait, sous peine de
succomber, établir et prouver que les membres du con
seil de surveillance avaient connu et sciemment toléré
les inexactitudes de l’inventaire et s’étaient prêtés avec
connaissance de cause à la distribution des dividendes
fictifs.
On comprend toutes les difficultés que rencontrait
�TITRE I ,
ART. 9.
275
cette dernière preuve. Comment, en effet, justifier que
les membres du conseil avaient su et connu, dès qu’on
ne pouvait leur dire vous deviez et vous pouviez facile
ment savoir et connaître ? Aussi, si la responsabilité fa
cultative des articles 6, 7 et 8 sortait quelquefois à effet,
la responsabilité obligatoire de l’article 10 était restée
un myte insaisissable et échappant ainsi à toute pour
suite, à toute répression,
196.
— Eclairé par l’expérience, instruit des systè
mes que le vague de la loi de 1856 avait fait se produi
re , le législateur de 1867 a tranché toute controverse :
il ne subordonne plus dans aucun cas la responsabilité
à la condition d’avoir agi sciemment ou avec connais
sance de cause. Quel que soit le prétexte motivant la
poursuite, c’est par les règles du droit commun que la
responsabilité se déterminera , c’est-à-dire par les arti
cles 1850 et 1992 du Code Napoléon, à l’égard des ac
tionnaires ; et pour ce qui concerne les créanciers, par
les articles 1382 et 1383.
Il suffira donc désormais d’établir, en ce qui concerne
les faits prévus par l’ancien article 10, que les inexacti
tudes ou le caractère fictif étaient apparents, manifestes,
qu’ils devaient frapper les regards du surveillant le moins
exercé ; qu’en tout cas ils n’auraient pas échappé à un
examen attentif et sérieux. Appréciateurs souverains du
plus ou moins de fondements du reproche, les tribunaux
arbitrent les conséquences que la certitude de l’incurie,
de la négligence ou de la faute doit entraîner; et tels actes
�276
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
qui demeuraient impunis sous l’empire de l’ancien arti
cle 10, motiveront la responsabilité de leurs auteurs.
197.
— Mais si la loi nouvelle rend la responsabi
lité plus réelle, plus effective, et lui donne plus d’effica
cité dans l’intérêt des associés et des tie rs, elle n’a pas
manqué de la restreindre dans des limites justes et rai
sonnables.
Ainsi elle exonère les membres du conseil de toute
responsabilité à raison des actes de la gestion. Elle con
damne donc expressément l’opinion de ceux qui trou
vaient dans la loi de 1856 le germe de cette responsa
bilité , ce qui n’était d’ailleurs qu’un acte de loyale , de
saine justice.
La mission des membres du conseil n’a jamais été, et
n’a pas cessé d’être de surveiller l’administration du gé
rant, d’avertir les actionnaires de tous les actes qui leur
paraîtraient compromettre l’intérêt social.
Qu’ils répondent de l’incurie, de la légèreté, de. la né
gligence qu’ils ont mis à remplir leur devoir, c’était jus
tice. Mais leur demander compte des actes de la gestion,
alors que, sans autorité sur le gérant, ils ne pouvaient
intervenir sans se rendre coupable d’immixtion, n’étaitce pas vouloir aboutir à une véritable iniquité, consacrer
une anomalie telle, qu’on a de la peine à concevoir qu’on
eût pu interpréter en ce sens la loi de 1856.
Notre article 9 condamne cette interprétation, en pro
clamant l’irresponsabilité des membres du conseil à
raison des actes de la gestion et de leurs résultats.
�TITRE I , a r t .
9.
277
198. — A cette disposition de justice, l’article en ajoute une autre : la responsabilité n’est plus que per
sonnelle. Chaque membre répond seul des fautes qu’il a
pu commettre dans l’exécution de son mandat. Il est évident que punir un membre du conseil de la faute d’un
autre , était aussi énorme que d’imposer au conseil la
responsabilité des actes de la gestion.
Ce qui rendait cette disposition indispensable, c’est la
pratique suivie en cette matière. Sans doute le mandat
de surveillance donné au conseil est collectif et commun
à tous ses membres. Mais il est d’usage que pour allé
ger le fardeau, on le divise en consultant les connaissan
ces et les capacités de chacun.
Aussi confie-t-on à celui-ci le soin de vérifier les écri
tures; à celui-là la caisse et le portefeuille; à cet autre
les magasins et les marchandises. Cette pratique , notre
article l’accepte et la consacre en quelque sorte.
199. — La personnalité de la responsabilité exclut
toute idée de solidarité soit entre le gérant et les mem
bres du conseil, soit entre ces membres. Mais cette règle
n’exclut pas l’exception, et la solidarité peut et doit être
prononcée dans le cas où elle est autorisée par le droit
commun.
Ainsi si les membres du conseil colludant avec le gé
rant s’étaient rendus sciemment complices de la faute,
de la fraude, du dol du géran t, ils seraient avec lui et
comme lui tenus d’en réparer les conséquences préjudi
ciables. La solidarité serait l’effet nécessaire de la com
munion des torts.
�278
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
Il en serait de même si la faute imputable aux mem
bres du conseil était non celle de tel ou de tel, mais celle
de tous collectivement. C’est ce qu’on admettrait si tous
les membres connaissant la faute de l’un d’eux et la cou
vrant d’un silencecomplaisant en avaient assumé la com
plicité, en laissant s’accomplir le préjudice qu’elle a oc
casionné.
200 . — Sous l’empire de la loi de 1856 s’est pré
sentée la question de savoir si les membres du conseil
de surveillance, qui s’étaient abstenus d’assister à ses opérations, échappaient à j a responsabilité que celles-ci
pourraient motiver?
Uu arrêt de la cour de Lyon, du 8 juin 1864, se
prononce pour la négative. Cette solution est motivée sur
ce qu’il ne faut pas que la mission des conseils de sur
veillance , au lieu d’être sérieuse , raisonnablement en
tendue comme le prescrit la loi , devienne une sorte de
sinécure d’autant plus propre à tromper le public, que
le conseil serait composé de noms plus honorables1.
Cette doctrine nous paraît fort juridique , à une épo
que surtout où la responsabilité du fait ou de la faute
préjudiciable pesait collectivement sur tous les membres
du conseil. Peut-on la consacrer encore aujourd’hui que
cette responsabilité a été déclarée purement personnelle?
201 . — Nous ne saurions admettre que la loi nou
velle ait pu autoriser les conseils de surveillance à rendre
�TITRE
r, ART. 9.
279
inutile et vaine la garantie que les actionnaires doivent
trouver dans leur fonctionnement. Aujourd’hui comme
autrefois il importe que cette garantie soit sérieuse et ne
dégénère pas, par l’abstention plus ou moins volontaire
d’un ou de plusieurs membres, en un piège pour les as
sociés et pour le public. Celui qui est appelé à composer
le conseil et qui accepte cette mission , est choisi par les
intéressés à cause de la confiance que leur inspirent sa
capacité, ses connaissances et sa loyauté. En s’abstenant
du devoir que ce choix lui impose , il commet une faute
lourde et s’oblige à réparer le préjudice qui en a été la
conséquence.
20 2.
MM. Mathieu et Bourguignat, qui profes
sent cette doctrine, admettent que la preuve que l’abs
tention ou l’absence était commandée par des motifs lé
gitimes ferait évanouir toute responsabilité
On pourrait le décider ainsi pour l’abstention ou l’ab
sence à une ou deux séances motivées par un empêche
ment survenu à l’improviste et purement fortuit
Mais si cet empêchement est de nature à se prolonger,
si un éloignement forcé ou une maladie ne permettent
pas d’assigner un terme à leur durée, la certitude de ne
pouvoir remplir sa mission pendant un temps indéter
miné, doit amener une démission qui permettra de con
fier ce devoir à quelqu’un qui pourra et devra s’en ac
quitter. Retenir un mandat qu’on se sait incapable de
* Commentaire de la loi de 4867, n° 104.
�280
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
remplir, est une faute pouvant et devant motiver contre
son auteur l’obligation de réparer le dommage qu’elle a
entraîné.
Au reste, en matière de responsabilité il ne saurait y
avoir de règles absolues. Appréciateurs absolus des faits,
de leur caractère de gravité, de leurs conséquences, les
magistrats sont de véritables jurés qui n’ont à obéir qu’
aux inspirations de leur conscience.
203.
— L’appel que notre article fait aux règles du
droit commun , en matière de responsabilité de la faute,
a fait surgir la question de savoir quelles sont les fautes
dont répondent les membres du conseil de surveillance?
Il n’est pas douteux que, vis-à-vis des actionnaires,
les membres du conseil de surveillance ne soient admis
à invoquer, et obligés de subir la disposition de l’article
4992 du Code Napoléon. Leur responsabilité se mesu
rant sur le caractère de leur m andat, sa gratuité pour
rait les affranchir de la responsabilité de la faute légère.
Or, en principe, les membres du conseil de surveil
lance n’ont droit à aucun traitement. Mais on a craint
que cette absence de tout salaire n ’écartât beaucoup de
gens peu désireux de consacrer leur temps au service
d’a u tru i, et de s’exposer, sans aucune compensation, à
une responsabilité fort lourde quelque fois.
En face de cet obstacle et de ce danger, les fondateurs
de société ont cherché à l’annuler. En conséquence, une
clause des statuts accorde des jetons de présence qui
viennent encourager et récompenser l’assiduité.
�T1TRB I , ART. 9.
281
On ne saurait équivoquer. Ces jetons sont un traite
ment plus ou moins considérable sans doute, et leur at
tribution salarie les membres du conseil. Ils ne sauraient
dès lors revendiquer les avantages de la gratuité. Ils
répondent donc même de la faute légère vis-à-vis des
associés.
2 0 4 . —- Entre les membres du conseil de surveillan
ce et les créanciers de la société, il n’existe aucun rap
port de mandants à mandataires. Il ne saurait donc
être question, en ce qui les concerne, de l’article 1992
du Code Napoléon. La responsabilité que ces créanciers
peuvent vouloir faire peser sur les premiers, ne puise et
ne peut puiser sa raison d’être que dans la disposition
des articles 1382 et 1383 du même Code.
Cette origine de la responsabilité en indique le carac
tère et l’étendue. Dès que l’existence du fait ou de la
faute est reconnue et admise , l’obligation de réparer le
préjudice qui en est résulté ne saurait être récusée.
Donc si en réalité les membres du conseil de surveil
lance ont failli à leur devoir, négligé de constater les
fautes , la fraude ou le dol du gérant, ou manqué d’en
prévenir les actionnaires, leur responsabilité est engagée,
et ils sont tenus de réparer le dommage qu’en éprouvent
soit les associés, soit les créanciers.
205. -- Quelle doit être la réparation à leur impo
ser ? L’application du droit commun dans la détermina
tion de la responsabilité, rend ce même droit applica-
�•282
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ble dans le règlement de ses effets. Or il est de doctrine
et de jurisprudence que les tribunaux, appréciateurs sou
verains des circonstances dans lesquelles s’est produit le
fait ou la faute donnant lieu à la responsabilité, sont également les arbitres souverains de sa nocuité et de la
détermination du chiffre des dommages-intérêts.
Cette doctrine s’étend incontestablement aujourd’hui
à la responsabilité des membres du conseil de surveil
lance. La conséquence est que , pour l’admission en
principe de la responsabilité et l’étendue de la répara
tion, on ne saurait tracer des règles uniformes et abso
lues. La seule que les tribunaux ne doivent pas perdre
de vue est celle que la cour de Lyon, dans son arrêt du
8 juin 1864, rappelait en ces termes :
« Considérant que si la mission des conseils de sur
veillance ne doit pas être étendue hors de ses limites, et
si elle doit même être sagement circonscrite par la pru
dence des tribunaux , il faut néanmoins qu’elle soit sé
rieuse , raisonnablement entendue , et qu’elle ne puisse
mettre à la place d’une garantie voulue par la lo i, une
sorte de sinécure d’autant plus propre à tromper le pu
blic qu’elle serait couverte de noms plus honorables. »
C’est donc sur le plus ou moins de gravité du fait
ou de la faute que doit se calculer le chiffre de la répa
ration, ce qui est tellement rationnel que la cour d’Or
léans n’avait pas hésité à l'admettre sous l’empire de la
loi de 1856 , et malgré que cette loi déclarât les mem
bres du conseil solidaires avec le gérant
1 20 décembre 1860; D. P., 61, 2, 1.
�TITRE J , ART. 9 .
283
2 0 6 . ~~ Il n’est pas douteux que la responsabilité
des membres du conseil ne s o it, dans tous les cas , ce
qu’elle est dans celui de l’article 8. Elle existe dès lors
en faveur des associés et des tiers. L’action qui en dé
rive appartient donc à chacun de ceux qui se placent
dans l’une ou l’autre de ces catégories.
Cette action peut être exercée même pendant que la
société est en exercice, mais par les associés seulement.
Pour eux , en effet, le préjudice existe dès que le passif
absorbe ou est dans le cas d’absorber l’actif. Pour les
créanciers, au contraire, il n ’y a perle et par conséquent
dommage que lorsqu’il est certain qu’ils ne pourront être intégralement désintéressés, et cette certitude ne peut
résulter que d’une cessation de paiements ou d’une dé
claration de faillite.
2 0 7 . — Ce n'est donc qu’alors que les créanciers
sont recevables à se pourvoir contre les membres du con
seil de surveillance. Pourquoi y seraient-ils autorisés, si
le gérant continuant d’administrer était dans le cas de
leur solder ce qui leur est dû ?
La cessation de paiements qui constitue la faillite ouvre
donc l’action des créanciers soit contre le g éran t, soit
contre les membres du conseil de surveillance, et en con
fère l’exercice à tous ceux qui y ont intérêt.
2 0 8 . — La déclaration judiciaire de la faillite subs
titue l’action des syndics à l’action individuelle des cré
anciers. L’action des syndics incontestablement receva-
�284
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ble contre le gérant, l’est—elle également contre les mem
bres du conseil de surveillance ?
L’affirmative n’avait été jusqu’ici ni méconnue ni
contestée. Mais un arrêt de la cour de D ouai, du 10
août 1868, se prononce en sens contraire, et juge que
les syndics de la faillite d’une société en commandite ne
sont pas recevables à intenter, au nom de la masse des
créanciers, une action en responsabilité contre les mem
bres du conseil de surveillance, lorsque l’action se fonde
sur des faits préjudiciables non pas à la masse des cré
anciers ut u n iversi, mais à chacun des créanciers ut
singuli.
Il est certain que les syndics n’ont jamais été ni ap
pelés ni admis à exercer les actions purement attachées
à la personne d’un des créanciers , à l’occasion de faits
puisant leur origine autre part que dans la cessation de
paiements. Le principe invoqué par la cour de Douai est
donc juste autant qu’incontestable.
Mais ce que nous ne saurions admettre, c’est l’appli
cation qu’elle en fait à l’espèce sur laquelle elle statuait.
L’action du syndic reposait sur la négligence , sur l’in
curie que les membres du conseil avaient apportée dans
l’accomplissement de leur devoir , et qui avait eu pour
résultat le préjudice que la ruine de la société faisait éprouver aux créanciers.
Il était difficile d’admettre que ce préjudice s’adressait
non aux créanciers ut universi, mais à chacun d’eux ut
singuli , et nous avouons que les motifs de l’arrêt sont
loin de résoudre la difficulté et de justifier la solution
qu’ils consacrent.
�TITRE 1 , ART. 9 .
285
« Attendu, dit la cour de Douai, que cette responsa
bilité est tellement personnelle , tellement proportionnée
à chaque créancier et à chaque nature de créance , que
le jugement, qu’on voudrait faire déclarer commun aux
appelants, a ordonné aux syndics de produire un état
indiquant, entre autres bases des dommages-intérêts à
accorder, l’importance des dépôts qui ont été faits à la
caisse Rey et Bellot ; qu’il est cependant bien évident
que les dommages-intérêts dus aux déposants ne peuvent
être attribués aux syndics pour être distribués également
à tous les créanciers ; qu’il est en effet de toute impos
sibilité de placer tous les créanciers sous le même niveau
pour mesurer et déterminer la responsabilité encourue
par des fautes ou des omissions qui, s’appliquant à cha
que individualité, varient, s’aggravent ou diminuent sui
vant la valeur, la date de la créance ou du dépôt , les
connaissances ou les relations personnelles <Jue chaque
créancier peut avoir avec le gérant et les membres du
conseil de surveillance ; que telles fautes ou telles omis
sions qui pourraient engendrer une responsabilité nulle
ou très-légère contre le conseil de surveillance envers .
tel créancier déterminé qui, par.exemple, aura été pré
venu du péril que courait son dépôt ou sa créance et
n’aura pas agi en temps utile, s’aggraveront au contraire
envers tel autre créancier auquel le même conseil de
surveillance aura refusé des renseignements donnés à
d’autres déposants ou créanciers; que cependant si lé
syndic était recevable dans l’action exercée, les domma
ges-intérêts accordés à la masse devraient être répartis
�286
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
au prorata des créances vérifiées sans distinction de na
ture ou de date , et que l’iniquité d’un pareil résultat
suffirait pour démontrer que lesdits syndics ne sauraient
être admis à exercer , au nom de la masse , les actions
créées par la loi au profit de chaque créancier ut singuli »
209 .
—■ Il importe de prévenir une confusion que
l’emploi des termes dépôts, déposants, pourrait faire
naître. Il s’agissait dans l’espèce du comptoir d’escompte
de Béthune, et tous les créanciers sans exception n’é
taient devenus tels qu’à la suite des dépôts faits à la
caisse.
Maintenant, pouvait-il s’élever le moindre doute sur
, le caractère de l’acte reproché au conseil de surveillan
ce ? Sa négligence , son incurie à remplir son devoir
ayant entraîné la ruine et la déconfiture de la société ,
avait évidemment préjudicié, non à tel ou tel créancier,
mais à tous ceux sans distinction dont cette ruine com
promettait les intérêts.
Induire le contraire de ce que le jugement avait ordon
né, que les dommages-intérêts seraient réglés par état,
c’est interpréter singulièrement cette disposition, elle
n’avait et ne pouvait avoir d’autre signification que
celle-ci, les magistrats, avant de statuer et n’ayant pas
le moyen de le faire en l’étal avec connaissance de cause,
voulaient se procurer les éléments de nature à rassurer
1 J.
du P.,
1869, 712.
�TITRE I , ART. 9 .
287
leur conscience, et en l’édifiant sur l’importance du pré
judice, la mettre à même d’en déterminer la réparation
d’une manière équitable et juste.
La différence de nature et de date dont se préoccupe
l’arrêt est purement chimérique, et la preuve c’est que
l’hypothèse par laquelle il entend la justifier est impos
sible. Quelle apparence, en effet, que le conseil de sur
veillance instruise celui-ci du mauvais état des affaires
sociales, lui qui, pour échapper à la responsabilité, sou
tiendra qu’il a été trompé et qu’il a cru à leur prospérité.
Comment recourra-t-il à cette excuse s’il a fait à quel
qu’un la confidence qu’on suppose ?
Quelle apparence ensuite que celui qui sera mis au
courant de la ruine prochaine de la société, aille lui
confier son argent et consente à devenir son créancier,
ou omette de prendre des mesures pour se faire rem
bourser de ce qui lui serait dû ?
La doctrine de la cour de Douai se heurte donc à une
double impossibilité, et cela prouve son peu de fonde
ments. Il est évident que tous ceux que la déconfiture
de la société compromet, ont agi sous la même inspira
tion, qu’ils ont cru à sa solvabilité, et que celui qui au
rait eu des raisons pour la suspecter ne serait pas au
nombre des victimes.
Dès lors, tous ont le même droit à la réparation du
préjudice qu’ils altribuent justement à la faute du con
seil de surveillance, et cette égalité, l’action des syndics
peut seule la réaliser; puisque les dommages-intérêts
qui leur seront alloués se répartiront au marc le franc
�288
LOI DE
1867
SUE LES SOCIÉTÉS
des créances et que chacun recevra à proportion de ce
qu’il perd.
Sans doute, dans le principe, la société s’est engagée
non pas envers tous les créanciers collectivement et ut
universi, mais vis-à-vis de chacun d’eux personnelle
ment et en particulier. Mais cette vérité, le législateur
ne l’ignorait certes pas et cependant a-t-il hésité à cen
traliser toutes les actions aux mains de syndics en cas
de faillite ?
Ce qu’il a fait, il devait le faire dans l’intérêt même
de tous, il était non-seulement convenable, mais encore
de toute nécessité de prévenir les frais énormes qu’au
raient entraîné cinquante, cent, deux cents procès. C’est
pourtant le résultat contraire auquel aboutirait la doc
trine de l’arrêt.
Pourquoi, d’ailleurs, si cette doctrine est juridique et
juste à l’égard des membres du conseil de surveillance,
ne le serait-elle pas pour ce qui concerne le gérant ?
Est-ce que celui-ci a jamais traité avec la masse des
créanciers ut universi ? Il doit donc à chaque créancier
personnellement et cependant nul ne conteste et n ’a ja
mais contesté la recevabilité de l’action au nom de la
masse.
Il ne saurait en être autrement des membres du con
seil de surveillance qui ont encouru les reproches qu’on
leur adresse. Leur faute a nui, non à tel ou tel créan
cier, mais à tous, puisque tous sont victimes de la ruine
que cette faute a entraînée.
Il y avait, sous l’empire de la loi de 1856, une rai-
�TITRE I, ART.
9.
289
son de plus pour le décider ainsi. Les membres du con
seil répondaient solidairement avec le gérant. Donc, si
la masse avait une action contre celui-ci, elle en avait
nécessairement une contre ses co-débiteurs solidaires.
Aujourd’hui celte solidarité n ’existe plus en principe,
mais elle serait la conséquence de la complicité avec le
gérant, elle pourrait donc être demandée ; et cette pré
tention seule exclurait la fin de non-recevoir accueillie
par la cour de Douai, indépendamment des raisons dé
terminantes que nous venons d’exposer, et qui doivent
la faire repousser sous l’empire de la loi nouvelle.
A r t . 10.
Les membres du conseil de surveillance véri
fient les livres, la caisse, le portefeuille et les va
leurs de la société.
Ils font, chaque année, à l’assemblée générale,
un rapport dans lequel ils doivent signaler les
irrégularités et les inexactitudes qu’ils ont recon
nues dans les inventaires , et constater, s’il y a
lieu, les motifs qui s’opposent aux distributions
des dividendes proposés par le gérant.
Aucune répétition de dividendes ne peut être
exercée contre les actionnaires , si ce n’est dans
le cas où la distribution en aura été faite en l’ab
sence de tout inventaire ou en dehors des résul
tats constatés par l’inventaire.
i. —
J
49
�290
LOI DE
1867
SUR LES
s o c ié t é s
L’action en répétition, dans le cas où elle est
ouverte, se prescrit par cinq ans à partir du jour
fixé pour la distribution des dividendes.
Les prescriptions commencées à l’époque de
la promulgation de la présente loi, et pour les
quelles il faudrait encore, suivant les lois ancien
nes, plus de cinq ans à partir de la même épo
que, seront accomplies par ce laps de temps.
A rt. i l .
Le conseil de surveillance peut convoquer
l’assemblée générale et, conformément à ses avis,
provoquer la dissolution de la société.
A r t . 12.
Quinze jours au moins avant la réunion de
l’assemblée générale, tout actionnaire peut pren
dre par lui ou par un fondé de pouvoir, au siège
social, communication du bilan, des inventaires
et du rapport du conseil de surveillance.
s ornaia i r e
210.
211.
212.
Caractère des articles 10 et 11. Prescriptions du premier.
Caractère de la mission du conseil de surveillance ; ses li
mites.
Le conseil a le droit de vérifier tous les livres et non pas
seulement les livres obligatoires.
�■
TITRE I, ART. 1 0 ,
213.
214.
21S.
216.
217.
218.
219.
11, 12.
291
Objet de la vérification de la caisse et du portefeuille de la
société.
Difficultés que peut offrir cette dernière. Devoirs du conseil.
Nature et étendue de la vérification des marchandises.
A quelles époques peuvent et doivent avoir lieu ces vérifi
cations.
Obligation pour le conseil de présenter un rapport à l'as
semblée générale à chaque fin d’année ; son objet.
Débats législatifs a ce sujet. Refus de donner au conseil un
rôle actif dans l ’inventaire.
Conduite à tenir par le conseil dans le contrôle de l ’inven
taire.
220. A quel prix doivent être cotées les marchandises. Devoirs et
responsabilité du conseil.
221. Compte à tenir des sommes en caisse et des valeurs de por
tefeuille.
222. Des résultats d’opérations non encore liquidées.
223. Droit et devoir du conseil de proposer la modification ou la
suppression du dividende proposé par le gérant.
224 Ce qu’il doit faire pour mettre sa responsabilité à couvert
dans le cas où l ’assemblée générale a repoussé ses pro
positions.
225. Controverse qu’avait suscitée la question de savoir si les di
videndes fictifs perçus étaient répétibles.
226. Solution de la loi nouvelle : ses motifs.
227. Son caractère.
228. Dans quels cas l ’action pourra être intentée.
229. Prescription de cinq ans ; son caractère.
230. Critique que peut soulever le point de départ de ce délai.
231. Disposition relative aux prescriptions commencées sous la
loi ancienne ; son caractère juridique.
232. Opinion de M. Yavasseur sur les modifications introduites
par la loi nouvelle ; appréciation.
233. Il en est des intérêts annuellemeut distribués en l ’absence
d’une clause formelle dans les statu ts, comme des divi
dendes ; conséquence.
�292
234.
233.
236.
237.
238.
239.
240.
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Ne seraient pas rëpétibles les dividendes et les intérêts qui,
quoique distribués en l ’absence d.e tout inventaire, ne
porteraient que sur des bénéfices.
Caractère de l'article 11.
Objet que peut se proposer la convocation d’une assemblée
générale extraordinaire ; pouvoir de celle-ci.
Etendue du pouvoir exclusif de la justice. Existe dans tous
les cas.
L’opportunité et.l’utilité de l’action en dissolution sont sou
verainement laissées à l’appréciation de l’assemblée gé
nérale.
Le refus qu’elle ferait de l'autoriser empêche-t-il un asso
cié de la poursuivre en son nom personnel ?
Opinion de M. Rivière pour l ’affirmative. Examen et réfu
tation.
241.
242.
243.
244.
243.
246.
247.
248.
249.
250.
251.
Opinion de M. Vavasseur dans notre sens.
Résumé.
Nature des attributions conférées au conseil de surveillance;
conséquence; responsabilité qu’entraînerait l ’inobserva
tion de l ’article 11.
Etendue de cette responsabilité.
Qu’arriverait-il si la majorité du conseil refusait de convo
quer l’assemblée générale?
Droits et devoirs de la minorité dans tous les cas.
Caractère de l’article 12 ; but qu’il s’est proposé.
Ce but sera-t-il atteint? Doutes à ce sujet.
Proposition de communiquer le rapport du gérant ; rejet.
Effet de l’article 12 sur la demande en répétition des divi
dendes dans les cas prévus par la loi.
Comment le gérant prouvera-t-il qu’il a observé le délai
prescrit par l’article 12 ?
210.
— L’article 6 vient de tracer le devoir du con
seil de surveillance dès sort entrée en fonctions et relati-
�TITRE I, ART.
10, 11, 12.
293
vement aux actes qui ont précédé sa constitution, restait
à déterminer ce que ce conseil avait à faire depuis sa
nomination et pendant que la société est en cours d’ex
ploitation. Cette détermination avait une haute impor
tance, il fallait en effet rassurer les membres du conseil
contre le reproche' d’immixtion et les sauvegarder con
tre les conséquences que son accueil eût entraîné.
Les articles 10 et 11 procèdent à cette détermination,
ils indiquent le droit et tracent le devoir du conseil de
surveillance.
Aux termes du premier, les membres de ce conseil
vérifient les livres, la caisse, le portefeuille et les valeurs
de la société. Cette disposition est empruntée et renou
velée de la loi de 1856. Sa nature et son étendue n’ont
été ni modifiées ni changées, elles restent sous l’empire
de la loi nouvelle ce qu’elles étaient avant, il convient de
bien les déterminer.
211.
— Les pouvoirs et la mission du conseil de
surveilllance sont essentiellement intérieurs et ne doivent
ni ne peuvent se manifester aux tiers. S’il en était au
trement, si ses membres pouvaient ostensiblement agir,
les tiers pourraient les croire associés solidaires et tom
ber ainsi dans la plus préjudiciable des erreurs.
Relativement au gérant, sa liberté d’agir dans l’ad
ministration de la société à sa convenance, est entière et
absolue. Les membres du conseil ne sauraient prétendre
influer sur ses actes. Le pouvoir de vérifier, d’examiner
ne renferme pas celui d’intervenir activement, de près-
�294
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
crire et d’imposer une mesure quelconque. La responsa
bilité indéterminée du gérant a pour corollaire forcé la
liberté la plus illimitée, la plus complète indépendance,
il n’y aurait ni l’une ni l’autre si le conseil de surveil
lance pouvait dicter des lois et substituer sa volonté à
c elle du gérant.
« La loi, disait le rapporteur de 1856, n’admet pas
que le conseil de surveillance puisse participer aux actes
de gestion intérieure et patente , elle n’admet pas même
une intervention pour ainsi dire domestique dans la di
rection pratique et journalière des affaires. Un gérant
n’est pas libre quand un conseil d’intéressés lui trace la
marche à suivre, prend part à chaque instant à ses opé
rations, indique celles qui sont à faire, lui demande
compte de ses projets, de ses relations, de ses secrets de
fabrication. »
En s’appropriant la disposition de la loi de 1856,
celle de 1867 n’en a modifié ni le sens ni la portée. Au
jourd’hui donc, comme autrefois, la mission du conseil
de surveillance se borne à examiner, à vérifier. Elle ne
saurait aller jusqu’à peser sur la gestion du gérant, à
contrarier ou à gêner en rien sa liberté et son indépen
dance.
212.
— Renfermée dans ces limites, la mission du
conseil ne comporte et ne souffre aucun obstacle, aucu
ne entrave. Ainsi et quant aux livres, le droit et le de
voir de les vérifier s’étend non-seulement aux livres
obligatoires, mais encore aux livres facultatifs, et géné-
�TÎTRE I, ART.
10, 11, 12.
295
râlement sans exception à l’ensemble des écritures pou
vant servir à élucider et à contrôler les indications du
journal.
Ce n’est pas tout, en effet, de constater des recettes,
des entrées, il faut rechercher si elles ont réellement pro
fité à la société. On n’en aquerra la conviction que si
on s’assure par le livre de caisse, par celui des traites et
remises, par le grand livre, qu’à la date indiquée par le
journal, la caisse a été débitée des sommes reçues, et la
société créditée des valeurs acceptées par elle.
Sans doute, l’omission sur les. livres auxiliaires des
indications du journal, ne diminuerait en rien la foi
due à celui-ci et ne libérerait pas le gérant de l’obliga
tion d’en faire compte ; sans doute encore, si les livres
auxiliaires présentaient un chiffre moindre que celui
porté au journal, c’est de ce dernier que répondrait le
gérant, sauf preuve d’erreur. Mais la vérification n’abou
tit-elle qu’à relever l’omission ou la différence, serait
encore utile, car elle aurait pour résultat d’éclairer la
gestion du gérant, de le convaincre au moins de légère
té ou de négligence et mettrait l’assemblée générale en
état et en demeure d’y remédier s’il y a lieu.
— Le dépouillement complet des écritures pré
cisera et déterminera l’importance de l’actif social, et cet
actif doit se trouver dans la caisse, dans le portefeuille ,
dans les magasins et entrepôts de la société ; de là pour
les membres du conseil le droit et le devoir de vérifier
la caisse, le portefeuille et les autres valeurs de la so
ciété.
215.
�296
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
La vérification de la caisse est facile et ne peut don
ner lieu à équivoque. Il s’agit de procéder à la numéra
tion des espèces, et h s’assurer qu’elles représentent bien
les résultats constatés par le livre de caisse.
2 1 4 . — C’est aussi par le relevé général des titres
et valeurs qui y sont renfermés que s’opérera la vérifica
tion du portefeuille. Mais ce n’est pas à cette opération
matérielle que doivent se borner les membres du con
seil de surveillance. Leurs investigations doivent s’éten
dre à la nature et au caractère de ces valeurs. Il pour
rait se faire, en effet, que dans l’intention d’exagérer
l’actif, et même de masquer un déficit, le gérant eût
bourré le portefeuille de valeurs imaginaires, souscrites
par des hommes de paille et conséquemment absolument
irrécouvrables.
Sans doute, les membres du conseil de surveillance
ne doivent et ne peuvent courir de porte en porte pour
s’assurer de la solvabilité des débiteurs, mais le dépouil
lement des écritures les aura mis au courant des cor
respondants ordinaires de la société, et il est facile de
s’imaginer que les souscripteurs complaisants se place
ront en dehors de cette catégorie. Cela seul doit éveiller
l’attention des membres du conseil et les porter à s’en
quérir de la nature de la contrevaleur que ces prétendus
débiteurs ont reçue et de l’époque à laquelle elle a été
fournie.
Puis, comment ne pas suspecter la fraude si les mêmes
débiteurs figurent pour les mêmes sommes dans les in-
�TITRE I, ART.
10, 11, 12.
297
ventaires clôturant les divers exercices. Est-ce que, en
commerce , le renouvellement successif des lettres de
change ou billets à ordre, ne crée pas un indice d’in
solvabilité ?
Enfin les membres du conseil de surveillance seront
nécessairement au courant de la notoriété commerciale.
Bien certainement, les souscripteurs plus ou moins com
plaisants des valeurs véreuses, n’en auront aucune, et
cette circonstance jointe à celle qu’ils n’appartiennent
pas aux correspondants ordinaires de la société, excitera
et devra exciter la méfiance, et devenir l’occasion et le
motif de recherches spéciales.
2 §5. — Il en est des marchandises comme des va
leurs de portefeuille. Elles peuvent fournir la matière
d’une fraude de la part du gérant. Tantôt il en exagé
rera soit la quantité soit le prix; tantôt il dissimulera à
l’aide de coupons le vide de ses rayons.
Les membres du conseil de surveillance ne sauraient
être tenus d’auner ou de mesurer chacun des nombreux
articles constituant l’actif marchandises. Aussi leur res
ponsabilité ne serait engagée que si l’exagération était
de telle nature qu’elle devait nécessairement apparailre
à la suite d’un examen et de recherches ordinaires.
216.
—- De même que la loi de 1856, celle de 1867
garde le silence sur l’époque à laquelle les membres du
conseil doivent procéder aux vérifications que la loi exi
ge. Mais ce silence est utilement suppléé par la nature
�298
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
même de la mission donnée au conseil, par le droit de
convoquer en tout temps l’assemblée générale, par l’obli
gation de présenter un rapport annuel sur l’état de la
société lorsqu’il s’agit de la distribution d’un dividende.
Ce que la loi prescrit et exige c’est une surveillance
effective, sérieuse, de nature à protéger efficacement l’in
térêt des actionnaires. Ce résultat ne peut être atteint que
par une vigilance en quelque sorte permanente. L’obli
gation imposée pour chaque fin d’année ne saurait au
toriser de s’abstenir dans l’intervalle d’un inventaire à
l’autre, car il pourrait se faire que, dans cet intervalle,
la société subit des évènements tels qu’il devînt indispen
sable de consulter les actionnaires.
N’est-ce pas d’ailleurs dans ce but que notre article
11 confère au conseil de surveillance le droit de con
voquer l’assemblée? Evidemment cette convocation né
peut s’entendre de celle qui se réalise forcément en fin
d’année.
Or, qui veut la fin veut les moyens. Comment, en ef
fet, le conseil de surveillance exercerait-il ce droit, si on
lui refusait la faculté de vérifier toutes les fois qu’il le
juge convenable les livres , portefeuille et valeurs de la
société.
Notons que l’objet de cette convocation peut être la
dissolution de la société. Celte dissolution ne peut être
motivée que sur les évènements qui rendent périlleuse
la situation et la continuation de la société. Or comment
les membres du conseil de surveillance apprendront-ils
ces évènements, si on leur refusait le droit de consulter
�TITRE I, ART.
10, 11, 12.
299
et de vérifier en tout temps les écriiures et les documents
sociaux ?
L’exercice de ce droit purement facultatif dans l’in
tervalle d’un inventaire à l’autre , est un devoir rigou
reux à chaque fin d’année , lorsque le gérant rendant
compte des opérations et présentant son inventaire, pro
pose de distribuer un dividende qu’il détermine. Il n’est
pas de gérant qui ne mette son honneur à offrir le di
vidende le plus gros possible. Aussi arrive-t-il qu’à dé
faut de bénéfices réels, on en invente d’imaginaires qu’on
prélève en réalité sur le capital qu’on diminue ainsi au
moment même où il faudrait l’augmenter.
2 1 7 . — On comprend la gravité du danger qu’une
pareille fraude fait courir à la société. C’est ce danger
que la loi charge le conseil de surveillance de prévenir,
en exigeant de lui un rapport à l’assemblée générale qui
est appelée à voler sur le dividende.
Ce rapport doit être, l’expression de la vérité vraie, et
substituer la réalité aux exagérations ou aux illusions
dans lesquelles le gérant s’est laissé entraîner. Il doit si
gnaler les irrégularités et les inexactitudes qui peuvent
vicier l’inventaire , et constater les motifs qui s’opposent
aux distributions des dividendes proposés par le gérant.
2 1 8 . — Mais pour signaler les irrégularités et les
inexactitudes des inventaires, il faut nécessairement les
connaitre, et quel moyen, pour arriver à celte connais
sance, plus énergique et plus décisif que celui d’assister
et de concourir activement à leur rédaction.
�300
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Or c’est précisément ce moyen que la loi refuse. La
mission du conseil de surveillance est purement passive,
et, quant à ce qui concerne la confection de l’inventaire,
c’est au gérant seul qu’elle est confiée, et ce n ’est qu’après sa clôture que le conseil de surveillance est appelé
à en vérifier et à en contrôler les indications.
A ce sujet on ne saurait se créer le moindre doute. Le
caractère et l’étendue de la surveillance dévolue au con
seil , l’obligation de faire un rapport annuel qui lui est
imposé par la loi nouvelle, étaient consacrés par l’arti
cle 8 de la loi de 1856. Or, dans le projet de loi arrêté
par le conseil d’Etat, cet article portait : les membres du
conseil surveillent l'inventaire et s'opposent à ce qu’il
soit distribué des dividendes fictifs.
Cette rédaction reposait sur cette idée que pour don
ner une opinion exacte sur un inventaire il fallait y a voir été en quelque sorte partie et être ainsi édifié sur
ses indications. Comment sans cela les apprécier saine
ment. Faudra-t-il, par exemple, auner chaque pièce de
toile , de draps, de mousseline, etc.. . . , pour s’assurer
qu’elle contient le métrage accusé? Devra-t-on procéder
ou faire procéder au pesage ou mesurage de telle autre
nature de marchandises? Dans ce cas que de temps
perdu, que de frais, que de dangers pour certaines mar
chandises ! Or on évitait tous ces inconvénients si les
membres du conseil étaient autorisés à concourir active
ment à l’inventaire.
Mais cette autorisation lui donnait naturellement un
rôle actif dans l’opération, l’appelait à en discuter les bat
�TITRE I, ART.
10, 11, 12.
301
ses, à en modifier les éléments et à repousser même les
prétentions du gérant. Tout cela , disait la commission
du Corps législatif, est inconciliable avec le caractère es
sentiellement passif que la loi a voulu imprimer à la
mission du conseil ; et sur cette observation la rédaction
du conseil d’Etat fit place à celle que la commission pro
posait : ils font chaque année un rapport à l'assemblée
générale sur les inventaires et sur les propositions de
distribution de dividendes faites par le gérant.
Notre article 10 ne fait que dire la même chose avec
plus de développement : il assigne au rapport, d’une ma
nière formelle , le but que la loi de 1856 se contentait
de sous-entendre. Pourquoi, en effet,un rapport annuel
sur les inventaires, si ce n’est pour relever et signaler les
irrégularités et les inexactitudes volontairement ou invo
lontairement commises.
Aujourd’hui donc sous l’empire de notre article 10,
pas plus qu’avant, le conseil de surveillance ne peut re
vendiquer une part active quelconque , ni réclamer sa
présence à la confection des inventaires. Son droit se
borne à contrôler le travail du gérant à comparer ses in
dications avec celle des écritures, et à s’assurer de leur
exactitude.
i
219,
:— L’examen des livres et écritures pourra bien
fournir des éléments à cette appréciation, mais il ne sau
rait suffire dans tous les cas. Comment en effet fera-t-il
reconnaître la fausseté et le mensonge, si le gérant n’a
fait qu’exagérer la quantité des marchandises. Nous l’a-
�vous déjà d it, les membres du conseil ne sauraient être
tenus de procéder ou de faire procéder au pesage ou
mesurage des diverses marchandises. Il faut donc qu’ils
s’en rapportent un peu à l’apparence; et on ne saurait
leur reprocher de l’avoir fait, à moins que la fraude fût
de telle nature que la moindre recherche devait la faire
découvrir, par exemple, si les cartons étaient à-peu-près
vides , ou si les prétendues pièces ne consistaient que
dans des coupons ; si la marchandise étant en grenier,
on avait dissimulé sous une couche plus ou moins épaisse
des objets avariés et sans valeur.
Dans l’appréciation de la conduite du conseil de sur
veillance, on devra tenir compte de la nature des irré
gularités et des inexactitudes que les intéressés seront
parvenus plus tard à découvrir et à constater. On ne
saurait, par exemple, raisonner pour l’exagération de la
valeur comme pour celle de la quantité.
220.
— Quel qu’ait été le prix d’achat des marchan
dises , quel que soit le produit qu’on espère obtenir de
leur revente, l’inventaire ne peut tenir compte ni de l’un
ni de l’autre. Le seul admissible est celui auquel sont
cotées les marchandises au moment de l’inventaire. Le
gérant ne-peut en adopter un autre , ni appliquer aux
qualités inférieures celui de la première qualité.
Les membres du conseil desurveillance qui n’auraient
pas relevé et signalé une inexactitude de ce genre , au
raient gravement engagé leur responsabilité. Vainement
prétendraient-ils avoir ignoré le prix courant de l’épo-
�TITRE I, ART. 1 0 ,
11,
12.
303
q u e , ou n’avoir pas été à même d’apprécier la qualité
réelle de la marchandise. En supposant cette ignorance
et cette incapacité , leur devoir était de s’informer , de
consulter, et ils seraient inexcusables de ne pas l’avoir
fait.
2 2 1 . — Il n’est pas présumable que le gérant porte
à l’inventairè des sommes supérieures à celles qui exis
tent en caisse : il serait trop facile de découvrir la ruse.
Aussi l’exagération de l’actif autre que les marchandises
consistera-t-elle le plus ordinairement à présenter com
me bonnes-des créances véreuses ou souscrites par des
insolvables, à considérer comme acquis les résultats d’o
pérations encore en cours d’exécution.
Il ne sera pas toujours facile aux membres du conseil
d’apprécier exactement le caractère et la valeur des cré
ances. Nous venons d’indiquer quelques-unes des cir
constances qui peuvent les mettre sur la voie.
2 2 2 . — Quant aux résultats d’opérations encore en
cours d’exercice, ils ne peuvent figurer dans l’inventaire
comme acquis , par l’excellente raison qu’ils ne le sont
p a s , qu’ils ne le seront peut-être jamais. Que de fois
dans le commerce la queue a dévoré la tête, que d’évé
nements ont fait évanouir des apparences que tout sem
blait faire considérer comme des certitudes.
« Il ne suffit pas, disait l’Exposé des motifs de la loi
du 23 mai \ 863 , que des opérations engagées fassent
concevoir des espérances qui paraissent presque des cer
titudes ; ni même que des conven lions faites, des m ar-
�304
LOI DE
1867
SUR LES
so c ié t é s
chés conclus constituent des droits véritables, des créan
ces positives. Les résultats probables des entreprises, les
effets des conventions et des trailés ne sont pas encore
des bénéfices qu’on puisse distribuer; et si l’on en fait
la répartition avant qu’ils soient effectivement réalisés,
avant que la caisse sociale ait reçu les sommes qui en
sont la représentation , c’est sur le capital social qu’on
prend ce qui est donné aux actionnaires sous le nom de
dividendes. »
Le rapporteur de la loi , M. du M irai, ajoutait : quel
est le commerçant, l’industriel qui ne sache distinguer
une opération conclue et liquidée, de celle qui n’est qu’en
cours d’exécution ?
Les membres du conseil de surveillance qui n’auraient
pas signalé l’inexactitude et redressé les indications de
l’inventaire à ce sujet auraient donc failli à leur devoir,
et il ne serait que juste de leur en faire supporter les
conséquences.
223.
— Si la vérification du conseil aboutit à cons
tater des irrégularité, des inexactitudes, il est plus que
probable qu’elles auront pour résultat de modifier le di
vidende proposé par le gérant, de le réduire à un chif
fre moindre ou de le faire supprimer en entier.
Mais à ce sujet le droit du conseil se borne à propo
ser l’une ou l’autre ; il rétablit la vérité des choses, fait
connaître les motifs qui ne permettent pas d’accueillir
les propositions du gérant. Ces motifs, on le comprend,
ne peuvent guère être que la réduction ou l’absence de
�TITRE T, ART. 1 0 ,
11,
12.
305
bénéfices résultant du redressement des erreurs volon
taires ou involontaires du gérant.
L’assemblée générale délibère et prononce entre le
gérant et le conseil de surveillance. On peui craindre
qu’entraînée par son intérêt elle ne vote pour la propo
sition du premier, malgré qu’en prenant le dividende
sur le capital, ou expose la société à se trouver, à un
moment donné, dans l’impossibilité de faire face à ses
affaires et réduite à liquider ou à se voir déclarer en
état de faillite.
224.
— Quoiqu’il en soit, le conseil de surveillan
ce n’a aucun moyen d’imposer son avis et d’empêcher
l’exécution du vote de l’assemblée générale, ce qui ne
doit pas l’empêcher de s’opposer, s’il y a lieu, à la dis
tribution du dividende. La constatation de celle opposi
tion en prouvant qu’il a loyalement rempli son devoir
le mettrait à l’abri de toute recherche ultérieure quel
que fictif qu’eût été d’ailleurs le dividende distribué.
Une autre conséquence de cette constatation serait d’en
lever aux actionnaires toute excuse de bonne foi et de
les obliger à restituer ce qu’ils auraient reçus dans les
limites tracées par la loi.
Si le conseil s’est prononcé à la majorité pour le re
jet de la proposition du gérant, tous ses membres sont
également couverts. Au contraire, si la majorité a été
d’avis contraire et a refusé de tenir compte des irrégu
larités ou des inexactitudes relevées par la minorité, la
constatation ultérieure de ces irrégularités ou de ces
i. — 20
�306
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
inexactitudes acquises, la responsabilité de tous ceux qui
ont formé cette majorité serait gravement engagée.
Cette responsabilité ne .saurait atteindre les membres
de la minorité ; ceux-ci, en effet, sont irréprochables et
ont rempli dans toute son étendue le devoir qui leur
était imposé, ils ne pourraient sans injustice être tenus
de la faute, de la légèreté, de l’aveuglement de la majo
rité. Aucun doute ne saurait s’élever à ce sujet en pré
sence de l’article 7 qu’il proclame et consacre le princi
pe de la personnalité de la responsabilité.
Les membres de la minorité ont donc le plus haut in
térêt à ce qu’il conste de leur opinion. Ils ont le droit
de demander qu’elle soit explicitement insérée au rap
port, et en cas de refus de faire eux-mêmes un contre
rapport. Ils sont dans tous les cas recevables et fondés
à requérir, même par huissier, qu’il en soit fait mention
au procès-verbal delà délibération.
225.
— On connait la controverse et les difficultés
qu’avait soulevées la question de savoir si après décon
fiture de la société les actionnaires étaient tenus de rap
porter à la masse les dividendes fictifs qui leur avaient
été distribués pendant le cours de la société. Nous nous
sommes expliqués ailleurs à ce su jet, et nous avons
adopté l’opinion qui ne dispense du rapport que si, à
l’époque de la distribution du dividende, la société était
réellement en bénéfices '.
* Notre Commentaire des sociétés, n°» 226 et suiv.
�TITRE I, ART. 1 0 ,
fl,
12.
307
Cette condition manque absolument, lorsque la vé
rité substituée au mensonge prouve qu’au moment de
la distribution il n ’existait aucun bénéfice. Dans ce cas
le dividende était bien fictif, c’est-à-dire pris aux dé
pens du capital et sur le capital lui-même. En le rece
vant l’actionnaire a repris une partie de cette mise qui
appartient et doit appartenir d’abord aux créanciers.
Rien ne saurait donc faire que sur leur poursuite cette
partie de leur gage ne fut rendue à sa destination.
226.
— L’équitable justesse de cette conséquence
ne saurait être méconnue, cependant la loi nouvelle a
reculé devant sa consécration pure et simple ; elle ad
met bien en principe l’action en répétition, mais elle en
restreint l’exercice au cas où la distribution du dividen
de a été faite en l’absence de tout inventaire ou en de
hors des résultats constatés par l’inventaire.
La commission du Corps législatif étayait cette modifi
cation sur ce principe que ce qui avait été perçu de bon
ne foi n’était pas sujet à répétition. Elle faisait résulter
la bonpe foi de l’existence d’un inventaire, justifiant en
résultat la distribution proposée par le gérant.
« Il a paru à la commission, disait le rapporteur,
que la bonne foi devait être dans l’accomplissement ré
gulier des obligations que la loi impose au gérant et au
conseil de surveillance. Là où un inventaire a été dressé,
vérifié, où la proposition d’un dividende a été précédée
et accompagnée de toutes les garanties extérieures que la
loi a organisées, l’actionnaire est autorisé à croire que
�308
LOI DE
1867
SUR LES
so c ié t é s
le dividende est légitimement acquis. Sa bonne foi est
présumée et il ne doit pas être exposé au rapport à
moins qu’on n’établisse entre lui, le gérant et le con
seil de surveillance, une complicité véritable pour trom
per les tiers sur la véritable situation de la société; mais
là où aucun inventaire n’a été dressé, ou ce qui y res
semble, là où le dividende a été distribué sans inven
taire régulier, la bonne foi cesse et l’action en répétition
est ouverte. »
227.
— Quels que soient les efforts tentés par la
commission pour justifier cette disposition, on ne sau
rait se méprendre sur son caractère. Elle mérite le re
proche qu’on lui faisait de sacrifier l’intérêt des créan
ciers à l’intérêt des actionnaires. En restreignant l’action
aux deux cas qu’elle énumère, elle la supprime en réa
lité. Quelle apparence en effet qu’un gérant propose de
distribuer un dividende en l’absence d’un inventaire, ou
en dehors des résultats constatés par l’inventaire 1 En
supposant qu’il fût assez osé pour tenter l’un ou l’autre,
quel est le conseil de surveillance qui consentirait à fer
mer les yeux, à s’associer à cette violation de la loi, et à
braver ainsi la ruine qui pourrait résulter de l’action en
responsabilité qui, dans ce cas, ne serait pas douteuse?
Quant à la complicité entre les actionnaires, le gérant
et le conseil de surveillance, elle est une chimère irréa
lisable. Qui osera alléguer que deux à trois cents per
sonnes se sont concertées et ont pu se concerter ? Et si
on adresse ce reproche à tel ou tel en particulier, ne se-
�TITRE I, ART. 1 0 ,
11,
12.
309
ra-t-on pas repoussé par la minimité de l’intérêt de ce
lui qu’on accuse ? 'Quelle vraisemblance qu’on se livre
à la fraude pour avantager des centaines de personnes
qu’on ne connaît même pas ?
2 2 8 . — L'action en répétition reste donc ouverte;
mais son exercice , quelque fictif que soit le dividende,
quelque frauduleux que soit l’inventaire , ne sera et ne
peut être à l’avenir qu’une rare exception, par exemple,
dans hypothèse que nous indiquions lout-à-l’heure, celle
où l’assemblée générale , contrairement au rapport du
conseil de surveillance et ne tenant aucun compte des
irrégularités et des inexactitudes signalées, aurait admis
et voté la distribution du dividende proposé par le gé
rant.
La présomption de bonne foi ne pourrait prévaloir
sur la certitude de la fraude qui naît d’une pareille dé
cision. D’ailleurs , dans ce c a s , la distribution , si elle
s’étaye d’un inventaire, aurait lieu réellement en dehors
des résultats constatés par cet inventaire. En effet, les
redressements opérés par le conseil de surveillance atté
nuant ou faisant disparaître le bénéfice, enlevaient toute
possibilité d’une distribution, ou faisaient un devoir de •
le fixer à un chiffre moindre.
2 2 9 . — La disposition de l’avant-dernier paragra
phe de l’article 10 a introduit une importante modifica
tion au droit commun. L’action en répétition dans le
cas où elle est ouverte se prescrit par cinq ans à partir
�310
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
du jour fixé pour la distribution des dividendes. Cetfe
dérogation à la législation précédente a soulevé d’éner
giques protestations.
Nous croyons qu’en principe une courte prescription
était nécessaire et juste en cette matière. Il ne fallait pas
qu’un actionnaire, qui a annuellement reçu des sommes
relativement minimes qu’il a consommées pour ses be
soins personnels et ceux de sa famille , pût être tenu
pendant trente ans de restituer l’intégralité des sommes
reçues accrues de l’intérêt légal : une pareille obligation
pouvait entraîner sa ruine.
Il est vrai, comme nous venons de le dire, qu’aujourd’hui l’action en répétition est a-peu-près impossible,
et qu’on n’avait dès lors pas à se beaucoup préoccuper
de son extinction. Néanmoins on ne saurait regretter
qu’allant à toutes fins, le législateur l’ait soumise à la
prescription quinquennale.
230.
— Ce qui est plus difficile à justifier est le
point de départ du délai de cinq ans. En le plaçant au
jour fixé pour la distribution des dividendes, l’article a
méconnu et violé le principe contra nonvalentem agere
non currit prescriptio.
En effet, tant que la société n’a pas suspendu ses paie
ments, les tiers créanciers qui se présentent à l’échéance
de leurs titres sont intégralement désintéressés par le
gérant. Pourquoi s’adresseraient-ils aux actionnaires?
Dans quel intérêt ?
Evidemment ils n’ont pas à le faire, et s’ils le fai-
�TITRE I, ART.
10, 11 , 12 .
311
saient leur action serait inévitablement écartée comme
non recevable. Cependant, si depuis la distribution des
dividendes fictifs la société est parvenue à se soutenir
pendant plus de cinq ans , les créanciers plus ou moins
ruinés n’auront rien à réclamer et leur action aura été
bien réellement perdue avant d’avoir pu être exercée. Ce
résultat p eut-il se concilier avec les principes , avec la
raison elle-même ?
Ce qui est dans le cas d’atténuer la rigueur de notre
disposition, c’est qu’il est peu probable que la distribu
tion de dividendes fictifs remonte à plus de cinq ans.
Quelle est la société qui résisterait si, depuis plus de cinq
ans, on prenait sur son capital de quoi payer des divi
dendes et les intérêts des actions ?
Donc, si malgré les distributions opérées plus ou moins
longtemps avant la période quinquennale, la société a
pu remplir ses obligations, faire face à ses engagements,
ne doit-on pas y voir la preuve que les dividendes n’a
vaient rien de fictif ?
Dès que l’insolvabilité se manifeste par le refus de
paiements, les créanciers sont fondés et recevables à agir
personnellement et directement contre les actionnaires.
Leur accorder le droit de revenir sur les distributions
faites dans les cinq dernières années, c’était, on a pu le
croire, protéger utilement et efficacement leurs intérêts;
car outre l’action en répétition contre les actionnaires,
ils ont l’action en responsabilité contre les ÉÜembres du
conseil de surveillance ; et si la première d o it, dans la
limite tracée par la loi, réussir, parce que les dividen-
�312
LOI DE 1 8 6 7 SUll LES SOCIÉTÉS
des auraient été distribués en l’absence de tout inventai
re ou en dehors des résultats constatés par l’inventaire,
on ne saurait se faire un doute sur le sort de la seconde.
Elle serait a fortiori accueillie et consacrée.
2 5 S.
L’introduction de la prescription quinquen
nale amenait naturellement à se préoccuper de ce qu’il
fallait statuer sur les prescriptions commencées avant la
promulgation de la loi nouvelle. Fallait-il les laisser à
l’empire de la loi ancienne , ou leur rendre commun le
délai admis par la nouvelle.
On a pu plus ou moins justement se prononcer dans
le premier sens; mais le vrai principe en cette matière
est que tant que la prescription n’est que commencée et
non consommée , elle ne constitue qu’une expectative
dont la force n’est pas telle que le législateur doive la
respecter. Elle peut donc , à partir de la promulgation
d’une loi nouvelle , être régie pour l’avenir par cette loi
sans qu’il y ait en cela aucune rétroactivité'. L’article
2281 du Code Napoléon nous offre une application de
ce principe relativement à la prescription de trente ans.
Le dernier paragraphe de l’article 10 en fait également
l’application: à quelque époque que se place la distribu
tion de dividendes fictifs opérée sous l’empire de la loi
de 1856 , l’action en répétition sera bien prescrite par
cinq ans. Mais le point de départ de ce délai sera non
1 Marcadé, Eléments de droit fra n ça is , 1 .1 , n° <12 , p. 62 ; Demo-
�TITRE I, ART. 1 0 , 1 1 ,
12.
313
plus le jour fixé pour la distribution , mais celui de la
promulgation de la loi actuelle.
232.
— M. Vavasseur s’expliquant sur l’ensemble
des dérogations au droit commun, déclare s’associer aux
protestations énergiques qu’elles soulevèrent, et leur re
proche de sacrifier l’intérêt des créanciers à l’intérêt des
actionnaires1.
Il devait quelque peu en être ainsi, dès que le but avoué de la loi était de revenir sur les rigueurs1de la loi
de 1856, qui, disait-on, avait tué l’esprit d’association.
Certes il était difficile d’accorder aux actionnaires plus
que la dispense de restituer les dividendes même préle
vés sur le capital; et comme nous venons de le dire, cette
dispense résulte forcément des conditions auxquelles est
subordonnée l’obligation du rapport.
Mais cela donné, il est évident que la prescription
de cinq ans pouvait et devait être consacrée, car, si elle
favorise les actionnaires , elle ne préjudicie en rien aux
créanciers.
En effet, ou la distribution aura été opérée dans
les conditions exigées par la loi , et dans ce cas qu’im
porté que l’action dure cinq ou trente ans , puisqu’elle
est d’avance condamnée à ne pas aboutir ;
Ou la distribution aura été faite en l’absence de tout
inventaire ou en dehors des résultats constatés par l’in
ventaire , et dans ce cas nous persistons à croire qu’en
1 Commentaire de la loi de 1867, n° 182.
�314
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ouvrant aux créanciers l’action en responsabilité contre
les membres du conseil, et en les autorisant à exiger des
actionnaires le recomblement de ce qu’ils ont indûment
reçu depuis cinq a n s , on donne à ces créanciers les
moyens d’obtenir le paiement intégral de ce qui leur
est dû.
Qu’on ne dise pas que le recomblement peut être de
venu impossible; que la responsabilité du conseil est in
certaine. On se créerait de cette responsabilité une idée
que la loi est loin d’autoriser. Comprendrait-on que les
membres du eonseil eussent une excuse à proposer et
qu’ils pussent rester indemnes dans les circonstances qui
doivent forcément faire condamner les actionnaires ?
Evidemment si ceux - ci sont coupables d’avoir reçu
sans inventaire ou contrairement à l’inventaire, les mem
bres du conseil qui ont laissé cet acte s’accomplir sont
vingt fois plus coupables encore. Leur responsabilité ne
saurait être mise en question, et doit entraîner pour eux
l’obligation d’indemniser les créanciers même de l’insuf
fisance du recomblement.
La prescription de cinq ans sauvegarde donc l’intérêt
des créanciers d’une part ; de l’autre, elle évite ce résul
tat monstrueux de venir exiger après trente ans la répé
tition de sommes annuellement consommées et jeter ainsi
le trouble et la ruine dans de nombreuses familles. On
ne peut dès lors qu’applaudir à sa consécration.
233.
— Notre article 10 ne s’occupe que des divi
dendes exclusivement ; il se tait sur le paiement d’inté-
�TITRE I, ART.
10,
11,
12.
315
rêts annuellement reçus par les actionnaires. Mais l’in
tention du législateur de mettre sur la même ligne ces
paiements et les distributions de dividendes, résulte avec
évidence de la discussion au Corps législatif. Après avoir
rappelé les règles qui doivent à l’avenir dominer l’action
en répétition de ces dividendes , le rapport de la com
mission ajoute : tout ce que nous venons de dire s'appli
que aux intérêts annuels reçus par les actionnaires,
comme résultat, sinon de bénéfices proprement dits, au
moins à titre d'excédant de l'actif sur le passif, et en
vertu des inventaires.
La perception d ’un intérêt annuel, quel que soit d’ail
leurs l’état des affaires, expose la société à un danger
plus considérable encore que celui qui résulte delà dis
tribution d’un dividende fictif. Celui-ci, en effet, peut
n’atteindre que le demi, que le un ou le deux pour cent
de la valeur des actions. L’intérêt au contraire sera in
variablement fixé par les statuts au quatre, cinq, peutêtre même à six pour cent et au delà. Il ne faut pas
perdre de vue que plus les promesses à ce sujet seront
brillantes, et plus il y aura chance de recueillir des ad
hésions. On comprend dès lors à quelle importance s’é
lèveront les prélèvements annuels sur le capital, si les
intérêts sont en réalité payés en l’absence de tout béné
fice.
Aussi en avions-nous conclu que si la clause des sta
tuts qui les stipule est légale , si son insertion dans les
statuts est indispensable pour qu’on puisse distribuer un
�316
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
intérêt quelconque, elle ne saurait faire cependant qu’on
pût le prendre ailleurs que sur les bénéfices1.
Que dans leur compte particulier et relativement à
leurs droits à l’actif social, on mette au crédit de chacun
d’eux les fonds qu’ils ont versé et l’intérêt de ces fonds,
on le comprend ; mais relativement aux' tiers créanciers,
il ne saurait en être ainsi qu’en attribuant aux action
naires la qualité de prêteurs de fonds, qualité qu’ils n’ont
pas et ne peuvent pas avoir ; qu’en les autorisant à re
prendre au préjudice des créanciers tout ou partie de la
mise exclusivement affectée à ceux-ci.
Le désir de favoriser et de développer l’esprit d’asso
ciation ne saurait justifier et légitimer ce résultat. Car,
ainsi que le dirait éloquemment M. Duvergier dans la
discussion de l’article 10 actuel, il est bon sans doute
de favoriser les actionnaires pour appeler les capitaux
dans les sociétés en commandite par actions ; mais il
faut aussi se préoccuper de ce qui est juste, et il est juste
que le créancier soit payé conformément aux principes
du droit sur l’actif social, avant que l’aclionnaire reçoive
un centime à titre de bénéfice3.
Il est vrai que M. Duvergier s’exprimait ainsi à l’oc
casion des dividendes fictifs. Mais que l’actionnaire re
prenne l’actif social non à titre de dividende, mais sous
la qualification d’intérêt, la position du créancier en
sera-t-elle changée et la justice moins méconnue, moins
blessée ?
1 Notre Comm entaire des sociétés, n ns 224 et suiv.
2 M oniteur, 31 mai et 1er ju in 4867.
�TITRE I, ART. 10, 11,
12.
317
II semble donc que l’opinion que nous avions adoptée
devait être consacrée par la jurisprudence. C’est le con
traire qui s’est réalisé, et le 8 mai 1867 la cour de Cas
sation jugeait encore, que les actionnaires d’une société
en commandite par actions ne sont pas tenus à la resti
tution des sommes qui leur ont été payées à titre d’in
térêts annuels de leur mise, alors que ce paiement était
autorisé par les statuts comme charge sociale ;
Qu’il importe peu que la clause autorisant un tel paie
ment n’ait pas été insérée dans l’extrait de l’acte de so
ciété publié conformément aux articles 42 et suivants
du Code de commerce, la publication n’étant exigée que
pour les énonciations prescrites par l’article 43 '.
Il est difficile d’admettre que le paiement d’un intérêt
annuel soit une de ces charges sur lesquelles il importe
peu que les tiers soient édifiés, comme, par exemple, les
frais de bureau, le salaire des commis ou employés, les
loyers des maisons et bureaux, etc.........Quoi qu’il en
soit, la cour de Casssation n’hésite pas, et de sa doctrine
il résulte explicitement que la clause affectant un intérêt
annuel aux actions n’a rien d’inconciliable avec les principes régissant les sociétés en commandite ; que lorsque
cette clause a été insérée aux statuts, les sommes annuel
lement reçues à titre d’intérêt ne sont pas répétibles a lors même qu’elles auraient été prises sur le capital ;
qu’enfin la clause est opposable aux tiers alors même
I J du P ., 1867, 642; Voy. Rennes, 25 août 1863; Caen , 16 août
1864 ; A ngers, 16 janvier 1865 ; J . dit P ., 1864, 539 ; 1865, 217,
857
II
il
II
�348
LOI DE
1867
SUR LES
s o c ié t é s
qu’elle n’a pas été mentionnée dans l’extrait de l’acte
publié conformément à la loi.
En présence de celte doctrine on comprend que notre
article 4 0 ait gardé le plus absolu silence sur les intérêts
annuels. A quoi bon, en effet, se préoccuper de ce qui
ne peut être qu’une très-rare exception ? Il est évident,
en effet, que puisque, pour empêcher l’action de naître,
il suffît que le paiement d’un intérêt annuel soit stipulé
dans les statuts , cette clause deviendra en quelque sorte
de style et se retrouvera dans tous les statuts.
Si cependant l’exception se réalisait et si des intérêts
annuels avaient été payés en l’absence d’une clause ex
presse des statuts, ces intérêts seraient répélibles, comme
les dividendes fictifs , mais aux mêmes conditions, et
pendant cinq ans seulement. Nous pensons à cet égard
comme le rapporteur de la loi. Il serait par trop illogi
que de permettre qu’on pût répéter les intérêts pendant
trente ans, alors qu’on n’accordait que pendant cinq ans
l’action en recomblemenl des dividendes fictifs.
234.
— Nous terminons par une obervation qui
s’applique à ceux-ci comme à ceux-là. L’article 40 n’a
en vue que les dividendes fictifs, 6’est—à—dire ceux qui,
en l’absence de tout bénéfice, sont prélevés sur le capi
tal. Donc l’action qui ne sera recevable que si la distri
bution a eu lieu sans inventaire ou en dehors des résul
tats constatés par l’inventaire, ne sera fondée et ne pour
ra être accueillie que s’il est prouvé et acquis qu’au jour
de la distribution il n’avait été réalisé aucun bénéfice.
�TITRE I , ART. 1 0 ,
11,
12.
319
Si au contraire les écritures établissent qu’à ce mo
ment il existait des bénéfices, et que ce sont ces bénéfi
ces qui ont été uniquement répartis soit comme intérêt,
soit à titre de dividende, l’action en répétition sera re
poussée. L’irrégularité de la forme de la distribution ne
saurait prévaloir sur le fond, ni faire qu’on ne pût dis
poser des bénéfices acquis.
Pour admettre cette impossibilité, il faudrait en reve
nir à cette doctrine, qu’il ne peut exister de bénéfice cer
tain qu’à la dissolution de la société et à sa liquidation;
que jusque là il n’y a que des chances incertaines , le
gain d’aujourd’hui pouvant être plus qu’absorbé par la
perte de demain. Mais cette doctrine, condamnée dès
1810 par la cour de Cassation, est aujourd’hui combat
tue par la presque unanimité de la doctrine et de la ju
risprudence. Les bénéfices périodiques , dit notamment
M. Troplong , sont faits pour être distribués et consom
més ; telle est leur destination, à moins que l’acte de so
ciété n’en dispose autrement. Les créanciers n’ont pas
dû s’attendre à les trouver capitalisés ^our augmenter le
fonds social.
Donc, si la distribution faite sans inventaire n ’a en
réalité compris que des bénéfices, l’action en répétition
sera bien recevable ; mais elle devra être repoussée com
me n’ayant aucun fondement.
23 5 .
— L’article \ 1, nous l’avons déjà dit, confère
au conseil de surveillance le pouvoir et le droit de véri
fier à toute époque et dans l’intervalle d’un inventaire
�'■ ~
320
LOI DE
1867
T "
,
'
SUR LES SOCIÉTÉS
à l’autre les livres , caisse , portefeuille et valeurs de la
société. Qui veut la fin veut les moyens. La nécessité de
convoquer les actionnaires ne peut être inspirée que par
la connaissance de l’état réel des affaires, et où les mem
bres dù conseil puiseront-ils cette connaissance , si ce
n ’est dans une exacte et minutieuse vérification des li
vres et écritures ? Donc, en autorisant le conseil de sur
veillance à convoquer en tout temps l’assemblée géné
rale, la loi lui a par cela même concédé le droit illimité
de vérification.
236.
— La réunion de l’assemblée générale autre
que celle de fin d’année , ne peut avoir pour objet que
de faire connaître aux actionnaires l’état de la société,
de leur signaler les malversations, les fraudes ou les lé
gèretés du gérant, de provoquer les mesures propres à
conjurer le danger, la destitution et le remplacement du
gérant, la dissolution de la société.
Mais l'assemblée générale ne peut prononcer de pia
no ni l’une ni l’autre : elle n’a qu’un avis à exprimer.
Les intérêts que ces mesures mettent en présence ne sont
pas de ceux sur lesquels elle puisse délibérer et statuer.
Donc en cas d’opposition soit du gérant, soit d’un ou de
plusieurs actionnaires , la solution appartient à la jus
tice, et c’est à elle qu’on doit s’adresser.
2 5 7 . — Le droit exclusif des tribunaux est absolu,
sans distinction du cas où la demande en dissolution re
pose sur un fait prévu dans l’acte social, du cas où ce
�TITRE I , ART.
10, 11, 12.
321
fait est nouveau et imprévu. Nous n’admettons donc pas
avec MM. Mathieu et Bourguignat1 que , dans le pre
mier cas, l’assemblée générale soit compétente pour pro
noncer souverainement la dissolution.
Sans doute il y a entre ces deux hypothèses une diffé
rence bien prononcée. Mais l’effet de cette différence ne
saurait aller jusqu’à transporter à l’assemblée générale
une juridiction qui n ’appartient qu’à la justice. Cet effet
n’aboutit qu’à cette conséquence : lorsque la demande
est fondée sur un fait prévu au co n trat, l’existence du
fait rend la dissolution inévitable et le juge est forcé de
l’admettre. Il ne pourrait juger autrement sans violer
expressément l’article 1134 du Code Napoléon. Dans le
cas contraire, le tribunal apprécie non-seulement l’exis
tence du fait, mais encore son caractère et les effets qu’il
peut et doit produire; il peut en le tenant certain refu
ser la dissolution.
238.
— La faculté de provoquer celle-ci donnée au
conseil de surveillance, était la conséquence de la posi
tion qui lui est faite. Nul, si ce n’est le gérant, n’est mieux
à même d ’apprécier la convenance et l’opportunité de la
rupture du lien social ; mais provoquer cette rupture élait un acte qui ne pouvait se concilier avec la mission
du conseil. Cette mission, nous l’avons souvent rappelé,
est purement passive : elle se borne à surveiller le gé
rant , à avertir les actionnaires. Or intenter une acCommentaire de la loi de \ 867, n° 97.
�322
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
tion en justice , c’est non surveiller, non avertir , mais
agir.
Outre qu’en intentant cette action au nom de la masse,
le conseil agissait sans m andat, ou tout au moins au
delà de son mandat, il y avait un inconvénient énorme
à abandonner en quelque sorte le sort de la société à
son arbitraire, à son caprice, en lui conférant le pouvoir
sans autre garantie que sa volonté , de saisir les tribu
naux d’un litige qui, même résolu dans un sens favora
ble à la société, pouvait gravement la compromettre, al
térer son crédit, et porter le coup le plus nuisible aux
nombreux intérêts qui y étaient engagés.
Cependant l’article 9 de la loi de 1856 semblait con
férer ce pouvoir sans condition , sans restriction. Mais
effrayés des conséquences que ce pouvoir pouvait entraî
ner, la doctrine avait interprété l’article 9 en ce sens,
que le droit du conseil se bornait à proposer la dissolu
tion à l’assemblée générale qui pouvait seule y statuer.
Cette interprétation a prévalu. Après une vive et inté
ressante discussion et sur la proposition de- sa commis
sion, le Corps législatif adopta l’article 11, qui n’accorde
au conseil le pouvoir de provoquer la dissolution en jus
tice que conformément à l’avis de l’assemblée générale.
Ainsi l’initiative de l’action est retirée au conseil; il
n’a plus que celle de la proposition qui ne sortira à ef
fet que si elle est accueillie par l’assemblée générale, ou
tout au moins par la majorité. Il était d’autant plus con
venable de l’exiger ainsi, qu’il s’agit d’une action à in
tenter au nom et dans l’intérêt des actionnaires, et que
�TITRE I , ART.
10 , 11 , 12.
323
le conseil de surveillance n ’a d ’autre mandat pour l’ex
ercer que l’avis favorable donné à sa proposition.
239.
— Si l’assemblée générale repousse la propo
sition et vote le maintien et la continuation de la société,
quels seront les effets légaux de la délibération. Libèrera-t-elle les membres du conseil personnellement et tous
les autres actionnaires, de telle sorte qu’aucun d’eux ne
puisse en son nom recourir à la justice et lui demander
cette dissolution que la majorité de l’assemblée générale
a refusée ?
Dans notre Commentaire de la loi de 4836 , nous
nous étions prononcé pour la négative. Nous avions
pensé que la délibération ne liait que la majorité dont
elle était l’œuvre ; qu’elle ne pouvait faire obstacle à ce
qu’un actionnaire, qu’il fit partie ou non du conseil de
surveillance, poursuivît la dissoluion de la société en son
nom personnel, et à ses périls et risques.
240.
— Dans son Commentaire de la loi de 4867,
M. Rivière combat celte opinion. Il la considère comme
inadmissible, aujourd’hui surtout que l’article 4 4 sub
ordonne l’action du conseil de surveillance à l’avis de
l’assemblée générale , et ne permet plus de remettre en
question ce qui a été résolu par cet avis'.
Si la délibération qui repousse la dissolution est défi
nitive et obligatoire pour tous les actionnaires, évidem
ment celle qui est favorable â la proposition du conseil
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loi
de
1867
sur
l e s so cié tés
doit offrir le même caractère. Cependant son effet, M.
Rivière le reconnaît lui-même , se borne à autoriser le
conseil à investir les tribunaux et à poursuivre la dis
solution contradictoirement avec le gérant. M. Rivière
soutiendrait-il que ceux qui ont voté contre la dissolu
tion ne sont ni ■recevables ni fondés à intervenir dans
l’instance, et, se réunissant au gérant, à soutenir que la
dissolution n ’est ni utile ni nécessaire ? Mais alors si la
minorité n’est pas liée par la délibération qui accueille
la dissolution , pourquoi le serait-elle par celle qui la
repousse ? Est-ce que la rupture du lien social n ’offre
pas pour ceux qui la réclament un intérêt aussi certain,
aussi considérable que celui qui peut résulter de la con
tinuation de la société ; et si celui-ci est une cause ju
ridique pour l’action, comment décider le contraire pour
celui-là ?
On ne le pourrait que si la loi s’était formellement
expliquée. Au lieu de cela , c’est le contraire qu’elle a
expressément consacré. En effet, l’article 4871 du Code
Napoléon reconnaît à tout associé , qui croit avoir de
justes motifs, le droit de poursuivre la dissolution en son
nom personnel.
Il faudrait donc établir tout d’abord que le législateur
de 1856 et celui de 1867 ont entendu déroger à ce droit,
et la volonté de le maintenir résulte avec la dernière évidence des documents législatifs. Ainsi, en 1856, le rap
porteur du Corps législatif, empruntant les termes mê
mes de l’Exposé des motifs , déclarait : la loi ne crée
pas ; elle déclare ; elle rappelle des obligations trop
oubliées ou trop méconnues.
mmmmm
324
�TITRE I, ART. 1 0 ,
11,
12.
325
Les dispositions des articles 10 et 1 1 , disait de son
côté le rapporteur de 1867, ne constituent à aucun titre
une innovation.
Donc , si ces lois n’ont ni créé ni innové , le droit
commun a conservé son empire, et ce droit, l’article 1871
du Code Napoléon vient de le définir et de l’édicter.
L’opinion de M.‘ Rivière repoussée par l’esprit de la
loi, ne l’est pas moins par le texte. L’action que l’article
11 subordonne à l’avis de l’assemblée générale n ’est et
ne peut être que celle que le conseil de surveillance exer
cerait en sa qualité, au nom et dans l’intérêt de la mas
se, à ses frais si elle était rejetée.
Quelle sera donc la conséquence logique du rejet de
la proposition de faire prononcer la dissolution ? Pas
autre évidemment que l’interdiction pour le conseil d’a
gir en sa qualité, au nom et dans l’intérêt de la masse.
Faire résulter du refus de concours de l’assemblée géné
rale, la perte du droit que l’article 1871 du Code Napo
léon assure à tout associé , c’est évidemment donner à
l’article 11 un sens et une étendue qu’il est loin de com
porter.
»
»
»
»
»
»
241.
— M. Vavasseur ne s’y est point trompé. « Il
pourrait arriver, enseigne-t-il, que la majorité de
l’assemblée votât contre la proposition de dissolution.
Dans ce cas, le conseil de surveillance ne pourrait,
agissant en cette qualité , saisir les tribunaux d’une
demande en dissolution, car l’article 11 ne lui donne
le droit de provoquer cette mesure que conformément
�326
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
à l’avis de l’assemblée ; ce qui signifie bien qu’il ne
doit agir que sur l’avis conforme de l’assemblée. Estce à dire que la décision de la majorité serait un
v e t o absolu opposable à tous les associés ? Non,
car il serait toujours permis aux membres dissidents
de l'assemblée ou à quelques-uns ou même à un seul
d'entre eux d'introduire personnellement l'action
devant la justice. L’article 1871 du Code Napoléon
donne en effet le droit à un seul des associés de demander la dissolution anticipée quand il y a juste
motif1. »
242.
— En dernière analyse, la loi a pu et dû, lors
qu’il s’agit d’engager la masse et de poursuivre en son
nom, prescrire de consulter l’assemblée générale et exi
ger son assentiment. Mais elle n’a ni voulu ni pu vou
loir subordonner à cet assentiment l’exercice des droits
personnels à chaque associé. Donc et malgré l’avis qui
repousse la dissolution, chaque associé pourra la pour
suivre et déférer la question aux tribunaux en son nom
et dans son intérêt. Il ne faudrait pas que les partisans
quand même du gérant, que les riches actionnaires pour
qui la perte totale de l’action ne serait d’aucune impor
tance, pussent, fermant les yeux à l’évidence , voter la
continuation d’une société mortellement atteinte, et faire
courir la chance d’une perte totale à ceux pour qui cette
perte serait plus ou moins ruineuse.
' Commentaire de la loi de \ 867, n° 15?
�TITRE I, ART.
10, 11, 12.
327
Sans doute la demande d’un ou de quelques action
naires ne se présentera pas avec la même faveur que
celle qui , intentée par le conseil de surveillance dans
l’intérêt de la société , a déjà reçu l’assentiment de l’as
semblée générale. Mais ce défaut d’assentiment, le juge
en tiendra compte. Il y verra la nécessité d’apprécier
plus religieusement encore les motifs allégués par le de
mandeur , et l’on peut être certain qu’il ne les accueil
lera qu’autant qu’aucun doute ne saurait exister sur leur
bien fondé.
Avec l’opinion de M. Rivière on arrive , dans un cas
donné, à ce résultat : qu’il sera impossible de poursui
vre la dissolution alors même qu’elle serait impérieuse
ment exigée par la position réelle de la société.
Supposez en effet que le conseil de surveillance refuse
de convoquer l’assemblée générale, et personne ne pourra
l’y contraindre et faire cette convocation à sa place ex
cepté le gérant , évidemment l’assentiment de la majo
rité ne pourra se produire , et si cet assentiment est le
préliminaire obligé , la condition sine qua non de toute
poursuite en dissolution , celle qui se produirait serait
inévitablement écartée comme non recevable. Les action
naires seraient donc condamnés à attendre , les bras
croisés, que les dernières ressources de la société aient
été dissipées, et que la ruine soit complète et absolue.
Nous n’admettrons jamais qu’une pareille éventualité
soit entrée dans les prévisions du législateur : singulière
protection que celle qui aboutirait fatalement à la fail
lite, au lieu d’une simple liquidation.
�328
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
2 4 3 . — Les attributions conférées au conseil de
surveillance constituent des devoirs autant que des droits.
Elles doivent conséquemment être prises au sérieux et
fidèlement remplies. Par exemple, le conseil de surveil
lance qui, dans notre hypothèse, ayant pu s’édifier sur
la nécessité de la dissolution, aurait négligé de le faire
et omis de convoquer l’assemblée générale , ou de lui
soumettre la proposition de dissoudre la société , aurait
gravement engagé sa responsabilité et se serait exposé à
l’obligation d'indemniser les associés et les tiers du pré
judice qu’ils auraient éprouvé de sa légèreté ou de sa
négligence.
2 4 4 . — Le préjudice à réparer ne pourrait, à moins
de circonstances extraordinaires et d’une faute équiva
lente au dol, comprendre l’intégralité de la perte. Un
arrêt de Lyon, du 8 juin 1864, condamne un conseil
de surveillance à des dommages-intérêts : « Attendu
que s’il avait rempli, comme il le devait, sa mission, la
véritable situation de la société aurait apparu, la con
duite inhabile ou coupable du gérant aurait été démas
quée, la nécessité de dissoudre la société aurait été plu
tôt reconnue. »
?
Cette appréciation raisonnable et juste nous paraît dé
terminer l’étendue de la réparation à laquelle le conseil
de surveillance peut être tenu. Evidemment les pertes
subies avant le jour où il a pu connaître la situation de
la société, ne peuvent être attribuées à sa négligence, et
n’auraient certes pas été prévenue par une dissolution.
�TITRE I, ART . 1 0 ,
11,
12.
329
On ne peut donc mettre à sa charge que les pertes
postérieures au fait constitutif de la négligence, au jour
où il aurait pu et dû provoquer la dissolution, car évi
demment ces pertes ne se seraient pas réalisées si, ac
cueillie par l’assemblée générale, la dissolution était ve
nue mettre un terme aux opérations et faire cesser l’ad
ministration du gérant. Les membres du conseil sont
coupables s’ils ont négligé une vérification qui les aurait
mis au courant de la situation périlleuse de la société ,
plus coupables encore si ayant acquis cette connaissance
ils ont négligé de réunir l’assemblée générale, ou omis
de lui proposer la dissolution.
245.
— C’est au conseil de surveillance et non à tel
ou à tel de ses membres que l’article 11 confère le droit
et impose le devoir de réunir l’assemblée générale. On
s’est dès-lors demandé ce qu’il en serait si la majorité
refusait la convocation sollicitée par la minorité, et l’on
a refusé à celle-ci le droit et le pouvoir de procéder ellemême à cette convocation.
Nous croyons à la possibilité d’un dissentiment entre
les membres du conseil de surveillance, mais il nous
parait inadmissible de croire que ce dissentiment aura
pour effet le refus de convocation. La raison, en effet,
portera à s ’en référer au juge naturel, à l’assemblée gé
nérale, et ce que la raison ne déterminerait pas, la
crainte ne manquera pas de le faire. De quelle respon
sabilité ne se chargerait pas la majorité, si en définitive
la minorité avait raison ? Quelle excuse pourrait-elle
�330
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
invoquer, non de l’erreur dans laquelle elle serait tom
bée, mais de n’avoir pas appelé le principal intéressé à
prononcer entre elle et la minorité ?
24-6. — Nous ne voyons pas d’ailleurs de raison
plausible pour qu’on refuse à celle-ci le droit de procé
der à cette convocation. Sans doute, le conseil de sur
veillance c’ëst la majorité, mais son institution n’étant
motivée que par le désir de veiller aux intérêts des ac
tionnaires, toutes les mesures qui tendent à ce but ren
trent évidemment dans l’esprit de la loi, et nous ne
voyons pas pourquoi la minorité ne pourrait pas faire
le bien des associés, et celui de la majorité elle-même
en lui évitant une responsabilité pouvant éventuellement
fort lourdement peser sur elle.
Dans tous les cas son intérêt de se garantir contre
cette responsabilité ne saurait être méconnu, elle devra
donc, si elle ne croit pas pouvoir réunir l’assemblée gé
nérale, se ménager la preuve de l’insistance qu’elle a
mise à exiger cette réunion , et requérir qu’il en
soit fait mention au procès-verbal de la délibération,
elle pourrait en outre protester par acte judiciaire, ou
saisir les tribunaux de la demande en dissolution au
nom personnel de ses membres.
247.
— L’intention d’assurer aux actionnaires la
protection efficace qu’ils, sont en droit de réclamer, a
conduit le législateur à ne pas se contenter des obliga
tions faites au conseil de surveillance, il a voulu que
�TITRE I, ART.
10,
11,
12.
331
chaque actionnaire qui en aurait le désir, eût le droit et
la faculté de consulter les documents sur lesquels le gé
rant établit ses propositions de fin d’année et de s’assu
rer de leur véracité, de leur exactitude. En conséquence,
il a introduit dans la loi l’article 12, aux termes duquel
tout actionnaire peut, quinze jours au moins avant l’as
semblée générale, par lui ou par un fondé de pouvoir,
au siège social, prendre communication du bilan, des
inventaires et du rapport du conseil de surveillance.
248.
— Certes, le but que se proposait cette inno
vation était excellent, mais les moyens adoptés le ferontils atteindre? Il est permis d’en douter. Combien d’ac
tionnaires voudront ou pourront exercer la faculté que
l’article 12 leur confère? Puis quel résultat utile peut
avoir la prise de communication du bilan et des inven
taires ? Si le gérant a été dans la nécessité de dissimuler
la vérité on peut-être assuré qu’il aura dressé ces docu
ments de manière, non à découvrir, mais à appuyer et
à confirmer le mensonge et la ruse. Quels moyens au
ront donc les actionnaires pour en contrôler utilement
les indications.
Il en existait un seul, l’examen des livres, caisse, por
tefeuille et valeurs de la société. Mais pouvait-on le per
mettre à tous les actionnaires sans exception ? Non évi
demment. Quel trouble n’eût pas apporté dans l’admi
nistration, cette ingérance d’une multitude d’intéressés,
parmi lesquels pourraient se rencontrer des concurrents
qui n’auraient d’autre but que celui de se mettre au cou-
�332
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
rant des relations de la société et qui abuseraient de
la connaissance qu’ils en auraient prise c’était donc
impraticable.
Cet examen, le conseil de surveillante a dû et pu le
faire. La communication de son rapport est donc un
contrôle indirect offert aux actionnaires, mais si le con
seil s’est trompé ou a été trompé, cette communication
sera non un avantage, mais un danger, en inspirant
une sécurité trompeuse qui empêchera de soupçonner
l’erreur et de la rechercher.
249.
— M. E. Picard, proposait au Corps législatif
de joindre le rapport du gérant aux documents dont
l’article 12 ordonnait la communication. Le commissai
re du Gouvernement combattait cette proposition et ré
pondait : que rien n’empêchait les actionnaires de sti
puler dans les statuts que le gérant serait tenu envers
eux de cette communication, mais que la loi ne devait
pas en faire une obligation à peine de tomber dans des
détails de réglementation superflus.
M. le commissaire du Gouvernement oubliait que les
statuts sont l’œuvre du gérant et qu’ils sont rédigés et
déposés depuis plus ou moins longtemps, lorsque les
actionnaires donnent leur souscription. Quant à voir un
excès de réglementation dans la disposition prescrivantla communication du rapport du gérant, personne n’y
aurait songé.
Il serait donc profondément regrettable que de tels
motifs eussent fait repousser la proposition de M. Picard,
�TITRE I, ART. 1 0 ,
11,
12.
333
si cette proposition eût offert une utilité quelconque,
mais comment lui reconnaître ce caractère ? Ou le bilan
et les inventaires seront loyaux et exacts, et le rapport
du gérant ne saurait rien ajouter à leurs indications ;
ou ces documents seront erronés et dressés non pour ex
poser, mais pour dissimuler la vérité, et le rapport du
gérant ne pourra qu’épaissir les ténèbres et conférer le
mensonge, la ruse ou la fraude.
En l’état, le faculté que l’article 1 2 a voulu confirmer
aux actionnaires de s’éclaircir par eux-mêmes sur la si
tuation de la société, est à peu près illusoire par l’im
possibilité de contrôler par les écritures les indications
du bilan et des inventaires.
250.
— Mais si cet article ne peut être pour les ac
tionnaires que d’un mince secours, il sera décisif contre
eux lorsque dans les hypothèses prévues par l’article 10
ils seront poursuivis en restitution des dividendes par
eux perçus.
Vainement, en effet, sé prévaudraient-ils de ce qu’ils
ont ignoré, soit l’absence de tout inventaire, soit la na
ture des résultats que l’inventaire constatait. On leur ré
répondrait avec raison et succès, vous ne pouviez rece
voir comme dividendes que les bénéfices réalisés dans
l’année, et l’existence de ces bénéfices ne pouvait être
établie que par un inventaire qui en justifierait d’une
manière apparente tout au moins.
Vous deviez donc exiger la représentation de cet in
ventaire, et c’est pour vous mettre en garde contre toute
�334
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
surprise à ce sujet, qu’innovant à la législation précé
dente, l’article 12 exige que ce document soit à votre
disposition quinze jours au moins avant l’assemblée
générale, vous pouviez donc et vous deviez vous présen
ter au siège social en personne ou par un fondé de pou
voir, examiner les indications, à plus forte raison vous
assurer de l’existence de l’inventaire et des résultats
qu’il constatait. Si vous avez failli à ce devoir vous êtes
en faute, et vous devez en subir les conséquences ; il ne
vous est pas permis d’exciper d’erreur ou d’ignorance ;
vous ne pourriez le faire sans vous convaincre vous mê
mes de légèreté et d’imprudence.
251.
— Le gérant a le plus grand intérêt à ce que
aucun doute ne puisse s’élever sur l’exécution de l’arti
cle 12. Il doit donc avertir les actionnaires en temps
utile, et cet avertissement ne peut se réaliser que par
l’insertion plus ou moins répétée dans les journaux dé
signés pour recevoir les annonces légales, d’un avis an
nonçant que les documents indiqués par l’article 12
sont dès à présent à la disposition des actionnaires.
La date des insertions comparée à celle de la réunion
générale indiquerait si le délai prescrit a été ou non
observé.
A r t. 13.
L’émission d’actions d’une société constituée
contrairement aux prescriptions des articles 1» 2
�TITRE I, ART.
13, 14-, 15, 16.
335
et 3 de la pi’ésente loi est punie d’une amende
de cinq cents à dix mille francs.
Sont punis de la même peine :
Le gérant qui commence les opérations so
ciales avant l’entrée en fonctions du conseil de
surveillance ;
Ceux qui en se présentant comme propriétai
res d’actions ou découpons d’actions qui ne leur
appartiennent pas ont créé frauduleusement une
majorité factice dans une assemblée générale,
sans préjudice de tous dommages-intérêts, s’il y
a lieu, envers la société et envers les tiers ;
Ceux qui ont remis les actions pour en faire
un usage frauduleux.
Dans les cas prévus par les deux paragraphes,
précédents, la peine de l ’emprisonnement de
quize jours à six mois pourra en outre être pro
noncée.
'
A r t. 14.
La négociation d’actions ou coupons d’actions
dont la valeur ou la forme serait contraire aux
dispositions des articles I, 2 et 3 de la présente
loi, ou pour lesquels le versement du quart n’au
rait pas été effectué conformément à l’article 2
ci-dessus, est punie d’une amende de cinq cents
à dix mille francs.
�336
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Sont punies de la même peine toute partici
pation à ces négociations et toute publication de
la valeur desdites actions.
A u t . 15.
Sont punis des peines portées par l’article 405
du Code pénal , sans préjudice de l’application
de cet article à tous les faits constitutifs du délit
d’escroquerie :
1° Ceux qui, par simulation de souscriptions
ou de versements , ou par la publication , faite
de mauvaise f o i , de souscriptions ou de verse
ments qui n’existent pas , ou de tous autres faits
faux , ont obtenu ou tenté d’obtenir des sous
criptions ou des versements ÿ
2° Ceux q u i , pour provoquer des souscrip
tions ou des versements , ont , de mauvaise foi,
publié les noms de personnes désignées, contrai
rement à la vérité , comme étant ou devant être
attachées à la société à un titre quelconque ;
3° Les gérants qui en l’absence d’inventaires
ou au moyen d’inventaire frauduleux ont opéré,
entre les actionnaires la répartition de dividen
des fictifs.
Les membres du conseil de surveillance ne
�TITRE I , ART.
13,
14,
15 ,
16.
337
sont pas civilement responsables des délits com
mis par le gérant.
A r t . 16.
L’article 463 du Code pénal est applicable
aux faits prévus par les trois articles qui précè
dent.
SOIIlIfAIH E
252.
253.
254.
255.
256.
257.
258.
259.
260.
261.
262.
263.
264.
Caractère de ces articles. Nécessité de la sanction pénale
qu’ils édictent.
Débats qu’ils suscitèrent en 1867. Proposition de s ’en réfé
rer uniquement à l’intérêt privé.
Demande de renvoyer au Code pénal le soin d’édicter les
pénalités.
Rejet de l’une et de l ’autre , mais suppression de l’empri
sonnement que prononçait la loi de 1856.
Appréciation.
Faits ajoutés à ceux que cette loi punissait.
Ensemble des faits prévus et, punis par les articles 13, 14
et 15.
Quel est le véritable caractère de ces faits.
MM. Mathieu et Bourguignat les considèrent tous comme
des délits ; par quel motif.
Examen et réfutation.
Premier fait puni par l ’article 13 : émission d’actions d ’une
société irrégulièrement organisée ; but du législateur.
L’article 13 n’est pas applicable à la délivrance de titres
provisoires ou de récépissés.
L’article 13 se bornant à rappeler les articles 1 ,2 et 3, l ’é
mission d’actions avant l ’accomplissement des formalités
prescrites par l'article 4 serait-elle punissable ?
i. — 22
�338
265.
LOI DK 1 8 6 7 SUR LES
s o c ié t é s
266.
Opinion de MM. Mathieu et B ourguignat pour l ’affirmative;
réfu tatio n .
Ces honorables auteurs pensent que l ’article 13 est applica
267.
ble à l’émission d ’actions d ’une société étrangère : leurs
motifs.
Exam en et réfutation.
268.
269.
270.
271.
Quelles personnes attein t l’article 13 ; peine q u ’il prononce.
Deuxième fait : com m encem ent des opérations avant l ’en
trée en fonctions du conseil de surveillance.
Sévérité de cette disposition ; conséquences.
Dans quels cas la contravention doit-elle être reconnue.
272.
Troisième fait : création d ’une m ajorité factice ; peine d ’em
273.
274.
prisonnem ent ajoutée à l ’amende.
La loi ne punit que le délit accompli ; n ’au rait-elle pas dû
punir la tentative.
Conséquences de la disposition de l ’article 13 à ce su jet;
difficultés que peut p résen ter la constatation du délit.
275.
Dans quel sens il faut prendre les term es de l ’article : ont
276.
Le délit n ’existe que si les actions remises ri’avaient pas le
droit de voter. Conséquence.
277.
278.
E ncourt la m êm e peine celui qui a rem is les actions.
Le rem ettant et l ’acceptant peuvent être tenus à des dom
m ag es-intérêts envers les associés et envers les tiers.
c réé fra u d u le u se m e n t.
279.
S’il y a lieu, dit la loi, signification de cette restriction.
280.
L 'article 14 punit en prem ier lieu la négociation d’actions
dont la valeur ou la forme serait contraire aux articles 1,
2 et 3, ou qui ne seraient pas libérées du q u art. Ce qu’on
doit entendre par négociation.
281.
282.
L ’article ne renvoit aux articles 1, 2 et 3 que relativement
à la v a le u r, à la forme des actions et au versem ent du
q u art ; conséquences.
La loi ne punit que le fait accompli e t non la tentative.
283.
E st punissable toute participation à la négociation ; consé
Conséquence quant au cessionnaire.
quences pour les agents de change et courtiers.
�TITRE I, ART. l 3 ,
2 8 i.
14, 15, 16.
339
Proposition de ne punir la participation à la négociation que
si elle avait lieu sciem m ent et avec connaissance de cau
285.
se. R e je t; conséquence.
E st punissable toute publication de la valeur des actions ir
286.
régulières, quel q u ’en soit le mode.
Qui doit être puni de l ’auteu r de l ’annonce ou du g éran t du
287.
journal ; discussion au Corps législatif en 4856.
Ce q u ’on avait conclu de cette discussion, quant au droit des
tribunaux d ’apprécier l ’intention.
288.
289.
290.
294 .
292.
293.
294.
Doutes que cette doctrine fait naître.
Le fait m atériel de la publication déterm ine forcém ent la
condam nation.
Disposition de l’article 45; son origine; raisons qui l ’avaient
motivée.
Le prem ier délit q u ’il prévoit et punit est la sim ulation de
souscriptions ou de versem ents, ou l ’obtention ou la ten
tative d'obtention de souscriptions ou de versem ents par
la publication faite de mauvaise foi de souscriptions ou de
versem ents qui n ’existent p a s , ou de tous au tres faits
fa u x .
La tentative est punie com me le délit consommé ; ratio n nalité de cette disposition,
Dans quel sens il est exigé que la publication ait été faite
de mauvaise foi.
L ’article 15 punit en second lieu ceux qui ont de m auvaise
foi publié les nom s de personnes d é sig n é e s, contraire
m ent à la vérité , comme appartenant ou devant appar
ten ir à la société à un titre quelconque.
295.
296.
La m auvaise foi constitue seule le délit ; motifs.
E st punie comme les faits précédents, la distribution de di
videndes fictifs en l ’absence d’inventaire ou su r inven
taire frauduleux.
297.
Le délit consiste uniquem ent dans le caractère fictif des di
videndes ; conséquence.
298.
L ’article 15 n ’am nistie pas les délits de droit commun que
les fondateurs ou le gérant pourraient com m ettre.
�340
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
299.
Les m em bres du conseil de surveillance ne sont pas civile
300.
m ent responsables des délits du g érant. Controverse qui
s'était établie à ce su je t.
L ’article 463 du Code pénal est applicable à tous les faits
prévus par les articles 13, 14 et 15.
252.
— Les articles dans l’examen desquels nous
entrons, édictent les sanctions pénales sous la garantie
desquelles le législateur a placé l’exécution fidèle de ses
prescriptions. La nécessité d’une peine autre que la nul
lité de la société et la responsabilité qui pouvait en naî
tre, n’était ni méconnue ni contestée en 1856. Le rap
porteur du Corps législatif en faisait ressortir l’opportu
nité :
« Pour que le but poursuivi par les articles 1 , 2 , 3
» et 4 fût sérieusement atteint, une sanction pénale ef» ficace était indispensable; il faut infliger des peines
» sévères à tous ceux qui, dans une intention coupable,
» violeraient une prescription de la loi, notamment ceux
» qui émettent les actions d’une société dont les statuts
» seraient en opposition avec les articles 1 et 2 ; ceux
» qui négocieraient des actions dont la valeur ou la for» me s’écarterait des règles prescrites par les mêmes
» articles, ou pour lesquelles le versement exigé par
» l’article 3 n’aurait pas été effectué; ceux enfin qui pu» blieraient la valeur de ces actions. Dans tous ces cas,
» soit qu’on considérât les intentions, soit qu’on s’atta» chat aux conséquences des faits, soit qu’on appréciât
» l’intérêt qu’on peut avoir à commettre ces infractions,
» on reconnaissait la nécessité d’une pénalité. »
�V
TITRE I,
ART. f 3 ,
14,
15,
16.
341
253.
— Il en fut autrement en 1867. L’opportunité
d’une peine quelconque trouva des contradicteurs. On
soutenait que les faits incriminés par l’ensemble des dis
positions de la loi n’avaient pas un caractère assez im
moral , assez répréhensible , pour qu’on les considérât
comme des délits, et qu’on les livrât à la juridiction cor
rectionnelle. Le droit commun, disait-on , suffirait à la
répression des actes vraiment délictueux accomplis soit
dans la constitution , soit dans l’administration des so
ciétés ; et quant à ceux qui ne tomberaient pas sous
l’application de la loi pénale ordinaire , il fallait laisser
à l’intérêt privé, s’il en avait souffert, le soin d’en pour
suivre la réparation en vertu de l’article 1382 du Code
Napoléon..
C’est-à-dire qu’on réclamait pour les fondateurs des
sociétés en commandite par actions, cette liberté illimi
tée dont l’abus avait soulevé tant de réclamations et mo
tivé les sévérités de la loi de 1856. Accueillir la propo
sition, ne punir que l’escroquerie et l’abus de confiance
dans les conditions tracées par le Code pénal, c’était laisv
ser sans protection efficace ce public qu’on devait né
cessairement garantir contre l’audacieuse avidité de cer
tains spéculateurs. L’éventualité d’une allocation de dom
mages-intérêts n ’était pas un obstacle de nature à pré
venir et à empêcher l’émission ou la négociation d’ac
tions contrairement aux prescriptions de la loi. Les fon
dateurs qui ne chercheraient qu’à s’enrichir et qui, dans
ce b u t, violeraient ces prescriptions , ne manqueraient
pas de se garantir contre ses effets , en dénaturant leur
7
�342
LOI DE 1867 SUR LES sociétés
fortune et en se donnant les apparences de l’insolva
bilité.
D’ailleurs, comme le faisait observer le rapporteur du
Corps législatif, l’intérêt privé, quand il se fractionne en
tre des milliers d’individus, est timide, même quand il
est éclairé. S’en rapporter dès lors à lui, pour la répres
sion des attentats dont il serait l’objet, c’était courir la
chance d’assurer l’impunité aux auteurs de ces attentats.
254.
— Une autre opinion , tout en admettant la
nécessité d’une saciion pénale , voulait qu’on renvoyât
au Code pénal le soin de l’édicter. Une loi sur les socié
tés commerciales, disait-on , est une loi qui fait appel
à la confiance, et c’est aller contre ce but, que d’y in
troduire , sous le titre de contravention et de délits, le
soupçon et la méfiance.
Mais en quoi l’expression de la pénalité réservée à la
violation des prescriptions dictées par l’intérêt des asso
ciés et du public , pouvait-elle appeler le soupçon et la
méfiance ? Ne devait-elle pas au contraire rassurer cet
intérêt par la garantie que cette pénalité assurait à l’exé
cution de ces prescriptions ?
On pouvait, fort injustement selon nous, contester la
nécessité d’une sanction pénale ; mais cette nécessité re
connue, à quoi bon renvoyer au Code pénal , et perdre
un temps précieux à en attendre et à en préparer la ré
vision ? Il était beaucoup plus naturel et certainement
plus avantageux de placer la peine en regard et à côté
de l’obligation. On assurait par là, à celle-ci, une auto
rité nouvelle, et on en garantissait mieux l’exécution.
�TITRE I, ART. 1 3 , 14,
18, 16.
343
255.
— C’est ce que pensa le Corps législatif. En
trant résolûment dans la voie tracée en 1856 , il s’ap
propria les dispositions consacrées à cette époque, mais
en modifiant ce qu’elles avaient de trop sévère , et en
comblant une lacune fort regrettable qu’elles présen
taient.
La modification consiste dans la suppression de la
peine d’emprisonnement qui était édictée contre l’émis
sion d’actions ou de coupons d’actions d’une société con
stituée contrairement aux articles 1 et 2 , et contre le
gérant qui commence les opérations sociales avant l’en
trée en fonctions du conseil de surveillance.
Cette suppression devint l’objet de graves attaques
dans le sein du Corps législatif. On trouvait qu’une amende même de dix mille francs n’était pas suffisante
pour arrêter celui qui pouvait, par la violation de la loi,
se procurer un bénéfice de vingt, de cinquante, de soi
xante mille francs.
Mais, répondait la commission, les pénalités excessi
ves affaiblissent la répression au lieu de la fortifier. La
loi ne doit être qu’un rapport de justice entre la peine
et le fait incriminé. Là où la peine est disproportionnée,
elle trouble la conscience du juge san,s posséder cepen
dant une suffisante action préventive.
256.
— A notre a v is , il ne s’agissait pas de poser
des principes , ni surtout de rappeler que la loi ne doit
être qu’un rapport de justice entre la peine et le fait in
criminé , ce que personne ne pouvait être tenté de con-
�344
101
de
1867
su r
les
sociétés
tester. La question était de savoir si l’emprisonnement,
dans les cas de l’article 11 de la loi de 1856, était exa
géré et hors de proportion avec les faits qu’il avait pour
objet de réprimer.
La négative s’induisait de la nature des choses. L’é
mission irrégulière d’actions ne sera jamais que le fait
des fondateurs de la société, et on ne saurait lui suppo
ser un autre mobile que celui de s’emparer de l’argent
des actionnaires, et de réaliser des titres se référant à une
société qui ne pourra peut-être se constituer, et qui du
jour au lendemain seront sans valeur dans les mains
qui ont été entraînées à les acquérir.
D’autre p a r t, pouvait-on se dissimuler la gravité de
commencer les opérations avant que le conseil de sur
veillance eût vérifié et constaté la régularité de la cons
titution de la société? Pouvait-il être, si cette vérification
aboutissait à faire annuler la société pour inobservation
des prescriptions relatives à la souscription du capital
entier, ou au versement à opérer par chaque action, que
les actionnaires se trouvassent en présence de l’impos
sibilité d’être remboursés, parce que le gérant avait sans
qualité réelle dévoré une partie du capital en l’engageant
dans des opérations prématurées ?
Nous ne saurions admettre que ces faits puissent com
porter l’excuse de bonne foi. Moins que personne , les
fondateurs pouvaient ignorer la loi, et s’ils l’ont mécon
nue et violée, c’est évidemment sciemment et de dessein
prémédité.
Conséquemment, l’emprisonnement n ’avait rien d’ex-
�TITRE I, ART. 1 3 ,
14, 15,
16.
345
agéré et ne pouvait, dans aucun cas, troubler la cons
cience du juge , qui pouvait, suivant les circonstances,
s’abstenir de le prononcer. La loi faisait une large part
à l’indulgence , puisque l’article 1 1 permettait d’appli
quer l’une des deux peines seulement.
Quoi qu’il en soit, le Corps législatif ne crut pas de
voir s’arrêter à ces considérations , et consacra la sup
pression de l’emprisonnement dans les deux cas prévus
par notre article 13.
257.
La loi de 1856 avait gardé le silence surune fraude non moins dangereuse pour la société que la
plupart de celles qu’elle avait prévu et puni. Restaient
donc nécessairement impunis ceux q u i , dans le but de
peser sur les délibérations des assemblées générales, re
mettaient des actions à des personnes qu’ils introdui
saient ainsi'illégalement dans les réunions, et ceux qui
acceptant ces actions et votant sans qualité et sans droit
créaient une majorité factice.
Pratiquée sur une certaine échelle, cette fraude a pour
résultat de fausser les résolutions de l’assemblée géné
rale , au grand détriment des actionnaires sérieux qui
voient ainsi leurs intérêts sacrifiés à l’intérêt de celui au
quel obéissent les faux actionnaires. De nombreux ex
emples de cette double et scandaleuse immoralité avaient
fait, depuis la promulgation de la loi de 1856, sentir la
nécessité de la prévenir et de la réprimer. L’article 29
de la loi de 1863 sur les sociétés à responsabilité limi
tée la punissait d’une amende de cinq cent francs à dix
mille francs.
�346
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
C’était un précédent qu’on ne pouvait négliger. Aussi
la loi de 1867 a considéré ces deux actes comme cons
titutifs de délits , et non-seulement maintient l’amende
de cinq cents francs à dix mille francs, mais encore don
ne la faculté aux juges de prononcer un emprisonnement
de quinze jours à six mois.
258.
— Les faits relevés par la loi actuelle et décla
rés punissables sont donc :
10 L’émission d’actions ou de coupons d’actions d’u
ne société constituée contrairement aux articles 1 , 2
et 3 ;
2” Le commencement des opérations sociales avant
l’entrée en fonctions du conseil de surveillance ;
3° Le fait d’avoir , en se présentant comme proprié
taire d’actions ou de coupons d’actions auxquels on n’a
aucun d ro it, créé frauduleusement une majorité factice
dans une assemblée générale ;
4° La remise des actions pour cet usage frauduleux ;
5° La négociation d’actions ou de coupons d’actions
dont la valeur et la forme sont contraires aux disposi
tions des articles 1, 2 et 3, ou pour lesquels le verse
ment du quart n’aurait pas été effectué ;
6” La participation à cette négociation, et toute pu
blication de la valeur desdites actions ;
7° Le fait d’avoir, par simulation de souscriptions ou
de versements qui n’existent pas , ou par tous autres
faits faux, obtenu ou tenté d’obtenir des souscriptions ou
des versements;
�TITRE I , ART.
13, 14, 15,
16.
347
8° Le fait d’avoir, pour provoquer des souscriptions
ou des versements, publié de mauvaise foi les noms de
personnes désignées , contrairement à la vérité , comme
étant ou devant être attachées à la société à un titre quel
conque ;
9° Enfin, le fait par le gérant d’avoir , en l’absence
d’inventaires ou au moyen d’inventaires frauduleux, opéré, entre les actionnaires, la répartition de dividendes
fictifs.
259.
— Avant d’examiner chacun de ces faits en
particulier , il n’est pas sans intérêt d’en rechercher et
d’en déterminer le caractère juridique. On sait que, pour
les délits, l’intention frauduleuse est un élément essen
tiel et décide de leur imputabilité. Les contraventions,
au contraire, résident dans le fait matériel et doivent être
réprimées, quelle que soit l’intention qui en a été le
mobile.
Il n’est pas douteux que les trois derniers faits, pré
vus et punis par l’article 15 des peines portées par l’ar
ticle 405 du Code pénal, ne soient des délits véritables.
Il faut donc de toute nécessité, pour que la peine puisse
être appliquée, qu’à la matérialité du fait se réunisse la
criminalité, c’est-à-dire une intention frauduleuse. Nous
verrons que, pour quelques-uns de ces faits , la crimi
nalité résulte de plein droit de leur matérialité.
Le caractère de délit ne saurait non plus être refusé
aux troisième et quatrième faits prévus par l’article 13,
et qui peuvent entraîner un emprisonnement de quinze
�348
LOI DE 1867 SUR LES sociétés
jours à six mois. Leur criminalité né résulte que de la
nature essentiellement frauduleuse , de leur résultat qui
ne saurait comporter l’idée de la bonne fo i, ni se con
cilier avec ses exigences.
Tous les autres faits, c’est-à-dire, le premier et le se
cond prévus par l’article 13, le cinquième et le sixième
prévus par l’article 14, ne sont que des contraventions.
C’est même ce caractère qui a fait supprimer l’emprison
nement dont les punissait la loi de 1856.
« Si l’on recherche l’origine des dispositions qui ont
» trouvé place dans l’article 11 de la loi de 1856 , dit
» l’Exposé des motifs de celle de 1867, et si l’on con» sidère la nature des faits auxquels elles s’appliquent,
» on reconnaît que des peines pécuniaires doivent suf» fire pour prévenir et réprimer au besoin des contra» reniions qui consistent dans l’émission ou la négo» ciation d’actions d’une société irrégulièrement consti», tuée ; dans la publication de leur valeur, et enfin dans
» le fait du gérant qui commence les opérations sociales
» avant l’entrée en fonctions du conseil de surveil» lance. »
260.
— La commission du Corps législatif ne pou
vait envisager autrement les choses ; mais elle proposa
et fit admettre la faculté d’appliquer l’article 463 du
Code pénal , même dans les cas prévus par les articles
13 et 14, et le rapporteur en concluait que ces faits ac
quéraient ainsi le caractère de délits.
Cette opinion a passé dans le Commentaire que le rapI
�TITRE I ,
ART.
13,
14,
15,
16.
349
porteur a publié en société avec M. Bourguignat. L’ar
ticle 16, dit ce commentaire, ne permet plus d’hésita
tion. Tous les faits auxquels il autorise l’application des
circonstances atténuantes sont des délits, puisque désor
mais les magistrats pourront faire à la bonne foi sa part
et n’atteindre que la fraude ’.
261.
— Nous ne nous serions jamais douté que l’ar
ticle 463 du Code p én al, en permettant de modérer la
peine, eût la vertu de convertir en délits ce qui ne con
stituerait en lui-même qu’une contravention. Aucun cri
minaliste, que nous sachions, n’a reconnu et attribué un
pareil effet à l’article 463 du Code pénal.
Sans doute son application permet au juge de faire sa
part à la bonne foi. Mais comment? En acquittant le con
trevenant, s’il reconnaît et constate la bonne foi ? Non,
évidemment, car en concédant la faculté de modérer la
peine , l’article 463 ne confère pas le pouvoir de n ’en
prononcer aucune. C’est cependant ce qui devrait être,
si, s’agissant d’un délit, la bonne foi du prévenu venait
enlever au fait tout caractère de criminalité.
Donc l’applicabilité de l’article 463 du Code pénal
n’exerce et ne peut exercer aucune influence sur le ca
ractère de l’acte. Nous allons même plus loin. Cette ap
plicabilité en matière de contravention n ’a sa raison d’ê
tre que dans la nécessité d’une condamnation qui est la
conséquence du caractère de l’acte. Le législateur n ’a pu
1 N» 154.
�350
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ignorer, n’a pas ignoré que, même pour les contraven
tions, les circonstances varient plus ou moins; qu’elles
peuvent, dans certains cas, être telles, que l’application
de la peine généralement édictée serait un excès de sé
vérité qui répugnerait à la conscience du juge et la bles
serait.
Prévenir un pareil résultat était en quelque sorte un
devoir, et il n’existait d’autre moyen de le faire, que la
faculté d’appliquer l’article 463 qui perm et, dans tous
les cas, de proportionner la peine au plus ou moins de
gravité de l’acte.
Sans doute il en est de même en matière de délits ;
mais dans ce cas l’applicabilité de l’article 463 était
moins indispensable , puisque , dans l’hypothèse où la
peine ne serait qu’un injustifiable excès de sévérité,le juge
pouvait toujours acquitter en se fondant sur l’absence
d’une intention frauduleuse.
L’opinion de MM. Mathieu et Bourguignat est donc
inadmissible, et les premier, deuxième, cinquième et si
xième faits ne constituent et ne peuvent constituer que
des contraventions.
262,
— La première prévue par l’article 13 est l’é
mission d’actions ou de coupons d’actions d’une société
constituée contrairement aux articles 1, 2 et 3.
Ce qui avait, en 1856 , déterminé cette disposition,
c’est qu’en général les fondateurs de commandites par
actions se préoccupaient fort peu de la constitution et du
fonctionnement de la société , beaucoup de l’émission
�TITRE I ,
ART.
13, 14, 15, 16.
351
immédiate des actions. On jetait ainsi sur le marché une
énorme quantité de valeurs qui ne servaient et ne pou
vaient servir qu’à favoriser et à entretenir l’agiotage.
Puis les fondateurs s’étant débarassés de leurs actions,
se mettaient fort peu en peine de la société morte avant
de naître, et les actions rapidement dépréciées n ’étaient
plus que des chiffons sans valeur aux mains des ache
teurs.
Emettre les actions d’une société, c’est faire supposer
que cette société existe et fonctionne. Il était donc logi
que de ne permettre cette émission que lorsque , par
l’exécution des articles 1, 2 et 3 , cette supposition est
devenue une vérité.
2 6 5 . — Ce que la loi prohibe et p u n it, est’ l’émis
sion irrégulière d ’actions ou de coupons d’actions, c’està-dire des titres définitifs , négociables, représentant la
part d’intérêt que le porteur à dans la société.
On ne saurait donc placer sous l’empire de l’article
13 la délivrance de titres provisoires, de récépissés don
nés aux souscripteurs pour constater et la souscription,
et le versement qui en a été la conséquence.
Prohiber cette délivrance, c’était rendre toute société
impossible. Les commandites par actions ne se créent
pas en un jour : elles doivent provoquer des souscrip
tions, faire appel au public. Quelle serait donc la posi
tion des premiers adhérents , s’ils ne pouvaient obtenir
un titre constatant le nombre d’actions qu’ils souscrivent,
et les sommes qu’ils versent.
�3521
LOI DE 1867 SUR LES sociétés
Ce titre est si peu susceptible d’être confondu avec
l’action, qu’il n’établit même pas la vraie position de
son bénéficiaire. Il constate bien le nombre d’actions
demandé, mais ce nombre ne peut être fixé qu’après la
clôture de la souscription , et la répartition qui peut en
être la conséquence.
2 6 4 , — L’esprit de la loi, dans cette première dis
position, n’est pas douteux. Ce qu’elle a voulu c’est que
les actions ne fussent émises qu’après la constitution de
la société ; cependant son texte est loin de se conformer
à cette pensée.
En effet, la peine n’est édictée que dans le cas où la
société est constituée contrairement aux articles 1, 2l, et
3. Or il peut arriver que l’observation fidèle de ces ar
ticles ne détermine pas la constitution de la société, dans
le cas notamment d’apports en nature ou de stipulations
d’avantages particuliers.
Qu’en serait-il donc de l’émission réalisée dans l’in
tervalle entre l’accomplissement des formalités prescrites
par les articles 1, 2 et 3, et les délibérations qui doivent
vérifier et approuver, soit les apports en nature, soit les
avantages particuliers ?
Il est évident qu’à défaut de l’approbation la société
restant sans effets entre toutes les parties n ’a jamais
eu d’existence, et que l’émission des actions se trouve
. faite dans les conditions que la loi a voulu précisément
éviter par la disposition de l’article 13.
Mais les principes, en matière de justice répressive,
�TITRE I ,
ART.
13, 14, 15, 16.
353
amène forcément à ce résultat qu’on ne saurait consi
dérer comme délits ou contravention que les faits qua
lifiés tels par la loi, et qu’une pénalité quelconque n’est
légitime que si elle est expressément édictée par une
disposition formelle.
L’article 43, omettant de rappeler l’article 4, aucune
peine ne saurait atteindre l’émission qui aurait précédé
les formalités que celui-ci prescrit, si d’ailleurs on s’é
tait conformé aux dispositions des articles 4, 2, et 3.
2 6 5 . — Vainement MM. Mathieu et Bourguignat
font-ils observer que cette conséquence est en opposi
tion avec l’esprit de la loi tel qu’il résulte de la discus
sion au Corps législatif. Plus cette discussion est explicite
et plus la conséquence acquiert d’autorité. On pourrait
hésiter peut-être si le silence du législateur pouvait être
attribué à un oubli, à une omission involontaire, mais
si l’omission existe malgré la discussion qui a forcément
appelé l’attention du législateur et l’a mis en demeure
de s’expliquer, on ne saurait s’y tromper, et prétendre
appliquer l’article 43 à l’inobservation de l’article 4; ce
serait créer une contravention, édicter une peine par as
similation, par annalogie, c’est-à-dire tomber dans le
plus pur arbitraire.
Sans doute, n’attacher aucun effet à l’inobservation
de l’article 4 alors qu’on punit celle des articles 4, 2,
et 3 d’une amende de cinq cent francs à dix mille francs,
présente une singulière anomalie. Mais celte anomalie
les tribunaux peuvent bien la signaler, prétendre la cori. — 23
�354
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
riger serait l’usurpation d’un droit dont l’exercice est
du domaine exclusif du législateur.
2 6 6 . — MM. Mathieu et Bourguignat'estiment que
l’article 13 est applicable à l’émission d’actions de so
ciétés étrangères qui, constituées conformément à la loi
de leur nationalité, ne réuniraient pas les conditions
exigées par la loi française.
« Les prescriptions de celle-ci, quant à la forme des
actions et à leur taux, sont d’ordre public, disent-ils, il
y a là une loi de police qui oblige tout le monde en
France, aussi bien les étrangers que les régnicoles. Il se
rait par trop commode, en effet, de créer au delà de nos
frontières des sociétés dont la forme déjouerait toutes les
précautions de notre loi, et qui, impuissantes à recueil
lir leur capital sur le sol étranger où elles seraient nées,
inonderaient notre marché de titres contraires à l’arti
cle 1er, par exemple, et réaliseraient aux dépens de nos
nationaux les duperies que le législateur a voulu pré
venir1. »
,2 6 7 . — Cette doctrine que .nos honorables auteurs
ne considèrent pas comme douteuse, ne nous paraît pas
devoir être accueillie. En admettant que la loi réglant la
forme des sociétés, et déterminant les conditions que les
actions doivent réunir, soit une loi de police, tout ce qui
en résultera c’est que l’étranger constituant une société
* N° 138.
�355
en France devra s’y conformer et en observer les dispo
sitions.
Mais comment l’étranger fondant une société dans son
pays, serait-il tenu de respecter la'loi française? Mais il
n’est pas même obligé de la connaître, hors de nos fron
tières notre loi n’a ni autorité ni force et pourvu que
l’étranger obéisse à sa propre loi, nul n’a le droit de lui
adresser le moindre reproche.
Ce que le législateur français pourrait faire, ce serait
d’interdire l’introduction en France des actions des so
ciétés étrangères, de leur refuser tout moyen de publicité,
mais ce serait là un parti odieux et dangereux, il pour
rait appeler contre nous des représailles qu’il est bon
d’éviter.
En l’état, l’étranger qui cherche à placer en France
les actions de la société qu’il a créée dans son pays, ne
fait en réalité qu’y proposer une marchandise, personne
ne peut y être trompé, le titre des actions, le caractère de
la société, la situation de son siège, tout enseigne que la
loi française y est restée forcément étrangère, qu’on doit
d’autant moins recourir à son autorité et implorer sa
protection, que les tribunaux français seraient incompé
tents pour prononcer sur les litiges entre les associés,
et que bien certainement le juge étranger, qu’on devrait
investir, n ’appliquerait que la loi de son pays.
Quant à la crainte de voir notre marché inondé de ti
tres contraires aux prescriptions de l’article 1er, elle est
quelque peu chimérique, il n ’y a pour les actions, com
me pour les autres valeurs négociables, d’autre marché
�356
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
que la Bourse, et l’on sait les conditions et les formali
tés qui peuvent en ouvrir l’accès.
Si les actions de la société étrangère y sont admises,
c’est que quelle que soit leur forme elles représentent
une valeur réelle, sérieuse, de nature à les recomman
der à la confiance publique.
Si elles ont été refusées, elles ne figureront pas cer
tainement sur la cote officielle que tout le monde con
sulte , peut et doit consulter. Ce refus et cette absence
éveillent naturellement la méfiance , constituent un
avertissement qui n’est pas à négliger. On ne saurait
donc avoir égard aux réclamations de.celui qui n’en au
rait tenu aucun compte.
2 6 8 . — L’émission d’actions ou de coupons d’ac
tions d’une société non régulièrement constituée . est
punissable quel qu’en soit l’auteur. Les fondateurs, le
gérant, les banquiers de la société chez qui elle s’opére
rait, ne pourraient échapper à la peine
Cette peine n’est plus aujourd’hui qu’une amende de
cinq cent à dix mille francs. L’écart entre le minimum
et le maximum était déjà pour le juge.obligé de con
damner, un moyen de tenir compte des circonstances
qui peuvent appeler et motiver l’indulgence.
Ce moyen a reçu .tout son développement par la fa
culté d’appliquer l’article 463 du Code pénal qui permet
d'abaisser l’amende même au-dessous de seize francs.
2 6 9 . — La même peine est encourue par le gérant
�TITRE I ,
ART.
13,
14,
15,
16.
357
qui aurait commencé les opérations avant l’entrée en
fonctions du conseil de surveillance.
L’article 5 exige que le conseil de surveillance soit
nommé avant toute opération sociale, et ce conseil a tout
d’abord à examiner et à rechercher si toutes les forma
lités prescrites pour la constitution régulière de la société
ont été remplies. Dans le but d’assurer la fidèle exécu
tion de cette prescription, l’article 7 a attaché à son
inobservation la nullité de la société.
Une sanction pénale garantissait de plus fort cette
exécution. D’ailleurs, en condamnant le gérant à l’inac
tion jusqu’après l’entrée en fonctions du conseil de su r
veillance on l’intéressait à hâter cette entrée en fonc
tions et à prévenir toute négligence de la part de ses
membres.
270.
— Ces considérations expliquent la disposi
tion du deuxième paragraphe de l’article 13, mais n’at
ténuent en rien sa sévérité. De tous les faits prévus et
punis par la loi, celui que nous examinons est sans con
tredit celui qui offre le moins de gravité. Sans doute,
en engageant prématurément le capital, le gérant peut
occasionner un préjudice aux actionnaires en cas d'an
nulation de la société, mais la prohibition n’a-t-elle
pas un résultat fâcheux pour ces mêmes actionnaires si
l’occasion se présentant de faire une excellente affaire,
elle a empêché le gérant de la saisir et d’en profiter.
Aussi croyons-nous que la justice peut et doit se mon
trer indulgente. Evidemment pour qu’elle se décidât à
�358
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
appliquer l’amende de dix mille francs, il faudrait que
le commencement prématuré des opérations eût dégé
néré en une véritable dilapidation du capital.
Sans doute, le caractère de contravention détermine
une condamnation sans qu’on puisse avoir égard à l’in
tention, mais les tribunaux sont naturellement appelés
à apprécier le fait matériel en lui-même, et la déclara
tion, que celui reproché au gérant ne constitue pas la
contravention prévue par l’article 43, légitimerait un
acquittement.
2 7 1 . — Cette contravention d’ailleurs n’existe que
si l’opération précédant l’entrée en fonctions du conseil
de surveillance a été faite au nom social et par consé
quent si elle engage la société. Si le gérant l’a entrepri
se en son nom personnel, il est.à l’abri de tout repro
che, alors même qu’il l’eût plus tard mise au compte de
la société. Nous avons déjà dit que le gérant qui cède
à la société et la société qui accepte la cession ne font
qu’exercer un droit incontestable1.
2 7 2 . — L’article 43 punit en troisième lieu ceux
qui, en se présentant comme propriétaires d’abtions ou
de coupons d’actions qui ne leur appartiennent pas,
ont créé frauduleusement une majorité factice dans une
assemblée générale.
.Nous avons déjà dit que cette disposition a été em1 S « j? r a n ° 1 8 2 ,
�TITRE I, ART.
13, 14, 15, 16.
359
pruntée à la loi du 23 mai 1863, mais celle-ci ne con
sidérait le fait que comme une contravention, et bornait
la peine à une amende de cinq cent francs à dix mille
francs.
Le projet de loi présenté par le Gouvernement suivait
les mêmes errements. Mais le Corps législatif ne voulut
pas admettre qu’une simple amende fut en rapport avec
la gravité de l’acte.
Cette gravité parut telle qu’on proposa'assim iler le
fait au crime de faux et de le punir des peines édictées
par l’article 147 du Code pénal.
Cette pénalité fut, et non sans raison, trouvée exagé
rée. On se contenta d’élever le fait à la hauteur d’un
délit et de permettre de joindre à l’amende un empri, sonnement de 15 jours à six mois.
Ce résultat n’a rien de regrettable, mais ce qui, à no.tre avis, l’est beaucoup, c’est qu’on ail, contrairement
à tous les principes, subordonné la .peine non au fait
intentionnel, mais au résultat auquel il a abouti, lais
sant ainsi la répression au hasard des circonstances.
275.
- - L’article 13 en effet punit ceux qui o n t
c r é é une majorité factice. Vainement donc s’est-on
présenté comme propriétaire d’actions qui ne vous ap
partiennent pas ; vainement a-t-o n pris part à la déli
bération et au vote, dans l’intention bien arrêtée de créer
une majorité factice. Si les véritables intéressés sont par
venus à déjouer la fraude et à en paralyser les effets,
les auteurs de cette fraude n’auront aucun compte à ren-
�360
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
dre de l’immoralilé de leur couduite, de l’intention cou
pable qui l’a inspirée, et seront à l’abri de toutes recher
ches. C’est là, nous ne craignons pas de le dire, un ré
sultat inavouable en morale et en droit.
Vainement a-t-on objecté que l’intention de nuire,
quelque préjudice qu’elle médite de porter à autrui, iso
lée du fait matériel, n’est plus qu’une pensée coupable
qui ne relève que de la conscience, et que la loi pénale
ne peut atteindre. Nous admettons le principe et ses con
séquences, mais à une condition, à savoir : que l’inten
tion de nuire soit effectivement restée dans le domaine
de la pensée, qu’elle ne se soit pas convertie en acte, et
surtout qu’elle n ’ait pas reçu son exécution.
Ainsi celui qui a reçu les actions dans, l’intention de
s’en dire faussement propriétaire, de voter en cette qua
lité pour créer une majorité factice, et qui, par une cir
constance quelconque , ne s’est pas présenté à l’assem
blée générale ou n’a pas voté , sera certainement hors
des atteintes de la loi pénale.
Mais est-il rationnel, est-il juridique qu’il en soit de
même pour celui qui, après avoir reçu et accepté les ac
tions, s’est présenté à la délibération et a pris part à la
discussion et au vole? Peut-on raisonnablement préten
dre qu’il n’y a eu de sa part qu’une pensée ne relevant
que de la conscience, et qu’aucune loi pénale ne saurait
atteindre ?
Sans doute le préjudice qu’il méditait ne s’est pas ré
alisé ; mais peut-on lui en faire un mérite ? N’a-t-il
pas fait tout ce qui dépendait de lui pour qu’il en fût
�TITRE I,
ART.
1 3 , 14,
15,
16.
361
autrement ? Et faut-il le faire bénéficier des circonstan
ces qui, bien malgré lui, ont fait échouer son projet.
L’existence d’un préjudice est aussbun des éléments
du crime de faux. Est-ce qu’on a égard à son absence,
si elle n ’est due qu’à des circonstances fortuites et indé
pendantes de la volonté de l’auteur ?
Un arrêt de la cour de Cassation du 9 juillet 1807
est formel à cet égard. Il juge qu’un individu qui se
présente devant un officier public sous de faux noms,
pour faire opérer par son ministère un faux par suppo
sition de personnes dans un acte public , est coupable
d’une tentative de faux , lorsque , par une circonstance
indépendante de sa volonté , l’acte n ’a été signé ni par
les parties, ni par l’officier public.
Evidemment les considérations qui, dans ce cas, dé
terminent la culpabilité o n t, dans notre espèce , toute
leur autorité et doivent motiver un résultat identique.
L’intention de créer une majorité factice, qui a reçu un
simple commencement d’exécution , si l’on veut, n’en
constitue pas moins la tentative punissable. La punir,
d’ailleurs, c’était entrer plus intimément dans l’esprit de
la loi. Ce quelle a voulu , c’est assurer la sincérité des
délibérations. Or n ’arrivait-on pas plus énergiquement
à ce but en écartant de ces délibérations les éléments men
songers qui auraient essayé de les .fausser?
2 7 4 . — En l’état , la loi gardant le silence sur la
tentative , il n’y a délit punissable que si la majorité,
uniquement due au concours des faux actionnaires , a
�362
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
adopté des résolutions autres que celles qui auraient été
prises sans ce concours. Dès lors , si la majorité a été
telle qu’elle existerait, défalcation faite des votes des faux
actionnaires, aucune poursuite ne saurait être exercée.
Si la majorité a pu être faussée par le vote des faux
actionnaires , restera la question de savoir si elle l’a été
en effet, si c’est bien dans ce sens que se sont pronon
cés ces faux actionnaires.
La question sera facilement tranchée dans le cas de
vote nom inal, ou de vote par assis et levé. Les témoins
ne manqueront pas pour déposer de la part qu’yont pris
les faux actionnaires.
* *
Mais comment être édifié, si le vote a eu lieu au scru
tin secret ? Sans doute le fait seul d’avoir accepté les ac
tions de la main d’un intéressé fera présumer qu’on a
voté dans ce sens. Mais celui qui a accepté les actions et
celui qui les a remises ne manqueront pas de soutenir,
celui-ci qu’il n’a donné, celui-là qu’il n’a reçu aucune
instruction sur le sens à donner au vote , et dénieront
avoir voté avec la majorité. En présence de cette déné
gation, la justice se contentera-t-elle de la présomption
s’induisant de l’acceptation des actions.
Il y a là une chance d’acquittement que la fraude ne
manquera pas d’exploiter, ce qui fait regretter plus en
core que la loi n’ait pas fait résulter le délit de la pré
sence et du vote dans l’assemblée, et qu’elle n’ait pas dé
claré punissable ceux qui ont créé ou tenté de créer une
majorité factice.
�TITRE I, ART.
13, 14, 15 , 16
363
2 7 5 . — Des termes de l’article 13 ont créé fraudu
leusement, il ne faudrait pas conclure que le fait d’avoir
faussé la majorité étant acquis, on est obligé de prouver
en outre l’intention criminelle. Cette intention résulte de
plein droit du fait matériel et de la manière dont il s’est
produit. Pourrait-il alléguer sa bonne fo i, celui qui se
disant propriétaire d’actions qui ne lui appartiennent
p a s , est venu en cette qualité assister à une assemblée
générale, et a contribué par son vote à dénaturer la dé
libération ?
Sans doute la criminalité de l’intention est un des élé
ments essentiels du délit. Mais si en général on doit prou
ver cette intention, cette obligation reçoit exception dans
certains cas spéciaux , et le délit qfle nous examinons
rentre dans l’exception.
Il en est de lui comme de la banqueroute simple, par
exemple. Celle-ci est incontestablement un délit. Cepen
dant dans les quatre cas prévus par l’article 585 du Code
de commerce, la condamnation est forcée dès que le fait
matériel est acquis.
276.
— Ce qui, dans l’hypotèse de l’article 13, fait
induire l’intention criminelle du fait d’avoir créé une
majorité factice, c’est qu’on a, uniquement dans ce but,
accepté des actions auxquelles on a ainsi attribué un droit
qu’elles n’avaient pas.
D’où la conséquence que si celui qui s’est faussement
dit propriétaire des actions n’a voté que parce que ces
actions en avaient le d ro it, il n’a commis en définitive
ni délit ni contravention.
�364
loi de
1867 sur les sociétés
Par exemple , si le propriétaire sérieux des actions,
empêché de se rendre à la réunion, a remis ses actions
pour s’y faire représenter, ou bien si ayant, par le nom
bre d’actions, plusieurs voix, il n’a, en les distribuant,
que confié à autrui une faculté qu’il avait lui-même.
Dans l’un et l’autre cas, pëu importe que ceux qui
ont accepté les actions s’en soient déclarés propriétaires.
Ils n’ont été en réalité que des mandataires, et quelque
influence que leur vote ait eu sur la délibération , ils ne
l’ont pas faussée, puisque, à leur défaut, le vrai proprié
taire des actions eût lui-même volé dans le même sens.
277.
— Le délit que nous examinons ne s’est pro
duit que parce que les actions qui ont servi à le com
mettre ont été remises par le vrai propriétaire. Celui-ci
est donc aussi coupable , plus coupable même que ceux
qui les ont acceptées, car il est vraisemblable qu’il a pris
l’initiative , a provoqué le délit et peut-être abusé de
l'autorité qu’il av ait, ou que sa qualité lui assurait sur
ceux qu’il a ainsi déterminés, et qui seront le plus sou
vent ses subordonnés, ses commis.
Si celui qui remet les actions n ’est pas l’auteur prin
cipal du délit, il en est bien certainement le complice.
N’a -t-il pas, en effet, donné les instructions, fourni les
instruments qui ont servi à le commettre ? La loi a donc
été logique en le soumettant aux mêmes peines que les
faux actionnaires.
Mais, pour lui comme pour ceux-ci, le délit n’existe
que si la participation des faux actionnaires a créé une
�TITRE I ,
ART.
13,
14-, 1 5 ,
16.
365
majorité factice. Dans le cas contraire, il ne saurait exis
ter des complices, là où il n’y aurait point d’auteur prin
cipal.
2 7 8 . — Indépendamment de l’action publique, tout
délit crée en faveur de ceux qui en ont souffert une ac
tion civile en réparation du préjudice qui en est résulté.
Cette dernière action, n’eût-elle pas été prévue par l’ar
ticle 13, n’en aurait pas moins existé en vertu des prin
cipes généraux du droit.
Mais dans le but de prévenir toute difficulté , notre
article a cru devoir s’expliquer. En conséquence il ré
serve expressément l’action en dommages-intérêts en fa
veur de la société et en faveur des tiers.
2 7 9 . — S'il y a lieu , dit la loi. Une allocation de
dommages-intérêts, en effet, suppose un préjudice, puis
qu’elle n’a pas d’autre objet que de réparer ce préjudice.
Or il est possible qu’il n’en existe aucun , comme si la
fraude découverte immédiatement après la délibération,
les effets qu’on s’était promis de celle-ci n ’avaient pu se
produire.
La société et les tiers ne peuvent avoir été lésés, que
si la délibération prise par la majorité factice a reçu une
exécution soit totale, soit partielle. Tout dépendra donc
du moment de la découverte de la fraude, et c’est par les
faits qui se sont réalisés dans l’intervalle, que les tribu
naux apprécieront s’il y a ou non préjudice, et par con
séquent s’il convient ou non d’allouer des dommagesintérêts .
�366
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
2 8 0 . — Le premier fait puni par l’article 14 est la
négociation d’actions ou de coupons d’actions dont la
valeur ou la forme serait contraire aux dispositions des
articles 1, 2 et 3 , ou pour lesquels le versement du
quart n’aurait pas été effectué conformément à l’arti
cle 2.
La négociation prohibée par la loi n’est pas la trans
mission de l’action par la voie civile. Nous avons déjà
indiqué le sens que la loi attache à ce mot négociation.
Nous n’avons donc pas à y insister1.
2 8 1 . — Ce que nous devons faire remarquer, c’est
que l’article 14 ne se réfère pas d’une manière générale
aux articles 1, 2 et 3 , comme le fait l’article 13. S’il
en appelle à leurs dispositions , c’est uniquement pour
ce qui a rapport à la forme , à la valeur de l’action ou
au versement du quart de son montant.
Ainsi celui qui à l’origine de la société négocie une
action créée au porteur , d’une valeur inférieure à cent
ou à cinq cents francs, suivant que le capital ne dépasse
pas ou dépasse deux cent mille francs, ou qui n’a pas
été libérée du quart, commet la contravention prévue et
encourt la peine édictée par l’article 14.
Celui-là au contraire qui négocie des actions de la
forme et de la valeur exigées, ou pour lesquelles le ver
sement du quart a été effectué, ne saurait être poursuivi,
alors même que l’entier capital n’eût pas été souscrit,
�TITRE I , ART.
13,
14,
15,
16.
367
que chaque action n’eût pas versé le quart de son mon
tant, que le gérant n’aurait pas fait la déclaration no
tariée qui lui est prescrite.
Il n’y aurait eu certes rien de trop sévère à punir la
négociation, même dans ce cas. Si cette négociation n’a
vait pu être attribuée qu’aux fondateurs ou qu’aux gé
rants, chargés eux-mêmes d’exécuter la lo i, ils étaient
évidemment coupables de ne pas l’avoir f a it, de l’avoir
ainsi sciemment transgressée.
Mais comment punir le simple actionnaire ? Lui du
moins n’a pas à exécuter la loi. Il doit supposer que ses
prescriptions ont été obéies. Sa seule préoccupation doit
être la forme, la valeur des actions qu’il a en mains; et
lorsque l’une et l’autre sont conformes à ce qu’exige la
lo i, lorsque chacune d’elles a été libérée du q u a rt, le
punir pour les avoir négociées eût été une iniquité que
la loi ne pouvait commettre.
Pour les fondateurs, pour les gérants eux-mêmes, la
négociation dans ces circonstances ne pourrait être in ciminée. Mais s’ils ne sont pas coupables pour avoir né
gociés, ils le seraient incontestablement pour avoir émis
les actions , et ils n'échapperaient à la peine de l’article
1 4 , que pour être atteints de celle édictée par l’arti
cle 13.
282.
— Ici encore et avec beaucoup plus de raison
que tout à l’h eure, la loi punit non la tentative’, mais
le fait accompli exclusivement. Il est évident qu’en ma
tière de négociation il ne saurait exister de tentative ap-
�368
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
préciable. D’une p a rt, quelque intention de se défaire
de ses titres que le porteur ait manifestée , il peut, tant
que ces titres ne sont pas sortis de ses mains , revenir
spontanément sur cette intention. D’autre part, une né
gociation exige un cédant et un cessionnaire , et si ce
dernier n’a pas encore été trouvé, où serait le commen
cement d’exécution qui caractérise seul la tentative pu
nissable ?
Mais de là cette autre conséquence, que, si la négo
ciation étant consommée la contravention existe, la peine
est encourue par le cessionnaire comme par le cédant.
La négociation est le fait aussi bien de l’un que de l’au
tre, puisqu’à défaut de concours de leur volonté, la né
gociation n ’aura ni existé ni pu exister.
283.
— Au reste, si le cessionnaire n’était pas pu
nissable pour avoir négocié, il le serait incontestable
ment pour avoir participé à la négociation, car l’article 14
punit toute participation à la négociation de la même pei
ne que la négociation elle-même. A quel titre donc le
cessionnaire se soustrairait-il à cette peine, alors qu’elle
serait encourue par tous ceux qui, comme intermédiai
res, auraient préparé et facilité cette négociation, le
banquier, l’agent de change, le courtier par exemple ?
Dans le projet présenté par le Gouvernement en 1856,
les agents de change étaient nommément indiqués. Mais
chose remarquable , pendant que pour tous autres in
termédiaires on proposait l’amende de cinq cents francs
à dix mille francs , on réduisait à trois mille francs le
�TITRE I,
ART.
13,
14,
18,
16.
369
maximum de celle à prononcer contre les agents de
change.
On fit remarquer avec raison qu’il était inutile de dé
signer spécialement les agents de change; qu’ils étaient
nécessairement compris dans la généralité des termes de
la loi qui atteignaient indistinctement tous ceux q u i, à
un litre quelconque, auraient participé à la négociation;
Que les agents de change étaient plus coupables que
personne de s’être prêtés à la violation de la lo i, et de
s’être entremis pour la consommer ; qu’il était donc d’u
ne inconséquence injustifiable de descendre pour eux à
trois mille francs l’amende qui était de dix mille pour
tous les autres.
Ces considérations devaient faire et firent repousser la
proposition du Gouvernement.
284.
— Il ne fut plus question, en 1867, d’établir
une différence entre les agents de change et les autres
intermédiaires. Mais la commission du Corps législatif
proposait, en faveur de tous, qu’ils ne pussent être pu
nis que lorsque, en participant à la négociation, ils au
raient agi sciemment et avec connaissance de cause. Le
conseil d’Etat repoussa cet amendement, que le caractère
de contravention donné à l’acte ne comportait guères, et
qui tendait à rendre la répression plus difficile, sinon
impossible.
Il n’est donc pas douteux que le fait d’avoir participé
à la négociation d’actions irrégulières ne soit par luimême punissable. Seulement les magistrats puiserontdans
i. — 24
�370
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
l’écart entre le minimum et le maximum de l’amende,
et surtout dans la faculté d’appliquer l’article 463 du
Code pénal le droit et le moyen d’avoir égard à l’inten
tion qui a présidé à cet acte.
2 8 5 . — L’article 14 place la publication de la va
leur des actions irrégulières sur la même ligne que la
participation à leur négociation , et la punit des mêmes
peines.
La loi gardant le plus complet silence sur les modes
de cette publication, les comprend nécessairement tous:
distribution de circulaires, de prospectus, apposition d’af
fiches, insertion dans les journaux.
2 8 6 . — Les auteurs des circulaires, des prospectus,
des placards ne sauraient en récuser la responsabilité.
Mais qui répondra de l’insertion dans le journal ? Serace l’auteur de l’annonce qui l’a transmise ; sera-ce le
gérant du journal ?
Cette question, la disposition qui punit la publication
ne pouvait manquer de la faire naître. Aussi a-t-elle
été soulevée à toutes les époques.
En 1856, M. Dalloz demandait s i , par les termes de
l’article, on avait entendu que l’amende sera appliquée
au gérant du journal qui a fait l’insertion, ou bien au
gérant de la société en commandite qui l’a commandée,
et il n’hésitait pas à se prononcer contre celui-ci et en
faveur du journal. Il paraîtrait exagéré et peu pratique,
disait-il, d’exiger que le gérant du journal vérifiât, pour
�TITRE I ,
ART.
13, J 4 ,
15,
16.
371
toutes les annonces qui peuvent lui être apportées, si les
gérants de la commandite se sont conformés aux dispo
sitions de la loi. Il me paraît donc que la peine doit être
appliquée au gérant de la société qui a fait l’annonce et
non au gérant du journal qui l’a insérée.
M. Duvergier, commissaire du Gouvernement, répon
dit : cette disposition de l’article 12 est empruntée à la
loi du 13 juillet 1845, où le mot publication est employé
dans le même sens. Ce mot, dans la loi nouvelle , aura
la même signification que dans celle de 1845. Lors de
la discussion de cette dernière , la même question fut , à
la chambre des Pairs, adressée par M. d’Argout. Le mi
nistre des travaux publics répondit, que tout dépendrait
des circonstances, et que l’intention de ceux qui auraient
fait la publication serait appréciée par les tribunaux. Le
Gouvernement fait aujourd’hui la même réponse.
Ce sont les mêmes errements que le législateur de
1867 a suivi, et en s’appropriant la disposition de l’ar
ticle 12 de la loi de 1856, il n’en a ni changé ni modi
fié le sens et la portée.
28 7 .
— La réponse de M. Duvergier impliquait le
rejet de l’opinion de M. Dalloz. Sans doute elle ne disait
pas que l’application de l’article 12 devait être faite au
gérant du journal ; mais elle était loin de l’exclure et ne
se prononçait nullement contre le gérant de la comman
dite. L’affranchissement absolu du journal n’était pas
d’ailleurs dans l’esprit de la loi. L’annonce qu’elle en
tend prévenir ne devient dangereuse que par la publi-
�372
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cité, et cette publicité c’est le journal qui la donne ; et
comme l’insertion est payée, on pouvait être assuré que
le défaut de toute responsabilité aurait offert un danger
immédiat, et en dispensant le journal de toute recher
che, de toute précaution, favorisé une publicité malsaine
et périlleuse.
Mais M. Duvergier semblait admettre que les tribu
naux pouvaient et devaient se préoccuper de l’intention,
et lui subordonner l’application de la peine. La doctrine
s’était en général prononcée en ce sens ; nous-mêmes
nous l’avions adopté dans notre Commentaire de la loi
de 1856
288.
— Avec la réflexion sout venus les doutes que
le caractère du fait autorise et commande. Comment con
cilier ce pouvoir des tribunaux avec les principes qui ré
gissent les contraventions ? Est-ce que celles-ci ne sont
pas indépendantes de l’intention, et ne doit-on pas les
réprimer dès qu’elles existent matériellement? Or que la
publication prohibée par l’article 14 ne soit qu’une con
travention, c’est ce que nous avons établi, et ce qui s’in
duit mieux encore de cette circonstance :
En ce qui concerne ceux qui se sont entremis dans la
négociation, la commission du Corps législatif, nous ve
nons de le dire, proposait de ne les punir que s’il était
acquis qu’ils avaient agi sciemment, et en connaissance
de cause. Mais cette proposition fut rejetée par le conseil
�TITRE I ,
ART.
13, 14, 15, 16.
37S
d’E tat, parce qu’elle ne pouvait se concilier avec le ca
ractère de contravention.
Or il faut remarquer que le même paragraphe de
l’article 14 prévoit et punit la publication et la partici
pation à la négociation. Dès lors, si celle-ci n’est qu’une
contravention,celle-là ne saurait être autre chose. Il n’y
a pas d’exemple d’une seule et même disposition créant
en même temps une contravention et un délit.
Faut-il admettre avec le rapporteur de la loi, que l’ap
plicabilité de l’article 463 du Code pénal a converti en
délits toutes les infractions prévues par l’article 14 ?
Nous avons déjà dit et nous répétons que ce serait, là,
prêter à l’article 463 un effet que repoussent formelle
ment son esprit et sa lettre. Oui, sans doute, cet article
permet de tenir compte de l’intention qui a présidé à
l’acte. Mais de quelle manière ? En acquittant, en cas de
bonne foi? Non , certainement; en modérant la peine
seulement. A insi, au lieu du minimum de cinq cents
francs, les juges pourront descendre l’amende même audessous de seize francs. A ce point de vue, l’application
de l’article 463 est aussi équitahle pour la contraven
tion que pour le d élit, et ne saurait dans aucun cas
substituer celui-ci à celle-là.
289.
— La matérialité de la publication suffira donc
pour faire prononcer une condamnation. Cette condam
nation sera plus ou moins sévère, suivant que le délin
quant aura commis une faute plus ou moins lourde.
Il est bon que les journaux ne se croient pas en de-
�374
LOI DE
1867
SLR LES SOCIÉTÉS
hors de cetle règle. Leur en suggérer la pensée , serait
leur inspirer une sécurité trompeuse qu’ils pourraient
payer fort cher quelquefois.
Au reste il ne peut s’agir pour le gérant du journal de
vérifier si le gérant de la commandite a rempli les obli
gations que la loi lui impose. Ce qu’on exige de lui,
c’est, avant de publier la valeur des actions, de s’assu
rer si celte valeur , si la forme est conforme aux pres
criptions de la lo i, si elles sont libérées du quart. Or
tout cela est facile, car il ne s’agit que de se faire repré
senter les actions dont la teneur est dans le cas de l’é
difier complètement. Donc , si dans le désir de réaliser
le bénéfice de l’annonce il a négligé de prendre cette pré
caution , il est juste qu’il subisse les conséquences de sa
négligence , de sa légèreté , dans les limites que le juge
trouvera justes et convenables.
290.
— L’article 45 assimile à l’escroquerie et pu
nit des peines édictées par l’article 405 du Code pénal
les trois faits qu’il énumère. Cette disposition , sauf le
dernier paragraphe , est empruntée à l’article 43 de la
loi de 4856 dont elle n’est que la reproduction.
A cette époque le législateur n’avait pas à se livrer à
de grands frais d’imagination, Il lui suffisait de jeter un
regard sur ce qui se pratiquait le plus ouvertement du
monde. La constitution des commandites par actions
donnait lieu, presque sans exception, à toutes sortes de
manœuvres pour en dissimuler le véritable caractère, et
leur attirer une confiance qu’elles ne méritaient sous au-
�TITRE I, ART. 13,
14,
15 ,
16.
375
cun rapport. On simulait des souscriptions , des verse
ments ; on prodiguait les allégations les plus fausses, les
plus mensongères ; on empruntait les noms les plus ho
norables qu’on disait faire partie du conseil de surveil
lance, sans leur adhésion, et même sans les avoir con
sultés ; puis en fin d’année, tant qu’on avait besoin de
s’attirer des souscripteurs, on alléchait la cupidité des
uns , l’avidité des autres par des dividendes souvent énormes , toujours prélevés sur le capital qui se trouvait
ainsi insensiblement absorbé.
La nature du mal indiquait le remède. L’article 13 de
la loi de 1856 n ’hésita pas à le sanctionner , et s’il ne
coupa pas le mal dans sa racine, du moins en rendit-il
la consommation plus difficile et plus rare. Mais cette
rareté ne pouvait pas empêcher le législateur de 1867 de
persister dans la voie de son prédécesseur, et de sanc
tionner les précautions que celui-ci avait si sagement
prescrit.
!;. •'
:
291.
— Ainsi dans son premier numéro, l’article 15
de la loi nouvelle punit des peines portées par l’article
406 du Code pénal, ceux qui par simulation de sous
criptions ou de versements , ou par la publication de
mauvaise foi de souscriptions ou de versements qui n’ex
istent p a s , ou de tous autres faits faux , ont obtenu ou
tenté d’obtenir des souscriptions ou des versements.
L’exigence du versement d’une quotité de la valeur
de chaque action a éloigné la possibilité des souscrip
tions de complaisance , mais n ’en a pas fait disparaître
W t\
M
�376
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
le danger. Ce qu’on faisait autrefois soit pour arriver à
constituer la société, soit pour obtenir plus promptement
des adhésions sérieuses, on pouvait être tenté de le faire
encore.
Chacun sait qu’un moyen puissant pour appeler la
confiance est de paraître l’avoir obtenue. Prétendre que
dès son apparition le projet de société a recueilli de nom
breuses, d’importantes adhésions, c’est inspirer l’idée la
plus avantageuse de son caractère , faire concevoir les
idées les plus favorables sur son avenir et déterminer
le public à s’y associer.
Donc , si ces souscriptions et les versements qui ont
dû en être la conséquence sont purement imaginaires,
soit que ces souscriptions émanent d’hommes de paille
qui n’ont jamais ni versé ni pu verser un centime, soit
qu’elles n’aient jamais existé , s’en prévaloir auprès de
ceux dont on sollicite le concours , ou mieux encore les
publier dans de pompeuses annonces, dans des prospec
tus, dans des insertions, était une manoeuvre à l’aide de
laquelle on tentait de s’emparer d’une partie de la for
tune d’au tru i, et il n’y avait que justice à fassimiler à
l’escroquerie et à la punir des peines réservées à celle-ci.
Ne devait-on pas l’admettre également a in si, si au lieu
de simuler ou de publier des souscriptions ou des verse
ments n’ayant jamais existés.on provoquait la confiance
publique en publiant des faits faux et mensongers.
292.
— La loi fait ici ce que nous lui reprochions,
de n’avoir pas fait pour le délit de création d’une ma-
�TITRE I, ART.
13, 14, 15, 16.
377
jorité factice. Elle punit ceux qui, par les moyens qu’elle
indique, ont obtenu ou tenté d’obtenir des souscriptions
ou des versements.
Ainsi, la tentative est punie comme le délit consom
mé et c’était rationnel et juste. Qu’importe, en effet,
que la fraude n’ait pas obtenu le résultat qu’on s’en
était promis ? Qu’importe que le public n’ait pas donné
dans le piège ? Ce piège en a-t-il moins été tendu ?
N’a-t-on pas déployé tous les moyens pour le faire
réussir ?
Il eût donc été immoral de tenir compte aux auteurs
des circonstances purement fortuites et indépendantes de
leur volonté qui ont seules fait échouer leur coupable
entreprise.
293.
— Notre article exige que la publication ait
été faite de mauvaise foi. Celte condition eût été inutile
si la poursuite n’avait pu être exercée que contre les fon
dateurs ou le gérant de la société. Pour eux, en effet,
la mauvaise foi ne saurait être douteuse, elle résulte for
cément du fait matériel. Est-ce, en effet, de bonne foi
qu’ils ont pu publier des souscriptions ou des verse
ments qu’ils savaient bien ne pas exister, ou des faits
dont ils ne pouvaient ignorer la fausseté ? Ils ont donc
sciemment voulu tromper le public et leur condamna
tion n’est que la juste conséquence de cette intention
perverse.
Mais le gérant du journal a fait la publication et peut
dès lors être poursuivi. Or, ce qui n ’est que juste à l’é-
�378
LOI DE 1867 SUR LES sociétés
gard du gérant ou des fondateurs serait une énorme,
une injustifiable sévérité en ce qui le concerne ; il n’a ja
mais été en position de savoir et de connaître si les
souscriptions, si les versements qu’il annonce ont ou non
une existence sérieuse, si les faits qu’il publie sont faux
et controuvés:
On ne pouvait raisonnablement exiger de lui qu’a
vant d’insérer l’annonce qui lui était remise il se livrât
à une enquête sur son véritable caractère, qu’il se fit re
présenter les livres et registres de la société, qu’il con
trôlât la sincérité des faits.
En ce qui le concerne donc, il faut en revenir au
droit commun en matière de délits. Il n’est réellement
coupable et ne peut être condamné que si au fait ma
tériel se réunit l’intention criminelle, que s’il a agi de
mauvaise foi.
294.
— Le numéro 2 de l’article 13 punit ceux qui,
pour provoquer des souscriptions ou des versements,
ont, de mauvaise foi, publié les noms de personnes dé
signées, contrairement à la vérité, comme étant ou de
vant être attachées à la société à un titre quelconque.
Un nom honorable et honoré, est l’enseigne la plus
utile, la plus recommandable que puisse arborer une
opération commerciale. Rien n’attire plus et mieux la
confiance ; tel qui refuserait d’accéder à la société pro
jetée, n’hésitera pas à y adhérer s’il doit s’y trouver en
compagnie de personnes dont la notoriété est une ga
rantie de loyauté, de probité, d’honneur.
�TITRE I , ART. 1 3 ,
14,
15,
16.
379
On sait avec quelle impudeur ce moyen avait été ex
ploité. Quelque véreuse que fut la société projetée , ses
fondateurs ne manquaient pas de désigner, comme com
posant ou devant composer le conseil de surveillance,
les citoyens les plus recommandables, les commerçants
les plus autorisés, et cela sans même les avoir ni préve
nus ni consultés.
En déférant aux actionnaires le choix des membres du
conseil, et en les obligeant de les prendre parmi eux,
on coupait court à cette fraude, on déjouait ce calcul,
mais restait la ressource de désigner, comme attachés à
la société, ceux dont on ne pouvait plus faire des mem
bres du conseil de surveillance, et l’on comprit qu’on
ne manquerait pas d’en user si une énergique sanction
pénale ne venait faire un devoir de s’en abstenir.
De là la disposition de l’article 43 de la loi de 1856,
et de l’article 45 de la loi nouvelle.
295.
— Le délit que nous examinons n’existe que
si la publication mensongère a été faite de mauvaise foi.
Ici celte condition est exigée, non pas seulement pour le
gérant du journal, mais encore pour le gérant et pour
les fondateurs de la commandite.
Quelque probable que soit la mauvaise foi de ceux-ci
qui, contrairement à la vérité, ont publié les noms de
personnes désignées comme étant ou devant être atta
chées à la société à un titre quelconque, il peut se fai
re cependant qu’au moment où cette publication a été
réalisée, elle eût une juste raison d’être, comme si des
�380
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
circonstances de fait, de la correspondance, ils avaient
pu croire qu’en effet la personne désignée appartenait
ou devait appartenir à la société.
Quelque éloignée que pût paraître cette chance, le lé
gislateur n’a voulu ni la méconnaître ni la négliger.
Lorsqu’il s’agissait d’un emprisonnement d’un an à cinq
ans, d’une amende de cinq cent francs à trois mille
francs et de l’interdiction des droits civils pendant cinq
ou dix ans.
L’erreur d’où naîtrait la bonne foi ferait disparaître le
délit, mais le gérant ou les fondateurs de la société qui
en allégueraient l’existence seraient obligés de la prouver.
En ce qui les concerne, la désignation est présumée de
mauvaise foi par cela seul qu’en fait la personne qu’elle
indique n’appartient pas à la société, ce qui fait suppo
ser qu’elle n’a jamais dû lui appartenir.
296.
— Le dernier délit prévu et puni par notre
article 15, est celui du gérant qui, en l’absence d’inven
taire, ou au moyens d’inventaires frauduleux, a opéré
entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs.
La criminalité de cette distribution ne saurait être
méconnue, elle est dangereuse pour la société, car dès
qu’ils sont réellement fictifs, les dividendes pris sur le
capital ne tardent pas à l’absorber et conduisent fatale
ment la société à la ruine et à la faillite ; dangereuse
pour les tiers puisqu’elle discipe et anéantit ce qui était
et devait être le gage de leurs créances.
�TITRE I,
ART.
13, 14, 15, 16.
381
2 9 7 . — Ce double point de vue détermine parfaite
ment la nature du délit punissable. Ce qui le constitue,
c’est non l’absence d’inventaire, non les indications frau
duleuses que cet inventaire peut offrir, mais uniquement
le caractère fictif du dividende. Ainsi, si au moment où
il a été distribué la société était en bénéfice et que ce soit
ce bénéfice qui a été réparti, il n’y a aucun d élit, et le
gérant devrait être renvoyé de la poursuite dont il aurait
été l’objet.
Cette éventualité d’un bénéfice acquis n’est guère pro
bable dans le cas d’un inventaire frauduleux. Mais elle
se concilie très - bien avec l’absence d’inventaire que le
gérant a pu avoir involontairement omis ou cru inutile
de rédiger. Mais les écritures sociales suppléeraient à son
défaut, et si elles justifiaient d’un bénéfice qui aurait été
l’objet unique de la répartition, nous le répétons, le gé
rant serait irréprochable.
2 9 8 . — En punissant les trois délits spéciaux que
nous venons d’indiquer, l’article 15 n’a eu ni la pensée
ni l’intention d’amnistier les manœuvres ou lesactesqui,
de la part du gérant ou des fondateurs de la société,
constitueraient des délits de droit commun. Il a formel
lement consacré le contraire, en réservant l’application
de l’article 405 à tous les faits q u i, en dehors de ceux
qu’il prévoit, présenteraient les caractères légaux de l’es
croquerie.
Il est également certain que les abus de confiance au
préjudice soit des co-associés soit des tiers motiveraient
l’application de l’article 408 du Code pénal.
�382
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
299.
— L’article 15 se termine par une disposition
qui est une condamnation formelle d’une doctrine que
quelques cours impériales, que la cour de Cassation ellemême avaient adoptée. Les membres du conseil de sur
veillance ne sont pas civilement responsables des délits
commis par le gérant.
Le parquet de Paris avait à diverses reprises professé
le contraire. Celte prétention avait été repoussée par un
premier arrêt de la cour de Paris ; mais cet arrêt ayant
été cassé et la cause renvoyée devant la cour de Rouen,
celle-ci adoptant la doctrine de la cour de Cassation, avait consacré le principe de la responsabilité civile.
Plus tard et par un second arrêt du 29 août 1861, la
cour de Paris s’était rangée à cet avis.
Dans une consultation en faveur du conseil de sur
veillance, nous'faisions remarquer tout ce que cette doc
trine avait d’étrange en droit ; nous soutenions qu’in
duire la responsabilité de la qualité de membre du con
seil desurveillance, c’était méconnaître l’article 1384du
Code Napoléon qu’on prétendait appliquer ; que si cet
article attache cette responsabilité à la qualité de père,
d’instituteur, de patron, c’est que cette qualité impliquait
une autorité susceptible d’empêcher le fait délictueux ou
dommageable; qu’il en était tellement ainsi, qu’aux ter
mes de l’article 1384 lui-même,le père, le patron, l’ins
tituteur étaient à l’abri de toute responsabilité, s’ils prou
vaient qu’ils n’ont pu empêcher le fait d’où découle cette
responsabilité ;
Qu’il faudrait établir à p r io r i, que les membres du
�TITRE I, ART.
13, 14, 15, 16.
383
conseil de surveillance avaient pu empêcher le délit com
mis par le gérant ; que cette supposition ne pouvait se
concilier avec la mission qu’ils avaient reçue ; que la
crainte de gêner l’indépendance absolue dont le gérant
devait jouir , leur avait fait refuser le droit non-seule
ment de concourir activement, mais encore d’être pré
sent à la rédaction de l’inventaire; qu’il était donc illo
gique de prétendre les rendre responsables civilement
des méfaits que le gérant se serait permis dans l’exercice
de la liberté absolue qui lui était laissée.
La disposition de l’article 15 nous dispense d’insister
sur les autres arguments qui militaient en faveur de no
tre thèse. En la consacrant, le législateur n’a fait que
rendre un légitime hommage à la raison et au droit.
Au reste cette disposition finale de notre article était
la conséquence forcée de l’article 9. Après avoir déclaré
que les membres du conseil de surveillance n’encourent
aucune responsabilité à raison des actes de la gestion et
de leurs résultats, il ne pouvait pas être qu’on n ’étendît
pas cette absence de toute responsabilité aux délits que
le gérant peut commettre.
300.
— L’article 463, que la loi de 4856 ne décla
rait applicable qu’aux délits punis des peines portées par
l’article 405 du Code pénal, pourra désormais être ap
pliqué à tous les délits et contraventions prévus tant par
l’article 15 que par les articles 43 et 14- On ne peut
qu’applaudir à cette extension qui contribuera à donner
à la loi le caractère que doit offrir toute loi pénale ; ce-
�Des actionnaires représentant le vingtième au
moins du capital social peuvent, dans un intérêt
commun , charger à leurs frais un ou plusieurs
mandataires de soutenir , tant en demandant
qu’en défendant , une action contre les gérants
ou les membres du conseil de surveillance et de
les représenter, en ce cas, en justice, sans pré
judice de l’action que chaque actionnaire peut
intenter individuellement en son nom personnel.
N O H 1 J U I I I 15
301.
302.
303.
304.
305
306.
307.
308.
Caractère de l’article ; modification qu’il introduit relative
ment à la faculté d’être représenté par commissaires.
Nature de la condition à laquelle cette faculté est subor
donnée ; motifs donnés par le rapporteur.
Examen et appréciation.
Conséquence de la condition quant à la nécessité de produire
le titre de nomination.
Mode de nomination prescrit par la loi de 1856. Silence
gardé par la loi actuelle ; conséquence.
Pouvoirs des commissaires. Leur nature ne va pas à au
toriser à compromettre ou à transiger, ou à se désis
ter de l’action.
Expirent-ils avec le jugement ou l’arrêt. Ancienne légis
lation.
Législation actuelle. Conséquence si le mandat est pur et
simple sans restriction.
�|
'*
!
TITRE I , ART.
'
•
17.
385
309.
310.
Si le mandat est limité à un seul degré de juridiction.
Les restrictions opposées au mandat sont-elles opposables
aux tiers ? Non, sous l ’ancienne législation.
311. Oui, sous la loi nouvelle ; motifs.
312. La représentation par commissaire est-elle permise dans les
procès entre actionnaires? Opinion contraire de MM.
Dalloz , Rivière , Bravard , Romiguières, sous la loi de
1856.
313.
314.
315.
316.
Caractère juridique de celle de ces deux derniers.
Solution sous l’empire de la loi nouvelle.
Différence entre la disposition finale de l ’article 17 et celle
de l ’ancien article 14 ; son caractère. Qui peut aujour
d’hui intervenir ?
L ’intervention doit-elle rester encore aux frais de l ’inter
venant ?
5 0 1 . — L’article 17, en reproduisant l’article 14 de
la loi de 1856, lui a fait subir deux modifications con
sidérables. Celui-ci, en effet, loin de l’entraver, rendait
la représentation par commissaires obligatoire dans les
procès qui s’agitaient entre une fraction d’actionnaires et
le gérant ou les membres du conseil de surveillance , et
dans le cas où un obstacle quelconque empêchait la no
mination par les intéressés , il déférait cette nomination
au tribunal de commerce.
Cette disposition n’avait d’autre but que celui de sim
plifier la procédure, en évitant les embarras, les lenteurs
et les frais que la nécessité de mettre et de tenir en cause
de nombreux intéressés , amenait avec elle. Mais quel
que recommandable que fût un but pareil, la consé
quence à laquelle il avait conduit le législateur n’en était
i. — 25
�386
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
pas moins exorbitante du droit commun. S’il est un
acte qui doive émaner d’une volonté spontanée et libre,
c’est sans contredit l’élection d’un mandataire aux mains
duquel on remet le soin de défendre un intérêt que dé
fendrait bien plus énergiquement celui que cet intérêt
concerne personnellement.
Donc, en l’imposant obligatoirement, le législateur avait, dans les meilleures intentions, excédé toute mesure
et consacré une énormité. Aussi n’avail-il pas tardé à le
reconnaître et à en revenir. Dans la loi de 1863 qui in
stituait et réglementait les sociétés à responsabilité limi
tée, la représentation par commissaire n’est plus qu’une
faculté dont l’exercice est par conséquent laissé aux con
%
venances des actionnaires.
La loi de 1867 a suivi les errements de celle de 1863.
Le droit des actionnaires de se faire représenter par des
commissaires est expressément consacré; mais son exer
cice est purement facultatif. Quelque nombreux qu’ils
soient, les actionnaires , s’ils le jugent utile , pourront
exercer leurs actions, faire valoir leurs droits personnel
lement et individuellement.
Nul ne contestera l’avantage qu’il y a à simplifier les
procès, à utiliser le temps, à amoindrir les frais ; mais
cet avantage ne saurait autoriser à violenter les volontés
et à imposer un acte aussi grave que l’institution d’un ■
mandataire. Aussi ne peut-on qu’applaudir au législa
teur de 1867, de s’en être abstenu.
502.
Mais ce qui nous paraît moins digne d’ap-
�TITRE I ,
ART.
17.
/
387
probation, c’est la condition à laquelle il a cru devoir
subordonner l’exercice de la faculté. Il ne le permet que
si les actionnaires représentent le vingtième au moins
du capital social. A insi, si ce capital est de vingt mil
lions, les actionnaires devront représenter un million au
moins ; s’ils ne représentent que neuf cent quatre-vingtdix-neuf mille francs , leur prétention de plaider par
commissaires ne sera ni recevable ni fondée. Autant le
législateur de 1S56 avait voulu atteindre ce résultat, au
tant le législateur de 1867 paraît tenir à l’écarter.
Le rapporteur de la commission du Corps législatif
étayait l’exigence du vingtième du capital social des mo
tifs suivants :
« Plaider par mandataires , c’est une exception au
» droit commun qu’il importe de restreindre au lieu de
» l’étendre. En faire bénéficier les minorités sans se
» préoccuper de la part qu’elles représentent dans le
» capital social , c’est exposer la société à des attaques
» indiscrètes, encourager l’esprit processif en abaissant
» l’obstacle qui doit l’arrêter, la responsabilité des frais
» engagés dans la contestation. »
303.
— Il nous semble au contraire que le but que
se propose la représentation par commissaire est assez
précieux, assez désirable pour que, toute exceptionnelle
qu’elle soit, cette représentation soit favorisée et encou
ragée. Nous n ’admettrions le contraire que si son exten
sion offrait des inconvénients assez graves pour contre
balancer son utilité , et ceux relevés par le rapporteur
sont loin de présenter ce caractère.
�388
LOI DE
1867
'SUR LES SOCIÉTÉS
L’interdiction de se faire représenter par des commis
saires ne saurait mettre la société à l’abri des attaques
qu’un groupe d’actionnaires plus ou moins nombreux
considérera comme fondées. Oublie-t-on les réclama
tions qu’avait suscitées la disposition rendant cette re
présentation obligatoire et forcée ; et ceux qui ont reven
diqué comme un droit la faculté de s’en abstenir, se dé
cideront-ils à renoncer à des prétentions qu’ils croient
justes, parce qu’on leur interdira d’y recourir.
Sans doute la responsabilité de frais considérables
pourrait les retenir; mais cette considération n’aurait
une valeur réelle que si les actionnaires n’avaient pas
un moyen facile d’arriver au résultat qu’ils obtiendraient
par la représentation par commissaire.
Ce résultat est avantageux en ce que les frais se répartissant entre tous les intéressés , en atténuent le fardeau
pour chacun d’eux ; mais cette atténuation , les action
naires qui ne représentent pas le vingtième du capital
social sont libres de se la ménager. Le droit de se choi
sir un mandataire ad lites n’a jamais été ni pu être con
testé. Ils useront de ce droit, ils s’entendront sur le choix,
et l’unique différence consistera en ce que les commis
saires plaideront en leur nom, tandis que le mandataire
ne pourra agir qu’en sa qualité, et devra indiquer et dé
signer ses mandants. Le procès n’en sera pas moins ré
duit entre le mandataire et la partie adverse, et en cas
de succombance chacun des mandants ne sera tenu que
d’une part proportionnelle dans les frais.
Qu’aura-t-on donc gagné à la restriction consacrée
�TITRE I , ART.
17.
389
par l’article 17? Rien évidemment, pas plus sous le rap
port de la préservation des attaques que sous celui de
la responsabilité des frais.
D’ailleurs cette responsabilité est une arme à deux
tranchants qui peut blesser la société autant que les ac
tionnaires. Supposez en effet que , faute de s’entendre,
chaque actionnaire soit obligé de soutenir le procès in
dividuellement et en son nom , il en supportera seul les
frais, si sa prétention est repoussée ; mais si elle est ad
mise , c’est la société qui en supportera les dépens , et
comme tous les actionnaires demandent la même chose,
ce qui sera jugé pour l’un le sera évidemment avec Tau
re. Voilà donc cinquante, cent procès dont le capital so
cial supportera les dépens. Cette éventualité méritait
qu’on en tint compte , et puisqu’on voulait sauvegarder
l’intérêt social, on n’aurait pas dû l’exposer à subir de
pareilles atteintes.
Ajoutons que la pratique , sous la loi de 1836 , était
de nature à rassurer contre les craintes quelque peu chi
mériques qui motivaient la précaution à laquelle on re
courait. Si la représentation par commissaires a été sans
danger, alors qu’elle était obligatoire dans toutes les hy
pothèses , pourquoi aurait-elle été dangereuse depuis
qu’elle n’était plus qu’une faculté ?
304.
— Quoiqu’il en soit, notre article 17 met une
condition à son exercice. Les actionnaires qui voudraient
s’y livrer doivent représenter le vingtième au moins du
capital social. De là cette conséquence que celui qui se
�390
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
présentera comme leur délégué aura tout d’abord à jus
tifier de l’existence de la condition, à faire connaître le
nom et l’intérêt de tout ceux qui l’ont préposé. La signi
fication du titre qui l’institue satisfera à cette obligation,
puisque ce litre doit indiquer le nom de tous ceux qui y
concourent et être revêtu de leur signature.-*
Cette signification peut être faite par copie en tête de
l’exploit introductif d’instance, mais ce mode n’a rien
d’obligatoire ; il suffit, pour la régularité de la procé
dure, qu’à la première sommation le titre soit versé au
procès.
305.
— L’article 14 de la loi de 1856 prescrivait le
mode dans lequel il devait être procédé à l’élection des
commissaires. Leur nomination était déférée à l’assem
blée générale lorsque tous les actionnaires étaient inté
ressés au procès, ou à une assemblée spéciale com
posée des actionnaires engagés dans la contestation
lorsque cette contestation était soutenue ou dirigée par
ou contre un groupe d’actionnaires.
Notre article 17 abandonne la forme de l’acte à l’ar- I
bitrage souverain des parties intéressées. Il peut être
notarié ou sous seing privé, signé en même temps ou
individuellement et séparément.
Si la nomination par une assembée générale ou spé
ciale, suivant le cas, n’est pas prescrite, elle n’est pas
non plus prohibée et il est probable que ce mode sera le
plus ordinairement pratiqué. Il est beaucoup plus sim
ple, beaucoup plus facile que celui qui consisterait à al-
�TITRE
I
, ART.
17.
391
1er de porte en porte quêter des adhésions et des signa
tures.
Dans l’un et l’autre cas, qu’il s’agisse d’une assemblée
générale ou d’une assemblée spéciale, le droit de la con
voquer et de la réunir ne saurait être contestée à ceux
des actionnaires qui ont pris l’initiative. On comprend
combien cette réunion serait difficile si le gérant ou les
membres du conseil de surveillance contre lesquels elle
est dirigée pouvaient seuls la provoquer.
Au jour indiqué si le procès à soutenir ou à intenter
est approuvé, soit par la majorité, soit par une minorité
représentant le vingtième au moins du capital social,
il est immédiatement procédé à la nomination des com
missaires. Le procès-verbal de cette nomination, revêtu
de la signature de tous ceux qui y ont adhéré, forme le
titre des élus. La détermination du nombre des commis
saires apartient souverainement aux actionnaires appe
lés à les nommer, et qui peuvent les prendre parmi eux
ou en dehors de la société.
5 0 6 . ■— Le caractère de l’article 17 est nettement
déterminé par ce fait déjà rappelé ; qu’il consacre une
exception au principe que nul en France ne plaide par
procureur.
Il n’est donc pas douteux qu’à la différence du man
dataire les commissaires agiront en leur nom propre et
personnel ; qu’ils auront tous les pouvoirs qu’exige la
mission dont ils sont chargés ; que les jugements ren
dus en leur faveur ou obtenus contre eux, profiteront
ou nuiront à tous ceux qui les ont institués.
�3 9 fl
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
Mais bien que traitant sous leur nom, les commis
saires ne sont en définitive que des préposés à un inté
rêt qui n’est pas le leur ou qui ne repose pas exclusive
ment et. en entier sur leur tête. On ne doit point le per
dre de vue lorsqu’il s’agira de déterminer l’étendue de
leur mission.
On arrive dès lors à cette conséquence qu’ils sont sans
pouvoirs pour tous les actes qui, dérivant directement
du droit de propriété, sont attachés à la qualité de pro
priétaire. Ainsi ils ne pourraient valablement ni se dé
sister de l’action, ni compromettre, ni transiger, ni ac
quiescer au jugement, à moins qu’ils n’y eussent été
expressément autorisés par l’acte qui les institue.
Sous ces réserves, leur capacité est entière et absolue.
On ne saurait ni leur méconnaître ni leur contester le
pouvoir et le droit de faire tout ce que comporte la né
cessité de mener à bonne fin l’action qu’ils sont chargés
d’exercer, ou à laquelle ils sont autorisés à défendre.
307.
— Ce pouvoir et ce droit expirent-ils avec le
jugement ou l’arrêt qui statue définitivement sur l’ac
tion, de telle sorte qu’ils ne puissent, sans un nouveau
mandat, ni émettre appel, ni se pourvoir en cassation ?
Cette question pouvait offrir un intérêt mais pure
ment relatif, sous l’empire de la loi de 4856 ; sa solution
était indiquée par le caractère de la mission des com
missaires. Cette mission étant obligatoire, comment dou
ter qu’elle ne s’étendit à tous les degrés de juridiction ?
De plus ce même caractère excluait toute idée de reslric-
�TITRE I , ART.
17.
393
lion, les mandants étant incapables d’agir par eux-mê
mes dans aucun cas, pouvant même n’avoir participé en
rien à la nomination des commissaires, dans l’hypothè
se par exemple, où cette nomination émanait du tribu
nal de commerce.
308.
— Aujourd’hui le ministère des commissaires
étant purement facultatif et leur nomination ne pouvant
émaner que des intéressés eux-mêmes , il est évident
que, libres de s’abstenir, ceux-ci le sont entièrement,
d’imposer toutes les conditions auxquelles ils entendent
subordonner leur engagement, et de stipuler toutes les
restrictions qui leur paraissent utiles ou convenables.
Notre question, ne pourra donc être résolue que par les
termes du mandat lui-même.
Si ce mandat est pur et simple, si sans restriction il
charge les commissaires d’agir en justice pour les man
dants, soit comme demandeurs, soit comme défendeurs,
aucun doute ne saurait s’élever. Le pouvoir des com
missaires subsiste tant que le procès n’est pas définitive
ment jugé, tant que tous les degrés de juridiction n’ont
pas été épuisés.
Les commissaires peuvent donc, à moins d’une révo
cation expresse, continuer d’agir et n’ont pas cessé d’ê
tre les contradicteurs de la partie adverse, ils sont léga
lement intimés sur l’appel de celle-ci, et s’ils ont euxmêmes succombé, ils peuvent émettre appel. Ils le peu
vent et ils le doivent, car l’éloignement des actionnaires
la difficulté de les réunir, pourraient être tels que les
�394
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
délais accordés pour l’apel ou le pourvoi seraient expi
rés au moment où il serait permis aux intéressés de
prendre une détermination.
309.
— Si le mandat limite les pouvoirs des com
missaires, s’il le restreint à la représentation, soit devant
le tribunal, soit devant la Cour, il est évident que, soit à
l’égard des mandants, soit vis-à-vis des tiers, le juge
ment ou arrêt qui désinvestit le juge, termine la mis
sion des commissaires.
Des mandants aux mandataires, en effet, il est hors de
doute que rien ne saurait être légalement accompli en
dehors de limites données au mandat. Donc, si celui-ci
réduit la mission des commissaires à n’agir que devant
tel ou tel degré de juridiction, ceux-ci ne pourraient
suivre devant le degré supérieur sans un nouveau
mandat.
Mais pourraient-ils émettre valablement appel en at
tendant ce nouveau mandat ? Nous croyons qu’on de
vrait répondre par l’affirmative. L’appel, en effet est
un acte purement conservatoire qui rendre dans les
obligations et par conséquent dans les attributions du
mandataire, lorsque à l’expiration du mandat, le man
dant n ’est pas en position d’y procéder lui-même. Or,
dans l’espèce , cette impossibilité pourrait se réaliser.
Comme nous venons de le dire, l’éloignement des ac
tionnaires, la difficulté de les réunir pourrait avoir pour
conséquence de leur enlever la faculté d’appeler avant
même d’avoir pu l’exercer
�TITRE 1 , ART.
17.
395
310.
— Les restrictions opposées au mandat sontelles opposables aux tiers ?
Cette question examinée par M. Rivière, sous l’empire
de la loi de 1856 , était par lui résolue négativement et
avec raison. Il enseignait, en conséquence, que ceux qui
avaient plaidé avec les commissaires pouvaient valable
ment appeler ou se pourvoir en cassation contre ces
commissaires, dans tous les cas ; il déduisait celte con
séquence du caractère obligatoire de la représentation
par commissaires. Puisque les actionnaires ne pouvaient
agir personnellement devant aucun degré de juridiction,
comment admettre , à défaut de révocation et de rem
placement dûment signifiés, que ceux qui les représen
taient devant le premier ne pouvaient plus le faire de
vant le second ?
Ajoutons que , pour en décider autrem ent, il aurait
fallu que la partie adverse connût le mandat restreint,
et les noms de ceux auxquels il devait dénoncer l’appel
ou le pourvoi. Or comment aurait-elle cette connais
sance , lorsque le tribunal de commerce a nommé les
commissaires sur la poursuite de la partie la plus dili
gente ?
3 H . — Celte solution était donc juridique sous la
loi de 1856; mais elle ne pourrait plus être suivie sous
la loi nouvelle , et c’est ce que M. Rivière enseigne luimême1.
1 Commentaire de la loi de 1867, n° <141.
�396
LOI DR
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
En effet la représentation par commissaires est au
jourd’hui facultative. Par conséquent elle comporte tou
tes les restrictions que les constituant jugent utiles. Per
sonne ne serait admis à prétendre l’avoir ignoré.
De p lu s , le titre constitutif du mandat doit être versé
au procès , et cette communication dévoile à toutes les
parties en cause non - seulement la nature et l’étendue
du m andat, mais encore les noms de tous ceux qui
l’ont déféré ; elle les met donc à même de s’adresser à
leurs véritables adversaires.
Celui-là donc q u i, sans tenir compte des restrictions
que le mandat apporterait aux pouvoirs des commissai
res, émettrait appel ou se pourvoirait en cassation, alors
que par suite de ces restrictions ces pouvoirs auraient
expiré avec le jugement ou l’arrêt , s’adresserait sciem
ment à des personnes sans qualité ni droit de défendre
à l’appel ou au pourvoi, et s’exposerait à les voir annu
ler l’un ou l’autre.
3 1 2 . — A l’exemple de l’article 14 de la loi de
1856, notre article 17 ne parle de la représentation par
commissaire, que dans l’hypothèse d’un procès entre les
actionnaires d’une p a rt, et le gérant de la commandite
ou les membres du conseil de surveillance de l’autre.
Faut-il en conclure qu’on ne saurait y recourir dans les
contestations s’agitant entre deux groupes d’actionnaires.
MM. Dalloz et Rivière professaient l’affirmative sous
l’empire de la législation précédente; MiM. Bravard et
Romiguières s’étaient prononcés pour la négative. L’ar-
�TITRE I , ART.
17.
397
ticle 14 , disait ce dernier , est plutôt démonstratif que
limitatif, et l’on ne voit aucun inconvénient grave qui
puisse balancer le but si désirable de la célérité et de
l’économie des frais1.
\
5 1 3 . — Cette dernière opinion nous paraît préféra
ble et donner à la loi sa véritable signification. Le si
lence gardé par l’article 14 sur les procès entre deux
groupes d’actionnaires, qui est le principal argument de
l’opinion contraire , s’explique naturellement par cette
considération : que rien n’est moins probable qu’un li
tige de cette nature. Dès lors la loi qui ne doit se préoc
cuper que de eo quod plerumque fit, n ’avait ni à le pré
voir ni à y statuer.
Le caractère limitatif qui ne saurait s’induire du si
lence gardé par l’article 14 , est, de plus, inconciliable
avec le but avéré de sa disposition.
»
»
»
»
»
»
»
»
»
« Toutes les fois, disait l’Exposé des motifs, que dans
le sein des sociétés où l’on compte beaucoup d’inté—
ressés , se sont élevées des contestations , le nombre
des parties , la difficulté de les connaître , l’éloigne—
ment des domiciles , ont entraîné des frais , des lenteurs , des embarras considérables. En permettant à
tous les actionnaires de se faire représenter par des
commissaires nommés en assemblée générale, en accordant aussi à des groupes d’actionnaires la faculté
de choisir entre eux des commissaires spéciaux, selon
1 Commentaire de la loi de 1856. n° 164 .
�398
»
»
»
»
»
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
que tous les associés ou seulement quelques-uns d’entre eux seront engagés dans des contestations soutenues dans un intérêt collectif, le projet simplifie la
procédure , et diminue , par conséquent, la dépense
dans une grande proportion. »
Ainsi ce sont les frais, les lenteurs, les embarras qu’entraine le grand nombre d’intéressés au procès, qu’on
entend prévenir. Un but aussi utile, aussi désirable dans
un cas, l’est à un même titre dans tous- ceux où l’on a
à redouter ces frais, ces lenteurs, ces embarras.
On ne comprendrait donc pas que la loi qui a voulu
l’atteindre dans une hypothèse , ne l’ait pas voulu dans
toutes. L’avantage réel qui s’y rattache non-seulement
exclut cette supposition, mais encore commande et im
pose la supposition contraire.
Est-ce que d’ailleurs les procès entre deux groupes
d’actionnaires n’offriront pas les caractères relevés par
l’Exposé des motifs ? Est-ce que chacun de ces groupes
ne soutiendra pas le procès dans un intérêt collectif?
Est-ce que la contestation ne s’élèvera pas dans le sein
d’une société ? Est-ce qu’elle n’intéressera pas de nom
breuses parties ? Est-ce qu’enfin l’une des deux préten
tions au moins ne profitera pas à tous les associés,même
à ceux qui sont restés en dehors du procès ?
Aucun doute sérieux ne saurait donc s’élever, et l’on
doit reconnaitre que chaque groupe avait droit à être re
présenté par des commissaires, à moins d’admettre que
le législateur ait voulu autoriser dans ce cas les frais, les
lenteurs et les embarras, qu’il entend prévenir dans les
�TITRE I, ART. 17.
399
procès soutenus contre le gérant ou contre les membres
du conseil de surveillance.
-*
5 1 4 . — Dès lors notre article 17 n’ayant rien chan
gé sur ce point à l’ancien article 14, ce qui était prati
cable sous celui-ci est resté praticable sous celui-là.
A une condition pourtant : c’est que le groupe d’ac
tionnaires qui prétendra se faire représenter par com
missaire, aient à eux tous un intérêt équivalant au ving
tième au moins du capital social. Cette condition étant
imposée même dans l’hypothèse d’un procès entre ac
tionnaires et le gérant ou les membres du conseil , régit
nécessairement toutes les hypothèses dans lesquelles il
pourrait s’agir de la représentation par commissaires.
Donc si le groupe d’actionnaires ne représente pas le
vingtième au moins du capital social, chacun d’eux de
vra plaider en son nom personnel. Il y aura donc cin
quante , cent procès ayant un même b u t, tendant aux
mêmes fins et n’ayant d’autre avantage que celui de
créer des embarras, d’occasionner des lenteurs, d’enfler
outre mesure les frais. Ce n ’est pas là certes ce qui atté
nuera le regret que nous exprimions tout-à-l’beure , de
l’introduction dans la loi de la condition à laquelle est
subordonnée la faculté de se faire représenter par com
missaires.
5 3 5 . — La disposition finale de l’article 17 offre,
avec la disposition finale de l’ancien article 14, cette dif
férence que , tandis que celui-ci réservait expressément
pour chaque actionnaire le droit d’intervenir au procès,
�400
LOI DE 1 8 6 7
SUR I.ES SOCIÉTÉS
celle de l’article 17 se borne à réserver l’action que cha
que actionnaire peut intenter individuellement en son
nom personuel.
Cette différence est la conséquence forcée de la mo
dification que l’article 1 7 a fait subir à la faculté de se
faire représenter par commissaires. L’ancien article 14
imposant obligatoirement cette représentation, les com
missaires agissaient comme mandataires de tous les as
sociés sans distinction , de ceux qui n’avaient pas con
couru à leur nomination, comme de ceux qui y avaient
procédé.
Dès lors chaque actionnaire étant au procès par ses
mandataires, il ne pouvait avoir et on ne pouvait lui
reconnaître la prétention d’intenter l’action en son nom
personnel. Cependant il pouvait avoir intérêt à figurer
au procès, parce qu’il pouvait craindre que les manda
taires que lui avait imposé la majorité ou le tribunal de
commerce , ne se comportassent pas avec toute l’énergie
désirable. C’est à cet intérêt que pourvoyait la réserve
d’intervenir.
« Cette réserve , disait l’Exposé des motifs , il eût été
» imprudent de l’omettre. Celui qui manquera de con» fiance dans les mandataires choisis par ses co-inté» ressés, pourra^se défendre lui-même, mais à la con» dition de supporter seul tous les frais que sa présence
#
»
» aura occasionné , quelle que soit la décision qui in» tervienne. »
Cette condition précisait l’esprit de l’article 14. En ré
servant le droit d’intervenir, il obéissait à un sentiment
�TITRE I ,
ART.
17.
401
de justice ; mais il n ’entendait pas favoriser une mesure
qui venait augmenter le nombre des parties , et donner
lieu à un surcroît de frais. En laissant ceux-ci à la charge
de l’intervenant, quoiqu’il arriv ât, il décourageait et
empêchait les interventions indiscrètes ou sans utilité
réelle.
Dès que la représentation par commissaires n ’était
plus qu’une faculté , il ne pouvait être question de ré
server purement et simplement le droit d’intervenir. La
généralité des termes eût étendu ce droit à tous les ac
tionnaires sans distinction, ce qui était inadmissible.
A quel titre, en effet, auraient-ils revendiqué ce droit,
ceux qui ont concouru à la constitution du mandat et à
la nomination des commissaires ? Pourraient-ils raison
nablement prétendre qu’ils n’ont pas confiance dans ces
commissaires qu’ils ont eux-mêmes librement et spon
tanément choisis ?
Voilà qui explique que l’article 17 ne réserve plus à
chaque actionnaire que le droit d’intenter l’action indi
viduellement en son nom personnel. Sans doute le droit
d’intenter l’action donne celui d’intervenir. Mais pour
réclamer celui-ci il faut de toute nécessité être recevable
à exercer celui-là , et ceux-là seuls sont recevables qui
ne figurent pas légalement au procès.
Or ceux qui ont élu les commissaires sont nécessai
rement parties au procès. Ils ont épuisé leur droit d’ex
ercer l’action, car ce que font ou ce qu’ont fait les com
missaires,, il sont censés le faire ou l’avoir fait eux-mê
mes, quis mandat ipse fecisse videtur. En fait, en réclai, — 26
�402
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES
so c ié t é s
mant le droit d’intervenir, ils élèveraient la singulière
prétention de venir dans un procès où ils sont déjà par
ties, ce qui ne se comprendrait pas.
Il n’j a donc que ceux qui sont restés étrangers à la
nominationdescommissaires, qui pourraient valablement
réclamer le droit d’exercer individuellement l’action et,
par voie de conséquence, la faculté d’intervenir au pro
cès pendant entre d’autres parties.
316.
— S’ils usent de cette faculté, devront-ils sup
porter les dépens que leur présence occasionnera, quelle
que soit la décision ? Nous ne le pensons pas. Cette
charge av ait, sous l’ancienne lo i, sa raison d’être dans
cette considération , que l’intervenant était de droit re
présenté par les commissaires , et que le ministère de
ceux-ci étant obligatoire, aucun des actionnaires ne pou
vait agir en son nom.
Aujourd’hui, au contraire , ce droit est formellement
reconnu et consacré. Celui-là donc qui ne l’a pas épui
sé en concourant à la nomination des commissaires, ne
fait qu’user de la faculté qui lui appartient. Son inter
vention n’est qu’un mode d’exercice de l’action. Suppor
terait-il les dépens si intentant principalement l’action
et plaidant en son nom, il gagnait son procès?
Ce qui serait illégal dans ce cas, le serait également si
optant pour l’intervention , l’actionnaire l’avait préférée
à l’action directe. Il y a avantage à réunir toutes les pré
tentions dans un seul procès. Or la charge des dépens,
daris notre hypothèse, aboutirait à rendre ce résultat im
possible.
�TITRE I , ART.
17.
403
En définitive, qu’il exerce l’action ou qu’il se borne à
intervenir , l’actionnaire ne fait que ce qu’il a droit et
qualité de faire. On ne saurait donc , dans un cas com
me dans l’autre, lui infliger les frais que s’il a témérai
rement agi.
A r t. 18.
Les sociétés antérieures à la loi du 47 juillet
1856 , et qui ne se seraient pas conformées à
l’article 15 de cette loi, seront tenues dans un
délai de six mois de constituer un conseil de
surveillance conformément aux dispositions qui
précèdent.
A défaut de constitution du conseil de sur
veillance, dans le délai ci-dessus fixé, chaque ac
tionnaire a le droit de faire prononcer la disso
lution de la société.
A r t. 19 .
Les sociétés en commandite par actions anté
rieures à la présente loi, dont les statuts permet
tent la transformation en société anonyme auto
risée par le Gouvernement, pourront se conver
tir en société anonyme , dans les termes déter
minés par le titre n de la présente loi, en se con
formant aux conditions stipulées dans les statuts
pour la transformation.
�404
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
A r t . 20.
E s t ab ro g ée la loi d u 17 ju illet 1856.
SO M M A IRE
317.
318.
319.
320.
321.
322.
323.
324.
325.
Caractère de l ’article 18 ; sa raison d’être lors de la pro
mulgation de la loi de 1856.
Motifs qui en firent.adopter la disposition par la loi nou
velle.
Appréciation.
Caractère du délai de six mois accordé pour la constitution
du conseil.
Les dispositions de la loi ne sont pas applicables aux socié
tés civiles quelle qu’en soit la forme.
Conditions et forme de la conversion des sociétés en com
mandite en sociétés anonymes.
Objection tirée de la suppression de la nécessité de l ’auto
risation ; son caractère.
Réponse : appréciation.
Disposition de l ’article 20 ; ses motifs.
317.
— L’article 18 de la loi nouvelle a cru devoir
reproduire l’article 15 de la loi de 1856, et décider que
les sociétés en commandite par actions qui seraient en
core sans conseil de surveillance, seraient tenues d’en
constituer un dans le délai de six mois de sa promul
gation.
La prescription de la loi 1856 avait sa raison d’être
dans la pratique qui l’avait précédée et à laquelle il était
urgent de mettre un terme. Jusqu’alors rien dans la lélégislation n’avait prescrit l’institution des conseils de
�TiTRE I, ART. 1 8 , 1 9 , 2 0 .
'
405
surveillance. Le fondateur de la société avait à cet égard,
comme en tous autres, la plus entière liberté, et s’il op
tait pour le conseil, c’est que sa composition était un
nouveau moyen de déguiser le véritable caractère de la
société et de surprendre la confiance publique.
Ainsi, il n’hésitait pas à présenter les noms les plus
retenlissants, les plus recommandables, qu’ils fussent
ou non intéressés à la société, et souvent même sans les
avoir prévenus ni consultés. Comme cette désignation
n’imposait aucun devoir, n’entraînait aucune responsa
bilité ou ne se hâtait pas de réclamer et, soit par com
plaisance, soit par ignorance, soit par faiblesse, on lais
sait le public exposé à tomber dans le piège qui lui était
tendu. Le conseil de surveillance ne surveillait abso
lument rien et n’avait d’existence réelle que dans les
statuts.
Aussi, le projet présenté par le Gouvernement , pro
posait-il d’imposer la nomination d’un conseil dans les
formes que la loi prescrivait à toutes les sociétés exis
tantes sans distinction.
La commission du Corps législatif trouva cette dispo
sition trop sévère, elle fit remarquer que la responsabi
lité désormais imposée au membres des conseils de sur
veillance amènerait forcément la dissolution de ceux qui
n’avaient rien de sérieux ; qu’il était donc inutile de
prescrire, de remplacer ceux qui existaient et qui ac
ceptaient cette responsabilité, on se borna donc à im
poser l’institution d’un conseil de surveillance aux socié
tés qui n'en avaient aucun.
�406
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
3 1 8 . — Onze ans après la promulgation de la loi, il
était peu probable qu’il s’en trouvât une seule dans ce
cas, et l’on pouvait considérer comme inutile l’introduc
tion dans la loi d’une disposition analogue à celle de
l’article 15 de la loi précédente. C’est ce que le Gouver
nement avait pensé et c’est ce qui l’avait déterminé à
garder à ce sujet le plus complet silence dans le projet
qu’il soumettait au Corps législatif.
Mais la commission pensa qu'il était utile de rompre
ce silence ; que malgré toutes les probabilités le princi
pe de l’article 15 de la loi de 1856 pouvait être encore
à appliquer ; qu’en conséquence il était nécessaire d’im
poser la nomination d’un conseil de surveillance, avec
les droits et les devoirs que le projet lui donnait, aux
associés qui, par impuissance ou par oubli de la loi, en
seraient encore privées Sa proposition à ce sujet, accep
tée par le Gouvernement, est devenue l’article 18 de
la loi.
3 1 9 , — Nous doutons très-fort qu’on puisse se
trouver dans le cas d’appliquer cette disposition. L’oubli
de la loi pendant onze ans consécutifs, n’est pas admis
sible, alors que cet oubli pouvait entraîner la dissolution
de la société que le gérant avait un si puissant intérêt à
prévenir et à empêcher.
Nous croyons moins encore à l’impuissance. Sans
doute, des circonstances fortuites, imprévues auraient pu
rendre insuffisant le délai de six mois que la loi près-
�TITRE I , ART.
18, 19, 20.
407
crivait, mais cette impuissance temporaire avait été pré
vue et avait motivé la faculté donnée aux tribunaux
d ’accorder un nouveau délai.
Au reste, le rapport présenté au nom de la commis
sion, permet de saisir le véritable sens de l’impuissance
qui l’avait préoccupée. Cette impuissance n’était'autre
que l’impossibilité d’obéir à la loi, vu le petit nombre
d’intéressés qui pouvait être au-dessous de celui exigé
pour le conseil de surveillance.
Il est évident, en effet, que là où il n’existait que trois
ou quatre actionnaires, il était difficile d’en choisir cinq,
minimum exigé pour le conseil de surveillance. Mais
était-ce, est-ce encore pour des sociétés à personnel si
limité que la loi disposait et dispose ? Le but du législa
teur nous paraît résoudre cette question, ce qu’il a vou
lu, ce qu’il continue de vouloir, c’est de protéger ceux
qui, par leur nombre, par leur position vis-à-vis de la
société, sont dans l’impuissance de pourvoir par euxmêmes à ce que leur intérêt exige. Or, cette impuissan
ce est-elle admissible lorsque le nombre des associés est
réduit à trois, à quatre, à cinq même ?
L’application de la loi nouvelle réduisant à trois le
minimun des conseils de surveillance, aboutirait à des
résultats singuliers. Si les actionnaires sont au nombre
de quatre, l’assemblée générale se composera d’un seul,
de deux si ce nombre est de cinq. Si dans ce dernier
cas l’un est de l’avis du conseil de surveillance, l’autre
d’un avis contraire, qui tranchera la difficulté, comment
obtiendra-t-on une majorité?
�408
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES
so c ié t é s
Les précautions prises par la lo i, si elles se réfé
raient à des sociétés pareilles, ne seraient que puériles.
Avec un nombre si réduit d’intéressé, ces sociétés sont plu
tôt des commandites ordinaires que des commandites par
actions dont le législateur s’est à bon droit préoccupé, et
ce caractère ne saurait être méconnu parce que les parts
d’intérêt auraient été qualifiées d’actions.
320.
— Quoiqu’il en soit, si contre toute vraisem
blance des sociétés qui seraient dans le cas d’avoir un
conseil de surveillance et qui n’en auraient point encore
malgré qu’elles existassent depuis une époque antérieure
à la loi de 1856. pouvaient se rencontrer, elles seraient
obligées de s’en donner un dans les six mois de la pro
mulgation de la loi nouvelle, à défaut, chaque action
naire pourrait faire prononcer la dissolution de la so
ciété.
Cette fois le délai est fatal, les actionnaires ont bien la
faculté de poursuivre ou de ne pas poursuivre la dis
solution, mais s’ils la demandent, le juge ne saurait la
refuser. Il n’est plus autorisé à accorder un nouveau
délai, Le législateur a pensé que six mois ajoutés aux
onze années écoulées depuis la loi-de 1856, étaient plus
que suffisants pour pourvoir à toutes les éventualités, et
pour enlever tout prétexte, toute excuse à l’inobserva
tion de la loi.
3 2 5 . — Les dispositions de la loi sont-elles applU
cables aux sociétés civiles qui ont pris la forme de la
commandite et divisé leur capital en actions?
�TITRE I, ART.
18, 19, 20.
409
Dans notre Commentaire de la loi de 1856 nous avons
examiné et résolu négativement cette question. Pour a dopter l’affirmative, il faudrait admettre que la forme de
la commandite et la division du capital en actions im
priment aux sociétés qui les empruntent l’une et l’autre
le caractère commercial. Or il est de doctrine et de ju
risprudence que ce qui détermine le caractère d’une so
ciété, c’est, non la qualification qui lui a été donnée, ni
la forme qu’elle a reçue, ni même les statuts qu’elle s’est
imposée, mais et uniquement l’objet qu’elle se propose.
Si celui-ci n’a rien en lui de commercial, la société est
purement civile , malgré qu’elle se soit produite sous la
forme d’une commandite et qu’elle ait divisé son capital
en actions soit nominatives, soit au porteur1.
Or , que la loi de 1867 comme celle de 1856 , n’ait
entendu régir que les sociétés commerciales, c’est ce qui
ne saurait être ni méconnu ni contesté. La qualification
de société en commandite par actions ne s’est jamais ap
pliquée aux sociétés civiles, alors même qu’elles en a vaient pris la forme. Les lois de 1856 et de 1867 ne ré
glant que les sociétés en commandite par actions, restent
donc étrangères aux sociétés civiles.
Elles ne pourraient être étendues à celles-ci, qu’à rai
son de la similitude de la forme. Or , si l’analogie est
quelquefois déterminante en matière civile, elle n’est ni
licite ni possible en matière criminelle. Il suffirait donc
des dispositions pénales que ces lois édictent, pour qu’ort
* V. notre Commentaire des sociétés, n°* 92 et suiv., 123 et suiv.
�410
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
reconnût l’impossibilité de les appliquer aux sociétés ci
viles, quelque décisives que fussent d’ailleurs l’assimila
tion et l’analogie.
Cette opinion que nous avaient inspirée le caractère et
la nature de la loi de 1856 ’, les faits qui se sont réali
sés depuis n’ont pu que la confirmer.
En 1863, à l’occasion de la loi sur les sociétés à res
ponsabilité limitée , la commission du Corps législatif,
dans un contre-projet qu’elle avait rédigé, proposait de
confondre dans une même disposition les sociétés civiles
et les sociétés commerciales , et cela dans le but de dé
terminer plus clairement, sinon d’élargir, le cercle de la
loi, et de faire cesser les hésitations et les divergences qui
s’étaient produites en jurisprudence sur le point de sa
voir si les sociétés civiles pouvaient prendre la forme des
sociétés anonymes. Mais le conseil d’Elat repoussa la
proposition et ne crut pas qu’on dût s’occuper des so
ciétés civiles dans une loi exclusivement consacrée aux
sociétés commerciales.
En 1867, dans le cours de la discussion de la loi au
Corps législatif, plusieurs honorables membres deman
daient, par un amendement, d’introduire dans la loi un
article ainsi conçu :
« Les dispositions qui précèdent sont applicables aux
sociétés civiles, charbonnières ou autres , qui se consti
tueraient dorénavant soit sous la forme de sociétés en
commandite par actions, soit sous la forme de sociétés
anonymes.
Notre Commentaire de la loi de 48S6, n° 58.
�TITRE I, ART. 18, 19, 20.
411
» Les sociétés civiles actuellement existantes sous l’une
ou l’autre de ces formes , seront tenus de se conformer
auxdites dispositions dans le délai de six mois à partir
de la promulgation de la présente loi, sous peine de tous
dommages-intérêts pour les administrateurs ou gérants
envers les parties intéressées. »
La commission repoussa cet amendement, non pas
parce qu’il était inutile , la loi régissant les sociétés ci
viles comme les sociétés commerciales. Au contraire , si
elle ne l’introduit pas dans la l o i , c’est qu’elle ne croit
pas avoir qualité , saisie qu’elle était d’une loi sur les
sociétés commerciales , pour trancher une difficulté qui
se rattachait essentiellement aux sociétés civiles ; c’est
encore parce que le Gouvernement avait pris l’engage
ment de mettre la question à l’étude et de présenter,
dans le plus bref délai possible, un projet de loi qui don
nerait satisfaction à tous les intérêts.
Il en a été de cet engagement comme de beaucoup
d’autres. Mais en attendant qu’il soit tenu, ce qui ressort
clairement de cette discussion, ce qui est aussi manifeste
que la lumière du jour , c’est que la loi de 1867 s’oc
cupe uniquement et exclusivement des sociétés commer
ciales , et laisse les sociétés civiles en dehors de ses dis
positions , quelle que soit la forme qu’elles aient em
pruntée.
De là celte conséquence, que celles qui existaient déjà
au moment de sa promulgation , ne sont pas astreintes
à se conformer à l’article 18 ; et que celles qui se cons
titueront à l’avenir, sont affranchies des conditions exi
gées par les articles 1, %, 3, 4 et S.
�412
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
5 2 2 . — Nous avons dit que la faculté pour les so
ciétés anonymes de se créer sans l’autorisation du Gou
vernement , tuait la commandite par actions. En effet,
entre la responsabilité indéfinie que celle-ci entraîne pour
les gérants, et la responsabilité limitée que celle-là im
pose aux administrateurs, le choix de fondateurs ne pou
vait hésiter. Aussi une crainte qui domina tous les es
prits , c’est que toutes les sociétés en commandite en
cours d’exécution ne s’empressassent de se convertir en
sociétés anonymes. Devait-on l’autoriser et le permettre?
Pouvait-on reconnaître à la majorité le droit d’imposer
cette transformation ?
Aucun doute ne pouvait s’élever sur la légalité de la
conversion lorsqu’elle était votée par l’unanimité des ac
tionnaires. Eux seuls en effet pourraient avoir à souffrir
de la conversion qui mettrait un terme à la responsabi
lité indéfinie du gérant. Quant aux tiers , ceux qui au
raient traité avant la conversion auraient des droits ac
quis que celle-ci ne pourrait ni altérer ni modifier; ceux
qui auraient traité après n’auraient jamais contracté
qu’avec une société anonyme , et n’auraient par consé
quent que les droits que confère cette société.
A défaut de l’unanimité , la conversion de la société
en société anonyme ne serait possible que si elle avait été
prévue et réglée par les statuts. Alors en effet la conver
sion loin de violer la loi du contrat ne fait que l’exécu
ter ; car chaque actionnaire en adhérant aux statuts a
pris l’engagement formel de s’y soumettre , dès que les
conditions exigées par ces statuts seront remplies.
�TITRE I, ART.
18, 19, 20.
413
Cette conséquence dont notre article 19 fait une loi,
n’aurait soulevé aucune difficulté ni comporté aucune
objection, si la conversion s’opérait sous l’empire de la
loi qui avait présidé à la formation du contrat. Mais à
l’égard des sociétés constituées avant sa promulgation,
la loi de 1867 avait profondément modifié cette lo i, en
affranchissant les sociétés anonymes de la nécessité d’ob
tenir l’autorisation du Gouvernement.
3 2 3 . — De là une objection sérieuse, capitale. Avant
la loi de 1867 il ne suffisait pas que la majorité fixée
par les statuts se fût prononcée ; il fallait encore que le
Gouvernement autorisât. Cette seconde condition n’étant
plus requise , déclarer la minorité liée n ’était-ce pas la
reconnaître tenue au delà de son engagement ? Sans
doute, dira cette minorité, j’ai accepté la chance d’une
transformation et acquiescé d’avance à ce qui serait dé
libéré à ce sujet dans les conditions exigées par les sta
tuts ; mais au moment où je m’obligeais je savais que
l’autorisation du Gouvernement pourrait seule rendre
cette transformation possible , et c’est la garantie que
présentait cette condition qui avait déterminé mon con
sentement; vaincue dans la délibération de l’assemblée
générale , je pouvais encore agir auprès du Gouverne
ment pour qu’il refusât l’autorisation; cette ressource
m’étant enlevée, cette garantie m’étant prohibée, mon en
gagement n’a plus sa cause déterminante , et je dois en
être relevée, à moins qu’on ne méconnaisse l’esprit du
contrat et qu’on veuille m’imposer des conditions que je
�414
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
n’ai pas acceptées et qui, si je les avais entrevues, m’au
raient empêché de m’engager.
Cette objection , nous le répétons , était sérieuse et
grave , et en rigueur des principes elle eût dû être ac
cueillie. Il est évident que, dans l’hypothèse, la conven
tion ne pouvait plus recevoir l’exécution telle que les
parties l’avaient prévue et avaient pu la prévoir. Lui en
substituer une nouvelle contre la volonté de quelquesuns était-ce autre chose que de faire violence à leur li
berté, leur imposer un engagement autre que celui qu’
ils avaient consenti , que méconnaître et violer le prin
cipe de la non rétroactivité des lois ?
5 2 4 . — L’Exposé des motifs suppose fort légère
ment qu’appelés à interpréter le contrat, les tribunaux
auraient décidé que quoique la faculté de transformer la
société en commandite en société anonyme, eût été sti
pulée au temps où l’autorisation du Gouvernement était
exigée, elle n’avait pas cessé parce que l’autorisation n ’é
tait plus nécessaire ; en conséquence , il ne voit dans
l’article 19 que le moyen de prévenir les procès qui au
raient pu s’engager à ce sujet.
Nous doutons fort que les tribunaux eussent pronon
cé dans le sens que suppose l’Exposé des motifs, et ce
doute paraît avoir dominé la commission du Corps lé
gislatif. Loin d’adopter l’explication du Gouvernement,
la commission relève tout ce que cet article avait d’exor
bitant, elle ne se dissimulait pas le caractère de rétroac
tivité que revêtait la disposition , mais elle l’excusait
�TITRE I,
ART.
18,
19,
20.
415
parce que la violence faite à la convention était plutôt
théorique que pratique.
« Que fait le projet, disait le rapporteur, sinon auto
riser une transformation prévue et permise par les sta
tuts des société existantes, c’est-à-dire par la volonté des
parties ? Qu’ajoute-t-elle à la convention , qu’en retranche-t-elle? Elle substitue la forme nouvelle de la so
ciété anonyme à l’ancienne qui est supprimée, et efface
l’autorisation du Gouvernement. Mais, à vrai dire, dans
quel intérêt surtout cette autorisation et la surveillance
qui en est le corollaire, ont-elles été exigées jusqu’ici,
sinon dans l’intérêt des tiers, et quels risques sérieux
ceux-ci peuvent-ils courir par les facilités données à l’a
venir à la création des sociétés anonymes ? Ils sont aver
tis par les statuts de la conformation prévue, et la pu
blicité les avertit de la transformation réalisée ; il n ’y a
donc pour eux aucun péril. Quant aux actionnnaires,
ou ne leur impose rien de nouveau, puisqu’ils ont sti
pulé, dans la convention qui les lie, la transformation
et ses conditions. Si ces conditions contractuelles étaient
modifiées par la loi de manière à altérer leurs garan
ties, leurs plaintes seraient légitimes, mais peuvent-ils,
se plaindre, là où ces conditions sont respectives ? »
La faiblesse de ces considérations n ’a pas besoin d’ê
tre signalée, elles viennent toutes se briser devant cette
dernière, que les plaintes des actionnaires seraient lé
gitimes si les conditions contractuelles étaient modifiées
de manière à altérer leurs garanties. Or, c’est précisé
ment ce que fait l’article 19.
�416
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Niera-t-on l’intérêt des actionnaires à se trouver en
présence de gérants tenus indéfiniment sur tous leurs
biens, plutôt que d’administrateurs obligés jusqu’à con
currence de leur mise seulement ?
Sans doute, ils ont accepté la chance de n’avoir à
pompter qu’avec ces derniers, mais aux conditions pré
vues par les statuts, venait s’ajouter celle imposée par
la loi, la nécessité de l’autorisation. Dire que cette con
dition n’était pas pour les actionnaires une garantie ef
ficace, c’est fermer les yeux à l’évidence. Elle était, en
effet, une digue assurée contre l’entraînement, la fai
blesse, la complaisance d’une majorité aveugle et inté
ressée, car les observations repoussées par celle-ci pou
vaient être accueillies par le Gouvernement, motiver le
refus d’autorisation et conserver ainsi les droits de la mi
norité. Donc, dispenser de cette autorisation c’était évi
demment altérer et diminuer les garanties assurées au
moment du contrat.
Au reste, la commission ne se montrait pas bien sûre
du contraire, car elle proposait d’exiger, pour l’admis
sion de la conversion, la majorité la plus forte quels que
fussent les termes des statuts. Cette proposition fut reje
tée par le conseil d’Etat, et devait l’être, car de deux
choses l'une, ou le principe consacré par l’article 19
violait la convention et on devait le rejeter, ou aucun
reproche de cette nature ne pouvait lui être adres
sé, et on ne pouvait en subordonner l’application à
d’autres conditions que celles prévues et réglées par les
statuts. Exiger autre chose c’était faire suspecter la légi
timité de la disposition qu’on consacrait.
�TITRE I, ART.
18, 19, 2 0 .
417
En l’état, ce qui résulte de Farticle 19, c’est que la
conversion des sociétés en commandite en sociétés ano
nymes, n’est permise qu’à celles dont les statuts ont pré
vu et autorisé cette conversion ; que dans ce cas elle
s’opère dans les formes et les conditions réglées par ces
statuts et qu’elle s’impose à tous dès qu’elle a obtenu la
majorité qui y est indiquée.
3 2 5 . — L’article 20 prononce l’abrogation pure et
simple de la loi du 17 juillet. Ainsi, cette loi qui devait
être la panacée contre le mal qu’elle voulait guérir, aura
vécu onze ans et de quelle existence ?
En 1863, on la modifiait en introduisant les sociétés
à responsabilité limitée, et deux ans après, en 1865, le
Gouvernement présentait le projet qui est depuis devenu
la loi de 1867.
Ce projet n ’apportait que des modifications nouvelles
et plus importantes à la loi de 1856, aussi n’abrogeailil que les dispositions auxquelles il dérogeait.
Mais la commission du Corps législatif pensa avec rai- '
son qu’il y avait tout avantage à régler dans une seule
et même loi tout ce qui concernait la matière des com
mandites par actions. Elle n ’hésita donc pas à introduire
dans la loi nouvelle les dipositions de la loi de 1856
qui étaient maintenues et à déclarer abrogée cette loi.
« Il est désirable, disait le rapporteur, au point de
Yue pratique, de rencontrer dans une loi ou dans une
série unique de dispositions, les principes régulateurs
d’un certain ordre d’intérêts ou de conventions. Là où
i. — 27
�418
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ces dispositions sont éparses dans des lois d’origine et de
dates différentes, elles offrent aux recherches une diffi
culté relative et une perte de temps fâcheuse toujours ;
et puis , quand une loi , modifiée dans un grand
nombre d’articles, subsiste encore dans ses dispositions
maintenues, il est possible, malgré la prévoyance du lé
gislateur, qu’un certain antagonisme existe entre le mo
nument nouveau et ce qui reste du monument ancien. »
Ces considérations expliquent, motivent et légitiment
ladiposition de l’article 20.
F IS
DU
F R E IH IE H
V O M IM F
�TABLE DD I” VOLDME
Pages
D E S
SOCIÉTÉS
Avant-propos.......................................................
\
Loi du S i juillet; 1867.
T itre I". D es so c iétés en co m m a n d ite p a r a c tio n s .
Article 4" ................................................................... 49
Articles 2, 3 ............................................................ 86
Article 4
............................................................ 4 47
Articles 5,6 . . .
485
Articles 7 , 8 ............................................................222
Article 9
............................................................ 268
Articles 4 0, 14, 42 ......................................
Articles 43,
44,45, 46
.
289
.................................
334
Article 47 ............................................ .....
384
Articles 18,
403
49, 20 .
.................................
�
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/322/RES-208884_Bedarride_Loi-juillet-1867_2.pdf
689f15ca3e3f0fae6173132ce03c84f2
PDF Text
Text
/yû /
DROIT COMMERCIAL
COM MENTAIRE
DE
LA
21 M U T m
STJJft
L E S SOCIÉTÉS
En Commandite par A ctions, Anonymes et Coopératives,
Tome 2
>
PAR J. BÉDARRIDE
Avocat près la Cour d’appel d’Aix, ancien Bâtonnier , Membre correspondant de
l’Académie de Législation de Toulouse, Chevalier de la Légionjl’H,onneur.
Vè
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TOME DEUXIEME
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PARIS
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MABESCO AÎNÉ , L1BKAIKE
ACHILLE MAKAIRE, LIBRAIRE
17, RUE SOUFLOT, 17
2,
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RUE PONT-MOREAU, 2
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DROIT COMMERCIAL
COM MENTAIRE
DE
LA
21 M U T m
STJJft
L E S SOCIÉTÉS
En Commandite par A ctions, Anonymes et Coopératives,
>
PAR J. BÉDARRIDE
Avocat près la Cour d’appel d’Aix, ancien Bâtonnier , Membre correspondant de
l’Académie de Législation de Toulouse, Chevalier de la Légionjl’H,onneur.
Vè
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TOME DEUXIEME
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PARIS
AI A
MABESCO AÎNÉ , L1BKAIKE
ACHILLE MAKAIRE, LIBRAIRE
17, RUE SOUFLOT, 17
2,
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RUE PONT-MOREAU, 2
��DROIT COMMERCIAL
COMMENTAIRE
DE
LA L O I D U
SUR
DES
24
JUILLET 1 8 6 7
LES S O C I É T É S
SO C IÉTÉS
I
LOI DU 24 JUILLET 1867
TITRE II
D es
so ciétés
A
rt
.
anonym es.
2 i .
A l ’avenir les sociétés anonymes pourront se
former sans l’autorisation du Gouvernement.
Elles pourront , quel que soit le nombre des
associés, être formées par un acte sous seing
privé fait en double original.
Elles seront soumises aux dispositions des ar
ticles 29, 30, 32, 33, 34 et 36 du Code de
commerce et aux dispositions contenues dans le
présent titre.
�2
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
SOMMAIRE
326.
327.
328.
329.
330.
331.
332.
333.
334.
335.
336.
337.
Suppression de la nécessité de l'autorisation ; son caractère
effet qu'elle a produit.
Faculté pour la société anonyme de se former par acte sous
seing privé fait à double original.
La société anonyme n’a ni nom social ni désignation indi
viduelle; elle est qualifiée par l ’objet de ses opérations.
Limite de la responsabilité des administrateurs et des as
sociés.
Division du capital en actions ; elle est prescrite obligatoi
rement.
La transmissibilité des actions est de leur essence. Texte
de la loi.
Son esprit; conséquences.
On ne pourrait stipuler dans les statuts que les actions se
ront incessibles. Opinion contraire de M. Rouher.
Appréciation.
La société dont les actions seraient incessibles ne serait pas
régie par la loi de 1867.
Nomenclature des actions ; effets de leurs divers caractères;
Renvoi.
Application de l ’article 36 du Code de commerce aux socié
tés anonymes.
326.
— Le premier paragraphe de l’article 21 in
troduit une modification capitale dans la constitution de
la société anonyme. Il supprime la nécessité de l’auto
risation du Gouvernement sans laquelle cette société ne
pouvait exister.
*
Dans notre avant-propos , nous nous sommes expli
qué sur cette suppression , et avons indiqué l’influence
qu’elle doit avoir sur la commandite par actions. Nous
�TITRE II, ART. 2 1 .
3
ne reviendrons pas sur les observations que nous avons
présentées. Nous constaterons seulement que nos prévi
sions sur l’usage exclusif de la société anonyme se sont
pleinement réalisées. Aujourd’hui et depuis la promul
gation de la loi, c’est à cette forme qu’on a recours. Cha
que jour les journaux publient des projets de sociétés
nouvelles , et nous n’en avons pas rencontré une seule
qui eût adopté la forme de la commandite par actions.
C’est que celle-ci impose au gérant une responsabi
lité indéfinie, et cette charge, quelque légère qu’on eût
su la rendre, n’en pesait pas moins à ces grands faiseurs
toujours à l’affût des moyens d’augmenter leur fortune.
Ce qu’ils ambitionnaient, c’était le moyen de sortir de
la société sans danger d’être recherchés, dès que par la
négociation de leurs actions ils avaient non-seulement
échappé à la perte qui frappait les pauvres dupes qui avaient eu confiance en leur projet, mais encore réalisé
un bénéfice souvent fort considérable.
C’est pour y arriver qu’ils avaient à grands frais or
ganisé cette agitation factice, ces attaques journalières
contre la nécessité de l’autorisation qui ont fini par la
faire supprimer. Ils sont donc libres aujourd’hui d’ex
ploiter la confiance publique sans encourir d ’autre res
ponsabilité que la perte de leur mise qui ne sera à la
charge que de ceux qui auront eu la bonhomie d’ache
ter leurs actions.
Il est possible que la liberté de l’anonymat ne pro
duise pas les abus et les scandales qui ont signalé la
commandite par actions. Mais ce résultat, s’il se réalise,
�LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
on le devra non aux projeteurs de sociétés, mais au re
froidissement de la confiance. Les actionnaires ont quel
que peu perdu de l’entrain qu’ils apportaient naguères
à verser des fonds dans les sociétés quelles qu’elles fus
sent ; et certes les leçons qu’ils ont reçues sont assez cru
elles pour qu’on s’explique cette retenue. Aujourd’hui le
milliard qui se serait autrefois précipité dans la spécu
lation dort dans les caves de la Banque , et on ne l’en
fera sortir que si, effaçant le souvenir du passé, on par
vient à rappeler la confiance des premiers jours.
Comment y parvenir au milieu des doutes, des incer
titudes de notre étal politique. Le capital redoute les aventures, et tant qu’il appercevra des points noirs soit à
l’intérieur, soit à l’extérieur, il rétrécira le cercle de ses
opérations, et se refusera à courir la chance des évène
ments.
Là suppression de l’autorisation devait immédiate
ment imprimer à l’esprit d’association le développement
le plus considérable. En réalité, nous avons vu et nous
voyons se produire une foule de projets. Combien ont
réussi ? Est-on parvenu à vider les coffres de la Banque?
327.
— En attendant que l’expérience détermine
l’opportunité et démontre les avantages de la supprés
sion, le législateur a, comme conséquence de cette sup
pression, modifié ou accepté purement et simplement
quelques dispositions du Code de commerce, et organisé
dans la loi nouvelle un système de précautions destinées
à suppléer à l’autorisation, ou tout au moins à atténuer
�TITRE II, ART. 21 .
5
les effets de sa suppression. Nous avons à notis occuper
des unes et des autres.
Une des dispositions du Code de commerce que notre
article modifie est celle de l’article 40, aux termes du
quel les sociétés anonymes ne pouvaient être formées
que par des actes publics. A l’avenir et en vertu du deu
xième paragraphe de l’article 21, elles pourront être éta
blies par acte sous seing privé.
L’exigence d’un acte public pour la société anonyme
n’avait aucune raison d’être. On avait allégué la crainte
qu’on ne fit disparaître l’acte , ou qu’on ne le modifiât
après coup. Mais cette crainte était évidemment chimé
rique , puisque le Gouvernement devant approuver cet
acte, en exigeait nécessairement le dépôt à la chancel
lerie, et que cet acte était inséré- au Bulletin des lois a vec l’ordonnance d’autorisation. Comment s’y serait-on
pris pour le faire disparaître, ou pour en changer après
coup les dispositions.
L’article 40 du Code de commerce comparé avec l’ar
ticle 39 consacrait donc une anomalie étrange, qui se
rait devenue bien plus étrange s i , comme la société en
nom collectif et la commandite , la société anonyme de
venant entièrement libre et pouvant se former sans auto
risation, on eût continué d’exiger pour elle l’acte public.
C’est pourtant ce que faisait le Gouvernement q u i, par
le silence qu’il avait gardé à cet égard , laissait les cho
ses sous l’empire de l’article 40 du Code de commerce.
Mais la commission du Corps législatif ayant pris l’initia
tive de la modification, sa proposition fut accueillie par
�6
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
le conseil d’E ta t, et devint le paragraphe 2 de l’arti
cle 21.
Donc la société anonyme peut être formée par acte
sous seing privé , et dans ce cas il suffit que l’acte soit
fait à double original. L’un de ces doubles devant être
annexé à la déclaration notariée de la souscription en
tière du capital et du versement du quart du montant
des actions, on ne saurait prévoir ni une soustraction de
l’acte, ni une altération quelconque de ses dispositions.
328.
— Les articles du Code de commerce qui con
tinuent de régir les sociétés anonymes sont, d’abord, les
articles 29 et 30 , aux termes desquels la société ano
nyme n’a pas de nom social, n’est désignée par le nom
d’aucun des associés, et n’est qualifiée que par la dési
gnation de l’objet de son entreprise.
Quoique affranchie de la nécessité de se pourvoir de
l’autorisation du Gouvernement, la société anonyme est
restée, sous la loi nouvelle, ce qu’elle était sous le Code,
et n’a perdu aucun de ses caractères essentiels. Elle con
tinue d’être une réunion de capitaux plutôt qu’une as
sociation de personnes. Il ne fallait donc pas qu’un nom
social ou qu’une désignation individuelle vînt inspirer
l’idée d’une société ordinaire, et faire supposer une obli
gation personnelle et une responsabilité qui n’existent
pas.
Nous avons constaté ailleurs que l’observation de ces
prescriptions est obligatoire et forcée. L’administrateur
d ’une société anonyme qui agirait soit sous un nom so-
�TITRE II, ART. 2 1 .
7
cial, soit au nom d’un associé , répondrait de l’erreur
qu’il aurait fait naître sur le caractère de la société , et
serait tenu de réparer personnellement le préjudice que
les tiers auraient pu en éprouver1.
3 2 9 . — Comme conséquence des prescriptions des
articles 29 et 30, les articles 32 et 33 règlent et limitent
la responsabilité des administrateurs et des associés.
Aux termes du premier, les administrateurs ne répon
dent que de l’exécution du mandat qu’ils ont reçu et ne
contractent, à raison de leur gestion, aucune obligation
personnelle et solidaire relativement aux engagements de
la société ; en vertu des dispositions du second, les asso
ciés ne sont passibles que de la perte du montant de leur
intérêt dans la société.
Nous verrons bientôt les nouveau,devoirs que la loi
de 1867 a imposés aux administrateurs , et les consé
quences auxquelles elle les soumet en cas d’inobser
vation. Ces conséquences , nous pouvons le dire dès à
présent, loin de déroger à l’article 32 du Code de com
merce , le confirment expressément, car la responsabi
lité qui en découle pour les administrateurs n’a son fon
dement et son principe que dans la violation du mandat.
3 3 0 . — L’article 34 du Code de commerce régit tou
jours les sociétés anonymes. On sait qu’aux termes de
sa disposition, le capital de ces sociétés se divise en ac
tions ou en coupons d’actions d’une valeur égale.
1 Notre Commentaire des sociétés, n° 268.
�LOI DE
1867
su r
LES SOCIÉTÉS
Quel est le caractère de cette disposition "? Est-ce une
faculté ; est-ce une obligation qu’elle impose ? Ces ques
tions se posèrent au Corps législatif lors de la discussion
de la lo i, et y firent naîire une controverse animée. De
leur solution, en effet, on devait induire si la société a nonyme pouvait se créer avec des parts d’intérêt seule
ment, soit avec des actions déclarées incessibles ou bien
transmissibles du consentement de la société seulement;
si la société constituée de cette manière serait régie par
la loi nouvelle.
Nous croyons que l’article 34 est impératif ; que les
actions qui doivent représenter le capital ne peuvent
s’entendre que de titres négociables transmissibles de la
main à la main ou par la voie de l’endossement; qu’il
exclut par conséquent des statuts sociaux toute clause dé
clarant les actions incessibles , ou en subordonnant la
ransmission au consentement de tous les associés.
Le caractère impératif de l’article 34 résulte , selon
nous, de son texte. Il nous semble qu’en le rapprochant
de l’article 38 , on ne saurait douter de la volonté du
législateur.
Pourquoi, eu effet, s’il n ’a voulu dans le premier que
ce qu’il veut dans le second , pourquoi dire dans l’un :
le capital des sociétés anonymes s e d i v i s e en ac
tions; et dans l’autre : le capital des sociétés en com
mandite p o u r r a être aussi divisé en actions. La
différence de ces termes ne permet pas de leur donner
une même et unique acception ; et il est évident que la
division en actions facultative dans l’article 38, est obli-
�TITRE II, ART.
21.
9
gatoire dans l’article 34 , et l’esprit de la loi que nous
allons bientôt examiner confirme cette conclusion. Dans
la pensée du législateur la société anonyme était desti
née à de si grandes choses, qu'il ne la concevait qu’avec
la division en actions pouvant seule procurer les capi
taux suffisants.
331.
Quelle est maintenant la nature des actions
que l’article 34 impose ? Il nous semble également hors
de doute qu’on ne saurait confondre ces actions avec les
simples parts d’intérêts à l’aide desquelles les associés
auraient réparti entre eux le capital social, et qu’ils au
raient frappées d’incessibilité.
D’abord l’article exige que les actions ou coupons
d’actions soient d’une valeur égale , ce qui équivaut à
exclure implicitement les parts d’intérêt. Pour celles-ci,
en effet, l’égalité de valeur n ’est ni pratiquée ni pos
sible. Au lieu d’être représentées par un chiffre, les parts
d’intérêt le sont par quotités variables, un tiers, un quart,
un sixième, un huitième, etc...........
Le Code voulait donc des actions, et il les voulait né
gociables, transmissibles. C’est ainsi que les articles 35
et 36 s’occupaient du mode de transmission qui s’opère
par la simple tradition du titre s’il est au porteur , ou
par un transfert sur les registres de la société.
332.
— Les inductions sur la nature des actions qui
se tirent du texte reçoiyent la plus haute , la plus écla
tante confirmation de l’esprit de la loi.
�10
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Quelle que soit l’origine de la société anonyme, à quel
que époque qu’elle rem onte, cette société n’a été codi
fiée que par le Code de commerce. Il faut donc , pour
bien saisir l’idée qu’y attachait le législateur, se référer
aux discussions dans le sein du conseil d’Etat.
Or il n’est pas douteux que, dans cette discussion, la
société anonyme ait été considérée comme un moyeu
d’accomplir les opérations exigeant les ressources les
plus vastes que ne pouvait fournir la commandite ellemême. « Les sociétés anonymes ou par actions , disait
» Régnault de S -Jean d’Àngely, sont un moyen efficace
» de favoriser les grandes entreprises, d’appeler en Fran» ce les fonds étrangers, d’associer la médiocrité même,
» et presque la pauvreté aux avantages des grandes
» spéculations, d’ajouter au crédit public et à la masse
» circulant dans le commerce. »
Est-ce que tout cela sera jamais réalisé par des parts
d’intérêts dont le moindre défaut est de ne pouvoir être
commercialement négociées? Comment ces parts d’intérêt
solliciteront-elles les fonds étrangers ? Comment serontelles accessibles à la médiocrité et presque à la pauvreté?
Enfin qu’ajouieront-elles au crédit public et à la masse
des valeurs circulant dans le commerce?
Il est évident que les auteurs du Code ont considéré
les actions comme un attribut nécessaire , essentiel des
sociétés anonymes, et c’est ce qui explique cette locution
de M. Régnault de S'-Jean d’Àngely: les sociétés ano
nymes ou par actions ; qu’ils n’ont admis ces actions que
comme des titres s’adressant à to u s, transmissibles par
�TITRE II, A.RT.
21.
• 11
les voies commerciales, car c’est précisément à cause de
ce caractère qu’ils avaient subordonné ces sociétés à l’au
torisation du Gouvernement.
En effet, dans la séance du conseil d’Etat du 15 jan
vier 1807, M. Treilhard demande pourquoi l’on exige
rait cette autorisation dané une affaire qui est toute d’in
térêt particulier, et fait observer que jamais elle n’a été
nécessaire pour former une société de commerce.
M. Régnault de S-Jean d’Àngely répond que la so
ciété anonyme est très-utile lorsqu’il s’agit d’une grande
exploitation et d’une grande entreprise; qu’elle fait trou
ver des capitaux que l’on n’obtiendrait peut-être pas de
toute autre manière ; mais qu’il ne faut pas se dissimu
ler que, sans une surveillance exacte, ce mode de for
mer une compagnie peut donner lieu à beaucoup de
fraudes ; qu’il ne faut que se rappeler ce qui est arrivé,
à diverses époques, à de grandes associations qui ont eu
une influence plus ou moins grande, plus ou moins fu
neste sur le crédit public, et même sur les fortunes par
ticulières, pour sentir l’utilité de la règle qu’on propose'.
Il ne saurait donc y avoir ni hésitation ni doute. La
conclusion nécessaire, forcée qui s’induit de l’esprit de
la loi , c’est que la division du capital en actions est la
condition sans laquelle il ne saurait exister de sociétés
anonymes proprement dites ; c’est que par actions on a
entendu des titres qui s’adressent à tous les intérêts , à
toutes les fortunes et qui, véritable monnaie commerI Locré, t. 17, page 191.
�ciale, sont transmissibles soit de la main à la main, soit
par endossement.
333.
— Cette solution résout la question de savoir
si les statuts peuvent stipuler que les actions seront in
cessibles. Cette incessibilité, en effet, enlève aux actions
leur caractère essentiel, les transforme en parts d’intérêt
et méconnaît le texte et l’esprit de la loi.
C’est cependant en faveur de l’incessibilité que se pro
nonçait M. Rouher, dans la séance du Corps législatif
du & juin 1867 :
« A mes yeux, disait-il, aucune stipulation de droit,
» de législation n’interdirait de stipuler dans les statuts
» l’incessibilité des actions. En conséquence je maintiens
» que dans une société anonyme, à'mes yeux du moins,
» car je reconnais que ces questions nous prennent à
» l’improviste, et que les travaux de jurisconsulte n’é» tant pas à l’état normal notre occupation de tous les
» jours, nous pouvons facilement commettre une erreur,
» je maintiens, dis-je, qu’on peut parfaitement stipuler,
» dans les statuts, que les actions seront nominatives et
» incessibles. »
Plus tard et dans la séance du 8 juin, M. Rouher re
venant sur la question et répondant à M. Emile Ollivier,
ajoutait : « .T’inclinerais d’autant plus à penser que les
» actions peuvent être déclarées incessibles, que vous ê» tes les auteurs d’une décision analogue , et que per» sonne n’a réclamé contre cette stipulation. Dans la
» deuxième partie du projet de lo i, vous avez déclaré
�TITRE H, ART. 2 1 .
<13
» que les actions des administrateurs seraient inaliéna» blés , nominatives et ne pourraient être détachées du
» registre à souche sous aucun prétexte , et vous avez
y> bien fait, vous avez voulu que ces actions fussent un
» dépôt1. »
5 5 4 . — Nous venons de prouver que M. Ilouher
commettait une erreur, et que texte et esprit, tout dans
la législation, proscrivait l’incessibilité des actions, et
que c’est contre les abus que pouvait entraîner leur trans
missibilité qu’on soumettait la société anonyme à l’auto
risation du Gouvernement.
Quant à l’argument tiré de la disposition relative aux
actions des administrateurs, il n ’avait évidemment rien
de sérieux. Le caractère exceptionnel de cette disposi
tion n’a pas besoin d’être démontré, pas plus que sa
raiionnalilé. Les fonctions que les administrateurs sont
appelés à exercer justifiaient l ’exigence d’un cautionne
ment qui offrit une garantie d’une bonne gestion, et
c’est à ce titre que les actions qu’ils ont dans la société
ne peuvent être détachées de la.souche et restent inalié
nable et incessibles.
Mais le cautionnement cesse avec la fonction qui l’a
vait motivé. Le lendemain de sa démissiop ou de son
remplacement, l’administrateur rentre dans tous ses
droits d’associés, il reçoit ses actions et il devient libre
d’en disposer à ses plaisir et volonté. 11 n’y a donc au' Moniteur, S et 9 juin <867.
�14
loi
Di-; 1867 sur les sociétés
cune assimilation possible entre cette incessibilité essen
tiellement temporaire, et celle qu’il s’agirait d’imprimer
à toutes les actions d’une manière absolue.
Celle-ci aboutirait à ce résultat que le personnel des
associés serait invariable et que chacun de ces associés
ayant souscrit une part plus ou moins forte du capital,
les actions ne seraient plus que des parts d’intérêts, et
que c’est avec ses propres fonds que la société travaille
rait. Or, le Code de 1807 autorise si peu ce résultat que
le prince archichancelier reconnaissait que dans ce cas
la société n’avait nul besoin d’être autorisée. Donc, si
l’on imposa l’autorisation c’est parce qu’on supposa que
la société formerait ses fonds par des actions mises sur
la place, et qu’en cet état on crut indispensable de veil
ler à l’intérêt général et d’empêcher que ces actions ne
fussent un piège tendu à la confiance publique.
ha loi de 1867 n’a rien changé à cet état des choses
ni modifié le caractère des actions tout en faisant dis
paraître la nécessité de l’autorisation. Il est vrai que la
question de savoir si ces actions pouvaient être déclarées
incessibles s’est présentée au Corps législatif, mais si elle
y a été agitée elle n’a pas été résolue. On a donc laissé
les choses sur le pied où elles avaient été jusque là.
Comme le Code, on a admis la division du capital en
actions, et on a si bien compris que ces actions seraient
des titres commerciaux essentiellement transmissibles ,
que l’article 2 de la loi fixe le moment où elles pour
ront être négociées ; que l’article 3 règle la responsabi
lité du cédant et du cessionnaire, que les articles 13 et
�TITRE II, ART.
2 t.
15
14 punissent l’émission, la négociation et la participa
tion ,k la négociation d’actions irrégulières, et que ces
dispositions relatives aux sociétés en commandite par
actions sont déclarés communes et applicables aux socié
tés annonymes par les articles 24 et 45.
D’ailleurs, est-ce que la loi elle-même n’est pas le té
moignage le plus explicite à L’appui de notre thèse. A
quelle inspiration est-elle due si ce n’est à la pensée de
protéger le public contre les abus et les scandales de la
spéculation dolosive? Quel but s’est-elle proposée sinon
d’assurer cette protection et de la rendre plus effective ?
Si elle supprime l’autorisation, ne la remplace-t-elle pas
par un système de minutieuses précautions de nature à
rendre cette suppression inoffensive ?
Or, à quoi bon tout cela, et comment justifier l’inter
vention du législateur si ce n’est par le caractère des ac
tions et par les dangers que leur rapide circulation fait
courir aux fortunes particulières et au crédit public luimême ?
5 3 5 . — Au reste, en admettant qu’on pût, dans les
statuts, déclarer les actions incessibles, on peut facile
ment prévoir que l’usage de cette faculté ne sera qu’u
ne rare et très-rarç exception. Cette incessibilité, en effet,
écarterait ceux qui ne souscrivent des actions que pour
les négocier, et par le temps de spéculations qui court,
c’est là l’histoire de tout le monde.
Si pourtant cette exception se réalisait, la société, ain
si organisée, serait-elle soumise aux prescriptions de la
loi nouvelle ?
�46
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
Nous venons de le dire, les actions incessibles sont
des parts d ’intérêts. Leurs possesseurs qui constituent
le personnel de la société sont invariables. C’est avec
leurs propres fonds que celle-ci est exploitée, et dès lors
si, dans l’opinion de l’archichancelier Cambacérès, cette
circonstance dispensait de la nécessité de l'autorisation,
elle doit dispenser des formalités et des précautions édic
tées par la loi.
Les unes et les autres sont, sans doute, dans l’intérêt
des associés, mais leur objet, leur but principal est de
sauvegarder le public contre les déceptions et les pièges
auxquels il est exposé, elles sont destinées, en un mot,
à remplacer l’autorisation à laquelle elles ont été subs
tituées.
Dès que le public est à couvert, dès que l’incessibilité
des actions le garantit de toùle atteinte, qu’a-t-on à se
préoccuper de lui, et pourquoi essayerait-on de le pro
téger là oii il ne court ni danger ni risque ?
Quant aux associés, on comprend que la loi inter
vienne lorsque les chances de la négociation sont dans le
cas de renouveler à chaque instant le personnel, lorsque
l’associé'de la veille n’étant plus l’associé du lendemain
qui à son tour est remplacé par un autre, chacun d’eux
doit demeurer fort indifférent à l’avenir de la société.
Mais lorsque les associés ne changent pas et ne peu
vent changer, lorsque ceux qui ont contracté demeurent
seuls intéressés à cet avenir, peut-on craindre une né
gligence, une indifférence qui aboutirait pour eux à un
préjudice plus ou moins considérable? Et si contre toute
�TITRE II, ART. 2 1 .
47
vraisemblance on avait à leur reprocher l’une ou l’au
tre, pourquoi la loi les en récompenserait-elle en les
protégeant lorsque pouvant se protéger eux-mêmes ils
ont dédaigné de le faire.
Nous croyons donc qu’une société qui, se qualifiant
de société anonyme, se créerait sans diviser son capital
en actions, ou déclarerait ses actions incessibles, échap
perait à l’empire de la loi de 4867 , et serait affranchie
de toutes les conditions que celte loi impose.
3 3 6 . — Ce serait le moment d’indiquer les actions de
diverse nature que la société anonyme comporte et peut
émettre. Nous rappelons qu’elles se distinguent en ac
tions de capital, en actions industrielles, en actions de
jouissance, en actions de prime, en actions de fondation.
Quant au caractère de ces diverses actions et aux ef
fets qu’elles produisent, nous renvoyons aux observations
que nous avons présenté à ce sujet dans notre com
mentaire du titre des sociétés '. Nous ferons seulement
remarquer que pour toutes les actions qui sont la re
présentation d’un appel en nature ou d’avantages par
ticuliers, leur délivrance n’est régulière qu’après vérifi
cation de la valeur des apports ou des causes des avan
tages, et leur approbation dans la forme et les conditions
que nous avons exposées sous l’article 4.
357.
— L’article 35 du Code de commerce, prévo
yant le cas où les actions étaient dès la constitution de
1 N°* 305 et suiv.
II. — 2
�18
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
la société, sous la forme de titres au porteur, et autori
sant cette émission, réglait le mode de transmission de
ces titres.
La faculté conférée par cet article n’existe plus. Au
jourd’hui, la forme au porteur est subordonnée aux
conditions édictées par l’article 3, applicable aux socié
tés anonymes comme aux sociétés en commandite par
actions, on comprend dès lors que l’article 35 ne soit
pas au nombre de ceux auxquels notre article 21 fait
appel.
Mais dans ce nombre figure l’article 36 et c’était na
turel. Sa disposition, qui crée une troisième forme d’ac
tions n’a rien d’antipathique ou de contradictoire avec la
loi nouvelle qui se l’est au contraire appropriée.
Aujourd’hui donc, l’action peut encore ne consister
que dans une inscription sur les registres de la société.
A ce sujet, on nous permettra de faire observer com
bien cette faculté et les effets qu’y attache la loi, confir
ment notre doctrine sur la cessibilité des actions. Certes,
si le législateur avait admis la possibilité de leur refuser
ce caractère, c’était le cas ou jamais d’appliquer ou d’au
toriser ce refus. Bien loin de là, l’article 36 du Code
de commerce déclare que dans ce cas la transmission
s’opère par une déclaration de transfert sur les registres
de la société.
Ainsi, l’action est transmissible même lorsqu’elle n’est
pas constatée par un titre spécial. N’est-ce pas là la preuve
que cette transmissibilité est tellement de son essence ,
que sans elle elle n’existerait pas.
�TITRE II, ART.
21.
19
Inutile de faire observer qu'en s’appropriant cette dis
position du Code de commerce la loi de 1867 n’en a ni
altéré ni modifié le caraclère.fAinsi, la transcription sur
les registres de la déclaration de transfert est obligatoire
et forcée, nul ne serait recevable è l’empêcher ou à y
faire obstacle. La seule condition exigée est qu’elle soit
signée par le vendeur ou par un fondé de pouvoir.
A
rt
.
22.
Les sociétés anonymes sont administrées par
un ou plusieurs mandataires à temps , révoca
bles, salariés ou gratuits, pris parmi les associés.
Ces mandataires peuvent choisir parmi eux
un directeur, ou, si les statuts le permettent, se
substituer un mandataire étranger à la société
et dont ils sont responsables envers elle.
Art. 23.
La société ne peut être constituée si le nom
bre des associés est inférieur à sept,
S O M M A IR E
338.
339.
340.
Mode d’administration qui convenait à la société anonyme.
Disposition de l’article 31 du Code de commerce.
Disposition delà loi nouvelle ;»caractère de la limite qu’elle
pose au choix des associés.
Amendement inspiré à la commission du Corps législatif ;
son adoption.
>
�LOI DE
341.
342.
343.
344.
343.
346.
347.
348.
349.
330.
331.
332.
353.
354.
355.
356.
357.
358.
359.
360.
361.
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Nature du mandat des administrateurs ; sa durée.
Peut-il être révoqué ad nutum ? Opinion de MM. Mathieu
et Bourguignat pour la négative.
Examen et réfutation.
Les administrateurs sont salariés ou gratuits. Utilité de la
disposition ; conséquences.
Origine du deuxième alinéa de l ’article 22 ; motifs qu’en
donnait la commission,
Etrange conséquence de la condition à laquelle il subor
donne la substitution d’un mandataire étranger.
Proposition de le repousser ; son rejet.
Naturejfie la responsabilité qu’il impose aux administra
teurs ; motifs ; leur caractère de sévérité au point de vue
de l ’article 1994 du Code Napoléon.
Suite.
Suite.
Confusion dans laquelle se jetaient les adversaires de la
responsabilité. Opinion de MM. Josseau et de Bussières.
Appréciation.
Réponse de MM. Marie et Baroche.
Impossibilité d’équivoquer sur le sens et la portée de l ’ar
ticle.
Résumé.
Quid si le mandataire substitué est membre de la société ?
Observations du rapporteur à ce sujet ; leur caractère.
Origine de l ’article 23 ; débat qu’il avait soulevé en 1863.
Modifications introduites en 1867 ; leur raison d’être.
Légitimité de l’interdiction de l ’anonymat à la société qui
compte moins de sept membres dès son origine.
Objection tirée de l’article 38 ; réponse.
3 3 8 . — La nature et le caractère des sociétés ano
nymes, indiquaient le mode d’administration dont elles
étaient susceptibles. Puisque sans communion aucune
�TITRE II, ART.
22, 23.
21
en ire les personnes, elles ne créaient qu’une chose inté
ressant chaque souscripteur dans des proportions dé
terminées, le droit de gérer appartenait évidemment à
tous.
Mais l’exercice du droit dans une pareille limite était
radicalement impossible. On ne pouvait le concevoir et
l’admettre que par une délégation qui, émanant de tous
les intéressés, concentrait l’autorité entre les mains
d’une ou de plusieurs personnes déterminées.
L’article 31 du Code de commerce avait donc accepté
cette nécessité, et poussant le respect du droit d’élire
jusqu’à ses dernières conséquences, il permettait que les
mandataires à tem ps, révocables , salariés ou gratuits
qu’il appelait à administrer la société, fussent choisis en
dehors des associés.
3 5 9 . — La loi de 1867 ne pouvait sur le principe
raisonner et penser autrement que le Code de commerce.
A son exemple donc elle décide que la société anonyme
sera administrée par des mandataires à temps, révoca
bles, salariés ou gratuits ; mais moins libérale que lui
elle circonscrit le choix et le limite entre les associés.
Cette modification est fâcheuse, les souscripteurs d’ac
tions, surtout dans les sociétés industrielles, ne connais
sent souvent pas le premier mot du caractère de l’objet
de la société et des soins qu’il exige. Les désigner exclu
sivement au choix de l’assemblée générale, c’est donc
exposer la société à perdre les avantages que lui eussent
assurés la capacité spéciale, l’habileté, l’intelligence de
tiers étrangers.
�22
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Le motif donné à cette restriction n ’avait , à notre
avis, rien de concluant. Sans doute, on a pu croire que
l’associé, administrant dans son propre intérêt, déploie
rait plus de zèle dans l’accomplissement de sa mission,
mais le zèle ne saurait supléer à l’habileté, à l’intelli
gence, à la capacité spéciale.
D’ailleurs, ce ne sera pas gratuitement qu’un indivi
du étranger à la société acceptera le fardeau plus ou
moins lourd de son administration , lui vouera son
temps et ses soins. Or, le désir de ne pas perdre un
traitement peut-être important, et la crainte de la tâche
morale qui résulterait d’une révocation, ne sont-ils pas
des garanties de dévouement et de zèle? Ne donnentils pas l’assurance qu’on n’oubliera rien de ce qui doit
faire maintenir celui-ci et éviter celui-là ?
340.
— La commission du Corps législatif, frappée
des inconvénients qui résulteraient de cette restriction
dans le choix, et ne pouvant y remédier directement,
voulut y arriver d’une manière indirecte. Elle proposa
en conséquence et fit adopter par le conseil d’Etat le pa
ragraphe deux de l’article 22, aux termes duquel les
membres du conseil d’administration peuvent, choisir
parmi eux un directeur et, si les statuts le permettent,
se substituer un mandataire étranger à la société et
dont ils sont responsables envers elle. Mais ce que la
commission n ’a pas vu, c’est le caractère étrange, en
droit, de cette disposition ; les associés de peuvent in
vestir un tiers étranger de la qualité d’administrateur,
�TITRE I I , ART.
22, 23.
23
mais ils peuvent autoriser à le faire les hommes de leur
choix, c’est-à-dire que le mandant commet à son man
dataire un acte qu’il lui est interdit de faire personnelment. Il eût été plus simple de s’en tenir purement et
simplement à l’article 31 du Code de commerce.
3 4 1.
— Quoiqu’il en soit, les administrateurs ne sont
plus désormais des simples mandataires ordinaires puis
qu’ils sont appelés à gérer leur propre chose, mais quel
que considérable que puisse être leur intérêt, il ne sau
rait être mis en parallèle avec celui de la masse, et dès
lors c’est en considération de celui-ci qu’on devait dé
terminer le caractère du mandat et ses conséquences.
L’article 23 déclare ce mandat temporaire, révocable,
salarié ou gratuit. Les articles 42 et suivant détermi
nent la responsabilité qui peut en naître.
Aux termes de l’article 25, les administrateurs ne
peqvent être nommés que pour six ans ; que pour trois
ans s’ils sont désignés par les statuts avec stipulation
formelle que leur nomination ne sera pas soumise à
l’approbation de l’SSsemblée générale.
Mais ainsi que nous le verrons cette période de trois
ans ne concerne que la désignation faite au moment de
la constitution de la société. Après trois années écoulées
depuis cette constitution, le conseil élu par l’assemblée
générale, soit qu’il ait été renouvelé, soit qu’il ait été
maintenu, conserve ses pouvoirs pour une nouvelle pé
riode de six ans, comme celui qui est originairement
choisi et institué par l’assemblée générale.
�24
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Puis à chaque période il est procédé à une réélection.
L’assemblée générale peut maintenir son mandat précé
dent en confirmant les anciens administrateurs dans leurs
fondions, mais ce n’est là qu’une faculté dont elle peut
à son gré user ou non.
342.
— Toutefois , en commerce, une période de
six ans ne pouvait être concédée sans exposer la société
à de graves dangers. C’est surtout en celte matière que
le temps est précieux, et une révocation différée de
vingt-quatre heures pouvait entraîner un préjudice ir
réparable. Le législateur était donc tenu d’y pourvoir,
et il y a pourvu, lorsqu’après avoir déclaré les admi
nistrateurs nommés à temps, il les déclare révocables.
Quel est le sens attaché à ce terme ? Faut-il en con
clure que les actionnaires peuvent à toute époque et ad
nutum révoquer les administrateurs ?
Il nous semble que l’affirmative s’induit de l’insertion
dans l’article du mot révocable, quelle nécessité y avaitil de l’employer s’il devait avoir une autre significa
tion ? Est-ce que , s’agissant d’un m an d at, quelqu’un
pouvait raisonnablement mettre en doute sa révocabilité?
Donc, si le législaleur a cru devoir formellement s’en
expliquer, ce ne peut être que pour faire entendre qu’il
autorisait la révocation ad nutum sans qu'on ait à la
justifier ni même à en donner les motifs, c’est aussi l’a
vis de M. Yavasseur '.
* Commentaire de la loi de 1867, n° 334: conf. Rivière, nos 186 et
�TITRE
ir,
ART.
22, 23.
25
Mais MM. Mathieu et Bourguignat sont d’un avis con
traire. « Le mandat dont sont investis les administra
teurs des sociétés anonymes, disent-ils, n’est pas un
mandat absolument ordinaire ; s’ils le tiennent des as
sociés, les devoirs en sont, en partie, déterminées par la
loi ; il en est de ce mandat comme de celui conféré, dans
les sociétés en commandite par actions, aux membres
du conseil de surveillance ; il est surtout révocable en ce
sens, qu’il n’est pas indéfini ; mais il n’est pas révoca
ble ad nutum au gré et selon les caprices des associés ;
il ne saurait être enlevé aux administrateurs sans cause
légitime, c’est-à-dire sans que ceux-ci aient manqué
aux devoirs qui leur sont imposés par la loi ou par les
statuts ; et dans ce cas même, s’ils résistent à la révoca
tion prononcée par l’assemblée générale, il n’appartient
qu’aux tribunaux de les priver de leur m andatl.
5 4 5 . — Cette dernière proposition méconnaît telle
ment la nature du mandat , qu’elle en est évidemment
inacceptable. S’il est un acte qui soit de son essence vo
lontaire et personnel, c’est incontestablement le mandat.
Or comment admettre que le juge puisse l’imposer dans
aucun cas, malgré la résistance et contre le gré de l’in
téressé ?
En supposant que le mandataire puisse se plaindre de
sa révocation et en appeler aux tribunaux , tout ce que
ceux-ci pourraient faire s’ils trouvaient celte révocation
�26
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
injuste et imméritée, serait de lui allouer la réparation
du préjudice matériel et moral qu’il en éprouverait.
Mais lui conserver la qualité de mandataire, et annuler
de leur autorité la révocation signifiée par le mandant,
serait un excès de pouvoir tel, qu’il n’est pas en France
un juge qui voulût se le permettre.
Mais on ne saurait même admettre que, excepté dans
des circonstances tout exceptionnelles, la révocation du
mandat puisse fonder de la part du mandataire une de
mande en dommages-intérêts ? L’exercice d’un droit ne
saurait jamais entraîner une telle conséquence. Or quel
droit a -t-il été plus expressément reconnu que celui de
révoquer le mandat ? Ne lit-on pas dans l’article 2004
du Code Napoléon : Le mandant peut révoquer sa pro
curation quand bon lui semble.
Il faudrait donc, pour que l’opinion de MM. Mathieu
«et Bourguignat pût être admise, qu’il fût établi que no
tre article 22 a dérogé à ce principe. Fera-t-on résul
ter cette dérogation de ce qu’il a expressément déclaré le
mandat des administrateurs révocable ? Sans doute il
aurait pu s’en référer purement au droit commun; mais
il a craint avec raison que la nature de ce mandat et sa
spécialité ne fissent méconnaître et contester l’applica
bilité de ce droit ; et c’est pour éviter toute possibilité de
controverse à ce sujet qu’il déclare le mandat des ad
ministrateurs révocable, sans condition aucune et de la
manière la plus absolue.
Loin donc de déroger à l’article 2004 du Code Na
poléon, notre article 22 le confirme, condamnant ainsi
�TITRE il, ART. 2 2 , 23.
27
la doctrine de MM. Mathieu et Bourguignat, q u i , du
reste, la condamnent eux-mêmes. Voici en elfet l’inter
prétation qu'ils font du mot révocable, inscrit dans l’ar
ticle.
« Les administrateurs sont, dit la loi, toujours révo» cables ; et, à ce point de vue, il n’y a pas de distinc» tion à faire entre ceux qui sont nommés par les ac» tionnaires et ceux qui auront été désignés par les sta» tuls, ainsi que l’article 25 le permet pour les mem» bres du premier conseil d’administration. Dans ce cas
» spécial comme dans l’autre , ils ont uniquement la
» qualité de mandataires des associés ; or aux termes de
» l’article 2004 du Code Napoléon il est toujours permis
» de révoquer un mandataire. »
Comprend - on qu’immédialement après ces lignes
MM. Mathieu et Bourguignat aient pu émettre la doctrine
que nous combattons et déférer aux tribunaux seuls le
droit de retirer leur mandat aux administrateurs? N’estce pas là se jeter dans la plus flagrante contradiction ?
De quelque nature qu’on le suppose , le mandat des
administrateurs n’en est pas moins un mandat. Comme
tous les mandats, celui-ci peut être retiré par celui qui
l’a donné , à moins que le contraire n’eût été consacré
par une disposition de loi expresse. En l’absence de cette
disposition , la révocation du mandat reste souveraine
ment régie par l’article 2004 du Code Napoléon.
f
1
•Si
:-ïi-
544-. — Les administrateurs sont salariés ou gra
tuits. On a accusé cette disposition d’être inutile, car tout
1
\
�28
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
mandataire est de droit commun salarié ou gratuit. Mais
l’opportunité de l’inscrire dans la loi spéciale résultait
de ce que le mandat ne pouvait être donné qu’à un as
socié. On aurait pu prétendre qu’un associé devant con
tribuer autant qu’il était en lui au succès de la société,
celui qui l’administrait ne faisait que remplir un devoir
pour lequel il ne lui était dû aucune rémunération.
Dans la pratique, les administrateurs sont salariés, et
c’est justice. Leurs fonctions en effet sont loin d’être une
sinécure. Elles exigent une attention soutenue, des soins
incessants , et prennent un temps que l’administrateur
consacrerait à ses affaires et qu’il doit exclusivement
donner à celles de la société. Or où trouverait - on des
administrateurs, si en échange de leur temps et de leur
industrie ils ne recevaient et ne pouvaient recevoir aucun
traitement ?
Ils peuvent donc être salariés, et cette qualité influera
sur le caractère de la responsabilité que leur gestion leur
impose. Nous allons bientôt voir l’article 45 déclarer que
cette responsabilité est régie par le droit commun. Or,
aux termes de l’article 1992 du Code Napoléon, le man
dataire salarié est plus rigoureusement traité que le
mandataire gratuit.
5 4 5 . — Le deuxième paragraphe de l’article 22
n’existait pas dans le projet présenté par le Gouverne
ment. Nous venons de dire qu’il y avait été introduit
par la commission du Corps législatif comme correctif
de la disposition prohibant de choisir les administra
teurs en dehors des associés.
�TITRE II, ART. 2 2 , 2 3 .
29
« Sans doute, disait le rapporteur, lorsqu’il s’agit de
nommer un administrateur pour une société anonyme,
l’on doit attendre un dévouement plus actif et plus de
prudence de la part d’un intéressé ; mais aussi en limi
tant le cercle dans lequel la société peut choisir, on court
le risque de se priver du concours d’une personne étran
gère dont les lumières et les aptitudes spéciales peuvent
être l’instrument de sa fortune. »
3 4 6 . — Il convenait donc de trouver un terme moyen
qui pût concilier toutes les exigences. C’est à ce litre que
la commission proposait et fît admettre l’autorisation
pour les administrateurs de se substituer un mandataire
étranger à la société , mais au cas seulement où une
clause expresse des statuts le permettrait.
Personne, au Corps législatif, ne releva la singularité
de la condition et du résultat auquel la disposition ve
nait aboutir. Dès qu'il était interdit aux associés de pren
dre leurs mandataires ailleurs que dans les rangs des as
sociés , comment concevoir qu’ils pussent autoriser ces
mandataires à se substituer un étranger ? N’élait-ce pas
là déroger indirectement à la prohibition ? admettre que
le mandant pût déléguer à autrui la faculté de faire ce
qu’il n’avait pas lui-même le droit de faire ?
3 4 7 . — A part cette étrange anomalie , la disposi
tion pouvait offrir quelque utilité. Elle rencontra cepen
dant quelque opposition. M. Delebecque notamment pro
posait au Corps législatif de la repousser.
�LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
« Les administrateurs des compagnies, disait-il, sont
nommés par les actionnaires en assemblée générale. Estil possible que ces administrateurs nommés en assem
blée générale se démettent pour ainsi dire de leurs fonc
tions, les abdiquent de leur propre autorité , et en con
fèrent l’exercice à un individu étranger à la compagnie?
Evidemment ils abuseraient de la confiance dont les ac
tionnaires les ont investis. Les administrateurs ne peu
vent pas transférer leurs droits. S’ils nomment un direc
teur, ce n’est pas une substitution qu’ils font, c’est une
adjonction. Il n’y a pas lieu d’introduire dans la loi
quelque chose qui pourrait amener un fait très-regret
table, qui porterait le désordre dans les compagnies. Si
les administrateurs sont responsables dans la limite des
statuts , ils ne peuvent se dessaisir de leur pouvoir en
faveur de qui bon 'leur semble ; ils ne peuvent pas se
faire substituer; ils ne peuvent pas disparaître à vo
lonté. »
Le Gouvernement par l’organe de M. Vuitry, minis
tre présidant le conseil d’Etat, répondait : « Oui, lors
que les statuts sont muets ou lorsqu’ils interdisent, il va
de soi que les administrateurs ne peuvent pas renoncer
au mandat qu’ils ont reçu, et se substituer un étranger
pour l’administration de la société. Mais la chambre re
marquera que le paragraphe ne s’applique qu’au cas
où les statuts le permettent.
» La question serait donc de savoir s’il faut interdire
par la loi à une société qui se constitue, la possibilité de
donner par ses statuts la faculté aux membres du con-
M ttÊÊaÊiÊtiÊÊàiÊÊtm
30
�TITRE II, ART. 2 2 , 2 3 .
31
seil d’administration de se substituer un mandataire étranger. Or je ne vois pas qu’il soit possible d’aller jus
que là »
348.
— D’ailleurs en laissant de côté le point de vue
que nous avons signalé, celui d’un mandant commettant
au mandataire de faire ce qu’il n’a pas lui - même le
droit de faire, il faut convenir que le conseil d’adminis
tration demeurant responsable de celui qu’il s’est subs
titué, les associés étaient suffisamment désintéressés dans
la question de substitution. Mais cette responsabilité de
vint la matière d’une longue controverse, d’une discus
sion animée au sein du Corps législatif.
La substitution d’un mandataire étranger n’est possi
ble que si les statuts l’autorisent formellement. Mais l’ar
ticle 22 fait peser sur les substituants une responsabilité
absolue et sans condition. Il déroge donc à l’article 1994
du Code Napoléon, ainsi qu’on l’a formellement déclaré
soit au nom du Gouvernement, soit au nom de la com
mission.
Nous comprenons fort bien avec le rapporteur de
celle-ci, que « la morale et la justice ne comportent pas
que des hommes eussent le titre d’administrateurs d’une
société , qu’ils en eussent les bénéfices matériels et ho
norifiques, et qu’après s’être déchargés de la partie la
plus considérable des devoirs qui leur incombent sur un
mandataire , ils puissent dire , si le mandataire est en
1 Moniteur, 5 juin 1867.
�LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
faute, nous n’en répondons pas; adressez-vous,non aux
mandataires directs de la sociélé, mais à l’homme qu’ils
se sont substitués. »
Oui , accueillir une pareille prétention serait inique,
mais seulement dans le cas où le mandataire non auto
risé à le faire a pris sur lui de se substituer un tiers
quelconque dans l’exécution du mandat.
Alors en effet le substituant n’a suivi que ses propres
inspirations, n’a consulté que ses convenances ; il a dis
posé d’une confiance qui lui était toute personnelle , et
s’est attribué un droit que son mandant lui aurait refusé
peut-être s’il eût été consulté. Dès lors et par rapport à
ce mandant, la substitution doit être considérée comme
n’existant pas , et le substituant répond naturellement
d’une gestion qui lui est présumée personnelle. C’est
d’ailleurs ce que consacre expressément le numéro 1 de
l’article 1994 du Code Napoléon.
Mais il ne saurait en être de même lorsque prévoyant
la nécessité d’une substitution, le mandataire en a pré
venu le m andant, et a obtenu de lui l’autorisation d’y
procéder le cas échéant, on objecterait vainement que le
mandataire n’av ait, après to u t, qu’une faculté dont il
pouvait s’abstenir et qu’il n’a pu exercer qu’à ses risques
et périls; en donnant son autorisation , le mandant a
d’avance consenti à cet exercice , il se l’est en quelque
sorte approprié : quis mandat ipse fecisse videtur.
349.
— Supposez qu’en autorisant la substitution
le mandant eût désigné la personne qui devait en être
�TITRE II, ART. 2 2 , 2 3 .
33
l’objet, est-ce que quelqu’un songerait à rendre le subs
tituant responsable de cette personne ? Eh bien 1 est-ce
que le défaut de désignation peut effacer les conséquen
ces de l’autorisation ? Le mandant en a -t-il moins con
senti la substitution ?
Seulement il s’en est rapporté au mandataire pour le
choix de la personne. Dès lors celui-ci né peut répon
dre que de l’imprudence, que de la légèreté qui lui se
rait reprocbable. Voilà pourquoi, et fort justem ent, le
numéro 2 de l’article 1994 ne le déclare responsable que
si la personne qu’il a choisie était notoirement incapa
ble ou insolvable. Si de notoriété publique le substitué
était capable et solvable au moment de la substitution,
le substituant s’est comporté en bon père de famille, n ’a
commis aucune faute, et le punir dans une limite quel
conque serait un excès de sévérité que, d’accord avec la
loi, la raison repousse et condamne.
350.
— Or, dans l’hypothèse de l’article 22, les ad
ministrateurs ne pouvant se substituer un mandataire
que si les statuts le permettent, se trouveront nécessaire
ment dans le cas prévu par le numéro 2 de l’article 1994
du Code Napoléon , c’est-à-dire que leurs co-associés
leur auront conféré le pouvoir de se substituer sans dé
signation d’une personne. Donc, en réalisant la substi
tution ils ont usé d’une faculté, exercé un droit. Or ex
ercer un droit, user d’une faculté, ne saurait constituer
une faute engageant la responsabilité. Il ne peut y avoir
faute que dans le mode suivi pour cet exercice; et si,
�34
LOI JDE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
sous ce rap p o rt, on n’a à relever et à reprocher ni lé
gèreté ni imprudence, où serait le motif qui légitimerait
une pénalité quelconque ?
En d’autres termes , si, autorisés par les statuts, les
administrateurs se sont substitués un mandataire étran
ger , on ne pouvait, on ne devait les déclarer respon
sables de ce mandataire que dans les termes de l’ar
ticle 1994 du Code Napoléon , c’est-à-dire que s’ils a vaient fait choix d’une personnef]notoirement incapable
ou insolvable.
551,
C’était surtout sur ce point de vue que de
vaient insister les membres du Corps législatif qui com
battaient la responsabilité que l’article impose aux ad
ministrateurs. Pas un d'eux cependant ne se plaça sur
ce terrain , le seul rationnel, le seul équitable. Tous se
jetèrent dans une confusion que ni le texte ni l’esprit de
la loi n’autorisaient, qui amena et devait amener le rejet
de leur proposition , et empira ainsi le sort des admi
nistrateurs qu’ils voulaient par trop adoucir.
« Veut-on dire, objectait M. Josseau, que les mem
bres du conseil d’administration , par cela seul qu’ils
auront choisi nn mandataire q u i, dans la suite de sa
gestion en dehors d’eux, et alors qu’il leur est impossi
ble de surveiller à tout instant sa gestion, aura commis
des fautes préjudiciables à la société; que les membres
du conseil qui l’auraient chargé de certains pouvoirs, se
ront, responsables de ses fautes par lui commises, à eux
étrangères, et qu’ils en supporteront toutes les conséquen-
�TITRE II, ART. 2 2 , 2 3 .
35
ces alors qu’ils ne se seront en rien écartés des règles
ordinaires de la prudence? C’est créer une responsabilité
excessive, injuste, et qui aura pour effet inévitable d’é
loigner des conseils d’administration une foule d’hommes
honorables, sérieux, capables, et dont le concours serait
le plus à rechercher ; c’est priver les sociétés anonymes
des auxiliaires souvent les plus dignes, détournés qu’ils
seront par la crainte de responsabilités éventuelles et in
définies ’. »
'
M. de Bussières de son côté rappelle qu’il existe en
France une foule de sociétés anonymes purement indus
trielles qui sont parfaitement administrées par des con
seils d’administration , mais dirigées par des hommes
techniques, par des hommes spéciaux.
« Comment voudriez-vous, continue-t-il, qu’un éta
blissement métallurgique, par exemple, fût dirigé par un
conseil d’administration? Ce serait impossible aussi bien
que ce le serait dans un établissement d’industrie coton
nière, que dans une fabrique de glaces, que dans toute
industrie où il y a un directeur, un homme technique,
un homme spécial. C’est lui seul qui dirige, qui doit di
riger les opérations industrielles de l’établissement. Ce
directeur est ordinairement nommé d’après les disposi
tions des statuts par l’assemblée générale, ou bien si l’as
semblée générale a délégué ses pouvoirs au conseil d’ad
ministration, par ce conseil.
» Le conseil d’administration administre mais ne di1 Moniteur, 5 juin 1867
�'
36
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
rige pas les travaux. Pour cela il choisit un homme spé
cial. Quant à lui conseil, il administre les biens de la
compagnie.
» La partie industrielle d’un établissement anonyme
est dirigée par un mandataire qu’on appelle directeur.
Ce mandataire peut être actionnaire s’il a acheté des ac
tions ; mais il peut aussi ne l’être pas. C’est un agent
salarié qui est tout-à-fait dans la catégorie de ceux que
vous indiquez dans le second alinéa dans lequel je lis ce
qui suit : ces mandataires peuvent choisir parmi eux
un directeur, ou, si les statuts le permettent, un man
dataire étranger à la société. Cela est très-bien. Mais
voici la partie de l’alinéa contre laquelle je réclame : et
dont ils sont responsables.
» Comment voulez-vous que des administrateurs col
lègues des autres actionnaires prennent sur eux la res
ponsabilité du directeur qui agit dans l’intérêt de la so
ciété ? J ’ai une grande expérience de ces sortes d’affai
res. Je pourrais citer des sociétés excessivement honora
bles existant depuis trente ans en France, sociétés ano
nymes qui sont administrées par des directeurs sous la
surveillance de conseils d’administration. Mais ces con
seils d’administration ne sauraient être responsables. On
ne trouverait plus de conseillers1. »
3 5 2 . — Toutes ces considérations étaient fort justes;
mais elles avaient un tort, celui de supposer que Parti-
�TITRE II, ART.
22, 23.
37
cle les méconnaissait et refusait d’en tenir compte. Il élait évident que, dès que de l’aveu même des opposants,
l’homme technique, l’homme spécial n’était qu’un agent
salarié , il n’avait rien de commun avec le mandataire
que le conseil d’administration pouvait se substituer, et
dont il était déclaré responsable.
Le législateur entendait si peu les confondre , qu’il
n’employait plus le terme de directeur dont il se servait
pour désigner celui d’entre eux à qui les administra
teurs déléguaient l’administration. Il qualifiait de man
dataire l’étranger que ces administrateurs se substitue
raient dans l’administration. Il n’y avait donc pas à équivoquer. Pris dans son acception usuelle, le mot man
dataire signifiait non le préposé à la direction des tra
vaux, non le délégué à telle ou telle partie de l’exploita
tion , mais l’homme que le mandant mettait à son lieu
et place, auquel il transmettait tous ses pouvoirs, et qui
avait dès lors qualité et droit de faire tout ce qu’il aurait
fait lui-même.
N’était-il pas dès lors naturel que les administrateurs
répondissent de la gestion de celui qu’ils avaient chargé
d’administrer pour eux , et qui les avait en effet substi
tués en tout et partout ? Or c’est là ce que l’article con
sacrait exclusivement, et c’est en le rappelant qu’on ré
pondait aux reproches dirigés contre sa disposition et
qu’on les repoussait.
3 5 3 . — « On a compris, disait M. Marie, que l’in
tervention d’un mandataire étranger pouvait être utile
�LOI DE
1867
SLR LES SOCIÉTÉS
à la société et alors on admet que les statuts pourront
autoriser la substitution de ce mandataire étranger. Mais
en admettant la substitution, il est évident que les vrais
mandataires de l’assemblée générale sont toujours les
administrateurs nommés par elle , et la confiance que
l’assemblée générale a donnée, elle l’a donnée à ces ad
ministrateurs. Qu’ils puissent nommer un mandataire
étranger, soit ; mais qu’ils restent responsables, qu’ils
administrent par eux-mêmes, c’est le mieux. Mais ils
ne pourront se dégager d’une responsabilité qui se rat
tache aux pouvoirs qui leur ont été donnés par l’assem
blée générale. Je ne peux comprendre que des adminis
trateurs délaissent leurs fonctions, et qu’en se dégageant
de ces fonctions ils prétendent s’affranchir de toute res
ponsabilité1 »
Le ministre de la justice, M. Baroche, signale la con
fusion dans laquelle se jettent les adversaires de l’article,
et s’étonne qu’elle ait pu durer si longtemps malgré les
explications données sur la sens et la portée de la loi.
Puis précisant lui-même ce sens et cette portée, il ajoute :
« L’article dit : si les administrateurs veulent délé
guer leurs droits d’administrateurs. — Entendez-vous ?
Non leurs droits de directeurs de l’exploitation, mais
leurs droits d’administrateurs. — S’ils veulent le délé
guer à un tiers même étranger à la société, le contrat
pourra le permettre.
« Il le permettra ou il ne le permettra pas. S’il ne le
1 Moniteur, 5 juin 1867,
�TITRE II, ART.
22, 23.
39
permet pas, il n’y a pas de question ; s’il le permet, ils
peuvent déléguer leurs droits d’administrateurs à qui
bon leur semblera, mais sous leur propre responsabilité.
La personne qu’ils auront choisie sera administrateur en
leur lieu et place. Ils devaient administrer, ils ont le
pouvoir de faire administrer par un autre, mais de mê
me qu’ils sont responsables de leur gestion personnelle,
ainsi ils le sont également de celle de leur remplaçant.
Cela me parait tout simple, tout naturel et à l’abri dé
toute contradiction1 »
5 5 4 . — En principe M. Baroche avait incontesta
blement raison. Il était impossible de confondre la subs
titution dont il est question dans notre article, avec l’ins
titution d’un directeur de travaux, d’un homme techni
que, d’un homme spécial qu’il est dans les nécessités
des établissements industriels d’avoir à leur tête. La
mission de celui-ci se borne à ordonner, à diriger, à
surveiller les travaux à l’exécution desquels il est pré
posé; en dehors de ces travaux, il n’a ni droit ni qualité
pour s’immiscer dans les affaires de la société, à plus
forte raison pour contracter en son nom. Sans doute et
à raison des travaux il est mandataire de la société, mais
dans la pratique on ne lui a jamais donné cette quali
fication, on n ’a vu en lui qu’un commis, qu’un agent,
qu’un contre-maître dont le conseil d’administration ne
saurait répondre pas plus que du caissier , pas plus
que des autres employés plus ou moins supérieurs.
Ibidem.
�40
loi de;
1867
sur les sociétés
La preuve que l’article ne le désignait pas n’entendait
pas le désigner, c’est la condition à laquelle il subor
donnait le choix du mandataire étranger à la société.
Est-rce que quelqu’un n’a jamais dénié au conseil d’ad
ministration le droit d'instituer le directeur des travaux,
l’homme spécial, technique qu’exige l’établissement ?
Est-ce qu’il a besoin d’être autorisé par les statuts pour
être capable de le choisir ?
Donc, puisque notre article subordonne la substitution
du mandataire à la condition que les statuts l’auront
permise, c’est que ce mandataire était non un directeur
des travaux, mais un administrateur gérant la société
au lieu et place des substituants , ayant la signature so
ciale, traitant au nom de la société, et l’engageant en
vers les tiers.
355.
— Les emprunts que nous venons de faire aux
débats du Corps législatif n’étaient pas inutiles, ils déter
minent avec netteté le véritable sens et la portée réelle
dq dernier paragraphe de l’article 22.
Les administrateurs, quel que soit leur nombre, peu
vent toujours déléguer l’un d’entre eux à la direction de
la société. Cette délégation a le grand avantage d’impri
mer à l’administration une direction unique qui la rend
beaucoup plus facile, beaucoup plus profitable. Cette di
rection peut être confiée successivement et pour un temps
déterminé à chacun des membres du conseil d’adminis
tration. Nous verrons, sous l’article 45 , que la gestion
du directeur engage la responsabilité de tous les autres
�TITRE II, ART.
22, 23.
41
membres intéressés dès lors à la surveiller et à se faire
rendre compte dans les réunions du conseil qui peuvent
être hebdomadaires, mensuelles ou trimestrielles.
De plus, les administrateurs peuvent, mais seulement
si les statuts le leur permettent, se substituer un manda
taire étranger, qui gérera et administrera en leur lieu et
place les affaires de la société et sera le maître de l’en
semble des opérations.
Mais ils demeurent responsables de ce mandataire
d’une manière absolue, car celui-ci n’a fait que ce qu’ils
auraient dû faire eux-mêmes, et si celui sur qui ils se
sont reposés de ce devoir n’a pas été à la hauteur de sa
mission, ils ont le tort d’avoir mal placé leur confiance,
ils doivent donc réparer le préjudice qu’ils ont ainsi
causé.
Ainsi que nous l’avons d i t , il eût été peut-être plus
juste de les placer sous l’empire de la règle édictée par
le numéro deux de l’article 1994 du Code Napoléon ,
aucune raison sérieuse ne justifiait le contraire.
Mais ce serait l’irresponsabilité absolue , objectait le
rapporteur, lorsque le choix n’aurait pas porté sur une
personne notoirement incapable ou insolvable; c’est
possible. Mais ce résultat offrait-il un caractère tel
qu’on dût nécessairement le repousser ?
On ne peut se plaindre d’un fait qu’on a pu empê
cher. Si la société craint que la substitution d’un man
dataire étranger fasse disparaître toute responsabilité,
elle n’a qu’à s’abstenir de l’autoriser dans les statuts, si
au contraire elle la permet, elle a sciemment et volon-
�42'
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
tairement couru la chance dont elle se plaint fort mal à
propos, car elle est son œuvre comme celle des adminis
trateurs, et qu’il n’y a aucune raison d’en punir ceuxci plutôt qu’elle-même.
356.
— Si le mandataire substitué est membre de
la société, le conseil d’administration en est-il responsa
ble comme de celui qui est étranger à la société ?
L’affirmative, à notre avis, ne saurait être douteuse.
Le principe de la responsabilité réside dans ce fait : que
le conseil d’administration a commis à un tiers ce qu’il
devait faire lui-même. Or, que ce tiers appartienne ou
n’appartienne pas à la société, le fait engendrant la res
ponsabilité, se serait-il moins réalisé, sera-t-il moins
acquis ?
Que si esclaves du texte de l’article on soutenait que
le conseil d’administration ne peut se substituer un as
socié , notre conclusion acquerrait une plus décisive au
torité, car il s’en suivrait que le conseil a substitué son
mandat sans y être autorisé, et sa responsabilité entière,
absolue s’induirait du droit commun lui-même.
357.
— A ce sujet, le rapporteur de la loi faisait une
distinction qui ne nous parait pas admissible. M. Lanjuinais demandait précisément si le conseil d’adminis
tration répondait du substitué si celui ci était associé.
Le rapporteur rappelle d’abord la disposition de la loi
qui détermine la proportion d’actions représentant le ca
pital social qui sera affecté d’une façon intégrale à la
�TITRE II, ART.
22, 23.
43
garantie de la gestion. II continue ensuite : « Ou le d i
recteur (lisez mandataire) dont nous nous occupons,
aura en sa possession le nombre d’actions déterminé
par les statuts, ou il ne l’aura pas. S’il ne l’a pas, il
sera étranger à la société ; s’il le possède, au contraire,
il sera dans les conditions des administrateurs, dans les
conditions statutaires, et alors, choisi par ses collègues,
associé lui-même, il n’échappera à aucune responsabi
lité, il sera enveloppé à titre de membre du conseil d’ad
ministration .dans la responsabilité collective que les sta
tuts et la loi auront déterminé1 »
Le mandataire que le conseil d’administration se
substitue, administre bien la société, mais il n’est pas
membre de ce conseil, il agit en vertu de la délégation
qu’il a reçue, et le conseil capable de consentir cette dé
légation, n’avait ni droit ni qualité pour se l’adjoindre,
les fondions de membres du conseil ne pouvant être dé
férées que par l’assemblée générale.
Donc, quel que soit le nombre des actions qu’il pos
sède, il n’est et n’a jamais été l’homme de la société. Il
est possible qu’il fût dans les conditions d’être élu au
conseil, mais il ne l’a pas été, et dès lors il n’est de rien
tenu envers cette société.
Celle-ci ne serait ni recevable ni fondée à exiger de
lui qu’il laissât en dépolies actions qu’il possède et que
ces actions demeurassent inaliénables pendant la durée
de sa gestion. Ceux-là seuls pourraient élever cette préI Moniteur, S juin 1867.
�44
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tention, qui l’ont investi de cette gestion en se le substi
tuant comme mandataire, et ce dépôt, s’ils l’obtenaient,
ne serait qu’une garantie du recours qu’ils auraient à
exercer contre lui dans le cas où sa gestion aurait en
gagé leur responsabilité. Sans doute, la société pourrait
se faire attribuer le bénéfice de ce dépôt, mais par l’ac
tion oblique de l’article 1166 du Code Napoléon et com
me exerçant les droits des administrateurs devenus ses
débiteurs par suite de cette resposabilité. Voilà la seule
solution que puissent avouer la loi et les principes.
358.
— L’article 23 a été emprunté à la loi du 23
mai 1863, sur les sociétés à responsabilité limitée. Dans
le projet du Gouvernement cette loi portait . Le nombre
des associés, dans les sociétés à responsabilité lim itée,
ne peut être au dessous de dix.
« Les sociétés à responsabilité limitée, disait l’Expo
sé des motifs, ont un objet sur lequel il ne faut pas se
méprendre, et dont on ne doit pas souffrir qu’elles s’é
cartent, elles sont instituées pour favoriser, dans l’inté
rêt des opérations ordinaires du commerce et de l’in
dustrie, les associations de capitaux. Or, une société en
tre moins de dix associés sera, la plupart du temps,
fondée sur les convenances personnelles de ceux qui
voudront l’établir, et pour les satisfaire, ils pourront
employer la forme de la société en nom collectif ou de
la commandite. »
La commission du Corps législatif s’associa à ces con
sidérations, mais s’inspirant de la législation anglaise,
�TITRE II,
art.
22, 23.
45
elle réduisit à sept le nombre des membres au-dessous
duquel la société ne pouvait exister. Le nombre sept lui
parut suffisant pour l’organisation d’un conseil d’admi
nistration et l’institution de commissaires que la loi
chargeait de la surveillance. Le conseil d’Etat ayant ac
cueilli la proposition, le nombre sept fut inscrit dans
la loi.
5 5 9 . — La loi de 1867 a suivi les mêmes errements
et exigé, pour la validité des sociétés anonymes , sept
associés au moins. Cependant elle est moins abso
lue que sa devancière; celle-ci ne faisait aucune distinc
tion, quelle que fût l’époque à laquelle le nombre d’as
sociés descendit à moins de sept, à quelque cause que
fût due cette circonstance, la société n’existait plus et sa
liquidation était forcée.
Le législateur de 1867 limite la nullité de la société
au défaut de sept associés au moment de sa constitution.
La société ne peut être constituée, dit notre article 23,
si le nombre des associés est inférieur à sept. Si après
sa constitution régulière la société, par une circonstance
quelconque, n’a plus ce nombre d’associés, elle ne sera
pas nulle, pas même obligée de se dissoudre. Aux termes
de l’article 38, ce n’est qu’après un an que les tribu
naux pourront en prononcer la dissolution.
La disposition de cet article 38 dictait celle de l’article
23 et rendait impossible la reproduction littérale de l’a r
ticle 2 de la loi de mai 1863. Comme le faisait remar
quer le rapporteur : « Ce dernier était en désaccord
�46
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
avec le premier, qui prévoit le nombre des associés des
cendu au-dessous de sept par la concentration impré
vue dans quelques mains des actions représentant le
capital social. Cet article, il est vrai, fait de cette cir
constance une cause de dissolution facultative pour les
tribunaux, mais il n’en résulte pas moins que la société
pourra subsister avec un nombre d’associés inférieur à
sept. L’article 23 veut seulement affirmer la nécessité
d’un nombre d’associés égal au moins à sept au mo
ment de la constitution de la société. »
Cette exigence est légitime. Il est certain que la loi
n’avait pas à se préoccuper de l’intérêt des associés lors
que leur petit nombre les met à même de se protéger
eux-mêmes. Cette possibilité ne saurait être douteuse
non pas seulement lorsque le nombre est inférieur à
sept, mais encore lorsque ce nombre est de dix ou douze.
Comme on le disait en 1863, une société avec un
personnel aussi réduit sera presque toujours fondée sur
des convenances personnelles de ceux qui voudront
l’établir, qui pourront être satisfaites par la forme de la
société en nom collectif ou en commandite.
5 6 0 . — Mais pourquoi leur imposer celle forme qui
entraînera pour tous ou pour quelques-uns d’entre eux
une responsabilité indéfinie. Se soustraire à cette res
ponsabilité n’est-ce pas un intérêt qui vaut la peine d’ê
tre recherché. Pourquoi donc leur interdire la forme de
la société anonyme ?
Pourquoi ? D’abord parce que celte forme ne convient
�TITRE II, ART. 2 2 , 2 3 .
47
qu’aux grandes opérations, qu’à celles qui exigent des
capitaux énormes , que sept à huit personnes ne seront
guères en position de fournir.
Ensuite parce que cinq à six personnes s’associant,
ne recourront à la forme anonyme que pour échapper à
la responsabilité indéfinie, et priver les tiers avec qui ils
vont contracter, de cette garantie. L’intérêt de ces tiers
était évidemment à protéger , et il ne permettait pas
qu’on fit de l’anonyme un piège de nature à le com
promettre.
Certes en ne prohibant la forme de l’anonyme que
lorsque le nombre des associés n’atteint même pas le
chiffre de sept, la loi ne s’est pas montrée fort exigeante.
Prélèvement fait du conseil d’administration et des com
missaires surveillants, de quoi se composerait l’assem
blée générale ? Qui contrôlerait le conseil d’administra
tion, si ce n ’est le conseil lui-même ? On comprend que
la loi ait refusé de prêter les mains à une pareille co
médie.
3 6 1 . — Mais ne se contredit-elle pas en admettant
dans son article 38, que la société réduite à moins de
sept associés peut exister au moins un an encore ? En
autorisant même les tribunaux à refuser dans ce cas de
la dissoudre ?
Nous verrons sous cet article les motifs sérieux qui le
firent consacrer. Mais nous pouvons dès à-présent faire
remarquer qu’autre chose est empêcher une société de
s’établir, autre chose la dissoudre lorsqu’après une cou-
�48
LOI DE
1867
SlIR LES SOCIÉTÉS
stitution régulière, une circonstance imprévue en réduit
le personnel à un chiffre inférieur à sept. La concentra
tion des actions dans quelques mains peut n’être qu’une
spéculation , et l’achat n ’avoir été fait qu’en vue de la
revente. Le délai d’un an est de nature à éclaircir ce
point.
Puis en s’en référant à la prudence des magistrats sur
l’opportunité de la dissolution, la loi a concilié tous les
intérêts. Il est évident que, si la continuation de la so
ciété offrait des inconvénients ou des dangers, les tribu
naux usant de la faculté qui leur est laissée n’hésite
raient pas à la dissoudre.
A r t . 24.
Les dispositions des articles L 2, 3 et 4 de
la présente loi sont applicables aux sociétés ano
nymes.
La déclaration imposée au gérant par l’article
1er est faite par les fondateurs de la société ano
nyme et est soumise ? avec les pièces à l’appui,
à la première assemblée générale qui en vérifie
la sincérité.
A r t . 25.
Une assemblée générale est, dans tous les cas,
convoquée à la diligence des fondateurs, posté
rieurement à l’acte qui constate la souscription
�TITRE II, ART. 2 4 , 2 5 , 2 6 .
49
du capital social, et le versement du quart du
capital qui consiste en numéraire. Cette assem
blée nomme les premiers administrateurs 5 elle
nomme également pour la première année les
commissaires institués par l’article 32 ci-après.
Ces administrateurs ne peuvent être nommés
pour plus de six ans ; ils sont rééligibles, sauf sti
pulation contraire.
Toutefois ils peuvent être désignés par les sta
tuts, avec stipulation formelle que leur nomina
tion ne sera pas soumise â l’approbation de l ’as
semblée générale. En ce cas, ils ne peuvent être
nommés pour plus de trois ans.
Le procès-verbal de la séance çonstate l’ac
ceptation des administrateurs et des commissai
res présents à la séance.
La société est constituée à partir de cette ac
ceptation.
A r t . 26.
Les administrateurs doivent être propriétai
res d’un nombre d’actions déterminé par les sta
tuts.
Ces actions sont affectées en totalité à la ga
rantie de tous les actes de la gestion , même de
II. — 4
�50
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ceux qui seraient exclusivement personnels à
l’un des administrateurs.
Elles sont nominatives, inaliénables, frappées
d’un timbre indiquant l ’inaliénabilité et déposées
dans la caisse sociale.
S O M IM A I H E
362.
363.
364.
Caractère de la disposition de l'article 24.
Conséquences pour la constitution régulière de la société.
Par qui doit être faite la déclaration prescrite par l'arti
cle 1" ?
365. Ce qu’il faut entendre par fondateurs de la société.
366. A qui est déférée l ’appréciation de la déclaration et la sin
cérité des pièces.
367. Conditions exigées par l ’article 25 pour arriver à constituer
définitivement la société.
368. Les administrateurs ne sont nommés que pour six ans,
mais ils sont rèéligibles.
369. Peuvent être désignés par les statuts avec stipulation ex
presse qu’ils ne seront pas soumis à l ’approbation de
l ’assemblée générale ; motifs.
370. Caractère de cette disposition.
371. Pour quel temps ils sont élus dans ce cas.
372. Conditions exigées par l’article 25.
373. Les administrateurs démissionnaires ou décédés peuvent être remplacés provisoirement par les autres ; légalité de
374.
375.
la clause qui les y autorise.
Modifications que subit l ’article 25 en cas d’apports en na
ture ou de stipulation d’avantages particuliers.
Constatation dans le procès-verbal de l’acceptation des ad
ministrateurs et du commissaire présents. Formes de
l ’acceptation en cas contraire; ses effets.
�TITRE II, ART. 24, 2 5 , 2 6 .
376.
377.
378.
379.
380.
381.
382.
383.
51
Origine de l ’article 26.
Exigences de l ’article 7 de la loi de 1863 sur les sociétés
à responsabilité limitée : leur caractère.
Abrogation par la loi nouvelle de l ’obligation de posséder
par parts égales le fond de garantie ; motifs.
Doute sur le résultat qu’on s’en promettait; son fonde
ment.
Abrogation de la disposition fixant au vingtième du capital
le fond de garantie.
La détermination de la quotité doit résulter des statuts.
Quid si les statuts gardent le silence à ce sujet ?
Débats au Corps législatif. Opinion de M. Bethmont ; ré
ponse du commissaire du Gouvernement.
384. Caractère de celle-ci ; son peu de fondement.
383. Les administrateurs n’ayant aucune faute à se reprocher ne
peuvent être responsables.
386.
387.
388.
389.
Affectation des actions de garantie à la réparation des actes
dommageables même d’un seul administrateur.
Caractère de cette disposition ; sa sévérité.
Motifs invoqués à l’appui ; réfutation.
Les actions de garantie sont inaliénables. Précautions pri
ses pour assurer cette in aliénabilité.
3 6 2 . — La disposition de l’article 24 était la con
séquence logique , nécessaire de la liberté absolue con
cédée à la société anonyme. Tant que cette société ne
pouvait se constituer que par l’autorisation du Gouver
nement , la loi n’avait à exiger d’elle ni conditions ni
précautions aucunes. Avant de donner son autorisation,
le Gouvernement exigeait qu’il fût pourvu à tout ce qui
pouvait garantir et assurer la sécurité du public appelé
à traiter avec la société.
�52
LOI DE 1 867 SUR LES SOCIÉTÉS
Le jour où la nécessité d’obtenir cette autorisation dis
paraissait, la société anonyme n’était plus qu’üne com
mandite par actions, moins la responsabilité indéfinie
que celle-ci fait peser sur les gérants. Il devenait dès
lors indispensable d’imposer à l’une les formes, les con
ditions que le désir de protéger et de garantir le public
contre les spéculations frauduleuses avait fait imposer à
l’autre. Ce devojr était d’autant plus u rg en t, que l’ab
sence de responsabilité indéfinie quelconque rendait le
péril plus imminent et plus grave.
On a donc sagement déclaré que les dispositions des
articles \ , 2, 3 et 4 relatives aux commandites par ac
tions étaient applicables à la société anonyme, telle que
l’organisait la loi nouvelle. Ainsi, dans l’une comme dans
l’autre, le taux des actions ne peut être inférieur à cent
francs, si le capital social n’excède pas deux cent mille
francs ; à cinq cents francs, s’il est supérieur à ce chiffre.
5 6 3 . — De même que la commandite par actions,
la société anonyme ne peut être définitivement consti
tuée qu’après la souscription de la totalité du capital so
cial, et le versement par chaque actionnaire du quart
au moins du montant des actions par lui souscrites.
Cette souscription totale et ce versement doivent être
constatés par une déclaration notariée , à laquelle sont
annexés : la liste des souscripteurs, l’état des versements
effectués , l’un des doubles de l’acte de société s’il est
sous seing privé, ou une expédition s’il est notarié et s’il
a été passé devant un notaire autre que celui qui a reçu
la déclaration.
�TITRE II, ART. 2 4 , 2 8 , 2 6 .
53
Les actions ou coupons d’actions de la sociétés ano
nyme ne sont négociables qu’après le versement du quart;
ils sont nécessairement nominatifs jusqu’à complète li
bération ; mais il peut être stipulé, et seulement par les
statuts constitutifs de la société, que les actions ou cou
pons d’actions pourront, après avoir été libérés de moi
tié, être convertis en actions au porteur par délibération
de l’assemblée générale ;
Soit que les actions restent nominatives après cette»
délibération, soit qu’elles aient été converties en actions
au porteur, les souscripteurs primitifs qui ont aliéné les
actions et ceux auxquels ils les ont cédées avant le ver
sement de moitié, restent tenus au paiement de leurs ac
tions pendant un délai de deux ans à partir de la délibé
ration de l’assemblée générale.
Enfin lorsqu’un associé anonyme fait un apport en
nature ou stipule à son profit des avantages particuliers,
il est procédé conformément aux prescriptions de l’arti
cle 4 , c’est-à-dire que l’assemblée générale fait appré
cier la valeur de l’apport ou la cause des avantages sti
pulés ; la société n’est définitivement constituée qu’après
l’approbation de l’apport ou des avantages donnés par
une nouvelle et seconde assemblée générale et après une
nouvelle convocation. Cette seconde assemblée ne pourra
statuer sur l’approbation de l’apport ou des avantages
qu’après un rapport qui sera imprimé et tenu à la dis
position des actionnaires, cinq jours au moins avant la
réunion de cette assemblée. Les délibérations sont prises
�LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
par la majorité des membres présents1. Les associés qui
ont fait l’apport ou stipulé les avantages particuliers
soumis à l’appréciation de rassemblée , n’ont pas voix
délibérative. A défaut d’approbation la société reste sans
effets à l’égard de toutes les parties.
Tel est l’ensemble des règles auxquelles notre article
24 subordonne désormais la constitution des sociétés a nonymes. Dans notre commentaire des articles \ , 2, 3
et 4 nous nous sommes expliqués sur chacune de ces
règles ; nous en avons déterminé le sens et la portée, in
diqué les difficulrés qu’elles pouvaient offrir, et la solu
tion dont ces difficultés étaient susceptibles. Nous n’a
vons ni à y revenir ni à y insister. L’applicabilité abso
lue de ces articles à la matière des sociétés anonymes,
rendant nécessairement nos observations communes à
celles-ci, nous nous contentons d’y renvoyer nos lec
teurs.
364,
— Il n’y a à retenir que les modifications que
la nature spéciale de l’anonymat a forcément fait subir
aux dispositions des quatre premiers articles de la loi,
et dont l’article 24 nous offre lui-même des exemples.
Ainsi l’article 1" exige que la déclaration de la sous
cription de l’entier capital et du versement du quart du
montant de chaque action soit faite par le gérant. Or le
défaut absolu de gérance dans la société anonyme ren
dait impossible l’exécution de celte prescription , et in—
1 V. article 30 ci-dessous.
�TÎTRE I I, ART.
24, 25, 26.
55
dispensable l’indication de ceux à qui incombait le de voir de cette déclaration. Ce seront les fondateurs , dit
notre article 24.
Cette disposition a été empruntée à la loi de 1865 sur
les sociétés à responsabilité limitée. C’est donc à c Ileci qu’il faut demander le sens précis qui s’attache aux
termes : fondateurs de la société.
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
365.
— « Or, suivant l’Exposé des motifs, le sens
du mot fondateur n’est point déterminé par un texte
formel ; mais dans la pratique personne ne se méprendra sur les personnes qu’il désigne. Une société,
surtout une société nombreuse, ne se forme point par
le consentement spontané de tous ses membres ; l’idée
première appartient toujours à uns ou à quelques
personnes qui , après l’avoir mûrie , cherchent à la
propager. Elles sollicitent et obtiennent des adhésions;
elles fondent véritablement la société.
» Le vœu de la loi est que les fondateurs soient associés. Le premier titre ne peut convenir qu’à ceux
qui ont droit au second. Un individu qui par ses soins
parviendrait à déterminer un certain nombre de capitalistes, de commerçants ou d’industriels à former
une société à laquelle il resterait étranger , ne serait
qu’un agent, qu’un intermédiaire ; on ne pourrait lui
donner le titre de fondateur, et considérer comme digne de quelque confiance sa déclaration que le capital est souscrit en entier, et que le quart a été versé.»
La loi de 1867 n’a pas cru qu’il fût nécessaire de
�56
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
reproduire cette explication. Il est évident que nul ne
sera jamais tenté de confondre les intermédiaires qui
peuvent être employés à chercher et à procurer des sous
cripteurs , avec les associés qui ont conçu la pensée de
la société, en ont rédigé les statuts et ont provoqué des
adhésions ; et qu’en parlant des fondateurs,, notre article
n’a désigné et entendu ne désigner que ceux-ci. C’est donc
à eux et à-eux exclusivement qu’incombe la charge de
déclarer par-devant notaire que le capital est en entier
souscrit, et le quart des actions versé.
La nature même des choses qui imposait cette pre
mière modification, en imposait également une seconde.
La déclaration notariée du gérant et les pièces à l’ap
pui ne doivent pas être soumises à l’assemblée générale.
L’article 1er n’avait aucun motif de le prescrire en l’état
de l’obligation faite au conseil de surveillance , et sous
sa responsabilité , d’en vérifier et d’en contrôler la sin
cérité et l’exactitude.
366.
— La société anonyme n ’a pas plus de conseil
de surveillance que de gérant. Fallait-il dès lors affran
chir de tout examen, de tout contrôle la déclaration des
fondateurs et les pièces dont elle est accompagnée ? On
ne pouvait certes l’admettre ainsi , sans s’exposer à de
réels, à de graves inconvénients.
Mais à qui déférer cet examen et ce contrôle ? Au
conseil d’administration ? On ne le pouvait sans courir
la chance d’appeler les fondateurs à se contrôler euxmêmes. Nous allons voir que ceux-ci ont la faculté de
�TITRE I I , ART. 2 4 , 2 5 , 2 6 ,
57
s’imposer comme administrateurs à la société. Dans tous
les cas il est probable que devant à leur qualité même
une notoriété qui les signale au choix de leurs co-asso
cié», ils constitueront dia moins en très-grande partie le
conseil d’administration.
Cette double éventualité faisant écarter ce conseil, res
tait l’assemblée générale, et c’est cette assemblée que
l’article 24 charge de vérifier l’exactitude et la sincérité
de la déclaration et des pièces à l’appui. On peut ne pas
mettre en doute le bon vouloir de l’assemblée générale
dans l’accomplissement d’un devoir qui intéresse si vi
vement l’avenir de l’opération ; mais il faut reconnaî
tre et convenir qu’elle est assez dépourvue de moyens
d’y procéder avec quelque efficacité. Comment en effet
s’assurer de la sincérité de la déclaration et des pièces
y annexées , lorsque c’est la masse des actionnaires qui
doit, séance tenante, les vérifier et examiner ? On com
prendrait que la loi eût prescrit ou tout au moins au
torisé la nomination d’une commission chargée de ce
soin et sur le rapport de laquelle il serait ultérieurement
statué ; mais l’article 25, loin de consacrer cette faculté,
l’exclut au contraire formellement en précisant la tâche
que la première assemblée est appelée à remplir.
La loi a elle-même si bien compris la nature du rôle
quelle imposait à ce sujet à l’assemblée générale , qu’à
son égard elle laisse ses prescriptions sans sanction d’au
cune nature. Nous verrons en effet que la nullité de la so
ciété prononcée pour inobservation de l’article 24, rend les
fondateurs auxquels cette nullité est imputable, seuls soli-
�58
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
clairement responsables envers les tiers , sans préjudice
des droits des actionnaires1.
3 6 7 . — La déclaration que le capital entier est sous
crit et que le quart des actions est versé n’est qu’un pas
vers la constitution définitive de la société. Cette consti
tution ne résulte et ne peut résulter que de l’accomplis
sement des prescriptions de l’article 25.
A cet effet et pour y parvenir, les fondateurs doivent,
après avoir fait la déclaration que l’article 24 leur im
pose , convoquer une assemblée générale. Cette assem
blée, examen et vérification faits de la déclaration et des
pièces à l’a p p u i, nomme immédiatement les premiers
administrateurs et le commissaire surveillant institué par
l’article 32.
Nous verrons sous l’article 30 quelle doit être la com
position de cette assemblée, et en quel nombre elle vote
et délibère régulièrement; Quant à la nomination des
administrateurs et du commissaire pour la première an
née , il n’est pas douteux qu’il suffit de la majorité des
votants.
3 6 8 . — Si le commissaire surveillant n’est nommé
que pour la première année, les administrateurs le sont
pour six ans, et ne peuvent l’être pour un plus long ter
me ; mais ils sont rééligibles à moins qu’une clause ex
presse des statuts ne le prohibe.
Cette clause, à notre avis, ne saurait être d'aucun a> Infra art. 41 et 42
�TITRE II, ART. 2 4 , 2 5 , 2 6 .
59
vantage pour la société, car la réélection n’est, dans tous
les cas, qu’une faculté dont on peut, dont on doit s’abs
tenir dès que son exercice pourrait entraîner le moindre
inconvénient. Elle ne donne donc aux associés qu’un
droit dont ils sont naturellement investis.
Par contre elle peut avoir pour la société les effets les
plus fâcheux. Ce qui intéresse au plus haut degré celleci, c’est l’esprit d’homogénéité et de suite qui préside à
son administration et peut seul en assurer le succès. Or
comment concilier cet esprit avec la nécessité de faire
maison nette à chaque période de six ans , c’est-à-dire
qu’à peine mis au courant, les administrateurs devront
céder la place à d’autres qui viendront à leur tour con
sommer un temps précieux à faire leur apprentissage.
Il n ’est pas nécessaire d’être commerçant ou indus
triel, pour comprendre le péril d’une pareille situation.
Aussi ne trouverait-on que de fort rares exemples de
statuts prohibant la réélection. Ce qui est moins rare,
c’est la précaution qu’a inspirée le désir de neutraliser
l’effet d’un défaut de réélection toujours possible par cela
même qu’il est facultatif, venant subitement interrompre
l’administration, et substituer une marche nouvelle à
celle suivie jusque là.
En conséquence et par une clause expresse des sta
tuts , il est stipulé que le conseil sera renouvelé par si
xième chaque année. On atteint ainsi le but précieux
de pourvoir à tous les remplacements devenus nécessai
res sans secousses, et surtout sans porter atteinte à l’uniformité de vue et de suite si indispensable au succès
des opérations commerciales ou industrielles.
�60
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
3 6 9 , —r Les administrateurs n’étant que les manda
taires des associés, ne peuvent évidemment être élus que
par ceux-ci. Doit-on considérer comme faisant excep
tion à ce principe la disposition de l’article 25, autori
sant la désignation des administrateurs par les statuts,
avec stipulation formelle que leur nomination ne sera
point soumise à l’approbation de l’assemblée générale ?
C’est là incontestablement une innovation de la loi de
1867, et elle répondait si bien à une pratique constante,
qu’elle ne souleva ni débats ni controverse.
« On comprend , disait l’Exposé des motifs , que les
» fondateurs d’une société, soit qu’ils en aient conçu la
» pensée , soit qu’ils aient fourni la plus grande par» tie de l’apport social, ou même ce qui en est l’élé—
» ment essentiel, ne consentent pas à se voir exclure de
» l’administration par un vote de l’assemblée générale.
s> Ils peuvent avoir la volonté arrêtée d’y prendre part,
» non pas seulement en raison des avantages qu’offrent
» ordinairement les fonctions d’administrateurs , mais
» aussi par la conviction que seuls ils sont capables de
» donner l’impulsion convenable à des opérations qu’ils
» ont conçues, et même encore par le désir très-avoua» ble de ne pas laisser passer en des mains étrangères
» l’administration d’une entreprise dont l’idée , les ca» pitaux ou le matériel out été presque en entier four» nis par eux. »
3 7 0 . — Que ces prétentions fussent reconnues et
trouvassent place dans la lo i, c’était jusqu’à un certain
�TITRE H, ART. 2 4 , 2 5 , 2 6 .
61
point rationnel et juste. Mais faire de cette disposition
une exception au principe que le mandataire ne peut être institué que par le m andant, c’est ce que nous ne
saurions admettre.
En quoi en effet méconnaît-elle ce principe ? Sans
doute la désignation des administrateurs dans les statuts
sociaux sera le fai t des fondateurs qui ont rédigé ces sta
tuts. Mais cette désignation n’est que l’expression d’un
désir, qu’une proposition et, si l’on veut, qu’unecondi
tion faite à ceux dont on sollicite le concours. Si elle
perd ce caractère, ce ne peut être que par l’adhésion vo
lontaire que lui a donnée chaque souscripteur, qui eu
s’appropriant la désignation l’a convertie en véritable
mandat.
371.
— Peut-être qu’ils eussent choisi autrement,
s’ils avaient été libres de le faire. Mais quelque sollicité,
quelque provoqué qu’il ait été , leur consentement n’en
a pas moins été donné en pleine liberté. Cependant la
loi a voulu tenir un certain compte des circonstances
dans lesquelles il s’est produit. Elle a limité à trois ans
la durée du mandat conféré par les statuts ; tandis que
celui directement déféré par l’assemblée générale se con
tinue pendant six ans.
Mais cette restriction se borne à la période qui suit
immédiatement la constitution de la société. Après trois
ans écoulés, rien n ’empêche la réélection des adminis
trateurs primitivement désignés par les statuts, et s’ils le
so n t, leurs nouveaux pouvoirs n’expirent légalement
qu’après une période de six ans.
�LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
372.
— Nous remarquons que pour que la désigna
tion des administrateurs par les statuts ne soit pas sou
mise à l’approbation de l’assemblée générale, il faut qu’
une clause expresse, formelle l’en ait affranchie. En l’ab
sence de cette clause , il importerait peu que des noms
eussent été inscrits dans les statuts. La qualité d’admi
nistrateur ne leur serait acquise que si l’assemblée géné
rale la leur avait déférée : c’est ce qui s’induit forcément
du texte de l’article 25.
373.
— La nécessité du remplacement des membres
du conseil d’administration peut se présenter dans le
courant de l’année. On peut prévoir en effet une démis
sion, une mort ou tout autre empêchement rendant dé
sormais impossible l’exercice de ces fonctions.
Ce remplacement, l’assemblée générale annuelle qui
suit immédiatement est naturellement appelée à le réa
liser. Mais il peut être dans les convenances, dans les
exigences même du service de ne pas attendre jusque là.
C’est en vue de cette éventualité que les statuts chargent
le conseil d’administration de se compléter lui-même
provisoirement, sauf à en rendre compte à la plus p ro
chaine assemblée qui ratifiera ou procédera elle-même
au remplacement définitif.
Nous ne comprenons pas que M. Rivière ait pu sup
poser qu’on pouvait mettre en doute la légalité de cette
clause. Le remplacement des membres du conseil d’ad
ministration est une mesure conservatoire, et en la con
fiant provisoirement aux membres survivants de ce con-
�TITRE I I , ART.
24, 25, 26.
63
seil, on ne fait que prévenir une perte de temps plus
ou moins considérable qu’entraînerait fort inutilement,
et quelquefois au détriment de l’administration , la né
cessité de convoquer et de réunir l’assemblée générale.
Au reste les statuts conférassent-ils aux administra
teurs le pouvoir de procéder non pas seulement à un
remplacement provisoire, mais encore au remplacement
définitif, que la légalité de la clause et sa validité ne
pourraient être ni méconnues ni contestées.
Sans doute le droit de choisir des administrateurs ap
partient souverainement aux actionnaires. Mais ce droit,
on en conviendra, n ’est pas dans la catégorie de ceux
tellement attachés à la personne qu’il ne puisse en être
détaché. Aucun obstacle ne saurait s’opposer à ce que
son exercice fût délégué à un tiers.
Or c’est cette délégation qu’opérerait la clause statu
taire que nous supposons , et il ne saurait venir à l’es
prit de personne d’en suspecter le caractère juridique.
574.
— L’article 25 dispose exclusivement pour le
cas où il n’y a ni apports en nature, ni avantages parti
culiers stipulés. Alors en effet il appartient naturellement
à la première assemblée générale de procéder à la no
mination des administrateurs et du commissaire de sur
veillance , et l’on comprend que , constatation faite de
l’acceptation des uns et de l’autre, la société se trouve
définitivement constituée.
Il ne saurait en être ainsi dans l’hypothèse d’apports
en nature ou d’avantages particuliers stipulés. Dans ce
�61
LOI DE
1867
SUR lE'S SOCIÉTÉS
cas la première assemblée générale n’a et ne, peut avoir
d’autre objet que l'appréciation de la valeur de l’apport
ou de la cause des avantages particuliers. Elle n’a autre
chose qu’à désigner ceux à qui elle confie cetle appré
ciation. La nomination des administrateurs et du com
missaire et la constitution définitive de la société se trou
vent nécessairement renvoyées à l’issue de la seconde
assemblée appelée à statuer sur cette appréciation , à
l’admettre ou à la repousser.
A quoi servirait en effet de nommer des administra
teurs et un commissaire surveillant, si en fait il n’y a vait ni société à administrer , ni administration à sur
veiller ? Or c’est là qu’aboutirait fatalement le refus d’ap
prouver l’apport en nature ou les avantages particuliers,
ou le rejet par les parties intéressées des modifications
proposées.
L’article 25 dort donc, dans l’exécution, se combiner
avec les prescriptions de l'article 4. Son observation lit
térale n’est possible que s’il n’y a ni apport en nature,
ni stipulation d’avantages particuliers. Dans le cas con
traire, c’est à la seconde assemblée générale qu’est ex
clusivement dévolu le soin de choisir les administrateurs
et le commissaire, après avoir donné son approbation à
l’apport en nature ou aux avantages particuliers.
575.
— A quelque époque qu’ait lieu la nomina
tion , si ceux qui en sont l’objet assistent à l’assemblée,
ils doivent déclarer s’ils acceptent. Mention de cette ac
ceptation est faite au procès-verbal qui doit être signé
par chacun d’eux.
�ART. 2 4 , 2 5 , 26.
65
" r f'
. '.
‘W
Si les administrateurs et le commissaire élus ne sont
pas présents, ils .auront à transmettre plus tard leur ac■
?>•
> ■
ceptation. La loi gardant à ce sujet le plus complet si
lence, admet par cela même tous les modes de nature à
A ..;.. n ,( .
v tA » of: ij
-,
:
établir cette acceptation. Pour les administrateurs elle
résulterait suffisamment de l’assistance aux réunions du
•
conseil d’administration et du concours h ses délibérabons.
■,Yt4 J
,
Dès que l’acceptation est acquise, le personnel admi
nistratif se trouvant organisé , la société est définitive
ment constituée. Dès cet instant les administrateurs sont
en mesure et en demeure d’agir. Ils ne pourraient né
gliger de le faire sans engager .plus ou moins leur res
ponsabilité.
TITRE II,
f
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576.
— L’article 26 est un de ces nombreux em
prunts que le législateur de 1867 a fait à la loi de 1863
sur les sociétés à responsabilité limitée. Ces emprunts
n’ont rien qui doive surprendre, lorsqu’on réfléchit que
sous celte qualification cette loi consacrait en réalité la
liberté de l’anonym at, mais seulement pour les sociétés
dont le capital social n ’excédait pas vingt millions. On
compred dès lors que les précautions destinées, pour ces
sociétés ainsi réduites, à suppléer aux garanties qu’offrait
l’autorisation du Gouvernement, parussent et devinssent
plus indispensables dès que les sociétés, à quelque chiffre
que s’élevât le capital , étaient dispensées de demander
et d’obtenir cette autorisation , et pouvaient se former
librement et à la volonté des intéressés.
U. — 5
�66
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
377.
-— A ce titre l’article 7 de la loi de 1863 exi
geait que les administrateurs fussent propriétaires par
parts égales du vingtième du capital social ; que les ac
tions formant ce vingtième fussent affectées à la garantie
de la gestion, et restassent en conséquence nominatives,
inaliénables, frappées d’un timbre indiquant leur ina
liénabilité, et en dépôt dans la caisse sociale.
» Pour la société comme pour les tiers , disait l’Ex
posé des motifs, il est très-important que l’administra
tion de la société ne puisse être confiée qu’à ceux qui
sont personnellement intéressés au succès de l’entreprise;
et pour que celte obligation ne soit pas éludée , il faut
fixer non-seulement la part du capital social qui doit
appartenir aux administrateurs réunis, mais aussi celle
dont chacun d’eux doit être individuellement proprié
taire. »
Il était certes tout naturel que dans une société où
tous les intéressés , y compris les administrateurs, ne
sont tenus des pertes que jusqu’à concurrence de leur
mise, on exigeât de ceux-ci une mise plus forte que celle
d’un simple associé, et qui fût de nature à devenir une
garantie et un gage de bonne administration. Mais do
miné par cette pensée fort juste , le législateur de 1863
en avait singulièrement exagéré les conséquences.
378.
— Le législateur de 1867, en adoptant le prin
cipe voulut en ramener les conséquences à de plus jus
tes proportions. En conséquence il refusa d’inscrire dans
la loi l’obligation pour les administrateurs de posséder
par parts égales le capital de garantie.
�titre
ii, art! 24, 25, 26.
67
« Cette obligation, disait l’Exposé des motifs, pouvait
avoir pour résultat d’exclure du conseil d’administration
des hommes ayant plus d’expérience et de capacité que
d’argent, ce qui arrive quelquefois.
» Il était facile, il est v ra i, d’échapper h la règle,
en mettant sous le nom des administrateurs moins ri
ches que les autres des actions appartenant à ceux-ci.
» Mais ce serait une singulière manière de justifier
une disposition légale que de montrer qu’il est facile de
l’éluder et d’exciter par cela même à le faire.
» D’ailleurs cette combinaison placerait plus ou moins
l’administrateur propriétaire simulé sous la dépendance
du propriétaire réel, et l’intérêt de la société pourrait en
souffrir.
» Le projet en supprimant dans le paragraphe pre
mier les mots par paris égales, fait disparailre ces in
convénients ; il rend plus facile l’accès du conseil d’ad
ministration et plus assurée l’exécution de la loi. »
379.
— Peut-on considérer ce résultat comme at
teint et croire que cette espérance est en effet réalisée ?
Il est permis d’en douter.
La quotité des actions de garantie est aujourd’hui dé
terminée par les statuts , et peut l’être sans attribution
de parts. Mais quel qu’en soit le chiffre et quelle que
soit la personne qui l’aura déposée , elle répond , nous
allons le voir , de l’ensemble de la gestion , et se trouve
éngagée par la faute d’un seul des administrateurs.
Il est donc permis de croire qu’on trouvera difficile-
�68
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ment des administrateurs qui consentent à assumer la
responsabilité des actes des collègues que leur donne
l’assemblée générale , et à affecter à cette responsabilité
une partie plus ou moins considérable de leur fortune.
Cette difficulté si évidente pour tous n’échappera pas
aux rédacteurs des statuts sociaux, et ce qu’elle leur ins
pirera sera d’insérer dans ces statuts une clause portant
que , pour être membre du conseil d’administration , il
faudra posséder un nombre d’actions déterminé. C’est
là évidemment ce qui se rencontrera dans les statuts
beaucoup plus souvent que l’indication d’un quantum
d’actions à posséder par le conseil d’administration col
lectivement.
Ainsi l’égalité de parts qui n’est plus exigée par la
l o i , existera en fait de par les statu ts, et avec elle tous
les inconvénients qui la faisaient proscrire.
380.
— La loi de 1867, tout en répudiant cette dis
position de la loi de 1863 , s’était appropriée celle qui
fixait au vingtième du capital la part que devait possé
der le conseil d’administration. Cette exigence n’élait
certes pas de nature à faciliter le recrutement de ce con
seil.
Il est vrai que sous l’empire de la loi de 1863, le ca
pital social ne pouvant être supérieur à vingt millions,
le maximum de ce vingtième ne pouvait dans aucun cas
excéder un million ; mais ce chiffre n’en était pas moins
exagéré. Qu’on juge de ce qu’il en aurait été sous la loi
nouvelle n’imposant aucune limite au capital social qui
�TITRE I I , ART. 2 4 , 2 5 , 2 6 .
69
pouvait atteindre au chiffre de c e n t, deux cents, cinq
cents millions. Où trouver un conseil de surveillance
pouvant et voulant déposer un gage de cinq, de dix, dé
vingt millions.
5 8 1 . — Aussi le Gouvernement avait-il reculé de
vant l’énormité de celte exigence, et tout en admettant
la quotité du vingtième , le projet disposait que ce
vingtième ne pourrait dans aucun cas excéder quinze cent
mille francs.
La commission du Corps législatif ne crut pas que
cette limite dut faire adopter la détermination du ving
tième. Elle pensa que tout en laissant subsister le prin
cipe, que tout en imposant aux administrateurs l’obliga
tion d’être propriétaire d’actions représentant une par
tie du capital , il fallait laisser aux conventions le soin
de déterminer le chiffre et les conditions de la garantie.
C’est ce que consacre l’article 26.
Sans doute on peut craindre que les rédacteurs des
statuts s’arrêtent à un chiffre dérisoire et en dehors de
toute proportion avec l’importance de la gestion. Mais
ce danger est peu à redouter parce que le choix de l’as
semblée générale pouvant tomber sur d’autres que sur
les rédacteurs des statuts , ceux-ci n’ônt aucun intérêt
réel à amoindrir les charges que ce choix entraîne.
Puis l’importance de la garantie affectée à la gestion
appelle la confiance et est dans le cas de déterminer des
souscriptions qu’on refuserait si la garantie était déri
soire ou seulement par trop insuffisante. Il n’y a donc
�70
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
nulle apparence qu’on joue le sort de la société, qu’on
coure la chance de la voir échouer pour le plaisir de
rendre les fondions d’administrateurs plus accessibles et
moins périlleuses.
3 8 2 . — Il est un autre danger dont'on se préoc
cupa dans la discussion législative, celui du silence gardé
par les statuts sur la quotité des actions de garantie que
doit déposer le conseil d’administration. Quelle serait la
conséquence de cette inobservation des prescriptions de
l’article 26 pour les administrateurs qui auraient en cet
état géré la société ?
On cherche vainement dans cet article la sanction
destinée à en assurer l’exécution. En l’état de ce silence
pourrait-on prononcer une peine quelconque ? Par qui
serait-elle encourue, des administrateurs, des fondateurs
rédacteurs des statuts, ou des actionnaires ?
3 8 3 . — On entrevoit facilement les difficultés qui
pouvaient et devaient surgir de cet état des choses. Pour
les prévenir M. Paul Bethmont proposait d’ajouter à
l’article le paragraphe suivant : dans le cas où les sta
tuts seront muets sur la quantité d’actions qui doivent
appartenir aux administrateurs, ces actions devront être
dans une proportion déterminée par rapport au chiffre
du capital social '.
M. le commissaire du Gouvernement Cornudet, dé
niait que l’article fut dépourvu de sanction. La sanction.
* Moniteur, 5 juin -î 867.
�TITRE II, ART.
24, 25, 26.
71
disait-il me paraît être dans l’article 44 ; et après avoir
rappelé la disposition de cet article, M. Cornudet ajou
tait : « Je n’hésite pas à penser que si des administra» teurs avaient accepté ces fonctions sans posséder d’ac» tions et avec des statuts où l’article 26 aurait été mé» connu, l’article 44 pourrait être invoqué contre eux,
» et qu’ils pourraient être déclarés responsables sur leur
» fortune personnelle de l’infraction à la disposition de
» l’article 26, si cette infraction avait eu pour effet de
» causer un préjudice à la société l.
384.
— Cette opinion nous paraît fort difficile à
justifier. Elle suppose d’abord que des administrateurs
acceptent ces fonctions sans posséder d’actions, ce qui
est impossible, puisque les administrateurs ne peuvent
être pris que parmi les associés, et que cette qualité
suppose la possession d’une ou de quelques actions au
moins.
Or, c’était là un des reproches qu’on faisait à l’article
26. Il introduit dans les statuts, disait-on, une disposi
tion dérisoire d’après laquelle on pourra être adminis
trateur avec deux ou trois actions, et le ministre de l’agri
culture, du commerce et des travaux publics, acceptant
le reproche, se contentait de répondre : « Le point im » portant était d’appeler l’attention sur cette disposi—
» tion. Or, elle y est appelée solennellement par un ar» ticle de loi dans lequel on fait appel à la vigilance
1 Ibidem.
�72
»
»
»
»
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
des actionnaires, à la vigilance de ceux qui rédigent
le contrat de la société, il a paru qu’il y avait là une
garantie suffisante et un hommage rendu à la liberté
des conventions1: »
Or, si les statuts peuvent borner à deux ou trois ac
tions la part que l’administrateur doit posséder dans le
capital, la nomination d’associés réunissant cette condi
tion serait-elle autre chose que la mise en vigueur de
cette clause, et comment contester le droit de la prati
quer à ceux qui ont incontestablement le droit de la
stipuler ?
5 8 5 . —• D’ailleurs, quelle est la faute reprochable
aux administrateurs ? Comment leur appliquer l’article
44 ? Parce qu’ils auraient enfreint une des dispositions
de la loi ? Mais il faudrait pour cela que le silence gar
dé par les statuts, contrairement à d ’article 26, fut leur
œuvre. Or, comment leur adresserait-on justement ce
reproche.
Sans doute, au moment où ils acceptent leurs fonc
tions, ils ne doivent et ne peuvent ignorer l’omission
dans les statuts de la détermination prescrite par l’arti
cle 26, mais pourquoi ne croiraient-ils pas à la conven
tion tacite quë nous induisions tout à l’heure de la con
duite de l’assemblée générale qui, elle aussi, ne doit et
ne peut ignorer cette omission ?
Puis il suffit que la précaution édictée par l’article 26,
1 Moniteur, 5 juin 1867.
�■•TITRE II, ART.
24, 25, 26.
73
soit prise contre eux, pour qu’on ne puisse même leurreprocher ne ne pas l’avoir provoquée. Nema tenetur
edere contra se , dit la raison écrite, et cette règle de
haute justice doit en tout et partout recevoir sorn appli
cation.
Aussi n’entre-t-il pas dans la pensée du ministre du
commerce que la loi ait à ce sujet imposé un devoir
quelconque aux administrateurs élus. Il n’hésite pas à
reconnaître que l’article 26 fait appel à la vigilance des
actionnaires, à la vigilance de ceux qui rédigent l’acte
de société. Qui donc, excepté les uns et les autres, a
à répondre d’avoir méconnq et négligé cet appel.
Et c’est également ce que pense M. le commissaire du
Gouvernement Cornudet, car avant d’invoquer l’article
44 contre les administrateurs, il déclare que : « Les
» statuts étant à l’avance communiqués aux actionnaires
» qui y ont adhéré, si, par hasard, contrairement à
» l’article 26, on avait omis dans ces statuts de fixer le
» nombre des actions que les administrateurs doivent
» posséder, si de plus l’assemblée générale avait à nom» mer des administrateurs ne possédant pas d’actions,
» les actionnaires auraient à se reprocher à eux-mê» mes leur défaut de vigilance '. »
Singulière contradiction, ce sont les actionnaires qui
seraient en faute, M. Cornudet le proclame, et c’est à ces
mêmes actionnaires qu’il accorde .une.action en respon
sabilité contre les administrateurs, à qui on ne peut pas
même reprocher un défaut de vigilance.
< Ibidem
�74
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Nous sommes convaincus que les tribunaux refuse
raient de s’associer à celte doctrine. Nous pensons avec
M. Bethmont que l’article 26 est dépourvu de sanction ;
que si on avait à demander compte à quelqu’un de son
inobservation, ce serait aux actionnaires ou mieux aux
rédacteurs des statuts et non aux administrateurs qui ne
sont après tout que les mandataires de ces associés.
3 8 6 . — L’article 26 déclare les actions possédées
par le conseil d’administration en conformité des statuts,
affectées en totalité à la garantie de tous les actes de la
gestion, même de ceux qui seraient exclusivement per
sonnels à l’un des administrateurs.
L’Exposé des motifs signalait cette disposition comme
la conséquence de l’admission de l’inégalité des paris
dans le fond de garantie. Si une part, disait-il, était ré
duite à de trop faibles proportions, n ’aurait-on pas juste
raison de craindre qu’elle fût insuffisante pour la ga
rantie des actes dont l’administrateur propriétaire de
cette part minime serait seul responsable.
Cette crainte et ce danger pouvaient bien faire repous
ser la proposition d’admettre l’inégalité des parts entre les
administrateurs. Mais cette inégalité admise, où était la
raison pouvant légitimer cette responsabilité des fautes
d’autrui que crée l’article 26.
Ainsi, l’administrateur propriétaire de la plus petite
part a -t-il fait un acte dommageable à la réparation du
quel cette part ne peut suffire, la condamnation qui inter
viendra s’exécutera sur toutes les autres, c’est-à-dire
�TITRE II, ART.
24, 25, 26.
75
que, punis pour une faute à laquelle ils sont absolument
étrangers, les autres administrateurs devront en réparer
les effets sur leur fortune. Est-ce là de la justice ?
5 8 7 . — C’est donc la solidarité entre administra
teurs que vous établissez, objectait-on, et en réponse
on invoquait à l’appui de la négative l’article 44, qui
exclut cette solidarité. Mais comment concilier cet arti
cle avec la disposition de l’article 26. Que celui-ci éta
blisse une solidarité évidente, certaine, c’est ce qu’on
ne pourrait contester. N’affecte-t-il pas en effet la for
tune des administrateurs à la faute de l’un d’eux ? Or,
en quoi consiste le solidarité si ce n’est dans l’obligation
de payer pour autrui ?
Ce n’est pas tout encore, non-seulement cet article
frappe les administrateurs qui sont étrangers au fait
dommageable, mais il atteint encore ceux qui s’y sont
opposés en votant contre. Cette observation de M. Chevandier de Valdrome n’a pas été répondue et ne pouvait
l’être d’une manière satisfaisante.
5 8 8 . — Faut-il dire avec l’Exposé des motifs qu’après tout les administrateurs étrangers au fait domma
geable n’ont pas à se plaindre parce que : c'est l'affai
re de chacun de bien choisir ses collègues afin de ne pas
s'exposer à être compromis par eux et d’avoir au besoin
contre eux un recours efficace.
L’Exposé des motifs n ’oublie qu’une chose, à savoir :
que les administrateurs n’ont ni choisi ni pu choisir
�76
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
leurs collègues, c’esl l’assemblée générale seule qui les
désigne et son choix n’est connu que lorsqu’il est fait.
En quoi donc pouvaient-ils influer sur ce choix ceux
qui ignoraient même qu’ils en seraient l’objet.
Les administrateurs qui n’agréeraient pas les collè
gues que l’assemblée générale leur a donnés, n’ont qu’un
droit, qu’une faculté : ne pas accepter les fonctions qui
leur ont été déférées. Gomprend-on toutes les difficultés
que l’exercice de ce droit apporterait à l’organisation du
conseil d’administration.
C’est pourtant cet exercice que l’article 216 provoque
et rend en quelque sorte forcé, puisque ce n’est qu’à ce
prix que les administrateurs échapperont aux atteintes
dont menace leur fortune , la responsabilité de faits
auxquels ils sont restés étrangers, et auxquels ils se sont
même opposés.
. Les motifs allégués à l’appui de cette responsabilité
loin de la légitimer, n’en font que mieux ressortir l’é
trangeté. En effet, si le choix des administrateurs est
imputable à quelqu’un, c’est uniquement aux action
naires dont il est l’œuvre, et l’on ne saurait comprendre
qu’au lieu de leur en faire supporter les conséquences
fâcheuses qu’il a eu, on les en récompence en leur per
mettant de faire peser ces conséquences sur ceux qui,
étrangers à ce choix, ont été obligés de le subir.
Cette rigueur, nous le disions tout à l’heure, aura pour
conséquence de maintenir en fait l’égalité de parts que
- la loi a voulu proscrire. Il est peu probable que l’asso
cié qui aura cinquante, cent actions, entre dans le con-
�TITKE II, ART.
24, 25, 26.
77
seil d’administration avec celui qui n’en aura que cinq;
que dix, et consente à subir la chance dont le menace.la
responsabilité des actes de celui-ci.
389.
— Les actions de garantie devaient à leur af
fectation elle-même, de rester inaliénables pendant toute
la durée de la gestion. La disposition de l’article 26 à
ce sujet ne peut qu’être approuvée.
Mais en décrétant l’inaliénabilité il convenait de l’as
surer et de prévenir toute tentative dans l’objet de s’y
soustraire. Or, on pouvait craindre que malgré le dépôt
dans la caisse sociale, l’administrateur ne parvint à se
mettre en possession des actions et à les aliéner.
Voilà pourquoi la loi exige que les actions soient frap
pées d’un timbre indiquant l’inaliénabilité. Celui qui les
aurait aequises en cet état ne saurait arguer de sa bon
ne foi et serait tenu de les restituer purement et sim
plement.
Nous n’avons pas besoin de dire que l’administrateur
qui cesserait ses fonctions ou qui serait remplacé, reti
rerait ses actions, et qu’en échange des anciennes frap
pées du timbre, il en recevrait de nouvelles sans indica
tion aucune d’inaliénabilité.
*
A r t . 27.
Il est tenu chaque année une assemblée géné
rale à l’époque fixée par les statuts.
Les statuts déterminent le nombre d’actions
�78
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
q u ’il est nécessaire de p o ssé d e r so it à titre d e
p ro p rié ta ire , so it à titre d e m a n d a ta ire p o u r ê tre
adm is dans l’assem blée e t le n o m b re d e voix a p
p a rte n a n t à c h a q u e a c tio n n a ire , eu égard au
n o m b re d ’actions d o n t il e st p o r te u r .
N éanm oins dans les assem blées générales ap pelées à v érifier les a p p o rts , à n o m m e r les p r e
m ie rs a d m in istra te u rs et à vérifier la sin cé rité de
la d é c la ra tio n des fo n d a te u rs , p re s c rite p a r le
d e u x ièm e p a ra g ra p h e d e l’artic le 24 , to u t ac
tio n n a ire , quel q u e so it le n o m b re des actio n s
d o n t il est p o rte u r, p e u t p re n d re p a rt aux déli
b é ra tio n s avec le n o m b re de voix d é te rm in é p a r
les sta tu ts, sans q u ’il puisse ê tre s u p é rie u r à d ix .
A r t . 28.
D ans to u te s les assem blées générales les d é li
b é ra tio n s so n t prises à la m a jo rité des voix.
Il est tenu une feuille de présence ; elle con
tient les noms et domiciles des actionnaires et le
nombre d’actions dont chacun d’eux est por
teur.
Cette feuille certifiée par le bureau de l’as
semblée est déposée au siège social et doit être
communiquée à tout requérant.
�TITRE I I, ART. 2 7 , 2 8 .
79
SO M M AIRE
390.
391.
392.
393.
394.
395.
396.
397.
398.
399.
400.
401.
402.
403.
But divers des assemblées générales. Distinction.
Nécessité et objet de l’assemblée annuelle prescrite par la
loi.
Faculté de déterminer dans les statuts le nombre d’actions
donnant le droit de voter, et le nombre de voix apparte
nant aux actionnaires eu égard au nombre d’actions dont
ils sont porteurs.
Caractère de celte faculté ; ses avantages.
Débats au Corps législatif ; amendement de M. de Janzé.
Appréciation.
Reproche qu’on lui avait adressé ; réponse de M. de Janzé.
Observations du rapporteur ; véritable caractère de l’arti
cle 27.
Proposition de M. Bethmont ; son caractère.
Que devrait-on décider si les statuts avaient omis cette dou
ble détermination ?
Les actionnaires peuvent se faire représenter à l’assemblée
générale.
Spécialité du premier paragraphe de l’article 27 ; ne s'ap
plique pas à l’assemblée générale constituante.
Tous les actionnaires sans distinction ont droit d’y voter
Les porteurs de plusieurs actions n ’ont que dix voix quel
que soit le nombre de celles-ci.
Règles applicables à toutes les assemblées sans distinction.
390.
— Les articles dans l’examen desquels nous
entrons organisent les assemblées générales , indiquent
les actionnaires qui peuvent y prendre part, déterminent
le mode de votation et en règlent la composition.
Le législateur devait tenir et a tenu compte de la dif
férence de but que se proposent ces assemblées. Les unes
�80
LOI
DE 1867
SUR LES SOCIÉTÉS
qu’on pourrait appeler constituantes, apprécient les ap
ports en nature, les avantages particuliers , vérifient la
sincérité de la déclaration imposée aux fondateurs par
le deuxième paragraphe de l’article 24 , nomment les
premiers administrateurs ; les autres qui doivent être ré
unies chaque fin d’année, délibèrent sur les comptes de
l’administration , apprécient la situation actuelle de la
société, donnent leur avis sur les propositions de distri
bution de dividendes faites par le conseil d’administra
tion ; les autres enfin sont extraordinairement appelées
à délibérer sur des modifications aux statuts, sur des
propositions de continuation de la société au-delà du
terme fixé pour sa durée , ou de dissolution avant ce
terme. Nous verrons l’influence que cette différence d’ob
jet exerce sur la composition de l’assemblée.
391.
— Les actionnaires des sociétés anonymes ont
le plus incontestable intérêt à être tenus au courant de
la situation de la société , à connaître les résultats de
l’administration , et à apprécier ainsi la capacité et le
mérite des administrateurs.
Cet intérêt toutefois devait se concilier avec l’adminis
tration et la somme de liberté et d’indépendance qu’elle
exige. Il ne fallait pas que l’obligation de rendre compte
devînt par sa fréquence un obstacle ou une gêne.
La pratique commerciale était ici un guide à suivre
avec confiance. Il n’est pas de commerçant soigneux de
ses intérêts , qui ne s’empresse de remplir l’obligation
que lui fait la loi de dresser chaque année un inventaire
�TITRE I I, ART.
27, 28.
81
de son actif et de son passif. Nul doute que ce devoir
ne soit plus pressant encore pour les administrateurs de
la société anonyme. Les statuts fixeront l’époque à la
quelle ce devoir doit être rempli. Mais il était naturel
que le moment où le conseil d’administration se rend
compte à lui-même des opérations de l’année fût aussi
celui où ils devaient initier les actionnaires aux résultats
de ces opérations.
De là la disposition de l’article 27, exigeant la tenue
d’une assemblée annuelle à l’époque fixée par les statuts
et qui est le plus ordinairement la fin d’année.
3 9 2 . — Quels sont les actionnaires qui seront ap
pelés à former cette assemblée générale, et à prendre part
à ses délibérations ?
En thèse ordinaire le droit du communiste de parti
ciper à la gestion de sa copropriété ne saurait être con
testé. Aussi s’exercerait-il librement en notre matière, si
les statuts gardaient le silence sur le nombre d’actions
auquel est subordonné le droit de faire partie de l’assem
blée générale. Mais ce silence , la loi a permis de le
rompre, et il n’est peut-être pas de statuts qui ne déter
minent non - seulement le nombre d’actions donnant
droit à participer à l’assemblée générale, mais encore le
nombre de voix appartenant à chaque actionnaire eu égard au nombre d’actions dont il est porteur.
3 9 3 . — En concédant cette faculté, le législateur n’a
fait d’ailleurs que se conformer à la pratique constante
�82
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
en cette matière. Ainsi les prescriptions de notre article
27 à ce sujet sont la reproduction des termes de l’arti
cle 12 de la loi de mai 1863 sur les sociétés à respon
sabilité limitée. Or en présentant celui-ci, l’Exposé des
motifs faisait remarquer qu’il était emprunté aux statuts
des sociétés anonymes et des sociétés en commandite •
par actions les mieux constituées ; qu’il devait donc être
considéré bien moins comme imposé par l’autorité du
législateur, que comme l’expression de la volonté pro
bable des parties.
Le rapporteur de la loi de 1867 trouvait fort sages les
dispositions de l’article 27. Sans cela, disait-il, on ar
riverait à des impossibilités matérielles et à de criantes
injustices. Composées de tout porteur d’une seule action,
les assemblées générales pourraient, dans certains cas,
comporter un personnel que nul local ne pourrait con
tenir.
Si c’était là l’unique difficulté , on n’aurait certes pas
dû s’y arrêter , ni modifier le droit commun en vue de
s’y soustraire. Mais ce qui est plus sérieux, c’est qu’avec
un personnel trop nombreux on ne parviendrait pas tou
jours à réunir une majorité ; que si tout le monde ve
nait à l’assemblée, les délibérations pourraient s’éterni
ser ; qu’il serait difficile de maintenir dans la discussion
l’ordre et le calme indispensables, et d’empêcher là con
fusion dans laquelle pourrait tomber cette masse d’inté
ressés.
3 9 4 . — Cependant l’article 37 ne fut pas admis
�TITRE II, ART. 27, 2 8 .
83
sans opposition. M. de Janzé notamment demand§|güe
tout porteur d’actions pût prendre par'îà la délibération,
et que son vote , quel que fût le nombre de ses actions,
ne pût jamais compter que pour une voix.
« Le Code , disait cet honorable député , fixe les cas
dans lesquels on peut interdire à quelqu’un la gestion et
l’administration de sa co-propriété, et cette interdiction
ne peut résulter que d’un jugement. Les statuts des so
ciétés anonymes peuvent-ils stipuler contre le droit com
mun en excluant des assemblées générales les neuf di
xièmes des actionnaires ? Nous ne le pensons pas.
» Vous savez qu’avec la division toujours croissante
de la propriété , les petits porteurs sont beaucoup plus
nombreux que les gros , et si vous les excluez tous
vous arriverez à ce résultat : les sociétés seront obligées
de faire statuer sur des intérêts très - considérables par
des assemblées générales fort peu nombreuses, et c’est ce
qui se produit aujourd’hui. »
Comme exemple, M. de Janzé cite la compagnie de
l’Ouest dont le capital obligations s’élève à neuf cent mil
lions , et dont les statuts portent que les assemblées gé
nérales sont régulièrement constitués lorsque les action
naires sont au nombre de trente au moins et représen
tent sept millions cinq cent mille francs, vingtième du
capital actions. Ainsi sept millions cinq cent mille francs
peuvent engager un capital de neuf cent millions.
395.
— L’exemple n’était ni heureux ni décisif en
faveur de l’amendement. Celui-ci n’avait et ne pouvait
�84
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
avoir d’autre but que d’ouvrir l’accès des assemblées gé
nérales et de donner le droit de voter à tous les asso
ciés, et celte qualité n’appartenait évidemmemt qu’à ceux
qui avaient souscrit le capital déclaré par les statuts et
qui n’était que de cent cinquante millions. Qu’importait
que des subventions concédées plus tard, que des obliga
tions émises par la société eussent porté les ressources de
celle-ci à neuf cent millions ; elles n’avaient pu ni mo
difier le capital primitif, ni augmenter le nombre des as
sociés , parmi lesquels on ne saurait ranger ni les
obligataires , ni ceux qui avaient promis ou donné des
subventions.
On pouvait bien accuser d’insuffisance l’exigence du
vingtième seulement du capital actions pour la régula
rité de l’assemblée ; mais une quotité plus élevée n’en
eût pas moins laissé un écart considérable, puisque, en
admettant'au vote tous les actionnaires indifféremment,
cent cinquante millions en eussent engagé neuf cents.
396.
— On avait reproché à l’amendement de vou
loir l’écrasement du franc par les centimes, en d’autres
termes l’écrasement du pot de fer par le pot de terre.
« Je ne crois pas, répondait M. de Janzé, qu’il y ait
aucune espèce de danger de ce genre à adopter les me
sures que je propose. Je pense au contraire, comme le
disait hier M. le ministre d’Etat, que ce sont les gros
sous qu’il faut protéger et que les louis se protègent
bien assez eux-mêmes *. »
l Moniteur, 6 juin 1867,
�TITRE II, ART. 2 7 , 2 8 .
8S
Oui , à moins qu’on ne les ait réduits à l’impossibi
lité de le faire, et c’est ce résultat que consacrait l’a
mendement, non pas certes dans la disposition qui ac
cordait voix délibérative à tous les souscripteurs sans ex
ception, mais évidemment dans celle qui ne donnait à
l’actionnaire qu’une seule voix quel que fût le nombre
de ses actions.
Que devait-il résulter en effet de cette restriction ?
Voilà dix actionnaires qui possèdent chacun cent ac
tions, en tout mille actions, ils auront dix voix, que fe
ront-ils contre les trente souscripteurs qui n’auront pris
qu’une action chacun ? Ainsi, trente action feront la loi
à mille, n ’est-ce pas là en effet l’écrasement du pot de
fer par le pot de terre ?
397.
— Sans doute, il ne faut pas pour protéger le
fort contre le faible laisser opprimer celui-ci par celuilà. Mais comme le disait le rapporteur du Corps légis
latif : dans les sociétés commerciales, anonymes ou en
commandite par actions, il y a une mesure véritable au
droit d’émettre son opinion et son vote sur les résolu
tions à prendre et qui doivent, soit constituer la société,
soit assurer sa marche, soit la développer, soit suppri
mer les obstacles qu’elle rencontre sur son chemin, et
cette mesure c’est l’intérêt. La vérité, en effet, serait au
sein des assemblées générales la représentation propor
tionnelle de l’intérêt ’.
4 Moniteur, 6 juin 1867.
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86
LOI DE
1867
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SUR LES SOCIÉTÉS
Or, ce n’est pas cette proportionnalité que l’article 27
consacre. Supposez, en effet, que le nombre d’actions
exigé par les statuts pour être membre des assemblées
générales soit de vingt, la proportionnalité donnerait
cinq voix à celui qui aurait cent actions, dix voix à ce
lui qui en posséderait deux cent, vingt-cinq voix à l’ac
tionnaire qui en aurait cinq cent. Or, ce n’est pas ce
que la loi a entendu et voulu en autorisant d’établir
une limite maximum qui ne peut être dépassée.
Il est vrai qu’en ce qui concerne les assemblées an
nuelles ordinaires, la détermination de ce maximum est
abandonnée souverainement et sans limite aux statuts,
mais il n’est peut-être pas de statuts qui aient omis cette
détermination qui ne saurait dégénérer en proportion
nalité pure précisément parce qu’elle a pour objet de
la limiter.
398.
— En permettant cette limitation, l’article 27
la provoque. Aussi M. Bethmont faisait-il remarquer
que, contrairement au principe invoqué par le rappor
teur, sa disposition n’accordait pas à l’intérêt tout ce
que cet intérêt exigeait. Dans la société anonyme, di. sait-il, les personnes disparaissent derrière l’action. Il
est dès lors très-rationnel, très-juste que chaque porteur
d’actions ait autant de voix qu’il possède de fois le nom
bre d’actions donnant une voix.
C’était évidemment tomber dans l’inconvénient con
traire de celui que nous signalions tout à l’heure.
M. Bethmont raisonnait dans l’hypothèse d’un action-
�TITRE I I, ART. 2 7 , 28.
87
naire possédant quatre mille actions, n’ayant que dix
ou vingt voix.
Dans son système, le chiffre d’actions donnant droit
à une action étant de vingt, cet actionnaire devait
avoir deux cents voix, c’est-à-dire que dans toutes les
délibérations il ferait à lui seul la majorité à peu près
certaine en tenant compte des nombreux souscripteurs
ayant moins de vingt actions, et qu’il imposerait la loi
aux autres actionnaires fussent-ils mille.
Un pareil résultat ne serait-il pas, nous le demandons,
l’écrasement des centimes par les francs, en d’autres
termes l’écrasement du pot de terre par le pot de fer? En
quoi serait-il moins odieux, moins regrettable que celui
qui permettrait au pot de terre d’écraser le pot de fer ?
Il ne pouvait donc pas s’agir de sacrifier un intérêt
à l’autre, ce qu’il fallait, c’était les concilier l’un avec
l’autre dans une mesure aussi juste que possible. C’est
ce que nous parait faire l’article 27 en laissant aux sta
tuts le soin de déterminer le nombre de. voix appartenant
à chaque actionnaire en égard au nombre d’actions
dont il est porteur. Une société qui veut se former a
besoin du public et s’adresse à toutes les fortunes. Le
rédacteur des statuts a tout le monde à ménager, on n’a
donc pas à craindre qu’il éloigne les gros souscripteurs
en ne leur accordant qu’un nombre de voix illusoire, et
les petits en exagérant ce nombre outre mesure, il saura
s’arrêter à un juste milieu de nature à rassurer les uns
et les autres.
�•
88
'*.
" -,
LOI DE
1867
SUR LES
so c ié t é s ]
5 9 9 . — Il est peu probable que les statuts omettent
de déterminer le nombre d’actions donnant droit à une
voix , et le maximum de voix que peuvent réclamer les
porteurs d’actions plus ou moins nombreuses. Si cepen
dant ils avaient omis de le faire, que devrait-on décider?
Evidemment tout actionnaire n ’eût-il qu’une seule ac
tion, serait de droit admissible aux assemblées générales
et y aurait voix délibérative. Aucune difficulté ne saurait
se supposer à ce sujet.
Mais si une seule action donne voix délibérative , les
porteurs de plusieurs actions seront-ils fondés à récla
mer un nombre de voix équivalant au nombre de leurs
actions ?
M. Duvergier qui examine cette question la résout
par la négative. Il pense et enseigne qu’en l’absence de
toute stipulation dans les statuts, le principe de l’égalité
devrait l’emporter'.
Sans doute la solution contraire offrirait l’inconvé
nient et le danger de laisser le sort de la délibération à
la merci des gros actionnaires. Mais n’y a-t-il ni incon
vénient ni danger de remettre ce sort à la merci des pe
tits?
Où est d’ailleurs dans ce cas la véritable égalité?
N’est-ce pas en l’invoquant que les porteurs de plusieurs
actions réclameront un nombre équivalent de voix, et où
est la raison pour asseoir le principe sur les personnes
plutôt que sur l’intérêt ?
Des sociétés, n» 288.
�TITRE II, ART. 2 7 , 2 8 .
89
On voit combien sont sérieuses les difficultés auxquel
les peut donner naissance le silence des statuts. Il est
fort regrettable que la lo i, en prévision de cette hypo
thèse , n’ait pas elle-même trancbé la question et dicté
la règle à suivre.
En l’état, ce qui ressort de plus net de cet état des
choses, c’est le devoir ou plutôt l’obligation pour les ré
dacteurs des statuts d’user de la faculté que la loi leur
donne, et de déterminer le nombre d’actions donnant
droit à une voix , et le maximum de voix que chaque
actionnaire pourra réclamer eu égard au nombre de ses
actions.
400.
— Il n ’est pas nécessaire que celui qui se pré
sente à l’assemblée avec le nombre d’actions requis, soit
propriétaire de ces aotions. Il peut n’être que le repré
sentant des propriétaires : notre article §17 le consacre
expressément.
Il n’était pas possible, en effet, d’interdire aux action
naires le droit de déléguer leur pouvoir. Celui qui par
le nombre de ses actions est appelé à faire partie de
l’assemblée générale et à y voter, s’il se trouve empêché
de le faire , exerce un droit incontestable en se choisis
sant un mandataire.
La difficulté ne pouvait s’élever qu’à l’endroit de ce
lui qui ne possédant pas le nombre d’actions exigé se
trouve exclu des assemblées générales. On aurait pu
prétendre que n’ayant pas lui-même le droit de voter, il
ne pouvait commettre à un tiers l’exercice de ce droit.
�90
LOT DE
1867
SD R LES SOCIÉTÉS
Cette prétention n’aurait aucun fondement. En délé
guant un mandataire, l’actionnaire qui n’a pas voix dé
libérative ne lui concède pas cette voix, et si ce manda
taire ne représentait que cet actionnaire, il ne pourrait
ni assister à l’assemblée générale ni y voter.
Mais si une ou quelques actions isolées n’ont pas une
voix , elles ont au moins une fraction de voix, et c’est
cette fraction qui fait l’objet de la délégation. Donc si
plusieurs actionnaires constituant un même mandataire,
celui-ci se trouve, par la réunion des fractions, attein
dre à l’unité, on ne saurait l’empêcher d’exercer les
droits attachés à celle-ci.
401.
— Le premier paragraphe de l’article 27 ne
statue que pour les assemblées générales ordinaires, ap
pelées chaque année à recevoir les comptes du conseil
d’administration , à constater la situation de la société,
et à délibérer sur les propositions de distribution de di
videndes.
Lorsque s’agissant de constituer, la société , l’assem
blée générale a à vérifier la déclaration que l’article 24
impose aux fondateurs ; à nommer les premiers admi
nistrateurs ; à approuver, rejeter ou modifier les apports
en nature ou les avantages particuliers, tout actionnaire,
même celui qui ne posséderait qu’une action , fait de
droit partie de l’assemblée et y a voix délibérative.
Le moment en effet qui décide si la société existera ou
non , est en réalité le moment critique pour les petits
souscripteurs dont la fortune va se trouver plus ou moins
�TITRE II, ART.
27, 28.
91
engagée. C’est aussi le moment où il convenait de les
armer de tous les moyens de se protéger efficacement.
On n’a pu, on ne pouvait pas vouloir les livrer à la merci
de ces gros capitalistes q u i , le plus souvent, n’entrent
dans la société que par spéculation et pour en sortir dès
qu’ils le pourront avec bénéfice, et qui dès lors se mon
treront d’autant plus ardents, d’autant plus faciles à
constituer la société , que cette constitution peut seule
assurer le succès de leur spéculation.
402.
L’article 27 dans son deuxième paragraphe
a donc concédé voix délibérative même aux actionnaires
qui n’ont qu’une seule action, ce qui n’était pas rigou
reusement nécessaire. Le contraire en effet ne peut ré
sulter que d’une clause des statuts. Or ceux-ci ne de
viennent la loi obligatoire qu’après la constitution régu
lière de la société. On ne saurait donc ni les invoquer,
ni leur attribuer une autorité quelconque lorsqu’il s’agit
de statuer sur cette constitution.
Ce qui était indispensable, c’était de régler la position
des détenteurs d’un nombre d’actions plus ou moins
considérable et de fixer le nombre de voix qui leur ap
partiendrait, Ici la limite ne se trouve que dans les sta
tuts, et, nous venons de le dire, ne sont pas encore obli
gatoires.
On aurait donc pu prétendre avoir un nombre de voix
équivalant au nombre d’actions qu’on possédait; et
puisqu’il n’était pas dans l’intention du législateur d’au
toriser cette prétention, il fallait bien qu’il s’en expliquât.
�92
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Il le fallait surtout dès qu’il voulait même restreindre la
faculté donnée sans limite aux statuts dans l’hypothèse
du premier paragraphe de l’article 27.
Ce sera donc non en vertu des statuts, mais en force
du paragraphe 2 de cet article que les porteurs de plu
sieurs actions n’auront qu’un nombre restreint de voix,
et ce nombre , quelle que soit la limite arrêtée par les
statuts, ne pourra être supérieur à dix, quel que soit le
chiffre des actions, atteignît-il celui de quatre mille sur
lequel raisonnait M. Bethmont.
403.
— Les prescriptions de l’article 28 régissent
toutes les assemblées générales que comporte la société
anonyme , tant celles dont il est question dans l’article
27, que celle dont l’article 31 va nous indiquer l’objet.
Le caractère de ces prescriptions en effet leur assurait
une inévitable, une incontestable généralité.
Ainsi et sauf la régularité de leur constitution , dans
toutes les assemblées générales les délibérations sont pri
ses à la majorité des voix. C’est là au reste la règle com
mune à toutes les assemblées délibérantes. Cette dispo
sition déroge à l’article 4, en n’exigeant plus le quart
des actionnaires et le quart du capital social que pres
crit ce dernier. On comprend que, en matière de socié
tés anonymes, la loi se préoccupe moins des personnes
que des voix que chacune d’elles possède. Dès qu’un seul
peut en avoir dix, on pourrait atteindre à une majorité
considérable avec un nombre d’actionnaires relativement
minime.
�TITRE I I, ART. 2 7 , 2 8 .
93
La seconde règle commune à toutes les assemblées,
quel qu’en soit l’objet, est la tenue d’une feuille de pré
sence contenant les noms et domicile des actionnaires
qui ont composé l’assemblée, et le nombre d’actions dont
chacun d’eux est porteur. Le but de cette prescription a
été de donner aux associés et même aux tiers le moyen
de contrôler les indications du procès-verbal, et de s’as
surer de la réalité et de la sincérité de la majorité.
A cet effet cette feuille certifiée par le bureau de l’as
semblée est déposée au siège social, et doit être commu
niquée à tout requérant.
A r t . 29.
L e s a s s e m b lé e s g é n é r a le s q u i o n t à d é lib é r e r
d a n s d e s c a s a u tr e s q u e c e u x q u i s o n t p r é v u s
p ar le s d e u x a r tic le s q u i s u iv e n t d o iv e n t ê t r e
c o m p o s é e s d ’u n n o m b r e
d ’a c tio n n a ir e s r e p r é
s e n ta n t le q u a r t au m o in s d u c a p it a l s o c ia l.
S i l ’a s s e m b lé e g é n é r a le n e r é u n it p a s c e n o m b re, u n e n o u v e lle a s s e m b lé e s e r é u n it d a n s le s
fo r m e s e t a v e c le s d é la is p r e s c r it s p a r le s s ta
tu ts, e t e lle d é lib è r e v a la b le m e n t q u e lle q u e s o it
la p o r t io n d u c a p ita l r e p r é s e n t é e p a r le s a c t io n
n a ire s.
A r t . 30.
L e s a s s e m b lé e s q u i o n t à d é lib é r e r s u r la v é
r ific a tio n
d e s a p p o r ts , s u r la
n o m in a t io n d e s
�94
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
p r e m ie r s a d m in is tr a te u r s , su r la s in c é r it é d e la
d é c la r a t io n fa ite p a r le s fo n d a te u r s a u x te r m e s
d u p a r a g r a p h e 2 d e l ’a r tic le 2 4 , d o iv e n t ê tr e
c o m p o s é e s d ’u n n o m b r e d ’a c tio n n a ir e s r e p i’é s e n ta n t la m o it ié a u m o in s d u c a p ita l s o c ia l.
L e c a p ita l s o c ia l d o n t la m o it i é d o it ê tr e r e
p r é s e n t é e p o u r la v é r if ic a t io n
d e l ’a p p o r t , s e
c o m p o s e s e u le m e n t d e s a p p o r ts n o n
s o u m is
à
v é r if ic a t io n .
S i l ’a s s e m b lé e g é n é r a le n e r é u n it p a s u n n ,om
b r e d ’a c tio n n a ir e s r e p r é s e n ta n t la m o it i é d u c a
p ita l s o c ia l , e lle n e p e u t p r e n d r e q u ’u n e d é li b é
r a tio n p r o v is o ir e . D a n s c e c a s u n e n o u v e lle a s
s e m b lé e g é n é r a le e s t c o n v o q u é e . D e u x a v is , p u
b lié s à h u it jo u r s d ’in t e r v a lle , au m o in s u n m o is
à l ’a v a n c e , d a n s l ’u n d e s j o u r n a u x d é s ig n é s p o u r
r e c e v o ir le s a n n o n c e s lé g a le s , f o n t c o n n a ît r e a u x
a c tio n n a ir e s le s r é s o lu t io n s p r o v is o ir e s a d o p té e s
p a r la p r e m iè r e a s s e m b lé e , e t c e s r é s o lu t io n s d e
v ie n n e n t d é fin itiv e s s i e lle s s o n t a p p r o u v é e s p a r
la n o u v e l l e a s s e m b lé e , c o m p o s é e d ’u n n o m b r e
d ’a c tio n n a ir e s
r ep ré se n ta n t
le
c in q u iè m e
au
m o in s d u c a p ita l s o c ia l.
A m \ 51.
L e s a s s e m b lé e s q u i o n t à d é lib é r e r
s u r les
�T1TBE II, ART. 2 9 , 3 0 , 3 1 .
95
m o d if ic a t io n s a u x s ta tu ts , o u s u r d e s p r o p o s i
tio n s d e c o n t in u a t io n d e la s o c ié t é a u d e là
du
t e r m e f ix é p o u r sa d u r é e , o u d e d is s o lu t io n
a-
v a n t c e t e r m e , n e s o n t r é g u liè r e m e n t c o n s t it u é e s
e t n e d é lib è r e n t v a la b le m e n t q u ’a u ta n t q u ’e lle s
s o n t c o m p o s é e s d ’u n n o m b r e d ’a c tio n n a ir e s r e
p r é s e n ta n t la m o it i é a u m o in s d u c a p ita l s o c ia l.
*
404.
405.
406.
407.
408.
409.
410.
411.
412.
413.
J
S »1I Mi III K
Caractère de ces trois articles ; rationnalité de la base adoptée pour l ’exigence de la quotité du capital que doi
vent représenter les assemblées générales.
%
Cette quotité doit être, du quart pour les assemblées an
nuelles ou relatives à des actes d’administration. Q u i d si
cette quotité n ’est pas atteinte ?
Origine de la disposition relative aux assemblées constitu
antes: Termes du projet de loi.
Opinion de la commission du Corps législatif ; système
qu’elle proposait ; son caractère.
Système substitué par le conseil d'Etat ; ses conséquences.
Les assemblées appelées à constituer la société doivent re
présenter la moitié au moins du capital.
Conséquences si cette quotité n ’est pas atteinte. Quotité
que doit représenter la nouvelle et seconde assemblée.
Nature du caractère provisoire attaché aux résolutions de
la première assemblée ; conséquence.
Composition des assemblées appelées à voter les modifica
tions aux statuts, la continuation de la société après son
terme, ou sa dissolution avant.
Le silence gardé sur une nouvelle convocation ne l ’exclut
pas.
�96
LOI DE
414,
415.
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Peut-on recourir à une troisième ou quatrième réunion ?
Comment dans les divers cas se calcule la quotité du ca
pital ?
4 0 4 . — Ces trois articles complètent ce qui a rap
port aux assemblées générales, en déterminant la quo
tité d’intérêt qui doit être représentée dans chacune
d’elles pour être régulièrement constituée et pouvoir va
lablement délibérer.
Il est évident que cette quotité devait être plus où
moins forte, selon l’importance de l’objet soumis à l’as
semblée. A ce sujet la distinction que nous faisions tout
à l ’heure se présentait naturellement à l’esprit. On ne
pouvait confondre les assemblées appelées soit en fin
d’année, soit dans le courant de l’année, à statuer sur
le compte du conseil d’administration, sur l’élection de
la majorité de ce conseil nécessitée par démission ou
décès, ou sur tout autre mesure de simple administra
tion, avec celles qui ont pour objet de vérifier les ap
ports, de contrôler la déclaration que l’article 24 exige
des fondateurs, de nommer les premiers administrateurs,
c’est-à-dire de statuer sur la constitution de la société ;
ni les unes et les autres avec celles qui devraient pro
noncer sur des modifications aux statuts, sur des pro
positions de continuation de la société au-delà du ter
me fixé pour sa durée ou de dissolution avant ce terme,
il y avait là une gradation qui devait frapper et qui
avait frappé l’attention du législateur.
4 0 5 . — Ainsi, l’article 14 de la loi de mai 1863,
�TITRE Ï I , ART. 2 9 , 3 0 , 3 1 .
97
sur les sociétés à responsabilité limitée, avait admis que
les premières étaient régulièrement constituées par un
nombre d’actionnaires représentant le quart du capital
au maximum.
Puis, si cette quotité li’était pas atteinte, on devait
convoquer une nouvelle assemblée, et celle-ci délibérait
valablement quelle que fût la portion du capital repré
sentée par les actionnaires présents.
On avait avec juste raison reculé devant l’idée que
l’absence, la maladie, l’indifférence pussent interrom
pre et condamner à se dissoudre une société régulière
ment constituée, sagement administrée, au risque des
inconvénients et des dangers qu’une liquidation forcée
imprévue pouvait faire courir à la société elle-même et
aux tiers.
Le législateur de 4867 ne pouvait envisager autre
ment les choses, aussi, dans le projet de la loi nouvelle
s’élait-on contenté de copier l’article 4 4 de la loi de
4863, et nous voyons par l’article 29 que le Corps lé
gislatif s’est contenté d’ajouter que la convocation de la
nouvelle assemblée aurait lieu dans les formes et délais
prescrits par les statuts.
406.
— C’est aussi à l’article 44 de Ta loi de 4863
que le projet de la loi nouvelle se référait relativement
aux assemblées appelées à statuer sur la constitution de
la société, de même que cet article 44, le projet assimi
lait les délibérations sur la valeur de l’apport en nature,
sur la sincérité de la déclaration des fondateurs, sur le
ii. -
7
�98
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
choix des premiers administrateurs, aux délibérations ,
sur les modifications aux statuts, sur la continuation de
la société après son terme ou sa dissolution avant ce ter
me, pour les unes comme pour les autres on exigeait
une assemblée représentant la moitié au moins du ca
pital social.
L’importance de ces délibérations ne pouvait être ni
contestée ni méconnue. Il ne s’agissait plus, en effet, de
faciliter, de simplifier l’administration, d'apprécier et de
contrôler ses résultats ; il y avait à décider si la société
existerait ou non, à en organiser l’administration, à mo
difier Ja loi sous l’empire de laquelle on avait contracté,
à prolonger l’effet de cet engagement, ou à le briser
avant l’expiration du terme.
Sans doute ces divers objets ne sont pas aussi impor
tants les uns que les autres, mais tous le sont assez pour
justifier l’exigence de la représentation de la moitié du
capital social, d’autant que la délibération devant être
prise à la simple majorité des voix, c’est en définitive le
quart des actions plus une qui donnera cette majorité et
décidera de toutes les questions.
Aussi la loi de 1863 avait-elle pensé qu’elle ne devait
dans aucun cas se départir de cette exigence. Elle n’a
vait ni prévu ni réglé le cas où l’assemblée n’aurait réu
ni qu’une quotité du capital inférieure à la moitié, et si
elle n’interdisait pas de recourir à une nouvelle assem
blée, elle n’admettait pas que celle-ci pût valablement
délibérer dans des conditions autres que celles imposées
à la première.
�TITRE II, ART. 2 9 , 3 0 , 3 1 .
99
407.
— C’est aussi ce que le projet de loi présenté
par le Gouvernement avait adopté. Mais la commission
du Corps législatif ne partagea pas cet avis, non pas qu’/ elle trouvât exagéré le chiffre exigé, mais elle pensa qu’il
ne convenait pas d’admettre qu’il ne dût pas être modi
fié à un second appel.
« Si faible que soit celte proportion de la moitié, di
sait son rapporteur, il lui arrivera fréquemment, l’ex
périence le prouve , de ne pas répondre à l’appel. Que
faire alors ? Le projet du Gouvernement ne le disait pas
et l’Exposé des motifs lui-même était muet sur ce point.
Voulait-on interpréter l’absence des actionnaires comme
un refus et dire qu’il était interdit de passer outre ? Une
telle solution semblait inadmissible. Comment, en effet,
le capital a été souscrit, le premier quart versé, une pre
mière assemblée générale a organisé la vérification» de
la valeur de l’apport ou la cause des avantages particu
liers , et parce qu’il s’en est fallu d’une action que la
seconde assemblée, chargée de l’approbation nécessaire
à la constitution définitive de la société , fût régulière
ment composée, il faudra que l’œuvre avorte, on devra
voir un refus dans ce qui sera une simple négligence ou
une impossibilité ! L’absence d’un seul arrêtera la vo
lonté , compromettra la volonté de tous I C’est impos
sible.
» Il fallait, ajoute le rapporteur, trouver un moyen
de sortir de cette impasse sans blesser la raison et la jus
tice, c’est-à-dire en ouvrant aux absents une voie pour
réparer leur faute et ne pas rendre la société victime de
�400
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
la négligence, de l’oubli, de ces mille causes q u i, dans
une société nombreuse , feront toujours obstacle à ce
qu’on réunisse nécessairement non pas même l’unani
mité, mais les éléments déterminés par la loi. »
Ce moyen, la commission croyait l’avoir trouvé dans
la disposition additionnelle suivante qu’elle proposait
d’ajouter à l’article du projet :
« Si dans les cas prévus aux deux paragraphes qui
» précèdent l’assemblée générale ne réunit pas le nom» bre d’actionnaires exigé , une nouvelle assemblée gé» nérale est convoquée. Deux avis publiés à huit jours
» d’intervalle , au moins un mois à l’avance , dans le
» journal désigné conformément à l’article 63, font con» naître les résolutions adoptées par la première assem» blée, et ces résolutions deviennent définitives si la nou» velle assemblée les adopte , quelle que soit l’impor» tance du capital représenté par les actionnaires pré» sents. »
Cette disposition additionnelle ne distinguait pas les
assemblées appelées à constituer la société de celles qui
ont à voter les modifications aux statuts, la continuation
ou la dissolution de la société. Puis, pour éviter un in
convénient elle tombait dans un autre non moins grave,
celui de livrer de si importantes décisions à une poignée
d’actionnaires qui n ’y avaient et ne pouvaient y avoir
qu’un intérêt minime.
408.
— Le conseil d’Etat consentait bien à modifier
la disposition du projet ; mais il lui répugnait avec juste
�TITRE II, ART. 2 9 , 3 0 , 3 1 .
101
ra iso n d ’a cco rd er à la se c o n d e a sse m b lé e la fa cu lté d e
d élib érer q u e lq u e m in im e q u e fû t le cap ital q u i y était
rep résen té , et d ’é te n d r e au x a sse m b lé e s d élib éra n t sur
les m o d ific a tio n s a u x sta tu ts , la c o n tin u a tio n o u la d is
so lu tio n d e la so c ié té , les c o n c e ssio n s q u ’on p o u v a it faire
à c elles q u i a v a ie n t à co n stitu e r la so c ié té .
E n c o n sé q u e n c e il p ro p o sa it d e fa ire d e l ’a rticle u n i
q u e d u projet trois a r tic le s d e stin é s à éd icter le s c o n d i
tion s et le s règ les à a p p liq u e r a u x a sse m b lé e s g é n é r a le s
su iv a n t l ’im p o r ta n c e d e l ’ob jet su r le q u e l e lle s sera ien t
a p p elées à d élib érer. Cette p r o p o sitio n a c c u e illie p a r le
Corps lé g is la tif a fait in tr o d u ir e d a n s la lo i le s articles
2 9 , 3 0 et 3 1 .
Le p r e m ie r , n o u s l ’a v o n s d i t , n ’ex ig e q u e la rep ré
sen ta tio n d u q u art au m o in s d e l ’in té r ê t so c ia l d a n s les
h y p o th èses q u e n o u s a v o n s in d iq u é e s, et si ce q u a rt n ’est
pas a tte in t, la n o u v e lle a sse m b lé e c o n v o q u é e a u x fo rm es
et d a n s les d é la is p rescrits p ar le s s t a t u t s , d élib ère v a
la b le m e n t q u e lle q u e so it la
p o rtio n d u c a p ita l rep ré
sen tée p ar le s m e m b r e s p r é se n ts.
409.
— L o r sq u ’il s ’a g it d e l ’a p p r o b a tio n
d es a p
ports e n n a tu r e , d e la v é r ific a tio n d e la sin c é r ité d e la
d écla ra tio n d es fo n d a te u r s, d e n o m m e r le s p rem iers a d
m in istr a te u r s, l ’a sse m b lé e n ’est r é g u liè r e m en t c o n stitu ée
q u e si le s a c tio n n a ir e s p résen ts rep résen ten t la m o itié au
m o in s d u c a p ita l s o c ia l.
, .
410. —
/ v t 'A - '
S i cette p r o p o r tio n n ’est p as a t t e in t e , l ’a s -
�102
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
semblée ne peut prendre qu’une délibération provisoire.
Dans ce cas une nouvelle assemblée générale est convo
quée. Deux avis publiés à huit jours d’intervalle , au
moins un mois à l’avance, dans l’un des journaux dé
signés pour recevoir les annonces légales , font connaî
tre aux actionnaires les résolutions adoptées par la pre
mière assemblée, et ces résolutions deviennent définitives
si elles sont approuvées par la nouvelle assemblée.
Jusqu’ici l’article 30 s’approprie et consacre la dispo
sition additionnelle proposée par la commission ; mais
où se manifeste le désaccord c’est dans la composition
de la nouvelle assemblée. La disposition additionnelle
voulait qu’elle pût régulièrement et valablement délibé
rer , quelle que fût l’importance du capital représenté
par les actionnaires présents ; l’article 30 au contraire
ne lui reconnaît ce pouvoir que si les membres qui la
composent représentent le cinquième au moins du ca
pital social.
Cette exigence qui différencie la nouvelle assemblée
dans les cas prévus par l’article 30, de celle que l’arti
cle 29 prévoit et autorise , n’a rien d’exagéré : elle se
justifie par l’importance et la gravité des mesures à pren
dre bien plus considérables dans un cas que dans l’autre.
411.
— On ne saurait équivoquer sur le caractère
provisoire attribué aux résolutions prises par l’assemblée
générale qui ne représente le capital que dans une pro
portion inférieure à la moitié. La loi a entendu que ces
résolutions ne reçussent aucune exécution et fussent con-
�TITRE II, ART. 2 9 , 3 0 , 3 1 .
103
sidérés comme non avenues jusqu’après le résultat de la
nouvelle assemblée.
On ne saurait concevoir en effet qu’on commençât les
opérations et qu’on engageât la société, lorsqu’on ignore
encore si cette société existe ou non. Il pourrait se faire
que la nouvelle assemblée ne pût à son tour réunir le
cinquième du capital social, ou que régulièrement con
stituée, elle refusât son approbation aux résolutions pri
ses par la première assemblée. Dans ce cas la société
resterait sans effet à l’égard de toutes les parties.
Il était donc rationnel de subordonner la mise en
mouvement de la société à la délibération de la nouvelle
assemblée. Les administrateurs provisoirement élus ne
doivent fias le perdre de vue. La prudence leur fait un
devoir de ne pas prendre leur nomination trop au sé
rieux et de garder l’inaction la plus complète en atten
dant sa confirmation. Le résultat des opérations qu’ils
tenteraient avant, s’il offrait un préjudice, resterait pour
leur compte personnel.
412.
— Voilà donc réglées les assemblées ordinaires
pendant que la société est en cours.d’exécution, et celles
qui doivent décider de sa constitution. Restaient à or
ganiser celles qui peuvent être appelées à délibérer sur
des modifications aux statuts, sur la continuation de la
société au delà du terme fixé pour sa durée, ou sa dis
solution avant ce terme.
La haute gravité de ces mesures ne saurait être ni
méconnue ni contestée. Changer la loi du contrat, en
�104
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
modifier les conditions, prolonger l’engagement au delà
du terme pour lequel il a été souscrit, le rompre avant
l’expiration de ce terme, sont en droit commun des ac
tes considérables qui exigent le concours des intéressés,
et qui ne sauraient leur être imposés malgré leur résis
tance et contre leur volonté.
Donc à ne consulter que ce droit, ces mesures, dans
une société exigeraient l’unanimité des associés, et la ma
jorité serait impuissante à lier la minorité. Tout le monde
au Corps législatif reconnaissait ce principe et lui ren
dait hommage.
Cependant l’article 31 y déroge expressément, et cela
dans l’intérêt du commerce et de l’industrie et pour fa
voriser l’esprit d’association. Il permet donc que la ma
jorité de l’assemblée générale modifie les statuts, vote
obligatoirement la continuation de la société après l’ex
piration du terme , ou sa dissolution avant. Seulement
il exige , pour que la délibération soit régulièrement et
valablement prise, que l’assemblée soit composée d’ac
tionnaires représentant au moins la moitié du capital
social.
44 3 . — On remarquera que l’article ne se préoccu
pe en aucune manière du cas où l’assemblée ne réunit
pas cette condition de proportionnalité, et n’autorise pas
une nouvelle et seconde assemblée. Est-ce à dire qu’il
en prohibe la convocation et interdit la faculté de la
consulter ?
Non ; et nous en avons la preuve la plus explicite
�TÎTRE II, ART. 2 9 , 3 0 , 3 1 .
105
dans la discussion législative qui précéda l’adoption de
l’article 31. Un député, M. Chevandier de Valdrome de
mandait qu’on y ajoutât la disposition additionnelle sui
vante : Lorsque dans ces assemblées générales la moitié
au moins des actions n’aura pas été représentée, les dé
libérations pourront être rendues valables par des adhé
sions postérieures écrites et portant le nombre d’actions
ayant consenti, à la moitié plus une du capital social.
« Il ne faudrait pas , disait cet honorable député,
rendre impossible le fonctionnement de l’assemblée gé
nérale. Or lorsque les actions d’une société ont pris
beaucoup de faveur, qu’elles se sont répandues dans tout
le public , dans tout l’empire , il peut se présenter plus
d’une circonstance où l’absence, la maladie , l’indiffé
rence empêcheront les actionnaires de se présenter à l’as
semblée générale.
» On peut même supposer un cas extrême , celui où
la division des actions dans le public sera telle , que la
totalité des actionnaires ayant d ro it, par le nombre des
actions qu’ils possèdent, d’assister à l’assemblée générale,
ne représenteraient pas entre eux tous la moitié du ca
pital »
Après avoir signalé les inconvénients et les fraudes
auxquels pourraient donner lieu la faculté d’aller de
maison en maison quêLer des adhésions", le rapporteur
ajoutait :
« Sans doute il peut se faire, et cela s’est vu souvent,
1 M o n ite u r, 6 juin 1867.
�106
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
que des actionnaires, par un motif quelconque, négli
gence, indifférence ou impossibilité, ne répondent pas à
ï’appel en nombre suffisant pourqu’uue première assem
blée générale réunisse dans son sein le nombre d’actions
nécessaire. Est-ce que la société sera désarmée ? Est-ce
qu’il n’y aura point de ressources ? À une première as
semblée, une nouvelle peut succéder plus pressante, plus
instante, qui provoquera alors les négligents, les indiffé
rents, et amènera — le conseil d’Etat pourra vous dire
que cela s’est rencontré dans beaucoup d’occasions —
la majorité voulue , c’est-à-dire une assemblée qui , si
elle n’est pas l’unanimité des associés, en sera au moins
l’expression la plus considérable que raisonnablement ou
puisse espérer. »
Mais, objecte M. Marie, vous ne parlez pas de la dé
libération d’une seconde assemblée.
« Elle est de droit, » répond le rapporteur1.
M. Chevandier de Valdrome insistant, le commissaire
du Gouvernement, M. Cornudet, repousse ses nouvelles
observations.
« M. de Valdrome , d it- il, pense que le système de
solliciter des adhésions écrites est très-pratique. Eh bien!
s’il est pratique, il y a un autre procédé qui ne l’est pas
moins et qui aura beaucoup moins d’inconvénients que
le système qu’il propose. La loi telle qu’elle est faite l’au
torise parfaitem ent, aucune disposition additionnelle
n’est nécessaire à cet effet. Ce procédé consiste à convo* Moniteur, 6 juin 1867.
�TITRIÏ II, ART. 2 9 , 3 0 , 3 t .
107
quer une seconde assemblée générale, après avoir pris le
soin de rechercher les actionnaires qui ne sont pas ve
nus à la première et de leur demander un pouvoir pour
les représenter à la seconde s’ils ne peuvent pas y venir.
Cela n’est pas plus difficile que de recueillir des adhé
sions écrites , et cela est beaucoup plus régulier , beau
coup moins sujet à abus1. »
Aucun doute donc ne saurait s’élever sur la légalité de
la convocation d’une nouvelle assemblée générale , si,
dans la première , le capital représenté n’atteint pas la
proportion exigée. Le silence gardé à ce sujet par l’arti
cle 31 n’est ni un refus , ni une interdiction. Tout le
monde l’a unanimement reconnu et admis.
4 1 4 . — Au reste il était impossible qu’il en fût au
trement. On ne pouvait en effet empêcher les adminis
trateurs de convoquer l’assemblée générale toutes les fois
qu’ils le jugent utile , et de lui soumettre les mesures
qu’ils croient nécessaires. La loi ne dit nulle part qu’après une ou même deux convocations sans résultat, les
propositions soumises à celles- ci ne pourront être re
nouvelées qu’après un intervalle de temps déterminé, et
une disposition de ce genre serait nécessaire pour faire
prohiber une troisième, une quatrième convocation. Aux
objections qui pourraient leur être faites à ce su jet, les
administrateurs répondraient avec succès qu’il3 n’enten
dent rattacher en rien la convocation actuelle aux préi
Ibidem .
�108
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cédentes restées sans résultat; qu’ils agissent à nouveau
en exerçant le droit que la loi leur confère.
On peut donc , après avoir échoué une ou deux fois,
tenter de réussir une troisième. Mais à quelque époque
que se tienne l’assemblée appelée à délibérer sur une
des mesures prévues à l’article 31, elle ne sera réguliè
rement constituée et ne délibérera valablement, que si
les actionnaires présents représentent la moitié au moins
du capital social ; et si cette exigence pouvait encourir
un reproche, ce ne pourrait être que celui de ne pas exi
ger comme le droit commun l’unanimité, et de permet
tre au quart plus une des actions d’imposer aux autres
trois quarts des modifications plus ou moins graves aux
statuts, la continuation de la société après son terme, ou
sa dissolution avant.
4 S5 . — Dafns chacune des hypothèses des articles
29, 30 et 31 , la quotité du capital se calcule sur le
nombre total des actions en quelques mains qu’elles se
trouvent. Ainsi le possesseur de cent, de deux cents ac
tions pourra bien n’avoir que cinq , dix ou vingt voix,
mais la totalité de ces actions compteront dans la déter
mination de la quotité du capital exigée pour la régula
rité de la constitution de l’assemblée.
L’article 30 modifie cette règle dans le cas d’apports
en nature. Il exclut ces apports et prescrit de ne calcu
ler la quotité du capital que sur les apports non sujets à
vérification, c’est-à-dire sur le capital numéraire.
Il ne pouvait en être autrement par deux raisons éga-
�TITRE II, AllT. 2 9 ,
30, 31.
109
lement décisives. D’abord tant que l’apport en nature
n’est ni vérifié ni admis, sa valeur reste indécise. Pour
quel chiffre la ferait-on figurer dans le capital social ?
Ensuite son importance peut être telle que s’il devait
compter dans la détermination de la quotité du capital
à représenler par l’assemblée, cette quotité serait impos
sible à atteindre. N’oublions pas en effet que l’associé
qui fait l’apport en nature est privé du droit de voter.
Dès lors cet apport reste sans représentant dans l’assem
blée. Pouvait-on donc raisonnablement le comprendre
dans le capital à représenter alors qu’on lui prohibe de
l’être.
Il est vrai que les actionnaires qui n’ont pas le nom
bre d’actions donnant une voix sont également exclus
de l’assemblée, et cependant leurs actions comptent pour
la détermination de la quotité du capital. On pourrait
donc reprocher à la loi de tomber dans une contradic
tion flagrante.
Mais ce reproche serait immérité. La différence entre
ces deux cas s’explique par ce fait que, dans le premier,
l’exclusion est absolue et ne peut être éludée; tandis que
dans le second , les intéressés ont le droit et le moyen
de s’y soustraire en instituant un mandataire commun.
On a donc pu très-rationnellement admettre pour l’un
ce qu’on rejetait pour l’autre.
A kt.
52.
L’assemblée générale désigne un ou plusieurs
commissaires chargés de faire un rapport à l’as-
�110
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
s e m b lé e g é n é r a le d e l ’a n n é e s u iv a n t e s u r la s itu a
t io n d e la s o c i é t é , s u r le b ila n e t s u r le s c o m p t e s
p r é s e n t é s p a r le s a d m in is tr a te u r s .
L a d é lib é r a t io n c o n t e n a n t a p p r o b a t io n d u b i
la n e t d e s c o m p t e s e s t n u lle s i e lle n ’a é t é p r é c é
d é e d u r a p p o r t d e s c o m m is s a ir e s .
A d é f a u t d e n o m in a t io n d e s c o m m is s a ir e s p a r
l ’a s s e m b lé e g é n é r a le , o u e n ca s d ’e m p ê c h e m e n t
o u d e r e f u s d ’u n o u d e p lu s ie u r s c o m m is s a ir e s
n o m m é s , il e s t p r o c é d é à le u r n o m in a t io n o u à
le u r r e m p la c e m e n t p a r o r d o n n a n c e d u p r é s id e n t
d u tr ib u n a l d e c o m m e r c e d u s iè g e d e la s o c i é t é ,
à la r e q u ê t e d e t o u t in t é r e s s é , le s a d m in is tr a
te u r s d û m e n t a p p e lé s .
A r t . 33.
P e n d a n t l e t r im e s t r e q u i p r é c è d e l ’é p o q u e fi
x é e p a r le s s ta tu ts p o u r la r é u n io n d e l ’a s s e m b lé e
g é n é r a le , le s c o m m is s a ir e s o n t d r o i t , t o u t e s le s
f o is q u ’ils le j u g e n t c o n v e n a b le d a n s l ’in t é r ê t s o
cia l , d e p r e n d r e c o m m u n ic a t io n
d e s liv r e s
et
d ’e x a m in e r le s o p é r a t io n s d e la s o c i é t é .
I ls p e u v e n t t o u j o u r s , e n c a s d ’u r g e n c e , c o n
v o q u e r l ’a s s e m b lé e g é n é r a le .
�TITRE II, ART. 3 2 , 3 3 , 3 4 , 3 5 ,
111
A r t . 34.
T o u t e s o c ié t é
a n o n y m e d o it d r e s s e r c h a q u e
s e m e s t r e u n é t a t s o m m a ir e d e sa s it u a t io n a c tiv e
e t p a s siv e .
C e t é ta t e s t m is à la d is p o s i t io n d e s c o m m i s
s a ir e s .
I l e s t , e n o u t r e , é t a b li c h a q u e a n n é e , c o n f o r
m é m e n t à l ’a r t ic le 9 d u C o d e d e c o m m e r c e , u n
in v e n ta ir e c o n t e n a n t l ’in d ic a t io n d e s v a le u r s m o
b iliè r e s e t im m o b iliè r e s , e t d e t o u t e s le s d e tte s
a c tiv e s e t p a s s iv e s d e la s o c ié t é .
L ’in v e n t a ir e , le b ila n e t le c o m p t e d e s p r o f it s
e t p e r t e s s o n t m is à la d is p o s it io n d e s c o m m is
sa ir e s le q u a r a n tiè m e j o u r
a u p lu s ta r d a v a n t
l ’a s s e m b lé e g é n é r a le . I ls s o n t p r é s e n t é s à c e t t e
a s s e m b lé e .
A r t . 55.
Q u in z e j o u r s a u m o in s a v a n t la r é u n io n d e
l ’a s s e m b lé e g é n é r a le , t o u t a c t io n n a ir e p e u t p r e n
d r e , a u s iè g e s o c i a l , c o m m u n ic a t io n d e l ’in v e n
ta ire d e la lis te d e s a c t io n n a ir e s , e t s e fa ir e d é
liv r e r c o p i e d u b ila n r é s u m a n t l ’in v e n ta ir e e t
d u r a p p o r t d e s c o m m is s a ir e s .
�112
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
SO M M A IRE
416.
417.
418.
419.
420.
421.
422.
423.
424.
425.
426.
427.
428.
429.
430.
431.
432.
433.
434.
435.
436.
But et objet de l ’institution des commissaires de surveil
lance.
Objections en 1863 ; réponse du rapporteur de la commis
sion du Corps législatif.
Discussion au Corps législatif.
Par qui sont nommés les commissaires.
Durée de leur mission.
Peuvent ne pas être associés.
Ils sont salariés ou gratuits. '
Principale mission des commissaires; son caractère , son
objet.
Leurs prérogatives, époque à laquelle ils pourront les e x
ercer.
Motifs qui la firent restreindre au dernier trimestre ; appré
ciation ,
Leurs droits et leurs obligations. Leur rapport est prescrit
à peine de nullité de la délibération.
Peuvent convoquer l’assemblée générale, dans quels cas.
L’état sommaire que les administrateurs doivent rédiger
chaque semestre doit être mis à leur disposition.
Inventaire de fin d’année; devoir des commissaires d’en
contrôler l'exactitude.
A quelle époque cet inventaire , le bilan et le compte des
profits et pertes doivent-ils leur être remis ?
Droit des actionnaires de consulter ces documents et de se
faire délivrer copie du bilan et du rapport des commis
saires.
Système de la loi de 1863.
Sa modification par la loi nouvelle.
Aux frais de qui est la délivrance de la copie ?
A quelle époque doit se faire la convocation de l ’assemblée
générale annuelle?
Effets de l’inobservation des articles 34 et 35 ; renvoi.
�TITRÉ I I , ART. 3 2 , 3 3 , 3 4 , 3 é .
113
4 1 6 . — Lorsque ért 1863, sotis le nom de sociétés
à responsabilité limitée, ôn intronisa la société anony
me dispensée d’obtenir l’autorisation du Gouvernement,
on songea à suppléer à cette autorisation par un systè
me de précautions qui pût offrir de sérieüses garanties
à la société elle-même et au public appelé à traiter avec
elle. On considéra comme indispensable un contrôle
éclairé des opérations de l’administration et de sa comp
tabilité.
On y pourvut par l’institution de commissaires de sur
veillance, chargés de présenter chaque année à l’assem
blée générale un rapport sur la situation de la société,
sur le bilan et sur les comptes des administrateurs. Ce
devoir, pour être accompli, exigeait, pour les commis
saires, le droit de vérifier les livres et écritures, les docu
ments sociaux, de contrôler les opérations sociales et les
actes de gestion du conseil d’administration.
L’article 16 de la loi du 23 mai 1863, concédait ce
droit sans restriction et sans limites. Les commissaires
peuvent, disait-il, toutes les fois qU’ïls le jugent conve
nable, dans l’intérêt social, prendre communication des
livres, examiner les opérations de la société et convo
quer l’assemblée générale.
417- — Dans leurs observations sur le projet de loi,
quelques tribunaux et chambres de commerce se mon
traient peu favorables à l’institution qu’on armait d’un
tel pouvoir ; ils y voyaient le germe probable d’un an
tagonisme fâcheux entre les administrateurs et les comn. — 8
�114
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
missaires ; une atteinte au principe de l’unité de direc
tion qui pouvait seule donner une bonne administration.
Le rapporteur de la commission du Corps législatif,
M. du Mirai, écartait ces reproches et ces craintes en
précisant le rôle que la loi attribuait aux commissaires
et la ligne de démarcation qui séparait leurs attributions
de celles des administrateurs. « La sphère d’action des
uns et des autres est distincte, disait-il, les administra
teurs agissent, les commissaires se bornent à contrôler
et n’ont pas même le droit de veto sur les actes des pre
miers. Il est vrai que les commissaires peuvent convo
quer l’assemblée générale ; mais ce n’est pas là un acte
d’administration proprement dit, et il est difficile d’ad
mettre qu’ils en fassent usage hors des cas exception
nels où il sera impérieusement commandé par l’intérêt
social. L’unité de direction n’est donc pas compromise
par cette création, elle pourra, sans doute, parfois cau
ser une gêne et un ennui aux administrateurs ; mais ce
n’est là qu’un inconvénient secondaire, et il est impos
sible de ne pas reconnaître qu’elle constitue pour les ac
tionnaires non administrateurs et pour les tiers une ga
rantie efficace et presque nécessaire. »
418.
— Dans le cours de la discussion au Corps lé
gislatif, M. Javal critiqua fort vivement ces dispositions.
« L’article 15, dispose; l’assemblée générale désigne un
ou plusieurs commissaires associés ou non ; ces com
missaires sont chargés défaire un rapport à l’assemblée.
Dans l’article 16, les commissaires ont droit, toutes les
�TITRE
h
, ART. 3 2 , 33, 34-, 3 5 .
11S
fois qu’il le jugent convenable, de prendre connaissance
des livres, d’examiner les opérations de la société et de
convoquer les assemblées générales, ce sont là des com
missaires de police. On va mettre là un étranger qui
vient examiner les livres, contrôler vos affaires. Dans
tous les cas, c’est une nouvelle fonction qu’on crée et je
demande au moins, puisqu’il est difficile dans ce mo
ment, de faire changer les articles 15 et 1 6 , qu’il soit
bien établi que des répressions très sévères seront exer
cées contre ces commissaires, s’ils usent de leur mandat
d’une manière qui puisse, d’une façon quelconque, nui
re aux intérêts sociaux. Voilà des hommes investis d’un
pouvoir extraordinaire, et qui peuvent certainement je
ter du trouble dans les affaires delà société s’ils ne sont
pas des hommes parfaitement modérés. Je demande
une explication. »
« L’article 26, répond le rapporteur, donne complè
te satisfaction à l’honorable M. Javal. D’après l’article
26, les commissaires sont responsables, aux termes du
droit commun, de l’exécution de leur mandat. Il est
évident que s’ils commettent, dans l’exécution de leur
mandat, des fautes, des malversations, des abus, ils en
seront responsables, puisque l’article 26 le porte.
» Quant à l’institution elle-même, elle est excellente.
C’est une garantie de la bonne administration des ad
ministrateurs. »
Le législateur de 1867 l’a considérée de la même
manière, et n’a pas hésité à la consacrer à son tour.
�416
LOI DK 1 8 6 7 SUR
LES SOCIÉTÉS
419,
— Nous avons vu l’article 25 confier la nomi
nation des premiers commissaires à l’assemblée géné
rale. Pour les années subséquentes l’article 32 reproduit
d’une manière littérale la disposition de l’article 15 de
la loi de 1863.
Aibsi, l’assemblée générale annuelle désigne un ou
plusieurs commissaires associés ou non chargés de faire
un rapport à l’assemblée générale de l’année suivante
sur la situation de la société, sur le bilan et sur les
comptes présentés par les commissaires.
A défaut de nomination par l’assemblée générale ou
en cas d’empêchement ou de refus d’un ou c(e plusieurs
des commissaires nommés, il est procédé à leur nomi
nation ou à leur remplacement par ordonnance du pré
sident du tribunal de commerce du siège de la société ,
à la requête de tout intéressé, les administrateurs duement appelés.
On comprend l’appel fait au président du tribunal de
commerce, la pratique a démontré combien il est diffi
cile de réunir le nombre d’actionnaires requis soit par
les statuts, soit par la loi. On a donc sagement reculé
devant la nécessité de multiplier les convocations.
Ce que l’on comprend moins, c’est l’obligation d’ap
peler les administrateurs. A quel titre rend-on partie
dans la nomination des contrôleurs ceux qui doivent
être contrôlés ? Est-ce qu’ils peuvent avoir à s’expliquer
sur le choix, proposer celui-ci, récuser celui-là ? Leur
mise en cause est donc une formalité inutile, bonne tout
au plus à donner lieu à quelques frais.
�TITRE II, ART. 3 2 , 3 3 , 3 4 , 3 5 .
117
420.
—> Les commissaires ne sont jamais nommés
que pour un an, mais ils peuvent être réélus à moins
d’une stipulation contraire dans les statuts. A ce sujet
chaque assemblée générale jouit de la plus entière, de la
plus absolue indépendance, elle n’est en rien liée par les
décisions de l’assemblée précédente et de même qu’elle
peut maintenir ou remplacer les commissaires en exer
cice, de même elle peut en augmenter ou en réduire le
nombre.
4 2 | . — À la différence des administrateurs les com
missaires peuvent être pris parmi les non associés. On a
compris que la mission confiée aux commissaires exi
geait des connaissances et une aptitude spéciales qui
pourraient ne pas se rencontrer parmi les actionnaires.
Quant à la crainte que M. Javal exprimait en 1863 ,
qu’un étranger n’abusât , au détriment de la so
ciété, du droit qu’il a de consulter les livres, de contrô
ler les affaires, elle est et était évidemment chimérique.
Sans doute, cet abus serait à redouter de la part de
personnes exerçant la même industrie, faisant le même
commerce que le société, mais il est peu probable que
les actionnaires fassent porter leur choix sur un concur
rent et s’exposent ainsi bénévolement au préjudice qui
pourrait en résulter pour leurs intérêts.
422.
— De même que les administrateurs, les com
missaires sont salariés et gratuits. La loi ne s’en expli
que pas mais son silence ne saurait être considéré corn-
�118
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
me une dérogation au principe que le mandat gratuit,
en droit commun, peut être rendu salarié par la con
vention des parties.
Dans notre matière, il est évident que loin d’être la
règle générale, la gratuité du mandat ne sera qu’une
fort rare exception. Difficilement on obtiendra d’un as
socié qu’il accepte sans rétribution les fonctions de com
missaires, les devoirs qu’elles imposent, la responsabi
lité dont elles peuvent être l’origine.
N’est-il pas permis de croire que cette difficulté de
viendra une impossibilité lorsqu’il s’agira d’investir de
ces fonctions un tiers étranger à la société ?
— La principale mission des commissaires est,
nous venons de le voir, de faire à l’assemblée générale
annuelle qui suivra celle dans laquelle ils ont été élus,
un rapport sur la situation de la société, sur le bilan et
sur les comptes présentés par les administrateurs.
M. Josseau croyait que l’article était à ce sujet équi
voque. Le rapport devra-t-il porter seulement sur la si
tuation le bilan et les comptes, ou contenir l’apprécia
tion des opérations qui ont motivé ces comptes et ame
né cette situation ? En conséquence, il demandait qu’on
s’expliquât à ce sujet.
« Aucun doute ne peut raisonnablement s’élever, ré
pondait le rapporteur. En supposant que le mot situa
tion écrit dans l’article 32 ne fut pas suffisamment ex
plicite, l’obscurité serait manifestement dissipée par les
termes de l’article 33 qui, en effet, oblige, dans les trois
423.
�‘
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4
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:
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,
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V-V ::aii
TITRE II, ART. 3 2 , 3 3 , 3 4 , 3 5 .
119
mois qui précèdent l’assemblée générale, les commissai
res à se livrer à toutes les investigations possibles sur les
opérations de la société ; il serait illogique que les com
missaires qui sont armés de ce droit, ou plutôt qui ont
ce devoir à remplir, ne vinssent pas faire à l’assemblée
générale un rapport qui exprime tout ce que, pour être
fidèles à leur devoir, ils ont dû examiner »
Le rapport ne doit donc pas seulement constater la
situation matérielle, les comptes et le bilan, ce qui serait,
comme l’observait M. Josseau, s’arrêter aux effets sans
remonter aux causes. Or, c’est la connaissance de cel1les-ci qui importe à la société , et cette connaissance
doit résulter des éclaircissements donnés par le rapport.
424.
— Il était dès lors indispensable que les com
missaires fussent mis en position d’acquérir ces éclair
cissements ; qu’on mit à leur disposition les livres, écri
tures et documents de nature à les initier au secret des
opérations et à les éclairer sur le mobile des actes de
l’administration. L’article 33 pourvoit à cette nécessité
qui avait déjà dicté l’article 16 de la loi de mai 1863.
Mais en consacrant le principe la loi nouvelle lui a
fait subir une importante, une capitale modification.
L’article 16 de la loi de 1863 , assimilant les com
missaires aux conseils de surveillance de la commandite
par actions, rendait leur contrôle permanent et ne met
tait à son exercice d’autre limite que leur convenance.
1 M o n ite u r, 6 juin 1867.
si ?
�120
LOI DP 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Il n’en est plus ainsi. Si notre article 33 concède aux
commissaires le droit, toutes les fois qu’ils le jugent con
venable dans l’intérêt social, de prendre communication
des livres et d’examiner les opérations de la société, il
restreint l’exercice de ce droit au trimestre qui précède
l’époque fixée par les statuts pour la réunion de l’as
semblée générale.
425.
— Il semble que le législateur se soit préoc
cupé des reproches que quelques tribunaux et chambres
de commerce adressaient en 1863 à ce droit des com
missaires, et ait entendu ne leur laisser aucun prétexte.
En effet, si la restriction consacrée par l’article 33 a
été adoptée, c’est, nous dit l’Exposé des motifs :
« Qu’il était à craindre que l’action des commissaires
» pouvant s’exercer chaque jour , à chaque instant et
» sur toutes choses, ne devînt pour l’administration une
» gêne insupportable. S’il faut que les administrateurs
» soient contrôlés, il faut aussi qu’ils soient libres. Ce
» n’est pas dans leur intérêt qu’il importe que leurs
» mouvements soient dégagés de toute entrave ; c’est
» dans l’intérêt de la société elle-même. Quand arrive
» le moment de rendre les comptes , alors il est utile
» qu’un examen préparatoire en soit fait par des hom» mes impartiaux et expérimentés, afin que l’assemblée
» générale ayant sous les yeux les résultats de cet exa» men , puisse voler avec la parfaite connaissance des
» faits et bien éclairée sur la situation de la société. »
Mais ces hommes expérimentés pourront-ils remplir
�titre h
, art, 32, 33, 34, 35.
121
leur mission aussi convenablement qu’elle doit l’être.
Après une abstention ,e( une inaction forcées de neuf
mois , on leur accorde quatre-vingt-dix jours et encore
pas entiers , puisque l’article 35 accorde à chaque ac
tionnaire le droit de se faire délivrer copie du rapport
quinze jours au moins avant la réunion de l’assemblée.
Faudra-t-il bien dès lors que ce rapport soit prêt et dé
posé avant cette quinzaine.
Les commissaires auront soixante-dix ou soixantequinze jours au plus pour vérifier la situation de la so
ciété , se mettre au courant des opérations de l’année,
contrôler la sincérité du bilan, l’exactitude des comptes.
Il faut avouer que dans cette limite leurs fonctions ne
seront pas une sinécure , et qu’ils arriveront d’autant
plus difficilement à les remplir, que les administrateurs
auront plus d’intérêt à leur déguiser la vérité.
4 2 0 . — Quoi qu’il en s o it, il est incontestable que
dans la période de temps qui lui est assignée, leur con
trôle ne doit rencontrer ni difficulté ni obstacle. Ils sont
libres de l’exercer A tous moments, sans qu’on puisse
refuser la communication des livres , écritures et tous
autres documents de nature à les édifier sur la situation
vraie de la société , sur la nature des opérations et la
sincérité des comptes.
C’est le résullai de ces investigations que le rapport
constate et devra mettre sous les yeux des actionnaires
réunis en assemblée générale. Eux seuls en effet peuvent,
s’il y a lieu , prendre les remèdes que la situation peut
�122
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
exiger. Les commissaires , eux , n’ont ni autorité ni
actions sur les administrateurs. Ils n’ont d’aulre préro
gative que celle de faire connaître la vérité vraie , et de
mettre l’assemblée générale en position de prononcer en
pleine connaissance sur les mesures qui peuvent être né
cessaires.
Cela explique le prix que la loi attache au rapport.
Elle n’admet pas qu’en son absence l’assemblée ait pu
délibérer convenablement et avec une suffisante connais
sance de la situation de la société. En conséquence elle
annule la délibération qui aurait été prise sans être pré
cédée du rapport.
427.
— Le contrôle des commissaires ne pouvant
jamais aboutir qu’à renseigner les associés sur le carac
tère de l’administration et sur ses résultats , il s’ensui
vait forcément qu’ils devaient être autorisés à convoquer,
s’il y avait lieu , l’assemblée générale. C’est surtout en
commerce qu’il importe de ne pas perdre le temps , et
que le moindre délai peut rendre incurable un mal qui
aurait pu être conjuré si on l’avait arrêté à temps.
Or si l’administration est telle qu’elle met en péril la
société , à quoi bon des commissaires surveillants si on
leur avait refusé le droit de réunir les intéressés , et de
provoquer de leur part les mesures que l’état des choses
peut exiger.
Par la même raison le droit de convoquer l’assemblée
générale ne comportait ni limite ni restriction. Aussi la
loi en prescrit-elle l'exercice non pas seulement pendant
�titre
n, art. 3 2 , 3 3 , 3 4 , 3 5 .
123
le dernier trimestre, mais à quelque époque que ce soit
dès qu’il y a urgence.
Mais comm ent les commissaires reconnaîtront-ils cette
urgence dans la période où toute recherche leur est in
terdite, où ils ne peuvent ni prendra ni exiger commu
nication des livres et des écritures? Il y a là une diffi
culté sérieuse qui pourrait expliquer l’inaction qu’on leur
reprocherait et la justifier.
Cependant il est impossible que la gêne, que les em
barras d’un commerçant ne transpirent pas au dehors,
il n’est pas de catastrophe qui ne s’annonce à l’avance
par des signes auxquels les hommes d’expérience ne se
trompent guères.
On peut donc admettre que ces signes précurseurs
éveilleront l’attention des commissaires et les porteront
à se renseigner soit auprès des administrateurs, soit au
près des maisons qui ont des relations avec la société,
et ces démarches pourront les convaincre de l’urgence
d’une convocation de l’assemblée générale.
428.
— Aux termes de l’article 34, les administra
teurs de sociétés anonymes doivent, chaque semestre,
dresser un état sommaire de la situation active et pas
sive de la société. Cette prescription ne se rapporte guè
res qu’au premier semestre. Puisque, en effet, à la fin
du second les administrateurs doivent dresser le bilan,
faire inventaire , présenter leur compte , à quoi bon un
état sommaire.
La rédaction de cet état se réalisera donc nécessaire-
,V ■
�<24
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
ment pendant la période où les commissaires sont pri
vés du droit d’agir. Cependant la loi veut que cet état
soit mis à leur disposition.
Il y a là une garantie de sincérité incontestable. Sans
doute ne pouvant en contrôler utilement les indications
au moment où ils le reçoivent, les commissaires sont
sans moyens de reconnaître et de constater les erreurs et
les mensonges qui pourraient s’y être glissés.
Mais ces moyens , l’échéance du dernier trimestre les
leur fournit, et il est certain qu’ils vérifieront l’exactitude
de ces indications, ne fût-ce que pour s’édifier et édifier
l’assemblée générale sur la manière dont la société est
administrée.
Nul doute non plus que si cet état était reconnu in
exact, mensonger, fait à plaisir, l’assemblée générale ne
s’empressât de révoquer les administrateurs qui auraient
essayé de la tromper. Or le désir d’éviter cette révocation
et la défaveur qui en résulterait, retiendra les adminis
trateurs dans le devoir, et leur indiquera l’intérêt qu’ils
ont à ne recourir ni à la ruse ni au mensonge.
429.
-- Notre article exige qu’en fin d’année il soit
dressé un inventaire des valeurs mobilières et immobi
lières et de toutes les dettes actives et passives de la so
ciété. La société anonyme est un commerçant; on ne
pouvait dès lors la dispenser de l’obligation que l’article
9 du Code de commerce fait à tous les commerçants.
L’inventaire doit être dressé par les administrateurs
exclusivement ; les commissaires n’ont ni le droit d’y
�TITRE II, ART. 32, 33, 34, 35.
1â5
concourir, ni celui d’être présent. Il en est de même du
bilan qui n’est que le résumé de l’inventaire et la cons
tatation de ses résultats.
Mais le droit ou plutôt le devoir des commissaires est
de contrôler l’un et l’autre de ces documents de s’assu
rer de leur exactitude, de rechercher s’il n ’y a pas d’o
mission du passif ou des exagérations de l’actif. Tout
cela évidemment exigeait que les commissaires eussent
sans cesse à leur disposition et l’inventaire et le bilan.
Voilà pourquoi notre article prescrit qu’ils soient mis à
leur disposition.
Sur la demande de M. de S‘ Paul , le Corps législatif
joignit à ces deux documents le compte des profits et
pertes. Ce compte en effet peut offrir un moyen de con
trôler le bilan, et servir tout au moins à faciliter les re
cherches.
430.
— A ce dernier point de vue, il convenait d’au
tant mieux d’en ordonner la remise aux commissaires,
que le délai qu’on leur accorde pour exercer leur con
trôle se trouve assez réduit. C’est le quarantième jour,
au plus tard, avant l’assemblée générale que l’inventaire,
le bilan et le compte des profits et pertes doivent être
mis à leur disposition ; mais ils doivent avoir terminé
leur examen assez à temps pour que leur rapport puis
se, quinze jours au moins avant l’assemblée générale,
être consulté par les actionnaires qui peuvent même en
exiger copie.
C’est donc en réalité vingt à vingt-cinq jours qui leur
�126
LOI DE
1867
SUR LÉS SOCIÉTÉS
sont accordés. Or il est des sociétés pour lesquelles ce
délai suffirait à peine à la vérification du matériel.
Il est vrai que les commissaires peuvent diviser entre
eux les vérifications à opérer ; mais cette division a l’in
convénient de substituer l’examen d’un seul à l’examen
de tous, et d’offrir ainsi moins de garanties contre l’er
reur ou la négligence.
4 3 1 . — Le rapport des commissaires est lu à l’as
semblée générale à laquelle sont présentés l’inventaire,
le bilan et le compte des profits et pertes. Mais comment
se flatter d’obtenir une appréciation raisonnée d’une ré
union nombreuse qui verrait ces documents pour la pre
mière fois. Si chacun de ses membres voulait en pren
dre une connaissance approfondie , quel délai n’exige
rait pas la délibération.
Sans doute le rapport des commissaires simplifie cette
appréciation. Mais ce rapport sera-t-il bien saisi, à la
lecture, par tout le monde ; sera-t-il lui-même exempt
d’erreurs et n’aura-t-il jamais besoin d’être contrôlé.
Tout cela devait nécessairement préoccuper le légis
lateur et lui faire sentir la nécessité de mesures propres
à mettre les associés à même de se prononcer avec une
entière connaissance de cause et le plus de certitude pos
sible.
4 3 2 . — Dans ce but la loi de 1863 avait prescrit
que quinze jours au moins avant la réunion de l’assem
blée générale, une copie du bilan résumant l’inventaire
et du rapport des commissaires fût adressée à chacun
�TITRE H, ART.
32, 33, 34, 35.
127
des actionnaires connus et déposée au greffe du tribunal
de commerce.
La mesure était excellente ; mais que de difficultés
dans l’exécution. Comment connaître les actionnaires
autrement qu’en consultant le procès-verbal de la pré
cédente assemblée qui ne donnait d’ailleurs que le nom
des membres qui y avaient assisté.
Parmi ces membres eux-mêmes que de mutations a vaient pu et dû s’opérer dans l’espace d’une année ? Dans
combien de mains avaient passé les actions et comment
connaître les possesseurs actuels.
433.
— Le système adopté était donc mauvais, et
le législateur de 1867 l’a répudié. Celui qui lui a été
substitué est beaucoup plus rationnel et promet d ’être
plus efficace.
L’inventaire, la liste des actionnaires, le bilan, le rap
port des commissaires sont déposés au siège de la so
ciété où tout actionnaire peut venir les consulter quinze
jours au moins avant la réunion de l’assemblée géné
rale. Indépendamment de cette communication, chaque
actionnaire peut se faire délivrer copie du bilan résu
mant l’inventaire et du rapport des commissaires.
Ainsi tous ceux qui voudront s’éclairer avant de vo
ter en auront les moyens. Ils n’ont qu’à se présenter au
siège social qu’ils ne peuvent pas ne pas connaître , et
prendre communication des pièces qui y sont à leur dis
position .
Ceux qui ne se contenteraient pas de cette communi-
�128
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉÏTÉE
cation se feront délivrer copie du bilan et du rapport des
commissaires, et les étudieront chez eux , à leur aise,
dans îe calmé et la réflexion.
Quant à ceux qui ne feraient aucune démarche et ne
se présenteront point au siège social, ils n’auront qu’à
subir, sans pouvoir se plaindre, les conséquences de leur
négligence, de leur indifférence , quelles qu’elles soient.
La loi n’avait ni le moyen, ni le pouvoir de les contrain
dre à user des précautions qui pouvaient sauvegarder
leurs intérêts. Tout ce qu’elle devait faire, c’était de leur
donner les moyens de se protéger, et si dédaignant ces
moyens ils sont restés sans protection , ils ne peuvent
s’en prendre qu’à eux-mêmes.
Plusieurs membres du Corps législatif demandaient
que les actionnaires pussent prendre au siège social com
munication du rapport des administrateurs. Cette de
mande ayant pour résultat de multiplier les moyens
d’investigations, entrait parfaitement dans l’esprit de la
loi. Elle fut cependant repoussée. Ne serait-ce pas par
ce que le rapport des commissaires est, jusqu’à un cer
tain point et sauf les critiques et les appréciations à
faire , le reflet du rapport du conseil d’administration.
En conséquence , disait M. Marie , on trouve déjà dans
le rapport des commissaires, en très-grande partie, ana
lysé le rapport du conseil.
La conclusion qu’en tirait M. Marie c’est qu’on pou
vait sans aucun danger autoriser la communication de
ce dernier rapport. Ce que le Corps législatif en conclut
c’est que, puisque les actionnaires avaient dans le rap-
�TITRE I I , ART.
32, 33, 34, 35.
port des commissaires un reflet, une analyse du rapport
du conseil d’administration , il n’y avait aucune utilité
réelle à leur communiquer ce dernier rapport en ori
ginal.
434.
— Aux frais de qui est la délivrance de la co
pie que notre article permet d’exiger ? De la société ré
pondons nous sans hésiter.
Aucun doute ne pouvait s’élever sous l’empire de la
loi de 1863, qui prescrivait de délivrer la copie non pas
seulement à ceux des actionnaires qui en faisaient la
demande, mais indistinctement à tous ceux qui étaient
connus. Il est évident que cet envoi d’office restait aux
frais de la société, car comment faire payer ceux qui ne
l’avaient ni demandé ni commandé.
La loi de 1867, en subordonnant à la demande la
délivrance de la copie, a laissé les choses ce qu’elles
étaient à l’égard des frais, si elle avait entendu les met
tre à la charge des actionnaires, elle s’en fut expressé
ment expliquée, en disant : tout actionnaire peut se
faire délivrer à. s e s f r a i s copie, etc...
Son silence prouve qu’elle n’a pas voulu qu’il en fut
ainsi, et elle ne pouvait pas le vouloir. La modification
quelle fait subir à la loi de 1863, est tout entière dans
l’intérêt des actionnaires et n’a d’autre but que de faire
cesser, pour ceux qui pourraient n ’être pas connus l’ex
ception dans laquelle les plaçait celte loi.
C’est donc une plus large, une plus efficace publicité
qu’elle a recherché. Or, comment concilier ce but et
n.
9
�430
LOI DE
1867 SUR LES
sociétés
cette intention avec une disposition qui n’aurait d’autre
résultat que celui de restreindre cette publicité ? Il est
évident, en effet, qu’en mettant les frais de la copie à
la charge des actionnaires, on en aurait détourné un
nombre plus ou moins considérable de la voie qu’on
leur ouvrait, et qu’en les obligeant ainsi en quelque sor
te à renoncer à tout contrôle on perdait les garanties
que la loi attend de ce contrôle.
D’ailleurs, n’était-il pas naturel et juste de laisser au
compte de la société les dépenses faites dans son inté
rêt ? Or, telle est évidemment celle qu’entraînera la dé
livrance des copies. En effet, n’est-ce pas à son profit
que s’exerce le contrôle de l’inventaire et du bilan. La
rectification des erreurs commises par les administra
teurs et qui auraient échappé aux commissaires, amé
liorera la situation non de tel ou tel associé, mais de
tous. Tous doivent donc contribuer à la dépense comme
ils participeraient au bénéfice.
4 5 5 . — L’article 33 laisse aux statuts le soin de
fixer l’époque de la réunion de l’assemblée générale an
nuelle. Il est évident qu’en déterminant cette époque les
statuts indiqueront la forme de la convocation et le dé
lai à observer entre cette convocation et le jour de la
réunion.
Les rédacteurs des statuts ont à cet égard liberté plei
ne et entière. Toutefois cette liberté rie peut aller jusqu’à
retirer aux actionnaires le délai de quinzaine au moins
que l’article 35 leur impartit.
�TITRE ir, ART. 3 2 , 3 3 , 3 4 , 3 5 .
431
Il faut donc que l’avis de la réunion arrive aux in
téressés de manière à ce qu’ils jouissent de cette quin
zaine et soient à même de l’employer comme ils ont
droit de le faire.
Comme la convocation aura lieu presque toujours par
insertion dans les journaux, il sera facile de s’assurer si
les prescriptions de l’article 35 ont été ou non observées.
4 5 6 . — L’inobservation des prescriptions de cet ar
ticle et de celles de l’article 34 entraînerait-elle la nulli
té de l’assemblée et des délibérations prises en l’état de
cette inobservation ?
La négative résulte infailliblement du silence que la
loi garde à ce sujet, silence d’autant plus remarquable
que l’article 32 frappe de cette peine la délibération qui
n’a pas été précédée du rapport des commissaires.
Toutefois le législateur n ’a pas pu laisser et n’a pas
laissé sans sanction les dispositions des articles 34 et 35.
Cette sanction est écrite dans les articles 43, 44 et 45. ~
Nous renvoyons au moment où nous nous occuperons
de ces articles à nons expliquer sur le caractère de cette
sanction et sur l’étendue des effets qu’elle comporte.
A r t . 36.
Il e s t fa it a n n u e lle m e n t su r le s b é n é f ic e s n e ts
un p r é lè v e m e n t d ’u n v in g t iè m e au m o in s a ffe c té
à la fo r m a t io n d ’u n fo n d s d e r é s e r v e .
C e p r é lè v e m e n t c e s s e d ’ê tr e o b lig a to ir e l o r s -
�132
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
q u e le f o n d s d e r é s e r v e a a tte in t le d ix iè m e d u
c a p ita l s o c i a l .
SOM MA m is
4B7.
438.
439.
440.
441.
442.
443.
444.
445.
446.
447.
448.
Caractère de l’institution du fonds de réserve ; son utilité.
Sa consécration ne fut en 1863 contestée par personne.
Critiques dont elle fut l ’objet en 1867 ; leur caractère.
Réponse du rapporteur.
Le prélèvement du vingtième au moins des bénéfices nets
est obligatoire et forcé. Peut être plus élevé.
Le silence que les statuts garderaient à ce sujet importe
peu. Responsabilité des administrateurs qui se fondant
sur ce silence auraient omis, le prélèvement.
Ce silence n’est pas une cause de nullité de la société. Mis
sion des tribunaux à ce sujet.
Doit-on prélever avant tout le paiement des intérêts ? Doc
trine.
Examen.
Jurisprudence de la cour de Cassation ; son influence sur la
question.
Les sommes mal à propos distribuées avant le prélèvement
ne sont pas sujettes à rapport. Effets de l ’irrégularité à
l’endroit des administrateurs.
Limite posée à l ’obligation de prélever le vingtième'; sa na
ture.
437.
— L’exigence d’un fonds de réserve ayant pour
objet de maintenir autant que possible l’intégrité du ca
pital social, se justifiait d’elle-même, les avantages
qu’elle procure la signalaient comme un des éléments
appelés à contribuer le plus énergiquement à la forma
tion, au développement et aux succès des sociétés.
�TITRE II, ART.
36.
133
C’est qu!en effet, comme on l’a d’ailleurs fort judi
cieusement remarqué, le fonds de. réserve établit une sa
ge et prévoyante compensation entre la bonne et la mau
vaise fortune ; il emprunte au présent au profit de l’a
venir, il est un motif de confiance pour les tiers, une
ressource et un élément de crédit pour la société
Aussi et malgré qu’avant 1819 la loi n’eût rien pres
crit à ce sujet, on ne trouverait peut-être pas une so
ciété anonyme qui n’eût stipulé dans ses statuts la créa
tion d’un fonds de réserve à constituer par un prélève
ment annuel sur les bénéfices.
En 1819, pour la première fois, une circulaire mi
nistérielle rendit cette création obligatoire en déclarant
que l’autorisation du Gouvernement ne serait accordée
qu’aux sociétés qui l’auraient stipulée dans leurs statuts.
4
438.
— Lorsqu’en 1863 on faisait un premier pas
dans le système de liberté absolue de l’anonymat, et que
la loi du 23 mai organisait le système des précautions
devant se substituer à l’autorisation , l’article 19 pres
crivait un prélèvement annuel d’un vingtième sur les
bénéfices nets, affecté à la formation d’un fonds de ré
serve. Pénétrée des motifs qui avaient dicté cet article,
la commission du Corps législatif n’hésitait pas à décla
rer que la création d’un fonds de réserve était d’un inté
rêt supérieur pour les actionnaires, pour les tiers et
même pour la fortune publique, aussi l’adoption de
l’article ne suscita ni opposition ni controverse.
* Exposé des motifs de la loi du 23 mai 1863.
�134
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
439.
— En 1867 également l’exigence de la créa
tion d’un fonds de réserve fut admise sans discussion
par le Corps législatif. Mais le rapport de la commission
nous apprend qu’en dehors, elle avait été combattue au
nom de la liberté des conventions ; qu’on soutenait que
sa vraie raison d’être était uniquement dans une vérita
ble manie de réglementation qui, comme en 1856 et en
1863, s’obstinait à substituer la volonté de la loi à la
prudence des individus ; que le prélèvement d’un ving
tième sur les bénéfices nets jusqu’à concurrence du di
xième du capital social, était un palliatif impuissant
pour répondre à une dépréciation sérieuse de ce capi
tal ; que si l’on y voyait un obstacle à la distribution de
dividendes fictifs, le remède n’était pas sérieux puisqu’il
retranchait seulement cinq pour cent des bénéfices;
qu’enfin l’intérêt des tie rs, si souvent invoqué , n’avait
rien à faire dans une telle exigence ; que ce qui devait
le protéger efficacement c’était la disposition qui suivait,
d’après laquelle, en cas de perte des trois quarts du ca
pital social, les administrateurs sont tenus de provoquer
la réunion de l’assemblée générale à l’effet de délibérer
sur la dissolution de la société.
Par une singulière contradiction , les auteurs de ces
objections déclaraient la mesure excellente en elle-même,
lorsqu’elle était librement introduite dans le pacte social.
Ainsi, d’excellente qu’elle était, la mesure devenait
mauvaise par cela seul que, dans l’intérêt des tiers for
cément absents du contrat, la loi en prescrivait l’obser
vation.
�TITRE II, ART.
36.
135
4 4 0 . — Le rapporteur avait raison. L’aveu de la
bonté de la mesure était la meilleure réponse à toutes
ces critiques. On ne pouvait donc ni s’y arrêter ni leur
prêter un caractère sérieux. Il fallait au contraire ap
plaudir à une disposition qui avait pour résultat d’en
courager la prévoyance, d’en faire un devoir légal, d’a
mortir partiellement le capital si des sinistres n’obligent
pas la société à toucher à sa réserve, de constituer ainsi
pour les tiers un surcroît de garantie qui appelait natu
rellement un surcroît de confiance et de crédit.
Le Corps législatif n’en pensa pas autrem ent, et en
1867 comme en 1863, l’article fut adopté sans discus
sion.
4 4 1 . — Ainsi dans toute société anonyme il doit être
annuellement prélevé un vingtième au moins sur les bé
néfices nets, à l’effet de constituer un fonds de réserve.
Ce prélèvement, la loi ne se borne pas à en autoriser la
stipulation dans les statuts, elle l’impose obligatoirement,
de sorte qu’il devrait être réalisé alors même que ces
statuts garderaient à ce sujet le plus com plet, le plus
absolu silence. La société n ’est dispensée d’y pourvoir
que lorsque le fonds de réserve a atteint le dixième du
capital social.
Ce qui dans l’article est facultatif, c’est soit la quo
tité du prélèvement, soit la limite jusqu’à laquelle l’obli
gation d’y pourvoir a été imposée. Le vingtième des bé
néfices d’une part, de l’autre le dixième du capital con
stituent un minimum en deçà duquel on ne saurait res-
�•136
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
ter, mais au delà duquel il est toujours loisible d’aller.
Ainsi, au lieu du cinq pour cent seulement, on peut sti
puler qu’on affectera au fonds de réserve le dix, le quin
ze, le vingt pour cent, et que ce prélèvement ne cèssera
que lorsque ce fonds de réserve aura atteint le quart, le
tiers, la moitié du capital.
À défaut de stipulation et dans le silence des statuts,
les proportions édictées par l’article 36 devraient seules
être observées ; mais, nous venons de le dire, elles s’im
poseraient obligatoirement à la société.
442.
— En effet, du texte et de l’esprit de notre ar
ticle 36, il résulte que, pour la création du fonds de ré
serve , le législateur ne s’en est nullement référé aux
clauses du pacte social. Il intervient directement, il com
mande, il exige : i l e s t f a i t annuellement, etc...
Dès lors qu’importe que les statuts aient ou non une
disposition analogue ? Evidemment ils ne pourraient va
lablement stipuler qu’il ne sera fait aucun prélèvement
annuel. Comprendrait - on qu’ils vinssent aboutir à ce
résultat, parce qu’il aurait plu à leur rédacteur de gar
der le silence à l’endroit de ce prélèvement.
Aussi n’hésitons-nous pas à penser que les adminis
trateurs qui se fondant sur ce silence auraient omis d’ef
fectuer le prélèvement, auraient gravement engagé leur
responsabilité. Sans doute ils n’auraient pas violé les
statuts , mais bien évidemment ils auraient à se repro
cher une infraction à la disposition de l’article 36. Ils
seraient donc tenus, aux termes de l’article 44, de répa-
�v
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TITRE II, ART. 3 6 .
.
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137
rer le p réju d ice q u i en serait résu lté so it p o u r les a sso
ciés, soit p o u r les tiers.
443.
—
On n ’a pu à n o tr e avis série u se m e n t agiter
la q u e stio n d e sa v o ir si l ’o m issio n d es statu ts d éterm i
n erait la n u llité d e la so c ié té . E n effet o n n e p e u t pas
m ê m e so u te n ir q u e cette o m issio n v io le la l o i , p u isq u e
c e lle -c i
o r d o n n a n t e lle - m ê m e le p rélèv em en t
n ’ex ig e
n u lle part q u e l ’o b lig a tio n en so it in sé r é e d a n s le s sta
tuts.
D an s tou s le s cas la n u llité n e p o u v a n t être p ro n o n cée
q u e d a n s les ca s o ù la loi l ’a fo r m e lle m e n t é d ictée, n o u s
c o m p r e n o n s fort b ien q u ’on a it r é so lu la q u estio n p ar la
n égative.
Ce q u e n o u s
seur
n e s a u r io n s a d m e ttr e a v ec M . Y a v a s -
c ’est q u e les tr ib u n a u x p u is s e n t , c o m p lé ta n t les
sta tu ts, o r d o n n e r q u e l ’o m issio n so it rép a rée au m o y en
de p rélèv em en ts à o p é r e r su r les b é n é fic e s fu tu rs , a ssez
élevés p o u r fa ire a ttein d re au fo n d s d e réserv e le m in i
m u m fix é par l ’a r tic le 3 6 .
U n e p a r e ille d é c isio n co n stitu era it u n ex cès d e p o u v o ir
et v io le r a it d o u b le m e n t la lo i. E lle g rèverait l ’a v e n ir au
delà d e ce q u e l ’article ex ig e , ce q u i n e p e u t résu lter
q u e d e la lib re v o lo n té d es p arties in té r e ssé e s ; en la is
san t à sa c h a rg e la rép a ra tio n du p a ssé , e lle a m n is t ie
rait c e lu i- c i c o n tr a ir e m e n t à l ’article 4 4 , en fin elle a d
m ettrait q u e les p r escrip tio n s d e l ’a r tic le 3 6
p ou r être
ex écu tées o n t b eso in d ’être co n sa c r é e s par les sta tu ts.
• N» 354.
1
*
�138
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Tout ce que peut et doit faire un tribunal saisi d’une
demande en nullité de société pour inobservation de
l’article 36, c’est de rejeter la demande , de statuer sur
les dommages-intérêts si des conclusions subsidiaires lui
ont déféré la question, sinon renvoyer purement et sim
plement les parties à se pourvoir ainsi que de droit.
444.
— Le prélèvement ordonné par la loi ne doit
être opéré que sur les bénéfices nets , c’est-à-dire sur
l’excédant d’actif après déduction de tous les frais géné
raux et des charges auxquels la société a dû pourvoir
dans l’année. Ce sont là des dépenses qui doivent être
couvertes par les premières rentrées et soldées tout d’a
bord.
Au nombre de ces charges se placent évidemment les
intérêts payés aux créanciers de la société. Qu’en est-il
de ceux dus aux associés pour la mise que chacun d’eux
a versée. Doit-on les prélever tout d’abord sur les béné
fices bruts et ne rien consacrer au fonds de réserve , si
ces bénéfices sont insuffisants pour pourvoir à celui-ci
et à ceux-là ?
Les honorables jurisconsultes qui ont écrit sur la loi
de 1867 se prononcent tous pour l’affirmative1. Ils font
remarquer que la circulaire du 12 juillet 1819, qui fit
de la création d’un fonds de réserve la condition sine
qua non de l’autorisation, déclare expressément que cette
réserve ne préjudicie en rien au paiement des intérêts
ordinaires.
i Rivière , n° 244 ; Vavasseur, n» 355 ; Mathieu et Bourguignat, n°
�TITRE II, ART.
36.
139
Or le législateur ayant formellement proclamé, soit en
1863 soit en 1867 , qu’il entendait non innover mais
consacrer la pratique suivie jusqu’alors , avait par cela
même admis que les intérêts ordinaires avaient la préfé
rence sur le fonds de réserve. Le bon sens, ajoutent MM.
Mathieu et Bourguignat, indique qu’il n’y a rien à met
tre en'réserve tant que le capital n’a pas reçu une ré
munération au moins égale à celle qu’il trouverait, si,
ayant été prêté, il était ainsi l’objet d’un prêt ordinaire.
445.
— Nous nous sommes déjà expliqués sur la
différence qui ne permet pas d’assimiler le versement
d’une mise sociale à un prêt ordinaire1. La rémunéra
tion que peut se promettre et à laquelle peut prétendre
la première , c’est une part de bénéfices proportionnée
à son importance ; la somme simplement prêtée devient
bien la propriété de l’emprunteur , mais à la condition
et à la charge de la restituer à une époque déterminée.
La mise versée ou à verser par les associés est définiti
vement acquise à l’être moral qui les personnifie tous ;
sou remboursement est nécessairement subordonné aux
résultats de la gestion ; si cette gestion aboutit à la dé
confiture , elle est engloutie dans le désastre et perdue
irrémissiblement.
De pareilles différences excluent toute possibilité d’as
similation. Ce qui est annuellement dû aux associés, c’est
la part des bénéfices afférente à la fraction du capital
�140
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
qu’ils représentent. Cette part sera inférieure ou supé
rieure aux intérêts dus au simple capitaliste, elle ne les
représentera pas moins et en tiendra nécessairement lieu.
446.
— La conclusion serait donc qu’aux termes de
notre article 36, les bénéfices nets ne pourraient être
affeetés aux intérêts qu’après le prélèvement de la part
attribuée au fonds de réserve ; mais la jurisprudence de
la cour de Cassation dont il est impossible de ne pas te
nir compte, modifie singulièrement cette conclusion.
Le 8 mai 1867 elle jugeait encore que lorsque les
statuts d’une société autorisent le paiement annuel des
intérêts , les sommes distribuées à ce titre au'x action
naires leur sont définitivement acquises, alors même
qu’elles auraient été distribuées en l’absence de tout bé
néfice1, c’est-à-dire que les intérêts peuvent être préle
vés sur le capital lui-même.
À plus forte raison pourraient-ils l’être sur le fonds
de réserve qui n’a pour objet que de maintenir Tintée
grité du capital social , en lui rendant tout ce que les
chances du commerce lui ont enlevé.
A quoi bon dès lors prélever la quotité lui afférant de
préférence aux intérêts ? Si ce prélèvement ne laisse plus
de quoi payer intégralement ces intérêts, ceux-ci mor
dront sur le capital, et ce sera au capital de réserve à
rétablir la part qu’ils lui auront empruntée, c’est-à-dire
qu’il n’aura reçu que pour rendre immédiatement. N’est-
�TITRE II, ART.
36.
141
il pas plus naturel et plus simple d’éviter ce circuit d’o
pérations en n’attribuant au fonds de réserve que ce qui
lui sera définitivement acquis , c’est-à-dire la part des
bénéfices nets qui restera après le paiement intégral des
intérêts ?
Il faut donc en se conformant à la jurisprudence de
la cour de Cassation distinguer : si les statuts stipulent le
paiement annuel d’un intérêt, ce paiement doit être le
premier prélevé sur les bénéfices nets. Le solde seul doit
être attribué au fonds de réserve.
Si les intérêts et leur paiement annuel sont omis dans
les clauses des statuts, c’est le contraire qui doit être
pratiqué. Alors en effet il n’est dû aucun in térêt, et ce
qui est distribué à ce titre n’est qu’un dividende vérita
ble. Sans doute sa légalité ne saurait être contestée dès
qu’il est pris sur les bénéfices ; mais il n’en constitue
pas moins un avantage , et en principe un avantage,
quelle que soit sa nature, ne peut être acquitté de pré
férence aux charges.
Or la création d’un fonds de réserve est pour la société
une charge que la loi lui impose. En lui affectant la
quotité déterminée, la société acquitte la dette des asso
ciés. Il n’est dès lors pas possible d’admettre qu’elle ne
doit pas être prélevée avant toute distribution à ces mê
mes associés.
447.
— Quelle serait par rapport à eux la consé
quence de la distribution avant le prélèvement ce ce qui
aurait dû être appliqué au fonds de réserve ? Pourrait-
�142
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
on les obliger à rapporter jusqu’à concurrence de ce
qu’ils auraient reçu en trop ?
La négative ne saurait être douteuse en l’état des con
ditions auxquelles l’article 10 subordonne le rapport des
dividendes fictifs ; elle aurait dû être consacrée même
sous l’empire de la précédente législation. Alors en effet
le rapport ne pouvait être exigé que lorsqu’il s’agissait
de dividendes fictifs , et il n’y avait de dividendes fictifs
que ceux qui étaient pris aux dépens du capital. Dès
que les sommes distribuées représentaient réellement le
bénéfice, l’action en rapport n’était ni recevable ni fon
dée.
Or , dans notre hypothèse , la distribution qui avait
précédé au lieu de suivre le prélèvement du vingtième
n ’avait pu modifier le caractère des sommes qui en a vaient fait la matière. Elles provenaient de bénéfices, et
cela suffit pour mettre la distribution à l’abri de tout re
proche.
Les actionnaires garderaient donc ce qu’ils ont reçu,
quelque préjudice que le défaut de prélèvement de la part
afférante au fonds de réserve eût occasionné soit à la so
ciété soit aux tiers , ceux qui répondraient de ce préju
dice ce sont les administrateurs spécialement chargés
d’exécuter les prescriptions de la loi. La violation de
celles de l’article 36 constituerait de leur part une faute
lourde dont ils devraient être tenus, aux termes de l’ar
ticle 44, de réparer les conséquences.
4 4 8 . — Le prélèvement prescrit par l’article 36 cesse
�TITRE II, ART.
36.
443
d’être obligatoire lorsque le fonds de réserve a atteint
le dixième du capital. On a pensé qu’une limite pouvait
et devait être adoptée , à moins de vouloir à côté d’un
capital productif créer un capital improductif pouvant
atteindre et même dépasser le premier, ce que personne
ne pouvait admettre.
Une limite était donc convenable, et celle du dixième
du capital atteignait le but qu’on se proposait et n’offrait
aucun inconvénient. Il est rare en effet qu’on perde d’un
seul coup plus du dixième de son capital, et les pertes
moindres devraient être couvertes par le fonds de réserve
qu’on aurait ensuite le temps de reconstituer.
Le législateur en effet n’entend se départir de ses exi
gences relativement au fonds de réserve que si ayant at
teint le dixième il se maintient à ce chiffre. Si des per
tes viennent l’absorber en tout ou en partie, l’obligation
de prélever sur les bénéfices et dans la proportion in
diquée de quoi le ramener à son chiffre normal renaît
immédiatement.
S’il en était autrement, si ayant atteint le dixième et
ayant été absorbé par des pertes on continuait à être
dispensé de tout prélèvement, le fonds de réserve n’au
rait qu’une existence plus ou moins éphémère, et n’of
frirait plus cette ressource permanente que sa création a
eu pour objet d’assurer à la société et aux tiers.
Au reste on remarquera que la loi n ’a nullement en
tendu empêcher un prélèvement après que le fonds de
réserve a atteint le dixième ; elle se borne à déclarer qu’il
n’est plus obligatoire.
�444
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Il peut donc encore être volontaire, la prudence peut
déterminer ce résultat et le légitimerait au besoin. Mais
dans ce cas il ne serait que ce que les intéressés vou
draient qu’il fût : de un, de deux pour cent. On pour
rait même déclarer qu’après un délai déterminé ce qui
excéderait le dixième du capital serait distribué aux as
sociés. On retomberait et d’une manière absolue sous
l’empire du principe de la liberté, des conventions.
A
rt
.
37.
E n c a s d e p e r te d e s tr o is q u a r ts d u c a p ita l so
c ia l, le s a d m in is tr a te u r s s o n t t e n u s d e p r o v o q u e r
la r é u n io n d e l’a s s e m b lé e g é n é r a le d e t o u s le s a c
t io n n a ir e s , à l'e ffe t d e s ta tu e r s u r la q u e s t io n d e
s a v o ir s’il y a lie u d e p r o n o n c e r la d is s o lu t io n
d e la s o c ié t é .
L a r é s o lu t io n d e l ’a s s e m b lé e e s t d a n s t o u s le s
ca s r e n d u e p u b l iq u e .
A d é fa u t
p a r le s a d m in is tr a te u r s d e r é u n ir
l ’a s s e m b lé e g é n é r a le , c o m m e d a n s le c a s o ù c e t t e
a s s e m b lé e n ’a u ra it p u
se c o n s t it u e r r é g u liè r e
m e n t , t o u t in t é r e s s é p e u t d e m a n d e r la d is s o lu
t io n d e la s o c ié t é d e v a n t le s t r ib u n a u x .
A r t . 38.
L a d is s o lu t io n p e u t ê tr e p r o n o n c é e s u r la d e -
�TiTRE II, ART.
37, 38, 39.
145
m a n d e d e t o u t e p a r tie in t é r e s s é e , lo r s q u ’u n an
s ’e s t é c o u l é d e p u is l ’é p o q u e o ù le n o m b r e d e s
a s s o c ié s e s t r é d u it à m o in s d e s e p t .
A
L ’a r tic le
\7
rt
.
59.
e s t a p p lic a b le a u x s o c ié t é s a n o
n ym es.
SOMMAIRE
449.
450.
451.
452.
453.
454.
455.
456.
457.
458.
459.
460.
Caractère de l’article 37. Devoir qu’il impose de convoquer
l ’assemblée en cas de perte des trois quarts du capital.
Objet sur lequel elle doit délibérer.
Comment doit être composée cette assemblée; dan#quelle
proportion elle doit représenter le capital.
De quel capital parle l ’article 39. Proposition de la com
mission du Corps législatif ; ses motifs.
La dissolution n’est que facultative. Critique et apprécia
tion.
Motifs donnés par la commission du Corps législatif; leur
caractère.
Conséquence du système adopté.
La décision de l ’assemblée générale est souveraine et n’ad
met aucun recours.
Dans quels cas on peut déférer la question à la justice.
Pouvoir des tribunaux ; moyens d’instruction dont ils dis
posent.
Publicité que doit recevoir la délibération de l'assemblée;
sa forme.
Le délai d’un mois accordé par l ’article 55 n’est pas appli
cable ; conséquence.
Le jugement rendu par le tribunal a défaut de l’assemblée
générale doit être publié.
U. —
40
�146
461.
462.
463.
464.
465.
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Faculté de demander la dissolution en justice , lorsque le
nombre des associés est descendu au dessous de sept.
La dissolution n’est que facultative ; motifs qui l’exi
geaient.
L’aclion n ’est recevable qu’un an après l ’époque où le nom
bre des associés est devenu inférieur à sept.
Signification du terme intéressé dans les articles 37 et 38.
Faculté peur les associés anonymes de plaider par commis
saires ; dans quels cas.
4 4 9 . — L’article 37 est l’application d’une pensée
qui domine la matière commerciale et qui a son fondeihent dans l’intérêt des commercants eux-mêmes, dans
celui du public.
Il importe à tous, en effet, qu’une entreprise mortel
lement atteinte s’arrête et renonce à des opérations qui
la conduisent en quelque sorte fatalement h la failli’e et
deviennent pour les créanciers anciens comme pour les
nouveaux une cause de ruine.
Or, la société anonyme n’est qu’un commerçant or
dinaire, on ne pouvait donc l’excepter de la loi qu’on a
entendu faire à tous les commercants.
O
En conséquence, dès qu’elle a perdu les trois quarts
de son capital, les administrateurs sont tenus de provo
quer la réunion de l’assemblée générale et de lui sou
mettre la question de savoir s’il y a lieu ou non à dis soudre la société.
4 5 0 . — On remarquera que l’article exige la réu
nion de l’assemblée générale de tous les actionnaires,
En conséquence en font nécessairement partie tous ceux
�TITRE II, ART. 3 7 , 3 8 , 3 9 .
147
qui possèdent des actions, soit que celles-ci atteignent ,
soit qu’elles n’atteignent pas le nombre exigé par les
statuts pour avoir droit à une voix.
Dès qu’il s’agit de dissoudre la société avant l’expira
tion du terme qui lui a été assigné, ou d’engager les
débris du capital dans les chances qui en ont dévoré les
trois quarts, il est juste que tous les intéressés sans ex
ception puissent être consultés et donner leur avis.
La délibération est prise à la majorité des membres
présents, mais aux termes de l’article 31 l’assemblée
n’est régulièrement constituée et ne peut valablement
délibérer que si elle est composée d’actionnaires repré
sentant la moitié au moins du capital social.
451.
— Quel est le capital dont l’article 37 entend
parler? Est-ce le capital indiqué par les statuts et sous
crit en entier ? Est-celui dont le versement est réalisé ou
réalisable ?
Le doute pouvait naître des termes mêmes de l’arti
cle qui n’émettaient et n ’excluaient aucune opinion à ce
sujet, mais un incident de la discussion au Corps légis
latif détermine le sens précis et la véritable signification
de l’article 37.
La commission du Corps législatif proposait de le ré
diger en ces termes : en cas de perte des trois quarts du
capital social dont le versement est réalisé ou obliga
toire, les administrateurs, etc...
« En se bornant à parler du capital social, disait le
rapporteur, le projet ne tient pas compte de la faculté
.j
I
�148
LOI DK
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
accordée par l’article 3, que l’article 24 déclare applica
ble aux sociétés anonymes, de limiter, par les statuts,
l’obligation des souscripteurs primitif à la moitié du ca
pital nominal de l’action. Il pourrait résulter de là que,
le titre étant déprécié de moitié, par exemple, il fut im
possible de réaliser une obole au delà de la portion du
capital obligatoire. Dans ce cas, cependant, les admi
nistrateurs, si la rédaction du projet était maintenue,
pourraient soutenir que les trois quarts du capital social
n’étaient pas perdus là même où la presque totalité du
capital vraiment réalisable serait dévorée ; la même dif
ficulté peut se présenter dans le cas où, par suite d’in
solvabilité des souscripteurs primitifs, il est impossible
de réaliser intégralement, même le capital obligatoire.
Sans doute, un capital non recouvré n ’est pas perdu,
mais quelle est la condition d’un capital irrécouvrable ?
Qu’importe qu’il soit détruit par des sinistres ou par
l’insolvabilité absolue du débiteur ? La loi veut sagement
que les actionnaires où la justice soient appelés à se pro
noncer sur la dissolution de la société quand elle se
trouve amenée à une situation qui accuse son impuissan
ce, c’est-à-dire quand l’instrument de son activité, la
garantie des tiers, son capital est diminué dans une
proportion menaçante. Or, le seul capital qui puisse
compter, c’est le capital réalisé ; s’il n’a pas été appelé
intégralement, et si les souscripteurs sont solvables, les
administrateurs en provoqueront le versement ; ils le fe
ront surtout quand la société, sans que son existence soit
compromise ou menacée, sera pressée par d’urgents be-
�TITRE II, ART.
37, 38, 39.
149
soins, et ils n’attendront pas pour cela que les appa
rences provoquent et légitiment la mesure prescrite par
notre article. »
Cette proposition ne recueillit pas l’adhésion du con
seil d’Etat, et le Corps législatif, auquel la commission
la soumit, ne crut pas devoir la consacrer. Le capital
social dont la perte, lorsqu’elle a atteint les trois quarts,
doit faire mettre en délibération la dissolution de la so
ciété. est donc uniquement le capital déterminé par les
statuts, et dont la souscription totale a été la condition
de la constitution de la société.
452.
— L’article 37 a évidemment pour but de pro
téger les associés et surtout les tiers contre l’entraîne
ment auquel se laissent trop souvent aller ceux dont la
profession est de spéculer sur les chances du commerce.
Or, les illusions qui engendrent cet entrainement pour
ront dominer les administrateurs des sociétés anonymes
aussi bien que le commerçant agissant sous son nom et
dans son intérêt propre et l’effet ne manquera pas d’ê
tre le même, c’est-à-dire que s’élargissant chaque jour
davantage, le gouffre finira par engloutir toutes les res
sources et les associés et les tiers se trouveront en pré
sence de la plus désastreuse faillite.
Ce résultat déplorable à tous les points de vue, ne
convenait-il pas de le prévenir ? N’était-il pas sage de
tenter de soustraire au naufrage une partie de l’actif
quelque minime qu’elle pût être ? C’est ce qu’on s’est
flatté d’atteindre par l’article 37.
�150
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Mais le malheur c’est que cet article donne un con
seil au lieu d’imposer une obligation. En effet, il fait de
la dissolution une faculté qui est souverainement laissée
à l’appréciation des actionnaires.
Dès lors, où est la garantie qu’on écoutera les conseils
de la prudence, et que renonçant à l’espoir de récupérer
ce qu’on a perdu on se prononcera pour la dissolution?
Quels moyens ont d’ailleurs les actionnaires pour ju
ger sainement la situation réelle de la société, et pour
résoudre d’une manière convenable la question de vie
ou de mort qui leur est posée? Ne seront-ils pas natu
rellement portés à s’en rapporter aux administrateurs ?
Or, ceux-ci sont intéressés à prolonger l’existence de la
société qui leur assure un traitement plus ou moins con-?
sidérable. Ne seront-ils pas d’ailleurs, et de très-bonne
foi, séduits par des apparences, entraînés par des espé
rances qu’ils considéreront comme infaillibles qu’ils ne
manqueront pas de faire miroiter aux yeux des action
naires ?
Que feront ceux-ci ? Us partageront des illusions aux
quelles ils céderont d’autant plus volontiers qu’elles flat
tent leurs désirs et leurs espérances. Il y a là un danger
réel auquel il fallait remédier et que l’article 37 encou
rage et autorise.
Il fallait donc, en cas de perte des trois quarts du ca
pital social, exiger obligatoirement la dissolution de la
société. C’est ce que le Gouvernement avait compris en
1863 et c’est ce qu’il avait inscrit dans le projet de la
loi du 23 mai, sur les sociétés à responsabilité limitée.
�TITRE II, ART.
37, 38, 39.
151
La dissolution obligée, disait l’Exposé des motifs, empê
chera les gens honnêtes de s’aveugler sur leur siluaiion
et de courir à une ruine complète ; elle empêchera sur
tout de tromper le public par une apparence de vie
lorsque, dans la réalité, la société ne peut plus exister.
453.
— Sans méconnaître la vérité pratique de ces
considérations, la commission du Corps législatif ne crut
devoir admettre ni le principe ni la conséquence. Nous
avons, disait le rapporteur, rendu facultative la pres
cription obligatoire qui existait dans le projet primitif,
parce qu’il y a certaines affaires qui peuvent encore
fonctionner avec un capital réduit, et qu’il serait trop
rigoureux d’anéantir au moment où elles semblent de
voir réparer leurs pertes. Mais dans le plus grand nom
bre des situations il sera sage de s’arrêter et il y aura
avantage à ce que le public soit averti.
Ainsi on sacrifiait la règle générale à l’exception, le
plus grand nombre des situations aux quelques affaires
qui peuvent encore fonctionner avec un capital réduit.
Dans la recherche de ces affaires, la doctrine est. parve
nue à en découvrir une seule : les exploitations des mi
nes1, mais la société minière qui a absorbé les trois
quarts de son capital en travaux qui permettront d’ex
ploiter, n’est pas en perte, ces trois quarts étant repré
sentés par ces travaux mêmes qu’il fallait nécessaire
ment exécuter. D’ailleurs, si une exception était à faire
1 Mathieu et Bourguignat, n° 227 ; Rivière, n» 247.
�152
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
elle pouvait trouver place dans la loi et concilier ainsi
toutes les exigences.
Le Corps législatif appelé à statuer sur la loi de 1867
étant le même qui avait en 1863 consacré la dissolution
facultative, on pouvait croire qu’il ne voudrait pas se
déjuger. Aussi, ni le Gouvernement ni aucun de ses
membres ne songea à lui demander de rendre cette
dissolution obligatoire, et notre article 37 fut adopté
sans discussion.
454.
— Ce qui en résulte c’est qu’une société mor
tellement atteinte pourra continuer ses opérations et ve
nir fatalement aboutir à la déconfiture et à la faillite.
Comment y échapperait-elle? Pour faire le commerce
il faut des capitaux ou du crédit. Dans notre hypothèse,
le capital est dévoré , non pas aux trois quarts seule
ment , mais encore en totalité , au dix-neuf vingtièmes
peut être.
En effet, aux pertes résultant de sinistres commer
ciaux, il faut ajouter les non valeurs que l’insolvabilité
des actionnaires ou de leurs cessionnaires, dans le cas
prévu par l’article 3, peut créer. Ces non valeurs qui ne
comptent pas dans le calcul de la perte exigée par l’ar
ticle 37, n’en auront pas moins anéanti le capital au re
couvrement duquel elles opposent un obstacle invincible.
Le crédit ! Mais l’article 37, et c’est là encore un re
proche à lui faire, s’est en quelque sorte appliqué à en
tarir la source. Il exige, en effet, que quelle que soit la
délibération de l’assemblée, elle soit rendue publique.
�TITRE II, ART.
37, 38, 39.
153
Sans doute, il était indispensable de mettre le public
en garde contre le piège qu’on tendrait à sa confiance.
Mais qu'arrivera-t-il de la publicité si justement or
donnée ? C’est que tous ceux qui en seront touchés se
garderont de traiter avec la société, ou que s’ils traitent,
ils le feront à des conditions tellement onéreuses que
leur concours, au lieu de conjurer ou d’éloigner le pé
ril, le rendra plus imminent, plus inévitable encore.
Nous avons donc raison de le dire, l’article 37 ne
réalisera pas les espérances qu’on s’en était promis. La
continuation de la société ne peut avoir qu’un résultat,
anéantir les quelques ressources qui lui restent encore.
En l’autorisant, l’article semble partager des illusions
et encourager un entraînement qu’il fallait énergique
ment prévenir et combattre.
455.
— La décision que l’assemblée générale adop
te est souveraine et sans recours possible. Ainsi ceux
qui auraient voulu soustraire au danger ce qui reste en
core du capital et qui auraient le plus vif intérêt à le
faire, seront contraint d’accepter la loi que leurs collè
gues plus audacieux et plus riches voudront leur impo
ser, résultat d’autant plus déplorable que l’assemblée
se composant de la moitié du capital, la majorité n’exi
ge que le quart, plus une des actions, et qu’ainsi le
quart liant les autres trois quarts, c’est la minorité qui
pèsera sur la majorité, et lui imposera ses volontés.
Ce résultat nous parait rendre bien plus regrettable
encore que la loi n’ait pas cru devoir réserver l’inter-
�154
LOI DE
1867 SUB LES SOCIÉTÉS
vention de la justice qui, sans danger pour personne,
pouvait prévenir et empêcher de graves abus. Nous vou
drions bien pouvoir admettre avec M. Rivière que mal
gré la délibération de l’assemblée, l’associé qui pourrait
établir que le capital a souffert un amoindrissement tel
que la société n’est plus en position de suffire à ses
opérations, serait recevable et fondé à poursuivre en jus
tice la dissolution, mais aucun doute ne saurait exister.
Loin d’autoriser ce système, l’article 37 le condamne et
l’exclut.
D’une part, en effet, la dissolution étant purement fa
cultative, l’assemblée générale, qui refuse de la pronon. cer, use du pouvoir qui lui appartient, exerce un droit.
A quel titre donc et sous quel prétexte les tribunaux
pourraient-ils contrôler et surtout réformer sa dé
cision.
D’autre part, nous allons le voir, la loi permet bien
d’en appeler aux tribunaux, mais uniquement dans le
cas où l’assemblée générale n’a ni délibéré ni pu délibé
rer. Par cela même elle le prohibe dans le cas contraire;
celle-ci ayant prononcé, il n’y a plus à la suppléer.
456.
— On pouvait et on devait en effet prévoir soit
que les administrateurs omettraient de provoquer la ré
union de l’assemblée générale, soit que celle-ci dûment
convoquée ne pourrait se constituer régulièrement. Nous
avons dit que, dans ce dernier cas, le silence gardé par
la loi sur une nouvelle assemblée ne faisait point obsta
cle A sa convocation ; mais il faut que la mesure qu’il
�TITRE II, ART.
37, 38, 39.
155
s’agit de prendre soit de nature à permettre de tenter
cette nouvelle convocation, et c’esi ce qui se réalisera
pour les modifications aux statuts , c’est ce qui pourra
se réaliser pour les propositions de continuer la société
au delà de son terme.
Mais lorsqu’il s’agit de dissoudre la société, et surtout
de la dissoudre pour perle des trois quarts du capital, il
y a urgence , et le temps qu’on perdrait à convoquer et
à réunir l’assemblée pourrait laisser se réaliser la ruine
complète et causer un préjudice irréparable.
Il fallait donc dans ce cas que chaque intéressé pût
demander aux tribunaux de statuer sur la question que
l’assemblée n ’a pu résoudre, et c’est ce que notre article
37 ne manque pas d’autoriser.
457.
— Mais transportée de l’assemblée au tribu
nal, la question ne perd rien de son caractère. La disso
lution reste purement facultative. Elle peut être accueil
lie ou rejetée suivant l’appréciation que le juge fera de
son opportunité.
Pour cette appréciation le tribunal dispose de tous les
moyens d’instruction qu’il juge nécessaire. Il peut en
tendre les administrateurs, examiner ou faire examiner
les livres, charger des experts de constater la situation de
la société, de déterminer si les ressources qui lui restent
lui permettent de continuer avec quelques chances de
succès.
La seule chose que lé tribunal ne pourrait faire c’est
de renvoyer à l’assemblée générale pour avoir son avis.
�156
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Il faudrait pour cela perdre le temps qu’exigerait la con
vocation et la réunion des intéressés sans avoir aucune
certitude de réussir. Or c’est précisément pour éviter cette
perte de temps qu’on a permis de déférer la question
aux tribunaux.
D’ailleurs si l’assemblée générale donnait son avis,
tout serait fini ; le tribunal n’aurait plus rien à faire.
C’est elle et elle seule qui prononce souverainement. Les
tribunaux ne sont appelés qu’à suppléer à l’impossibilité
oii elle s’est trouvée de s’expliquer. Où serait donc la
nécessité de la suppléer, si à une époque quelconque
elle avait pu délibérer et avait en effet délibéré réguliè
rement ?
L’appel que le tribunal ferait à son avis aboutirait
donc à l’un de ces résultats : ou tomber à plein dans
l’inconvénient qui a motivé l’intervention de la justice et
qu’on a voulu précisément éviter en recourant à sa ju
ridiction, ou renoncer à la mission qui lui est confiée et
la transférer à l’assemblée générale. Or on ne saurait
accepter ni l’un ni l’autre.
458.
— L’article 37 exige que dans tous les cas la
résolution de l’assemblée soit rendue publique. L’impor
tance de cette publicité ne saurait être méconnue , sur
tout lorsque l’assemblée s’est prononcée pour la conti
nuation de la société. Que pour certaines associations la
perte des trois quarts du capital ne soit pas une cause
de dissolution immédiate, on peut l’admettre. Mais pour
celles-là comme pour toutes les autres, cette perte est un
�TITRE II, ÀRT.
37, 38, 39.
157
évènement grave, capital, devant exercer une énorme
influence sur leur crédit. Il est donc de la plus haute
importance que les tiers soient avertis de cette situation
pour qu’ils puissent traiter avec connaissance de cause
et juger sainement de la conduite à tenir envers la so
ciété.
La publicité doit être donnée dans la forme prescrite
par les articles 55 et 56. C’est d’ailleurs ce que prescrit
formellement l’article 61. Nous examinerons sous ces
articles la nature et le caractère des conditions qu’ils
exigent. Nous nous bornons à résoudre ici une difficulté
spéciale que leur application à notre matière soulève.
459.
— Les articles 55 et 56 accordent tout un mois
pour l’accomplissement des formalités qu’ils prescrivent.
Ces formalités sont donc régulièrement remplies le der
nier aussi bien que le premier jour du mois. Doit-il en
être de même pour la publication de la résolution de
l’assemblée générale ?
Cette question n ’offre pas un grand intérêt dans le
cas où l’assemblée a voté la dissolution. Ce vote en effet
amenant la nécessité d’une liquidation immédiate, c’est
entra les mains du liquidateur que passera la gestion
des affaires sociales, et celui-ci traitant en sa qualité, les
tiers ne pourront être induits en erreur sur la véritable
situation de la société.
Mais cet intérêt est énorme lorsque malgré la perte
des trois quarts du capital, l’assemblée générale a décidé
la continuation de la société. Nous l’avons déjà d it, la
�158
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
connaissance de cette situation peut sinon faire perdre à
la société tout crédit, du moins le faire restreindre dans
d’étroites limites. La société a dès lors le plus évident
intérêt à retarder le plus possible cette connaissance, et
si on lui accorde un mois pour publier la résolution de
l’assemblée générale, on peut être certain qu’elle atten
dra, pour le faire, le dernier jour du délai ; et dans l’in- '
tervalle combien de dupes n’aura-t-on pas attiré dans
le piège frauduleusement tendu à la confiance publique?
Il ne nous paraît pas possible d’admettre que le lé
gislateur ait entendu autoriser un abus aussi grave,
aussi dangereux pour le public; c’eût été retirer d’une
main la protection qu’il offrait de l’autre, et pour la ga
rantie de laquelle il prescrivait la publicité de la délibé
ration.
Nous croyons donc que la publication doit être faite,
non dans le mois , mais immédiatement et sans autre
retard que celui qu’exigerait l’opération elle-même. Vai
nement. objecterait-on que l’article 61 renvoit purement
et simplement aux articles 55 et 56 qui doivent dès lors
être appliqués dans toutes leurs dispositions. Nous ré
pondons que ces articles disposent spécialement pour la
publication des actes de sociétés, et que si elles accordent
un délai d’un mois , c’est que par elle-même cette pu
blication n'a rien d’urgent ; que les tiers ne peuvent être
trompés , puisque avant comme après ils ne peuvent
ignorer qu’ils traitent avec une société ; qu’enfin celle
publicité est bien plutôt dans l’intérêt des associés que
dans celui des tiers, puisqu’elle doit rendre obligatoires
�TITRE II, ART.
37, 38, 39.
459
les restrictions que l’acte social stipule à la responsabilité
du droit commun.
Aucun de ces motifs ne militait dans le cas de publi
cation de la résolution qui refuse de dissoudre la so
ciété. Ce qui en résulte en quelque sorte forcément, c’est
que l’appel que l’article 61 fait aux articles 55 et 56 se
réfère uniquement aux formalités que ces articles exi
gent; qu’il ne peut s’entendre du délai spécial à la pu
blication des actes de société, et qui, observé dans notre
hypothèse , deviendrait un piège et un danger pour la
confiance publique.
Il est donc du devoir des administrateurs de remplir
sans retard les formalités qui doivent donner aux réso
lutions de l’assemblée la publicité que la loi exige. A dé
faut les tiers trompés par le retard et qui en éprouve
raient un préjudice, seraient recevables et fondés à leur
en demander la réparation.
460.
— Lorsqu’à défaut de l’assemblée générale, la
question a été soumise au tribunal, la décision qui in
tervient doit-elle être également publiée ?
Nous ne voyons pas sur quels motifs sérieux et plau
sibles s’étayerait la négative. Est-ce que , en effet, les
tiers ont moins d’intérêt à être au courant de la situa
tion vraie de la société , par cela que , malgré la perle
des trois quarts du capital, la continuation de la société
a été autorisée par jugement au lieu d’être délibérée par
l’assemblée générale ? Est-ce que celte perte changera
de caractère et aura moins d’influence sur le crédit de
�160
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
la société dans un cas que dans l’autre ? Est-ce que les
tiers qu’on laisserait dans l’ignorance seraient moins
exposés à être trompés ?
Donc si le danger est le même, la nécessité de le pré
venir s’affirme également. On ne saurait donc dispen
ser la délibération du tribunal de la publicitée exigée
pour la résolution de l’assemblée générale.
461.
— Nous avons vu que l’article 23 n ’admet pas
qu’une société anonyme puisse se former lorsque le nom
bre des associés est inférieur à sept. Au dessous de ce
nombre , disait fort justement le rapporteur , et en fai
sant la part du conseil d’administration et du commis
saire de surveillance, il n’y a plus qu’un gouvernement;
le peuple, les gouvernés sont absents, et alors la société
a tous les caractères d’une société en nom collectif et non
d’une société anonyme.
Mais une société qui a pu , par le nombre des asso
ciés , régulièrement se constituer en société anonyme,
peut, pendant sa durée , voir ce nombre descendre au
dessous de sept, par la concentration des actions en quel
ques mains. Ce cas venant à se réaliser, l’article 38 per
met à tout intéressé de demander en justice la dissolu
tion de la société.
Cet article reproduit la disposition de l’article 21 de
la loi de mai 1863, mais avec une double modification
quant au caractère de la dissolution et quant au délai qui
rendait l’action recevable.
�TITRE II, ART. 3 7 , 3 8 , 3 9 .
>161
462.
— La loi de 1863 rendait la dissolution obli
gatoire, et c’est aussi ce caractère que,lui donnait le pro
jet de loi rédigé par le Gouvernement.
Mais la commission du Corps législatif tout en recon
naissant que la dissolution pouvait être la conséquence
légitime de la réduction du nombre des associés, se de
mandait si celle conséquence était nécessaire ? s’il fallait
en faire une loi au juge ? s’il n’était pas préférable d’en
abandonner à son appréciation la convenance et l’op
portunité ? C’est à ce dernier parti qu’elle s’arrêtait.
On comprend l’interdiction absolue édictée par l’arti
cle 23. En effet, lorsqu’il s’agissait de la constitution de
la société, le petit nombre d’associés peut faire supposer
que l’anonymat n ’est qu’un manteau abritant une fraude
à la lo i, et destiné à déguiser une société en nom col
lectif pour échapper à la responsabilité que celle-ci en
traîne.
Mais lorsqu’une société anonyme a été régulièrement
constituée et a fonctionné pendant un temps plus ou
moins long, comment croire à une fraude de cette na
ture. La concentration des actions dans quelques mains»
résultat du hasard, n ’a rien que de très-légitime, et au
cune confusion ne saurait exister sur le caractère de la
société. Véritable société anonyme a v an t, elle n ’a pu
devenir par le fait de celte concentration une société en
nom collectif, et le public pourra d’autant moins s’y
tromper qu’il n ’a aucun moyen de connaître les divers
transferts d ’actions qui ont pu s’opérer.
Mais à l’égard des associés dont le nombre était ainsi
ii. — 11
�162
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
descendu à moins de sep t, beaucoup de raisons pou
vaient nécessiter la rupture du lien qui les unissait. Il
était donc juste d’auloriser chacun d’eux à poursuivre
en justice la dissolution ; mais il était prudent et sage
de laisser les tribunaux arbitres souverains de son op
portunité et de leur reconnaître le droit de rejeter la de
mande. On le devait d’autant mieux qu’on n’avait pas à
craindre ici, comme dans le cas où l’assemblée générale
prononce, que des motifs d’intérêt personnel influent sur
la décision et imposent le maintien et la continuation
de la société.
463.
— La loi de 1863 ne permettait d’introduire
l’action que six mois après l’époque où le nombre des
associés avait été réduit à moins de sept. Mais le difficile
était de fixer le point de départ de ce délai, car, sauf le
cas où le transfert des actions doit s’opérer par une in
scription sur les registres, ce transfert ne peut être connu
que des parties entre lesquelles il intervient.
C’est surtout sur cette difficulté que se fondait la com
mission du Corps législatif pour proposer de substituer
le délai d’un an à celui de six mois. Le seul fait, disait
son rapporteur, qui puisse révéler, avec quelque exacti
tude, quand le capital est divisé en actions au porteur,
que le personnel des associés est inférieur à se p t, c’est
l’assemblée générale annuelle. Les mutaiions intermé
diaires sont des actes privés que rien ne manifeste avec
certitude.
Cette proposition accueillie par le conseil d’E tat, fut
�TITRE II, ART. 3 7 , 3 8 , 3 9 .
163
consacrée par le Corps législatif qui l’inscrivit dans l’ar
ticle 38.
Au reste la faculté que confère cet article a peu de
chances d’être exercée. En effet celui qui a intérêt à la
continuation de la société a toujours le pouvoir d’en em
pêcher la dissolution et d’en porter le personnel au delà
de sep t, soit en vendant réellement quelques actions à
divers acheteurs , soit en simulant ces vqntes et en fai
sant paraîtrecommeactionnaires des individus qui n ’ont
aucun droit réel à la propriété des actions.
4 6 4 . — Le terme intéressé , dans les articles 37 et
38, a la même signification que celle que nous lui avons
donnée en examinant l’article 7 Il désigne donc nonseulement les associés , leurs représentants ou ayants
cause, mais encore leurs créanciers personnels.
4 6 5 . — L’article 39 obéit en quelque sorte à une
nécessité en déclarant applicable aux sociétés anonymes
l’article 17 relatif à la commandite par actions.
Cet article,on lésait, autorise les commanditaires re
présentant le vingtième au moins du capital social à
charger , dans un intérêt commun et à leurs frais, un
ou plusieurs mandataires de soutenir , tant en deman
dant qu’en défendant, une action contre les gérants ou
contre les membres du conseil de surveillance, et de les
représenter, en ce cas, en justice.
Il ne pouvait pas en être autrement pour les action-
�164
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
naires des sociétés anonymes qui ont à plaider soit con
tre les administrateurs, soit contre les commissaires de
surveillance dès qu’ils se trouvaient représenter le ving
tième au moins du capital. Les motifs qui militaient dans
un eas militaient également dans l’autre , et cette iden
tité de raisons devait infailliblement déterminer un ré
sultat identique.
Nous nous sommes déjà expliqué sur le caractère de
cet article , sur la nature de la condition qu’il impose,
sur les difficultés qu’il peut faire surgir , enfin sur son
applicabilité dans le cas d’un litige entre deux groupes
d’associés ; nous ne pourrions qpe reproduire nos ob
servations, nous préférons y renvoyer purement et sim
plement '.
A r t . 40.
I l e s t in t e r d it a u x a d m in is tr a te u r s d e p r e n d r e
o u d e c o n s e r v e r u n in t é r ê t d ir e c t o u
in d ir e c t
d a n s u n e e n t r e p r is e o u u n m a r c h é fa it a v e c la
s o c ié t é o u p o u r s o n c o m p t e , à m o in s q u ’ils n ’y
s o ie n t a u to r is é s p a r l ’a s s e m b lé e g é n é r a le .
I l e s t c h a q u e a n n é e r e n d u à l ’a s s e m b lé e g é n é
r a le u n c o m p t e s p é c ia l d e l ’e x é c u t i o n d e s m a r
c h é s o u e n tr e p r is e s p a r e lle a u t o r is é e s a u x te r m e s
d u p aragrap h e p récé d e n t.
4
1 Supra n°" 304 et suiv.
�TITRE II, ART.
40.
165
SO M M A IRE
466.
467.
468.
469.
470.
471.
472.
473.
Bat de l’interdiction consacrée par l'article 40. Discussion
en 1863.
Caractère de la modification que le Corps législatif faisait
subir au projet ; conséquences.
Disposition de la loi nouvelle ; sa nature, ses motifs.
Amendement de M. de Janzé; son rejet.
Ce que l ’article 40 prohibe c’est un intérêt dans les entre
prises et marchés. Signification de ces termes.
Quelles seraient les conséquences de l ’inobservation de l’ar
ticle 40 ?
L’article 40 n'est pas applicable aux marchés faits par ad
judication avec publicité et concurrence.
Il doit être tous les ans rendu à l’assemblée générale un com
pte spécial de l ’exécution des marchés par elle autorisés;
but de cette formalité.
466.
— L’interdiction consacrée par l’article 40
avait déjà trouvé place dans la loi du 23 mai 1863. Un
scrupule auquel on ne peut qu’applaudir l’avait dictée
au législateur, il fallait, disait l’Exposé des motifs, éviter
que les administrateurs fussent placés entre leur inté
rêt et celui de la société ; c’eût été une situation délicate
dans laquelle l’intérêt delà société aurait pu souvent être
mal défendu et quelquefois ouvertement sacrifié.
En conséquence, dans le projet de loi qu’il avait ré
digé , le Gouvernement interdisait aux administrateurs
et d’une manière absolue, sans exception, de prendre ou
de conserver un intérêt direct ou indirect dans une opé
ration quelconque faite avec la société ou pour son
compte.
�466
LOI DE
1867
SUR LES
s o c ié t é s
La commission du Corps législatif trouva cette prohi
bition exagérée, et crut nécessaire de la modifier. Elle
demanda donc et obtint qu’on ajoutât : à moins qu'ils
ne soient autorisés 'par rassemblée générale pour cer
taines opérations déterminées. Ce tempérament, disait
le rapporteur, fait disparaître les inconvénients qui
avaient été signalés par divers tribunaux de commerce,
notamment par celui de la Seine, -en ce qui concerne
cette disposition du projet. Ainsi modifiée, elle consti
tue, une innovation des plus morales et des plus heu
reuses. »
•467. — Mais il était facile de voir que l’améliora
tion que la commission avait voulu introduire était plu
tôt apparente que réelle, que la condition à laquelle elle
était subordonnée, était à peu près impossible à remplir.
En effet, l’autorisation de l’assemblée devait être donnée
pour chaque opération, et comment l’obtenir ! On sait
avec quelles difficultés on parvient à réunir l’assemblée
générale une fois l’an. Or, comment parvenir à y réus
sir s’il fallait, suivant le nombre d’opérations à réaliser,
la réunir vingt, trente, cinquante fois dans une année?
D'ailleurs, le temps nécessaire pour convoquer la
réunion n’aurait-il pas le plus souvent rendu celle-ci
sans objet en enlevant à l’opération toute son opportu
nité, en la rendant désormais impossible?
En réalité, donc, on n’avait en rien atténué la ri
gueur de la règle, rigueur qui atteignait à ce point que
dans les sociétés de crédit qui composaient leur conseil
�TITRE r i, ART.
40.
167
d’administration des banquiers les plus éminents, ces
banquiers ne pouvaient, même aux conditions du jour
et de la place, faire escompter leurs valeurs par la so
ciété ni escompter les siennes, si à chaque négociation
ils n’avaient obtenu l’autorisation de l’assemblée géné
rale. Or, pouvaient-ils sérieusement songer à la deman
der et à l’obtenir ? Le caractère et l’urgence de l’opéra
tion n’excluaient-ils pas toute tentative à ce sujet.
Aussi, qu’était-il arrivé ? Les sociétés de crédit no
tamment éprouvaient de sérieuses difficultés dans la
constitution de leur conseil d’administration, et ne par
venaient pas à y faire entrer les associés qui, par leur
intelligence, promettaient une gestion excellente et lu
crative pour la société, et ce grave inconvénient, c’est le
législateur de 1867 lui-même qui va l’attester.
468.
— En effet, l’article 40 modifie profondément
l’article 23 de la loi de 1863, et cette modification l’Ex
posé des motifs en justifiait l’opportunité et la nécessité
en ces termes :
« Il est bien vrai qu’il faut éviter de placer les admi
nistrateurs entre leur intérêt et celui de la société, dans
la crainte que celui-rci ne soit mal défendu ou quelque
fois volontairement sacrifié.
» Mais la loi de 1863 n’avait-elle pas dépassé le but?
On a vu des sociétés de crédit trouver difficilement des
administrateurs parmi ceux qui auraient été les plus ca
pables de les bien administrer, parce que, en présence
de la prohibition de faire une opération quelconque
�168
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
avec la société, aucun associé n’était disposé à accepter
une mission qui l’empêchait de participer aux avantages
offerts à tous les autres. La faculté de demander et d’ob
tenir l’autorisation de l’assemblée générale, n’était qu’u
ne ressource inutile ; il fallait, en effet, que l’autorisa
tion fût accordée pour chaque opération spécialement dé
terminée ; or, cela était impossible, par exemple, pour
des opérations d’escompte pouvant se renouveler cha
que jour.
\
» Ces difficultés signalées à l’attention du Gouverne
ment ont dû être prises en sérieuse considération ; et le
projet, en maintenant le principe, en fait une application
plus modérée.
469.
— La commission du Corps législatif concluait
à l’adoption. Mais un amendement de M. de Janzé pro
posait de retrancher de l’article cette dernière phrase :
à moins qu’ils n’y soient autorisés par l’assemblée gé
nérale, c’est-à-dire d’en revenir non pas à l’article 23
de la loi de 1863, mais au projet présenté à cette épo
que par le Gouvernement.
» Je ne trouve normal, dans aucun cas, disait M. de
Janzé, qu’un administrateur de deux sociétés différentes
fasse une affaire avec lui-même, qu’il traite au nom des
deux sociétés comme acheteur et comme vendeur à.la
ibis, et accepte ainsi de la main droite ce qu’il livre de
la main gauche. Nous avons eu de nombreux exemples
des graves inconvénients qu’il y a à cette double si
tuation'. »
* Monittur, 6 juin 4867.
�TITRE II, ART.
40.
169
Saisie de l’examen de cet amendement, la commission
l’avait repoussé. Nous persistons à penser, disait son
rapporteur, que l’interdiction absolue s’étendant même
à un intérêt direct, allait au delà de ce que comportent
l’intérêt des sociétés et le droit de limiter leur liberté.
Dans la pratique, une telle disposition créerait ou ren
contrerait les plus grands obstacles, la force des choses
la ferait éluder. Mieux vaut laisser à l’assemblée géné
rale le droit d’autoriser ou de refuser en imposant l’oblir
gation de rendre compte de l’usage qui aura été fait.de
l’autorisation. La conscience et la morale y gagneront
sans qu’aucun intérêt légitime soit blessé 1.
Le Corps législatif partagea l’avis de sa commission.
Il rejeta l’amendement et adopta l’article 40 tel qu’il fi
gure aujourd’hui dans la loi.
470.
— Le grand mérite de cet article c’est de s’être
affranchi des inutilités dont se préoccupait la loi de
1863 et des impossibilités auxquelles elle venaitmboulir,
et cela sans avantage pour personne. Qu’importait en
effet qu’un administrateur de la société en escomptât
les valeurs ou lui fit escompter les siennes ? Qu’impor
tait qu’il eût acheté ou vendu à la société une partie de
marchandises qui lui convenait à lui ou à elle si l’es
compte avait eu lieu aux conditions de la place et l’achat
ou la vente au prix courant des mercuriales. Exiger
dans l’un ou l’autre cas l'autorisation, de l’assemblée
■ Premier rapport supplémentaire.
�170
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
générale, c’éiait pousser la pruderie au delà de l’exagé
ration. C’est donc avec raison que notre article a refusé
d’entrer dans celte voie.
Car ce qui est aujourd’hui interdit aux administra
teurs, à moins qu’ils n’y soient autorisés par l’assem
blée générale, c’est non de faire avec la société les opé
rations courantes que la nature de leur commerce ou de
leur industrie réciproque peut comporter, mais de pren
dre ou de conserver un intérêt direct ou indirect dans
une entreprise ou un marché fait avec la société ou pour
son compte.
Or , comme l’observait l’Exposé des motifs, les con
ventions auxquelles s’appliquent ces dénominations ont
ordinairement une importance assez grande et leurs ef
fets une durée assez longue, pour qu’il soit prudent de
les assujettir à la nécessité de l’autorisation par l’assem
blée générale.
Ainsi ce n’est qu’en tant qu’il s’agit d’engager l’ave
nir, de le grever, qu’on appelle l’intervention et le con
cours de l’assemblée générale ; et dans ces termes on
ne saurait contester l’opportunité et la nécessité de cette
intervention et de ce concours.
Outre sa rationnalité, cette exigence a cet autre avan
tage de ne plus faire de l’autorisation une impossibilité,
un leurre irréalisable. Dès qu’il s’agit en effet d’une en
treprise, d’un marché qui se réfère à des fournitures, à
des livraisons successives pour un temps quelquefois
considérable, l’assemblée peut être convoquée et réunie
et exprimer son avis en temps opportun.
�TITRE II, ART. 4 0 .
474*
Nous croyons donc que la règle que consacre l’article
40, si elle est moins absolue, est beaucoup plus ration
nelle et infiniment plus pratique que celle que sanction
nait l’article 23 de la loi du 23 mai 4863.
4-71. •— On remarquera que l’obligation faite aux
administrateurs n’est garantie par aucune sanction ni ci
vile ni pénale spécialement édictée. Quelle sera donc la
conséquence de sa violation. Pourrait-on annuler l’en
treprise ou le marché convenu ?
Le silence gardé par l’article 40 sur l’effet de sa vio
lation s’explique par l’hypothèse même qu’il prévoit et
régit. Ce ne sont pas les administrateurs qui auront, di
rectement et sous leur nom , traité avec la société. Ce
qu’ils ont fait c’est de prendre ou de conserver un inté
rêt quelconque dans l’entreprise ou le marché qu’ils ont
contracté avec des tiers au nom de la société ou pour
son compte.
S’il en était autrement, s’ils avaient obtenu personnel
lement le m arché, sa nullité ne saurait même être mise
en question, et on n’avait pour cela qu’à s’en référer au
droit commun. Celte convention ils n’avaient pas capa
cité pour la consentir , aux termes de l’article 4424 du
Code Napoléon. Dès lors le contrat manquant d’une des
conditions essentielles exigées par l’article 4408 du mê
me code, son invalidité serait de plein droit acquise.
Mais comment pourrait-on en l’absence d’une dispo
sition formelle annuler le marché contracté avec des tiers
et en leur nom exclusif? Objectera-t-on qu’ils se sont
�172
LOI DE 1 8 6 7 ' SUR LES SOCIÉTÉS
en quelque sorte associés à la faute des administrateurs
et qu’on peut et doit les en punir ?
Mais ce qui est pour ceux-ci une faute et même une
fraude, n’est pour les tiers que le légitime exercice d’une
faculté, d’un droit. Il n’est pas de loi qui leur interdise
de donner dans Jeurs opérations un intérêt à tel ou à tel,
et dans notre hypothèse on ne pourrait les punir que si
cette concession était une rémunération pour le sacrifice
volontaire que les administrateurs auraient fait de l’in
térêt de la société.
Si dans l’origine le marché n’est entaché ni de dol ni
de fraude, si consenti et accepté dans les conditions géné
rales du commerce, il n’est devenu onéreux que par les
chances aléatoires qui en étaient inséparables , les tiers
sont à l’abri de tout reproche et le marché tient et doit
tenir.
Quel intérêt aurait d’ailleurs la société à la nullité ?
Ce qu’il lui faut, c’est d’être indemnisée du préjudice
qu’elle est dans le cas d’éprouver. Or, cette indemnisa
tion, elle serait recevable et fondée à la poursuivre con
tre les administrateurs qui auraient désobéi à la loi et
fait ce que l’article 40 leur interdisait de faire.
Vainement exciperait-on en leur nom de l’absence de
toute sanction dans l’article 40. En ce qui les concerne,
cette sanction est formellement écrite dans l’article 44,
aux termes duquel ils sont responsables des infractions
aux dispositions de la loi. Or, en fait, pourraient-ils dé
nier l’infraction commise à l’article 40 ? Dès lors ils ne
pourraient en refuser la responsabilité et se soustraire à
ses conséquences.
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TITRE II, ART. 4 0 .
173
4 7 2 . — L’interdiction édictée par l’article 40 est une
précaution contre l’abus que les administrateurs pour
raient faire de leurs pouvoirs , à l’effet de concéder le
marché ou l’entreprise à celui ou à ceux avec lesquels
ils auraient intérêt à le conclure. Or cet abus possible
dans les marchés qui se contractent de gré à gré, n’est
plus à redouter dans ceux qui se donnent à l’adjudica
tion avec publicité et concurrence.
Aussi le ministre du commerce et le rapporteur de la
commission n’hésilaient-ils pas à reconnaître et à dé
clarer que, dans ce dernier cas , l’article 40 n’était pas
applicable. On n’aurait pu admettre le contraire sans
méconnaître le véritable caractère de l’article et consacrer
un effet sans cause.
Donc, dans cette hypothèse, les administrateurs pour
ront non-seulement prendre ou conserver un intérêt mê
me direct dans le marché ou l’entreprise à adjuger, mais
même en devenir personnellement adjudicataires.
Pourvu toutefois qu’il se soit agi d’une mise en adju
dication sérieuse et ayant reçu la publicité qui peut seule
attirer la concurrence : si l’adjudication avait eu lieu
pour la forme seulement ; si sa publicité n’avait été qu’
apparente ; si loin d’appeler la concurrence on avait
tout fait pour l’éviter; en un mot si on n’avait eu qu’un
but, celui d’éluder la loi et d’échapper à la nécessité de
l’autorisation par l’assemblée générale , il y aurait une
fraude manifeste dont il serait immoral de consacrer les
effets, et qui pourrait avoir pour conséquence non-seu
lement l’annulation du marché pour l’avenir, mais en-
�174
loi de
1867 sun
les sociétés
core l’obligation de réparer le préjudice déjà éprouvé
par la société.
475.
— Le législateur de 1867 a vu dans l’obliga
tion de tenir l’assemblée générale au courant de l’exé
cution donnée aux marchés par elle autorisés un sur
croît de garanties , et c’est à ce titre qu’il a exigé que
dans l’assemblée tenue annuellement il fut rendu un
compte spécial de cette exécution.
Il est certain que cette obligation préviendra certaines
fraudes qu’on pourrait essayer dans l’exécution des mar
chés. La fraude en effet vit d’obscurités et de mystères,
et la crainte que l’assemblée générale , mise sur la voie
par le compte spécial qui doit lui être rendu, ne la dé
couvrit facile, est de nature à en empêcher toute tenta
tive.
Cet effet préventif n’est pas le seul qu’on puisse se
promettre de l’observation de la prescription de l’article
40 à ce sujet. Une répression assurée viendrait réparer
le préjudice dans le passé et en garantir l’avenir.
Sans doute l’assemblée générale n’aurait ni réclama
tion à exercer ni reproches à adresser, si l’exécution du
marché n ’était devenue préjudiciable à la société que par
le résultat de la hausse ou de la baisse survenue depuis
sa conclusion. C’est là l’aléa inséparable de toute opéra
tion commerciale et qu’il faut savoir subir.
L’assemblée générale n’y saurait donc trouver un pré
texte pour révoquer son autorisation, ni pour interrom
pre l’exécution du marché qui devrait suivre son cours.
�TITRE II, ART. 4 0 .
475
Mais supposez que ce qui a déterminé et occasionné
le préjudice soit la déloyauté ou l’infidélité apportée dans
l’exécution, les administrateurs qui s’en seraient rendus
coupables ou qui l’auraient tolérée auraient commis une
faute lourde sinon une fraude qu’on pourrait présumer
dictée par leur intérêt, puisqu’elle devait leur profiter.
Us ne sauraient donc en récuser les conséquences, et ces
conséquences seraient évidemment non-seulement leur
révocation , mais encore l’obligation de réparer le pré
judice que la société aurait éprouvé.
Il est de plus évident que la résiliation du marché,
fût-il sous le nom de tiers, pourrait être ordonnée. L’in
fidélité , la déloyauté apportées à l’exécution sont bien
certainement imputables aux titulaires du marché ou de
l’entreprise , et les justes craintes que le passé est dans
le cas d’inspirer pour l’avenir pourraient rendre néces
saires la rupture du contrat.
Dans tous les cas les tribunaux apprécieraient, et l’on
peut être certain q u e, s’ils refusaient de résilier le mar
ché, ils n’omettraient rien de ce qui serait de nature à
assurer dans l’avenir sa fidèle et loyale exécution.
A r t . 41.
E s t n u lle e t d e n u l e ffe t à l ’é g a r d d e s in t é r e s
sé s t o u t e s o c ié t é a n o n y m e p o u r la q u e lle n ’o n t
pas été o b se r v é e s
le s d is p o s i t io n s
22 , 23, 24 et 25 c i-d e s s u s .
d e s a r tic le s
�LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
A u t . 42.
L o r s q u e la n u llit é d e la s o c ié t é o u d e s a c te s
e t d é lib é r a t io n s a é t é p r o n o n c é e a u x te r m e s d e
l ’a r tic le p r é c é d e n t , le s f o n d a te u r s a u x q u e ls la
n u llit é e s t im p u t a b le e t le s a d m in is tr a te u r s e n
f o n c t io n s au m o m e n t o ù
e lle a é t é e n c o u r u e ,
s o n t r e s p o n s a b le s s o lid a ir e m e n t e n v e r s le s tie r s ,
sa n s p r é j u d ic e d e s d r o it s d e s a c t io n n a ir e s .
La m êm e
r e s p o n s a b ilit é s o lid a ir e p e u t ê tr e
p r o n o n c é e c o n t r e c e u x d e s a s s o c ié s d o n t le s a p
p o r t s o u le s a v a n ta g e s n ’a u r a ie n t p a s é t é v é r i
fiés e t 'a p p r o u v é s c o n f o r m é m e n t à l ’a r tic le 2 4 .
SOMMAIRE
474.
475.
476.
477.
478.
L’inobservation des conditions auxquelles est subordonnée
la constitution de la société en entraîne la nullité.
Quelles sont ces conditions pour les sociétés anonymes ?
Celle nullité n’existe qu'à l ’égard des associés.
Elle ne peut être opposée aux tiers.
La nullité est absolue et d’ordre public ; conséquences.
La responsabilité de la nullité incombe aux fondateurs et
aux administrateurs solidairement ; motifs.
Quid, de la nullité des actes et délibérations non publiés.
La responsabilité pèse uniquement sur les administrateurs.
Ces administrateurs sont-ils affranchis de toute responsa
bilité en cas de nullité pour inobservations des conditions
prescrites. Raisons de MM. Mathieu et Bourguignat pour
l ’affirmative.
�TITRE II, ART.
483.
484.
485.
41, 42.
177
Examen et réfutation.
La responsabilité des administrateurs est obligatoire. '
Responsabilité de ceux des associés qui ont fait un apport
en nature ou stipulé des avantages particuliers ; renvoi.
4 7 4 — Les articles 41 et 42 font pour la société
anonyme ce que les articles 7 et 8 ont fait pour la com
mandite par actions. C’est que dans l’un comme dans
l’autre cas les prescriptions de la loi louchant la consti
tution régulière de la société, exigeaient nécessairement
qu’une sanction énergique vint en assurer et en garan
tir l’exécution. L’identité de l’effet était la conséquence
forcée de l’identité de la cause.
L’article 41 déclare donc nulle et de nul effet à l’é
gard des intéressés toute société anonyme pour laquelle
les conditions auxquelles est subordonnée sa constitu
tion, n’ont pas été observées. Dans ce cas, en effet, la
société n’ayant pu se constituer régulièrement n’a ja
mais eu d’existence légale et n’a pu par conséquent pro
duire
le moindre effet.
I
7
■
475.
— En ce qui concerne la société anonyme, ces
conditions sont celles qu’édictent les articles 22, 23, 24
et 25. L’article 24, nous l’avons vu, se réfère lui-même
aux articles 1 , 2 , 3 et 4. De cet ensemble de disposi
tions il résulte que la société sera nulle et de nul effet :
10 Si les administrateurs n ’ont pas été pris parmi les
associés ; si les statuts les déclarent irrévocables ; si
sans que les statuts les y autorisent, les administrateurs
se sont substitués un mandataire étranger à la société ;
ii. — <2
�178
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
2° Si la société s’est constituée avec un nombre d’as
sociés inférieur à sept ;
3° Si le taux des actions est au-dessous de cent francs
ou de cinq cents, selon que le capital ne dépasse pas
ou dépasse deux cent mille francs ; si le capital social
n’a pas été souscrit en entier et le quart au moins des
actions versé ; si une déclaration notariée à laquelle doi
vent être annexées les pièces indiquées par l’article 1er,
n’a pas constaté cette souscription et ce versement ;
4° Si les actions ou coupons d’actions sont déclarés
négociables avant le versement du quart ;
5" Si les actions sont créées au porteur, ou si nomi
natives dans l’origine elles ont été converties en actions
au porteur sans qu’une clause expresse des statuts auto
rise cette conversion, ou si elle a été votée avant que les
actions eussent été libérées de moitié ;
6" Lorsque les apports en nature ou les avantages
particuliers n’ont pas été vérifiées et approuvés dans les
formes prescrites par l’article 4 ;
7° Enfin, si les fondateurs n’ont pas réuni l’assem
blée générale, ou si celle-ci n’a pas rempli toutes les
conditions exigées par l’article 25.
476.
— Ces causes de nullité spécialisent en quel
que sorte la nature de laanullité et justifient la disposi
tion qui ne l’admet qu’à l’égard des intéressés, ce qui
laisse la société produire tous ses effets en faveur des
tiers. On ne peut, en effet, perdre un droit, un avanta
ge quelconque que, si l’on est coupable d’une légèreté,
�TITRE II, ART.
41, 42.
179
d’une négligence, d’une imprudence qui motive et légi
time cette privation.
O r, quel reproche fondé pourrait-on adresser aux
tiers dans notre hypothèse ? Est-ce qu’ils ont pu eux
prévenir ou empêcher l’inobservation de la loi qui en
traîne la nullité de la société ? Est-ce qu’ils étaient lé
galement tenus avant de traiter avec elle, d’exiger la
preuve qu’elle avait été régulièrement constituée ? N’au
ront-ils pas été d’ailleurs le plus souvent dans l’impos
sibilité matérielle de le faire ? A quel titre donc les au
rait-on rendu responsables des irrégularités qui ont pré
sidé à la constitution de la société, et aurait-on modifié
les droits qui leur ont été irrévocablement acquis dès
qu’ils ont pu et dû croire qu’ils traitaient avec une so
ciété régulière ?
La raison et la justice faisaient un devoir de laisser
les tiers absolument en dehors des résultats que peut
avoir l’inobservation de la loi à laquelle ils sont restés
étrangers. C’est pour obéir à ce devoir que notre arti
cle 41 ne prononce la nullité qu’à l’égard des intéressés.
477.
— Ce que celui-ci fait pour les sociétés ano
nymes, l’article 7 l’avait déjà consacré pour la comman
dite par actions, en ajoutant, pour mieux préciser sa
pensée : cette nullité ne peut être opposée aux tiers par
les associés.
Cette disposition ne se retrouve plus dans l’arti
cle 41, et son omission est d’autant plus remarquable
que, dans le projet du Gouvernement, dans lequel cet
�180
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
article avait le numéro 37, l’impossibilité pour les as
sociés d’opposer la nullité aux tiers était expressément
édictée.
Faut-il conclure que, dans ces circonstances, le si
lence de l’article 41 constitue un refus de sanction, et
que par conséquent les associés pourront se prévaloir de
la nullité contre les tiers?
L’affirmative ne saurait être soutenue, elle serait le
renversement de tous les principes, l’oubli des plus sim
ples notions de la justice et l’interprétation la plus ma
nifestement erronée des termes de l’article 41 lui-même.
Ne dit-il pas, en effet, que la société n’est nulle qu’à
l’égard des intéressés? Donc,pour ce qui concerne les
tiers, la société est valable et n’a pas cessé d’exister ; et
si la nullité ne les concerne pas, comment pourrait-on
la leur opposer? Ne serait-ce pas prétendre qu’elle
existe à leur égard, contrairement à la disposition for
melle de notre article 41.
On ne saurait donc équivoquer sur la pensée, sur
l’intention du législateur. Il n’est pas possible de sup
poser qu’il a permis, dans la société anonyme, ce qu’il
prohibait si expressément dans la commandite par ac
tion au mépris de la raison et de la justice qui ne per
mettent pas de distinguer entre l’une et l’autre.
L’interdiction d’opposer la nullité aux tiers se trouve
donc, sinon explicitement, du moins implicitement dans
l’article 41. Sa lettre et son esprit ne permettent pas
d’en douter, s’il ne reproduit pas à ce sujet la disposi
tion du projet, on ne saurait l’attribuer qu’à un oubli
�TITRE II, ART.
41, 42.
181
dont nous allons rencontrer un second exemple dans
l’article 42 ; oubli que les nombreux remaniements du
projet peuvent, jusqu’à un certain point expliquer, mais
ne sauraient justifier.
478.
— La nullité de la société édictée par l’article
41 est absolue et d’ordre public. Nous avons déjà indi
qué les conséquences de ce caractère relativement à la
faculté de ratifier ou de transiger , et son influence sur
le mode de liquidation , sur la durée de la prescription
de l’action. Nous ne reviendrons pas sur nos observa
tions que nous ne pourrions d’ailleurs que répéter1.
Nous insistons seulement sur l’intérêt réel que les ac
tionnaires ont à faire prononcer la nullité de la société,
le cas échéant. Cette nullité en effet remontant à l’ori
gine même de la société lui fait perdre toute existence
dans le passé comme pour l’avenir, et enlève toute for
ce, toute autorité au pacte social. La liquidation doit se
faire dans les conditions identiques à celles qu’elle au
rait eue si elle s’était réalisée la veille de la constitution
de la société, c’est-à-dire, que les actionnaires sont en
droit d’exiger et d’obtenir la restitution de tout ce qu’ils
ont versé quelle que puisse être la perte éprouvée par la
société. Il est évident en effet que mettre cette perte à
la charge des actionnaires dans une proportion quelcon
que, ce serait faire sortir la société à effet contrairement
à la disposition expresse de l’article 41.
�182
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
479.
— L’obligation de réparer le préjudice que la
nullité cause soit aux tiers, soit aux associés eux-mêmes
qui dans la commandite pèse obligatoirement sur le gé
rant , facultativement sur les membres du conseil de
surveillance, incombe, dans l’anonyme, aux fondateurs
et aux administrateurs en fonctions au moment où la
nullité est encourue. L’article 42 en effet les déclare so
lidairement responsables des conséquences de la nullité
envers les tiers et sans préjudice des droits des action
naires.
Il est évident que la nullité résultant de l’inobserva
tion des formalités prescrites pour la constitution régu
lière de la société, est le fait des fondateurs. Il n’est pas
moins évident que seuls les premiers administrateurs
pouvaient et devaient contrôler les affirmations des fon
dateurs, en vérifier la sincérité et suppléer dans la me
sure du possible à la négligence qui aurait fait omettre
certaines formalités.
Pourquoi donc à l’instar de l’article 8 l’article 42 ne
se borne-t-il pas à déclarer responsables les premiers
administrateurs ? C’est que, outre l’hypothèse de la nul
lité pour inobservation des formalités, l’article 42 pré
voit et règle celle de la nullité des actes et délibérations
qui devant être publiées ne l’auraient pas été. Or cette
nullité peut être encourue à toute époque et longtemps
après le remplacement des premiers administrateurs.
On ne pouvait donc s’occuper exclusivement de ceux-ci,
et cette prévision rendait indispensable d’imposer la res
ponsabilité aux administrateurs qui étant en fonctions
avaient par leur négligence déterminé la nullité.
�TITRE II, ART.
41, 42.
183
L’expression est donc juste. Ce qui est à relever dans
l’article 42 c’est l’omission inconcevable de le mettre en
rapport avec l’article précédent et de lui faire subir la
modification que commandait celle qu’on avait consa
crée dans les dispositions de celui-ci.
480.
— On remarquera en effet que l’article 42 dis
pose : Lorsque la nullité de la^société ou des actes et
délibérations a été prononcée aux termes de l’article pré
cédent, e tc ... . Or on cherche vainement dans l’article
41 un mot s’appliquant aux actes et délibérations sus
ceptibles d’être annulés. Comment donc l’article 42 sup
pose-t-il le contraire?
L’explication est bien simple. Dans le projet présenté
par le Gouvernement, l’article 37, aujourd’hui 41, con
tenait la disposition suivante : sont également nul les
actes et délibérations désignés dans l'article 23 , s'ils
n'ont point été déposés et publiés dans les formes pres
crites par les articles 21 et 22. Il était donc naturel que
l’article qui suivait immédiatement réglât à qui incom
berait la responsabilité des actes et délibérations que pro
nonçait l’article précédent.
Mais la préparation de la loi entre la commission et
le conseil d’Etat amena celui-ci à renvoyer à l’article 61
tout ce qui se référait à la publication non-seulement
des actes de société , mais encore des actes et délibéra
tions susceptibles d’être publiés. On retrancha donc de
l’article 37 la disposition relative à ces actes et délibé
rations.
�184
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Mais ce retranchement en commandait un autre dans
l’article 38 aujourd'hui 42. Son omission laisse celui-ci
se référer à l’article précédent à l’égard de la nullité des
actes et délibérations, alors que celui-ci est absolument
muet sur cette nullité et sur ces actes et ces délibéra
tions. Ainsi par la plus singulière des distractions on
oublie d’ajouter à l’article 41 que la nullité ne peut être
opposée aux tiers par les associés, et de retrancher dans
l’article 42 les mots actes et délibérations qui ne figu
rent plus dans le premier.
Quoi qu’il en soit; si la nullité des actes et délibéra
tions susceptibles d’être publiés et qui ne l’ont pas été
n’est plus prononcée par l’article 41, elle l’est expressé
ment par l’article 56 auquel renvoit l’article 61. Cette
nullité n ’engage et ne peut engager la responsabilité que
des administrateurs alors en fonctions et qui ont négligé
la publication qu’ils étaient tenus d’en faire. Les fonda
teurs de la société , quels que soient les termes de l’ar
ticle 42, ne sauraient de près ni de loin être recherchés
à ce sujet.
481.
— Cette nullité atteignant les délibérations re
latives aux modifications des statuts ; à la continuation
de la société au delà du terme assigné à sa durée ou à
sa dissolution avant ce terme, ne sera encourue que dans
le cours de la société et postérieurement à sa constitu
tion.
Or à partir de celle-ci il n’y a plus de fondateurs. Ils
ont fait place aux administrateurs aux mains de qui est
�TITRE II, ART.
41, 42.
185
exclusivement confiée la direction des intérêts sociaux,
et qui seuls naturellement ont à répondre d’une nullité
qui est leur fait unique.
Les fondateurs n ’en répondraient que s’ils faisaient
partie du conseil d’administration ; mais dans ce cas ils
seraient tenus non comme fondateurs , mais en leur
qualité d’administrateurs.
482.
— Si dans l’hypothèse que nous venons de
poser, la nullité est le fait personnel et exclusif des ad
ministrateurs , on ne peut se dissimuler que la nullité
pour inobservation des formalités exigées pour la régu
larité de la constitution de la société ne soit imputable
aux fondateurs. Devra-t-on, dans ce cas et par récipro
cité, faire peser la responsabilité sur eux seuls et en exo
nérer les administrateurs ?
L’affirmative est soutenue par MM. Mathieu et Bourguignat. « Il est certain , disent-ils , q u e , de quelque
manière que l’article soit conçu, les administrateurs ne
sauraient répondre de la nullité de la société , à raison
des infractions à la loi qui vicieraient cette société dans
son essence et son origine. Ceux-là même qui, les pre
miers, seraient entrés en fonctions, ne peuvent encourir
la responsabilité dont s’agit, puisque, lors de leur nomi
nation ou lorsqu’ils ont été désignés par les statuts, leur
acceptation est le dernier acte par lequel se constitue la
société.
» Au surplus la loi, comme elle le fait dans les com
mandites par actions pour les membres du conseil de
�186
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
surveillance, ne leur impose pas le devoir de vérifier si
toutes les condilions légales auxquelles est subordonnée
la constitution de la société ont été régulièrement ac
complies. Le soin de ces vérifications c’est, pour les so
ciétés anonymes, à la première assemblée générale qu’elle
le confie; c’est à celle-ci, non aux administrateurs, que
doit être soumise, avec les pièces à l’appui, la déclara
tion notariée dont sont tenus les fondateurs à la suite de
la souscription totale des actions et du versement du pre
mier quart.
» Lors donc que notre article dispose qu’en cas de
nullité de la société ou des actes et délibérations, les frnu
dateurs et les administrateurs sont responsables solidai
rement, il entend à coup sûr parler de la responsabilité
respective des uns ou des autres entre eux. Il ne veut
pas dire que les administrateurs seraient tenus solidai
rement des dommages-intérêts encourus par les fonda
teurs et réciproquement '. »
483.
— Nous repoussons cette doctrine comme dia
métralement contraire au texte et à l’esprit de l’article
42. Si le législateur n’avait voulu dire que ce que sup
posent nos auteurs, il aurait nettement établi la distinc
tion, tout au moins aurait-il déclaré que les fondateurs
o u les administrateurs en fonctions, etc.. . .
Loin de là l’article déclare solidairement responsables
les fondateurs © t les administrateurs. Il suppose donc
�TITRE II, ART.
41, 42.
187
nécessairement l’existence d’une faute commune impu
table aux uns comme aux autres. Or où rencontrer cette
faute commune, si ce n ’est à l’origine de la société et
dans les actes qui ont précédé et amené sa constitution,
puisque celle-ci se réalisant, les fondateurs s’évanouis
sent et disparaissent et sont réduits à la qualité de sim
ples associés étrangers à la gestion.
Ce qui résulte pour nous de ce texte de l’article 42,
c’est que loin de les affranchir du devoir de vérifier si
toutes les conditions prescrites ont été rem plies, le lé
gislateur l’impose implicitement aux administrateurs,
puisque ce n ’est qu’en le négligeant qu’ils commettent
la faute qui explique leur responsabilité solidaire avec
les fondateurs.
Il est bien vrai que l’article 24 exige que la déclara
tion des fondateurs avec pièces à l’appui soit soumise à
la première assemblée générale qui en vérifie la sincé
rité. Mais est-ce que le législateur a pu se faire illusion
sur le caractère de cette vérification au point de s’en
contenter dans l’intérêt du public , et de dispenser les
administrateurs de vérifier cette sincérité à leur tour.
S’il en était ainsi le législateur mériterait le reproche
d’avoir sacrifié la proie pour l’ombre et de n’avoir don
né aux tiers et même aux associés qu’une garantie évi
demment illusoire. En effet les administrateurs ont tout
le temps et tous les moyens désirables pour rendre la
vérification sérieuse et utile, pour la mener à bonne fin,
et ce sont eux qu’on aurait affranchis du devoir de s’y
livrer.
�188
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Et c’est à l’assemblée générale que ce devoir aurait été
imposé, sans se demander si elle était en état de le rem
plir, que dis-je, en la mettant dans l’impossibilité de le
faire. Notons en effet qu’elle doit, séance tenante, nom
mer les administrateurs , choisir les commissaires de
surveillance et constituer ainsi la société. Comment dès
lors contrôlera-t elle les indications de la déclaration et
la sincérité des pièces ? Auprès de qui se renseignera-telle ? On ne comprendrait pas , si le législateur s’était
contenté de cette vérification , qu’il n’eût pas donné le
moyen d’y procéder utilement ; qu’il n’eût pas exigé,
comme pour la vérification des apports en nature, la
nomination de commissaires sur le rapport desquels une
nouvelle et seconde assemblée aurait prononcé.
Le défaut absolu de précautions indique bien que le
législateur a fait de la vérification de l’assemblée le cas
qu’il était possible d ’en faire , et qu’il s’est reposé sur
celle que les administrateurs étaient naturellement appe
lés à accomplir. En voici la preuve.
On sait que la loi du 23 mai 1863 sur les sociétés
à responsabilité limitée a servi de type à la loi nouvelle
qui, sauf les modifications dont l’expérience et la prati
que démontraient la nécessité ou la convenance , en a
littéralement reproduit les dispositions.
Or, dans son article 4, la loi de 1863 exigeait que la
déclaration des fondateurs et les pièces à l’appui fussent
soumises à l’assemblée générale qui en vérifie la sincé
rité ; et par son article 25 elle disait : Lorsque la nullité
de la société ou des actes et délibérations a été pronon-
�TITRE I I, ART. 4 1 , 4 2 .
189
cée aux termes de l’article 24 ci-dessus , les fondateurs
auxquels la nullité est imputable, et les administrateurs
en fonctions au moment où elle a été encourue sont res
ponsables solidairement, etc.. • Si la doctrine de MM. Mathieu et Bourguignat était
fondée, il faudrait en conclure que, sous l’empire de la
loi de 1863, les administrateurs étaient dispensés de vé
rifier si toutes les conditions requises avaient été ac
complies. Or c’est le contraire qui avait été admis, et le
législateur ne fondait leur responsabilité solidaire avec
le gérant que sur la violation de ce devoir.
« Cette responsabilité , disait en effet l’Exposé des
motifs, résqlte pour les administrateurs de leur qualité
même et des devoirs qu’elle leur impose. Ils sont nom
més, aux termes de l’article 8, aussitôt que la souscrip
tion totale du capital social et le versement du quart
sont constatés dans la forme prescrite par le troisième
paragraphe de l’article 4. En entrant en fonctions leur
premier soin doit être de vérifier si les dispositions des
articles 3, 4, 5, 6, 7 et 8 ont été observées. Ils doivent
ensuite remplir les formalités de publication conformé
ment aux articles 9 et 10. Ce sont des devoirs dont l’ac
complissement est facile et dont, par conséquent, l’in
exécution n’est point excusable.
» Si ceux qui acceptent les fonctions d’administra
teurs ne les remplissent pas ou les remplissent mal, s’ils
compromettent par là les intérêts des tiers ou ceux de
leurs co-associés, il est juste qu’ils réparent le préjudice
qu’a causé leur négligence. »
�490
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Yoilà comment le législateur de 1863 avait entendu
dispenser les administrateurs de l’obligation de vérifier
si toutes les conditions auxquelles est subordonnée la
constitution de la société ont été régulièrement accom
plies. Or les articles 24 et 42 ne font que répéter les
dispositions des articles 4 et 25 de la loi de 1863 ; et
comment admettre qu’en les copiant littéralement ils en
aient changé ou modifié le sens et la portée.
Il faudrait pour cela que le législateur s’en fût nette
ment: expliqué. Cette explication on la chercherait vai
nement dans l’Exposé des motifs et dans la discussion
au Corps législatif. Le seul document qui n’ait pas gardé
le silence à ce sujet tranche nettement la question dans
le sens que nous soutenons : ce document que M. Ma
thieu ne récusera pas, c’est le rapport qu’il faisait luimême au Corps législatif.
« L’article 42, disait ce rapport, impose la responsa
bilité de la nullité qu’il prononce aux fondateurs aux
quels elle est imputable et aux administrateurs en fonc
tions au moment où elle a été encourue , les uns parce
qu’elle est leur oeuvre personnelle et directe , les autres
parce que pouvant l’empêcher ils l’ont laissé commettre;
et par une conséquence légitime de cette f a u t e
c o m m u n e il prononce la solidarité entre tous en
vers les tiers qui peuvent en avoir souffert sans préjudice
du droit des actionnaires. »
Peut-on imaginer une réfutation plus énergique, plus
péremptoire de la doctrine actuelle de MM. Mathieu et
Bourguignat ? Si comme ils le soutiennent les adminis-
�TITRE II, ART. 4 1 ,
42.
191
trateurs ne répondent jamais que de la nullité des actes
et délibérations, cette nullité est leur fait direct et per
sonnel , et ils en seront punis non pour ne pas l’avoir
empêchée, mais bien pour l’avoir commise. Où serait,
dans le même système, cette faute commune dont parle
le rapport et qui a pour conséquence légitime la solida
rité entre fondateurs et administrateurs ?
En résumé l’article 42 distingue deux nullités, fondées
l’une sur l’inobservation des formalités prescrites pour
la constitution de la société, l’autre sur le défaut de pu
blication des actes et délibérations soumis à cette forma
lité. De la première répondenj solidairement les fonda
teurs dont elle est le fait personnel et direct , et les ad
ministrateurs qui pouvant l’empêcher l’ont laissé com
mettre; la seconde intervenant pendant que la société
est en cours d’exécution n’engage et ne peut engager que
les administrateurs auxquels elle est imputable , et les
oblige tous solidairement.
484.
—- Dans les sociétés en commandite par action
le gérant est obligatoirement responsable de la nullité
pour inexécution des conditions requises pour sa cons
titution. Cette responsabilité s’étend aux membres du
conseil de surveillance, mais à leur égard elle n’est que
facultative aux termes de l’article 8.
On remarquera qu’au contraire l’article 42 rend obli
gatoire la responsabilité qu’encourent les administrateurs
dans les circonstances qu’il indique. Cette différence s’ex
plique par le caractère de la mission des uns et des au
tres et la nature des droits si divers qui y sont attachés.
�192
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Les membres du conseil de surveillance ont une mis
sion essentiellement passive, à côté d’eux le gérant ab
sorbe toute l’activité ; il gère et dirige à son gré, et c’est
encore lui qui doit suppléer aux formalités omises. Or il
pouvait se faire que les membres du conseil se fussent
livrés au contrôle qui leur est imposé et que ce contrôle
n’eùt pas abouti parce qu’une fausse démarche ou des
renseignements inexacts ou incomplets les auraient de
très-bonne foi détourné de la vérité. L’hypotbèse toute
rare qu’on la suppose n’était pas impossible , et voilà
pourquoi le législateur a voulu laisser une porte ouverte
à l’indulgence.
Les administrateurs des sociétés anonymes ont une
situation bien différente. Dès leur nomination les fonda
teurs disparaissent, et c’est dans leur main que se con
centre l’autorité : eux seuls dirigent et gèrent l’opéra
tion; ils ont seuls qualité pour accomplir les faits qui
constituent cette gestion, au nombre desquels se placent
ceux qui ont dû précéder la constitulion de la société
aussi bien que ceux qui la suivent. En d’autres termes,
ils sont dans l’anonyme ce qu’est le gérant dans la com
mandite ; il était donc rationnel qu’on ne mît aucune
différence dans le caractère de la responsabilité qu’ils
peuvent avoir encourue.
485.
— De même que l’article 8, l’article 42 per
met de rendre responsables ceux des associés dont les
apports ou les avantages n’auraient pas été vérifiés et
approuvés conformément à l’article 4. Nous renvoyons
�TUBE II, ART.
41, 42.
193
aux observations que cette disposition nous a suggérées
dans l’examen de l’article 8
A bt.
43.
L ’é t e n d u e e t le s e ffe ts d e la r e s p o n s a b ilit é d e s
c o m m is s a ir e s e n v e r s la s o c i é t é s o n t d é te r m in é s
d ’a p r è s le s r è g le s g é n é r a le s d u m a n d a t.
A
rt
.
44.
L e s a d m in is tr a te u r s s o n t r e s p o n s a b le s c o n
f o r m é m e n t a u x r è g le s d u d r o it c o m m u n , i n d i
v id u e lle m e n t o u s o lid a ir e m e n t su iv a n t le s c a s ,
e n v e r s la s o c ié t é e t e n v e r s le s tie r s , s o it d e s i n
fr a c t io n s a u x d is p o s it io n s d e la p r é s e n t e l o i , s o it
d e s fa u te s q u ’ils a u r a ie n t c o m m is e s d a n s le u r
g e s tio n , n o t a m m e n t e n d is tr ib u a n t o u e n la is
sa n t d is t r ib u e r , sa n s o p p o s i t i o n , d e s d iv id e n d e s
fic tifs .
SO M M A IR E
486.
487.
488.
L’article 43 est une sanction donnée aux dispositions des
articles 32 et 33.
L’étendue et les effets de la responsabilité des commissai
res sont déterminés d’après les règles générales du man
dat; conséquences.
Caractère de la faute reprochable aux commissaires. Ses ef
fets quant à l’article 1992 du Code Napoléon.
�194
489.
490.
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Les commissaires ne sont responsables qu’envers la société.
Répondent-ils solidairement ? Opinion de M. Rivière pour
la négative.
491.
492.
493.
494.
Réfutation.
Responsabilité des administrateurs ; son caractère.
Existe en faveur des tiers comme à l’égard des associés.
Faits qui engendrent la responsabilité. Infraction aux dis
positions de la loi ; exemples.
495. Fautes dans la gestion ; obligation d’exécuter les satuts,
devoir des administrateurs.
496. De ne pas excéder les pouvoirs qu’ils ont reçus ; consé
quences.
497.
498.
499.
500.
.
501.
502.
503.
504.
505.
Exception tirée de l’article 1997 du Codé Napoléon. Peutelle être invoquée par les administrateurs ?
Distinction selon qu’il s’agit d’un acte de disposition ou de
simple administration.
Objection tirée de la publication des statuts ; réponse.
Les administrateurs pourraient-ils pour s’excuser d’une
violation des statuts exciper de l’autorisation de l’assem
blée générale? Non, s’il a été dérogé à une disposition
d’ordre public ou d’intérêt général.
Le caractère de la dérogation est souverainement apprécié
par le juge. Arrêt de la cour de Cassation.
Irresponsabilité des administrateurs si la délibération de
l ’assemblée porte sur un objet d’intérêt privé.
La distribution de dividendes fictifs serait la faute la plus
lourde.
Quand les dividendes sont-ils fictifs ?
Comment faut - il entendre ces mots de l'article 44 : si les
administrateurs laissent distribuer, e t c ... .
486.
— Nous avons vu l’article 32 prescrire à cha
que assemblée générale annuelle de nommer un ou plu-
�TITRE II, ART. 4 3 , 4 4 .
195
sieurs commissaires associés ou non, ayant pour fonc
tions de faire à l’assemblée générale de l’année suivante,
un rapport sur la situation de la société, sur le bilan
et sur les comptes présentés par les administrateurs.
L’institution des commissaires n’est pas une innova
tion. De b u t temps les sociétés anonymes avaient senti
le besoin, non-seulement de contrôler, mais encore de
surveiller la gestion des administrateurs. Ainsi, plusieurs
sociétés anonymes, outre le commissaire du Gouverne
ment chargé de surveiller l’exécution des statuts et de
rendre compte au ministre des infractions qui y seraient
faites, avaient placé à côté des administrateurs des cenceurs chargés de contrôler la gestion, de vérifier les opé
rations et de rendre compte à l’assemblée générale des
résultats de leur vérification, d’autres enfin avaient été
jusqu’à instituer un conseil appelé à diriger l’adminis
tration à la surveiller, à en conseiller ou à en autoriser
les actes.
Sauf les commissaires du Gouvernement qui n’au
raient plus de raison d ’être depuis le retrait de la néces
sité de l’autorisation, toutes ces précautions peuvent en
core être stipulées. Le législateur ne lésa nullement pro
hibées, seulement dans sa pensée elles ont ce grave incon
vénient de rendre l’administration difficile, de créer un
antagonisme dangereux et nuisible à la bonne direction
de la société. Aussi, dans son désir de simplifier l’ad
ministration et de lui assurer l’unité de direction qu’elle
exige, s’est-il contenté, non-seulement de déterminer
dans l’article 32 les fonctions restreintes des commissai-
�196
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
res, mais encore de les réduire à un rôle purement pas
sif pendant neuf mois de l’année.
Mais ni l’article 32, ni l’article 33 ne s’étaient pré
occupé de leur inobservation et n’en avaient par consé
quent point réglé les conséquences. Cependant une sanc
tion de nature à garantir les devoirs qu’ils prescrivaient
était indispensable, et cette sanction l’article 43 la con
sacre. Elle consiste dans la responsabilité personnelle
des commissaires.
487.
— L’étendue et les effets de cette responsabilité
sont déterminées d’après le règles générales du mandat.
C’est qu’en effet les commissaires ne sont que des m an
dataires et des mandataires fort restreints. Pour eux, il
ne saurait être question ne gérer les affaires du mandant,
de se mettre en relations et de traiter avec les tiers, l’ob
jet unique de leur mission est le rapport dont les char
ge l’article 42 et qui doit être le contrôle loyal de la si
tuation accusée par les administrateurs, du bilan qu’ils
ont rédigé, des comptes qu’ils présentent.
La faculté pour les commissaires de prendre dans le
dernier trimestre de l’année, toutes les fois qu’ils le ju
gent convenable, communication des livres et d’exami
ner les opérations de la société, n’est que le moyen de
rendre ce contrôle sérieux et utile. Donc les commissai
res qui s’abstiendraient de cette vérification et de cet
examen, qui accepteraient les données fournies par les
administrateurs et en feraient les bases de leur rapport,
manqueraient gravement à leur devoir et s’exposeraient
�TITRE II, ART. 4 3 , 44.
497
à subir les conséquences préjudiciables de leur négligen
ce et de leur légèreté.
488.
— A ce sujet, n’oublions pas qu’aux termes
de l’article 4992 la responsabilité de la faute est plus
rigoureusement appliquée au mandataire salarié qu’au
mandataire gratuit, ce qui a fait admettre que la faute,
légère qui ne lierait point celui-ci, engagerait celui-là.
Or, et peut-être sans exception, l°s commissaires, sur
tout ceux qui ne seraient pas associés, se placeront dans
la catégorie des mandataires salariés ; on ne pourrait
donc les exonérer de la responsabilité de sa faute quel
que légère qu’elle fût.
Au reste, la distinction des fautes fort utile en matière
ordinaire ne répondrait à aucune nécessité dans notre
hypothèse. La responsabilité, en effet, n’a et ne peut
avoir d’autre objet que la réparation du préjudice ré
sultant du fait qui la motive. Or, dans notre espèce, il
n’y aurait préjudice que si l’assemblée générale, trom
pée par le rapport, a pris des résolutions que la con
naissance de la vérité eût empêchées et qui ont occasion
né un dommage à la société. La faute qui aurait en
traîné une pareille conséquence serait évidemment et
dans tous les cas une faute lourde, des effets de laquelle
les commissaires ne sauraient s’affranchir qu’en prou
vant qu’elle leur a été inspirée par la tenue frauduleuse
des écritures.
Les commissaires doivent donc, avant d’arrêter leur
rapport, y regarder à deux fois, ne rien donner au h a-
�mm
vr w ;
.
198
s
LOI DE
1867
\
SUR LES SOCIÉTÉS
sard, n’avoir dans l’œuvre des administrateurs qu’une
confiance relative, et procéder avec le plus grand soin
au choix et à l’examen des éléments de nature à former
leur conviction.
489.
— Les commissaires ne répondent qu’envers
la société. Les actionnaires sont donc seuls recevables et
fondés à en poursuivre les effets, s’il y a lieu, les tiers
ne peuvent les actionner dans aucun cas.
iM !!' '
i l •;11 r
C’était là la conséquence logique de la nature des
choses. La mission des commissaires est toute intérieurieure, elle exclut toute relation, tout rapport avec les
tiers. A quel titre donc ces tiers prétendraient-ils agir
contre eux ?
Sans doute, la délibération intervenue sur le rapport
inexact, incomplet, défectueux, a pu leur nuire, par
exemple, si elle a eu pour résultat une distribution de
dividendes non acquis.
Mais dans ce cas la faute est principalement imputa
ble aux administrateurs, et c’est contre eux que les tiers
peuvent et doivent se pourvoir. Les commissaires ne sont
reprochables que parce qu’ils n’ont pu, su ou voulu dé
couvrir la vérité. Cette faute volontaire ou non qui
constitue la violation du mandat, les tiers peuvent d’au
tant moins en demander compte qu’indépendamment
de ce qu’ils n’ont jamais traité avec les commissaires,
leurs intérêts sont pleinement sauvegardés par leur ac
tion contre les administrateurs.
Celte impuissance des tiers contre les commissaires ne
�TITRE II, ART.
43, 44.
199
se réfère qu’à l’aclion directe. Quant à l’action oblique
autorisée par l’article 1166 du Code Napoléon, on ne
saurait la leur contester.
4 9 0 . — Aux termes de l’article 1995 du Code Napo
léon, quand il y a plusieurs fondés de pouvoir ou man
dataires établis par le même acte, il n’y a de solidarité
entre eux qu’autant qu’elle est exprimée. Cette disposi
tion régit-elle les commissaires et les affranchit-elle de
la solidarité entre eux lorsqu’elle n’a pas été exprimée
dans l’acte de leur nomination ?
M. Rivière se prononce pour l’affirmative. Les com
missaires, dit-il, ne sont pas solidairement responsables
des fautes dont ils répondent, car la loi n’a pas pronon
cé la solidarité. Mais ils sont tenus in solidum de la ré
paration des dommages résultant des fautes commises
en commun dans l’exercice de leurs fonctions
4 9 1 . — Nous pensons le contraire. A notre avis
l’article 1995 ne prévoit et ne régit qu’une hypothèse,
celle de mandataires qui, tenant leurs pouvoirs du mê
me acte, sont cependant appelés et autorisés à agir divisément et séparément ou les uns en l’absence des au
tres. Alors, en effet, le défaut de solidarité se comprend,
car elle aurait nécessairement pour résultat de punir
tous les mandataires delà faute d’un seul.
De plus l’article 1995 a eu en vue et exclusivement
le mandat civil dont la gratuité imprimait un caractère
�200
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
de sévérité plus exorbitant à la responsabilité de la
faute d’autrui. C’est même en considération de cette
gratuité qu’on a exclu la solidarité. En effet, dans son
rapport au tribunat, M. Tarrible expliquait ainsi la rè
gle que l’article 1995 consacre ;
» Cette règle générale a dû être particulièrement ap
pliquée à plusieurs mandataires constitués par le même
acte, parce que leurs obligations prenant leur source
dans un service officieux, il est juste de les resserrer dans
leurs bornes naturelles1. »
Or, non-seulement le mandat des commissaires est
commercial et salarié, mais de plus son exécution ne
comporte aucune division entre les mandataires, et ex
clut toute action purement personnelle à l’un d’eux,
ils ne peuvent agir qu’en commun, et leur rapport est
nécessairement l’œuvre commune de tous. Les vices dont
ce rapport pourrait être entaché leur sont donc imputa
bles à tous indirectement, et il n’est que juste que l’o
bligation de réparer le préjudice qui en est résulté pèse
sur tous et sur chacun d’eux in solidum.
L’obligation d’agir en commun suffirait à elle seule
pour justifier la solidarité, car, d’après les auteurs des
pandectes françaises, on doit regarder la solidarité com
me exprimée quand le mandant a dit que ses manda
taires doivent agir ensemble , car , alors il a témoigné
l’intention de ne point partager la gestion entre eux et
de les charger chacun pour le tout.
i Locré, E sprit du Code Napoléon, t. 1S, p. 253.
�TITRE II, ART.
43, 44.
201
Enfin, et à un autre point de vue, on arrive à un
même résultat. Les commissaires qui ont omis de rempürou qui n’ont rempli qu’imparfaitement leur mission,
ont évidemment abusé de la confiance que l’assemblée
générale leur avait témoignée. Ils sont donc coupables
envers la société d’un véritable quasi délit, et l’on sait
qu’en pareille matière la solidarité est la conséquence
de l’impossibilité de déterminer la part de chacun dans
le fait reproché.
1 9 2 . — De même que les commissaires, les admi
nistrateurs sont des mandataires et cette fois le mandat
se réfère à une gestion importante, à une série d’opéra
tions qui peuvent donner naissance à de nombreux cas
de responsabilité. C’est aussi par le droit commun que
se règle cette responsabilité qui, dit l’article 44, est sui
vant les cas, individuelle ou solidaire, soit envers la so
ciété, soit envers les tiers.
Celte disposition apprécie sainement la nature du
mandat des administrateurs et s’inspire des principes les
plus équitables. Par son étendue ce mandat se prête fort
bien à la divisibilité, tel administrateur aura passé ce
traité, tel autre contracté cet engagement, tel autre pris
cette mesure. Or, avec la possibilité d'actes séparés per
sonnels à tel ou à tel, naissait la nécessité d’une respon
sabilité individuelle. Il n’eût pas été juste, en effet, de
punir d’une faute ceux qui y étaient restés absolument
étrangers.
Mais si le traité, l’engagement, la mesure reprocha-
�202
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ble est le fait commun de tous les administrateurs, la
responsabilité en pèse sur tous, et comme il est impos
sible de déterminer la part que chacun devrait prendre
à la réparation du préjudice, cette réparation est soli
dairement prononcée contre tous.
La loi elle-même n’agit pas autrement. Ainsi, l’arti
cle 22 autorise les administrateurs à choisir parmi eux
un directeur, et si les statuts le permettent, à se substi
tuer un mandataire même étranger à la société. Mais le
fait du directeur les oblige tous, et tous répondent du
mandataire, parce que l’élection de l’un, le choix de
l’autre est leur œuvre commune.
Ainsi encore, nous venons de voir l’article 42 les dé
clarer solidairement responsables de la nullité de la so
ciété pour inobservation des conditions prescrites pour
sa constitution régulière , non-seulement entre eux ,
mais encore avec les fondateurs. Or, celte solidarité n’a
sa raison d’être que dans ce fait que la faute de n’avoir
pas veillé à l’observation des prescriptions de la loi est
imputable, non à tel ou tel, mais à tous indistinctement.
Nous pouvons maintenant apprécier sainement la
portée des termes de l’article 44. La responsabilité sera
individuelle lorsque le fait qui l’engendre émane d’un
des administrateurs personnellement. Elle sera solidaire
lorsque ce fait sera l’œuvre commune de tous.
495.
— De l’étendue et de la nature du mandai des
administrateurs résulte cette autre conséquence que, con
trairement à ce qui se réalise pour les commissaires, ils
�TITRE II, ART.
43, 44.
g03
sont responsables non-seulement envers la société, mais
encore envers les tiers.
Traitant en effet directement avec les administrateurs,
les tiers peuvent se trouver dans cette position : que la
faute ou le fait de ceux-ci les laisse sans droits et sans
action contre la société. La raison, la morale et la jus
tice exigeaient qu’en cet état ils pussent recourir contre
les auteurs de la faute, et poursuivre contre eux la répa
ration du préjudice qu’ils sont dans le cas d’éprouver.
4 9 4 . — Les faits qui engendrent la responsabilité
des administrateurs sont, d’une part, les infractions à une
disposition de la loi, de l’autre, les fautes qu’ils peuvent
commettre dans l’exécution de leur mandat.
Il y a infraction à la loi toutes les fois que les admi
nistrateurs ont omis de faire ce qu’elle ordonne ou fait
ce qu’elle prohibe. Dans l’un et l’autre cas l’obéissance
est un devoir strict. On comprend que pour certaines
dispositions la loi ne soit pas spécialement exprimée sur
les effets de l’inobservation ; mais ce qu’on ne compren
drait pas, c’est que pour l’exécution de ce qu’elle ordon
ne ou de ce qu’elle défend, elle s’en fût rapportée au bon
vouloir, au caprice de ceux qui sont chargés de cette
exécution.
Ainsi comme nous l’avons vu sous les articles précé
dents, elle veut que chaque administrateur soit proprié
taire du nombre d’actions déterminé par les statuts ;
que ces actions restent inaliénables et frappées d’un tim
bre indiquant cette inaliénabilité ; elle leur prescrit de
�204
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
dresser, chaque semestre, un état sommaire de la situa
tion de la société ; elle leur prohibe de prendre ou de
conserver un intérêt dans les marchés ou entreprises
faits au nom de la société ou pour son compte, à moins
d'y être autorisés par l’assemblée générale, etc.. . .
On ne pouvait certes raisonnablement faire dépendre
le sort de la société de ce que un ou plusieurs adminis
trateurs n’auraient pas le nombre d’actions exigé, ou de
ce que omettant de les faire frapper d’un timbre indi
quant leur inaliénabilité , ils les auraient négociées ; de
ce qu’il n’aurait pas été dressé chaque semestre un état
sommaire de la situation ; enfin de ce que , sans y être
autorisés , les administrateurs eussent pris ou conservé
un intérêt dans les entreprises ou marchés faits au nom
de la société ou pour son compte.
Ce qu’il était impossible d’admettre et de tolérer c’est
qu’un tel oubli du devoir restât impuni et sans consé
quences pour ceux qui se le seraient permis, quels qu’en
fussent les effets pour la société ou pour les tiers. La
responsabilité édictée par l’article 44 , qui entraîne la
nécessité de réparer le préjudice que l’infraction aurait
occasionné, est donc rationnelle, approuvée par la mo
rale et la justice.
En réalité notre article 44 édicte une sanction indis
pensable pour toutes les dispositions impératives ou pro
hibitives auxquelles la loi n’en attache spécialement au
cune.
4 9 5 . — Il n’était ni moins juste ni moins convena-
�TITRE II, ART.
43, 44.
205
ble d'imposer aux administrateurs la responsabilité des
fautes qu’ils auraient commises dans leur gestion. L’ap
pel fait par l’article 44 au droit commun en matière de
mandat nous renvoit, pour la détermination de la res
ponsabilité aux articles 1991 et suivants du Code Napo
léon : on sait l’influence qu’exercerait la qualité de sa
larié.
Le premier et principal devoir des administraléurs est
d’accomplir loyalement et fidèlement les obligations qui
leur sont imposées p ar’la loi et les statuts sociaux. Ceuxci en effet sont ordinairement plus explicites, parce que
la loi se contente de poser des principes généraux qu’il
est même permis d’étendre ou de modifier, en tant ce
pendant qu’ils ne sont relatifs qu’à un intérêt privé. En
celte matière comme-en tout autre, les dispositions d’or
dre public ou d’intérêt général s’imposent à tous et ne
permettent ni attermoiements ni modifications. Celles que
les administrateurs se permettraient constitueraient une
faute lourde et engageraient gravement leur responsa
bilité.
496.
— Une autre obligation imposée aux adminis
trateurs est de se renfermer dans les limites des pou
voirs qu’ils ont reçu. Ce qu’ils feraient en dehors de ces
limites les engagerait d’autant plus envers les tiers qu’il
ne pourrait être opposé à la société. En effet, aux termes
de l’article 1998 du Code Napoléon , le mandant n’est
tenu de ce qui a été fait au delà du mandat que s’il l’a
expressément ratifié.
�206
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Donc à défaut de ratification les tiers ne seraient ni
recevables ni fondés à recourir contre la société, à pré
tendre obtenir d’elle l’exécution des engagements excé
dant les pouvoirs des administrateurs. Leur unique res
source serait de s’adresser à ceux-ci pour se faire indem
niser du préjudice que leur occasionnerait la nullité de
leurs conventions.
497.
— Mais l’article 1997 déclare que le manda
taire qui a donné à la partie avec laquelle il a contracté
en cette qualité une suffisante connaissance de ses pou
voirs, n’est tenu d’aucune garantie pour ce qui a été
fait au delà, s’il ne s’y est personnellement soumis. C’est
qu’alors il y a bonne foi de la part du mandataire , et
faute chez celui avec qui il traite qui a pu et dû s’assu
rer s’il pouvait valablement contracter, et qui s’est ainsi
bien volontairement exposé à supporter les conséquences
de sa négligence ou de son imprudence.
Cela est incontestablement juste pour les actes de la
vie ordinaire. Celui qui va traiter avec quelqu’un se di
sant mandataire d’un autre a pour premier devoir d’exi
ger la reproduction du mandat qui doit et peut seul éta
blir et la réalité de la qualité et l’étendue des pouvoirs.
11 lui est donc facile de vérifier si le traité qu’il s’agit de
conclure rentre ou non dans ces pouvoirs.
Mais est-ce que cette pratique est possible pour les
transactions commerciales qui se traitent ordinairement
par intermédiaires ou par correspondance. Faudra-t-il
que celui qui est à cent lieues du siège social suspende
�TITRE II, ART. 4 3 , 4 4 .
207
la conclusion du traité jusqu’à ce qu’il ait fait vérifier
au greffe, ou qu’on lui ait produit les statuts ?
498.
— Nous croyons donc que les administrateurs
ne pourraient se prévaloir de l’article 4997 du Code Na
poléon que s’ils justifiaient avoir réellement exhibé les
statuts à celui avec qui ils ont traité. A défaut de cette
justification , on ne saurait hésiter entre lui et les tiers,
toutefois suivant la nature de l’acte.
Tout le monde sait ou doit savoir que les mandatai
res sont sans pouvoir pour compromettre, transiger, aliéner ou hypothéquer les immeubles du mandant , s’il
n’y a été expressément autorisé. Celui-là donc qui com
promettrait ou transigerait avec les administrateurs d’u
ne société anonyme , ou qui se serait fait consentir une
vente d’immeubles ou une hypothèque, sans exiger qu’ils
justifiassent qu’ils en ont reçu le pouvoir, non-seule
ment n’aurait acquis aucun droit contre la société, mais
encore ne pourrait recourir contre les administrateurs
si le traité était annulé. Il se serait bien sciemment prêté
à l’excès de pouvoir , et à défaut de l’article 4997, la
raison le condamnerait à en subir les conséquences.
Mais le public est autorisé à croire que les adminis
trateurs d’une société anonyme ont la plénitude de pou
voirs qu’exige la gestion. En pareille occurence les tiers
qui ont traité avec eux pour des actes rentrant dans
cette gestion ont pu et dû croire à la régularité de l’opé
ration. Il n’est ni dans les habitudes , ni dans les con
venances du commerce de se faire représenter l’acte de
�208
LOI DE
1867
SUR LES
so c iétés
société et les délibérations de l’assemblée générale qui
ont pu restreindre la mission des administrateurs. On ne
saurait donc rendre les tiers victimes d’un excès de pou
voirs qu’ils ne pouvaient présumer, et leur en imposer
les conséquences préjudiciables plutôt qu’aux auteurs
de cet excès.
499.
— M. Rivière ne repousse pas cette doctrine;
seulement il fait observer qu’en présence de la publicité
étendue que les statuts doivent recevoir d’après les arti
cles 55 et suivants de la loi nouvelle, il sera souvent dif
ficile aux tiers de prétendre qu’ils n’ont pas connu les
limites imposées aux pouvoirs des administrateurs1.
La publicité crée contre les tiers une présomption
qui n’est souvent que la contre vérité la plus manifeste.
Mais enfin ce n’est pas d’une présomption que se con
tente l’article 1997 ; il exige qu’il ait été donné nonseulement une connaissance, mais encore une connais
sance suffisante des pouvoirs. Or comment faire résulter
cette suffisante connaissance d’une publication qui date
de dix , de vingt ans peut-être , et qui a eu lieu peutêtre encore avant que celui à qui on l’oppose songeât à
devenir commerçant.
d ’ailleurs l’effet de la présomption résultant de la pu
blication régulière de l’acte de société, est exclusivement
au profit de la société. Ainsi les tiers devront subir les
exceptions que les statuts publiés ont introduit au droit
�TITRE II, ART.
43, 44.
209
commun, et n’auront dans les cas prévus aucun recours
à exercer contre la société.
Mais ce qui peut être rationnel et juste à l’égard de
la société qui a fait, en publiant ses statuts, tout ce qu’il
était en son pouvoir de faire , constituerait une iniquité
en faveur des administrateurs. Si les tiers sont présumés
connaître, les administrateurs ne peuvent pas ne pas aYoir connu. Ils ont eux bien sciemment excédé leurs
pouvoirs, et faire tomber la peine exclusivement sur les
tiers serait préférer la présomption à la certitude , et le
plus souvent le mensonge à la vérité.
En dernière analyse la véritable position serait celleci : les tiers ont pu se tromper, mais les administrateurs
ont bien certainement trompé. Il n’y a donc pas à hé
siter, la responsabilité doit atteindre ceux qui ont sciem
ment agi, de préférence à ceux à qui on ne peut repro
cher qu’une erreur ou une négligence.
Nous persistons donc à croire que les administrateurs
ne sont recevables à réclamer l’immunité de l’article
1997 du Code Napoléon, que si avant de traiter ils ont
réellement exhibé et communiqué les statuts , ce qu’ils
devraient faire constater par celui qui recevrait celte
communication.
500.
— Les administrateurs poursuivis pour avoir
souscrit un acte contraire aux statuts, seraient-ils fondés
à récuser toute responsabilité sous prétexte que l’acte a
été autorisé par l’assemblée générale ?
La doctrine et la jurisprudence ont distingué. Si la déII. — <4
�210
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
rogation aux statuts porte sur une disposition d’ordre
public ou d’intérêt général, l’exception des administra
teurs devrait être repousssée. L’assemblée générale, pas
plus que tout autre citoyen ne saurait modifier et à plus
forte raison autoriser à violer les dispositions de cette
nature. Sa délibération dans ce sens serait donc illégale,
incompétemment prise et insusceptible d’exécution. Celle
que lui auraient mal à propos donnée les administra
teurs engagerait leur responsabilité.
SOI.
— Le caractère de la dérogation est souverai
nement laissé à l’appréciation du juge. Citons pour ex
emple un arrêt de là cour d’Agen du 8 juin 1836.
L’article 50 des statuts de la caisse hypothécaire dis
posait : l’emprunteür qui voudra échanger les obliga
tions de la caisse contre espèces ,• en recevra le montant
soit de la chambre de garantie, soit de l’administration
moyennant l’escompte de demi pour cent par an du
capital porté dans chaque obligation, ou autrement dix
pour cent par an du capital total du prêt. Cette faculté
sera conservée pendant les trois mois qui suivront la date
de son engagement.
Dans un crédit ouvert à un emprunteur la caisse lui
remet quatre-vingt-quatre obligations ayant plus de trois
mois de date et par conséquent insusceptibles d’être es
comptées. Plus tard réclamation de la réparation du pré
judice qui en est résulté. Un litige s’engage et le tribu
nal de Marmande d’abord et la cour d’Agen décident
que l’article 50 des statuts est d’ordre public et d’intérêt
�TITRE II, ART.
43, 44.
211
général ; qu’en conséquence on n’avait pu valablement
renoncer à s’en prévaloir , et accordent les dommagesintérêts réclamés.
La caisse se pourvoit vainement en cassation. Par ar
rêt du 16 juillet 1836, la Cour suprême rejette le pour
voi : a Attendu qu’il n ’est pas permis aux sociétés ano
nymes de déroger aux stipulations de leurs statuts, qui
ont pour objet l’ordre public et l’intérêt des tiers; que
l’arrêt attaqué ayant déclaré que l’article 50 des statuts
de la caisse hypothécaire était de cette nature, a fait une
juste application du droit en condamnant cette société
à des dommages-intérêts pour avoir violé les dispositions
de l’article 50 de ses statuts '. »
On remarquera que dans cette espèce c’est la société
qui est condamnée et non les administrateurs. Mais dans
l’hypothèse que nous supposons , celle d’une dérogation
aux statuts exécutée par les administrateurs mais déli
bérée par l’assemblée générale, les tiers ont deux débi
teurs , la société et les administrateurs. Or tant que la
première est in bonis et en état de réparer le préjudice,
il n’y a ni raison ni intérêt réel à agir contre les seconds.
Cet intérêt au contraire existe dès que la société est ên
déconfiture ou à la veille de l’ê tre , et l’on comprend
qu’on s’adresse aloçs aux administrateurs.
502.
Si l’objet sur lequel l’assemblée générale a
statué est d’intérêt privé , les administrateurs qui ont
i D. P , 38, I , 328 ; voy. Cass , 8 mars 1841 ; D, P., 41, 1, 1B4.
�212
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
exécuté la délibération sont à l’abri de toute recherche,
quel que soit le préjudice que cette exécution ait occa
sionné aux tiers. Un arrêt de la cour de Paris du 20 dé
cembre 1829 en fournit un remarquable exemple1.
503.
— De toutes les fautes que les administrateurs
sont dans le cas de commettre , la plus lourde est celle
de distribuer ou de laisser distribuer sans opposition
des dividendes fictifs. Elle doit à sa gravité et à son im
portance l’honneur d’être spécialement èt nominalement
indiquée dans l’article 44.
Quant à son caractère essentiellement dommageable,
il ne saurait être ni méconnu ni contesté. Ces distribu
tions attaquent la société dans son élément vital; les pré
lèvements sur le capital qu’elles réalisent absorbent in
sensiblement ce capital, précipitent la chute de la so
ciété, et enlèvent aux tiers une partie notable du gage
sur la foi duquel ils avaient traité.
Au reste nous allons voir que ces distributions peu
vent constituer un délit susceptible d’être corporellement
et pécuniairement puni. A plus forte raison devaientelles engager la responsabilité de ceux qui les ont réa
lisées.
504.
— Chacun sait ce que sont les dividendes fic
tifs. Cette locution que le projet de loi avait adoptée dans
1 V. pour cet arrêt et pour tout ce qui est relatif aux fautes des admi
nistrateurs des sociétés anonymes, notre Commentaire des sociétés, art.
�TITRE II, ART, 4 3 , 4 4 .
213
so n article 7 , é ta it a in si e x p liq u é e p a r l ’E x p o sé d es m o
tifs :
« Au lie u d e p a rler d e d iv id e n d e s n on ju stifié s par
d es in v e n ta ir e s sin cères et r é g u lie r s , l ’article d u projet
se sert d e l ’e x p r e ssio n d iv id e n d e s fic tifs , q u i a d ’ab o rd
le m é r ite d u la c o n is m e ; e lle a en ou tre l ’a v a n ta g e p lu s
g ra n d d e m ie u x fa ire resso rtir la p e n sé e q u i a c o n sta m
m e n t p résid é à la ré d a c tio n d e la d isp o sitio n ; e lle e x
p rim e tr è s -n e tte m e n t q u e le s d iv id e n d e s, d o n t la d istri
b u tio n e n g a g e la r e sp o n sa b ilité d e c e lu i q u i y c o n c o u r t,
so n t ceu x q u i n e r e p r é se n te n t p o in t d e v é r ita b le s b é n é
fic e s, ceu x q u e le d istrib u teu r sait lu i- m ê m e n ’être q u e
d e b é n é fic e s s u p p o sé s. »
Le lé g isla te u r d e 1 8 6 3 p r é c isa n t m ie u x en c o r e ce q u ’il
falla it e n te n d r e p ar d iv id e n d e s fictifs o u n on ré e lle m en t
a cq u is , a vait d éjà d it : « Il n e su ffit p a s q u e d es o p é
ra tio n s e n g a g é e s fa sse n t c o n c e v o ir d e s e sp é r a n c e s q u i
p a ra issen t p r e sq u e d es c e r titu d e s, n i m ê m e q u e d es c o n
v e n tio n s fa ites d e m a rch és c o n c lu s c o n stitu e n t d es d roits
véritab les , d es c r éa n ces p o sitiv e s. Le résu lta t p ro b a b le
des en trep rises , les effets d e s c o n v e n tio n s et d es traités
ne s o n t p as en c o r e d es b é n é fic e s q u ’on p u is s e d istrib u er.
Si l ’o n en fait la r ép a rtitio n a v a n t q u ’ils so ie n t effecti
v em en t r é a lisé s, a v a n t q u e la c a isse so c ia le a it reçu les
so m m e s q u i en so n t la r ep résen ta tio n , c ’est su r le ca
pital so c ia l q u ’est p ris c e q u i est d o n n é a u x a c tio n n a ir e s
so u s le n o m d e d iv id e n d e . C’est là ce q u e les a d m in is
trateurs n e p eu v en t faire sa n s s e c o m p ro m ettre. »
Ainsi toute distribution qui ne porte pas sur des bé-
�214
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
néfices est une distribution de dividendes fictifs, et, sui
vant l’expression du rapporteur de la loi de 1863, il n’y
a de bénéfices réels que ceux qui ne peuvent plus échap
per à la société , qui ne sont plus à l’état de simple éventualité quelle qu’en soit la vraisemblance, dont au
cun coup du s o r t, excepté une insolvabilité imprévue
ou une destruction fortuite , ne peut plus priver la so
ciété.
505.
— L'article 44 déclare les administrateurs en
faute s’ils distribuent ou laissent distribuer des dividen
des fictifs. On peut se demander à quoi ces derniers ter
mes font allusion, comment et dans quels cas les admi
nistrateurs pourront laisser distribuer des dividendes
quelconques. Est-ce qu’ils n’ont pas l’initiative des pro
positions ? iSTe rédigent-ils pas l’état de situation, le bi
lan, l’inventaire annuel. Qui pourrait donc sans leur
concours et contre leur volonté réaliser une répartition
entre les associés ?
Nous avons vainement cherché dans les documents
officiels et dans la discussion législative le sens de ces
expressions et l’acception qu’il convient de leur attacher.
Faut-il donc admettre que la loi s’est préoccupée d’une
hypothèse impossible ? Ne serait-ce pas accuser le lé
gislateur de négligence et d’aveuglement ?
Il convient donc de donner un sens, une signification
à ces mots : laissé distribuer , et quant à nous nous ne
saurions en voir aucun en dehors d’une des trois hypo
thèses suivantes :
�TITRE II, ART.
43, 44.
215
Ou l’assemblée générale a d’office et malgré la pro
position contraire des administrateurs voté la distribu
tion d’un dividende ; ou le rapport des commissaires
concluant à l’existence d’un bénéfice a provoqué ou mo
tivé ce vote ; ou la proposition d’un dividende émane
de la majorité des administrateurs, contre l’avis de la
minorité.
Dans les deux premiers cas , les administrateurs se
raient bien forcés non-seulement de laisser distribuer,
mais d’exécuter eux-mêmes la distribution. Ils doivent
donc, s’ils la jugent irrégulière, s’opposer et faire cons
tater leur opposition : ce n’est qu’à ce prix qu’ils échap
peraient à la responsabilité.
Dans le dernier cas , c’est la minorité qui aurait à
s’opposer et qui devrait le faire à peine de devenir res
ponsable de la mesure quoique prise contre son avis.
A
rt
.
45.
L e s d is p o s i t io n s d e s a r tic le s 1 3 , 1 4 , 15 e t 16
d e la p r é s e n t e lo i s o n t a p p lic a b le s en m a tiè r e d e
s o c ié t é s a n o n y m e s , sa n s d is t in c t io n e n tr e c e lle s
q u i s o n t a c t u e lle m e n t e x is t a n t e s e t c e lle s q u i se
c o n s t it u e r o n t s o u s l ’e m p ir e d e la p r é s e n te lo i .
L e s a d m in is tr a te u r s q u i , e n l ’a b s e n c e d ’in v e n
ta ire o u a u m o y e n d ’in v e n ta ir e fr a u d u le u x , a u
r o n t o p é r é la d is t r ib u t io n d e d iv id e n d e s f ic t if s ,
s e r o n t p u n is d e la p e in e q u i e s t p r o n o n c é e d a n s
�246
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
c e c a s p a r le n u m é r o 3 d e l ’a r tic le 15 c o n t r e
le s g é r a n ts d e s s o c ié t é s e n c o m m a n d it e .
S o n t é g a le m e n t a p p lic a b le s e n m a tiè r e d e s o
c ié t é s a n o n y m e s le s d is p o s it io n s d e s t r o is d e r
n ie r s p a r a g r a p h e s d e l ’a r tic le 1 0 .
so m m a ir e
506.
507.
508.
509.
510.
511.
512.
513.
514.
:
Application aux sociétés anonymes des articles 13, 14, 15
et 16. Son opportunité.
Comment on doit entendre et appliquer cette disposition.
N’encourent aucune peine les administrateurs qui commen
cent les opérations avant la nomination des commis
saires.
Utilité de l ’appel que fait la loi pour les faits prévus par les
paragraphes 1, 3 et 4 de l ’article 13.
Pour ceux prévus par les articles 14 et 15.
Motifs qui ont porté le législateur à renouveler contre les
administrateurs la disposition du paragraphe 3 de l ’arti
cle 15 contre les gérants.
Application de l ’article 16 et partant de l'article 463 du
Code pénal.
Dans quelle mesure doit-on appliquer ces divers articles
aux sociétés antérieures à la loi ?
L’action en répétition de dividendes fictifs et sa durée dans
les sociétés anonymes sont régies par l’article 10.
/
■
*
i
506.
—- Les motifs qui avaient amené dans la com
mandite par actions, la consécration de pénalités devant
concourir avec les sanctions purement civiles à assurer
l’exécution des prescriptions de la loi pour la constitu
tion régulière, et l’exploitation loyale des sociétés, com-
�TITRE II, ART. 4-8.
217
mandaient une identité de dispositions relativement
aux sociétés anonymes. La violation de ces prescriptions
ayant le même caractère et offrant les mêmes dangers,
dans un cas comme dans l’a u tre , l’empêcher et
la prévenir, dans tous, atteignaient à la hauteur d’un
devoir.
Ce devoir l’article 45 le remplit. Aux termes de sa
disposition les articles 13, 14, 15 et 1 6 , relativement
aux sociétés en commandite paradions, sont applica
bles en matière de sociétés anonymes. Nous avons déjà
examiné le caractère de ces articles et recherché les di
vers cas qui pouvaient et devaient tomber sous leur em
pire, les conditions dans lesquelles on était admis à les
invoquer et à les appliquer ; y revenir serait donc nous
livrer à des répétitions non moins fastidieuses qu’inu
tiles.
507.
— Nous nous bornons à rappeler succincte
ment le genre de peines que ces articles prononcent et
les faits qu’elles ont pour but de réprimer. Mais avant
nous devons présenter une observation sur le véritable
caractère de notre article 45.
L’appel qu’il fait aux articles 13, 14, 15 et 16 est
absolu ; mais leur application se trouve nécessairement
dans le cas d’être modifiée par la force des choses, et
subordonnée à la possibilité, à l’existence des contraven
tions ou des délits que chacun d’eux prévoit et punit.
Par exemple, l’émission d’actions ou de coupons d’ac
tions d’une société constituée contrairement aux près-
�218
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
criptions des articles 1, 2 et 3 de la loi que prévoit le
premier paragraphe de l’article 13, peut se réaliser aussi
bien dans l’anonyme que dans la commandite , et en
courrait l’amende de cinq cents à dix mille francs.
508.
— Mais comment appliquer le paragraphe 2
punissant de la même peine le gérant qui commence les
opérations avant l’entrée en fonctions du conseil de sur
veillance , à la société anonyme qui n’a ni gerant ni
conseil de surveillance ?
Faudra-t-il dire avec M. Rivière, qu’on devra punir
les administrateurs qui auront commencé les opérations
avant la nomination des commissaires du contrôle? Cette
prétention n ’a de fondement ni dans le texte ni dans
l’esprit de la loi.
D’abord en matière pénale toute analogie est impos
sible. On ne saurait dès lors appliquer aux administra
teurs une disposition prise spécialement et nommément
contre les gérants. L’article 45 l’a si bien compris et
admis q u e , pour la distribution de dividendes en l’ab
sence d’inventaire ou en dehors des résultats constatés
par l’inventaire, il ne s’est pas borné à s’en référer à
l’article 15 qui la punit chez le g éran t, mais en a ex
pressément rappelé la disposition contre les administra
teurs nommément. Si, dans ce cas, les administrateurs
n’auraient pu être atteints à défaut de cette disposition,
comment en serait - il autrement dans l’hypothèse de
l’article 13 ?
Ensuite on s’explique très-bien que, dans la comman-
�TITRE II, ART.
45.
%\§
dite, la loi ait prohibé de commencer les opérations a vant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance.
Celui-ci , en effet, a pour devoir spécial de vérifier si
toutes les conditions exigées par la loi pour la constitu
tion régulière ont été remplies, de veiller à la réalisation
de celles qui pourraient l’être encore, et de prévenir
ainsi la nullité de la société ou de la constater.
Dans l’anonyme ce devoir est dévolu exclusivement
aux administrateurs , q u i , nous l’avons vu , répondent
de son inexécution. Les commissaires 11 e sont appelés
qu’à faire annuellement le rapport prescrit par l’article
32. Pourquoi attendrait-on leur nomination avant de
commencer les opérations, alors surtout que quelle que
soit l’époque de cette nomination , ils ne peuvent pren
dre communication des livres et vérifier les opérations
de la société que pendant le trimestre qui précède la ré
union de l’assemblée ? C’est-à-dire que pendant neuf
mois ils sont condamnés à ne rien faire, et l’on voudrait
que les administrateurs fussent punis pour avoir com
mencé les opérations dès que par leur acceptation la
société s’est trouvée régulièrement et définitivement con
stituée.
La loi a si peu confondu les commissaires avec le con
seil de surveillance, que l’omission de nommer celui-ci
annulerait absolument la société ; tandis que si l’assem
blée générale n’a pas choisi et élu les commissaires,
l’article .32 en défère la nomination au président du tri
bunal de commerce du siège de la société ; et ce qui est
remarquable , c’est qu’il ne fixe aucune époque pour
�;
220
LOI
:
"
DE 1867 SUR LES sociétés
cette nomination. Il se borne à dire que l’ordonnance
sera rendue à la requête de tout intéressé, ce qui peut ne
se réaliser qu’un temps plus ou moins long depuis la
constitution de la société ; faudra-t-il donc qu’en atten
dant les administrateurs restent les bras croisés ?
illli
s
*
5 0 9 . — Somme toute, le deuxième paragraphe de
l’article 13 restera sans application possible dans la so
ciété anonyme ; mais l’appel que l’article 45 fait à ses
dispositions n’était pas moins nécessaire, et ne sera pas
moins utile de ce que son application se réduira aux hy
pothèses prévues par les paragraphes 1, 3 et 4.
En effet, dans l’anonyme pourra , comme dans la
commandite, se réaliser non-seulement l’émission d’ac
tions ou de coupons d’actions, malgré que la société ait
été constituée contrairement aux prescriptions des arti
cles 1, 2 et 3, mais encore l’introduction dans les as
semblées de faux actionnaires qui viendront frauduleu
sement créer une majorité factice.
â
'
%
gffi!
Il n’est pas douteux que celui qui aurait remis les
actions pour un pareil usage, et celui qui se serait per
mis de les y employer ne fussent passibles de l’amende
de cinq cents à dix mille francs et ne pussent être con
damnés à un emprisonnement de quinze jours à six
mois.
5 1 0 . — On pouvait, dans la société anonyme, pré
voir et craindre une négociation ou une participation à
la négociation et à la publication de la valeur d’actions
�TITRE II, ART. 4 5 .
221
ou de coupons d’actions dont la valeur ou la forme serait
contraire aux dispositions des articles 1, 2 et 3 de la
loi, ou pour lesquelles le versement du quart n’aurait
pas été opéré. L’appel à l’article 14 que fait l’article 45
soumet les auteurs à la peine édictée pour la comman
dite, c’est-à-dire à une amende de cinq cents à dix mille
francs.
Enfin sont passibles des peines édictées par l’article
405 du Code pénal : 1” ceux qui dans la société ano
nyme ont, par simulation de souscriptions ou de verse
ments, ou par publication faite de mauvaise foi de sous
criptions ou de versements qui n ’existent p a s , ou de
tous autres faits faux , obtenu ou tenté d’obtenir des
souscriptions ou de versements ;
2° Ceux qui pour provoquer des souscriptions ou des
versements o n t, de mauvaise fo i, publié les noms de
personnes désignées , contrairement à la vérité , comme
étant ou devant être attachées à la société à un titre quel
conque.
511.
— Dans un troisième paragraphe, l’article 15
déclarait la même peine applicable aux gérants qui, en
l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaire fraudu
leux , ont opéré entre les actionnaires la répartition de
dividendes fictifs. Aurait-on pu en vertu de cette dispo
sition atteindre les administrateurs des sociétés anony
mes qui , dans les mêmes circonstances , auraient eux
aussi distribué des dividendes fictifs ? Nous venons d’ex
poser les motifs qui pouvaient faire répondre par la né
gative.
�222
LOI DE
1867 SUR LES
sociétés
Dans tous les cas le doute seul faisait un devoir au
législateur d’expliquer nettement son intention et sa vo
lonté. Aussi a -t-il dans l’article 45 renouvelé contre
les administrateurs la disposition que le paragraphe 3
de l’article 15 édictait contre les gérants.
On ne pouvait d’ailleurs faire autrement. La distri
bution de dividendes fictifs en l’absence d’inventaire ou
au moyen d’inventaire frauduleux , ne perdait rien de
sa criminalité , de ce que, au lieu d’être exécutée par le
gérant d’une commandite, elle l’avait été par les admi
nistrateurs d’une société anonyme. Offrait-elle moins de
danger pour la société et surtout pour les tiers dans un
cas que dans l’autre ?
Il était donc nécessaire, co,nvenable et juste de la pré
venir dans l’anonyme comme dans la commandite, en
attachant à sa réalisation une peine de nature à retenir
ceux qui seraient tentés de s’en rendre coupables.
512.
— En faisant appel à l’article 16, l’article 45
porte l’assimilation entre la commandite et l’anonyme
jusqu’à ses dernières limites. On sait que cet article 16
permet d’appliquer l’article 463 du Code pénal aux faits
prévus par les articles 13, 14 et 15. Ici encore il ne
pouvait exister aucune différence, et les raisons de recou
rir à cette application militaient aussi puissamment dans
un cas que dans l’autre. Il était donc à peu près impos
sible en rendant les dispositions des articles 13, 14 et
15 communes aux sociétés anonymes, de répudier et de
laisser de côté l’article 16.
�TITRE II, ART.
45.
223
513.
— Aux termes de notre article 45, les disposi
tions des articles 13, 14, 15 et 16 sont applicables
non-seulement aux sociétés anonymes qui se constitue
ront sous l’empire de la loi nouvelle, mais encore à cel
les qui existaient avant sa promulgation.
Toutefois et quant à ces dernières , l’article 45 ne
doit être en quelque sorte accepté que sous bénéfice d’in
ventaire. Il ne peut s’entendre que relativement aux dé
lits ou contraventions qui, postérieurs à la constitution
de la société et se réalisant pendant le cours de son ex
ploitation, peuvent se rencontrer dans les anciennes com
me dans les nouvelles sociétés.
Ainsi, dans les assemblées générales des sociétés ano
nymes antérieures à la loi nouvelle , peuvent se glisser
de prétendus actionnaires qui n ’ont aucun droit à la
possession des actions dont ils sont porteurs, qui ne leur
ont été momentanément confiées que pour qu’ils pussent
s’introduire dans l’assemblée et y créer une majorité fac
tice. Ce fait étant déclaré délit par la loi nouvelle, il
suffit qu’il se commette sous son empire pour qu’il tom
be sous le coup de ses dispositions à quelque époque
que se place d’ailleurs la formation de la société.
Il n’est donc pas douteux que celui qui aurait remis
les actions dans ce but et celui qui en aurait fait usage
seraient atteints des peines édictées par l’article 13 , et
ne pourraient y échapper en prouvant que la société
existait bien avant la promulgation de cet article.
Ainsi encore les administrateurs d’une société anony
me ne pourraient puiser dans l’ancienneté de la société
�224
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
le droit de commettre impunément un acte q u i, depuis
1867, a reçu le caractère d’un délit. Donc toute distri
bution de dividendes fictifs, postérieure à la loi nouvelle,
et exécutée dans les circonstances prévues par l’article
45 , entraînerait contre ses auteurs les peines édictées
par l’article 405 du Code pénal.
Les articles 13 et 15 de la loi actuelle pourront être
appliqués , dans les dispositions que nous venons de
rappeler, aux sociétés anonymes anciennes. Ce qu’il n’est
pas possible de supposer et d’admettre, c’est que les con
traventions prévues par les paragraphes 1 et 2 de l’ar
ticle 13, par l’article 14, et les délits punis par les deux
premiers paragraphes de l’article 15 puissent jamais se
rencontrer dans les sociétés anonymes antérieures à la
loi.
En effet elfes n’ont pu se former qu’avec l’autorisa
tion du Gouvernement, et avant de concéder cette auto
risation celui-ci aura nécessairement pris toutes les pré
cautions que l’intérêt public exigeait. De toute certitude
les statuts auront déterminé l’époque de l’émission , la
valeur et la forme des actions ; de toute certitude aussi
on aura justifié de la souscription du capital , ou réglé
de quelle manière il serait procédé à de nouveaux ap
pels de fonds. L’approbation des statuts , condition de
l’autorisation les ayant rendu la loi suprême de la so
ciété, les infractions qui s’y commettraient engageraient
la responsabilité des administrateurs, mais ne sauraient
dans aucun cas être atteintes par les articles 13, 14
et 15.
�TITRE II, ART.
45.
225
H14. — La possibilité d’une distribution de dividen
des fictifs faisait naturellement prévoir l’éventualité d’u
ne action en répétition de ce qui avait été mal payé do
la part des créanciers sociaux , et contraignait en quel
que sorte à déterminer les conditions et la durée de son
exercice.
La disposition des trois derniers paragraphes de l’ar
ticle 40 réglant ces conditions et cette durée dans la
commandite par actions, s’imposait dès lors pour rem
plir ce double objet dans l’anonyme. Aucune raison
spécieuse ne pouvait faire que ce qui était convenable
dans un cas ne le fût pas dans l’autre.
Donc, dans la société anonyme comme dans la com
mandite, aucune répétition de dividendes ne peut être
exercée contre les actionnaires , si ce n’est dans le cas
où la distribution en aurait été faite en l’absence de tout
inventaire, ou en dehors des résultats constatés par l’in
ventaire.
L’action, quand elle est ouverte , se prescrit par cinq
ans , à partir : du jour fixé pour la distribution des di
videndes pour les sociétés postérieures à la loi ; du jour
de la promulgation de la loi pour les prescriptions com
mencées avant et pour lesquelles il faudrait encore, se
lon les lois anciennes, un laps de temps plus considé
rable.
On trouvera dans
' notre commentaire de l’article 10
les motifs qui ont dicté ces dispositions , leur caractère,
et les critiques qu’elles ont soulevées.
�226
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
A r t . 46.
L e s s o c ié t é s a n o n y m e s a c t u e lle m e n t e x is ta n
te s c o n t in u e r o n t à ê tr e s o u m i s e s , p e n d a n t t o u t e
le u r d u r é e , a u x d is p o s it io n s q u i le s r é g is s e n t.
E ll e s p o u r r o n t s e t r a n s f o r m e r e n s o c ié t é s a n o n y m e s d a n s le s te r m e s d e la p r é s e n t e lo i , en
o b t e n a n t l ’a u t o r is a tio n d u G o u v e r n e m e n t e t en
o b s e r v a n t le s f o r m e s p r e s c r it e s p o u r la m o d i f i
c a t io n d e le u r s s t a t u t s .
A r t . 47.
i
L e s s o c ié té s à r e s p o n s a b ilité lim it é e p o u r r o n t
s e c o n v e r t ir e n s o c ié t é s a n o n y m e s d a n s le s t e r paes d e la p r é s e n t e lo i , e n
c o n d it io n s
s t ip u lé e s
s e c o n f o r m a n t aux
p o u r la m o d if ic a tio n
de
le u r s sta tu ts.
Sont
ab rogés
le s
a r tic le s 31 , 3 7 e t 40 d u
C o d e d e c o m m e r c e , e t la l o i d u 2 3 m a i 1863
s u s le s s o c ié té s à r e s p o n s a b ilit é lim it é e .
s o m m a ir e
515.
516.
517.
;
Législation applicable aux sociétés anonymes existantes avant la loi.
Intérêt qu’elles ont à se transformer en sociétés anonymes
aux termes de la loi nouvelle.
Conditions auxquelles cette transformation est subordon
née ; leurs caractères.
�TÏTR1Î II, ART. 4 6, 4 7 .
518.
519.
520.
521.
522.
227
N ’a pas besoin d’être stipulée dans les statuts.
Proposition d’en étendre la faculté aux sociétés civiles ; dis
cussion, rejet.
Cette faculté est concédée aux sociétés à responsabilité li
mitée. Intérêt qu’elle présente.
Condition qui lui est imposée. Sens que lui donne M. Ri
vière, réfutation.
Abrogation des articles 31, 37 et 40 du Code de commerce
et de la loi du 23 mai 1863.
5 5 5 . — La non rétroactivité des lois dictait logique
ment la règle consacrée par l'article 46. Les sociétés
anonymes existantes au moment de la loi nouvelle con
tinueront à être soumises pendant toute leur durée aux
dispositions qui les régissent. Ainsi l’exigeaient non-seu
lement le principe de la non rétroactivité , mais encore
le respect des conventions régulièrement et légalement
formées : aussi le résultat aurait-il été le même , alors
même que la loi ne s’en fût pas expressément expliquée.
L’intérêt que les sociétés ordinaires en nom collectif
ou en commandite par actions Ont à se transformer en
sociétés anonymes est évident. La responsabilité de la
perle limitée à la mise succédant à la responsabilité in
définie qui grève les associés en nom ou les gérants de
la commandite, est un résultat dont l’importance ne sau
rait être méconnue et qui rend raison du désir de se
transformer chez les uns et chez les autres.
516.
— Mais pour les sociétés anonymes formées
sous l’empire du Code ce résultat est acquis. On pourrait
donc se demander où se trôuve pour elles l’intérêt de la
�228
LOI DE
1867
SUR LES
s o c ié t é s
transformation en sociétés anonymes dans les termes de
la loi nouvelle ?
Cet intérêt à notre avis se trouve dans l’extension que
la loi de 1867 donne aux pouvoirs des assemblées gé
nérales, notamment dans la faculté de voter des modi
fications aux statuts, faculté qui sous l’empire du Code
rencontrait un double obstacle.
Les statuts approuvés par le Gouvernement devenaient,
pour la société, une loi immuable. Toutes modifications
altérant leur essence ou qui en auraient changé certai
nes dispositions , devaient être soumises au Gouverne
ment et approuvées par lui sous peiné de nullité absolue.
D’autre part la majorité de l’assemblée ne pouvait im
poser ces modifications à la minorité, et sa délibération
ne liait qu’elle. Ainsi que nous l’avons établi, les clau
ses fondamentales du pacte ne pouvaient être valable
ment changées ou modifiées que par l’unanimité des as
sociés, chacun d’eux étant recevable et fondé à préten
dre que ces clauses avaient déterminé son engagement,
et que, sans la certitude d’être constamment régi par el
les, il n’eût pas accédé à la société1.
Or l’article 31, nous l’avons vu, permet à la majorité
de l’assemblée générale de modifier les statuts, à la seule
condition qu’elle sera composée de membres représen
tant la moitié au moins du capital social. Cette conces
sion est assez importante pour expliquer et légitimer le
désir de la transformation.
*'
' . .
’
'
■
,
1 Notre Commentaire des sociétés, n°5 288 et suiv.
�TITRE II, ART. 4-6, 4 7 .
229
517.
— Mais cette transformation qui pourrait ser
vir l’intérêt des gros actionnaires , pourrait bien nuire
aux petits en anéantissant la garantie qu’ils puisaient
dans la nécessité de l’unanimité. On ne doit donc pas
s’étonner que l’article 46 ait subordonné la transforma
tion à l’autorisation du Gouvernement d’abord , à l’ob
servation des formes prescrites pour la modification des
statuts, ensuite.
Ces deux conditions ont chacune leur importance, et
la première garantit et assure l’exécution de la seconde.
La tutelle de l’Etat, disait le rapporteur au Corps législa
tif, intervient là comme la garantie essentielle que les
parties ont eue en vue, et nul intérêt ne peut sérieuse
ment se plaindre.
Il est évident d’ailleurs qu’il importe de maintenir la
balance égale pour tous,gros ou petits, et quesi la trans
formation faisait redouter la rupture de l’équilibre , le
Gouvernement pourrait et devrait refuser de l’autoriser.
Nous disons que cette première condition garantit et
assure l’exécution de la seconde. En effet l’autorisation
du Gouvernement devra être demandée et ne pourra l’ê
tre qu’après que l’assemblée générale en aura reconnu
et admis l’opportunité. On devra donc produire la déli
bération qui la provoque. Or évidemment il s’agirait là
d’une importante modification aux statuts, et si les con
ditions et les formes auxquelles ces statuts subordonnent
ces modifications n ’avaient pas été religieusement ob
servées, le Gouvernement ne manquerait pas de refuser
l’autorisation.
�230
t LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
5 i8 .
— On remarquera que l’article 46 n’exige pas,
comme l’article 19 le fait pour la transformation des
commandites par actions , que cette transformation ait
été prévue et autorisée par les statuts, et qu’elle s’exécute
dans les conditions y stipulées. Cela s’explique par la
nature même des choses. La commandite , dans beau
coup de cas , n’est qu’une étape vers l’anonyme. Trèsfréquemment la forme même de la commandite n’est,
dans la pensée de ceux qui l’adoptent, que temporaire
et transitoire. La constitution d’une société anonyme est
le véritable but qu’ils se proposent. Rien donc de plus
naturel que la réserve, dans les statuts , d’une transfor
mation.
D’ailleurs la possibilité de cette réserve dans tous les
cas naissait de l’existence légale, notoire delà société anonyme inscrite dans le Code à côté de la commandite.
Même alors que la société anonyme n’était pas le but
que les fondateurs se proposaient, il était facile de pré
voir qu’on pourrait avoir un jour intérêt à prendre celte
forme , et qu’il était prudent de s’en réserver la faculté.
L’arlicle 19 a donc pu très-rationnellement n ’accorder
le droit de se transformer qu’aux sociétés qui l’avaient
expressément stipulé dans leurs statuts.
Mais comment une pareille stipulation se serait-elle
rencontrée dans les sociétés anonymes. En quoi pou
vaient-elles se transformer , depuis la promulgation du
Code jusqu’à celle de la loi nouvelle ? Etait-il possible
aux fondateurs de prévoir qu’en juillet 1867 on organi
serait une société anonyme sur des bases plus larges,
�TITRE II, ART.
46, 47.
231
plus libérales que celles du Code ; car cette prévision
pouvait seule inspirer et motiver la réserve d’une trans
formation.
Donc, n’autoriser cette transformation pour les socié
tés anonymes existantes en 1867, qu’autant que les sta
tuts l’auraient prévue et réservée, c’était refuser absolu
ment toute transformation, car la condition ne se serait
jamais rencontrée, ne pouvait pas se rencontrer.
519.
— De même qu’à l’occasion de l’article 19, la
question desavoir si les sociétés civiles pouvaient reven
diquer le bénéfice de l’article 46 fut examinée et discu
tée au Corps législatif à propos de ce dernier article. M.
Javal renouvela l’amendement qu’il avait présenté sous
l’article 19 et qui en concédait la faculté, et le développa
mais sans succès.
De leur côté plusieurs membres du Corps législatif,
entre autres MM. Seydoux et Brame proposaient d’ins
crire dans la loi'la disposition additionnelle suivante :
« Les dispositions qui précèdent sont applicables aux
sociétés civiles , charbonnières et autres qui se consti
tueraient dorénavant soit sous la forme de sociétés en
commandite par actions , soit sous la forme de sociétés
anonymes. Les sociétés civiles existant sous l’une et l’au
tre forme seront tenues de se conformer auxdiles dispo
sitions, dans le délai de six mois à partir de la présente
loi, sous peine de tous dommages-intérêts pour les ad
ministrateurs ou gérants envers les parties intéressées. »
Ainsi ce que l’amendement Javal réclamait comme
�232
LOI DE
{867
SUR LES SOCIÉTÉS
une faculté, l’amendement Seydoux et Brame l’imposait
comme une obligation. Il était plus que probable que le
Corps législatif qui venait de rejeter le premier n’adop
terait pas le second.
Aussi fut-il retiré par ses auteurs sur la promesse faite
par le ministre au nom du Gouvernement de faire étu
dier la question et de présenter un projet de loi de na
ture à concilier tous les intérêts.
De tout cela il faut de plus fort conclure que la loi
de juillet 1867 ne concerne que les sociétés commercia
les exclusivement ; que les sociétés civiles, tant celles qui
existent que celles qui se constitueront dorénavant, res
tent complètement en dehors de ses dispositions.
520.
—> La société à responsabilité limitée n’est en
réalité qu’une société anonyme dont la forme et les con
ditions diffèrent peu de celles des sociétés organisées par
la loi actuelle. La preuve la plus décisive s’induit de ce
ait que, sauf quelques modifications plus ou moins in
signifiantes, la loi de 1867 s’est appropriée les disposi
tions de celle du 23 mai 1863.
On pourrait donc également sé demander quel intérêt
peuvent avoir les sociétés à responsabilité limitée à se
transformer en sociétés anonymes, comme a cru devoir
les %
v! autoriser l’article 47.
[1 est certain que ces sociétés possèdent tous les avan
tages principaux des sociétés anonymes constituées par
la loi nouvelle. Elles n’ont besoin d’aucune autorisation;
elles sont administrées par des administrateurs qui, sau1
�TITRE II, ART.
46, 47.
233
la responsabilité pour violation du mandat, ne sont te
nus, comme les simples associés, que jusqu’à concur
rence de leur mise ; enfin les assemblées générales sont,
quant au mode de leur composition et l’étendue de leurs
pouvoirs, sur la même ligne.
Mais ce qu’elles ont de moins c’est la faculté de por
ter leur capital jusqu’à un chiffre indéterminé. En effet
celui des sociétés à reponsabilité limitée ne peut dépas
ser vingt millions. Sous ce rapport leur transformation
■peut être pour elles d’un grand intérêt, et cet intérêt ex
plique qu’ou leur en ait ouvert la faculté qui seule pou
vait le satisfaire. En effet, sans transformation, impos
sibilité de franchir cette limite.
Peu importe que l’article 47 ne dise pas que les so
ciétés à responsabilité limitée existantes continueront
d’être soumises, pendant toute leur durée, aux disposi
tions qui les régissent. C’est là, nous venons de le dire,
une règle qu’imposent impérieusement le principe de la
non rétroactivité des lois et. le respect des conventions
régulièrement et légalement intervenues. Sans doute no
tre article dans son dernier paragraphe abroge la loi du
23 mai 1863, mais cette abrogation a pour effet unique
de laisser la loi sans autorité et sans force pour l’ave
nir. Elle ne saurait faire qu’elle ne continuât pas de ré
gir de ses dispositions tous les faits réalisés et consom
més sous son empire. Nous avons donc raison : sans;
transformation, impossibilité absolue de porter le capital
social à un chiffre supérieur à vingt millions.
Or l’augmentation pouvait répondre à un besoin, à un
�234
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
intérêt réel et pressant, outre qu’elle n’offrait aucun in
convénient, aucun danger de nature à la faire prohiber.
On a donc voulu lui laisser la faculté de se produire en
force et au moyen de la transformation.
5 2 | . — Noire article ne subordonne cette transfor
mation qu’à une seule condition, savoir : que la délibé
ration qui en adopte le principe se sera conformée aux
conditions stipulées pour la modification des statuts.
M. Rivière comprend singulièrement celte disposition.
À son avis il en résulte que les sociétés à responsabilité
limitée ne peuvent se convertir en sociétés anonymes
dans les termes de la loi nouvelle, qü’autant que la pos
sibilité de cette transformation a été prévue dans leurs
statuts'.
Si c’était là ce que le législateur a entendu, il s’en se
rait expliqué de manière à prévenir tout doute : témoin
l’article 19. Evidemment si l’article 4 7 exige ce que l’ar
ticle 19 prescrit, nous rencontrerions dans l’un les ter
mes que nous trouvons dans l’autre.
Ce que le législateur n’a pas fait, il ne pouvait pas le
faire sans rendre impossible la faculté de transformation
qu’il entendait concéder.
La société à responsabilité limitée ne pouvait pas sti
puler la réserve de se transformer en société anonyme
par l’excellente raison qu’elle n’est elle - même qu’une
société anonyme et dispensée de la nécessité de se pour-
�TITRE II, ART. 4 6 , 4 7 .
235
voir de l’auiorisation du Gouvernement ; elle en avait
tous les avantages, toutes les prérogatives. Il ne pouvait
donc venir dans la pensée de ses fondateurs de se trans
former un jour en société anonyme telle cfue l’organisait
le Code, transformation qui ne pouvait avoir pour ré
sultat que l’obligation d’obtenir l’autorisation du Gou
vernement.
Le besoin pour elle d’une transformation n’a pu se
faire sentir qu’au moment où la société anonyme dis
pensée de cette autorisation a pu se constituer avec un
capital indéterminé et sans limite, c’est-à-dire depuis la
promulgation de la loi de 1867. Mais de 1863 à 1867
qui pouvait prévoir cette promulgation , et stipuler la
réserve de participer au bénéfice de cette loi par une
transformation? Est-il donc possible d’admettre que la
loi de 1867 eût imposé l’obligation de cette prévision et
en eût fait la condition de la faculté qu’elle confère ?
Interprété comme le fait M. Rivière , l’article 47 a boutit à ce résultat qu’aucune société à responsabilité
limitée ne pourra en invoquer le bénéfice , car aucune
n’aura stipulé dans ses statuts une éventualité qui eût
exigé le don de seconde vue.
A notre avis les termes de l’article 47 ne signifient
qu’une chose , que , s’agissant d’une modification aux
statuts, la transformation ne pourra être délibérée et
votée que conformément aux conditions imposées par
l’article 14 delà loi de 1863, confirmé par l’article 31
de la loi actuelle. C’est à dire que l’assemblée générale
appelée à statuer ne sera régulièrement constituée et ne
�236
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
délibérera valablement qu’autant qu’elle sera composée
d’un nombre d’actionnaires représentant la moitié au
moins du capital social ; qu’elle devra en outre se con
former aux prescriptions des statuts, si prévoyant des
modifications à leur teneur, ils ont stipulé la forme et
les conditions qu’on devra remplir.
522.
— Les articles 31, 37 et 40 du Code de com
merce disposaient : le premier, que les administrateurs
pouvaient n’être pas associés; le second, que les sociétés
anonymes ne pouvaient exister qu’avec l’autorisation du
Gouvernement ; le troisième, qu’elles ne pouvaient être
formées que par acte public. Ces dispositions étant in
conciliables avec celles de la loi noifvelle, l’article 47 les
déclare abrogées.
Est aussi abrogée la loi du 23 mai 1863. Elle n’avait
plus sa raison d’être, dès que la loi de 1867 était venue
généraliser son principe et faire la règle de l’exception
qu’elle avait consacrée.
�-
TITRE III
D is p o s it io n s p a r t ic u liè r e s a u x s o c ié t é s à c a p ita l
v a r ia b le .
A r t . 48.
I l p e u t ê tr e s t ip u lé , d a n s le s s ta tu ts d e t o u t e
s o c ié t é , q u e le c a p ita l s o c ia l s e r a s u s c e p t ib le
d ’a u g m e n ta tio n p a r d e s v e r s e m e n t s
fa its p a r le s a s s o c ié s
s u c c e s s if s
o u l ’a d m is s io n d ’a s s o c ié s
n o u v e a u x , e t d e d im in u t io n p a r la r e p r is e t o t a le
o u p a r t ie lle d e s a p p o r ts e f f e c t u é s .
L e s s o c ié t é s d o n t le s s ta tu ts c o n t ie n d r o n t la
s t ip u la t io n c i - d e s s u s s e r o n t s o u m i s e s , in d é p e n
d a m m e n t d e s r è g le s g é n é r a le s q u i le u r s o n t p r o
p r e s s u iv a n t le u r f o r m e s p é c ia le , a u x d i s p o s i
t io n s d e s a r tic le s s u iv a n ts .
SOM M AIRE
523.
524.
525.
526.
527.
1
Objet que le projet présenté par le Gouvernement se pro
posait dans le titre m .
Caractère et développement du mouvement coopératif.
Premier projet du Gouvernement. Polémique qu’il souleva;
conséquences.
a
Second projet ; exposé de ses motifs.
Système de la commission du Corps législatif ; ses motifs,
son adoption.
m
�238
528.
529.
530.
531.
532.
533.
534.
535.
536.
537.
LOI DE
1867
3UB LES SOCIÉTÉS
Son effet sur l ’intitulé du titre ni et sur les dispositions du
projet.
Objection contre l ’utilité de la loi ; son caractère.
Appréciation et réponse.
Conclusion.
L’article 48 est général, pour toutes personnes et pour tous
les genres de sociétés.
Mais la loi nouvelle ne régit que celles qui ont divisé leur
capital en actions.
Origine et motifs de la variabilité du capital.
Faculté de la reprise totale ou partielle. Objection de M.
Marie contre celle-ci ; réponse deM. Emile Ollivier.
Appréciation.
Difficulté sur la division en actions du capital. Renvoi.
523.
— Ce que le Gouvernement avait en vue dans
le titre ni de la loi qu’il présentait, c’était la réglemen
tation de ce mouvement coopératif qui répondant à cette
transformation sociale que le progrès développe, cher
chait à faire une place au soleil à ces humbles enfants
du travail, qu’un salaire souvent insuffisant condamnait
à une sorte de servage vis-à-vis des heureux détenteurs
du capital.
Il n’entre ni dans nos intentions ni dans notre rôle
de commentateur de remonter à l’origine de ce mouve
ment , de raconter le développement successif qu’il re
çut, les épreuves qu’il subit, les mécomptes et les revers
qui vinrent en retarder la marche. Nous devons nous
borner à quelques considérations de nature à bien dé■
terminer l’intention du législateur et le sens qu’il faut
attacher à ses dispositions.
�TITRE III, ART. 4 8 .
239
/
5 2 4 . — Dégagé des dangereuses utopies qui l’a
vaient fourvoyé et égaré en 1848, le mouvement coopé
ratif avait pris en France, comme en Angleterre, com
me en Allemagne, un essor et un développement consi
dérables. Le travail et l’épargne vivifiés par le principe
d’association avaient produit cet admirable résultat, que,
ainsi que le-rappelle l’Exposé des motifs, telle société qui
avait commencé, il y a quelques années avec un capital
de quelques centaines de francs et un très-petit nombre
d’associés , comptait aujourd’hui par milliers les mem
bres qui la composaient et par millions les capitaux dont
elle disposait.
D’aussi nobles , d’aussi honorables efforts qui glori
fiaient le travail et l’épargne en montrant jusqu’où ils
pouvaient atteindre, méritaient d’être encouragés et fa
vorisés. On ne pouvait plus longtemps refuser une place
au soleil et le droit de cité à des associations qui don
naient de pareils exemples et offraient de tels enseigne
ments.
La refonte de la législation sur les commandites par
actions et les sociétés anonymes , offrait l’occasion toute
naturelle de faire à ces nouvelles venues la part qu’elles
étaient en droit de réclamer. Cette occasion saisie par le
Gouvernement lui inspira le titre m qui témoignait des
préoccupations dans lesquelles il avait été conçu.
.
,
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v
5 2 5 . — C’était en effet les sociétés entre ouvriers
que ce titre avait eu pour objectif. Aussi le projet le qua
lifiait-il, de disposti fions particulières aux sociétés de co-
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LOI DE
1867
'
'
SUR LES SOCIÉTÉS
opération, et dans la nomenclature des objets auxquels
elles pouvaient se livrer, l’article 51 tenant compte de la
pratique générale suivie jusque là, restreignait ces objets
à l’achat, pour les revendre aux associés , des choses
nécessaires aux besoins de la vie ou aux travaux de leur
industrie ; à ouvrir aux associés des crédits et à leur faire
des prêts ; à établir pour les associés des ateliers de tra
vail en commun, et d’en revendre les produits soit col
lectivement, soit individuellement ; c’est à dire que la loi
n’admettait que les associations de consommation , de
crédit ou de production.
Le mouvement d’opinion que souleva l’alteniion qui
se portait sur la matière fut considérable; chacun vou
lut apporter sa pierre à l’édifice : la presse, les publicis
tes , les ouvriers eux-mêmes se demandèrent tout d’a
bord quelle était l’utilité, de restrictions que condam
naient énergiquement les efforts nouvellement tentés
pour étendre la sphère d’actions dans laquelle la coopé
ration s’était retranchée jusque là.
Toutes ces polémiques, tous ces faits nouveaux sollici
taient toute l’attention du Gouvernement, et rendaient
indispensables des modifications au projet déjà présenté.
Mais avant de rien arrêter , il crut prudent de se livrer
à une enquête dans laquelle seraient appelés tous ceux
dont les lumières et l’expérience pouvaient être consul
tées avec fruit.
La commission chargée. de recueillir les dépositions
entendit de notables industriels, des jurisconsultes et des
publicistes distingués , des magistrats consulaires , des
�TITRE III, ART.
48.
241
membres des chambres de commerce , des administra
teurs de grandes compagnies; elle s’attacha à provoquer
les observations des fondateurs des sociétés coopératives,
ei celles des ouvriers membres ou gérants de ces asso
ciations.
526.
— Sur le rapport de la commission un nou
veau projet fut rédigé et présenté au Corps législatif. La
comparaison de ce projet avec le précédent fait compren
dre les modifications dont l’enquête avait signalé la né
cessité.
De même que le premier , le second projet avait adopté la qualification de sociétés de coopération, et con
servé dans son article 51 la nomenclature des objets
auxquels elles pouvaient s’appliquer. Seulement aux as
sociations de consommation, de crédit et de production,
il ajoutait celles pour construire des maisons pour les
associés, celles pour exécuter en commun les traités ou
marchés.
« L’enquête, disait l’Exposé des motifs, a montré que
le cercle dans lequel le principe coopératif doit se mou
voir pouvait être élargi. » L’était-il suffisamment par
le nouveau projet ? Il était permis d’en douter.
L’action de la coopération n’en était pas moins limi
tée dans son objet. Que dans l’intention du Gouverne
ment le bénéfice de la loi ne dût être acquis qu’aux seu
les sociétés entre ouvriers ou travailleurs, on pouvait le
comprendre ; mais même pour ces sociétés à quoi bon
une restriction ? Pourquoi les cantonner dans telles ou
II. — 46
�242
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
»
telles opérations , et poser ainsi des bornes à leur ini
tiative ?
527.
— La commission du Corps législatif fut à ce
sujet d’un avis opposé à celui du Gouvernement et de
mandait la suppression de la nomenclature que renfer
mait l’article 51. A supposer, disait le rapporteur, que
cet article énonçât tous les objets auxquels, dans l’état
actuel des faits économiques , avaient tenté de s’appli
quer les associations ouvrières , qui pouvait affirmer
qu’au lendemain de la promulgation de la loi, leur ac
tivité ne serait pas attirée vers un autre but?
« Sans doute, comme le dit le nouvel Exposé des mo
tifs, le projet n’a d’autre prétention que celle de poser
des bases que l’avenir rectifiera et complétera. Le légis
lateur, en effet, marche avec le tem ps, et il sera tou
jours prêt à saisir par des dispositions nouvelles les faits
qui se produiront.
» Mais cette mobilité de la loi n’est-elle pas un prin
cipe d’affaiblissement de son autorité , et n’est-il pas
préférable de poser des règles auxquelles puissent se
plier les faits de demain aussi bien que ceux d’aujour
d’hui ; des règles générales q u i, n’excluant aucun des
objets possibles de l’activité civile , commerciale et in
dustrielle , constitueraient une loi de droit commun,
c’est-à-dire un instrument dont tous les citoyens indis
tinctement pourraient se servir ? »
Quel inconvénient pouvait-il y avoir d’ailleurs à a baisser toutes les barrières devant les ouvriers et travail-
�TITRE III, ART.
4-8.
243
leurs comme devant toutes les autres classes de citoyens?
Pouvait-on craindre que ceux qui avaient à peine le
nécessaire vinssent le compromettre en entreprenant étourdiment des opérations au-dessus de leurs moyens et
de leurs forces ; et si en définitive ils ne tentaient que
ce qu’ils étaient capables de mener à bonne fin, était-il
convenable, était-il juste de les en déclarer préventive
ment incapables ?
Rien ne pouvait légitimer un pareil ostracisme. Aussi
l’opinion de la commission recueillit-elle l’adhésion suc
cessive du conseils d’Etat et du Corps législatif.
528.
— La substitution de la liberté à la restriction
ne s’arrêta pas à faire disparaître de la loi la nomen
clature que l’article 51 du projet consacrait, elle s’éten
dit au personnel même des associations. On voulait bien
n’interdire aux ouvriers aucun des objets possibles de
l’activité civile , commerciale et industrielle, mais on
n’entendait pas, on ne pouvait pas entendre leur confé
rer un privilège au détriment de ceux qui exploiteraient
un commerce similaire.
Par exemple, on ne pouvait pas interdire aux socié
tés ouvrières de consommation la faculté de vendre aux
tiers comme aux associés. Tout le monde au contraire
reconnaissait que, sans cette faculté, ces associations étaient à-peu-près impossibles en France.
Mais alo rs, disait la commission du Corps législatif
par l’organe de son rapporteur , quelle concurrence ne
feraient-elles pas au commerce ordinaire, à la vente au
�244
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
détail ; et comment sans injustice et sans privilège refu
ser les facilités qu’on leur accorde à des sociétés créées
uniquement pour acheter et revendre à des tiers ?
L’ariicle 48 qui remplace l’article 51 du projet sortit
donc de la spécialité que celui-ci avait eu en vue. Il é—
tendit à tout le monde ce que le projet réservait aux ouvries : il peut être stipulé dans les statuts de toute so
ciété, etc.. . . Mais ce changement radical en nécessitait
un dans l’intitulé du titre. On ne pouvait plus lui con
server la dénomination de sociétés coopératives qui n’é
taient plus l’objet unique de ses dispositions. Emprun
tant le nom au caractère spécial de ces sociétés , on adopta la qualification de sociétés à capital variable.
Il n’en est pas moins certain que si quelqu’un est ap
pelé à profiler de la loi nouvelle , ce sont les ouvriers
qui doivent y puiser des facilités pour atteindre le but
que leurs associations se proposent, celui d’arriver à la
richesse par le travail , c’est-à-dire par la voie la plus
légitime et la plus sainte, *
529.
— Il semble dès lors que les efforts tentés en
ce sens par le législateur, n’auraient dû rencontrer que
des encouragements , que des adhésions empressées.
Mais la critique quand même s’en est mêlée ; on a été
jusqu’à dire qu’il n’y avait pas lieu de créer une forme
spéciale, de soumettre les travailleurs à une réglemen
tation particulière, de les enrégimenter en quelque sorte,
de leur donner un gérant, c’est-à-dire un chef qui
prescrira tel ou tel mode de travail ou en réglera le ta-
�TITRE III, ART. 4 8 .
245
rif. Ne serait-ce pas une coalition d’ouvriers en perma
nence, faisant la loi à ceux qui ont besoin de leurs ser
vices? Que des associations de travailleurs puissent se
produire , la liberté qui doit présider aux conventions
civiles ou commerciales le veut ainsi. Mais de là à la
création d’un système spécial il y a loin. Le Code de
commerce tel qu’il est satisfait à toutes les exigences. L’exagération de l’idée conservatrice peut seule expli
quer de pareilles craintes et inspirer un pareil mépris
pour l’effort des petits et des faibles pour prendre part
au mouvement industriel qui s’est développé dans les
trente dernières années. On ne devrait pas trouver mau
vais que les ouvriers, que les travailleurs vinssent pren
dre quelques miettes de ces plantureux festins auxquels
participent les hauts barons de la finance.
550.
— Quant à l’allégation que le Code de com
merce tel qu’il est satisfait à toutes les exigences , elle
constitue la contre vérité la plus certaine, la plus incon
testable.
A cet égard nous cédons volontiers la parole à un de
nos jeunes confrères, M. Claudio Jannet, qui, le 21 dé
cembre 1866 , dans le discours de rentrée de la confé
rence des avocats, avait pris pour matière : de l’état pré
sent et de l’avenir des associations coopératives.
« Le Cod? de commerce, disait ce jeune et intelligent
jurisconsulte, a été promulgué à une époque où l’asso
ciation n’était pratiquée que sur une petite échelle, et il
l’a entourée d’une série de dispositions réglementaires
�246
LOI DE 1 8 6 7 , SUR LES
so c ié t é s
qui, aujourd’hui, étouffent les sociétés coopératives. Le
capital composé de modiques apports et consistant sur
tout en la promesse que font les associés d’être écono
mes y est essentiellement variable ; on le crée peu-à-peu
et en attendant on tâche de s’en passer.
» Le personnel n’est pas moins mobile , les groupes
coopératifs ne pouvant subsister qu’à la condition d’être
des cadres toujours ouverts où de faciles admissions com
blent les vides que font incessamment dans leurs rangs
la mort, les départs, quelquefois de simples changements
,de quartiers.
» Enfin la responsabilité vis-à-vis des tiers est un
de ces points délicats que les associés doivent pouvoir
résoudre librement dans leurs statuts , pour la propor
tionner équitablement avec la part que chacun a eue
dans l’affaire commune. On voit par là que toute régle
mentation législative, entrant quelque peu dans le détail,
répugne aux sociétés coopératives.
» Or , la disposition fondamentale de nos lois com
merciales en cette matière est celle q u i, préalablement
à toute constitution de la société, prescrit la publication
au greffe du tribunal de commerce et par extrait dans
les journaux, du nom des associés et du montant des
apports, et quelquefois des deux choses, suivant la for
me de société adoptée (C. de comm., art. 42, 43, 44,
45; loi du 23 mai 1863, art. 8 et 9). Associés et ca
pital doivent donc être rigoureusement déterminés dès
le premier jour. Poursuivant jusqu’au bout l’application
de son système , le Code exige de semblables publica-
�TITRE III, ART. 4 8 .
247
tions pour toute dissolution de la société avant terme ou
continuation après terme; pour tout changement ou re
traite d’associés ; pour toutes nouvelles stipulations ou
clause (art. 46). De fortes sociétés se plient facilement à
ce régime et, d’ailleurs, la nécessité de nouvelles publi
cations revient rarement pour elles ; mais pour nos pau
vres groupes d’ouvriers il s’agit d’en faire à chaque en
trée, à chaque retraite d’associés et les frais s’en élèvent
chaque fois de soixante à soixante-dix francs, charge
tout-à-fait en dehors de proportion avec leurs ressour
ces. En vain quelques sociétés conseillées par d’habiles
jurisconsultes ont-elles imaginé de ne recevoir de nou
veaux membres que tous les six mois , pour ne faire de
publications qu’à pareil intervalle ; c’est une source de
graves complications dans leur régime intérieur; leur
existence est mise en question à chaque instant ; livrée
à la merci de tout associé mécontent. Ce grave et capi
tal obstacle subsiste donc toujours, comme pour leur fer
mer, dès l’abord, les portes de la légalité.
» Une fois cette première difficulté surmontée ou
tournée plus ou moins sûrem ent, quelque type de so
ciété que les coopérateurs adoptent, ils y rencontrent des
dispositions fort gênantes et ils n ’ont pas la ressource
d’emprunter à chaque type ce qui leur convient, car
c’est un principe constant qu’on ne peut mélanger les
dispositions des différents régimes de sociétés.
» Ainsi la forme en nom collectif qui permet de com
biner heureusement les nécessaires prérogatives des ad
ministrateurs avec le contrôle de tous, est généralement
�248
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES
so c iétés
repoussée , parce qu'elle entraîne la solidarité. Si quel
ques associations ont adopté celte forme , c’est presque
toujours parce que leurs fondateurs ne se sont pas rendu
compte de ses conséquences juridiques.
» La commandite qui limite la responsabilité d’une
façon mieux appropriée aux convenances des coopéra
teurs et qui , à cause de cela , est la forme qu’ils em
ploient le plus fréquemment, a le grave inconvénient de
donner au gérant un pouvoir à peu près absolu ; il est
le maître de l’affaire, et sa révocation n’est possible que
dans les cas prévus par les statuts. En outre , malgré
les modifications apportées par la loi du 9 mai 1863,
aux articles 27 et 28 du Code de commerce, l’interven
tion des associés dans l’affaire commune demeure fort
périlleuse. »
Restaient 1a société anonyme et l’association en parti
cipation. « Mais, disait M. Claudio Jannet, la nécessité
d’obtenir l’autorisation du Gouvernement rend la pre
mière inabordable pour des associations qui prennent
naissance dans les ateliers et dont les proportions sont
si humbles au début.
» Quant à la participation, quoique quelques sociétés
coopératives aient cru pouvoir se constituer sur cette base
qui les dispense de toute publication et les affranchit de
toute réglementation légale , nous ne voudrions nulle
ment la leur conseiller. La participation ne crée point
de personne morale. Le gérant reçoit des pouvoirs illi
mités, il est maître de la fortune des associés, et comme
la société n’a point d’existence vis-à-vis des tiers, ses
�TITRE III, ART. 48.
249
créanciers personnels peuvent saisir sur lui les fonds
qui, en réalité, appartiennent aux associés. Enfin aucun
lien social n’existe entre ceux-ci, rien ne convient donc
moins à ces sociétés. »
551.
Ce tableau que nous avons avec bonheur
emprunté à notrè jeune et intelligent confrère, est aussi
exact que complet. Il fait bonne et entière justice de
cette allégation, que le Code de commerce suffit à toutes
les exigences. Que cela soit pour les sociétés ordinaires,
on pourrait le croire, si ce n’étaient les nombreux rema
niements que ses dispositions ont subies à ce sujet; mais
pour les sociétés entre ouvriers, la vérité est que le Code
de commerce les plaçait en présence d’obstacles tels que
c’est merveille que quelques-unes aient pu en triompher
et les vaincre.
L’anomalie entre la loi et les mœurs que cet état des
choses accusait, appelait forcément l’intervention du lé
gislateur. Il pouvait et devait s’emparer du mouvement,
et le diriger dans l’intérêt de la sécurité et de l’ordre. Il
ne pouvait s’émouvoir du reproche d’organiser les ou
vriers dans un état de coalition permanente. Heureuse
coalition que celle qui poussant les ouvriers vers l’asso
ciation, les arrachait aux excitations malsaines de la rue,
les excitait au travail et à l’épargne pour conquérir cette
position indépendante qui fait l’objet de leur juste am
bition.
La loi avait donc une légitime raison de se produire.
A-t-elle fait tout ce qu’elle aurait pu faire ? C’est ce que
�250
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
nous rechercherons en examinant les divers articles du
titre iii .
552.
— L’article 48, nous l’avons dit, par la géné
ralité de ses termes , rend la société à capital variable
accessible à tout le monde : ouvriers, travailleurs, arti
sans, petits bourgeois, commerçants, tous peuvent y re
courir et donner cette forme à leur association quel qu’en
soit d’ailleurs l’objet.
Il ri’est pas moins certain que cette clause peut et doit
être stipulée , quel que soit le mode de société adopté :
société en nom collectif ou en commandite ordinaire ;
commandite par action ou anonyme. La loi n’en exclut
évidemment aucune , puisqu’elle reconnaît et déclare
qu'il peut être stipulé dans les statuts d te t o u t ©
s o c i é t é que le capital, etc.. . .
« Nous avons voulu , disait le rapporteur , donner à
la loi un caractère général, en faire une loi de droit
commun, applicable non-seulement aux sociétés de pro
duction , aux sociétés de crédit m utuel, aux sociétés de
consommation , aux sociétés de construction , aux mar
chés ou entreprises , mais encore à tout ce qui pourrait
être la matière de l’activité commerciale et industrielle.
Nous avons voulu faire une loi qui ne s’appliquerait pas
à telle ou telle classe de citoyens , aujourd’hui que les
classes ont disparu, mais à tous ceux quelles que fussent
leur condition et leur fortune qui voudraient se servir de
cet instrument nouveau, quand il aurait pris place dans
nos Codes1. »
1 M o n ite u r , 8 juin 1887
�TITRE III, ART. 4 8 .
251
553.
— Mais si toutes les sociétés peuvent stipuler
un capital variable , toutes ne seront pas régies par la
loi actuelle. Celles-là seules lui seront soumises qui se
seront conformées aux conditions prescrites par les arti
cles 49 et suivants. « Le titre m, disait M. Jules Simon,
ne réglementera que celles de ces sociétés qui acceptent
la division de leur capital en actions. Il laisse en dehors
les autres sociétés à capital variable , c’est-à-dire qu’il
laisse subsister à leur égard les dispositions actuelles de
nos Codes1. »
Plus tard M. Garnier-Pagès ayant émis quelques dou
tes à ce su jet, M. Emile Ollivier se faisant l’organe de
la commission, répondait :
« Accordez-nous, dit l’honorable M. Garnier-Pagès,
que la loi actuelle n’atteindra pas les sociétés qui n’au
ront pas recours au système des actions et qui resteront
soit en nom collectif, soit en commandite par intérêt.
Sans cela la loi actuelle, au lieu d’être un adoucissement,
serait une aggravation ; au lieu d’accorder une faveur,
elle créerait un obstacle de plus.
» Je réponds que ceci est accordé, et il ne saurait à
cet égard exister aucun doute pour personne.
» Dans la commission, nos investigations ont toujours
été limitées et dirigées par cette idée , qu’il s’agissait de
sociétés en commandite par actions ou de sociétés ano
nymes, c’est même exprimé en termes implicites, sinon
formels, dans l’Exposé des motifs. Je ne l’ai pas sous
) Ibidem.
�252
1,01 DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
les yeux , mais je suis sûr que M. Duvernier y indique
qu’il ne s’agit ni des sociétés en nom collectif, ni des
sociétés en commandite par intérêt, mais des sociétés par
actions soit anonymes soit en commandite.
» Donc sur cette question , il est inutile d’insérer
quoi que ce soit dans la loi. Elle est claire, et il n’y a
pas lieu de redouter aucune controverse. Il va de soi
que tout ce qui est décidé dans une loi sur les sociétés
anonymes ou sur les sociétés en commandite par actions
ne saurait s’appliquer à la commandite simple ou par
voie d’intérêt. Ainsi toutes les fois qu’à l’avenir, les so
ciétés coopératives se constitueront sans diviser leur ca
pital en actions, elles ne seront pas plus atteintes par la
loi actuelle qu’elles ne l’étaient dans le passé par la loi
de 1856.
» A une condition toutefois , c’est qu’elles réalisent
toutes les prescriptions du droit commun, et notamment
qu’elles satisfassent aux prescriptions de publicité qu’il
impose'. »
C’est qu’en effet la commission et le Corps législatif
avaient bien pu enlever à la loi tout caractère restrictif ;
mais elle ne pouvait pas faire que toutes les dispositions
du projet n’eussent été prises au point de vue spécial
des sociétés coopératives entre ouvriers , pour lesquelles
on ne songeait évidemment qu’à l’une des formes régies
par les titres i et i i .
A in si si la so c ié té en n o m c o lle c tif o u e n c o m m a n d ite
1 Moniteur, 8 juin 4 867.
�TITRE III, ART. 4 8 .
253
ordinaire peut stipuler un capital variable , elle reste en
dehors des prescriptions de la loi, qui du reste a entendu
n’autoriser cette stipulation que dans les associations qui
ne peuvent ni tenter ni réaliser de vastes et considéra
bles opérations. C’est ainsi que l’article 49 va n’admet
tre pour les sociétés de ce genre qu’un capital ne dé
passant pas deux cent mille francs.
5 3 4 . — La variabilité du capital n’a pas été ima
ginée par le législateur. Depuis 1840 , les ouvriers qui
se réunissaient dans des sociétés de coopération en fai
saient la base de leur association , et dans ces termes
celte variabilité était la conséquence logique du person
nel et du caractère de ces sociétés.
Il est en effet de leur essence de commencer modes
tement et de ne s’accroître que peu-à-peu en hommes et
en capitaux. Par cela que c’est l’épargne qui grossit
leurs fonds, si elles doivent fournir aux associés de gran
des facilités pour le versement des sommes par eux sous
crites, elles doivent leur en accorder de non moins gran
des pour le retrait des sommes versées. Les intéressés
ont besoin dans de certains moments, eu égard à leur
profession , de se déplacer , de changer de domicile ; il
faut qu’ils puissent se retirer de la société ; ils peuvent
traverser des instants de crise et avoir besoin de leur ar
gent. La société coopérative est pour eux , à un certain
point de vue , une caisse d’épargne où ils doivent pou
voir puiser dans de certaines conditions1.
i Mathieu et Bourguignat, n° 268.
�254
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES
sociétés
A in si a v a ie n t r a iso n n é le s o u v riers , a in si ils a v a ie n t
a g i d a n s la p r a tiq u e . A cet ég a rd il é ta it im p o ssib le q u e
le lé g isla te u r fû t d ’un au tre a v is , e t n e sa n c tio n n â t p as
c e lle p ra tiq u e.
555.
—
D o n c on p o u rra d a n s to u te so ciété stip u ler
q u e le cap ital sera su sc e p tib le d ’ê tr e a u g m e n té ou d im i
n u é : a u g m e n té p ar d e s v e r se m e n ts su ccessifs fa its par
le s a sso c ié s ou p ar l ’a d m issio n d ’a sso c ié s n o u v e a u x ; d i
m in u é p a r la r ep rise to ta le o u p a r tie lle d es a p p o rts e f
fe c tu é s.
D a n s la d isc u ssio n au C orps lé g is la t if , M . M arie a c
cep tait l ’a rticle r e la tiv e m en t a u x m o d e s d ’a u g m e n ta tio n
d u c a p ita l; m a is en ce q u i c o n c e r n a it sa d im in u tio n , il
so u te n a it q u ’e lle n e d ev a it ê tr e a u to r isé e q u e p a r le r e
trait to ta l d e la m is e .
« Je c o m p r e n d s t r è s -b ie n , d i s a i t - i l , q u e , d a n s u n e
so ciété à c a p ita l v a ria b le q u i se c o n stitu e p a r d es m ises
fr a c tio n n é e s , é c h e lo n n é e s , c h a c u n d es a sso c ié s e n tra n t
d a n s la so c ié té av ec la p e n sé e d e p o u v o ir se retirer q u a n d
il le v o u d ra et c o m m e il le v o u d r a , p u isse , en effet, se
r e tir e r ; m a is à q u e lle s c o n d itio n s ? A d e u x c o n d itio n s :
c ’est q u e , d ’u n e p art , il se retirera t o u t - à - f a it a v ec sa
m is e to ta le et n e restera p lu s a ss o c ié ; et q u e , d ’a u tre
p a r t, il su b ir a la r e sp o n sa b ilité q u i se ra tta ch era it à tout
le te m p s p e n d a n t le q u e l il fa isa it p a r tie d e la so c ié té .
M ais ce q u e je n e c o m p r e n d s p a s, c ’est q u ’il p u isse res
ter a sso c ié en retira n t n o n p a s la to ta lité d e s a
m a is en retiran t u n e p artie se u le m e n t d e sa m ise .
m ise ,
�TITRE 111, ART. 4 8 .
255
« Ânisi s’il a déposé une somme de cinq francs sur
les cinquante pour lesquels il se serait engagé, il retire
rait une partie de la mise qu’il aurait faite , il resterait
associé ; en sorte que l’on aurait de cette façon des asso
ciés voyageurs qui seraient aujourd’hui associés pour un
capital total qu’ils auraient versé, et demain retireraient
leur mise sociale soit par moitié , soit par q u a rt, soit
par tiers, c’est un disposition que je ne comprends pas.
Qu’on entre dans une société, qu’on en sorte, soit; mais
qu’on y reste capricieusement en maintenant ou en reti
rant son engagement par partie, cela est inintelligible.
» Je réponds à l’honorable M. Marie , dit M. Emile
Ollivier, que de ce chef il ne me paraît pas qu’il y ait
lieu de renvoyer l’article 48 à la commission. Cet arti
cle , -en effet, n ’impose pas obligatoirement la reprise
partielle des apports. Cette reprise n’est écrite dans l’ar
ticle qu’à titre de faculté. Si les sociétés coopératives
pensent qu’elle a des inconvénients, elles n’ont qu’à en
exclure la possibilité par une disposition des statuts , et
à décider que la reprise totale seule pourra avoir lieu1.»
5 3 6 . — Cette réponse semble passer condamnation
sur les observations de M. Marie, q u i, pour n o u s, ne
sont ni justes ni fondées.
Ces observations nous en comprendrions la portée et
l’opportunité, s’il s’agissait de sociétés et d’associés ordi'
naires. Dans ce cas , en effet, la reprise partielle de la
mise serait une anomalie assez difficile à admettre.
M o n ite u r,
9 juin <1867.
�256
LOI DK 1 8 6 7 SUR LES sociétés
Mais dans les sociélés coopératives , la variabilité du
capilal amenait logiquement à autoriser cette reprise
partielle : nous le relevions tout-à-l’heure. Dans la pen
sée du législateur ces sociélés, par leur nature , par les
circonstances dans lesquelles doit se constituer le capital,
doivent être pour les associés de véritables caisses d’é
pargne. Pourquoi donc n’en rempliraient-elles pas l’of
fice ? Pourquoi, dans un moment de crise, dans un be
soin pressant et imprévu, ne restitueraient-elles pas une
partie de ce qu’elles ont reçu, sauf à le recevoir de nou
veau dans un moment plus favorable 1 Où- donc est le
danger de ces retraits partiels ?
M. Marie se place dans l'hypothèse d’un versement
de cinq francs , et raisonne uniquement dans cette hy
pothèse. Nous croyons, nous, que dans ce cas il ne sera
jamais question d’un retrait partiel. L’associé qui après
avoir versé cinq francs aurait besoin de quelques francs,
tâchera de se les procurer ailleurs, et préférera recourir
au mont-de-piété plutôt que de faire à ses associés l’hu
miliant aveu de sa détresse.
S’adressât-il à eux et retirât-il une partie de ce qu’il
a versé, où serait le mal, et quel changement subiraitil dans sa position pour qu’on ne dût plus le considérer
comme associé ? Au lieu de devoir à la société quarantecinq francs, il lui en devrait quarante six, quarante-sept,
quarante-huit, et dans la répartition des bénéfices on ne
lui attribuerait sa part qu’en proportion de la mise qu’il
resterait avoir faite.
A combien plus forte raison l’exclusion de la société
�TITRE III, ART. 4 8 .
257
serait sans excuse et ne pourrait invoquer une raison
plausible , si l’associé ne venait retirer une partie de ce
qu’il a versé qu’après avoir libéré complètement l’action
ou les quelques actions qu’il aurait souscrites !
Cet homme qui a déjà versé cinquante, cent, cent cin
quante francs , si une nécessité urgente , imprévue l’o
blige à redemander vingt, vingt-cinq, trente francs , ne
pourra les recevoir sans cesser de faire partie de la so
ciété ! sans être obligé de retirer tout son capital ? C’est
cette sévérité qui serait réellement inintelligible et sur
tout inintelligente , car elle pourrait avoir pour résultat
de priver la société d’un membre qui lui est fort utile
par son expérience, par ses connaissances spéciales, par
sa capacité , et cela sans utilité, sans avantage ni pour
les associés, ni pour les tiers qui ne sauraient dans au
cun cas souffrir du retrait partiel de la mise.
Les associés ! car dans la répartition des bénéfices ils
calculeront la part afférante au retrayant, sur la portion
du capital non retirée et dont ils auront la disposition.
Les tiers 1 qu’auraient-ils si le retrayant sortait de la
société ? Sa responsabilité personnelle pour les engage
ments contractés pendant qu’il était associé. Mais s’il
continue à en faire partie, ils auront pour gage la par
tie du capital non retirée et la responsabilité personnelle
pour l’excédant. Donc loin d’empirer leur position le re
trait partiel l’améliorera.
M. Marie se prononce contre ce retrait, parce que,
en Allemagne on n’admet que le retrait total. Nous a vouons que cette raison ne nous paraît pas déterminanu. — 47
�258
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
te. Nous voudrions connaître et pouvoir apprécier les
motifs sur lesquels on s’est fondé ; et comme nous n ’en
trouvons aucun qui puisse justifier cette doctrine , on
nous permettra de la repousser.
Sans doute, comme le disait M. Emile Ollivier, la re
prise partielle n’est qu’une faculté, ni plus ni moins que
la reprise totale, car les statuts pourraient bien les ex
clure l’une et l’autre. Mais nous croyons que , comme
celle-ci, celle-là est de l’essence de la société coopéra
tive. Nous ne conseillerons donc pas de l’exclure, d’au
tant moins que cette exclusion pourrait bien devenir un
obstacle à la formation de la société, en éloignant plu
sieurs de ceux que la possibilité d’un retrait partiel au
rait rallié.
5 5 7 . — Le second paragraphe de l’article 48 donna
lieu à une discussion intéressante sur la question de sa
voir s’il convenait d’abroger ou de maintenir l’article 34
du Code de commerce , dans l’hypothèse d’une société
coopérative prenant la forme de l’anonyme. Mais le
compte-rendu de cette discussion sera à notre avis beau
coup mieux à sa place sous l’article 50. En effet, cet ar
ticle traitant des actions ou coupons d ’actions , fournit
naturellement l’occasion d’examiner s’il convenait de
soumettre le capital à la division exigée par cet arti
cle 34.
A rt.
49.
t
L e c a p it a l s o c ia l n e p o u r r a ê t r e p o r t é p a r le s
�TITRE III, ART.
49, 50, 5 t.
259
s ta tu ts c o n s t it u t if s d e la s o c ié t é a u - d e s s u s d e la
s o m m e d e d e u x c e n t m ille f r a n c s .
I l p o u r r a ê tr e a u g m e n té p a r d e s d é lib é r a t io n s
d e l ’a s s e m b lé e g é n é r a le , p r is e s d ’a n n é e e n a n
n é e ; c h a c u n e d e s a u g m e n t a t io n s n e p o u r r a ê tr e
s u p é r ie u r e à d e u x c e n t m ille f r a n c s .
; -
A r t . 50.
L e s a c t io n s o u c o u p o n s d ’a c tio n s s e r o n t n o
m in a tifs , m ê m e a p r è s e n t iè r e lib é r a t io n ; ils n e
p o u r r o n t ê tr e in fé r ie u r s à c in q u a n te fr a n c s.
U s n e s e r o n t n é g o c ia b le s q u ’a p r è s la c o n s t i t u
t io n d é fin itiv e d e la s o c ié t é .
L a n é g o c ia tio n n e p o u r r a a v o ir lie u q u e p a r
v o ie d e tr a n s fe r t s u r le s r e g is tr e s d e la s o c i é t é ,
e t le s s ta tu ts p o u r r o n t d o n n e r , s o it au c o n s e il
d ’a d m in is t r a t io n , s o it à l ’a s s e m b lé e g é n é r a le , le
d r o it d e s ’o p p o s e r au tr a n s f e r t ,
A rt.
L es
51.
s ta tu ts d é t e r m in e r o n t u n e s o m m e
au-
d e s s o u s d e la q u e lle le c a p ita l n e p o u r r a ê t r e r é
d u it p a r le s r e p r is e s d e s a p p o r ts a u to r is é e s p a r
l ’a r tic le
48.
C e t t e s o m m e n e p o u r r a ê tr e in f é r ie u r e a u d i
x iè m e d u c a p ita l s o c ia l.
�260
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
L a s o c ié t é n e se r a d é f in it iv e m e n t c o n s t it u é e
q u ’a p r è s le v e r s e m e n t d u d ix iè m e .
SO M M A IRE
538.
Limite (le deux cent mille francs fixée au capital social ;
comment elle fut introduite dans la loi.
539. Motifs qui la firent décréter.
540. Son caractère par rapport aux grandes sociétés ordinaires.
541. Nouveaux motifs donnés par le commissaire du Gouverne
ment, nécessité de prévenir l ’agiotage.
542. La limitation ne saurait offrir un inconvénient quelconque
pour les sociétés entre ouvriers.
543. La loi d’ailleurs n’a fait que consacrer ce qui se pratiquait
avant.
544. La faculté d’augmenter le capital d’année en année rend la
limitation absolument inoffensive.
545. Fallait-il diviser le capital par actions? Motifs invoqués
pour la négative.
546. Appréciation.
547.
548.
549.
550.
551.
552.
553.
§54.
Pourquoi avant la loi les sociétés coopératives ne s’étaient
pas constituées avec des actions.
L’argument tiré de l’incompatibilité de l’article 34 est une
interprétation inexacte de cet article.
Réponse que M. Rouher faisait.
Admissioilité des associés qui n’ont pour tout apport que
leur industrie ; conditions.
Les actions doivent être de cinquante francs au moins.
Elles ne sont négociables qu’aprês la constitution de la so
ciété. Motifs qui ont fait admettre la négociabilité.
Forme de la négociation ; droit de la société de s’opposer au
transfert.
La loi exclut la cession par la voie civile. Dissentiment avec
M. Rivière.
�TITRE III, ART.
555.
556.
557.
558.
559.
560.
561.
49, 50, 51.
261
Les actions restent à cinquante francs, quel que soit le chif “
fre auquel les augmentations successives ont porté le ca
pital.
Obligation de verser le dixième. Quid de la souscription en
tière du capital?
Secus du chiffre des augmentations.
Détermination par les statuts d’une somme au-dessous de
laquelle le capital ne pourra être réduit . Quid en . cas
d’omission. Quotité de la somme.
Difficultés qui surgiront à cet égard sur la faculté de retrait;
leur caractère.
Proposition de permettre l’abaissement de la somme primi
tivement fixée ; rejet.
Conséquences.
538.
— Les deux projets successivement présentés
par le Gouvernement ne renfermaient aucune disposi
tion analogue à celle de l’article 49. Dès que la stipula
tion d’un capital variable était l’apanage exclusif des so
ciétés coopératives entre ouvriers ; dès que ces sociétés
ne pouvaient se livrer qu’à l’une des opérations déter
minées par un article formel de la lo i, on avait avec
raison jugé inutile de rien statuer sur le capital qui se
trouvait naturellement limité par la spécialité des ob
jets qui pouvaient devenir la matière de l’association.
Le Corps législatif ayant, sur l’initiative de sa com
mission, étendu à toutes les sociétés, quel qu’en fût le
personnel, la faculté de rendre leur capital variable, il
était à craindre que des sociétés considérables et comp
tant leur capital par millions ne prétendissent user de
cette faculté, se réservant ainsi le moyen de retirer et
�,
262
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
de faire successivement disparaître le gage en vue du
quel ils auraient obtenu la confiance publique. La spé
culation frauduleuse, pour se présenter avec un autre
caractère et sous une autre forme, n’offrait pas un péril
moindre. Il fallait donc trouver un moyen de nature à
le prévenir.
539.
— Ce moyen, disait le ministre du commerce,
nous a paru résider dans la fixation, mais à l’origine
seulement de la constitution sociale, d’une limite au ca
pital de la société.
« Pourquoi cette limite? pourquoi cette restriction?
Il eût été à désirer qu'on n’en mit aucune. Je le recon
nais ; mais quel est le danger qu’on a voulu éviter, et
qu’ont voulu éviter toutes les législations sur la matière?
Le voici : si toutes les sociétés en commandite on ano
nymes, quelle que soit l’importance de leur capital, pou
vaient être constituées avec faculté de s’en retirer, tou
tes les garanties stipulées dans les articles de la loi dis
paraissent en même temps. Ainsi, l’actionnaire ne sera
pas tenu de verser soit la moitié, soit la totalité de son
action.
« La faculté de retrait de la société à capital variable
crée pour toutes les sociétés anonymesou en comman
dite un danger considérable. Or, si cette faculté de re
trait est utile dans les sociétés coopératives , si elle est
essentielle dans ce genre de sociétés, elle serait funeste
dans les autres; il y aurait le plus grand inconvénient
dans une société anonyme et dans une société en com-
�TITRE III, ART. 4 9 . 5 0 , 5 1 .
263
mandite, qui s’appliquent à des capitaux considérables,
de consacrer une faculté de retrait, de la consacrer dans
la proportion où elle existe pour les sociétés à capital
variable. Il y aurait là un danger très-grave, c’est pour
éviter ce danger qu’on a posé la restriction que les so
ciétés coopératives, à leur origine, dans la première an
née de leur établissement, ne pourraient avoir qu’un ca
pital de deux cent mille francs1. »
540.
— Il est évident que la faculté du retrait total
ou partiel offre assez d’avantages pour qu’on ne s’em
presse pas de se la ménager. Mais autant elle est néces
saire et juste pour des ouvriers vivant au jour le jour
et dans l ’existence desquels une crise commerciale, une
maladie jette une si grave perturbation, autant elle serait
inique, irrationnelle et sans cause pour ces grands in
dustriels, pour ces riches capitalistes prenant part à des
entreprises importantes qui exigent des capitaux consi
dérables à toutes les phases de l’opération.
Quelles en seraient d’ailleurs les conséquences dans
ce cas? Supposez une société exigeant un capital de cent
millions, et le constituant à ce chiffre. La clause de re
trait peut faire descendre le capital à un dixième. Les
tiers le savent, et de toute certitude c’est sur ce mini
mum qu’ils mesureront le crédit qu’ils doivent accor
der, parce que c’est ce minimum seul en présence du
quel ils peuvent se trouver en fin de compte.
■ M o n ite u r, 9 juin 1867,
�264
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Donc, en limitant le capital des sociétés coopératives
à deux cent mille francs et en prohibant ainsi aux gran
des sociétés de se constituer à capital variable, le légis
lateur a agi autant dans l’intérêt du crédit de ces socié
tés que dans l’intérêt du public.
»
S 4 I.
— Aux motifs donnés par le ministre du com
merce pour justifier cette limite, M. le commissaire du
Gouvernement Bayle-Mouillard en ajoutait un autre, la
nécessité de prévenir les spéculations dolosives auxquel
les pouvait donner lieu la création d’actions à cinquante
francs.
« Les fraudes les plus fréquentes, disait—il dans la
séance du 11 juin 1867, celles qui se reproduisent à
toutes les époques où les opérations financières sont su
rabondantes, où le crédit est, en quelque sorte, surex
cité, les fraudes les plus fréquentes sont celles qui con
sistent à émettre un très-grand nombre d’actions de mi
nime valeur, pour lesquelles on a versé des sommes in
signifiantes, à les faire valoir, à gonfler leur valeur réel
le, à séduire, à entraîner les imaginations et à émettre
ainsi, aussi avantageusement que possible, des actions
sans prix ou dont la valeur fictive s’anéantit immédia
tement.
« Ce qui pourra arrêter, bien mieux que le caractère
nominatif des actions, ces mauvaises manœuvres, ce
qui empêchera de tenter des spéculations pareilles, c’est
la limitation du capital à deux cent mille francs. Alors
on n’est plus suffisamment attiré, la spéculation dolosive
\
�TÎTRE III, ART.
49, 50, 51.
265
n’a plus une base assez large, les bénéfices ne sonl pas
suffisants pour couvrir les dépenses inévitables, pour
payer les articles de journaux, les prospectus, tes agio
teurs sont donc arrêtés beaucoup plus par la limitation
du capital que lorsque il y a simplement des actions no
minatives1. »
542.
— Il est incontestable qu’à ce double point de
vue, la limitation du capital à deux cent mille francs
offrait des avantages certains. Mais ces avantages pou
vaient-ils contre-balancer les inconvénients qu’entrainait la restriction des moyens d’action des sociétés entre
ouvriers? Nous n’hésiterions pas à répondre négative
ment si ces inconvénients existaient et pouvaient exister.
Mais il est évident qu’à l’origine, qu’au début aucune
société de ce genre n’exigera même deux cent mille
francs, et qu’elle en serait fort embarrassée si elle les
avait immédiatement à sa disposition. On n’avait dans
la discussion cité qu’un seul exemple contraire, celui de
la société des Tisseurs de Lyon. Mais, outre que celte
société comprenait tous les tisseurs de celte cité si im
portante, outre qu’elle ne s’était pas constituée à capital
variable, la vérité officiellement démontrée a prouvé que
les apports ne s’étaient pas élevés au-delà de cent qua
tre-vingt-treize mille francs. Dans tous les cas, il n’y
aurait rien à conclure de ce cas exceptionnellement
spécial à la généralité des sociétés à capital variable.
* Moniteur, 12 juin 1867.
�266
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Objectera-l-on que si le capital n’est pas limité, on
pourrait doubler, tripler le nombre des actions et mul
tiplier ainsi le versement de cinq francs que chacune
d’elles est tenue de réaliser ?
A celte objection, nous répondrions par la pratique
qui prouve qu’un pareil expédient n’est pas dans les ha
bitudes des sociétés coopératives. Ainsi, d’un état sou
mis au Corps législatif par le ministre du commerce, il
résulte que sur cent vingt sociétés existant à Paris, soixan
te-huit avaient un capital inférieur à dix mille francs ;
trente, un capital de dix mille à cinquante mille; dou
ze, de cinquante mille à cent mille ; cinq, de cent mille
à deux cent mille; quatre seulement dépassaient deux
cent mille francs, mais pour ces quatre comme pour
]es cinq de cent mille à deux cent mille francs, comme
pour les douze de cinquante mille à cent mille, elles n’é
taient arrivées là que successivement et par le dévelop
pement progressif de leurs opérations.
Le ministre avait donc raison de le dire; en étudiant
le mécanisme, le fonctionnement des sociétés coopérati
ves, l’expérience enseignait, et le bon sens indiquait
qu’elles commençaient par des réunions de capitaux peu
considérables et que ce n’est qu'avec le temps qu’elles
arrivent à se développer. Ainsi, avec la limitation à deux
cent mille francs d’un capital pouvant progresser d’an
née en année d’une manière indéfinie jusqu’à atteindre,
au bout de quinze à vingt ans, à des sommes se chif
frant par millions, on satisfait aux nécessités des socié
tés coopératives, et on échappe au danger de confondre
�■
• - • 'V
TITRE III, ART. 4 9 , 5 0 , 51.
267
ces sociétés avec celles qui, à l’origine, se constituent
avec des millions, et qui, à la faveur delà clause du ca
pital variable, ne présenteraient aucune garantie vérita
ble, et ne seraient qu’une espèce de fantasmagorie de
richesses qui pourraient disparaître au moyen de la fa
culté de retrait.
543.
— Nous croyons qu’en limitant le capital des
sociétés ouvrières, la loi n’a fait que consacrer un usage
librement accepté , une pratique constamment suivie ;
qu’en fixant cette limite à deux cent mille francs, elle l’a
reculée au delà non-seulement des besoins réels, mais
encore des possibilités.
En effet avec l’action à cinquante francs, le capital de
deux cent mille francs représente quatre mille actions
et exigerait quatre mille souscripteurs. Or imagine-t-on
une société réunissant à son début un pareil nombre
d’adhérants et le dépassant ? Celle qui émettrait une pa
reille prétention et qui tenterait de la réaliser se voue
rait évidemment à la recherche de l’impossible.
Ici encore la pratique est décisive , car ce nombre
de quatre mille souscripteurs ne s’est jamais rencontré
dans les sociétés en formation , et ne se rencontre pas
dans celles qui existent depuis un temps plus ou moins
long.
Ainsi les cent vingt sociétés de Paris, par exemple, se
composent :
Quatre-vingt-cinq de moins de cinquante membres ;
Dix-huit de cinquante à cent membres ;
f i'i
à
J?
.11
�268
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Onze de cent à deux cents membres ;
Huit de deux cents à mille membres ;
Au dessus de mille il n’y en a pas.
Or, si au lieu de quatre mille actions vous en portez
le nombre à huit mille, à douze mille , que ferez-vous,
sinon rendre la constitution de la société de plus en plus
impossible, car le capital de quatre cent, de six cent mille
francs devra être souscrit en entier pour que cette cons
titution soit possible. À cet égard l’article 48 est précis
et formel. Les sociétés à capital variable ne sont sou
mises aux prescriptions du titre in qu’outre et indépen
damment des règles générales propres à chaque forme
spéciale de sociétés. Donc , soit que la société à capital
variable se constitue en anonyme , soit qu’elle revête la
forme de la commandite par actions , le capital devra
être en entier souscrit aux termes des titres i et i i . Or,
où trouver ces quatre mille , ces huit mille , ces douze
mille souscripteurs ?
544.
— La limitation du capital à deux cent mille
francs ne serait une gêne, un embarras sérieux, un obs
tacle à la formation et au développement des sociétés
coopératives, que si elle était définitive et immuable, et
qu’elle s’imposât non-seulement au début de la société,
mais encore pendant toute sa durée.
Or la loi s’est bien gardée de donner dans cet excès
qui eût condamné la société à rester stationnaire, et op
posé à tout progrès une infranchissable barrière. Aussi
a-t-elle concédé à l’assemblée générale le pouvoir et le
�TITRE III, ART.
49, 50, 51.
269
droit de voter d’année en année, et par sommes de deux
cent mille francs, l’augmentation du capital. Voilà donc,
dès le début de la seconde année , la société en mesure
de disposer d’un capital de quatre cent mille francs.
Nous sommes de ceux qui souhaitent ardemment qu’
elles soient toutes en position de revendiquer ce béné
fice. Mais une pareille prospérité , un si heureux déve
loppement difficile à supposer est plus difficile encore à
atteindre. On n’en doit pas moins savoir gré au législa
teur de l’avoir prévu , et d’avoir pourvu à ce que cette
prévision exigeait.
545.
— Convenait-il d’imposer la division du capi
tal en actions, si la société se constitue sous la forme de
la société annonyme ?
MM. Jules Simon, Garnier-Pagès, Marie et E. Picard
voyant dans cette division une gêne et un danger pour
les sociétés coopératives, repoussaient cette division. Ils
demandaient en conséquence qu’une disposition expresse
de la loi déclarât l’article- 34 du Code de commerce in
applicable aux sociétés à capital variable qui recourraient
à la forme anonyme.
A l’appui de celte proposition , M. Marie disait dans
la séance du 8 juin 1867 :
« Il y a incompatibilité entre la faculté que vous
voulez donner aux sociétés coopératives de se constituer
sous la forme anonyme et l’article 34 du code de com
merce. En effet cet article 34 d i t , que le capital sera
toujours divisible par actions, et que les actions seront
�S70
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
de valeur égale. Or, n’est-il pas évident, d’après ce que
nous savons des sociétés coopératives , que les associés
n’ont jamais et ne peuvent jamais avoir que des mises
très-inégales, et par conséquent qu’ils ne peuvent avoir
dans la main, comme représentation de ces mises, que
des titres , actions ou autres très-inégaux. Que devient
alors pour eux la faculté de se constituer en société anonyme, puisqu’à l’instant même où on'la leur donne,
on porte atteinte et une atteinte profonde aux éléments
essentiels et constitutifs de la société coopérative dans
laquelle ils figurent ?
» De deux choses l’une donc : ou bien il faut que
vous retranchiez pour les sociétés coopératives l’article 34
du Code de commerce , et alors il y aura compatibilité,
je l’admets ; que si au contraire vous ne retranchez pas
cet article, l’incompatibilité serait flagrante. Or j’insiste
sur le retranchement, parce que je ne doute pas de vo
tre volonté de concéder sérieusement les facilités que
votre projet contient1. »
A quoi bon disait-on encore exiger des actions, lors
qu’on refuse à cqs actions les caractères qui en consti
tuent l’essence ? N’est-ce pas cependant ce que fait la
loi en déclarant que les actions seront nominatives mê
me après leur complète libération ; en n’admettant d’au
tre mode de transmission que le transfert sur les regis
tres de la société ; en concédant soit au conseil d’admi
nistration , soit à l’assemblée générale le droit de s’op
poser au transfert ?
1 Moniteur, 9 juin 1867.
�TITRE III, ART.
49, 50, 51.
271
Enfin on ajoutait : les sociétés de coopération , leur
nom l’indique , ont un égal besoin pour se fonder et
prospérer, et des bras et de l’épargne du travailleur, de
ceux-ci non moins que de celle-là. Or l’on conçoit bien
que l’ouvrier qui n’a de ressource que son travail puisse
toujours faire partie de l’association coopérative établie
sous forme de commandite. Mais comment entrera-t-il
dans celte association si elle est constituée sous la forme
anonyme , celle-ci devenant alors une société de capi
taux ?
546.
— Là se décélait surtout l’erreur du système.
Même en revêtant la forme anonyme, la société coopé
rative n ’est pas, ne peut pas être une association de ca
pitaux. Où donc en effet rencontrer le capital, lorsque
les associés ont le droit de retirer leur apport soit en to
talité soit en partie ?
L’essence de la coopération est, dans toutes les hypo
thèses , la personnalité. Le gérant de l’association des
maçons de Paris , M. Cohadon , disait avec raison dans
l’enquête : La société coopérative ne peut considérer le
capital que comme l'outil de l’associé ; elle ne peut ad
mettre qu'un associé qui lui convienne. La transmission
ne peut avoir lieu que du consentement de la société.
La conclusion qui s’en induisait logiquement c’est que
l’action dont la cessibilité constitue le caractère essentiel
était antipathique à la société coopérative. L’action, oui;
mais non le capital. Même considéré comme l’outil de
l’associé, il en fallait nécessairement un quelconque, car
�272
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
pouvait-on imaginer une société n’offrant ni responsa
bilité personnelle indéfinie,ni capital? Quel eût été le sort
d’une société pareille, et quel crédit eût-elle rencontré.
Or, si la société coopérative devait avoir un capital,
fallait-il bien régler de quelle manière ce capital se di
viserait entre les associés, et la portion que chacun d’eux
devait en fournir. Que cette portion s’appelât part d’in
térêt ou action, c’est ce dont il impartait peu, à notre avis, de se préoccuper.
— On objectait que les sociétés coopératives
qui s’étaient formées n’avaient pas admis l’action.Com
ment auraient-elles pu agir autrement, celles qui avaient
dû se constituer en nom collectif ou en commandite
simple ?
On n ’avait pas usé de l’action ! Dites au contraire que
jusqu’en 1856, un des plus graves obstacles aux socié
tés coopératives avait été l’abus des actions poussé jus
qu’au plus révoltant scandale. Qui ne se rappelle ces so
ciétés aux actions de cinq francs qui n’étaien t, suivant
l’expression du rapporteur, que d’immenses fraudes dans
lesquelles on pipait l’épargne de l’ouvrier, l’épargne du
pauvre, et au moyen desquelles on réduisait à la dé
tresse et à la misère ceux que l’intérêt social commande
de protéger?
Depuis 1856 les sociétés coopératives ne pouvaient
songer aux actions. En en fixant le minimum à cent ou à
cinq cents francs selon que le capital atteignait ou dépas
sait deux cent mille, et en exigeant le versement préalable
547.
�TITRE III, ART. 4 9 , 5 0 ,
51.
273
du quart au moins, la loi de 1856 d’abord, celle du 23
mai 4863 ensuite les leur avaient rendues inabordables.
Ce que la loi de 1867 en imposant ou en permetlant
l'action ne devait pas perdre de vue, c’était le caractère
de personnalité des sociétés qu’elle venait réglementer
et quelle voulait encourager et favoriser. Or n’a-t-elle
pas rendu le plus éclatant hommage à ce caractère, lors
qu’elle a déclaré que les actions resteraient nominatives
même après entière libération ; lorsqu'elle n’a admis
leur transmission que par un transfert sur les registres
sociaux ; lorsque, enfin, elle a armé la société du droit
de s’opposer au transfert.
En réalité on n’avait pas à se tant préoccuper des in
convénients qu’on craignait de la division par actions,
car si l’on avait le m o t, on n’avait pas réellement la
chose. Telles que les organise notre titre m , les actions
sont plutôt des parts d’intérêt que des actions propre
ment dites.
548.
-- Quant à la prétendue incompatibilité entre
l’article 34 du Code de commerce et la société coopéra
tive, elle ne repose que sur une confusion dont il est fa
cile de se rendre raison.
Cet article 34 exige non que chaque associé ait le mê
me nombre d’açtions, ni qu’il se soit libéré dans les
mêmes proportions , mais que chaque action soit d’une
valeur égale. Donc, lorsque la société coopérative a di
visé son capital en autant d’actions que de chiffres de
cinquante francs, elle a littéralement exécuté les pres
criptions de cet article.
H.
—
18
�274
LOI DE
1867
SUR LES
so c iétés
Il importe peu que l’un ait souscrit pour une action»
l’autre pour deux ou un plus grand nombre; que ceux
qui ont le même nombre d’actions lésaient libérées dans
des proportions égales. Cette inégalité dans la souscrip
tion ou dans les versements ne peut avoir qu’un effet unique, à savoir une inégalité correspondante dans la par
ticipation des bénéfices , car ce partage n’est nullement
réglé par le Code de commerce, et si la valeur de l’ac
tion doit être égale , l’attribution du bénéfice qui est le
but final de l’action ne peut que varier suivant les ver
sements opérés par les souscripteurs.
549.
— « Ne croyez donc p a s , disait M. Rouher,
que l’article 34 du Code de commerce gêne l’article 48.
L’article 34 fixe la division du capital en actions égales,
et ces actions ainsi constituées sont la garantie des tiers;
car, si elles n’étaient pas libérées, les tiers pourraient
rechercher les porteurs et les obliger à verser les som
mes nécessaires pour désintéresser les engagements so
ciaux.
» Mais dans cette division par actions n’appercevez
à aucun degré le mode de partage des bénéfices.
» Ainsi un ouvrier aura versé vingt-cinq francs , il
prendra son bénéfice pour la part proportionnelle à son
versement; un autre aura versé cinq francs , il prendra
une part proportionnelle à ce versement ; un autre enfin
aura versé cinquante francs , il prendra également uue
part proportionnelle à ce versement de cinquante francs.
» Vous voyez donc que la division initiale n’influe
�TITRE III, ART. 4-9, 5 0 , 5 1 .
Ü575
nullement sur les retraits partiels ; que ces retraits servent
seulement à fixer la répartition des bénéfices sociaux.
» Donc l’article 34 ne gêne point l’article 48 '. »
550.
— M. Rouher n’admet pas que l’ouvrier qui
n’aurait que son industrie ne puisse pas devenir mem
bre d’une société coopérative constituée sous la forme
anonyme. L’industrie est par elle-même aussi précieuse
et quelquefois plus précieuse que l’argent. Pourquoi ne
constituerait-elle pas unemisede fonds dans une société
quelle qu’elle soit.
« Ainsi, disait le ministre d’E tat, il est incontestable
que si un associé se présente venant réclamer une part
des bénéfices pour l’apport de son industrie, l’apport de
cette industrie et sa valeur devront être fixés par les sta
tuts. Les statuts ayant une fois constaté la valeur de cet
apport industriel, il faudra que l’assemblée générale
confirme cette évaluation. La tâche ne sera pas bien com
pliquée, car les statuts auront contradictoirement évalué
la valeur de l’apport et de l’industrie de celui qui n’ap
portera pas de capital, et l’assemblée générale ne fera
que vérifier la légitimité de cette évaluation,ce qui, dans
les sociétés coopératives, sera d’autant plus facile qu’elle
sera faite par des ouvriers de la même profession, de la
même industrie , connaissant directement la personne
qui n’apporte que son industrie, et pouvant très-exacte
ment se rendre compte de la légitimité des stipula
tions2. »
' Moniteur, 9 juin 1867
5 Ibidem.
�276
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES
sociétés
En d ’a u tres t e r m e s , l’a p p o r t d e l ’in d u str ie e st l ’a p
p ort e n n a tu r e p rév u et rég lé par les a r tic le s 4 et 2 4 d e
la lo i, a p p lic a b le s à la so c ié té a n o n y m e à ca p ita l v a ria
b le , c o m m e à la c o m m a n d ite p a r a c tio n s , c o m m e à l ’a
n o n y m e o r d in a ir e .
L a d iv isio n p ar a ctio n n e co n tra ria it d o n c en rien la
so ciété c o o p é r a tiv e . E lle n e s ’o p p o sa it n i à sa fo n d a tio n
n i à ses d é v e lo p p e m e n ts. Le C orps lé g is la tif n e crut p as
d ev o ir la r ep o u sser.
551.
—
Cette d iv isio n a d m is e , q u e l d ev a it être le
ta u x d e l ’a c tio n ? Ici le lé g isla te u r a vait
à p ren d re en
trè s-sé r ieu se c o n sid é r a tio n le p e r so n n e l d es so c ié té s q u ’il
o r g a n isa it, et o n n e p e u t lu i rep ro ch er d e n e p as l ’a v oir
.fa it. En fix a n t à c in q u a n te fra n cs le ta u x d e l ’a c tio n , et
en n ’e x ig e a n t q u e le v e r s e m e n t p r é a la b le d u d ix iè m e , il
s’est ten u d a n s d es lim ite s a sse z h u m b le s p o u r être a b o r d a b le s p a r to u s.
M ais la m o d e ste p iè c e d e c in q f r a n c s , q u i n ’est rien
e n v isa g é e d u
côté d e s r i c h e s , e st b e a u c o u p q u a n d on
l ’e n v isa g e d u côté d u p a u v re. P o u r l ’o u v r ie r e lle rep ré
sen te b ie n d u c o u ra g e , b ie n d es s a c r if ic e s , c o m m e le
d isa it M . J u le s S im o n .
A ussi f a is a it - o n r e m a rq u er q u e la lo i n ’e n ex ig e le
v e rsem en t q u e lo r sq u e la so ciété v ie n t r écla m er u n e place
d a n s le c o m m e r c e et se m a n ife ste r au p u b lic . J u sq u e là
rien n ’e m p ê c h e q u e d es o u v riers , q u e d es travailleu rs
s’a sso c ie n t, m e tte n t en c o m m u n le u r in d u str ie , se c o n s
titu en t p ou r a in si d ire en c a isse d ’é p a r g n e , et p a r v ie n -
�TITRE I I I , ART.
49, 50, 51.
277
nent au moyen de versements de dix, de quinze, de vingt
centimes plus ou moins répétés, à économiser cette pièce
de cinq francs qui permet à leur société de se produire
enfin à l’égard des tiers, avec quelque chance de succès.
En effet, pour réussir auprès du public, pour obtenir
la confiance et le crédit qu’elle vient solliciter, il est in
dispensable que la société offre une surface et des ga
ranties qui puissent appeler et légitimer cette confiance
et ce crédit. Pour cela il lui faut, ou îa responsabilité
personnelle solidaire et indéfinie des associés , ou un
capital qui puisse devenir le gage des engagements
sociaux. Se présenter sans l’un de ces deux éléments,
c’est s’exposer à venir aboutir au plus désastreux in
succès.
Or la responsabilité indéfinie ne convenant pas aux
sociétés entre ouvriers, il fallait dans leur intérêt même
exiger un capital souscrit en entier, mais versé seulement
en partie. A ce point de vue on ne sera pas tenté de re
procher à la loi de s’être montrée trop sévère.
En effet la société pouvant se constituer avec sept as
sociés seulement, il résulte du taux des actions à cin
quante francs et du versement réduit au dixième,qu’elle
pourra fonctionner avec un capital souscrit de trois cent
cinquante francs et une somme disponible de trente-cinq
francs.
Le rapporteur pouvait donc sans trop de témérité dire
que bien loin d’être dirigées contre les sociétés coopé
ratives , ces prescriptions de la loi avaient pour but de
les favoriser, d’assurer leur marche, de leur ménager du
�278
loi de
1867
sdrVles sociétés
crédit et de leur permettre de conquérir la confiance qui
pouvait seule les faire utilement aboutir.
552.
— Aux termes de notre article 50 , les actions
ne sont négociables qu’après la constitution de la so
ciété et seront nominatives même après leur entière li
bération.
Il semble que la loi aurait pu se dispenser de recon
naître la négociabilité des actions. Cette négociabilité en
effet ne puise sa raison d’être que dans l’une des deux
hypothèses suivantes : ou la nécessité de sortir de la so
ciété avant sa dissolution ; ou le désir de spéculer sur les
variations que la valeur des actions peut subir.
Or, dans les sociétés à capital variable , l’associé est
libre de sortir de la société à quelque époque qu’il en
éprouve le besoin ou la volonté. L’article 52 est formel
et précis à cet égard. À ce point de vue la faculté de
négocier l’action ne donnait aux associés que ce qu’ils
avaient déjà.
On a cependant compris que le remplacement d’un
associé peut être plus avantageux à la société que sa re
traite. Celle-ci en effet entraînant la restitution d’une
partie du capital, en diminuerait l’importance et pour
rait jeter quelque trouble dans les opérations. Il était
digne de la prévoyance de la loi de ne pas rendre cette
retraite inévitable et forcée.
Contre la spéculation sur la valeur des actions, c’està-dire contre l’agiotage , la loi a imposé aux actions le
caractère nominatif. En excluant la forme au porteur,
�TITRE III, ART. 4 9 , 50, 51.
.
879
en rendant la négociation beaucoup plus difficile , elle
opposait un obstacle sérieux à ces manœuvres qui ne
pouvaient que compromettre la société.
553.
— Mais ce n’était pas tout, et la nature de ces
sociétés exigeait plus encore. Leur avenir, disait le rap
porteur, dépend en grande partie de leur union, et celleci naîtra surtout de l’harmonie des éléments qui cons
titueront le personnel. Ce qu’il faut souhaiter de voir ré
unis sous le même drapeau, ce sont des ouvriers qui se
connaissent, liés par la pratique des mêmes devoirs, la
borieux , économes , intelligents , quoique à des degrés
divers , et mettant en commun ce capital m oral, supé
rieur de beaucoup , au point de vue du succès même,
aux faibles ressources industrielles sur lesquelles repose
l’association.
Il fallait donc veiller à ce que les actions se négociant
librement, n ’arrivassent pas en des mains de personnes
dont l’introduction dans la société viendrait y semer la
discorde et le trouble, et en compromettre à chaque ins
tant l’existence.
Voilà pourquoi en admettant la négociabilité des ac
tions, l’article 50 a non-seulement exigé que leur trans
mission ne s’opérât que par un transfert sur les regis
tres , mais encore autorisé que les statuts donnassent,
soit au conseil d’administration, soit à l’assemblée géné
rale, le droit de s’opposer au transfert.
Cette dernière disposition n’était au reste que l’appli
cation de la règle consacrée par l’article 1861 du Code
�280
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Napoléon , et jamais cette application ne pouvait être
mieux justifiée. En effet à côté des avantages qu’elle as
surait, elle n’avait aucun inconvénient, pas même celui
de retenir dans la société un associé qui voulait en sor
tir. Si malgré le refus d’agréer son successeur l’associé
persiste à vouloir se retirer , il n’aura qu’à user de la
faculté donnée par l’article 52.
554.
— M. Rivière pense qu’en interdisant la né
gociation par les voies commerciales ordinaires , la loi
n’a pas entendu prohiber la cession par la voie civile '.
Le texte et l’esprit de la loi repoussent également cette
doctrine. Il est évident qu’en décidant que la négocia
tion ne pourra avoir lieu que par voie de transfert sur
les registres, l’article 50 prohibe sans exception toutes
les autres voies.
Ce que la loi s’est proposée, c’est d’empêcher l’intro
duction dans la société d’associés dont la personnalité,
dont l’inaptitude ou l’incapacité serait pour elle une me
nace et un danger permanents. Or, à ce point de vue,
qu’importe que la transmission s’accomplisse commer
cialement ou civilement? Le danger est le même, et l’on
ne comprendrait pas que la loi armant la société dans
un cas, l’eût laissée désarmée dans l’autre.
Enfin pourquoi une cession par la loi civile ? Où en
était la nécessité , où le motif de l’admettre en présence
du droit concédé par l’article 52 ?
�TITRE III, XRT.
49, 80, 51.
281
La doctrine de M. Rivière ne saurait donc être ac
cueillie.
La détermination du taux des actions à cinquante
francs est invariable pendant toute la durée de la so
ciété , alors même que par le résultat d’augmentations
successives le capital eût été porté à six cent, à huit cent
mille francs, à un million.
555.
— L’article 48 soumettant les sociétés à capi
tal variable aux règles générales des sociétés dont elles
prennent la forme, on aurait pu soutenir que, par ap
plication du paragraphe premierde l’article 1er de la loi,
dès que leur capital dépassait deux cent mille francs les
actions devaient être portées à 500 francs.
Que cette prétention fût fondée, qu’elle ne le fût pas,
le silence de la loi lui permettait de se produire et de
devenir ainsi matière à contestation.
Aussi, et dans l’intention de prévenir tout doute, toute
difficulté, M. Jules Simon proposait—il d’ajouter à l’ar
ticle : Les dispositions du paragraphe premier de l’arti
cle 1er de la loi ne sont pas applicables aux sociétés, à
capital variable.
La commission d’abord , le Gouvernement ensuite
ayant déclaré que l’amendement était inutile parce que
l’inapplicabilité qu’il avait pour objet de formuler résul
tait implicitement de l’article 51, M. Jules Simon retira
sa proposition.
Ce qui n’était pas inutile c’est la déclaration du rap
porteur corroborée par celle du ministre du commerce.
�282
Loi DE 1 8 6 7 SUE LES SOCIÉTÉS
Grâce à l’une et à l’aulre , la prétention que nous exar
minons se trouvant formellement condamnée n ’osera se
produire.
556.
Les actions resteront donc quoi qu’il arrive
à cinquante francs et chacune d’elles devra verser le
dixième au moins de son montant. L’article 51 déclare
que ce n’est qu’après ce versement que la société pourra
être définitivement constituée.
Bien que l’article soit muet sur la souscription de l’en
tier capital, celte souscription n’en reste pas moins la
condition sine qua non de la constitution de la société.
L’article 48 déclarant les dispositions de l’article 1er ap
plicables aux sociétés à capital variable, il était inutile
de les reproduire.
Il en eût été ainsi du versement si à ce sujet, l’arti
cle 1er n’avait pas été modifié. Mais dès qu’on réduisait
ce versement au dixième, on ne pouvait s’en référer à
l’article 10r qui exigeait qu’il fût du quart au moins et il
devenait indispensable de s’en expliquer.
5 5 7 . — Qu’en est-il des augmentations que le ca
pital pourra recevoir successivement? Faudra-t-il qu’à
chacune d’elles la somme ajoutée au capital soit souscrite
en entier et que le versement du dixième ait été réalisé ?
Nous ne voyons pas sur quel fondement on appuyerait l’affirmative. Pour l’admettre, il faudrait supposer
une obligation que la loi n’a ni créée ni pu créer, et al
ler jusqu’à prétendre que sa violation entraînerait la nul
lité de la société.
�TITRE III, ART.
49, 50, 51.
283
Or on comprend que faute de la souscription totale
du capital et du versement exigé par la loi, la société ne
puisse se constituer. Mais comment admettre que si ayant
satisfait aux conditions de la loi, elle a régulièrement
procédé à sa constitution et légalement fonctionné pen
dant une année au moins, un événement postérieur lui
fasse perdre le bénéfice de cette constitution.
La loi n’a pu autoriser cette énormité, et en gardant
le silence à l’égard des augmentations du capital dont
on pouvait prévoir le besoin dans la commandite par
actions et dans l’anonyme ordinaire, qu’on prévoyait et
qu’on autorisait dans la société à capital variable, elle
a suffisamment indiqué qu’elle s’en remettait à ce sujet
à l’intérêt des associés, qui, s’ils sont dans la nécessité
d’augmenter leur capital pour répondre au développe
ment de leurs opérations, n’oublieront rien de ce qui
pourra leur procurer des souscriptions et des versements.
558.
— Aux termes de l’article 51, les statuts de
vront déterminer une somme au-dessous de laquelle le
capital ne pourra être réduit par les reprises des apports
autorisées par l’article 48. Celte somme ne pourra être
inférieure au dixième du capital social.
Mais elle pourra être supérieure, les associés seuls
sont juges de ce qu’exige l’intérêt réel de la société ; et
c’est cet intérêt qui doit les diriger dans la détermina
tion qu’ils sont appelés à faire. Il est évident que plus
la partie invariable du capital sera importante, plus s’aggrandira le cercle des opérations,
�284
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Si les siatuts ont omis de faire cette détermination, la
somme au-dessous de laquelle le capital ne peut être
réduit est de plein droit d’un dixième. L’importance de
la détermination, l’influence qu’elle doit exercer sur l’a
venir de la société commandaient de suppléer à la né
gligence des intérêts.
Le législateur ne pouvait pas se dissimuler combien
serait délicate vis-à-vis des tiers la position des sociétés
à capital variable. Il était facile de comprendre que pour
apprécier le crédit qu ils doivent accorder à la société,
ces tiers auraient exclusivement égard à la quotité du
capital qui ne pouvait être reprise. Il fallait donc que
celte quotité fût déterminée ou par les statuts ou par la
loi elle-même.
359.
— La discussion des articles 50 et 51 ramena
l’attention sur la faculté de reprise partielle des ap
ports. Nous avons déjà rappelé les observations de M.
Marie à ce sujet. On y revint pour signaler les dangers
qu’elle faisait courir à la société.
Ainsi, M. Martel posait l’hypothèse suivante : une
boulangerie se crée au capital de dix mille francs qui
sont, intégralement versés. L’administrateur croit le mo
ment favorable pour acheter des farines qu’il prévoit de
voir augmenter. Il en achète donc pour six mille francs
payables dans quinzaine ; mais dans cette quinzaine, les
retraits partiels s’élèvent à sept mille francs, que fera
l’administrateur, disait M. Martel?
Une société au capital de cent mille francs, disait de
�TITRE III, ART. 4 9 , SO, 5 1 .
285
son côté M. Josseau, peut être obligée d’avoir un outil
lage de vingt-cinq ou trente mille francs. Les cent mille
francs sont versés et les affaires engagées sur ce pied.
Mais les retraits réduisent le capital à dix mille francs et
l’outillage est de vingt-cinq mille. Comment marchera
la société ?
On faisait là, à notre avis, un procès injuste au re
trait partiel. Il est évident que dans l’un et l’autre cas,
l’embarras tenait non au retrait partiel, mais à la faculté
du retrait en elle-même. En effet, cet embarras eût-il
moins existé si, au lieu d’être partielle , la reprise eût
été totale?
La conséquence logique eût donc été la suppression
absolue de tout retrait. Mais c’était blesser à mort les so
ciétés coopératives, les rendre impossibles. Dès lors,
fallait-il bien accepter les inconvénients que celle situa
tion entraînait.
Le seul remède possible est l’application intelligente
de l’article 51. Ainsi, dans l’hypothèse sur laquelle rai
sonnait M. Josseau, si la société au capital de cent mille
francs doit avoir un outillage de vingt-cinq mille francs,
les statuts doivent stipuler que le retrait ne pourra dé
passer la moitié, les deux tiers du capital social : ceux
qui créent une société doivent en assurer le fonctionne
ment dans tous les cas..
Dans l’hypothèse de M. M artel, il y aurait gestion
inintelligente. On ne comprendrait pas qu’ayant l’a r
gent en caisse, l’administrateur renvoyât le paiement
des farines à quinzaine, au risque de se voir dans l’im-
�â86
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
possibilité d’y satisfaire par suite de retraits qu’il est
toujours prudent de prévoir.
En l’état de cette épée de Damoclès suspendue sur les
sociétés à capital variable, des administrateurs intelli
gents et sages prendront pour base de leurs engagements
le chiffre du capital qui doit rester invariable et se gar
deront bien d’engager l’avenir au-delà de cette limite.
Il appartient donc aux intéressés de déterminer jus
qu’à quelle somme pourront atteindre les retraits. Cette
détermination doit être basée sur la nature de la socié
té, sur ses besoins réels, sur la position et les ressources
des associés. Une fois faite, elle est invariable et ne peut
plus être modifiée ou changée pendant toute la durée
de la société.
560.
— M. Jules Simon, dont les intentions ne pou
vaient être suspectées, demandait qu’il en fût autre
ment. De concert avec quelques-uns de ses collègues,
il demandait qu’on insérât dans la loi la disposition ad
ditionnelle suivante :
<i La société, en se conformant de nouveau aux pres
criptions des articles 5 5 , 5 6 et 57 de la présente l o i,
pourra abaisser le chiffre du capital social, et le chiffre
de la somme au-dessous de laquelle le capital ne pourra
être réduit par la reprise des apports autorisés par l’ar
ticle 48. »
Cette proposition s’étayait sur ce qu’il arrive souvent
qu’une société coopérative a plusieurs branches d’opé
rations, et que, par exemple, une société de consomma-
�TITRE III, ART. 4 9 , 5 0 , 5 1 .
287
don comprend le vêtement, la chaussure, les vivres, le
lit. Or, après avoir essayé ces divers genres d’opérations,
elle peut s’apercevoir que l’un deux est nuisible aux af
faires et y renoncer. Renonçant à une branche d’indus
trie, il est naturel qu’elle renonce à une partie du capital.
La proposition, en accordant la faculté de modifier le
chiffre du capital, ne faisait que concéder ce que l’arti
cle 48 consacrait déjà en autorisant les reprises partiel
les de l’apport. Elle était donc inutile à ce point de vue.
Elle était dangereuse au point de vue de l’abaisse
ment du chiffre au-delà duquel la reprise pourrait avoir
lieu, dangereuse pour les tiers comme pour la société
elle-même.
Sans doute la publicité donnée à la résolution pou
vait sauvegarder l’intérêt de ceux qui viendraient, après
cette publication, contracter avec la société; mais les
tiers qui avaient traité avant, qui n’étaient devenus ses
créanciers qu’en considération du gage que leur offrait
la partie du capital déclarée invariable par les statuts,
était-il juste qu’on vînt après coup leur enlever ce gage,
et leur retirer la garantie sur la foi de laquelle ils avaient
traité ?
Mais tous les associés demeuraient pendant cinq ans
responsables envers ces créanciers ! C’était magnifique
en théorie ; mais dans la pratique que pouvait valoir
cette responsabilité avec un personnel aussi ambulatoire,
aussi insaisissable, et qui le plus souvent n’aura d’autres
ressources que son-travail.
Ce qui pouvait résulter de là, c’est que les tiers ne
�288
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
pouvant plus compter sur rien , menacés sans cesse de
voir le lendemain leur retirer la garantie que leur offrait
la veille, refuseraient tout crédit à la société. Que de
viendrait dès lors celle-ci ; trouverait-elle dans son mo
deste capital l’équivalent de cet élément si utile , si in
dispensable à tout commerçant ?
Exposer la société à une pareille chance c’était, dans
l’intention de la favoriser , lui fermer toutes les issues,
lui interdire tout espoir de succès, la précipiter vers une
ruine inévitable. Les amis les plus dévoués aux intérêts
des ouvriers n’ont qu’à applaudir au rejet de la propo
sition.
r
«a
f
561.
— En l’état, un capital minimum dixième au
moins du capital social doit rester à l’abri de tout retrait,
de toute reprise. Les tiers qui ont fait crédit à la socié
té, en considération précisément de ce minimum , doi
vent le retrouver intact à moins d’une déconfiture com
plète. L’intérêt des tiers est ici l’intérêt de la société ellemême, puisque sans cette garantie elle ne pourrait ob
tenir le crédit qui peut suppléer à la modestie de son
capital et lui permettre de développer ses opérations.
A
u t
.
52.
Chaque associé pourra se retirer de la société
lorsqu’il le jugera convenable, à moins dernonventions contraires et sauf l’application du pa
ragraphe premier de l'article précédent.
�titre
m,
art.
52, 53, 54.
289
Il pourra être stipulé que rassemblée générale
aura le droit de décider, à la majorité fixée pour
la modification des statuts, que l’un ou plusieurs
des associés cesseront de faire partie de la so
ciété.
L’associé qui cessera de faire partie de la so
ciété, soit par l’effet de sa volonté soit par suite
de décision de l’assemblée générale, restera tenu,
pendant cinq ans, envers les associés et envers
les tiers , de toutes les obligations existant au
moment de sa retraite.
A r t . 53.
La société, quelle que soit sa forme, sera va
lablement représentée en justice par ses admi
nistrateurs.
A r t . 54.
La société ne sera point dissoute par la mort,
la retraite, l’interdiction, la faillite ou la décon
fiture de l’un des associés ; elle continuera de
plein droit entre les autres associés.
SOM M AIRE
562.
563.
Faculté pour chaque associé de sortir de la société ; son ca
ractère.
Critiques de M. Pouyer-Querlier.
�290
564.
565.
566.
567.
568.
569.
570.
571.
572.
573.
574.
575.
576.
577.
578.
LOI DK 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
Appréciation.
Droit des associés de stipuler la convention contraire.
La sortie de la société n’est admise que sauf l’application
du paragraphe premier de l ’article 51 ; conséquence.
Faculté pour les associés de la subordonner à telles autres
conditions qu’ils jugeraient utiles.
Dans quels cas les articles 1869 et 1870 du Code Napoléon
pourraient être applicables.
Intérêt pour la société de stipuler un délai pour le rembour
sement.
On peut stipuler que l’assemblée générale aura le droit
d’exclure un membre ; caractère de ce droit.
L’assemblée générale est seule compétente pour l ’exercer.
Majorité requise.
Sa décision n’est pas'susceptible de recours.
Quid si le capital est descendu à son minimum légal ou sta
tutaire.
Responsabilité de l’associé qui sort ou qui est exclu de la
société; son caractère.
Durée de la responsabilité.
Droit pour la société d’être représentée en justice par ses ad
ministrateurs.
La mort d’un associé ne met pas fin à la société.
Continue-t-elle avec les héritiers de l ’associé décédé ?
5 6 2 . — La faculté pour un associé de sortir de la
société lorsqu’il le juge convenable est une faculté ex
orbitante réellement inconciliable avec les principes or
dinaires en matière d’associations ; mais on ne doit pas
perdre de vue que la société à capital variable est une
société à part, sui generis, qui pouvait bien emprunter
quelques règles aux sociétés de droit commun, mais qui
avait des principes en dehors de ces règles et des exigen-
�TITRE III, ART.
52, 53, 54.
29 \
ces auxquelles il fallait satisfaire, sous peine d’en rendre
l’existence impossible. Les mêmes raisons qui avaient
fait admettre la variabilité du capital, commandaient la
faculté pour les associés de sortir à leur convenance de
la société. Comment les y retenir, les y enchaîner, en
effet, si par leur état même et les nécessités de leur po
sition ils étaient obligés de s’éloigner du siège social et
de transporter leur domicile à des distances plus ou moins
considérables ?
D’ailleurs et à proprement parler, l’article 52 n’était
que la conséquence logique, que la confirmation de l’ar
ticle 48. Qu’était-ce, en effet, que la reprise totale des
apports, sinon la retraite, la sortie de la société? A quel
titre prétendrait-il lui appartenir encore celui qui n’y a
plus le moindre intérêt ?
565.
— Dans la discussion législative , M. PouyerQuertier attaquait vivement cette disposition :
« Si un associé, disait-il, peut se retirer de la société
le jour où il lui p la ît, il n’y a pas de société possible.
Vous ne voulez pas faire seulement des sociétés de con
sommation ; vous avez prévu des sociétés de crédit et de
production. Voilà des sociétés qui surgiront avec un
capital prévu ; elles organisent une production, puis vous
autorisez les sociétaires à disparaître quand bon leur
semblera. Des bruits fâcheux courent sur la société : si
la société passe pour avoir fait une mauvaise opération,
que feront les actionnaires intelligents ? Ils se retireront,
et il ne restera que les dupes pour recueillir les résultats
�292
LOI DE
1867 SUE LES SOCIÉTÉS
de cette organisation. Eh bien 1je vous assure que je
ne vois aucune espèce de garantie pour les associés entre
eux, aucune garantie pour les tiers.
» Maintenant vous me dites : nous avons obligé les
associés pour cinq ans. Oui ils resteront obligés. Je vou
drais bien que M. le rapporteur me d it, quand il s’agit
d’associations coopératives , s’il est facile de retrouver,
pendant une durée de cinq a n s , tous les ouvriers qui
auront été associés , pour exercer contre eux le recours
autorisé par la lo i.1 »
5 6 4 . — Le ministre du commerce avait raison de
dire que les critiques de M. Pouyer-Quertier s’adres
saient , non à l’article 52 spécialement, mais au prin
cipe de la loi lui-même. Il est évident, en effet, que s’il
devait en être des sociétés coopératives comme des so
ciétés ordinaires, une loi spéciale était complètement in
utile ; on n’avait qu’à s’en référer soit au Code de com
merce, soit aux titres i et n de la loi nouvelle.
La nécessité d’une loi spéciale reconnue et admise, ses
dispositions étaient en quelque sorte dictées par la na
ture même des sociétés qu’elle venait régir. Puisque leur
personnel était essentiellement incertain et ambulatoire,
le capital devait en être variable; et, comme tout s’en
chaîne , cette variabilité du capital, nous venons de le
dire, n’était que la faculté indirecte de sortir de la so
ciété en.retirant son épingle du jeu. Dès lors il n'y avait
’
4 Moniteur, 12 juin 1867,
.
�TITRE III, ART.
52, 53, 54.
293
ni inconvénient ni danger à en concéder la faculté di
recte.
5 6 5 . — Mais il n’est pas exact de dire que la loi a
méconnu et sacrifié l’inlérét des associés. Tout ce qu’elle
pouvait et devait faire , c’était de les mettre à même de
se protéger eux-mêmes, c’était de les rendre les arbitres
suprêmes de l’opportunité et de la convenance de la
mesure, et elle n ’y a pas manqué. L’article 52 , en ef
fet, permet à chaque associé de se retirer de la société à
moins de convention contraire.
Donc si l’intérêt des associés exige qu’on refuse la fa
culté de quitter à son gré la société , ils sont libres d’y
pourvoir en faisant de ce refus la loi statutaire.
D’autre part la reprise totale ou partielle des apports
n’est réalisable qu’autant que les statuts la stipulent ex
pressément. Donc les associés sont en position d’empê
cher toute retraite volontaire tant directe qu’indirecte, et
si s’abstenant de le faire ils compromettent leur intérêt,
à qui peuvent-ils s’en prendre si ce n’est à eux-mêmes
et à eux seuls.
5 6 6 . — Quant aux tiers, nous venons également de
le voir, ils n’ont à compter et ils ne compteront jamais
que sur le capital minimum qui ne peut subir d’atteinte
dans aucun cas, pas plus dans celui d’une retraite vo
lontaire que dans celui d’une reprise totale ou partielle
des apports.
L’article 52 en effet n ’autorise la sortie volontaire de
�294
LOI, DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS '
l’associé que sauf l’application du paragraphe premier
de l’article précédent, c’est-à-dire que dès que le capi
tal sera descendu au minimum légal ou statutaire, au
cun associé ne pourra plus se retirer de la société quel
que convenance qu’il y eût pour lui à le faire , car on
ne sort de la société que pour recevoir la partie du ca
pital à laquelle on a droit ; et pourquoi cette sortie si
l’on ne peut et ne doit recevoir une obole.
L’intérêt des tiers est donc sauvegardé autant qu’il peut
l’être : on leur assure intact le seul gage sur lequel ils
ont pu compter.
567.
— Seulement de la combinaison des articles
51 et 52 il résulte que la sortie de la société ou la re
prise totale ou partielle des apports devient en quelque
sorte le prix de la course. L’essentiel, en effet, est d’ar
river avant que le capital soit descendu à son minimum,
puisque cette limite atteinte il n’y a plus de réduction
possible. Il peut donc se faire que l’un ait retiré tout son
apport et que l’autre ne puisse rien en reprendre malgré
le besoin urgent qu’il en éprouverait.
Evidemment la loi ne pouvait remédier à cet état des
choses, mais les associés le peuvent. Les statuts ayant à
autoriser les reprises ou à prohiber les retraites, peuvent
subordonner les unes et les autres à telles conditions qui
pourront maintenir, quant à ce, les associés sur le pied
d’une égalité parfaite.
5 6 8 . — Les articles 1869 et 1870 du Code Napo-
�TITRE III, ART.
52, 53, 54.
295
léon ne pourraient incontestablement être invoqués con
tre un associé qui viendrait isolément signifier sa volonté
le cas où , après s’être concertés, plusieurs associés se
retireraient de façon à nuire à la société ?
A cettequestionposée par M. E. Picard, M. lerapporteur
répondait, qu’en présence des termes de l’article 52, on
ne pouvait méconnaître l’intention du législateur de dé
roger aux articles 1869 et 4870. « Mais, ajoutait-il, au
sentiment de la commission, si plusieurs associés par une
sorte de coalition, c’est-à-dire par une fraude véritable,
pour jeter la société dans des embarras, par une fraude,
le mot dit tout, se retiraient dans des conditions inop
portunes, il pourrait y avoir lieu par les tribunaux d’ap
pliquer les principes du droit commun »
La fraude, en effet, ne saurait être nulle part tolérée,
et elle fait exception à la règle de l’article 52 comme à
toutes les autres. Mais la fraude, c’est à celui qui l’allè
gue qu’incombe la charge de la prouver ; et cette preuve
comment la faire dans notre espèce. Plus les dissidents
se seront entendus et concertés, plus ils mettront de soins
à le cacher. C’est un à un et même à de certains inter
valles qu’ils viendront annoncer leur retraite, et la plu
part auront déjà retiré leur mise que d’autres ne l’au
ront pas même encore demandée. Comment en çet état
parler de complot et surtout le prouver ?
A ces embarras, à ces difficultés il y aurait un remède
Moniteur, 12 juin 1867,
�296
LOI DK 1867 SUR LES sociétés
héroïque : ce serait de ne pas autoriser les reprises de
l’apport totales ou partielles, et d’exclure la sortie volon
taire de la société. Mais cela pourrait bien devenir un
obstacle à la formation de la société. C’est à ceux qui
sont appelés à en faire partie, à réfléchir et à voir ce qui
convient le mieux à leur position et à leur intérêt.
569.
— Dans tous les cas.il est une précaution que
nous conseillons de ne pas omettre , à savoir , celle de
stipuler un délai soit pour le remboursement des repri
ses, soit pour la restitution de ce qui peut revenir à l’as
socié qui sort de la société.
On comprend tout le trouble que pourrait occasionner
aux sociétés la nécessité de rembourser immédiatement
et à l’improviste une partie plus ou moins considérable
du capital, surtout à celles de production ou de consom
mation qui ont dû consacrer ce capital à se procurer
leur outillage ou à l’achat de marchandises. O est donc
prudent et sage de faire en sorte de n’être pas pris au
dépourvu , et de se ménager le moyen de satisfaire aux
remboursements à l’aide des rentrées.
Ce délai, comme le dit M. Vavasseur, suffira bien sou
vent d’ailleurs à tenir en bride le caprice , la mauvaise
humeur d’un moment , et à empêcher des scissions de
nature à amener et à nécessiter la dissolution de la so
ciété.
À tous ces avantages, la réserve d’un délai pour le
remboursement joindra celui de permettre de soupçon
ner les retraites concertées et frauduleuses. Il est en ef-
�TITRE III, ART. 52, 53, 54.
297
fet permis de croire que pendant le cours de ce délai les
demandes de sorlie s’accumuleront, et l’on pourra ainsi
apprécier leur caractère par leur nombre et par les mo
tifs qui ont pu les inspirer.
570.
— La seconde disposition de l’article 52 n’est
pas moins exorbitante que la première : elle introduit
l’ostracisme dans les sociétés à capital variable. Mais était-il possible d’agir autrement ? Qui veut la fin veut
les moyens. Or, puisqu’on voulait organiser et favoriser
la société coopérative, on devait nécessairement admet
tre et concéder tout ce qui pouvait et devait amener ce
résultat.
Rien n’y conduisait plus sûrement qu’un contrôle ac
tif du personnel même de la société. Aucune mesure
n’était aussi indispensable à son existence ; et c’est cette
conviction qui avait déjà fait concéder à la société la fa
culté de s’opposer au transfert des actions, ce qui devait
empêcher l’introduction dans son sein d’éléments de
trouble et de discorde capables de la désorganiser.
Or s’il importe d’empêcher que ces éléments pénètrent
dans la société, il n’importe pas moins de se débarras
ser de ceux qui seraient parvenus à s’y introduire. Les
sentiments essentiels à toute association exigeaient, dans
les sociétés coopératives , qu’on pût exclure ceux qui,
aux yeux de l’ensemble des associés, ne remplissaient
plus les conditions de moralité et de sympathies réci
proques.
Là encore la pratique avait frayé la roule. L’exclusion
�298
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
était tellement indispensable à la coopération que, mal:
gré le silence de la loi, on ne manquait pas de la stipu
ler, et que dans l’enquête les membres et les directeurs
des sociétés ouvrières étaient unanimes pour en récla
mer la consécration.
Il était difficile de négliger ces précédents, de repous
ser ce vœu. L’exemple des principaux intéressés , de
ceux-là même que la mesure pouvait atteindre , était
décisif.
Mais le législateur a reculé devant l’idée de la pres
crire. Il s’est borné à reconnaître et à consacrer la fa
culté de la stipuler dans les statuts sociaux.
5 7 1 . — A l’assemblée générale peut être déféré le
droit de prononcer l’exclusion, et elle ne peut le, faire
qu’à la majorité fixée pour la modification des statuts :
ce qui suppose que cette majorité a été déterminée par
le pacte social. S’il n’a rien été prévu et statué à ce su
jet , la majorité des votants suffit. Mais , aux termes de
l’article 31, l’assemblée générale ne serait régulièrement
constituée et ne délibérerait valablement que si elle était
composée d’actionnaires représentant la moitié au moins
du capital social.
5 7 2 . — L’assemblée générale est souveraine : sa
décision n’a pas besoin d’être motivée, et n’est suscepti
ble d’aucun recours. « Il ne faut pas s’en plaindre, dit
M. Vavasseur ; il vaut mieux encore s’exposer à une sen
tence inexacte , même injuste et passionnée , prononcée
�TITRE III, ART. 52, 53, 54.
299
par le tribunal intérieur des pairs , que de livrer à une
publicité souvent hostile les discussions intestines de la
société, ou les fautes de l’un des associés1. »
D’ailleurs que ferait la justice? Pourrait-elle condam
ner la société à conserver au nombre de ses membres
celui que la majorité vient d’exclure ? Pourrait-elle faire
revivre ces sentiments de sympathie réciproque sans lesquels il ne peut exister d'association.
Tout se réduirait donc à une allocation de domma
ges-intérêts , si la société persistait dans sa résolution.
Or où serait le fondement juridique, de celte allocation,
alors qu’en définitive la société n’aurait fait qu’user
d’un droit, qu’appliquer la loi librement et volon
tairement acceptée et souscrite par le plaignant luimême.
L’absence de tout recours était donc la conséquence
forcée de la nature des choses et de l’adhésion donnée
aux stipulations du pacte social.
573.
— L’exclusion de la société entraîne, de plein
droit, l’obligation de rembourser à celui qui en est l’ob
jet la part qu’il peut avoir dans l’actif social. Or il n’est
pas douteux qu’il en soit de l’exclusion comme de la re
traite volontaire, c’est-à-dire qu’elle ne peut produire
son effet que sauf l’application du paragraphe 1er de l'ar
ticle 51.
Donc, si le capital est descendu à son minimum sta
tutaire ou légal, aucun remboursement ne pouvant plus
�300
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
s’opérer , l’exclusion serait impossible , à moins qu’un
nouveau membre consentant à prendre la place de l’ex
clu lui remboursât ce qui lui revient ; ou que l’assemblée
générale votât une cotisation destinée à faire face à ce
remboursement.
574.
— L’associé qui sort de la société , soit par
suite d’une retraite volontaire, soit par l’effet d’une dé
libération de l’assemblée générale , reste tenu pendant
cinq ans envers les associés et envers les tiers de toutes
les obligations existant au moment de sa sortie.
Nous comprenons cette responsabilité envers les tiers.
Ceux-ci en effet ne peuvent voir modifier les garanties
sous la foi desquelles ils ont traité, ni voir leur gage di
minuer par l’attribution d’une partie quelconque du ca
pital à l’associé sortant soit volontairement, soit forcé
ment. Ils doivent donc pouvoir redemander cette partie
à celui qui l’a reprise ou reçue.
Ce qui nous parait plus difficile à comprendre c’est la
responsabilité vis-à-vis des associés. En effet la retraite
volontaire ou forcée constitue pour l’associé sortant une
véritable dissolution, comme le reconnaissait le rappor
teur : elle doit donc en produire les effets , c’est-à-dire
déterminer une liquidation à l’égard de cet associé.
Il faut en effet le couvrir de ce qui lui revient, et
pour cela établir la position de la société, dresser l’état
de l’actif et du passif, établir la quotité des pertes , le
chiffre des bénéfices.
Or il n’est pas douteux qu’en dressant ce compte on
�TITRE III, ART. 52, 53, 54.
301
comprendra dans le passif toutes les dettes actuellement
contractées; et comme les droits de l’associé ne seront
établis que sur le solde de l’actif, balance faite de celuici avec le passif, il en résultera que la société aura reçu
et gardé en mains de quoi satisfaire au paiement des
dettes ; et si elle ne l’a pas fait elle a commis une faute
lourde, et à quel litre viendrait-elle en rejeter la respon
sabilité sur l’ancien associé?
Nous avons donc raison de le dire , il est difficile de
s’expliquer cette disposition de l’article 52 en ce qui con
cerne les associés. Dans tous les cas il faut reconnaître
que la responsabilité des associés sortant est une garan
tie à peu près illusoire pour ceux , quels qu’ils soient,
qui pourraient en réclamer le bénéfice. Où trouver, en
effet, après quelques années les ouvriers qui ont pu faire
originairement partie de la société, et qu’attendre et
qu’exiger d’eux si pour toute ressource ils n’ont que leur
travail ?
Aussi était-il reconnu par tout le monde, par les mi
nistres , par les commissaires du Gouvernement que le
crédit des sociétés coopératives vis-à-vis des tiers se me
surerait uniquement et principalement sur le minimum
du capital, sur la manière dont seront gérées les affai
res, et sur les résultats que promettrait le travail ou l’in
dustrie des associés. Personne ne parlait d’une respon
sabilité quelconque.
575.
— Le projet de loi présenté par le Gouverne
ment ne fixait aucune durée à la responsabilité. Il se
�302
LOI DE 1867 SUK LES SOCIÉTÉS
contentait de disposer que l’associé sortant serait tenu
dans les termes des statuts, etc.. . .
La commission du Corps législatif pensa qu’il était
préférable de fixer la durée de la responsabilité,, et con
sidérant les sorties des associés comme des dissolutions
véritables au moins par rapport à eux, elle n’hésita pas
à adopter le terme de cinq ans fixé par l’article 64 du
Code de commerce, ce qui fut successivement consacré
par le conseil d’Etat et par le Corps législatif.
M. Jules Simon avait proposé le terme de deux ans,
mais il ne crut pas devoir insister devant les dispositions
de la chambre. Seulement il fit observer que la plupart
des affaires de cette nature sont liquidées au bout de
deux ans ; que d’ailleurs il serait très-difficile de suivre
un ouvrier plus longtemps. Ici encore, ajoutait-il, pour
réglementer à l’excès vous tombez dans l’inutile et dans
l’impossible1. »
C’est cette impossibilité et celte inutilité qui nous em
pêchent de regretter que la proposition de M. J. Simon
n’ait pas été adoptée. Que la responsabilité dure cinq
ans ou deux ans , rien ne saurait faire que par la force
des choses elle ne soit le telum imbelle sine ictu.
Nous verrons sur l’article 62, que les actes constatant
l’augmentation ou la diminution du capital, conformé
ment à l’article 48, ou les retraites d’associés par appli
cation de l’article 5 2 , sont dispensés de toute publicité.
5 7 6 . — La disposition de l’article 53 a été inspirée
1 m o n ite u r , 12 juin 1867.
�TITRE III, ART. 52. 53, 54.
303
par le désir de simplifier la procédure et d’économiser
les frais pour les sociétés coopératives qui , s’étant for
mées avant la loi, avaient pris la forme civile.
« Peut-être , disait l’Exposé des motifs , ces sociétés
n’ont-elles pas eu encore l’occasion de se présenter en
justice pour la défense de leurs intérêts. Il faut désirer
qu’il en soit longtemps ainsi ; mais en formant ce vœu
on peut craindre qu’il ne se réalise pas. Alors les socié
tés civiles se trouveraient en présence de la jurispru
dence qui leur refuse le droit d’ester en justice par leurs
administrateurs , qui exige que tous les membres figu
rent personnellement dans l’instance.
» L’article leur accorde le droit si précieux pour elles
d’être représentées devant les tribunaux par leurs man
dataires légaux. »
Cet article ne comporte d’autre commentaire que l ’a
dhésion la plus franche , que l’approbation la plus ex
plicite.
577.
— Une autre difficulté commune aux sociétés
commerciales et aux sociétés civiles se présentait à ré
soudre et sollicitait une solution.
Aux termes de l’article 1865 du Code Napoléon la
société finit par la mort de quelqu’un des associés. On
comprend tout de suite ce qui serait arrivé de l’applica
tion de cette disposition à des sociétés appelées à comp
ter les associés par centaines, par milliers même. Elles
auraient passé leur temps à se dissoudre, à se reconsti
tuer et à se redissoudre.
Cette application ne pouvait donc entrer dans la pen-
�304
LOI DE 1867 SUR LES sociétés
sée ou dans les prévisions de personne. Notre article 54
répond donc, en l’excluant, à un besoin universellement
reconnu et admis.
Il ne fait au reste que revêtir du caractère législatif,
ce dont les intéressés pouvaient toujours convenir. L’ar
ticle 1865 du Code Napoléon autorisait les dérogations
à la règle qu’il édicte : témoin l’article 1568 qui statue
dans l’hypothèse de cette dérogation.
578.
— En rapprochant ce dernier article de l’article
54, on voit que celui-ci ne dit rien de la continuation de
la société avec les héritiers du défunt. Cesilence était pru
dent et sage : ces héritiers en effet pouvant par leur nom
bre, par leur âge, par leur sexe, par leur profession, se
trouver dans l’impossibilité de revêtir la qualité d’associés.
La loi n’avait donc à ce sujet qu’à s’en remettre aux
intéressés eux-mêmes. Ceux-ci en effet ont la faculté et
le droit de stipuler que la société continuera avec les
héritiers. Mais à défaut de stipulation, la société est finie
pour ces héritiers qui n’ont que le droit de réclamer la
part afférant à leur auteur.
Mais même dans ce cas, aucune atteinte ne pourrait
être portée au minimum du capital légal ou statutaire.
Donc si à l’époque du décès, le capital était réduit à ce
minimum, l’impossibilité d’être remboursé retiendrait
les héritiers dans la société, à moins, comme nous le di
sions tout-à-l’heure, que le remboursement fût opéré
par un associé venant prendre la place du défunt, ou au
moyen d’une cotisation votée par l’assemblée générale.
L’interdiction, la faillite ou la déconfiture de l’un des
associés ne pouvait agir autrement que le cas de mort.
�TITRE IV
D is p o s itio n s
r e la tiv e s
« le s a c t e s
de
à
la
p u b lic a tio n
s o c ié té .
A r t . 55.
D ans le m ois de la c o n stitu tio n d e to u te s o
ciété c o m m e rciale , un d o u b le de l ’acte c o n sti
tu tif, s’il est sous se in g -p riv é , ou u n e e x p éd i
tio n , s’il est n o ta rié , est déposé aux greffes de la
ju stice de paix e t d u trib u n a l de c o m m e rce d u
lieu dans lequel est étab li la société.
A l’acte c o n s titu tif des sociétés en c o m m a n
dite p a r actio n s et des sociétés anony m es so n t
annexées : 1° u n e e x p éd itio n de l’a cte n o ta rié
co n sta ta n t la so u sc rip tio n d u cap ital social et le
v ersem ent du q u a rt ; 2° u n e co p ie certifiée des
d élibérations p rises p a r
l’assem blée
générale
dans les cas p rév u s p a r les articles 4 et 24.
E n o u tre , lo rsq u e la société est a n o n y m e, o n
doit an n ex er à l ’acte c o n stitu tif la liste n o m in a
tive, d û m e n t certifiée, des s o u sc rip te u rs , c o n
te n an t les nom s, p ré n o m s , q u alités, d e m eu re et
le n o m b re d ’actions d e c h a c u n d ’eux.
H, — 20
#
�306
LOI DK 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
A r t . 56.
Dans le même délai d’un mois, un extrait de
l’acte constitutif et des pièces annexées est pu
blié dans l’un des journaux désignés pour rece
voir les annonces légales.
Il sera j ustifié de l’insertion par un exemplaire
du journal certifié par l'imprimeur, légalisé par
le maire et enregistré dans les trois mois de sa
date.
Les formalités prescrites par l’article précé
dent et par le présent article seront observées à
peine de nullité à l’égard des intéressés; mais le
défaut d’aucune d’elles ne pourra être opposé
aux tiers par les associés.
SO M IU A inE
Caractère général de la disposition de l ’article 55. Motifs
qui déterminèrent la commission à l’adopter.
580. Constitue un progrès. Garantira-t-elle suffisamment l ’in
térêt qu’elle a pour but de protéger.
581. Dépôt de l’acte constitutif aux greffes de la justice de paix
et du tribunal de commerce.
582. Pièces qui doivent y être annexées.
583. Intérêt que les tiers ont à connaître ces pièces.
584. Si la société est anonyme ces acte et pièces doivent être ac
compagnés d’une liste nominative des souscripteurs.
585. Forme du dépôt.
579.
�TITRE IV, ART. 55, 56.
586.
587.
588.
589.
590.
591.
592.
593.
307
Obligation de publier un extrait de l ’acte et des pièces dans
un des journaux désignés pour recevoir les annonces lé,v gales.
Système de M. Jules Simon.
Système de la commission.
Réponse du ministre du commerce ; ses effets.
Comment il est justifié de l ’insertion. Effet du défaut d’en
registrement du numéro du journal.
Délai accordé pour la publication ; son point de départ.
Effet de l ’inobservation des articles 55 et 56.
Q u i d du retard.
579.
— Le projet de loi rédigé par le Gouverne
ment et présenté au Corps législatif, ne contenait aucune
disposition spéciale sur la publicité à donner aux socié
tés commerciales en général. Il laissait les sociétés en
nom collectif, en commandite simple et même par ac
tions, sous l’empire des articles 42 et suivants du Code
de commerce; les articlés 21, 22, 23 et 24 réglaient les
formalités à remplir pour la société anonyme dispensée
d’autorisation ; enfin et quant à ce qui concernait la pu
blication des sociétés à capital variable, il y avait été
pourvu par les articles 58, 59 et 60.
C’étaient donc trois modes de publication différents et
variant suivant la nature et la forme de la société. C’é
tait une complication nouvelle à ajouter à toutes celles
que l’article 42 du Code de commerce avait fait surgir.
La commission du Corps législatif ne crut pas devoir
accueillir un pareil système. Elle crut que la loi nouvelle
offrait naturellement l’occasion d’introduire dans le mode
de publicité organisé par le Code de commerce les mo~
�308
toi DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
dificaiions dont l’expérience avait démontré la nécessité,
et que sollicitaient les nombreuses et pressantes récla
mations du commerce, et auxquelles il convenait de
faire droit par un système de publicité unique, et s’ap
pliquant à toutes les sociétés commerciales quels que
fussent leur caractère et leur foi me.
Dans cette résolution, la commission était singuliè
rement encouragée par les résultats dé l’enquête. Une
foule d’hommes spéciaux avait fortement insisté sur la
nécessité de simplifier la publicité des sociétés, de la ren
dre en même temps plus efficace et moins coûteuse, et
par conséquent de refondre les dispositions du Code de
commerce à ce sujet.
Répondant à ces préoccupations, se rendant à ce vœu,
la commission avait donc arrêté une série de disposi
tions qui, accueillies par le conseil d’Etat, sont devenues
les articles 55 et suivants de la loi.
580.
— Ces prescriptions constituent un progrès
réel, et consacrent quelques nouvelles et excellentes me
sures. Suffiront-elles pour garantir efficacement les in
térêts qu’elles ont pour but de protéger ? Il faudrait
pour cela qu’elles eussent modifié ce qui est peu modi
fiable par lui-même : la nature des choses.
L’orateur du Gouvernement, répondant à l’argument
que les tiers étaient suffisamment protégés par la pu
blicité que reçoivent les sociétés, disait dans le second
Exposé des motifs du titre iii :
« Si les formalités prescrites pour la publication des
�TITRÇ IV, ART. 55, 56.
309
actes de société les faisait, en effet, connaître à tous ceux
gui sont intéressés à savoir ce qu’ils contiennent, ou
même s’il était possible à chacun, au moment où il con
tracte avec une société, de s’enquérir des stipulations in
sérées dans les statuts, on devrait moins se préoccuper
de protéger des intérêts qui seraient en mesure de se
protéger eux-mêmes. Mais, d’une part, il y aura tou
jours, quoi qu’on puisse faire, entre la publicité de droit
et la publicité de fait, une différence qu’il ne faut ni
méconnaître ni oublier; d’un autre côté, au milieu des
transactions si rapides et si nombreuses du commerce,
personne ne peut parvenir à connaître les combinaisons
si variées des actes de société, et à se prémunir contre
leurs effets. »
Oui, quoi qu’on puisse faire, il y aura toujours entre
la publicité de droit et la publicité de fait une énorme,
une immense différence. Comment les précautions prises
au siège de la société pourraient-elles être efficaces pour
ceux qui traiteront avec elle à cinquante, à cent lieues
de distance? Comment un commerçant, lisant aujour
d’hui un journal et y trouvant l’annonce d’une société,
se rappellera-t-il dans trois, dans six mois et cette an
nonce et ses indications? Faudra-t-il qu’avant de con
clure une opération toujours urgente, on aille au greffe
du tribunal de commerce ou à celui de la justice de paix
interroger l’acte qui y aura été déposé ? Reprochera-ton de n’être pas allé dans les bureaux de la société à ce
lui qui a traité avec elle par le ministère de courtiers et
sans que les parties se soient abouchées ?
�310
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
*
L’efficacité absolue de la publicité des sociétés est en
réalité une chimère, un problème insoluble. Elle exige
rait une circonspection, une prudence inconciliables avec
les exigences commerciales et la rapidité d’opérations
qui, présentant aujourd’hui un profit, se solderont de
main par une perte. En pareille matière, ce qu’il y a à
faire, c’est de prescrire les mesures qui, à moins de frais
possibles, seront de nature à assurer à la société la plus
grande notoriété, et à offrir aux recherches des tiers le
plus de facilités.
581.
— Dans ce but, l’article 55 exige que toute so
ciété commerciale dépose tant au greffe de la justice de
paix qu’à celui du tribunal de commerce, du lieu dans
lequel elle est établie, un double de l’acte constitutif s’il
est sous seing-privé, ou une expédition s’il est notarié.
Première et importante modification à l’article 42
Code de commerce, l’exigence d’un double dépôt. Celui
qui doit être réalisé au greffe de la justice de paix atté
nue singulièrement l’inconvénient qui pourrait résulter
de la distance entre le siège du tribunal de commerce et
le lieu où est établie la société. On trouvera au chef-lieu
du canton, qui sera toujours à portée, les renseigne
ments qu’on négligerait d’aller demander au tribunal de
commerce si un voyage, quelque court qu’il fût, était
nécessaire. D’ailleurs on pourrait ignorer de quel tribu
nal de commerce ressort la société. Aucun doute ne sau
rait s’élever relativement à la justice de paix.
Une autre modification est le remplacement de l’ex-
�TITRE IV, ART. 55, 56.
311
trait prescrit par l’article 42, par le double ou l’expédi
tion de l’acte. Ainsi disparaissent toutes les difficultés
qu’avait soulevées la question de savoir si telles ou tel
les clauses devaient ou non ê*re mentionnées dans l’ex
trait. En consultant l’acte lui-même dans son entier, les
tiers seront évidemment mieux à même d’apprécier la
condition de celui avec qui ils vont traiter.
582.
— Le législateur ne s’est pas arrêté à cette pré
caution. La production de l’acte est tout ce qu’il avait à
exiger dans la société en nom collectif et dans la com
mandite simple, parce que dans l’une et dans l’autre,
la société se trouve constituée dès que l’acte est accepté
et signé par les intéressés.
Mais dans la commandite par actions et dans l’ano
nyme, cette constitution est subordonnée à des formali
tés postérieures à l’acte et dont dépend la régularité de
la société, c’est la preuve que ces formalités ont été rem
plies que le législateur a cru devoir exiger.
, En conséquence l’article 55 prescrit d’annexer à l’acte
constitutif : 1° une expédition de la déclaration notariée
constatant la souscription du capital social et le verse
ment du quart ; 2° copie certifiée des délibérations pri
ses par l’assemblée générale dans les cas prévus par les
4 et 24, c’est-à-dire : dans la commandite par actions,
les délibérations approuvant les apports en nature ou
les avantages particuliers, et dans l’anonyme, outre les
délibérations sur le même objet, celle qui constate la
sincérité de la déclaration imposée aux fondateurs.
�m
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
5 8 3 . — On pourrait se demander quel intérêt ont
les tiers à la production de ces délibérations. A suppo
ser que les formalités qu’elles ont pour objet de consta
ter n’aient pas été remplies, la société serait bien nulle,
mais cette nullité ne pouvant leur être opposée, en quoi
pourraient-ils en souffrir ?
Sans doute les associés ne peuvent se prévaloir de la
nullité de la société contre les créanciers sociaux. Mais
leurs créanciers personnels le peuvent, car eux aussi
sont des tiers et ils ont un intérêt évident à faire consa
crer la nullité de la société. En effet, cette nullité acqui
se, ils échappent au privilège des créanciers sociaux, et
viennent en concours avec eux dans la distribution de
la part que leur débiteur a à prétendre dans l’actif
social.
Donc, la régularité de la société intéresse les tiers qui
traitent avec elle. Grâce à elle, l’actif social leur sera
spécialement affecté de préférence aux créanciers person
nels des associés. C’est cet intérêt que l’article 55 pro
tège en exigeant que le public puisse reconnaître si les
formalités qui doivent présider à la constitution de la so
ciété ont été ou non remplies.
5 8 4 . — Enfin dans l’hypothèse d’une société ano
nyme, il est une dernière pièce qu’il faut déposer avec
l’acte constitutif et les documents qui doivent l’accom
pagner, à savoir, la liste nominative dûment certifiée
des souscripteurs, contenant les noms, prénoms, qua
lités, demeure et le nombre d’actions de chacun d’eux.
�TITRE IV, ART. 55, 56.
313
Ici l’intérêt est évident : dans la société anonyme il
n’y a pas de responsabilité personnelle indéfinie. Les
administrateurs eux-mêmes ne sont tenus que jusqu’à
concurrence de leur mise. Il est donc rationnel que le
public, n ’ayant d’autre garantie, d’autre gage que le ca
pital déclaré, soit mis à même d’apprécier d’abord si
les débiteurs de ce capital sont sérieux et en état de
remplir leurs engagements; ensuite, le cas échéant, de
ri’avoir pas à se livrer à des recherches plus ou moins
faciles pour les contraindre à s’exécuter.
Il est vrai que ce double intérêt existe également dans
la commandite. Mais il est de l’essence de cette société
que les commanditaires restent ignorés et inconnus des
tiers. Et le gérant répondant intégralement du capital
entier ne pourrait favoriser l’un d’eux qu’à son propre
détriment, ce qui n’est ni à supposer ni à craindre.
Enfin les commanditaires ne pouvant être poursuivis
qu’en cas de déconfiture de la société, les tiers ne sont
intéressés à les connaître qu’à ce moment. Or la loi y
a pourvu, puisque à la déclaration notariée qu’elle pres
crit au gérant doivent être annexés et la liste des sous
cripteurs et un double de l’acte s’il est sous seing-pri
vé, double qui sera forcément signé de tous ceux qui
l’ont souscrit. Quant aux modifications ou altérations
après coup, elles ne sont pas à craindre dès que ces
pièces sont déposées dans les minutes du notaire.
585.
— Les pièces déposées aux greffes de la justice
de paix et du tribunal de commerce prennent place
�314
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
dans les archives de l’un et de l’autre. Il n’y a plus ni
transcription sur un registre, ni affiche pendant trois
mois dans la salle d’audience, comme le prescrivait l’ar
ticle 42.
On comprend que la transcription de l’acte et des piè
ces qui l’accompagnent serait assez coûteuse par la place
qu’elle prendrait sur le registre. Il en coûterait bien da
vantage si toutes ces pièces devaient être rédigées en
placard pour être affichées. Et cela assez inutilement,
car qui fréquente la salle d’audience si ce n ’est les plai
deurs qui y sont appelés par leurs procès.
Ceux qui dans le but de s’instruire iront au greffe,
ne liront plus un extrait transcrit sur un registre. Ils
auront à leur disposition l’acte en son entier et les pié
tés à l’appui, ce qui leur sera beaucoup plus avanta
geux et plus utile.
586.
— Le dépôt prescrit par l’article 55 opéré , il
s’agit de le faire connaître. A cet effet, l’article 56 exige
qu’un extrait de l’acte constitutif et des pièces annexées
soit publié dans l’un des journaux désignés pour rece
voir les annonces légales. Cette insertion est la première
manifestation publique que reçoive la société. Jusque
là en effet rien n’est venu en faire supposer l’existence.
Les pièces annexées dont l’extrait doit être donné avec
l’acte constitutif, sont exclusivement la déclaration no
tariée de la souscription du capital et du versement du
quart, et les délibérations prises en exécution des arti
cles 4 et 24,
�TITRK IV, ART. 55, 5 6 .
315
Quant à la liste nominative supplémentairement exi
gée par l’article 55 lorsque la société est anonyme, elle
n’est pas susceptible d’extrait. Il faut la donner entière
ou ne pas la donner du tout. Quelles seraient d’ailleurs
les signatures à comprendre dans l’extrait, quelles celles
à omettre? En l’état, la loi ne prescrivant qu’un extrait
a par cela même exclu la liste nominative.
£ 8 7 . — L’exigence d’urte insertion au journal, sou
leva une controverse au Corps législatif, non pas sur le
principe en lui-même, mais sur le mode d ’exécution
qu’il devait recevoir.
« Est-ce que, disait M. Jules Simon, quand on veut
imposer la publication aux sociétés, c’est afin qu’elles
soient connues du plus grand nombre de personnes, et
qu’elles trouvent un plus grand nombre d’adhérents ?
Est-ce que c’est afin que leurs affaires s’étendent? Ce
n’est pas cela du tout ; c’est afin que personne ne puisse
être trompé, et que ceux qui ont besoin de savoir quels
sont les statuts de la société le sachent parfaitement sans
la moindre difficulté.
« Eh bien !. pour cela que faut-il? Il faut qu’on puisse
trouver ces renseignements dans le même lieu et pour
ainsi dire à la même place. Vous n’avez pas besoin pour
cela d’un journal répandu; tout au contraire, le ren
seignement qu’il vous faut sera noyé dans un pareil
journal. On l’y trouvera difficilement après de longues
et fastidieuses recherches que tout le monde ne peut
pas faire. Il est mille fois préférable d’avoir un réper-
�316
LOI DE 1867 SDR LES SOCIÉTÉS
loire unique, où tout est réuni et méthodiquement classé
et qui rend les recherches et les comparaisons faciles. »
En conséquence, M. Jules Simon proposait la créa
tion d’un bulletin unique destiné à recevoir et à centra
liser l’annonce de toutes les sociétés qui se créeraient
sur tous les points de la France.
5 8 8 . — La commission n’admettait pas le système
et lui préférait la publicité locale , mais elle demandait
que parmi les journaux appelés à recevoir les annonces
légales on en désignât un spécialement et exclusivement
chargé d’insérer toutes les annonces relatives aux so
ciétés. Avec la liberté du choix , disait-elle , il peut se
faire que les insertions pour la même société soient adressées à différents journaux ; tandis qu’avec un seul
journal devant concentrer toutes les annonces , les re
cherches sont aussi faciles, aussi simples , aussi peu
coûteuses que possible.
Cette proposition que le conseil d’Etat avait repoussée
était combattue par le ministre du commerce comme
créant sans nécessité une dérogation au droit commun.
5 8 9 . — « Remarquez , disait le ministre , que les
publications des sociétés, quelque intéressantes que soient
les sociétés, ne sont pas plus importantes que les pu
blications qui touchent à l’intérêt des m ineurs, à l’in
térêt des interdits , aux divers intérêts auxquels s’appli
que la publicité légale. Pourquoi donc vouloir une pu
blicité spéciale pour les sociétés ? Pourquoi vouloir des
�TITRE IV, ART.
55, 56.
317
garanties que le droit commun n’exige pas pour les au
tres sortes de publications? Nous n’en avons pas apperçu
le motif. »
Le motif était cependant assez visible. D’abord la
proposition de la commission ne tendait à créer ni pu
blicité spéciale , ni garanties autres que celles du droit
commun. Son objet unique était de rendre les recher
ches plus faciles et d’économiser le temps. Elle était là
dans les véritables principes, car c’est en commerce
que le temps est une monnaie , et celui qu’on perdrait
à feuilleter divers journaux, qui serait sans inconvénient
aucun lorsqu’il s’agit démineurs, d’interdits ou de purge
d’hypothèques légales, pourrait avoir les conséquences
les plus fâcheuses pour les opérations commerciales.
Quoiqu’il en soit, suivant docilement le ministre , la
majorité du Corps législatif repoussa la proposition de
M. Jules Simon et celle de la commission.
Ainsi dans les localités où plusieurs journaux ont été
désignés pour recevoir les annonces légales , c’est dans
l’un d’eux au choix des parties que doit être inséré l’ex
trait prescrit par l’article 56. Nous allons voir sous les
articles suivants les indications que l’extrait doit con
tenir.
590.
— L’insertion , conformément à l’article 56,
est justifiée par un exemplaire du journal certifiée par
l’imprimeur et légalisé par le maire.
De ces deux formalités la première ne saurait établir
la certitude de la date ; la seconde pourrait la faire pré-
/
�318
Î.OI DE 1 8 6 7 SIJR LES SOCIÉTÉS
sumer mais ne la prouve pas. Pour qui connaît la ma
nière dont la signature se donne dans les mairies , la
supposition d’une pièce intercalée et passant au milieu
de beaucoup d’autres n’a rien d’invraisemblable.
Aussi et pour établir la cerlitu'de de la date la loi at—elle , de tout temps , exigé l’enregistrement, dans les
trois mois , du numéro du journal certifié par l’impri
meur et légalisé par le maire. Le défaut d’enregistre
ment qui avait été jugé, sous l’empire du Code de com
merce, devoir entraîner la nullité delà société, produi
rait aujourd’hui le même résultat.
591.
— L’article 42 du Code de commerce voulait
que la publication de l’acte de société fût réalisée dans
les quinze jours de la date de l’acte. Cette disposition
n’avait pu créer aucune difficulté, tant que la constitu
tion définitive de la société soit en nom collectif ou en
commandite simple, soit en commandite par actions ré
sultait de l’acceptation et de la souscription du pacte
social.
Mais la loi de 1856 étant venu subordonner la con
stitution définitive de cette dernière à des formalités né
cessairement postérieures à la signature de l’acte, surgit
la question de savoir si le délai de quinzaine courait de
la date de l’acte , ou du jour de la dernière formalité.
Les tribunaux l’avaient résolue en sens inverse.
La loi nouvelle a rendu toute controverse impossible.
Elle élève le délai de quinze jours à un mois, et elle en
fixe le point de départ au jour de la constitution défini-
�. k ? \ j '>
TITRE IV, ART.
55, 56.
319
tive : ce qui est rationnel. Jusque là en effet la société
n’est qu’un projet qui peut avorter; à quoi bon dès
lors la publicité, si ce n’est à déterminer une formalité
sans utilité et des frais frustratoires.
Ainsi le délai d’un mois commence à courir : pour
les sociétés en nom collectif ou en commandite simple,
de la date de l’acte; pour la commandite par actions,
du jour où l’assemblée générale sur le vu des pièces
produites par le gérant déclare la société constituée et
nomme le conseil de surveillance; pour l’anonyme, du
jour où les administrateurs élus ont accepté leurs fonc
tions. Pour l’une et pour l’autre, du jour de la dernière
délibération approuvant les apports en nature ou les avantages particuliers s’il y échet.
592.
— Les formalités prescrites par les articles 55
et 56 sont strictement et absolument obligatoires. Leur
inobservation entraîne la nullité de la société, quelle que
fût d’ailleurs l’exécution de fait qu’elle aurait reçue.
Mais la nullité ne produit son effet qu’entre les asso
ciés. Ceux-ci ne peuvent jamais l’opposer aux tiers. A
quel titre en effet ces derniers pourraient-ils répondre
d’une faute qu’ils n ’ont ni commise ni pu commettre,
qu’ils n’étaient pas en position de prévenir et d’empêcher.
Ceux-là donc seuls peuvent et doivent subir les con
séquences de la violation de la loi, qui appelés à en ex
écuter les prescriptions ont volontairement ou involon
tairement omis* de le faire1.
1 Voir pour le caractère et les effets de la nullité vis-à-vis des associés
et des tiers, notre Commentaire des sociétés, nos 363 et suiv.
�320
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
595.
— La peine de nullité attachée à l’inobserva
tion des articles 55 et 56 serait-elle encourue par le re
tard apporté à leur exécution ? Spécialement l’expiration
du délai d’un mois ferait-elle obstacle à ce que les for
malités prescrites fussent régulièrement remplies plus
tard ?
La solution de celte question nous a paru devoir être
subordonnée à la conduite des intéressés. Il n’est pas
douteux que l’expiration du délai ouvre à chacun d’eux
l’action en nullité. Si usant de la faculté un seul d’entre
eux poursuit cette action , la nullité est acquise et ne
pourrait être conjurée par une exécution tardive des pres
criptions de la loi.
Au contraire, quelque tardive que soit cette exécution,
si elle a eu lieu avant toute poursuite, elle ferait repous
ser l’action en nullité qu’on serait tenté d’introduire
plus tard 1.
En réalité donc le délai des articles 55 et 56 n’a d’au
tre objet que de déterminer le moment où la poursuite
en nullité peut être utilement intentée. Pour qu’elle soit
recevable , il faut qu’elle l’ait été avant l’exécution des
formalités légales. Si elle n’intervient qu’après cette exé
cution , à quelque époque que celle-ci se soit réalisée,
elle doit être repoussée.
A r t . 57.
L ’e x tr a it d o it c o n t e n ir le s n o m s d e s a s s o c ié s
a u tr e s q u e le s a c tio n n a ir e s o u c o m m a n d it a ir e s ;
1 Notre C o m m e n t a i r e
clés s o c i é t é s .
n° 358.
�321
TITRE IV, ART. 5 7 , 5 8 .
la r a is o n d e c o m m e r c e o u la d é n o m in a t io n a d o p
t é e p a r la s o c ié t é e t l ’in d ic a tio n d u s iè g e s o c ia l ;
la d é s ig n a t io n d e s a s s o c ié s a u to r is é s à g é r e r , a d
m in is tr e r e t s ig n e r p o u r la s o c ié t é
)
le m o n ta n t
d u c a p ita l s o c ia l e t le s v a le u r s f o u r n ie s o u à fo u r
n ir p a r le s a c tio n n a ir e s o u c o m m a n d it a ir e s
poque où
•, l ’é
la s o c ié t é c o m m e n c e , c e l le o ù e lle
d o it fin ir , e t la d a te d u d é p ô t fa it a u x g r e ffe s d e
la j u s t ic e d e p a ix e t d u tr ib u n a l d e c o m m e r c e .
A rt.
58.
L ’e x tr a it d o it é n o n c e r q u e la s o c ié t é e s t e n
n o m c o l l e c t i f o u en c o m m a n d it e s im p le , o u e n
c o m m a n d it e p a r a c t i o n s , o u a n o n y m e , o u à c a
p ita l v a r ia b le .
S i la s o c ié t é e s t a n o n y m e , l ’e x tr a it d o it d o n
n e r l e m o n ta n t d u c a p ita l s o c ia l e n n u m é r a ir e e t
e n a u tr e s o b j e t s , la q u o t it é à p r é le v e r s u r le s b é
n é fic e s p o u r c o m p o s e r le f o n d s d e r é s e r v e .
E n f in , si la s o c ié t é e s t à c a p ita l v a r ia b le , l ’e x tr a it d o it c o n t e n ir l ’in d ic a t io n d e la s o m m e a u d e s s o u s d e la q u e lle le c a p ita l s o c ia l n e p e u t ê t r e
r é d u it.
s o m m a i r e
ü94.
;
Modifications introduites à l ’article 43 du Code de com
merce; motifs.
�322
595.
596.
597.
598.
599.
600.
601.
602.
603.
604.
605.
606.
607.
LÜI DE 1 8 6 7 SUR LES
sociétés
Outre les énonciations prescrites par cet article , l ’extrait
doit indiquer la dénomination adoptée par la société.
Le siège social.
Le capital ; en quoi il consiste.
Si la faculté de convertir les actions en actions au porteur a
été réservée.
La date du dépôt aux greffes de la justice de paix et du
tribunal de commerce.
Les associés autorisés à gérer, administrer et à signer pour
la société.
Conséquences pour les sociétés anonymes.
Doivent être publiés la révocation des administrateurs et
les noms des nouveaux.
Nécessité d’indiquer si la société est en nom collectif, en
commandite, anonyme ou à capital variable.
Si la société est anonyme, l ’extrait doit indiquer : 1“ le ca
pital en numéraire ou en autres objets. Conséquences
pour les apports en nature.
Quid, de l ’apport en travail ou en industrie ?
2* La quotité à prélever sur les bénéfices pour le fonds de
réserve.
Dans la société à capital variable, l’extrait doit indiquer la
somme au-dessous de laquelle le capital ne peut être
réduit.
594.
—
L’a rticle 5 7 est
la
re p r o d u c tio n à p eu p rès
tex tu elle d e l ’a rticle 4 3 du Code d e c o m m e r c e . S e u le
m e n t la tr a n sfo r m a tio n
d e la so ciété a n o n y m e et le s
m o d ific a tio n s in tr o d u ite s d a n s le m o d e d e p u b lic a tio n
r e n d a ie n t in d isp e n sa b le s certa in es e x ig e n c e s q u i
n e se
tro u v a ien t p as et n e p o u v a ie n t p a s se trou ver d a n s l ’ar
ticle 4 3 .
Ces exigences sont : l’indication de la dénomination
�TITRE IV, ART.
57, 58.
323
adoptée par la société, et du siège social ; l’indication du
montant du capital ; l’indication de la date du dépôt
fait aux greffes de la justice de paix et du tribunal de
commerce.
5 9 5 . — Une société est une personne morale qui
doit avoir un état civil qui la désigne au public. L’arti
cle 43 du Code de commerce ne disposant que pour la
société en nom collectif ou en commandite, y avait suf
fisamment pourvu en exigeant l’indication du nom des
associés responsables et solidaires, et de la raison so
ciale.
L’anonyme n’a ni associés solidaires et responsables,
ni raison sociale ; et puisque désormais libre comme les
deux autres elle doit obéir aux mêmes lois, remplir les
mêmes conditions de publicité, fallait-il bien qu’elle in
diquât la dénomination sous laquelle il lui est prescrit,
par l’article 30 du Code de commerce , de se produire
au public. L’exigence de publier cette dénomination est
donc aussi légitime que naturelle.
5 9 6 . — L’indication du siège social répond à une
nécessité telle qu’on ne comprend pas que l’article 43
du Code de commerce eût omis de l’exiger.
C’est en effet au tribunal de ce siège qu’est déférée la
connaissance des actions qui peuvent être dirigées con
tre la société. Donc tous ceux qui nouant des relations
avec celle-ci sont dans le cas d’avoir à l’appeler en jus
tice, ont le plus grand intérêt à être fixés à cet égard.
�324
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
Cet intérêt est surtout évident lorsque la société a
plusieurs maisons établies dans des localités différentes.
On sait toutes les difficultés que peut faire naître la dé
termination du principal établissement. Or ces difficul
tés disparaissent lorsque la société prenant l’initiative a
publiquement déclaré le lieu où elle a son siège.
M
w m
1 1
"fci
597.
— L’indication du capital social est d’un fort
mince intérêt dans l’hypothèse d’une société en nom
collectif. Tous les associés étant solidairement et indéfi
niment tenus sur tous leurs biens, il importe peu de sa
voir et de connaître le chiffre que leurs mises peuvent
atteindre.
L’intérêt s’accroît si la société est en commandite.
Sans doute là aussi le pufilic prendra en considération
la responsabilité indéfinie du gérant ; mais il ne saurait
être indifférent pour ce qui concerne le chiffre du ca
pital. On comprend que plus ce capital offrira des res
sources et moins on hésitera à traiter avec la société.
Enfin dans la société anonyme dont l’article 43 du
Code de commerce n’avait ni pu ni dû s’occuper , l’in
dication du capital est de la dernière importance. Ce ca
pital, en effet, forme le gage unique du public, son uni
que garantie, l’élément sur lequel il mesurera le crédit
et la confiance qu’il doit accorder. L’intérêt même de la
société exigeait donc qu’on fit connaître le chiffre au
quel il a été porté.
Il est vrai qu’à l’exemple de l’article 43 du Code de
commerce, notre article 57 exige qu’on indique les
�TITRE IV, ART.
57,
88.
325
valeurs fournies ou à fournir par les actionnaires. Mais
il est évident que ce terme dans l’article 43 ne pouvait
désigner que les souscripteurs de la commandite par ac
tions ; et ce qui prouve qu’il n’a pas d’autre sens dans
l’article 57, c’est que le mot actionnaires y est immé
diatement suivi des mots : ou commanditaires, qui fi
xent la pensée du législateur.
Les apports en nature constituant une part plus ou
moins forte du capital doivent être mentionnés dans
l’extrait. On comprend mieux encore dans quel but la
loi exige le dépôt , avec l’acte de société , d’une copie
certifiée des délibérations qui ont fixé ou approuvé la
valeur de ces apports.
598.
— Il résulte de la discussion que l’extrait en
ce qui concerne le capital doit faire mention de la clause
de conversion des actions en actions au porteur après
libération de moitié , si elle a été stipulée dans les sta
tuts. En effet M. Bethmont ayant demandé pourquoi
aux mentions que doit contenir l’extrait dont parle l’ar
ticle 58, on n’avait pas ajouté celle relative à l’article 3,
le ministre du commerce répondait : l’explication de
mandée par l’honorable M. Bethmont se trouve non pas
dans l’article 58 , mais dans l’article 57 qui me paraît
résoudre complètement la difficulté. En effet on lit dans
l’article 57 : l’extrait doit contenir le montant du capital
social et le montant des valeurs fournies ou à fournir
par les actionnaires ou commanditaires. Il est évident
qu’en indiquant le capital social on doit indiquer aussi
�326
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
les conditions auxquelles est soumis le versement de ce
capital social
Or, de toutes les conditions celle touchant la conver
sion des actions en actions au porteur est la plus im
portante. Cette conversion, en effet, peut avoir pour ré
sultat de libérer les souscripteurs de l’obligation de payer
la seconde moitié de l’action, et dans le cas d’insolvabi
lité du porteur actuel, de réduire à la moitié le capital
annoncé. On ne saurait donc contester l’intérêt que les
tiers ont à être prévenus d’une éventualité pareille.
599.
— L’indication de la date du dépôt aux greffes
de la justice de paix et du tribunal de commerce est in
dispensable pour faciliter aux intéressés la communica
tion qu’ils seraient tentés d’aller demander à l’un ou à
l’autre. Tant que le dépôt au greffe du tribunal de com
merce ne consistait qu’en un extrait de l’acte social,
cet extrait ne disant ni plus ni moins que celui que le
journal publiait , l’indication de la date était inutile.
Personne ne pouvait éprouver le besoin d’aller au greffe
où il était assuré de ne trouver que ce qu’il avait sous
la main dans le journal.
Aujourd’hui ce qui est déposé étant le double de l’acte
de société et une copie de pièces importantes, fort utiles,
à connaître, l’idée d’aller les consulter pouvait facilement
se supposer. Or ne convenait-il pas dès lors d’éviter
qu’on né perdît un temps précieux à feuilleter des re1 M o n i t e u r , 14 juin 1867.
f
�TITRE IV, ART. 5 7 , 58.
327
gistres, à chercher dans les archives ? C’est dans cet ob
jet que la loi a prescrit et dû prescrire d’indiquer la
date du dépôt.
6 0 0 . — L’indication des associés autorisés à gérer,
administrer et signer pour la société, aurait pu paraître
inutile dans les sociétés en nom collectif ou en commandiie. Dans la première , en effet , tous les associés
sont présumés les mandataires les uns des autres, et
comme tels autorisés à gérer , administrer et à signer
pour la société ; dans la seconde ce pouvoir se concentre
dans la personne du ou des gérants , puisque les com
manditaires doivent sous peine de responsabilité s’abste
nir de tout acte de gestion et d’administration.
Mais bien souvent , malgré que tous les associés en
nom et tous les gérants soient aptes à gérer et à admi
nistrer, tous peuvent ne pas être autorisés à signer pour
la société, le pacte social peut n’avoir confié la signatu
re sociale qu’à certains d’entre eux.
Il n’est pas douteux dans ce cas que l’emploi de cette
signature par d’autres que ceux qui en ont reçu la dis
position, n’engagerait pas la société. Mais pour cela il
faut que les tiers aient été légalement prévenus , et ils
ne sont présumées l’être que si l’extrait publié désigne
les associés autorisés à gérer, administrer, à signer pour
la société.
601. — Dans la société anonyme il n ’y a que des
actionnaires tous également aptes à gérer , administrer
�328
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
la société. Mais cette action collective étant impossible,
force était bien de déléguer ce pouvoir à ceux des asso
ciés que choisirait l’assemblée générale. C’est la désigna
tion de ces élus que doit contenir l’extrait publié au
journal.
M. Vavasseur pense que la désignation des premiers
administrateurs est tout ce que la loi exige ; qu’on n’a
donc pas besoin de publier le nom des administrateurs
élus pendant le cours de la société ‘.
602.
— Nous l’admettons en tant que les nouvelles
élections confirmant les précédentes maintiennent les
administrateurs déjà en fondions. Dans le cas contraire
l’opinion de M. Yavasseur ne nous paraît pas pouvoir
être accueillie.
Voyez, en effet, quelles en seraient les conséquences
Les administrateurs quoique révoqués n’en resteraient
pas moins , aux yeux du public , chargés de gérer et
d’administrer.
Qu’opposerait - on au tiers qui aurait traité avec
eux? Leur révocation? Mais répondrait-il avec raison et
succès , cette révocation est un fait intérieur que je n’ai
pu connaître , que je n’ai pas connu , dont vous ne
pourriez vous prévaloir que si vous lui aviez donné une
publicité de nature à m’empêcher de tomber dans le
piège qui m’était tendu , et si j’y suis tombé par votre
faute c’est vous et non pas moi qui devez en être puni.
' N» 433.
�TITRE IV, ART. 57,
Il est donc évident que la révocation doit être pu
bliée. Dès lors avec qui traiteront les tiers , si en reti
rant le pouvoir aux uns on n’indique pas ceux qui leur
ont été substitués ? L’intérêt de la société exige donc
cette indication dont l’omission serait d’autant plus im
pardonnable qu’elle se confond avec la révocation ,
qu’elle participe à la publicité que doit recevoir celle-ci
et qu’il n’en coûte pas une obole de plus.
Nous ne dirons rien des autres indications de l’arti
cle 57. Nous avons eu à les examiner en commentant
l’article 43 du Code de commerce. Comme nous ne
pourrions que répéter les observations qu’elles nous ont
suggérées, nous nous contenterons d’y renvoyer'.
6 0 3 . — Indépendamment des indications prescrites
par l’article 57, l’extrait doit aux termes de l’article 58
désigner la nature de la société : si elle est en nom col
lectif, ou en commandite simple, ou par actions, ou a nonyme, ou à capital variable.
Si la société est en nom collectif ou en commandite
soit simple, soit par actions, il n’y a rien à ajouter aux
énonciations de l’extrait. Celles prescrites par l’article 57
suffisent, excepté toutefois que la société ait été déclarée
à capital variable. Dans ce cas en effet on devrait rem
plir la condition exigée par le dernier paragraphe de
l’article 58.
6 0 4 . — Si la société est anonyme, l’extrait doit in1 V. notre C o m m e n ta ire des s o c ié té s , n°» 371 et suiv.
�330
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
diquer le montant du capital en numéraire et en autres
objets ; la quotité à prélever sur les bénéfices pour com
poser le fonds de réserve.
On ne saurait méconnaître ni contester l’intérêt du
public à être fixé sur la consistance réelle de l’actif. On
sait le peu de ressources qu’offre le capital mobilier ou
immobilier dont la réalisation future enlèverait tout ali
ment à l’exploitation de la société , et la dépréciation
qu’il est dans le cas d’éprouver par l’insolvabilité des
débiteurs ou par l’effet de cette réalisation.
Il faut donc que le public sache à quoi s’en tenir et
qu’il ne puisse croire à un capital numéraire disponible
alors que des apports en nature contribueraient à le
constituer dans une proportion plus ou moins considé
rable. Au reste l’indication des apports en nature est,
comme nous l’avons dit, exigée dans la société par ac
tions , à plus forte raison devait-elle l’être dans l’ano
nyme , et si l’article 58 l’exige spécialement, c’est que
les termes : valeurs fournies ou à fournir par les action
naires ou commanditaires, empruntés par l’article 57 à
l’article 43 du Code de commerce, ne se rapportent dans
l’un comme dans l’autre qu’à'la commandite.
605.
— De tout temps il a été admis qu’un associé
pouvait valablement n’apporter dans la société que son
travail, que son industrie; et nous venons de voir qu’il
en est ainsi pour la société à capital variable.
Faut-il dès lors que ce cas se réalisant, l’extrait men
tionne cet apport à côté du capital en numéraire ?
�TITRE IV, ART. 5 7 , 5 8 .
331
L'affirmative, à notre avis, ne saurait être douteuse.
Elle résulte des termes de l’article 5S : le capital en nu
méraire et en autres objets. Le législateur n’a pu par
ces derniers mots entendre que les apports en nature,
et comment refuser ce caractère à l’apport du travail ou
de l’industrie.
Vainement on objecte qu’il faudrait chiffrer ab initio
la valeur des travaux à exécuter pendant la durée en
tière de la société , ce qui offrirait une difficulté à peu
près insurmontable. Nous répondons qu’une pareille
manière de procéder ne viendra jamais à la pensée de
personne. Ce qu’on considérera en 'cette matière c’est la
nature de l’industrie, son importance et le profit que la
société est dans le cas d’en retirer. Or,nous ne voyons
pas ce qu’une évaluation en argent sur ces bases aurait
de si difficile.
Toutefois ce qui ressort de l’article 58 , c’est que les
objets à mentionner en l’extrait sont exclusivement ceux
qui concourent h former le capital social, et participent
à la répartition des actions représentant ce capital.
Or l’apport en travail ou en industrie ne réunira ce
caractère, que si évaluation faite, l’associé reçoit des ac
tions à concurrence du montant de cette évaluation.
Alors en effet ces actions qui seraient payées en argent
si elles étaient délivrées à un souscripteur ordinaire, l’é
tant en nature, influeront sur le capital numéraire qu’
elles réduiront d’autant. L’extrait devra donc mention
ner l’apport en nature et la valeur que lui aura donné
l’assemblée générale.
�332
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Si au lieu d'actions on n’attribue à l’associé qui ap
porte son travail ou son industrie qu’une part dans les
bénéfices, il n’y a rien à mentionner dans l’extrait. Dans
ce cas en effet le capital ne subit d’atteinte d’aucun gen
re. Il n’est ni augmenté ni diminué, et la société maî
tresse de disposer de ses bénéfices n’a pas à mettre le
public dans la confidence de la destination qu’elle leur
affectera.
6 0 6 . — Toutefois la part de bénéfices attribuée à
l’apport du travail et de l’industrie , ne viendrait qu’après le prélèvement, sur ces bénéfices, de la part desti
née à composer le fonds de réserve.
Nous avons vu les motifs qui ont amené la création
de ce fonds de réserve ; le législateur l’a considéré com
me un surcroît de garantie pour les tiers, et pour la so
ciété comme un surcroît de confiance et de crédit
Dès lors la connaissance de la quotité de bénéfices
qui lui est réservée ne saurait être indifférente ; aussi
l’article 58 exige-t-il que l’extrait en fasse mention.
6 0 7 . — Dans les sociétés à capital variable, ce qui
importe au public c’est la connaissance de la somme
au-dessous de laquelle le capital social ne peut être ré
duit. Il est évident en effet que c’est cette somme qui
forme le capital réel. Insensés seraient ceux qui comp
teraient sur la partie du capital que les associés peuvent
retirer et reprendre.
�TITRE IV, ART. 5 7 , 5 8 .
333
L'obligation que fait l’article 58 de publier cette som
me en l’indiquant dans l’extrait à insérer au journal est
donc toute naturelle.
Mais la société à capital variable n’est pas une so
ciété nouvelle et indépendante. Elle empruntera néces
sairement la forme de la société en nom collectif, ou de
la commandite soit simple soit par action, ou de l’ano
nyme , et selon qu’elle aura pris l’une ou l’autre, l’ex
trait devra se conformer aux prescriptions des articles
57 et 58 et renfermer les indications qu’ils exigent. Seu
lement on y ajoutera celle de la somme au-dessous de
laquelle le capital ne peut être réduit.
A
rt
.
59.
Si la société a plusieurs maisons de commerce
situées dans divers arrondissements , le dépôt
prescrit par l’article 55 et la publication pres
crite par l’article 56 ont lieu dans chacun des
arrondissements où existent les maisons de com
merce.
Dans les villes divisées en plusieurs arrondis
sements , le depot sera fait seulement au greffe
de la justice de paix du principal établissement.
A rt.
60.
L’extrait des actes et pièces déposés est signé,
pour les actes publics, par le notaire , e t , pour
�334
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
les actes sous seing privé, par les associés en
nom collectif, par les gérants des sociétés en
commandite ou par les administrateurs des so
ciétés anonymes.
SOM M AIRE
608.
609.
610.
611.
612.
618.
614.
615.
Obligations pour la société qui a plusieurs maisons dans
des localités différentes. Ce qu’il faut entendre par mai
sons de commerce.
Signification du terme arrondissement dans le premier pa
ragraphe de l ’article 59.
Nécessité de publier la société dans chaque arrondissement.
Dans le deuxième paragraphe de l ’article 59, le mot arron
dissement est pris pour canton ; conséquences.
Caractère de l ’article 60 ; sa nécessité.
Nature du rôle qu’il réserve au notaire.
Par qui doit être signé l’extrait inséré au journal.
Q u i d si l’un des associés refusait de signer ?
608.
— Les articles 59 et 60 ne sont pas suscepti
bles de longs développements. Il n’est guères possible,
en effet, d’équivoquer sur le sens et la portée de leurs
dispositions.
Le premier reproduit les prescriptions de l’article 42
du Code de commerce. Lui aussi exigeait, lorsque la
société avait plusieurs maisons de commerce situées dans
divers arrondissements , que le d ép ô t, la transcription
et l’affiche de l’extrait fussent opérés au greffe du tribu
nal de commerce de chaque arrondissement.
Sous l’empire du Code de commerce, la jurisprudence
et la doctrine avaient eu à déterminer ce qu’il fallait
�TITRE IV, ART. 5 9 , 6 0 .
335
entendre par maison de commerce différentes. « Ce se
rait pousser les choses à l’excès , disait notamment M.
Delangle , que d’imposer la nécessité de publications
partout où la société a des rapports avec les tiers et
se livrer aux travaux qui doivent la conduire à son but.
Il faut encore pour que la loi soit applicable qu’il y ait
un domicile social , une maison de commerce. M. Delarigle invoque un arrêt de Paris du 24 décembre 1842
qui le juge dans ce sens1. »
Nous sommes de l’avis de M. Delangle , e t , comme
lui, nous donnons à l’arrêt de Paris la plus entière ap
probation. Or rien n’a été modifié ou changé par la loi
nouvelle, et ce qui était vrai sous le Code est resté vrai
sous son empire. L’ariicle 59 suppose, non pas de rap
ports plus ou moins fréquents avec les tiers, pas même
des opérations plus ou moins nombreuses, mais des établissements permanents, tenant magasins ouverts,
s’annonçant au public par l’enseigne portant la raison
sociale ; en d’autres termes , des succursales régulière
ment organisées et faisant dans les localités où elles sont
situées tout ce que la maison mère fait au siège de la
société.
On comprend dès lors que les raisons d’utilité publi
que qui prescrivaient la publication de la société à ce
siège, exigeaient cette publicité dans les localités où les
succursales fonctionnaient, et l’on se rend facilement
compte des motifs qui ont porté le législateur à la pres
crire dans chacune de ces localités.
1 D es
s o c ié té s ,
n° 829.
�336
LOI DK 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
6 0 9 . — Le premier paragraphe de l’article 59 don
ne au mot1: arrondissement, l’acception qu’on lui re
connaît dans la langue judiciaire. Il désigne donc le res
sort assigné aux divers tribunaux de première instance.
Le département des Bouches-du-Rhône , par exemple,
se divise en trois arrodissements : Marseille, Àix, Arles.
La société qui aurait des maisons de commerce dans des
localités ressortissants de ces trois arrondissements de
vrait opérer le dépôt prescrit par l’article 55 aux greffes
de la justice de paix et du tribunal de commerce de cha
cune des localités où existeraient les maisons de com
merce de la société.
6 1 0 . — L’article 59 ne se borne pas à exiger le dé
pôt prescrit par l’article 55 ; il veut de plus que dans
chacun des arrondissements différents ait lieu la publi
cation ordonnée par l’article 56. Donc dans l’hypothèse
que nous supposons, la société serait tenue de faire in
sérer l’extrait prescrit par les articles 57 et 58 dans un
des journaux qui auraient été dans chaque localité dé
signés pour recevoir les annonces légales.
6 1 1 . — Le second paragraphe de l’article 59 re
produit le terme : arrondissement ; mais il lui assigne
une acception complètement différente de celle que lui
donne le premier paragraphe. La division d’une même
ville en plusieurs arrondissements ne se rencontre guères
qu’à Paris et à Lyon. Partout ailleurs les villes , quelle
que soit leur importance, sont divisées par cantons dont
�TITRE IV, ART. 5 9 , 6 0 .
337
chacun est desservi par une justice de paix spéciale.
C’est celte division à laquelle fait allusion le dernier pa
ragraphe de l’article 50.
Fallait-il dès qu’une société avait des maisons dans
les divers quartiers de la même ville l’obliger à déposer
l’acte de société et les pièces à l’appui au greffe de cha ■
cune des justices de paix d’où ressoriissaient ces divers
quartiers ? On ne l’a pas cru et avec raison , car rien
n’était plus problématique que l’utilité qu’aurait pu pro
duire celte multiplicité de dépôts dans une même ville.
Il suffit donc , dans ce cas , d’un dépôt au greffe de la
justice de paix du principal établissement. Ce principal
établissement sera nécessairement celui qui sera indiqué
dans l’extrait comme le siège social.
612.
— L’article 60 n’est lui-même que la répéti
tion de l’article 44 du Code de commerce, répétition que
rendait indispensable la nécessité de compléter ses dis
positions.
L’article 44 en effet ne régissait que les sociétés en
nom collectif ou en commandite : il ne disait rien et ne
pouvait rien dire des sociétés anonymes auxquelles les
articles 42 et suivants du Code de commerce étaient ab
solument inapplicables.
La loi nouvelle étant venu soumettre celles-ci aux mêr
mes formalités de publication que celles-là , il devenait
nécessaire de déterminer par qui devaient être signés
les actes et pièces à déposer et à insérer dans les jour
naux.
’
v
�338
LOI DE
t867
SUR LES
so c ié t é s
613.
— Mais ce à quoi on n’a pas assez réfléchi,
c’est que cette formalité qui avait une légitime raison
d’être sous l’empire du Code , n’en avait plus aucune
depuis les modifications introduites dans les dispositions
de l'article 42.
Ainsi lorsque le dépôt au greffe ne comprenait qu’un
extrait de l’acte constitutif, nul autre que le notaire, si
cet acte était authentique,ne pouvait en rédiger et en dé
poser l’extrait de l’exactitude duquel il devenait respon
sable1. On s’explique donc et l’obligation qui lui était
faite de le signer, et le but que cette obligation se pro
posait.
Aujourd’hui ce qu’il faut déposer c’est non plus un
extrait de l’acte, mais l’acte en entier , mais une expé
dition s’il est authentique. Or il est évident que ces ex
péditions seront signées par le notaire. Mais leur déli
vrance épuise le rôle qu’il a à jouer dans la publication?
A quel titre lui imposerait-on l’obligation d’effectuer le
dépôt, lui qui n’a peut-être pas en mains les pièces qui
doivent accompagner l’expédition de l’acte? A quel titre
exigerait-on de lui qu’il rédigeât l’extrait à insérer dans
les journaux ?
Tout cela est l’affaire des intéressés et non la sienne.
La rédaction de l’extrait comme son insertion au jour
nal, appartient donc exclusivement et dans tous les cas
aux associés en nom dans les sociétés en nom collectif;
aux gérants dans la commandite simple ou par actions;
aux administrateurs dans les sociétés anonymes.
> V. Douai, 24 novembre 1840 ; D.P., 41, 2, 6T.
�TITRE IV, ART.
59, 60.
339
614.
— Il est dans les intentions de l’article 60 que
l’extrait soit revêtu des signatures de tous les associés
en nom , de tous les gérants , de tous les administra
teurs. Aussi le corps législatif avait-il refusé de s’asso
cier à la proposition que la commission faisait de dé
clarer que , pour ce qui concerne la société anonyme,
l’extrait serait signé par les administrateurs de la so
ciété , ou par celui d’entre eux ou par toute autre per
sonne désignée à cet effet.
De plus si conformément à l’article 22 les admi
nistrateurs ont choisi parmi eux un directeur, ou si dû
ment autorisés par les statuts ils se sont substitués un
mandataire même étranger à la société, la signature de
ce directeur ou de ce mandataire au pied de l’extrait
suffit à sa régularité , et sans qu’il soit besoin d’autres
pouvoirs ni de mandat spécial.
6 ! 5 . — A un autre point de vue, si rien ne pouvait
suppléer à la signature collective exigée par la lo i, on
pourrait aboutir à ce résultat qu’un des associés qui
doivent celte signature pourrait, en refusant obstinément
de la donner, rendre la société nulle pour défaut de pu
blication.
Nous ne croyons pas qu’une pareille éventualité soit
entrée dans les prévisions du législateur. Aussi n’hési
tons-nous pas à admettre que ce refus se réalisant, l’ex
trait signé par les autres associés après mise^en demeure
du récalcitrant remplirait toutes les exigences de l’arti
cle 60 , et donnerait à la société une publicité régulière
et suffisante.
�340
UH DE
1867
A
SUR LES SOCIÉTÉS
r t
61.
.
S o n t s o u m is a u x fo r m a lité s e t a u x p é n a lité s
p r e s c r it e s p a r le s a r tic le s 5 5 e t 5 6 :
T o u s a c te s e t d é lib é r a tio n s a y a n t p o u r o b je t
la m o d if ic a tio n d e s s t a t u t s , la c o n t in u a t io n d e la
s o c ié t é au d e là d u te r m e fix é p o u r sa d u r é e , la
d is s o lu t io n a v a n t c e t e r m e e t le m o d e d e li q u i
d a tio n , t o u t c h a n g e m e n t o u r e tr a ite d ’a s s o c ié s
e t t o u t c h a n g e m e n t à la r a is o n s o c ia le .
S o n t é g a le m e n t s o u m is e s a u x d is p o s it io n s d es
a r tic le s 5 5 e t 5 6 le s d é lib é r a t io n s p r is e s dans
le s c a s p r é v u s p a r le s a r tic le s 1 9 , 3 7 , 4 6 . 47 et
49 c i - d e s s u s .
A
r t
.
62.
N e s o n t p a s a s su je ttis a u x f o r m a lité s d e d é p ô t
e t d e p u b lic a t io n le s a c t e s c o n s t a t a n t la s a u g
m e n t a t io n s o u le s d im in u t io n s d u c a p ita l so cia l
o p é r é e s d a n s le s te r m e s d e l ’a r tic le 4 8 , o u les
r e tr a ite s d ’a s s o c ié s , a u tr e s q u e le s g é r a n ts o u ad
m in is t r a t e u r s , q u i a u r a ie n t lie u
c o n fo r m é m e n t
à T a r tic le 5 2 .
SOMMAI R K
616.
617.
Caractère de l’article 61 ; motifs de ses prescriptions.
Distinction entre la continuation ou la dissolution de la so
ciété et les modifications aux statuts ; conséquences.
�TITRE IV, ART.
m.
619.
620.
621.
62 i
623.
624.
625.
626.
627.
61, 62.
341
Comment doit se résoudre la question de savoir s'il y a ou
non lieu à publication.
Obligation de publier le mode de liquidation ; ce qu’il faut
entendre par là.
Publications spéciales exigées par la loi. Conversion des
sociétés en commandite, anonymes ou à responsabilité
limitée en anonyme, dans les termes de la loi nouvelle.
Délibération qui continue la société malgré la perte des
trois quarts du capital social.
De celle qui en vertu de l’article 49 augmente le capital
d’année en année.
Formalités à remplir. Comment il en est justifié.
Effets de l ’inobservation.
Quid, du retard ?
Exception en faveur des sociétés à capital variable. Ses mo
tifs ; son étendue.
Caractère de la restriction en ce qui concerne les gérants
ou les administrateurs.
616.
— L’article 61 ne fait que déduire les consé
quences logiques du principe qui, dans l’intérêt du pu
blic, faisait prescrire la publicité des sociétés. Le systè
me de précautions que le caractère exceptionnel du con
trat de société rendait indispensable, voulait être suivi
jusqu’au bout sous peine de demeurer complètement il
lusoire. A quoi bon, en effet, prescrire à l’origine de la
société la pullication du pacte social et des pièces qui
en établissent ou en complètent les conditions, si, pen
dant sa durée, des conventions affranchies de tou le pu
blicité pouvaient en modifier, en altérer, en changer les
clauses même les plus essentielles, et retirer ainsi une à
une les garanties que l’acte semblait promettre.
�342
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Si le public doit être à même de connaître et d’apprécier la loi que s’est donnée la société qui en appelle
à sa confiance, il n’a pas un intérêt moindre à être tenu
au courant de toutes les modifications qu’on ferait su
bir à cette loi , et qui seraient de nature à exercer une
influence plus ou moins directe sur ses relations.
Or ce caractère ne saurait être contesté aux délibéra
tions ayant pour objet la modification des statuts; la
continuation de la société au delà du terme fixé pour sa
durée; sa dissolution avant ce terme; les changements
ou retraite d’associés ; les changements à la raison so
ciale.
A cet égard l’article 61 n’est que la reproduction de
l’article 46 du Code de commerce, et comme dans no
tre Commentaire des sociétés nous avons examiné cha
cun de ces faits, recherché leur caractère, déterminé les
conséquences du défaut de leur publication , nous nous
bornons à renvoyer à nos observations pour ne pas
nous livrer à une répétition inutile '.
617.
-ç- Il est pourtant une distinction que nous
ne devons pas omettre de rappeler. La continuation de
la société après son terme ou sa dissolution avant ce
terme, les changements ou retraites d’associés, les chan
gements à la raison sociale, ne peuvent ,pas ne pas inté
resser le public. Leur publication est donc de rigueur
dans tous les cas.
i Notre C o m m e n ta ir e d es sociétés, n°‘ 395 et suiv.
�TITRE IV, A.RT.
61, 62.
343
Il n’en est pas ainsi des modifications aux statuts.
Celles-là seules ont besoin d’être publiées qui restrei
gnant les obligations ou étendant les droits des associés
viendraient par cela même porter à l’intérêt des tiers une
atteinte plus ou moins considérable.
Donc si les modifications ne se réfèrent qu’à l’admi
nistration intérieure, qu’aux rapports entre associés; si
par exemple elles se bornent à régler à nouveau le sa
laire des gérants, le mode de leur paiement, l’époque de
la répartition des bénéfices, et la proportion dans laquelle
chaque associé y prendra part, leur publication n’inté
resserait en rien les tiers et serait par conséquent assez
inutile.
618.
— Au reste la question de savoir s’il y a ou
non lieu à publicité ne saurait à notre avis offrir de bien
graves difficultés. On doit la résoudre par les disposi
tions des articles 57 et 58
Ainsi toutes les fois que les modifications s’applique
ront à un des faits dont l’extrait doit donner l’indica
tion, la publication sera indispensable. On pourra déci
der le contraire lorsque la convention nouvelle se rap
portera à un fait dont la mention dans l’extrait n’est pas
exigée. Alors en effet on devra dire avec la cour de Cas
sation qu’il n’y a aucnn motif de penser que l’article 61
ait voulu prescrire ce dont on est dispensé par l’arti
cle 5 7 '.
1 Cass., 21 février 1832; D .P ., 32, 1, 110.
�344
loi de
1867
sur les sociétés
6 ! 9 , — En comparant l’article 61 à l’article 46 du
Code de commerce, on voit que le premier ajoute aux
obligations imposées par le second celle de publier le
mode de liquidation. Nous avouons ne pas saisir le mo
tif qui pouvait le faire exiger ainsi.
Publier que ia société est ou sera dissoute à partir de
telle époque, c’est annoncer en même temps sa liquida
tion ; et en général celle-ci ne comporte qu’un mode, la
réalisation de l’actif, l’extinction du passif, le partage de .
ce qui reste du premier, prélèvement fait du second.
Le public d’ailleurs ne saurait dans aucun cas s’y
tromper , non-seulement parce que la liquidation est la
conséquence forcée de la dissolution, mais encore parce
que cette liquidation se manifeste par chacun des actes
auxquels elle donne lieu. Ainsi celui qui y est préposé
ne manquera pas de signer ces actes de sa qualité de li
quidateur , ou , s’il use de la raison sociale , de la faire
suivre des mots : en liquidation. Il n’est donc pas pos
sible d’admettre qu’un seul de ceux qui auront traité avec lui puisse prétendre avoir cru traiter avec une so
ciété en cours d’exercice.
Le public est intéressé à connaître non pas tant le
mode de liquidation, que les personnes à qui le soin en
est confié , que le nom de celui ou de ceux des associés
qui en sont chargés. Aussi croyons-nous que la loi n’ex
ige pas autre chose, et que le mode de liquidation qu’elle
prescrit de publier ne peut s’entendre que de la manière
dont la liquidation s’accomplira et aux mains de qui
elle est confiée. Il est certain qu’à défaut d’indication à
�TITRE IV, ART.
61, 62.
345
ce sujet, le public pourrait et devrait croire que cette
mission a été confiée à tous les associés, et bien certai
nement les opérations que les tiers feraient avec celui
de ces associés qui prendrait faussement la qualité de
liquidateur engageraient la société.
6 2 0 . — A côté des règles générales applicables à
toutes les sociétés, la loi nouvelle avait à déterminer cel
les que nécessitaient les modifications qu’elle introdui
sait dans la commandite par actions et la société ano
nyme, et la reconnaissance des sociétés à capital varia
ble. C’est à quoi pourvoit le second paragraphe de l’ar
ticle 61.
Sont donc soumises à être publiées les délibérations
qui ont pour objet la conversion en sociétés anonymes
dans les termes de la loi nouvelle : 1° des sociétés en
commandite par actions ; 2° des sociétés anonymes or
ganisées sous l’empire du Code de commerce ; 3° des
sociétés à responsabilité limitée.
La conversion de la commandite par actions en so
ciété anonyme affranchit le gérant de la responsabilité
indéfinie qui résultait de sa qualité. Sans doute l’effet de
cette responsabilité est définitivement acquis pour tout
le passé et jusqu’au jour de la conversion. Mais la pu
blication sauvegarde l’avenir et met à même de cesser
toute relation ceux qui n’auraient traité avec la société
qu’en considération et en vue de la responsabilité des
gérants:
La conversion des anciennes sociétés anonymes et des
�346
LOI DE
1867
SUR LES
s o c ié t é s
sociétés à responsabilité limitée n’a pas pour le public
un intérêt aussi considérable. Il lui importe cependant
de la connaître pour juger et apprécier sainement s’il
convient de continuer ou de rompre avec la société, avec
celles notamment qui, par la conversion, se trouve dé
gagée des entraves que lui imposait l’ordonnance d’au
torisation.
6 2 | . — En exigeant la publication de la résolution
de l’assemblée générale qui refuse de dissoudre la so
ciété malgré la perte des trois quarts du capital social,
l’article 61 ne fait que confirmer les prescriptions de
l’article 37 à ce sujet. Comme nous l’avons fait alors
remarquer le fait de la perte des trois quarts du capital
social doit exercer la plus énorme influence sur les re
lations des tiers avec la société. Leur intérêt à le con
naître se justifie donc de lui-même.
6 2 2 . — Enfin l’article 61 soumet à la publication
les délibérations qui aux termes de l’article 49 peuvent,
d’année en année, augmenter le capital social.
Ces augmentations certes intéressent avant tout la so
ciété qui, par la publication de ce surcroît de garanties,
obtiendra un surcroît de confiance et de crédit.
Mais il ne faudrait pas que la mauvaise fortune arri
vant, ces augmentations du capital pussent disparaître,
et qu’il fût loisible aux intéressés d’en effacer toute tra
ce. Or à ce point de vue la publicité des délibérations
sera décisive, et les associés seront bien obligés de lais-
�TITRE IV, ART. 6 1 ,
ser le capital tel que les diverses augmentations l’a
vaient constitué, ou de rendre compte des circonstances
qui l’auraient absorbé.
,
6 2 3 . — L’article 61 soumet les délibérations sur les
sujets qu’il indique aux formalités et aux pénalités des
articles 55 et 56.
Il en résulte que dans le mois de la date une copie
certifiée de la délibération doit être déposée aux greffes
de la justice de paix et du tribunal de commerce du lieu
dans lequel est établie la société ; que dans le même dé
lai un extrait doit être inséré dans un des journaux de
la localité désignés pour recevoir les annonces légales.
Si la société a plusieurs maisons situées dans des arron
dissements divers , les dépôts et insertion ont lieu con
formément aux prescriptions de l’article 59.
L’extrait à publier dans les journaux n’a à mention
ner que le dispositif de la délibération constatant le vote
de la conversion de la société dans les cas des articles
19, 46 et 47 ; la continuation de la société malgré la
perte des trois quarts du capital social ; le chiffre jus
qu’à concurrence duquel le capital a été augmenté.
Il est justifié du dépôt par l’acte dressé à ce sujet par
les greffiers de la justice de paix et du tribunal de com
merce ; de l’insertion , par un exemplaire du journal
certifié par l’imprimeur , légalisé par le maire et enre
gistré dans les trois mois de sa date.
6 2 4 . — L’inobservation ou l’omission d’une seule
�348
LOI DE
186^ SUR LES SOCIÉTÉS
de ces formalités entraînerait la nullité , non pas bien
entendu la nullité de la société, mais celle de la délibé
ration qui aurait dû être publiée et qui ne l’aurait pas
été. Les droits des tiers qup cette délibération aurait eu
pour objet de modifier n’en aurait subi aucune atteinte
pas plus dans l’avenir que pour le passé.
Ces mêmes tiers auxquels les délibérations non pu
bliées ne sont pas opposables, peuvent toujours , s’ils y
ont avantage, les opposer aux associés. En effet la nul
lité n’existant qu’à l’égard des associés entre eux, ceuxci peuvent bien s’en prévaloir les uns contre les autres,
mais ils ne seraient ni recevables ni fondés à en exciper contre les tiers.
Ainsi les associés ne peuvent acquérir le droit d’op
poser les délibérations aux tiers qu’en leur donnant toute
la publicité que la loi exige. A défaut de celte publicité,
ils ne peuvent en exciper contre personne , et tout le
monde est recevable à s’en prévaloir contre eux. Ce ré
sultat est la plus énergique sanction pour l’observation
exacte des formalités prescrites à ce sujet.
6 2 5 . — Nous avons déjà dit que le retard dans
l’accomplissement de ces formalités ne saurait être con
fondu avec l’omission, ni produire les mêmes effets. Ici
comme dans l’hypothèse des articles 55 et 56, l’expira
tion du délai d’un mois ouvre bien aux intéressés l’ac
tion en nullité , mais ne fait pas obstacle à une exécu
tion ultérieure tant que cette action n’a pas été réali
sée. A quelque époque que les formalités prescrites aient
�TITRE IV, ART.
61 , 62.
.
349
été remplies, il suffit que leur accomplissement ait pré
cédé la demande en nullité pour que cette demande ne
soit plus recevable.
62G. — La publicité telle que l’organisent les arti
cles qui précèdent, appliquée aux sociétés à capital va
riable , ont été pour ces sociétés un écueil et un obsta
cle. Il est évident que si à chaque augmentation ou di
minution du capital, que si à chaque retraite d’associés
elles eussent été obligées de recourir au dépôt et à la
publication, elles auraient dû passer la plus grande par
tie de leur temps à courir du greffe de la justice de paix
et du tribunal de commerce au bureau du journal , et
dévorer en frais frustratoires une notable partie de leurs
ressources.
Où était d’ailleurs l’utilité qui aurait pu seule faire
fermer les yeux sur la gravité de ces inconvénients ?
Nous l’avons déjà dit, ce qui dans les sociétés à capital
variable importe réellement au public , c’est d’être fixé
sur le minimum au dessous duquel le capital social ne
pourra être réduit. Car c’est ce minimum que les tiers
prendront pour base d elà confiance et du crédit qu’ils
doivent accorder à la société , et considéreront comme
l’unique garantie qui leur soit offerte.
Or ce minimum connu, et il le sera puisque l’article
58 en ordonne la publication, les mouvements que su
bit le capital social deviennent assez indifférents. Les
augmentations qu’il recevra par les versements suc
cessifs des associés ou par l'admission d’associés nou-
�350
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
veaux profiteront au public dont elles auront accru le
gage , en supposant qu’elles n’aient pas été absorbées
par les reprises totales ou partielles autorisés par l’artiticle 48. Ces reprises elles-mêmes devant s’arrêter dès
que le minimum statutaire ou légal est atteint, ne sau
raient nuire au public ni affecter le gage qu’il a pu et
dû se promettre.
Il en est de même de la retraite des associés autori
sée par l’article 52. Sans doute en se retirant l’associé
emportera la part qui peut lui revenir dans l’actif social.
Mais ainsi que nous l’avons vu , si le mininum est at
teint il ne peut rien exiger , et sa retraite en supposant
qu’il persiste à vouloir l’opérer ne peut ni nuire aux
tiers, ni leur enlever une obole du capital sur lequel ils
ont compté.
C’est donc avec raison que par exception en faveur
des sociétés à capital variable, l’article 62 dispense de
toute publicité les augmentations ou les diminutions du
capital social opérées dans les termes de l’article 48, ou
les retraites d’associés autres que les gérants ou admi
nistrateurs qui auraient lieu conformément à l’article 52.
627.
— La restriction en ce qui concerne les gé
rants ou les administrateurs était naturelle et était com
mandée par l’intérêt de la société elle-même.
Les tiers qui ont toujours traité avec ceux que la so
ciété avait placé à sa tête continueront nécessairement à
le faire et à le faire régulièrement tant qu’ils n’auront
pas été légalement avisés qu’ils doivent s’en abstenir
désormais.
�TITRE IV, ART. 6 1 ,
62.
351
Cet avis c’est à la société à le donner en publiant la
retraite ou la révocation de ses gérants ou administra
teurs. A défaut elle serait légalement tenue des engage
ments abusivement souscrits par eux.
Nous avons donc raison de dire que la restriction de
l’article 62 était impérieusement dictée par l’intérêt de
la société.
A
r t
.
63.
L o r s q u ’il s’a g it d ’u n e s o c i é t é e n c o m m a n d it e
p a r a c t io n s
o u d ’u n e s o c ié t é a n o n y m e , t o u t e
p e r s o n n e a le d r o it d e p r e n d r e c o m m u n ic a t io n
d e s p iè c e s d é p o s é e s a u x g r e ffe s d e la j u s t ic e d e
p a ix e t d u tr ib u n a l d e c o m m e r c e , o u m ê m e d e
s’e n fa ir e d é liv r e r à s e s fr a is e x p é d it io n o u e x
tr a it p a r l e g r e ffie r o u p a r le n o t a ir e d é t e n t e u r
d e la m in u t e .
T o u t e p e r s o n n e p e u t é g a le m e n t e x i g e r q u il
lu i s o it d é liv r é a u s iè g e d e la s o c i é t é u n e c o p ie
c e r t if ié e d e s s t a t u t s , m o y e n n a n t p a ie m e n t d ’u n e
s o m m e q u i n e p o u r r a e x c é d e r u n fr a n c .
E n f in le s p iè c e s d é p o s é e s d o i v e n t ê t r e affi
c h é e s d 'u n e m a n iè r e a p p a r e n te d a n s le s b u r e a u x
d e la s o c i é t é .
A rt.
64.
D a n s t o u s le s a c t e s , f a c tu r e s , a n n o n c e s , p u b l i -
�LOI DK 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
352
c a t io n s e t a u tr e s d o c u m e n t s im p rim é s
ou
au-
to y ra p h ié s, é m a n é s d e s s o c ié t é s a n o n y m e o u d e s
s o c ié t é s e n c o m m a n d it e p a r a c t io n s , la d é n o m i
n a tio n s o c ia le d o it t o u j o u r s ê t r e p r é c é d é e o u
s u iv ie im m é d ia t e m e n t d e c e s m o t s é c r it s l i s i
b le m e n t en t o u t e s le tt r e s : société a n o n y m e o u
société e n co m m a n d ite p a r action s, e t d e l ’é n o n
c ia tio n d u m o n t a n t d u c a p ita l s o c ia l.
S i la s o c i é t é a u s é d e la fa c u lt é a c c o r d é e p a r
l ’a r tic le
48 ,
c e t t e c ir c o n s t a n c e d o it ê t r e m e n r
t io n n é e p a r l ’a d d it io n d e c e s m o t s : à c a p ita l
v a r ia b le .
T o u te
c o n t r a v e n t io n
aux
d is p o s it io n s
qui
p r é c è d e n t e s t p u n ie d ’u n e a m e n d e d e c in q u a n t e
fr a n c s à m ille f r a n c s .
A r t . 65.
S o n t a b r o g é e s le s d is p o s i t io n s d e s a r tic le s 4 2 ,
43, 44,
4 5 et
46 d u
C ode de com m erce.
NOHIIAI HI’
628.
Nécessité d'une publicité spéciale pour les sociétés anony
mes ou en commandite par actions.
629. Droit de prendre communication des pièces déposées.
630. De s’en faire délivrer une expédition. Caractère de ce droit.
631. Droit de se faire délivrer au siège de la société une copie
certifiée des statuts moyennant un franc.
632. Obligation d'afficher dans les bureaux et d’une manière
apparente une copie des pièces déposées.
�TITRE IV, ART. 6 3 . 6 4 , 6 5 .
633.
634.
353
Nature de la sanction garantissant l ’observation de ces
prescriptions.
Obligation imposée d’annoncer la nature de la société et
d’indiquer le capital dans les actes, factures et autres
documents imprimés ou autographiés. Reproche adressé
à l ’article.
Appréciation.
Indication exigée si la société est à capital variable.
Amende encourue en cas de contravention.
Abrogation des^articles 42, 43, 44, 45 et 46 du Code de
commerce.
628.
— La disposition des articles 63 et 64 est em
pruntée à la loi de 1863 sur les sociétés à responsabi
lité limitée. En appliquant aux commandites par actions
et aux sociétés anonymes les précautions édictées par le
législateur de 1863 , la loi actuelle les a complétées et
réellement amélioré le système de publicité destiné à
sauvegarder l’intérêt des tiers auxquels ces sociétés font
appel.
Le caractère spécial de l’anonyme et de la comman
dite par actions exigeait un mode de publicité particu
lier. De même que le législateur de 1863, celui de 1867
n’a pas jugé suffisant que ces sociétés s’annonçassent au
public à leur origine; il a pensé qu’il convenait de les
soumettre à une publicité en quelque sorte permanente
pendant toute leur durée. Les prescriptions des articles
63 et 64 , disait le rapporteur de ld lo i, ont pour but
d’éviter aux tiers des surprises en mettant constamment
sous leurs yeux la nature de l’être moral avec lequel ils
traitent et l’étendue des garanties qu’il présente.
» . — 23
�354
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
629.
— Ainsi toutes les fois qu’il s’agira d’une so
ciété anonyme, ou d’une commandite par actions, toute
personne a le droit de prendre communication des piè
ces déposées aux greffes de la justice de paix et du tri
bunal de commerce, c’est-à-dire, de l’acte de société,
de la déclaration notariée constatant la souscription du
capital social et le versement du quart. Enfin des déli
bérations de l’assemblée, approuvant les apports en na
ture ou les avantages particuliers, et si la société est anonyme, de la liste nominative des souscripteurs.
6 5 0 . — Au droit de prendre communication des
pièces déposées, l’article 63 en joint un a u tre , celui de
se faire délivrer une expédition soit par le greffier, soit,
pour celles qui sont authentiques, par le notaire déten
teur de la minute.
Cette expédition est naturellement aux_ frais de celui
qui l’exige, et ces frais peuvent s’élever à un chiffre as
sez fo rt, vu l’étendue des pièces. 11 est donc permis de
croire qu’on ne sera pas souvent tenté d’user du droit
que l’article 63 confère.
La loi l’a elle-même compris et y a pourvu. Ce qui
importe surtout aux tiers c’est l’acte de société qui dé
termine la nature de l’opération, en fixe les conditions,
indique le capital et sa division. Les autres pièces peu
vent être bunnes à consulter , et le droit d’en prendre
communication est d’autant plus suffisant que rien n’in
terdit à celui qui use de ce droit de prendre les notes
qu’il juge convenables ou utiles.
�TITRE III, ART.
63, 64, 65.
365
6 3 i.
— Or aux termes du deuxième paragraphe de
l’article 63, toute personne peut exiger qu’il lui soit dé
livré, au siège de la société, une copie certifiée des sta
tuts moyennant paiement d’une somme qui ne pourra
excéder un franc. Comment dès lors supposer qu’on
préfère s’adresser soit au greffier , soit au notaire , au
risque de payer une somme dix à douze fois plus forte?
On ne saurait reprocher à cette disposition d’imposer
à la société une obligation de nature à lui occasionner
une perte de temps ou d’argent. Dans la commandite
par actions comme dans l’anonyme on fait ordinaire
ment imprimer les statuts sociaux pour pouvoir en re
mettre un exemplaire aux nombreux souscripteurs dont
on sollicite le concours. Or jusqu’à présent le tirage ex
cédait plus ou moins le nombre des actions. Depuis la
loi nouvelle on fera un tirage plus considérable , et la
vente des exemplaires à un franc produira non une
perte mais un bénéfice , et la société ne doit souhaiter
qu’une chose, en vendre beaucoup.
s
632.
— Enfin et comme dernière précaution, notre
article 63 veut qu’une copie des pièces déposées soit af
fichée d ’une manière apparente dans les bureaux de la
société.
Le but que se propose cette formalité ne permet pas
d’équivoquer sur le sens des termes de l’article. Afficher
d’une manière apparente ne peut s’entendre que d’une
affiche apposée de telle sorte que les personnes péné
trant dans les bureaux puissent la lire facilement toutes
les fois qu’elles en éprouveront le besoin ou le désir.
�356
LOI DE
1867 SDH LES SOCIÉTÉS
Toute autre manière d’afficher ne procurerait pas
cette publicité permanente que la loi a voulu imposer,
et ne mettrait pas constamment sous les yeux des tiers
la nature de l’être moral avec lequel ils traitent, et l’é
tendue des garanties qu’il présente.
633.
— Aucune sanction pénale spéciale ne garan
tit l’observation des prescriptions de l’article 63. L’a
mende de cinquante francs à mille francs prononcée par
l’article 64 n’est encourue qu’en cas de contravention à
cet article 64 lui-même. Aussi un membre du Corps lé
gislatif faisait-il remarquer que si on ne l’appliquait pas
aux cas prévus par l’article 63 , celui-ci se trouverait
dénué de toute sanction.
Cette observation à laquelle il ne fut pas même ré
pondu constate bien le caractère exclusif de la disposi
tion de l’article 64. On n’a pas voulu prévoir qu’en ce
qui concerne le greffier ou le notaire, l’article 63 pût
rester inobservé, et qu’il fût nécessaire d’en assurer l’ex
écution même par une peine pécuniaire.
Quant aux obligations imposées aux gérants ou ad
ministrateurs , elles avaient leur sanction dans la res
ponsabilité des uns et des autres. Il est certain que
cette responsabilité serait gravement engagée par le re
fus qu’ils feraient de se conformer à ce qui leur est si
expressément prescrit.
D’ailleurs le droit commun permettrait aux intéressés
d’avoir raison de la résistance illegale qu’on leur oppo
serait. Ainsi ils pourraient s’adresser à la justice , et en
�TITRE IV, ART. 6 3 , 6 4 , 6 5 .
357
cas d ’urgence demander en référé que le gérant ou l’ad
ministrateur fût tenu de remplir ses obligations sous
contrainte d’une somme déterminée par chaque jour de
retard.
Il est également hors de doute que si l’inexécution ou
le retard avait occasionné un préjudice , une allocation
de dommages-intérêts ne dût condamner les auteurs à
le réparer.
Dans l’un et dans l’autre cas, c’est évidemment la so
ciété qui serait poursuivie et condamnée en la personne
des gérants ou des administrateurs. Mais comme en dé
finitive le fait donnant lieu à la poursuite et à la con
damnation serait purement personnel aux uns ou aux
autres, la société aurait un recours pour se faire garan
tir de toutes les adjudications qui auraient été pronon
cées contre elle.
6 5 4 . — Les prescriptions de l’article 64 sont la ré
alisation énergique de l’intention de mettre constam-r
ment sous les yeux des tiers la nature de la société et
l’étendue des ressources qu’elle présente. Ainsi tous les
actes, factures, annonces, publications et autres docu
ments, émanés des sociétés anonymes ou des sociétés en
commandite par actions, doivent faire précéder ou sui
vre la dénomination de la société de ces mots, écrits li
siblement en,toutes lettres : société anonyme ou société
en commandite par actions, et indiquer le montant du
capital social.
L’article ne parlant que des actes , factures ou autres
�358
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
documents imprimés ou authographiés, il s’en suit q u
elle excepte de la nécessité de donner ces indications
dans les actes, factures et autres documents simplement
manuscrit.
On a reproché à la loi cette distinction dans laquelle
on a vu un moyen d’en éluder les prescriptions. Il suf
firait donc à une société , dit M. Yavasseur, quand elle
ne voudrait pas se faire connaître , d’écrire à la main
ses actes, factures, billets, etc.. . . ' .
6 3 5 . — Il ne faut pas perdre de vue que la loi se
préoccupe exclusivement des sociétés anonymes et des
commandites par actions, entreprenant de grandes cho
ses , ayant un capital considérable. Or des sociétés de
cette nature, si elles sont sérieuses , n’ont aucun intérêt
à dissimuler leur caractère, et ne fusse que pour facili
ter la gestion et économiser un temps toujours précieux,
elles feront imprimer ou autographier leurs actes , fac
tures, billets, lettres de change, chèques et autres docu
ments. La loi qui ne doit jamais se préoccuper que de
eo quod plerumque fit, devait donc se placer dans celle
prévision et en faire la base de ses dispositions.
Mais d’autres motifs non moins sérieux dictaient la
distinction que la loi consacre. La commission du corps
législatif faisait avec raison remarquer qu’en attachant
la peine à tous actes, factures et autres documents même
manuscrits on frappait les agents pour une négligence
�'TITRE IV, ART.
63, 64, 65.
359
très-vénielle , au lieu d’atteindre la société. Quel devait
être le but de la loi ? ajoutait le rapporteur. D’éviter
aux tiers des surprises , en menant constamment sous
leurs yeux la nature de l’être moral avec lequel ils trai
tent et l’étendue des garanties qu’il présente. Or ces sur
prises calculées sont è craindre surtout dans les impri
més, annonces, publications, factures ou autres par les
quels un commerçant, société ou autre manifeste son
existence au dehors. En limitant la pénalité aux impri
més, on atteignait le mal dans sa source véritable. La
répression, au lieu de s’égarer un peu au hasard, frap
pait le vrai coupable, la société, et l’amende limitée en
tre un minimum de cinquante francs et un maximum
de mille francs, permettait de tenir compte des nuances
et de mesurer exactement la peine à la gravité de l’in
fraction.
Il n’y a donc pas à hésiter. La société qui n’emploie
rait que des actes, factures, billets ou autres documents
écrits à la main serait dispensée de se conformer aux
prescriptions de l’article 64. L’intention de celui-ci de
ne s’imposer que pour les documents imprimés ou autographiés est évidente , et les considérations invoquées
par le rapport expliquent et justifient cette intention.
6 3 6 . — Nous l’avons dit bien des fois , la société à
capital variable constitue non un genre de société nou
veau ; mais une modalité qui sera nécessairement et le
plus ordinairement ou une société en commandite par
actions ou une société anonyme.
�360
LOI DE
1867 SUK LES
sociétés
L’intérêt du public à être fixé à ce sujet ne saurait
être méconnu. Dès qu’on lui aura annoncé qu’il se trouve
en présence d’une société à capital variable , il saura
qu’il ne doit compter que sur le minimum au dessous
duquel le capital ne peut être réduit, et il agira en con
séquence.
Il faut donc qu’il soit informé. En conséquence si la
société s’est constituée dans les termes de l’article 48,
après les mots : société anonyme ou société en com
mandite par actions, on devra immédiatement ajouter:
à capital variable.
En prescrivant celte addition l’article 64 ne parle ni
du capital, ni du minimum au dessous duquel on ne
peut le réduire. Peut-être n'eût-il pas été inutile d’en
ordonner l’indication.
En l’état les tiers qui voudront le connaître devront
recourir à l’acte de société, et l’article 63 leur en facilite
les moyens.
6 5 7 . — Toute contravention aux dispositions de l’article64 est punie d’une amende de cinquante francs à mille
francs. On reprochait h celte peine de n’être ni nécessaire
ni juste, puisqu’au lieu de frapper la société elle attein
drait les employés, les agents inférieurs coupables de la
contravention. Mais ce reproche la commission en avait
fait justice par le système qu’elle avait substitué à celui
du Gouvernement. L’omission des indications exigées
dans les documents imprimés était imputable non plus
aux employés ou aux agents inférieurs , mais bien à la
�TITRE IV, ART.
63, 64, 65.
361
société. La contraindre à obéir à la loi était nécessaire;
la punir de ne pas l’avoir fait était juste.
6 5 8 . — La substitution du nouveau système de pu
blicité avait pour conséquence forcée l’abrogation des
articles 42, 43, 44, 45 et 46 du Code de commerce.
C’est cette abrogation que l’article 65 consacre.
TITRE Y
D e s T o n t in e s e t «îes S o c ié t é s d ’A s s u r a n c e s .
A
rt
.
6 6 .
L e s a s s o c ia t io n s d e la n a tu r e d e s t o n t in e s e t
le s s o c ié t é s d ’a s s u r a n c e s s u r la v ie , m u t u e lle s o u
à p r im e s , r e s te n t s o u m i s e s à l ’a u t o r is a t io n e t à
la s u r v e illa n c e d u G o u v e r n e m e n t .
L e s a u tr e s s o c ié t é s d ’a s s u r a n c e s p o u r r o n t s e
fo r m e r s a n s a u t o r is a iio n . U n r è g le m e n t d ’a d m i
n is tr a tio n p u b l iq u e d é t e r m in e r a le s c o n d it io n s
s o u s le s q u e lle s e lle s p o u r r o n t ê tr e c o n s t it u é e s .
A r t . 67.
L e s s o c ié t é s d ’a s s u r a n c e s
d é s ig n é e s d a n s le
�362
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
p a r a g r a p h e 2 d e l ’a r tic le p r é c é d e n t , q u i e x is
te n t a c t u e l l e m e n t , p o u r r o n t s e p la c e r s o u s le
r é g im e q u i s e r a é ta b li p a r le r è g le m e n t d ’a d m i
n is tr a tio n p u b liq u e , sa n s l’a u to r is a tio n d u G o u
v e r n e m e n t , e n o b s e r v a n t le s fo r m e s et le s c o n
d it io n s p r e s c r it e s p o u r la m o d if ic a t i o n d e le u r s
sta tu ts.
SO D IilIilB E
639.
640.
641.
642.
643.
644.
645.
646.
647.
648.
649.
650.
651.
652.
Nécessité d’introduire ces deux articles dans la loi.
Motifs qui l’exigeaient pour les tontines et agences tontinières.
Pour les compagnies d’assurances en général.
Sont placées sur la même ligne les tontines et les assuran
ces sur la vie mutuelles ou à prime.
Diverses combinaisons de celles-ci ; leur caractère.
Objections touchant les sociétés universelles de l’article
1836 du Code Napoléon ; réponse.
Dans quelle catégorie se placent les associations entre pè
res de famille pour le remplacement de leurs fils.
Jurisprudence de la cour de Cassation.
Résumé.
Restriction apportée au régime de liberté par le deuxième
paragraphe de l’article 66.
Nécessité de cette restriction.
Faculté pour les compagnies d’assurance de se placer sous
l ’empire de,la loi nouvelle.
Ne peuvent jouir de cette faculté que celles qui sont régu
lièrement constituées.
Et qui ont pris la forme de la commandite par actions ou
de la société à responsabilité limitée.
6 5 9 . — Dans un rapport fait au conseil d’Etat en
�TITRE V, ART. 6 6 , 6 7 .
363
novembre 1808 , M. d’Haulerive , après avoir indiqué
les caractères constitutifs des tontines, disait : Il est dif
ficile de comprendre comment l’existence de ces asso
ciations pourrait être rapportée à la législation commer
ciale qui a pour objet de soumettre l’industrie à des
lois particulières , de favoriser ses accroissements , de
déterminer ses droits et de régler ses concurrences.
A cet égard les choses sont aujourd’hui ce qu’elles étaienten 1808 , et nous ne croyons pas que personne
veuille confondre les associations tonlinières avec les so
ciétés commerciales. D’où vient donc que le législateur
a cru devoir s’occuper des premières dans une loi des
tinée à régler spécialement les secondes ? D’où vient que
cette excursion de la loi dans une matière qui lui était
si essentiellement étrangère n’a soulevé aucune contro
verse, rencontré aucun blâme ?
6 4 0 . — C’est qu’en l’état de la jurisprudence l’a
brogation de l’article 37 du Code de commerce pouvait
mettre en question les conditions sous l’empire desquel
les devaient se constituer, sinon les tontines proprement
dites, du moins les sociétés d’assurances sur la vie soit
mutuelles soit à primes.
En effet de tout temps les tontines ont été subordon
nées à l’autorisation du Gouvernement et soumises à sa
surveillance. Sans remonter aux temps antérieurs à la
révolution de 1789, nous rappellerons l’avis du conseil
d’Etat du 22 mars 1809, approuvé le 1er avril suivant
et inséré au Bulletin des lois, qui impose la nécessité de
l’une et de l’autre.
�364
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
6 4 ! . — Quant aux assurances mutuelles, un second
avis du conseil d’Etat , du 15 octobre de la même an
née, les soumettait bien au même régime; mais ce se
cond avis non inséré au Bulletin des lois ne fut publié
que par une ordonnance royale du 14 novembre 1821,
Aussi sa constitutionnalité avait été contestée ; on lui
avait refusé toute force obligatoire, tout lien légal, et
ces prétentions avaient été consacrées par la jurispru
dence.
Mais en même temps qu’ils déclaraient ces sociétés af
franchies de la nécessité de l’autorisation préalable au
point de vue de l’avis du conseil d’Etat , les tribunaux,
par application de l’article 37 du Code de commerce,
leur imposaient cette nécessité dès qu’elles avaient re
vêtu la forme de la société anonyme.
L’abrogation de l’article 37 était donc appelée à exer
cer une certaine influence sur la constitution de ces so
ciétés. Et puisqu’on ne voulait pas que toutes pussent en
profiler, il devenait indispensable de déclarer celles qui
resteraient soumises au régime de l’autorisation et celles
qui en seraient dispensées.
642.
— La loi place dans la première catégorie les
associations de la nature des toniines et les sociétés d’asr
surances sur la vie mutuelle ou à prime exclusivement.
La nécessité du concours et de l’intervention du Gouver
nement pour les tontines n’a jamais élé contestée. Elle
reposait d’ailleurs sur des motifs dont il était impossible
de méconnaîire l’autorité.
�TITRli V, ART. 6 6 , 6 7 .
365
« Le privilège du Gouvernement, disait M. d’Hauterive dans son rapport au conseil d’E ta t, n’est pas dans
la faculté de combiner d’entreprendre et de gérer , mais
dans le droit vraiment exclusif de oonnaître de la léga
lité des combinaisons, des entreprises et des gestions qui
embrassent un grand ensemble d’intérêts privés, d’inté
rêts épars, de petits intérêts ; et ce droit est surtout lé
gitime à l’égard des tontines particulières ; car, dans ces
sortes d’établissements, les intéressés sont plus faibles
contre l’administration , la société leur offre moins de
garanties. Il est plus facile à la direction d’abuser, il est
presque impossible aux associés de se défendre contre
les fraudes; et l’intervention d’une autorité tutélaire,
non seulement pour légitimer l’existence de l’établisse
ment, mais encore pour assurer l’exécution des engage
ments mutuels , y devient plus indispensable et plus
juste *. »
Les mêmes raisons devaient faire aboutir à un résul
tat identique en ce qui concerne les assurances sur la
vie qui ne sont après tout que des associations tontiniè—
res. « La tontine, dit Merlin, est une société de rentes
perpétuelles ou viagères formée sous la condition que
les rentes des prédécédés accroîtront aux survivants soit
en totalité, soit jusqu’à une certaine concurrence2. »
Aussi lorsque le décret du 18 novembre 1810 recher
chait le caractère des associations de la nature des ton1 Martin, R
1 I b id e m .
é p
v°
T o n tin e ,
§ 2.
�366
LOI DE 1867 SLR LES SOCIÉTÉS
tines, il les définissait : les établissements qui, sous l’ad
ministration d’un ou de plusieurs administrateurs ou
directeurs, ont pour but de réunir des fonds fournis par
des actionnaires , de les placer en rentes sur l’Etat, en
immeubles, en prêts ou autres opérations, et de répartir
entre les actionnaires ou associés des revenus fixes et
annuels , des primes , des accroissements et bénéfices
extraordinaires , et des remboursements à des époques
fixes ou indéterminées d’après les chances de décès et
autres combinaisons aléatoires.
643.
— Or en interrogeant les combinaisons diver
ses des sociétés d’assurances sur la vie, le doute est im
possible. Elles se placent dans la catégorie du décret de
1810, soit qu’elles constituent des sociétés d’accroisse
ment du capital avec aliénation totale ou partielle du
revenu ; ou des sociétés d’accroissement du capital sans
aliénation du revenu ; ou des sociétés d’accroissement
du revenu sans aliénation du capital; ou des sociétés
d’accroissement du revenu avec aliénation du capital ;
ou enfin des sociétés de formation d’un capital par l’ac
cumulation d’un revenu sans aliénation du capital des
mises.
Dans tous les cas l’époque assignée à la durée de la
société expirant, la répartition du capital, de quelque
manière qu’il ail été constitué, se fera entre les associés
survivants, et la part de chacun d’eux sera d’autant plus
considérable que les décès auront été plus nombreux.
Il y a donc là et à un haut degré cet élément aléatoire,
�TITRE V, ART. 66, 67.
367
ces chances de décès qui caractérisent les associations
tontinières. Conséquemment les précautions à prendre
dans celles-ci sont aussi indispensables aussi urgentes
dans celles—là.
Eh I cela évidemment abstraction faite du mode a dopté par les sociétés. Que l’assurance sur la vie soit
mutuelle ou à prim e, la société n’en sera pas moins de
la nature des tontines, et dès lors soumise à l’autorisa
tion et à la surveillance du Gouvernement L’article 66
ne pouvait donc distinguer.
,
644.
— Dans la discussion au Corps législatif, M.
E. Picard s’éleva contre la généralité des expressions :
les associations de la nature des tontines. Vous ne
pouvez les maintenir, disait-il, car elles embrasseraient
les sociétés universelles de tous biens autorisées par l’ar
ticle 18.36 du Code Napoléon, et pourraient même s’é
tendre aux associations entre pères de famille mettant
en commun une certaine somme pour le remplacement
de leurs enfants.
En ce qui concerne les sociétés autorisées par l’article
1836 du Code Napoléon, nous ne croyons pas que per
sonne puisse être jamais tenté de les considérer comme
régies par l’article 66. Ces sociétés ne sont ni des ton
tines , ni des sociétés de la nature des tontines. Outre
qu’elles ne comportent pas de dyoil l’attribution aux
1 V. quant à la surveillance des sociélés et agences tontinières , l’or
donnance des 5 juin et 12 juillet 1842, et l'arrêté des 26 décembre 1848
et 16 janvier 1849.
�survivants delà totalité de l’actif, elles présentent, avec
les associations lontinières cette différence que , dans
celles-ci, la personnalité n’est rien, et chaque associé
doit désirer la mort des autres, puisque son bénéfice est
subordonné à cette chance.
Dans la société universelle du Code Napoléon la per
sonnalité au contraire est to u t, car elle n’existe et ne.
peut exister qu’entre individus qui se connaissent, s’ap
précient et s’agréent réciproquement.
Sans doute on peut exceptionnellement stipuler dans
celte société que l’actif appartiendra aux survivants. Elle
emprunte alors à la tontine, non son caractère, mais un
de ses effets , et cela ne suffit pas pour qu’on puisse les
assimiler ou les confondre. Cette clause d’ailleurs n’a
pas ici le même mobile que dans la tontine. Son but
unique est d'empêcher que le décès de l’un des associés
n’amêne soit la dissolution de la société, soit l’introduc
tion dans son sein des représentants du décédé , étran
gers à l’esprit de l’assoçiaiion , à la pensée qui l’a dé
terminée, aux sentiments qu’elle exige. Ce qui le prouve,
c’est que la clause qui attribue aux survivants l’actif de
la société ne se rencontre presque exclusivement que
chez les maisons religieuses qui, à tort ou à raison, ont
cru se soustraire ainsi à l’incapacité dont les frappe le
défaut de reconnaissance et d’autorisation.
Enfin donner à l’article 66 le sens indiqué par M.
Picard , ce serait lui reconnaître l’effet d’abroger , au
moins implicitement et dans certains cas, l'article 1836
du Code Napoléon. Or il est impossible d’admettre qu’u-
�TITRE V, ART. 66, 67.'
369
ne loi exclusivement relative aux sociétés commerciales
par actions puisse aboutir à ce résultat d'abroger impli
citement une nature de société autorisée formellement'
par un texte exprès du Code Napoléon1.
645.
— Les associations entre pères de famille pour
l’exonération de leurs enfants du service militaire, se
rapprochent beaucoup plus des associations tontinières,
puisque le fonds constitué par les mises de tous appar
tiendra à ceux qui seront appelés au service à l’exclu
sion de ceux qui en auront été libérés soit par le résul
tat du tirage au so rt, soit par la décision du conseil de
révision.
Mais si ces simples associations se rapprochent en ce
point des tontines, elles en diffèrent non-seulement par
leur objet mais encore par leur étendue, par leur durée
et le mode de leur gestion, et surtout par cette circons
tance que loin d’accroître aux survivants les sommes
versées pour çeux qui décéderaient avant le tirage, se
raient purement et simplement restituées à la famille.
Enfin où serait l’utilité de l’autorisation et de la sur
veillance du Gouvernement dans l’association mutuelle
des familles formées d’assurés nés dans le cours de la
même année , devant participer au même tirage et qui
prenant naissance dans l’approche des formalités du
recrutement annuel, a sa fin marquée à l’issue des opé
rations du conseil de révision ?
V. Mathieu et Bourguignat, n» 333.
�370
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
On comprend dès lors que la question de savoir si une association pour le remplacement militaire doit être
ou non autorisée , doit se résoudre par les conditions
qui lui ont été imposées , et suivant que ces conditions
se rapprocheront ou s’éloigneront plus ou moins de cel
les qui constituent les agences tontinières.
646.
— Ainsi par deux arrêts du 16 avril 1856, la
cour de Cassation juge : qu’une association entre divers
pères de famille , qui s’engagent à verser chacun une
somme déterminée dans une caisse commune ou dans
les mains d’un dépositaire quelconque , pour assurer
mutuellement leur fils contre les chances du recrutement
de la même classe, en procurant, par la répartition du
fonds commun , à ceux que le sort appellerait à faire
partie du contingent, les moyens de pourvoir en tout ou
en partie aux frais d’un remplacement, diffère essentiel
lement des associations connues sous le nom de tonti
nes par son objet et par sa nature , ainsi que par les
conditions d’existence , d’administration et de durée ;
qu’elle n’est donc pas soumise à la nécessité de l’auto
risation administrative exigée par l’avis du conseil d’E
tat du 1er avril 1809 et par le décret du 18 novembre
1810 pour l’établissement de toute association de la na
ture des tontines1.
Mais par arrêt du 27 mai de la même année la Cour
régulatrice se prononce pour la nécessité de l’autorisa« D. P., 56, I, 163.
I
�TITRE V, ART.
66, 67.
37 1
tion, parce que dans sa constitution, dans ses conditions
d’administration , de durée et de dispositions du fonds
commun, l’association affectait toutes les allures d’une
agence tontinière.
L’arrêt, en effet, relève que dans le but d’assurer les
jeunes gens appelés au service militaire contre les chan
ces du tirage au sort, les directeurs de la société faisaient
appel à des capitaux dont ils conservaient l’administra
tion pendant un temps qui pouvait s’étendre à un grand
nombre d’années ; que ces capitaux s’accroissaient, aux
termes des articles 10 et 11 des statuts, soit des intérêts
produits jusqu’au jour du tirage, soit des sommes ver
sées par les souscripteurs qui n’auraient pu fournir,
dans le délai prescrit, les pièces exigées pour établir leur
droit à la répartition , soit, enfin, des déchéances pro
noncées dans certains cas par ces mêmes statuts; que
ces capitaux s’accroissaient, de plus, par l’attribution à
la masse commune des versements faits par les associés
prédécédés dans l’intervalle qui séparait le tirage des opérations du conseil de révision, et même, en certains
cas, antérieurement à ce tirage; qu’enfin la répartition
de cette masse commune, grossie des bénéfices ci-des
sus , se faisait entre les associés appelés par le sort à
faire partie de l’armée active ou de la réserve à l’exclu
sion des associés libérés, réformés ou exemptés ; que de
pareilles opérations à raison de leur étendue , de leur
durée et de leur gestion , différaient essentiellement de
celles qui ont pour objet un but restreint et se renfer
ment dans des limites déterminées, telles qu’une asso-
�372
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
ciation de divers pères de famille qui , à l’approche et
en vue des opérations du recrutement, s’engagent à ver
ser chacun une somme convenue dans une caisse com
mune, ou dans les mains d’un dépositaire désigné, pour
assurer mutuellement leurs fils contre les chances du
s o rt, en procurant, par la répartition du fonds com
mun, à ceux que le sort appellera à faire partie du con
tingent , les moyens de pourvoir en tout ou en partie
aux frais d’un remplaçant
647.
— Le rapprochement de ces arrêts indique
beaucoup mieux que tous les raisonnements la solution
que les tribunaux doivent donner à la question , et que
le ministre du commerce résumait en ces termes :
« S’il s’agit de sociétés constituées au moment du
tirage au sort par un certain nombre de pères de famille,
ces sociétés n’ont pas le caractère lontinier , ce sont des
sociétés d’une nature particulière ; le Gouvernement ne
considère pas qu’il faille les soumettre à la nécessité de
l’autorisation; elles rentrent dans les conditions géné
rales des sociétés libres.
» Mais s’il s’agit de sociétés constituées par des pères
de famille en prévision du tirage au sort, à une époque
plus ou moins éloignée de la naissance de leurs enfants
et en vue de régler une situation future qui ne doit se
produire qu’au moment du tirage au sort ; si à cette époque les chances de l’opération peuvent se trouver mo1 D. P., 86, I, 192.
f
�TITRE V, ART. 66, 67.
373
difîées par la mortalité, alors le caractère toiitinier ap
paraît , et ces sociétés rentrent dans les dispositions de
la loi qui exigent l’autorisation1. »
648.
— Il est évident que par cela seul que l’arti
cle 66 ne soumettait à l’autorisation et à la surveillance
du Gouvernement que les sociétés lontinières et les com
pagnies d’assurances sur la vie. Il en dispensait toutes
les autres compagnies d’assurances de quelque espèce
que fût le risque qui pouvait en être l’objet, et qu’elles
fussent mutuelles ou à prime. Donc si le paragraphe
deux de l’article 66 n’avait pour but que de concéder
cette dispense, il était à peu près inutile.
En réalité ce second paragraphe tout en proclamant
le principe de liberté y apporte une restriction notable.
Il est vrai que les sociétés d’assurances autres que les
assurances sur la vie pourront se créer sans avoir à ob
tenir l’autorisation du Gouvernement, sans être soumi
ses à sa surveillance. Mais elles ne sauraient se consti
tuer dans des conditions autres que celles que leur im
pose le règlement d’administration publique qui, promis
par l’article 66, a été décrété le 22 janvier 1868 et pro
mulgué le 18 février suivant2: ce qui faisait dire au rap
porteur de la loi que c’était là un moyen terme entre la
liberté et le régime de l’autorisation ei de la surveillance.
6 4 8 . — Le seul- reproche adressé à celte disposition
1 Moniteur, 14 juin 1867.
2 V. l’appendice.
�374
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
a été d’abandonner à un règlement d’administration
publique ce qui était en réalité du domaine de la loi, ce
qui est quelque peu vrai. Mais d’une manière ou d’au
tre l’intervention du Gouvernement, dans les conditions
constitutives de ces sociétés, était acceptée et reconnue
utile et nécessaire.
Pouvait-il en être autrement, et les motifs qui justi
fiaient cette intervention dans les sociétés par actions ne
militaient-ils pas avec une égale autorité dans noire
matière ? N’est-ce pas au public que s’adressent les as
surances ? Est-on libre de discuter les polices qu’on fait
signer ? N’était-il pas d’intérêt général et public de veil
ler à ce que , en cas de sinistre , la société fût à même
de remplir ses engagements ?
Une liberté entière , une indépendance absolue pou
vait facilement dégénérer en abus. Il était donc pru
dent et sage de contenir l’une et l’autre dans une limite
raisonnable et juste.
6 5 0 . — Aux termes de l’article 67 les sociétés d’as
surances désignées dans le paragraphe deux de l’article
66, qui existent actuellement, pourront se placer sous le
régime qui sera établi par le règlement d’administration
publique, sans l’autorisation du Gouvernement, en ob
servant les formes et les conditions prescrites pour la
modification des statuts.
La faculté de se placer sous l’empire de la loi nou
velle déjà concédée aux sociétés en commandite par ac
tions, anonymes ou à responsabilité limitée, ne pouvait
�TITRE V, ART.
66, 67.
375
être refusée aux sociétés d’assurances régulièrement con
stitués avant sa promulgation, qui demanderaient à se
placer sous le nouveau régime. Cette faculté l’article 67
la concède sans autre condition que celle de se confor
mer à ce que les statuts prescriront pour les modifica
tions à y apporter. C’est-à-dire que la conversion devra
être votée par une assemblée générale composée de la
manière déterminée et à la majorité requise.
6 5 t . — Ce qui résulte des termes restrictifs de l’ar
ticle 67, c’est que la régularité de la constitution de la
société est la condition sine qua non de la possibilité de
la conversion. Ainsi les agences tontinières et les socié
tés d’assurances sur la vie qui, se fondant sur la loi de
1863 sur les sociétés à responsabilité limitée, se seraient
constituées sans l’autorisation du Gouvernement, ne
pourraient invoquer le bénéfice de l’article 67.
« La loi de 1863, disait le commissaire du Gouver
nement , a été abolie pour l’avenir , mais elle régit le
passé , c’est-à-dire les associations qui se sont formées
sous son empire. Si , en se constituant sous la forme
d’une société à responsabilité limitée, la compagnie d’as
surances a commis une infraction à la loi de son insti
tution, la loi actuelle ne peut pas y pourvoir : c’est une
question à régler entre les tiers et elle, et que les tribu
naux décideront!. »
Seconde observation. En supposant l’association ré* M o n i U u r , 14 juin 1867
�376
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
gulièrement constituée, cela ne suffira pas pour lui per
mettre de se placer sous l’empire de l’article 66 , sans
l’autorisation du Gouvernement.
6 5 2 . — L’article 67, en effet, n’a nullement enten
du déroger aux dispositions précédentes de la loi. Or,
aux termes de l’article 46, les sociétés anonymes exis
tant au moment de la loi nouvelle pourront se transfor
me rdans les termes de la loi en obtenant l’autorisation
du Gouvernement. Donc si les compagnies d’assurances
antérieures à la loi ont pris la forme anonyme , elles
resteront régies par cet article 46. Celles-là seules pro
fiteront de l’article 67 qui se seront constituées en com
mandite par actions ou en sociétés à responsabilité li
mitée.
C’est au reste ce que proclamait le Gouvernement.
Les cas dans lesquels il y aura lieu d’appliquer l’article
50 (art. 67 de la loi), disait VExposé des motifs, seront
au surplus fort rares. Il n’est fait que pour l’hypothèse
où une société d’assurances n ’aurait pas été constituée
sous la forme de société anonyme, ce dont, nous le ré
pétons , il y a bien peu d’exemples. Lorsqu’il s’agira
d’une société d’assurances établie en société anonyme,
l’article 45 (art. 46 de la loi) devra servir de règle.
F I JV
�A PPE N D IC E
------------— s-—
---------------
dÊL
DÉCRET
IMPÉRIAL
P o r t a n t r è g le m e n t d ’a d m in is t r a t io n p u b liq u e
p o u r la c o n s t it u t io n d e s S o c ié t é s d ’a s s u
ra n ces.
D u 2 2 J a n v i e r 1 8 8 8 . — Promulgué le 18 février.
N apoléon , etc.
Sur le rapport de notre ministre secrétaire d’Etat aül
département de l’agriculture , du commerce et des tra-r
vaux publics ;
Vu l’article 66 de la loi du 24 juillet 1867, sur les
sociétés, ledit article ainsi conçu :
« Les associations de la nature des tontines et les so» ciétés d’assurances sur la vie, mutuelles ou à primes,
» restent soumises à l’autorisation et à la surveillance
» du Gouvernement.
» Les autres sociétés d’assurances pourront se former
» sans autorisation. Un règlement d’administration pu-
�378
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
» blique déterminera les conditions sous lesquelles elles
o pourront être constituées. »
Notre conseil d’Etat entendu
Avons décrété et décrétons ce qui suit :
TITRE I"
DES SOCIÉTÉS ANONYMES D’ASSURANCES A PRIMES.
A r t . I er. Les sociétés anonymes d’assurances à
primes sont soumises aux dispositions des lois relatives
à cette forme de société et, en outre, aux conditions ciaprès déterminées.
Elles ne peuvent user des dispositions du titre 111 de
la loi du 24 juillet 1867, particulières aux sociétés à ca
pital variable.
s
2.
La société n’est valablement constituée qu’après
le versement d’un capital de garantie qui ne pourra, en
aucun cas et alors même que le capital social est moin
dre de deux cent mille francs, être inférieur à cinquante
mille francs.
3 . L’article 3 de la loi du 24 juillet 1867, relatif à
la conversion des actions au porteur , n’est applicable
aux sociétés d’assurances à primes que si le fonds de
réserve est égal au moins à la partie du capital social
non encore versée, et s’il a été intégralement constitué.
4 . La société est tenue de faire annuellement un pré
lèvement d’au moins vingt pour cent sur les bénéfices
nets pour former un fonds de réserve. Ce prélèvement
�APPENDICE.
379
devient facultatif lorsque le fonds de réserve est égal au
cinquième du capital.
5 . Les fonds de la société, à l’exception des sommes
nécessaires aux besoins du service courant, doivent être
employés en acquisitions d’immeubles , en rentes sur
l’Etat, bons du Trésor ou autres valeurs créées ou garan
ties par l’Etat, en actions de la banque de France, en
obligations des départements et des communes, du cré
dit foncier de France ou des compagnies françaises de
chemins de fer qui ont un minimum d’intérêt garanti
par l’Etat.
6. Toute police doit faire connaître :
\° Le montant du capital social ;
2° La portion de ce capital déjà versée ou appelée, et
s’il y a lieu, la délibération par laquelle les actions au- '
raient été converties en actions au porteur ;
3* Le maximum que la compagnie p e u t, aux termes
de ses statuts, assurer sur un seul risque , sans réassu
rance ;
4° E t , dans le cas où un même capital couvrirait,
aux termes des statuts, des risques de nature différente,
le montant de ce capital et l’énumération de tous ces
risques.
7.
Tout assuré peut, par lui ou par un fondé de pou
voir , prendre à toute époque , soit au siège social, soit
dans les agences établies par la société, communication
du dernier inventaire.
Il peut également exiger qu’il lui en soit délivré une
�380
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
copie certifiée , moyennant le paiement d’une somme
qui ne peut excéder un franc.
TITRE II
DES SOCIÉTÉS D’ASSURANCES MUTUELLES.
SECTION Ire
De la constitution des sociétés et de leur objet.
8. Les sociétés d’assurances mutuelles peuvent se
former soit par un acte authentique , soit par un acte
sous seing privé fait en double original, quel que soit le
nombre des signataires de l’acte.
9 . Les projets de statuts doivent :
\° Indiquer l’objet, la durée, le siège, la dénomina
tion de la société et la circonscription territoriale de ses
opérations ;
2° Comprendre le tableau de classification des ris
ques, les tarifs applicables à chacun d’eux , et détermi
ner les formes suivant lesquelles ce tableau et ces tarifs
peuvent être modifiés ;
3° Fixer le nombre d’adhérents et le minimum des
valeurs assurées au-dessous desquels la société ne peut
être valablement constituée, ainsi que la somme à valoir
sur la contribution de la première année, qui devra être
versée avant la constitution de la société.
10. Le texte entier des projets de statuts doit être
inscrit sur toute liste destinée à recevoir les adhésions.
�APPENDICE.
381
il.
Lorsque les conditions ci-dessus ont été rem
plies, les signataires de l’acte primitif ou leurs fondés
de pouvoir le constatent par une déclaration devant no
taire.
A cette déclaration sont annexés :
1 " La liste nominative dûment certifiée des adhérents,
contenant leurs noms , prénoms , qualités et domiciles,
et le montant des valeurs assurées par chacun d'eux;
2° L’un des doubles de l’acte de société, s’il est sous
seing privé , ou une expédition , s’il est notarié et s’il a
été passé devant un notaire autre que celui qui reçoit la
déclaration ;
3° L’état des versements effectués.
12.
La première assemblée générale, qui est convo
quée à la diligence des signataires de l’acte primitif, vé
rifie la sincérité de la déclaration mentionnée aux arti
cles précédents; elle nomme les# membres du premier
conseil d’administration ; elle nomme également, pour
la première année, les commissaires institués par l’ar
ticle 24 ci-après.
Les membres du conseil d’administration ne peuvent
être nommés pour plus de six ans ; ils sont rééligibles,
sauf stipulation contraire. Toutefois, ils peuvent être
désignés par les statuts , avec stipulation formelle que
leur nomination ne sera pas soumise à l’assemblée gé
nérale; en ce cas, ils ne peuvent être nommés pour plus
de trois ans.
Le procès-verbal de la séance constate l’acceptation
�382
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
des membres du conseil d’administration et des com
missaires présents à la réunion.
La société n’est définitivement constituée qu’à partir de
\cette acceptation.
1 3. Le compte des frais de premier établissement est
apuré par le conseil d’administration et soumis à l’as
semblée générale, qui l’arrête définitivement et détermi
ne le mode et l’époque du remboursement.
SECTION II
Administration des sociétés.
1 4. L’administration peut être confiée à un conseil
d’administration dont les statuts déterminent les pou
voirs. Les membres de ce conseil peuvent choisir parmi
eux un directeur, ou, si les statuts le permettent, se sub
stituer un mandataire étranger à la société et dont ils
sont responsables envers elle.
L’administration peut également être confiée par les
statuts à un directeur nommé par l’assemblée générale
et assisté d’un conseil d’administration. Ses statuts dé
terminent , dans ce c a s , les attributions respectives du
directeur et du conseil.
15. Les membres du conseil d’administration doi
vent être pris parmi les sociétaires ayant la somme de
valeurs assurées déterminée par les statuts.
1 6. Il est tenu chaque année au moins une assem
blée générale, à l’époque fixée par les statuts.
�APPENDICE.
383
Les statuts déterminent soit le minimum de valeurs
assurées nécessaire pour être admis à l’assemblée, soit
le nombre des plus forts assurés qui doivent la compo
ser ; ils règlent également le mode suivant lequel les so
ciétaires peuvent s’y faire représenter.
1 7. Dans toutes les assemblées générales, il est tenu
une feuille de présence. Elle contient les noms et domi
ciles des membres présents.
Cette feuille, certifiée par le bureau de l’assemblée et
déposée au siège social , doit être communiquée à tout
requérant.
t
1 8 . L'assemblée générale ne peut délibérer valable
ment que si elle réunit le quart au moins des membres
ayant le droit d’y assister ; si elle ne réunit pas ce nom
bre, une nouvelle assemblée est convoquée dans les for
mes et avec les délais prescrits par les statuts, et elle
délibère valablement, quel que soit le nombre des mem
bres présents ou représentés.
1 9. L’assemblée générale qui doit délibérer sur la
nomination des membres du premier conseil d’adminis
tration et sur la sincérité de la déclaration faite , aux
termes de l’article 11, par les signataires de l’acte pri
mitif , doit être composée de la moitié au moins des
membres ayant le droit d’y assister.
Si l’assemblée générale ne réunit pas le nombre cidessus, elle ne peut prendre qu’une délibération provi
soire ; dans ce cas, une nouvelle assemblée générale est
convoquée. Deux avis, publiés à huit jours d’intervalle,
�38i
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
au moins un mois à l’avance , dans l’un des journaux
désignés pour recevoir les annonces légales , font con
naître aux sociétaires les résolutions provisoires adop
tées par la première assemblée, et ces résolutions devien
nent définitives si elles sont approuvées par la nouvelle
assemblée, composée du cinquième au moins des socié
taires ayant le droit d’y assister.
20. Les assemblées qui ont à délibérer sur des mo
difications aux statuts ou sur des propositions de conti
nuation de la société au delà du terme fixé pour sa du
rée, ou de dissolution avant ce terme, ne sont réguliè
rement constitués et ne délibèrent valablement qu’autant
qu’elles sont composées de la moitié au moins des so
ciétaires ayant le droit d’y assister.
Toute modification de statuts est portée à la connais
sance des sociétaires dans le premier récépissé de coti
sation qui leur est délivré.
21. L’assemblée générale annuelle désigne un ou
plusieurs commissaires , sociétaires ou non , chargés de
faire un rapport à l’assemblée générale de l’année sui
vante sur la situation de la société , sur le bilan et sur
les comptes présentés par l’administration.
La délibération contenant approbation du bilan et
des comptes est nulle si elle n’a été précédée du rapport
des commissaires.
À défaut de nomination des commissaires par l’as
semblée générale , ou en cas d’empêchement ou de re
fus d’un ou de plusieurs d’entre eux , il est procédé à
�385
APPENDICE•
leur nomination ou à leur remplacement par ordon
nance du président du tribunal de première instance du
siège de la société , à la requête de tout intéressé , les
membres du conseil d’administration dûment appelés.
22.
Pendant le trimestre qui précède l ’époque fixée
par les statuts pour la réunion de l’assemblée générale,
les commissaires ont d ro it, toutes les fois qu’ils le ju
gent convenable dans l’intérêt de la société , de prendre
communication des livres et d’examiner les opérations
de la société. Ils peuvent toujours , en cas d ’urgence,
convoquer l’assemblée générale.
25.
Toute société doit dresser chaque semestre un
étal sommaire de sa situation active et passive.
Cet état est mis à la disposition des commissaires.
Il e s t, en outre , établi chaque année un inventaire
ainsi qu’un compte détaillé des recettes et dépenses de
l’année précédente et du montant des sinistres.
Ces divers documents sont mis à la disposition des
commissaires le quatrième jour au plus tard avant l’as
semblée générale. Ils sont présentés à cette assemblée.
L’inventaire et le compte détaillé sont également a dressés au ministre de l’agriculture , du commerce et
des travaux publics.
2 4 . Quinze jours au moins avant la réunion de l’as
semblée générale , tout sociétaire peut prendre, par lui
ou par un fondé de pouvoir, au siège social, communi
cation de l’inventaire et de la liste des membres compoIi.
—
95
�r'-wi'î
,,
386
'•
loi
de
1867
.■ -
su r les
t
.
v
sociétés
sa n t l’a sse m b lé e g é n é r a le , et se faire d éliv rer c o p ie d e
c e s d o c u m e n ts.
SECTION III
De la formation de l'engagement social.
25.
Les statu ts d é te r m in e n t le m o d e et le s c o n d itio n s
g é n é r a le s s u iv a n t le sq u e ls so n t co n tra ctés le s e n g a g e
m e n ts en tre la so c ié té et le s so c ié ta ir e s. T o u tefo is , le s
so c ié ta ir e s a u r o n t in d é p e n d a m m e n t d e to u te d isp o sitio n
sta tu ta ire , le d roit d e se retirer to u s les c in q a n s , en
p r é v e n a n t la so ciété six m o is d ’a v a n c e d a n s la fo r m e in
d iq u é e c i- a p r è s . Ce d ro it sera r é c ip r o q u e a u p rofit d e
la so c ié té .
D a n s to u s le s c a s où u n so c ié ta ir e a le d ro it d e d e
m a n d e r la r é silia tio n , il p e u t le fa ir e so it p a r u n e d é
c la r a tio n a u siè g e so c ia l o u ch e z l ’a g e n t lo c a l , d o n t il
lu i sera d o n n é r écép issé , s o it p a r a cte e x tr a ju d ic ia ir e ,
so it p ar to u t a u tre m o y e n in d iq u é d a n s le s sta tu ts.
L es sta tu ts in d iq u e n t sp é c ia le m e n t le m o d e su iv a n t
le q u e l se fa it l’e stim a tio n d es v a le u r s a ssu r é e s, le s c o n
d itio n s r é c ip r o q u e s d e p r o r o g a tio n o u d e r é silia tio n d es
c o n tra ts et le s c ir c o n sta n c e s q u i fo n t c e sse r le s effets d es
d its co n tr a ts.
26.
T o u te m o d ific a tio n d es sta tu ts re la tiv e à la n a
tu re d es r isq u e s g a r a n tis et au p é rim ètre d e la c ir c o n
sc r ip tio n ter r ito ria le d o n n e d e p le in d ro it à c h a q u e s o
ciéta ire la fa cu lté d e r é si lier s o n e n g a g e m e n t.
Cette fa cu lté d o it être ex ercée p a r lu i d a n s u n d éla i
�APPENDICE.
387
de trois mois, h dater- de la notification qui lui aura été
faite, conformément à l’article 20.
2 7 , Les statuts ne peuvent défendre aux sociétaires
de se faire réassurer ou assurer par une autre compa
gnie. Ils peuvent seulement stipuler que la société sera
immédiatement informée et aura le droit de notifier la
résiliation du contrat.
2 8 . Les polices remises aux assurés doivent contenir
les conditions spéciales de l’engagement, sa durée, ainsi
que les clauses de résiliation et de tacite réconduction,
s’il en existe dans les statuts.
La police constate , en outre , la remise d’un exem
plaire contenant le texte entier des statuts.
SECTION IV
Des charges sociales.
29.
Les tarifs annexés aux statuts fixent, par degrés
de risques , le maximum de la contribution annuelle
dont chaque sociétaire est passible pour le paiement des
sinistres.
Ce maximum constitue le fonds de garantie.
Les statuts peuvent décider que chaque sociétaire sera
tenu de verser d’avance une portion de la contribution
sociale pour former un fonds de prévoyance. Le mon
tant de ce versement, dont le maximum est fixé dans
les statuts, sera déterminé chaque année par l’assemblée
générale.
�388
LOI DE 1867 SUR LES
sociétés
3 0. Si les statuts le stipulent ain si, les- indications
du tableau de classification ne font pas obstacle à ce
que le conseil d’administration demeure juge soit de
l’application de la classification à tout risque proposé à
l’assurance, soit même de l’admissibilité de ce risque.
3 1 . Les statuts déterminent également le maximum
de la contribution annuelle qui peut être exigée de cha
que sociétaire pour frais de gestion de la société.
La quotité de cette contribution est fixée tous les cinq
ans au moins par l’assemblée générale.
Il peut être décidé, soit par les statuts, soit par l’as
semblée générale , qu’une somme fixe ou proportion
nelle est allouée par traité à forfait à la direction. Ce
traité est révisé tous les cinq ans au moins.
L’acte qui l’autorise ou l’approuve détermine en mê
me temps , d’une manière précise , quels sont les frais
auxquels la somme allouée a pour objet de pourvoir.
32.
Il peut être formé , dans chaque société d’assu
rances mutuelles, un fonds de réserve ayant pour objet
de donner à la société les moyens de suppléer à l’in
suffisance de la cotisation annuelle pour le paiement des
sinistres.
Le montant du fonds de réserve est fixé tous les cinq
ans par l’assemblée générale , nonobstant toute stipula
tion contraire insérée dans les statuts.
Le mode de transformation et l’emploi de ce fonds
sont déterminés par les statuts, sauf application des dis
positions suivantes1:
�appendice.
389
Dans aucun cas , le prélèvement sur le fonds de ré
serve ne peut excéder la moitié de ce fonds pour un seul
exercice.
En cas de dissolution de la société, l’emploi du reli
quat du fonds de réserve est réglé par l’assemblée géné
rale, sur la proposition des membres du conseil d’ad
ministration , et soumis à l’approbation du ministre de
l’agriculture, du commerce et des travaux publics.
33.
Les fonds de la société doivent être placés en
rentes sur l’Etat, bons du Trésor ou autres valeurs créées
ou garanties par l’Etat, en actions de la banque de Fran
ce , en obligations des départements et des communes,
du crédit foncier de France ou des compagnies françai
ses de chemins de fer qui ont un minimum d’intérêt
garanti par l’Etat.
Ces valeurs sont immatriculées au nom de la société.
,
SECTION V
Déclaration estimation et paiement des sinistres.
5 4 . Les statuts déterminent le mode et les conditions
de la déclaration à faire en cas de sinistre par les so
ciétaires pour le règlement des indemnités qui peuvent
leur être dues.
5 5 . L’estimation des sinistres est faite par un agent
de la société ou tout autre expert désigné par elle, con
tradictoirement avec le sociétaire ou avec un expert choisi
par lui ; en cas de dissidence, il en est référé à un tiers
expert désigné , à défaut d ’accord entre les parties, par
�390
LOI DE 186 7 SUR LES sociétés
le président du tribunal de première instance de l’ar
rondissement , ou, si les statuts l’ont ainsi décidé , par
le juge de paix du canton où le sinistre a eu lieu.
5 6 . Dans les trois mois qui suivent l’expiration de
chaque année, il est fait un règlement général des si
nistres à la charge de l’année , et chaque ayant droit
reçoit, s’il y a lieu, le solde de l’indemnité réglée à son
profit.
5 7 . En cas d’insuffisance du fonds de garantie et de
la part du fonds de réserve déterminée par les statuts,
l’indemnité de chaque ayant droit est diminuée au cen
time le franc.
SECTION VI
Dispositions relatives à la publication des actes de
société.
5 8 . Dans le mois de la constitution de toute société
d’assurances mutuelles, une expédition de l’acte notarié
et de ses annexes est déposée au greffe de la justice de
paix et, s’il en existe, du tribunal civil du lieu où est établie la société.
A cette expédition est annexée une copie certifiée des
délibérations prises par l’assemblée générale , dans les
cas prévus par l’article iâ .
5 9 . Dans le même délai d ’un mois , un extrait de
l’acte constitutif et des pièces annexées est publié dans
l’un des journaux désignés pour recevoir les annonces
légales. Il sera justifié de l’insertion par un exemplaire
�'. '« n
X
APPENDICE.
391
du journal certifié par l’imprimenr, légalisé par le maire
et enregistré dans les trois mois de sa date.
40.
L’extrait doit contenir la dénomination adoptée
par la société et l’indication du siège social, la désigna
tion des personnes autorisées à gérer, administrer et si
gner pour la société, le nombre d’adhérents et le mini
mum de valeurs assurées au-dessous desquels la société
ne pouvait être valablement constituée, l’époque où la
société a commencé, celle où elle doit finir et la date du
dépôt fait au greffe de la justice de paix et du tribunal
de première instance. Il indique également si la société
doit ou non constituer un fonds de réserve.
L’extrait des actes et pièces déposées est signé , pour
les actes publics, par le notaire, et, pour les actes sous
seing privé , par les membres du conseil d’administra
tion.
4 1 . Sont soumis aux formalités ci-dessus prescrites
tous actes et délibérations ayant pour objet la modifica
tion des statuts , la continuation de la société au delà
du terme fixé par les statuts, la dissolution avant ce ter
me et tout changement à la dénomination, ainsi que la
transformation de la soci&é dans les conditions indi
quées par l’article 67 de la loi du 24 juillet 1867.
4 2 . Toute personne a le droit de prendre commu
nication des pièces déposées au greffe de la justice de
paix et du tribunal , ou même de s’en faire délivrer à
ses frais expédition ou extrait par le greffier ou par le
notaire détenteur de la minute.
�392
LOI DE 1867 SUR LES
sociétés
T o u te p e r so n n e p e u t é g a le m e n t ex ig er q u ’il lu i so it
d éliv ré , au siè g e d e la so ciété , u n e co p ie c e rtifiée d es
sta tu ts, m o y e n n a n t p a ie m e n t d ’u n e so m m e q u i n e p o u r
ra ex céd er u n fra n c.
E n fin le s p iè c e s d é p o sé e s d o iv en t ê tre a ffich ées d ’u ne
m a n iè r e a p p a ren te d a n s les b u rea u x d e la so ciété.
4 5 . N otre m in istr e , etc.
y;' ■
\ •’ '
■'■
.
-
■' ’ ■:
N o u s a v o n s a u x n u m é r o s 2 0 8 et su iv a n ts in d iq u é et
d iscu té u n arrêt d e la c o u r d e D o u a i d u 1 0 a o û t 1 8 6 8 ,
ju g e a n t q u e le s sy n d ic s d e la
fa illite d ’u n e so c ié té en
c o m m a n d ite p a r a c tio n s, so n t irrecev a b les à in te n te r et
à p o u rsu iv re l ’a c tio n en r e sp o n sa b ilité c o n tre le s m e m
b res d u c o n se il d e su r v e illa n c e , a u n o m et d a n s l ’in térêt
d e la m a sse .
Il n o u s a p aru q u e cette y d o ctritie
m é c o n n a issa it et
v io la it la lo i. N o u s so m m e s h e u r e u x d e v o ir q u e la Cour
su p rêm e a p a rta g é et co n sa cré cette o p in io n .
E n effet la c o u r d e D o u a i a v a it déjà a d o p té la m êm e
so lu tio n par u n a r r ê t d u 11 fév rier d e la m ê m e a n n é e
1 8 6 8 . Cet arrêt a y a n t é té d éféré à la C our rég u la trice,
a vait e n c o u r u sa c e n su r e . La c h a m b r e c iv ile e n p r o n o n
çait la c a ssa tio n le 1 6 m a rs 1 8 7 0 .
�APPENDICE.
393
« Attendu, dit l’arrêt, que les articles 7 et 10 de la
loi du 17 juillet 1856, qui statuent sur la responsabi
lité encourue , dans certains cas , par les membres du
conseil de surveillance, assimilent cette responsabilité à
celle du gérant de la société avec qui les membres du
conseil sont ou peuvent être tenus des dettes sociales so
lidairement et par corps ; que cette assimilation ne per
met pas de douter que cette action fondée sur les articles
7 et 10 précités , telle qu’était celle du syndic Ducros
et C!e, ne puisse intéresser la masse des créanciers , et
que , conséquemment, l’exercice n’en appartienne au
syndic ; qu’en décidant le contraire l’arrêt attaqué a
violé les articles ci-dessus visés1. »
La loi nouvelle n’a modifié en rien le caractère de la
responsabilité des membres du conseil de surveillance.
Sous son empire ces membres peuvent être tenus soli
dairement avec le gérant, dans le cas prévu par les ar
ticles 7 et 8. 1
,
'
Quant à la responsabilité personnelle des membres du
conseil indépendante du g é ra n t, l’article 9 ne l’admet
que s’il y a eu violation du mandat.
Dans le premier cas , on doit dire avec la cour de
Cassation que l’identité du principe de la responsabilité
donne au syndic, contre les membres du conseil, les mê
mes droits et par conséquent les mêmes actions que
contre le gérant.
Dans le second cas, le mandat des membres du con-
�394
LOI DE
I8fi7 SUR LES SOCIÉTÉS
seil existe, non pour tel ou tel créancier , mais pour la
masse qui les comprend tous. Sa violation intéresse donc
celte masse, et l’on ne saurait contester au syndic le
droit d’en demander compte et de poursuivre la répa
ration du préjudice qui peut en être résulté.
La société.qui n ’a pas été publiée conformément aux
prescriptions de la loi est frappée de nullité. Quel est
l’effet juridique de celte nullité?
Un arrêt de la cour de Paris du 3 mars 1870 juge
qu’une société commerciale qui n’a pas été publiée con
formément à la loi constitue , non une personne civile,
propriétaire de l’actif social et tenue du passif social,
mais une simple société de fait non susceptible d’être
mise en faillite ; que dès lors les créanciers peuvent seu
lement faire déclarer en faillite chacun des associés in
dividuellement.
« Considérant, dit l’arrêt, que la matière de la fail
lite est du ressort de l’ordre public ; que la faillite n’est
aucunement un effet de la société de fait ; qu’elle est au
contraire la sanction de l’inexécution par les associés
de leurs engagements ; qu’à ce litre chacun d’eux serait
bien exposé à être mis en faillite individuellement dans
�APPENDICE.
395
les conditions ordinaires de tout commerçant cessant
ses paiements ; mais que la mise en faillite collective
d’une simple association répugnerait à la nature d’une
telle société qui, procédant du fait et non du d ro it, ne
saurait participer à la fiction purement légale en vertu
de laquelle une société , pour constituer un être moral
distinct de l’individualité des associés, une personne ci
vile propriétaire de l’actif social et tenue du passif so
cial , est essentiellement soumise à la condition de la
publicité réglée par la loi »
Toutes les conséquences que la Cour tire de la nul-,
lité de la société sont juridiquement incontestables lors
que le litige s’agite entre associés. Mais on ne saurait
ni les invoquer , ni moins encore les admettre lorsque
les parties en présence s o n t, d’une p a r t, ces associés,
de l’autre, les créanciers sociaux.
La raison péremptoire se puise dans cette règle de
l’article 56 , que le défaut des formalités prescrites par
l’article 55 ne peut être opposé aux tiers par les asso
ciés.
Donc pour les tiers la société n ’est pas nulle : elle
existe non pas seulement en fait, mais encore en droit.
On ne sauraiF donc , en ce qui les concerne , refuser de
lui faire produire toutes ses conséquences , la mise en
faillite notamment.
.
La doctrine de la cour de Paris méconnaît et viole
positivement la disposition de l’article 56. Si des créan1 J.
du P ., \
870, 576.
�396
LOI DK 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
ciers sociaux poursuivant contre les associés la faillite
de la société peuvent être écartés par l’exception de nul
lité de la société, n’est-ce pas autoriser les associés,
contrairement aux termes formels de l’article 56, à op
poser aux tiers le défaut des formalités prescrites par
l’article 55 ?
M. l’avocat général-Hémar ne s’y était pas trompé.
Le défaut de publication , d isait-il, ne peut préjudicier
aux tiers. Ceux-ci peuvent, à leur gré et dans la me
sure de leurs intérêts , invoquer ou négliger la nullité,
admettre ou repousser l’existence de la société, et dédui
re, soit du fait de l’association qu’ils reconnaissent, soit
de l’existence de la société, toutes les conséquences qui
en découlent. La loi leur dit : vous traiterez cette société
non publiée comme il vous plaira. Si votre intérêt exige
qu’elle soit considérée comme vivante, la vie légale l’a
nimera ; si non , elle sera morte et vous n’aurez plus
devant vous, en la personne des associés, que des indi
vidualités distinctes que le lien social ne rattachera plus
entre elles. Tel est évidemment le sens de cette règle :
que la nullité peut être opposée par les intéressés, et ne
peut être opposée aux tiers par les associés.
Ceci posé , ajoute M. l’avocat général , est-il permis
de dire , avec le tribunal de commerce , que la société
non publiée ne peut être déclarée en faillite ? Il est évi
dent que la thèse opposée est seule vraie: Comment, en
effet , les associés pourraient-ils se défendre contre la
demande en déclaration de faillite portée par les tiers ’
Les tiers partant de cette idée que la société existe et ne
�APPENDICE.
397
paie p lus, demandent sa mise en faillite. Les associés
impuissants à contester la suspension des paiements
pourront-ils se prévaloir de l’inexistence de la société ?
Non, car ce serait invoquer, à l’égard des tiers, la nul
lité qui vicie la société. Or la loi porte textuellement que
cette nullité ne peut être opposée aux tiers par les as
sociés.
M. l’avocat général avait cent fois raison , et son in
terprétation de l’article 56 était incontestablement la
seule que comportaient le texte et l’esprit de cet article.
On ne peut que s’étonner que la cour de Paris en ait
pensé autrement.
Tenons donc pour certain , contrairement à l’arrêt,
que dès qu’une société commerciale s’est publiquement
produite , rien ne saurait faire obstacle à ce que les
tiers qui ont traité avec elle et qui ne peuvent être dé
sintéressés par elle , poursuivent contre les associés sa
mise en faillite et la fassent déclarer.
Il ne pourrait en être autrement que si le conflit ex
istait entre les créanciers sociaux et les créanciers per
sonnels des associés. Ceux-ci, en effet, sont des tiers1.
Ils peuvent donc, en cette .qualité, agir à leur gré et sui
vant les exigences de leurs intérêts. Il s’agit en effet pour
eux de subir le privilège que les créanciers sociaux ré
clament sur l’actif social. Ils sont donc recevables et fon
dés à discuter ce privilège et à le repousser si l’inobser1 V. notre Commentaire des sociétés, n° 370 ; notamment Cass., 24
août 1863 ; J. du P ,, -1864, 95.
�3 98
LOI DE 1867 3UR LES SOCIÉTÉS
valion de la loi a vicié la société dans son origine. Dans
ce cas le privilège n’a plus de base et ne saurait sortir
à effet.
Maintenant comment procèdera-t-on , si avant l’in
tervention des créanciers personnels la société a été mise
en faillite? Faudra-t-il rétracter ce jugement et décré
ter autant de faillites distinctes qu’il y aura d’associés
en nom et solidaires ?
Les longueurs et les frais qu’un pareil état des choses
entraînerait doivent le faire rejeter. La faillite d’une so
ciété atteint tous les associés solidaires personnellement.
Dans tous les cas on pourrait demander que le jugement
fût commun à chaque associé individuellement.il n’y au
rait qu’une seule faillite , qu’un seul syndicat ; seule
ment dans la vérification des créances on établirait au
tant de masses qu’il y aurait d’associés. Les créanciers
sociaux seraient admis dans chacune d’elle en concours
des créanciers personnels qui ne figureraientchacun qu’au
passif de leur débiteur.
Cette manière de procéder , qui ne saurait offrir le
moindre inconvénient, a le grand avantage de ne créer
qu’une administration , qu’une liquidation unique , et
d’économiser ainsi les longueurs et les frais de dix ou
vingt liquidations. Elle doit donc être préférée et suivie.
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TABLE DU IFE VOLUME
Pages
T itre II. Des sociétés anonymes.
Article 2 1 ...............................................................
1
Articles 2 2 , 23 ....................................................
19
Articles 24, 25, 26 . . . . . . . .
.
48
Articles 27, 28 ...................................................
77
Articles 29, 30, 31 .............................................
93
Articles 32, 33, 34, 35
109
Article 3 6 ................................................................... 131
Articles 37, 38, 39 .............................................. 144
Arlicle 4 0 ...........................................................
164
Articles 41,.42 ..........................................
475
Articles .43, 44 . . . .............................
193
Article 45.
. ....................................................215
Articles 46, 47 ........................................................226
T itre III Dispositions particulières aux sociétés
à capital variable.
Article 48 ................................................................. 237
Articles 49, 50, 51. . . ' ...............................258
Articles 52, 53, 54. i .................................. 288
Titre IV. Dispositions relatives à la publication
des actes de société.
Articles
Articles
Articles
Articles
Articles
55,
57,
59,
61,
63,
56
58
60
62
64,
............................................
...........................................
............................................
............................................
65. . .
............................
305
320
333
340
351
Titre V. Des tontines et des sociétés d’assurances.
Articles 6 6 ; 67 .............................................
.
361
Appendice ......................................................... .....
377
��TABLE ALPHABÉTIQUE
A
A b r o g a tio n . Sont abrogés la loi de 1856, 325 ; les articles 31,
37 et 40 du Code de commerce , et la loi du 23 mai 1863, 522 ; les artiticles 42, 43, 44, 45 et 46 du Code de commerce, 638.
A cte d e s o c ié t é . S’il est sous seing privé il suffit d’un double
original quel que soit le nombre des associés, 32.
A c tio n . Taux des actions dans la société en commandite par ac
tions, 4 et suiv. — La limite de cent ou de cinq cents francs est appli
cable au coupon comme à l’action,, 6. — L’action de jouissance ne peut
être fractionnée ; effets de la vente ou dé la cession, 7. — Comment et
sur quoi se calcule le taux à donner à l’action, 8. — Chaque action doit
verser le quart de son m ontant, 10 et suiv. — La clause de créer de
nouvelles actions au cours de la société est illicite, 12 et suiy. — A
quel moment doit être effectué le versement du quart ,1 4 . — Peut-il'
être fait autrement qu’en espèces, 15 et suiv. — Ne peut être fait en
factures ou mémoires de fournitures où travaux, 18 et suiv. — Le ver
sement est du par chaque action , 20. — Modifications à la loi de 1856
sut le caractère des actions, plaintes que cette loi avait suscitées, 33 et
suiv. — Les actions ou coupons d’actions sont négociables après le ver
sement du. quart, 51 et suiv. — Ils ne peuvent être négociés qu’aprèsla
constitution de la société , 56 et suiv. — Peuvent être aliénés en tout
temps par la voie civile, 58. —■ Faut-il que toutes les actions aient,
versé le quart, 59 et suiv. t - Forme des actions au porteur, ses abus,
dispositions de la loi nouvelle , 62 et suiv. — Les actions sont de droit
nominatives jusqu’à complète libération, quand et comment peuvent-elles
II.
26
�402
LOI DE
1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
être converties en actions au porteur, 65 et suiv. — La conversion ne
peut être autorisée qu'après libération de moitié, 67 et suiv. — Il n’est
pas nécessaire que toutes aient été libérées dans cette proportion, 69 et
suiv. — Assemblée qui peut être appelée à voter la conversion , 71. —
Droit de poursuivre l’entier versement de l’action ; forme et effet de la
vente , 89. — Caractère de la faculté de provoquer cette vente , 90 et
suiv. — V. S o c ié té a n o n y m e . — Taux des actions dans la société à
capital variable , 581. — Epoque et forme de leur négociation , 552 et
suiv. — Droit conféré à la société de s’opposer au transfert, 553. —
Le taux de cinquante francs est invariable , 555. — V. A d m i n i s t r a
te u r s .
A c tio n n a ir e s .
V.
A c t i o n , A p p o r t s e n n a t u r e , A s s e m b lé e g é
— Ont droit de prendre communica
tion au siège social de l’inventaire et de se faire délivrer copie du bilan
et du rapport des commissaires, 431 et suiv. — Aux frais de qui est
cette copie, 434.
n é r a le , A v a n t a g e s p a r t i c u l i e r s .
A d m in is t r a te u r s . Les administrateurs des sociétés anonymos ne peuvent être choisis que parmi les associés, 339 et suiv. — Na
ture de leur mandat, sa durée, 341. — Peut-il être révoqué ad nutum,
342 et suiv. — Ils sont salariés ou gratuits ; conséquence quant à la
responsabilité, 344. — Peuvent nommer un directeur, ou se substituer
un mandataire étranger à la société, dans quel cas, 345 et suiv — Sont
responsables de ce mandataire; étendue de cette responsabilité, 348 et
suiv. — Quid si le mandataire est associé, 356 et suiv. — Ne sont
nommés que pour six ans, mais peuvent être réélus à moins de stipula
tion contraire , 368. — Peuvent être désignés par les statuts et affran
chis de l’approbation de l’assemblée générale ; durée de leur mandat dans
ce cas , 369 et suiv. — Peuvent être autorisés à remplacer provisoire
ment ceux d’entre eux qui seraient morts ou démissionnaires, 373. •—
Quand sont-ils nommés, s’il y a des apports en nature ou des avantages
particuliers stipulés, 374. — Constatation de leur acceptation, ses effets,
375. — Nombre d’actions dont ils doivent être propriétaires, 376 et
suiv. — Les statuts doivent le déterminer ; quid en cas d’omission, 381.
— Affectation spéciale de ces actions , 386 et suiv. ■
— Elles sont ina
liénables ;• précautions pour assurer cette inaliénabilité, 389.
Doivent
ehaque semestre rédiger un état sommaire de la situation de la société et
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
403
le mettre à la disposition des commissaires. 429 et suiv. — Ne peuvent
prendre ou conserver un intérêt direct ou indirect dans les entreprises
ou marchés faits avec la société s’ils n’y sont autorisés, 466 et suiv. —
Nature et caractère de leur responsabilité en cas d’annulation de la so
ciété , 479 et suiv. — Leur responsabilité en cas d’infraction à la loi,
493 et suiv. — Répondent des fautes dans la gestion, 495 ; — De l’ex
cès de pouvoirs, 496. — Peuvent-ils invoquer l’article 1997 du Code
Napoléon, 497 et suiv. — Quid de la dérogation aux statuts autorisée
par l’assemblée générale, 500. — Répondent de la distribution de divi
dendes fictifs ; en quoi consistent ceux-ci, 503 et suiv. — N’encourent
aucune peine s’ils commencent les opérations avant la nomination des
commissaires, 508. — Cas dans lesquels ils sont punis de la peine de
l’article 505 du Code pénal, 511.
A gence to n tin iè r e .
y . Tontines.
A p p o rts e n n a t u r e . Caractère de l’exagération des apports
en nature ou des avantages particuliers, ses conséquences, 92. — Pré
cautions prises en 1856 et en 1863 , 93 et suiv. — Système de la loi
nouvelle, 100. — Quels sont les apports soumis à la vérification ; en
quoi consistent les avantages particuliers , 101 et suiv. — Faut-il véri
fier et apprécier si les apports en nature ou les avantages particuliers
sont faits ou stipulés par celui qui est en même temps gérant de la so
ciété, 103 et suiv. — Délai qui doit séparer les deux assemblées, point
de départ des cinq jours , forme de la convocation, 106 et suiv. — Si
la seconde assemblée n’est pas en nombre ou si l’approbation ne réunit
pas la double majorité exigée , peut-on renvoyer à une nouvelle assem
blée, 108 et suiv. — Faut-il que l’assemblée qui nomme les experts
réunisse cette double majorité, 110. — Formé de la délibération, droit
des actionnaires, 111. — Sur quoi se calcule le quart du capital numé
raire, 112. — Conséquence du défaut de l’une des deux majorités ,113.
— Les actionnaires ne sont pas liés par le rapport des experts , consé
quence, 115. — Peuvent-ils modifier l’évaluation, et la majorité sur ce
point lierait-elle la m inorité, 116 et suiv. — Ceux qui ont fait l’apport
en nature ou stipulé les avantages particuliers n’ont pas voix délibéra
tive, 123. — Exception aux règles qui précèdent, 124. — Réserve de
l’action pour dol ou fraude, 125. — V. Responsabilité — L’apport
par un ouvrier de son industrie dans la société à capital variable est un
apport en nature, conséquence, 550.
�LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
A s s e m b lé e g é n é r a le . Comment doit être composée celle
appelée à voter la conversion des actions en actions au porteur, 74. —
Ne peut délibérer que si les statuts lui en donnent expressément le pou
voir, 85. — Quiet si les statuts sont muets, 86 et suiv. — V. Apports
en nature , Conseil de surveillance. — L’assemblée générale peut ac
cepter les opérations antérieures à la constitution de la société , 4 82 et
suiv. — But divers des assemblées générales dans les sociétés anony
mes, distinction, 390. — Nécessité d’une assemblée générale annuelle,
son o bjet, 394. — Faculté de subordonner , par les statuts , la faculté
d’en faire partie à la possession d’un certain nombre d’actions et de ré
gler le maximum de voix que pourront réclamer les porteurs de nom
breuses actions, 392 et suiv. — Débats au Corps législatif, 394 et suiv.
— Quid si les statuts omettent cette double détermination, 399. — Les
actionnaires peuvent se faire représenter à, l’assemblée générale, 400. —
Droit de voter aux assemblées constituantes, à qui il appartient ; nom
bre de voix accordées aux porteurs d’actions plus ou moins nombreu
ses, 404 et suiv. — Règles applicables à toutes les assemblées, 403. —
Dans quelle proportion les assemblées générales doivent représenter lé
capital social, distinction, 404. — Majorité requise pour les assemblées
annuelles, 405 ; — Pour celles appelées à constituer la s o c ié t é 406 et
suiv.; — Pour celles qui ont à délibérer sur les modifications aux sta
tuts, la continuation ou la dissolution de la société , 44 2. — Oq peut
en appeler à une seconde assemblée si la première ne réunit pas le nom
bre d’actions exigé, 44 3. — Péut-on également recourir a une troisième '
ou à une quatrième, 414. — Comment dans tous les cas se calcule le
capital, 415. — 4 quelle époque doit être convoquée l’assemblée géné
rale annuelle , 435. — Sa mission en cas de perte des trois quarts du
capital, sa composition dans ce c a s, 449 et suiv. — Y. D i s s o l u t i o n ,
P u b l i c i t é , S o c ié té à c a p i t a l v a r i a b l e .
A s s o c ia tio n t o u t in iè r c .
V. Tontine
Assua»asïccs» (C om pagnie d ’).- Les compagnies d’assurances
autres que celles sur la vie peuvent se former sans autre condition que
ront se placer sous l’empire de ce règlement, 650 et suiv.; Appendice
n» 4,
�ÏABLE ALPHABÉTIQUE.
405
A ssurance!» s u r la v ie (Compagnie d ’). Restent sou
mises à l’autorisation et à la surveillance du Gouvernement; 639 et suiv.
A v a n ta g es p a r t ic u lie r s .
V. Apports en nature.
V
C a isse,
y. Vérification.
C a p ita l. La commandite par action né peut se constituer qtfâprès la souscription de l’entier capital, 10: — La clause divisant le ca
pital et réservant la faculté d’en émettre une partie au cours de la société
serait illicite , 12 et suiv. — Les souscripteurs peuvent-ils réduire le
capital à la partie souscrite, 21 et suiv. — La clause des statuts autori
sant la majorité à faire cette réduction ne serait pas légale, 25. — V.
Actions , Assemblée générale, Société anonym e, Société à capital va
riable. — Quand y a-t-il lieu de publier l’augmentation du capital,
622, 626. — V. Publicité.
^
C e ssio n « F a ction s,
C e s s io n n a ire .
y . Actions, Responsabilité.
V, Responsabilité.
C o m m is s a ir e s . Les actionnaires représentant le vingtième
du capital social peuvent charger des commissaires de les représenter,
301 et suiv. — Comment ils sont nommés, 305. — Nature de leurs
pouvoirs , 306. — Ces pouvoirs expirent-ils avec le jugement ou l’ar
rêt ? distinction ; 307 et, suiv. — Les restrictions au mandat sbnt op
posables aux tiers, 310 et suiv.
La représentation par commissaires
est-elle permise dans les procès entre actionnaires, 312 et suiv. — Les
mêmes régies doivent être suivies dans la société anonyme, 466.
C o M i m i s s a S r c s sm*v©âIllî8B»4s. But et objet de leur ins
titution, 416 et suiv. — Par qui ils sont nommés et pour quel temps,
419 et suiv. —/ Peuvent ne pas être associés, 421. — Us sont salariés
ou gratuits, 422. — Mission principale qu’ils ont à remplir ; à quel mo
ment ils doivent l’exercer, 423 et suiv. — Nature et étendue de cette
m ission, 426. - r Peuvent convoquer l’assemblée générale, 427. —
L’état sommaire-sémestriel , l’inventaire de fin d’année et le compte des
profits et pertes doivent être mis à leur disposition , à quelle époque,
428 et suiv. — Comment se règlent l’étendue et lès effets de la respon-
�406
LOI DK
1867
SLR LES SOCIÉTÉS
sabilité des commissaires surveillants, 486 et suiv. — Cette responsa
bilité n’existe qu’à l’égard de la société , 489. — Les oblige-t-elle soli
dairement, 490 et suiv.
C o m m u n ic a tio n . Faculté pour les actionnaires de prendre
au siège de la société communication, quinze jours avant l’assemblée, de
l’inventaire , du bilan et du rapport du conseil de surveillance , 247 et
suiv — Conséquences quant à l’action en répétition des dividendes fic
tifs ,250. — Comment le gérant prouvera-t-il qu’il a observé le délai
exigé , 25t. — Toute personne a droit de prendre communication des
pièces déposées, 628. — V. Actionnaires, Publicité.
C o n s e i l (t’a d i n i n i s t r a t i o u .
C o n se il d e s u r v e illa n c e .
y . Administrateurs.
Ancienneté de l’institution, mo
tifs qui la recommandaient, 126. _ Abus qu’on en faisait avant 1856,
précautions édictées par, la' loi de cette époque et depuis parcelle de 1867,
127 et suiv. — Le conseil ne peut être pris que parmi les actionnaires,
129. — Le nembre de cinq est réduit à trois, conséquence, 130. — En
cas de démission ou de décès d’un des membres le gérant n’est pas tenu
d’interrompre o.u de suspendre les opérations, 131. — Le choix du
conseil appartient à rassemblée générale; limite à la liberté du choix,
135 et suiv. — Nécessité de remplacer le membre qui aurait vendu ses
actions,’ 137, — Légalité de la clause qui rend ces actions inaliénables,
138. — Quid de celle qui éxige la possession d’un certain nombre d’ac
tions pour être élu au conseil ,139. — Effet de l’acceptation des fonc
tions si cette clause est obligatoire, 140. — Epoque à laquelle le con
seil doit être nommé en cas d’apports en nature ou d’avantages particu
liers, 141. — S’il n’en existe point à qui appartient le droit de convo
quer l’assemblée générale, 142- — Caractère de la mission du conseil,
143 — Sa durée, comment elle est déterminée, 144 et suiv. — Les
membres sont toujours rééligibles , mais ne peuvent déléguer leurs fonc
tions, 146 et suiv. — Devoir imposé au premier conseil ,1 4 8 et suiv.
— Peut-il suppléer à la négligence du gérant et prévenir ainsi la nullité
de la société, 153 et suiv. — Répond de la nullité pour inobservation
des articles 1, 2, 3, 4 et 5 , 170 et suiv, — Ses membrés ne sont pas
solidaires avec le gérant, 172. — Modification à la responsabilité , con
séquence, 173 et suiv. — Droit des associés et des tiers de poursuivre
les membres du conseil, son fondement à l’égard des tiers, 175 et suiv
*
�r
,, ;;
TABLE ALPHABÉTIQUE.
407
— Quand peut-il être exercé , 177 et suiv. — Le conseil ne peut être
poursuivi qu’après que la nullité a été prononcée, 179. — Caractère de
la responsabilité du conseil, 180 et suiv. — V. Responsabilité. — Ca
ractère et étendue de sa mission, 210 et suiv. — A droit de vérifier
tous les livres ', 212. — Objet de la vérification de la caisse et du porte
feuille, 213. — Y. Vérification — Doit faire annuellement un rap
port à l’assemblée, objet de ce rapport. 217. — Ses devoirs et ses droits
pour l’inventaire , 218 et suiv. — Peut proposer le rejet ou la suppres
sion du dividende fixé par le gérant, 223. — Ce qu’il doit faire si sa
proposition à ce sujet est repoussée , 224. — Peut convoquer l’assem
blée générale et conformément à son avis provoquer la dissolution de la
société, 235 et suiv. — Sa responsabilité s’il ne le fait pas, 243 et suiv.
C o n tin u a tio n d e s o c ié t é .
V. Assemblée générale , P u
blicité.
C o n v e r s io n .
C o o p é r a tio n .
C o u p o n s.
y . Action, Assemblée générale, Responsabilité
V. Société à capital variable.
V. Actions.
n
D é c la r a tio n .
D é lib é r a t io n .
V. Fondateurs, Gérants.
V, Assemblée générale, Publicité.
D é p ô t. Nécessité du dépôt de l’acte de société, où doit-il être ef
fectué, 581. — Pièces qui doivent être jointes, 582 et suiv. — Formes
du dépôt, 585. — Toute personne a droit de prendre communication
des pièces déposées ou de s’en faire délivrer une expédition, 629 et suiv.
— Obligation .d’en afficher une copie dans les bureaux de la société,
632 et suix.
D is s o lu t io n . Qui peut demander la dissolution de la société en
commandite par actions, 235 et suiv. — Etendue du pouvoir exclusif
de la justice pour la prononcer , 237. — Son opportunité et son utilité
sont appréciées souverainement par rassemblée générale., 238 — Le re
fus qu’elle ferait d’en autoriser la poursuite empêcherait-il un actionnaire
de la demander en son nom, 239 et suiv. — V. Assemblée générale. —
La dissolution des sociétés anonymes pour perte des trois quarts du ca-
�.
LOI DE
408
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
pital social est facultative ; par qui doit être résolue la question, 451 et
suiv. — Peut être demandée en justice lorsque le nombre des associés
est descendu au-dessous de sept; son caractère dans ce cas, 461 et suiv.
— V. Publieité. — A quelle époque l’action est-elle recevable, 463.
;d>. !
D iv id e n d e s fic tifs . Controverse sur la question de savoir
s’ils étaient répétibles , 225. — Solution de la loi nouvelle , ses motifs,
226 et suiv. — Dans quels cas l’action pourra être intentée, 228.— Se
prescit par cinq ans ; point de départ de ce délai, 229 et suiv. — Com
ment se règlent les prescriptions commencées avant la loi nouvelle, 231
et suiv. — Ne seraient pas répétibles quoique distribués sans inven
taire s’ils représentaient des bénéfices, 234. — Ce que sont les dividen
des fictifs, 504.
.
F
E m i s s i o n . Peine encourue pour l’émission d’actions d’une so
ciété irrégulièrement constituée. — V. Peine.
E t a t s o m m a i r e . Devoirs des administrateurs des sociétés anonymes de rédiger chaque semestre un état sommaire de la situation de
la société, 428. — V. A dm inistrateurs, Commissaires surveillants.
E x tr a it. Ce que doit contenir l’extrait à insérer au journal. —
V. Insertion, publicité.
E x c lu s io n . Dans les sociétés à capital variable l’assemblée gé
nérale peut être autorisée à exclure un des associés, 570. — A quelle
majorité doit être prise la décision , .571. — N’est susceptible d’aucun
recours , 572. — Obstacle que l’état du capital pourrait opposer à l’ex
clusion, 573.
F
F a c tu r e s . Indications que doivent contenir les factures, actes
et autres documents imprimés ou autographiés, 634 et suiv.
F a u te . Les membres du conseil de surveillance répondent de la
faute légère; fnvers qui , 203 et suiv. —i 'y . Administrateurs , Com
missaires surveillants, Mandataires, Responsabilité.
F e u i l l e «le p r é s e n c e .
niquer à tout requérant, 403.
mm
Son objet; obligation de la commu-
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
F o n d a te u r s . Les fondateurs dans la société anonyme doivent
faire la déclaration exigée par l’article 1er; ce qu’il faut entendre par
fondateurs , 364 et suiv. — A qui est déférée l’appréciation de sa sin
cérité et de l’exactitude des pièces annexées, 366. — Nature et carac
tère de leur responsabilité en cas d’annulation de la société, 479 et suiv.
F o n d s d e r é s e r v e . Son objet, ses avantages, 437 et suiv.
— Critiques qu’il souleva ; réponse du rapporteur, 439 et suif. — Pro
portion et caractère du prélèvement qui lui est affecté, 441. — Effets du
silence que les statuts garderaient à ce su je t, 442 et suiv. — V. Inté
rêts, Nullité.
a
G éra n t. Déclaration notariée qu’il doit faire, 26 et suiv. —
Pièces qui doivent y être annexées, 28 et suiv. — Est punissable s’il émet des actions avant la constitution régulière de la société, 264; — Ou
s’il commence les opérations avant l’entrée en fonctions du conseil de
surveillance, 269 et suiv. — V. N u llité, Peine , Responsabilité , So
ciété en commandite.
I n s e r t io n . L’extrait des actes de société doit être inséré dans
un des journaux désignés pour recevoir les annonces légales ; pièces qui
doivent l’accompagner, 886 et suiv. — Comment il est justifié de l’in
sertion, 880. — Indications que l’extrait doit contenir, 894 et suiv.
I n t é r e s s é s . Signification de ce terme dans l’article 7, 463; —
Dans les articles*37 et 38, 464.
I n t é r ê t s . Les intérêts distribués annuellement en l’absence d’une
clause expresse dans les statuts sont assimilés aux dividendes fictifs et
répétibles comme eux , 233. — Secus si distribués en l’absence d’in
ventaire ils sont pris sur les bénéfices , 234. — V. Dividendes fictifs.
— L’intérét des actions de la société anonyme peut - il être prélevé sur
les bénéfices avant la part destinée à constituer le fonds de réserve ? 444
et suiv.
I n t e r v e n t io n . Est-elle possible dans l’instance engagée ou sou
tenue par les commissaires nommés par un groupe d’actionnaires ,318.
— Doit-elle rester encore aux frais de l’intervenant, 316,
II. — 27
�,
' T ' ; :
- 7
' —
'
410
1867
LOI DE
-;
SUR LES SOCIÉTÉS
I n v e n ta ir e . Rôle du conseil de surveillance dans l’inventaire’
218 et suiv — A quel prix doivent y être cotées les marchandises, 220.
— Compte à tenir des sommes en caisse et des valeurs de portefeuille,
221. — Quid H.&s résultats d’opérations non encore liquidées , 222. —
Obligation pour les administrateurs des sociétés anonymes de faire in
ventaire chaque fin d’année ; ses indications, 429.
JL
L iq u id a tio n .
Publicité que doit recevoir le mode de liquida
tion, 619.
L iv res. . Y. Yérificalion.
L oi.
La loi de 1856 est abrogée, 325 ; —• Il en est de même de
la loi du 23 mai 1863, 522.
H
M a iso n s d e c o m m e r c e . Obligations quant à la publicité;
de la société qui a plusieurs maisons de commerce dans divers arron
dissements ; ce qu’on doit entendre par maisons de commerce, 608 et
suiv. — Quid si les diverses maisons sont dans la même ville, 611.
M a jo r ité . Dans toutes les assemblées génèra'es les délibéra
tions sont prises à la majorité des voix , 403 — V. Assemblées géné
rales.
M a n d a t,
v. Administrateurs, Commissaires surveillants.
M a n d a ta ir e s
a it
M a r c h a n d ise s.
!il f in .
y . Commissaires
V. Inventaire. Vérification.
X
N u llité . L’inobservation des articles 1, 2. 3, 4 et 5 entraîne la
nullité de la société ; eflets de cette nullité contre le gérant, 155 et suiv.
— La nullité est d’ordre public, conséquence, 157 et suivi — L’action
en nullité peut être exercée même après la dissolution de la société, et
ne se prescrit que' par trente ans , 159 et suiv. — Le droit de la pour
suivre appartient à tous les intéressés, y compris les créanciers person
nels des associés, 163. — La nullité ne peut être opposé aux tiers, mais
;<
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
411
ils peuvent en exciper contre les associés, 1 64 et suiv. — Les créanciers
personnels des associés peuvent-ils l’opposer aux tiers ,166. — Quels
sont les tiers auxquels la nullité ne peut être opposée, 167. — Caractère
de la nullité; obligation pour le gérant de réparer le préjudice qu’elle a
causé, 168 et suiv. — Fin de non recevoir que pourrait rencontrer l’ac
tion en nullité. 185.— L’omission du prélèvement du vingtième destiné
au fonds de réserve n’est pas une cause de nullité , 443. — Nullité des
sociétés anonymes, 474 et suiv. — L’inobservation des artie'es 55 et
56 annulle la société; qxnd du retard dans l’observation, 592 et suiv.—
Le défaut de publication des délibérations dont la loi exige la publicité
les frappe de nullité , conséquence , 624. — Qxnd du retard , 625. —
Conséquences et effets de la nullité quant à la faillite, appendice n° 3.
Peine. Nécessité d’une peine comme sanction aux devoirs et obli
gations prescrits; nature de celle édictée par la loi nouvelle, 252. —
Débats au corps législatif, 253 et suiv. — Ensemble des faits punissa
bles , 257 et suiv. — Leur caractère, 259 et suiv. — La peine est en
courue par l’émission d’action d’une société irrégulièrement constituée,
262. — La délivrance de titres provisoires n’est pas punissable, 263. —
L’émission d’actions avant l’accomplissement de l’article 4 est punissa
ble, 264 et suiv. — Quid de l’émission d’actions d’une société étran
gère , 266 et suiv. — Contre qui la peine serait-elle prononcée dans ce
cas, 268 — La peine est encourue si les opérations sont commencées
avant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance , 269 et suiv.; —
Par ceux qui se présentant comme actionnai;es sans l’être ont créé une
majorité factice ; sa nature dans ce cas , 272. — La loi ne punit que le
délit consommé, non la tentative,, 273. — Difficu'tés que peut soulever
la constatation du délit; sens des mots : « ont frauduleusement créé, »
274 et suiv. — 11 n'y a pas délit si les actions avaient droit de voter,
276. — La peine prononcée contre les faux actionnaires est encourue
par ceux qui ont remis les actions , 277. — Le remettant et l’acceptant
peuvent être tenus à des dommages - intérêts envers les associés et les
tiers, 278 et suiv. — E«t punissable la négociation d’actions dont la
valeur ou la forme serait contraire aux articles 1, 2 et 3 ou qui n’au
raient pas versé le quart, 280 et suiv. — La loi ne punit que le fait ac
compli ; conséquence pour le cessionnaire, 282. — Sont punissables
�1*01 DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
412
tous ceux qui ont participé à la négociation, agents de change, courtiers
où autres intermédiaires, 283 etsuiv. % Est punissable toute publica
tion de la valeur des actions irrégulières, 285. — Qui doit être puni de
l’auteur de l’annonce ou du gérant du journal qui l’a insérée, 286 ètsuiv.
— Le fait matériel de la publication détermine ta condamnation, 289.—
Peine encourue par ceux qui par simulation de souscriptions ou de ver
sements, ou par publication de souscriptions ou de versements qui n’exr
istent pas ou de tous autres faits faux ont obtenu ou tenté d’obtenir des
souscriptions ou des versements, 291. — La tentative est punie comme
le fait lui-même, 292. — Dans quel sens il est exigé que la publication
ait été faite de ifiauvaise foi, 293. — La même peine est encourue par
ceux qui ont de mauvaise foi publié le nom de personnes désignées con
trairement à la vérité comme appartenant ou devant appartenir à la so
ciété à un titre quelconque, 294 et suivi — Est passible de la peine la
distribution de dividendes fictifs en l’absence de tout inventaire ou sur
un inventaire frauduleux, 296 — C’est le caractère fictif qui constitue
seul le délit, conséquence, 297. — Ces peines sont indépendantes de
celles que pourraient faire encourir les délits de droit commun dont se
rendraient coupables le gérant ou les fondateurs, 298. — L’article 463
du Code pénal est applicable dans tous les cas, 300. — Les peines pro
noncées dans l’hypothèse d’une commandite par actions s’appliquent à
celle d’une société anonyme , 506 et suiv. — Peine encourue pour ab
sence , dans les actes , factures et autres documents imprimés ou autographiés, des indications exigées par la loi, 637,
P e r te ,
v.
D is s o lu tio n .
P o r t e f e u ille .
P rélèvem ent,
V.
y.
I n v e n t a i r e , V é r i f ic a ti o n .
F o n d s d e r é s e r v e , I n té r ê ts , N u l l i t é .
P r e s c r i p t i o n . Par quel laps de temps se prescrit l’action en
nullité de la société, 159 et suiv. — L’action en répétition des dividen
des fictifs se prescrit par cinq ans, 228, — Point de départ du délai,
230. — Comment se règlent les prescriptions commencées avant la loi
et non encore acquises, 231 et suiv.
P u b lic a t io n . La publication de la valeur d’actions irrégulières
quant à leur valeur ou à leur forme constitue un fait punissable, 280.—
Est également punissable la publication de la valeur d’actions d’une so
ciété non régulièrement constituée, 285. — Qui doit être puni d el’au-
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
413
teur de l’annonce ,ou du gérant du journal qui l’a insérée , 286. — La
publication entraîne la condamnation, 289. — Publication de souscrip
tions ou de versements qui n’existent pas ou de tous autres faits faux ;
son caractère, 291 et suiv. — Du nom de personnes désignées contraire
ment à la vérité comme appartenant à, la société à un titre quelconque,
294. — V. P e i n e .
P u b lic it é . Publicité que doit recevoir la résolution de l’assemhlée ou le jugement du tribunal statuant sur la dissolution, 438 et sùiv.
— Forme de la publicité à donner aux actes de société, 579 et suiv. —
Délai dans lequel elle doit être réalisée, son point de départ, 591. —
V .Insertion. — .Doivent être, publiées les délibérations modifiant les
statuts , 616 ; — Continuant la société après l’expiration du terme ou
la dissolvant av an t, 617 et suiv.; — Ou votant la conversion de la so
ciété en société anonyme dans les termes de la loi, 620 ; — Ou repous
sant la.dissolution malgré la perte des trois quarts du capital, 621 ; —
Ou qui augmentent le capital en vertu de l’article 49 , 622 — Dans
quelle forme se réalise cette publicité, 623. — Effet de l’inobservation
o'u du retard, 624 et suiv. -* Publicité spéciale pour la société ano
nyme ou en commandite par actions, 628 et suiv.
R
R a p p o r t à la m a s s e . Conditions auxquelles est subordon
née l’action en rapport, 225. — Par quel laps de temps elle se prescrit,
229. — Dans quels cas les intérêts sont assimilés aux dividendes fictifs
quant au rapport, 233. — Les dividendes et les intérêts ne sont pas su
jets à rapport s’ils sont pris sur les bénéfices, 234. — Ne sont pas su
jettes à rapport les sommes distribuées aux actionnaires des sociétés anonymes sans qu’on eût prélevé la part destinée à constituer le fonds de
réserve, 447.
.
R e m p la c e m e n t. Associations des pères de famille pour le
remplacement de leurs fils, V. Tontines.
R e p r is e d e l ’a p p o r t. L’apport dans les sociétés à capital
variable peut être repris en tout ou en partie, 534 et suiv. — Les sta
tuts doivent fixer un minimum au-dessous duquel le capital ne pourra
être réduit, 558 et suiv.
V. S o c ié té à c a p i t a l v a r i a b l e . — Intérêt
pour la société à se ménager un délai pour opérer la restitution, 569
�LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
R e s p o n s a b ilité . Le projet de loi réduisait à la moitié du
montant de l’action la responsabilité des premiers sorscriptèurs, rnot'fs,
34 et suiv. — La clause des statuts qui autoriserait l’actionnaire à ne
payer que la moitié serait nulle, 39 et suiv. — Conditions du projet,
débats au Corps législatif 44 et suiv. — Responsabilité des souscrip
teurs qui ont aliéné leurs actions et des cessionnaires qui les ont acqui
ses , 7?. — Durée en cas de transformation des actions , 73. — Dans
quels cas cette responsabilité devient un surcroît de garantie, 74. — La
responsabilité n’existe que s’il y a eu cession, 75 et suiv. — L’article 3
est inapplicable au cas de cession postérieure à la délibération , 77 et
suiv. — Si la conversion n’est pas admise la cession postérieure à la
délibération laisse les souscripteurs et les cessionnaires indéfiniment res
ponsables ; guid si elle est admise? 79 et suiv. — Motifs qui ont fait
admettre la responsabilité des cessionnaires ; caractère de cette respon
sabilité , 81 et suiv. — Quels sont les cessionnaires qui répondent en
core deux ans du jour de la délibération , 83 et suiv. — V. Conseil de
surveillance , Nullité. — Caractère et étendue de la responsabilité des
associés qui ont fait des apports en nature ou stipulé des avantages par
ticuliers, 186 et suiv. — Substitution du mot associé à celui de fonda
teur, ses effets, 190. — Caractère de la responsabilité que peuvent en
courir ceux qui ont fait un apport en nature ou stipulé des avantages
particuliers dans le cas de nullité de la société pour inobservation des
articles 1, 2, 3, 4 et 5, 190bis, 485. — Caractère de la responsabilité
des membres du conseil de surveillance sous l’empire.de la loi de 1856.
conséquence, 191 et suiv. — Système de la loi actuelle, applicabilité
absolue du droit commun, 196. — Le conseil n’est pas responsable des
actes de gestion ; la responsabilité dé ses membres est toute personnelle,
197 et suiv. — Dans quels cas ils répondraient solidairement entre eux
et avec le gérant, 199. — L’absence d’un membre aux délibérations du
conseil l’exonèrerait-elle de la responsabilité? 200 et suiv. — Les mem
bres du conseil répondent de la faute légère vis-à-vis des actionnaires ;
guid à l’égard des tiers? 203 et suiv. — Etendue de celte responsabi
lité, 205. — Action en responsabilité ; par qui et quand peut-elle être
exercée, 206 et suiv. — Les syndics peuvent-ils l’exercer au nom de la
masse, 208 et suiv.; appendice n° 2. — Responsabilité du conseil qui
n’a ni convoqué l’assémblée générale ni provoqué la dissolution ; son étendue, 243 et suiv. — Quid si le refus de convoquer émanait de la
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
415
majorité ; droits et devoirs de la minorité dans ce cas , 245 et suiv. —
Responsabilité des administrateurs des sociétés anonymes qui n’ont pas
prélevé la part afférente au fonds de réserve , 442. — V A d m i n i s t r a
te u r s , C o m m is s a ir e s , C o m m is s a ir e s s u r v e i l l a n t s , F o n d a te u r s . — Res
ponsabilité des membres des sociétés à capital variable qui sont sortis
de la société ; son caractère, sa durée, 574 et suiv.
R e s p o n s a b ilit é c iv ile . Les membres du conseil de sur
veillance ne sont pas civilement responsables des délits du gérant, 299.
R e t r a it e d ’a s s o c ié s . Dans la société à capital variable les
associés peuvent se retirer de la société quand ils le jugent convenable,
562 et suiv — Restriction que ce droit comporte, 565 et suiv.*— Pour
rait-on exciper des articles 1869 et 1870 du Code Napoléon , 568. —
Temps pendant lequel les membres sortis de la société sont tenus des
dettes antérieures à leur sortie , 574 et suiv. — Les retraites d’associés
autres que les gérants on administrateurs n’ont pas besoin d’être pu
bliées, 626 et suiv.
»
S ig n a tu r e . Par qui doivent être signés les pièces et extrait dé
posés et publiés, 612.
S o c ié té à c a p ita l v a r ia b le . Motifs qui l’ont fait admet
tre dans la loi, 523 et suiv. — Personnes qui peuvent la former ; nature
et forme de la' société, 532. ~ La loi ne régit que celles qui ont divisé
léur capital en actions, 533. — Origine et motifs de la variabilité du
capital ; discussion sur la reprise partielle, 534 et suiv. — Le capital ne
peut dépasser deux cent mille francs, 538 et suiv. — Peut être augmen
tée d’année en année , 544. — Doit-être divisé en actions, 545 et suiv.
— Peuvent faire partie de la société ceux qui n’apportent que leur in
dustrie; condition, 550. — Les actions sont de cinquante francs au
moins; forme de leur négociation, 551 et suiv. — L’assemblée générale
peut être autorisée à s’opposer au transfert, 553. — Chaque action doit
préalablement verser le dixième, 556. — La société ne peut être consti
tuée qu’après le versement et la souscription de Tent er capital, 557. —
Elle e<t valablement représentée en justice, quelle que soit sa forme, par
ses administrateurs, 576. — N’èstpas dissoute par la mort d’un ou de
plusieurs des associés, 577 et suiv. — V. R eprise de l'a p p o r t, R etra ite
d 'a ss o c ié s.
�416
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
S o c ié té a n o n y m e . N’a plus à demander et à obtenir l’auto
risation du Gouvernement, 326. — Peut être constatée par acte sous
seing privé a double original, 327. — Elle n’a ni nom social, ni désigna
tion individuelle; comment elle est dénommée, 328. — Responsabilité
qu’elle impose aux actionnaires étaux administrateurs, 329. — Son ca
pital doit être divisé en actions ; cette division est obligatoire , 330. —
Les actions sont essentiellement cessibles ; nullité de la clause qui sti
pulerait le contraire, 331 et suiv. — Dans tous les cas la société dont
les actions auraient été déclarées incessibles ne serait pas régie parla loi,
335 et suiv. — Nomenclature des actions que comporte la société ano
nyme, 336 — L’article 36 du Code de commerce est applicable, 337.—
Elle est administrée par un ou plusieurs mandataires, 338. — V Admi
nistrateurs. — Ne peut exister si le nombre des associés est inférieur à
sept ; caractère de cette interdiction , 358 et suiv. — Est soumise pour
sa constitution aux mêmes formalités que la commandite par actions,
362. — N’est constituée que par l’acceptation des membres élus pour
l’administrer; comment est constatée cette acceptation, 367. — Dans
quels cas elle est frappée de nullité, 474 et suiv. — Les sociétés anony
mes antérieures à la loi peuvent se transformer en sociétés anonymes
dans les termes de la lo i; à quelles conditions, 516 et suiv.
S o c ié té à r e s p o n s a b ilit é l i m i t é e . A quelles con
ditions elle peut se transformer en société anonyme dans les termes de
' la loi nouvelle, 521 et suiv.
S o c ié té c iv ile . La société civile quelle qu’en soit la formé
n’est pas régie par la loi de 1867, 321, 519.
S o c ié té c o o p é r a tiv e .
V.
S o c ié té à c a p i t a l v a r i a b l e .
S o c ié té e n c o m m a n d ite p a r a c t io n s . Effets de la
loi de 1867 sur la commandite par actions , 1. — Nécessité pour bien
saisir l’esprit de cette loi de s’en référer à celle de 1 8 5 6 , 2 . — Nature
du mal à. cette époque ; remède qu’il appelait, 3 — Conditions impo
sées, 4 et suiv'. — Fraudes dont sa constitution était l’objet sous le Co
de ; dispositions de la loi nouvelle, 9. — Peut-il exister de commandite
par actions s’il y a moins de trois actionnaires outre le gérant, .132 et
suiv. — Les sociétés antérieures à la loi de 1856 qui n’auraient pas en
core nommé un conseil ds surveillance sont tenues d’y procéder dans les
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
417
six mois de la loi nouvelle; caractère de ce délai, 317 et suiv. — Sont
exceptées les sociétés civiles quelle qu’en soit la forme, 321. — Condi
tions et forme de la conversion de la commandite par actions en société
anonyme, 322 et suiv. — V. A c te d e s o c i é t é , A c tio n s , C o n s e il d e s u r
v e i l l a n c e . G é r a n t, V e r s e m e n t.
S o c ié té t o n t i n iè r c .
V.
T o n tin e .
S o c ié té u n iv e r s e lle . La société universelle autorisée par
l’article 1836 du Code Napoléon est absolument en dehors de la loi de
1867, 644.
S o lid a r it é ,
v.
R e s p o n s a b ilité .
v
S o u s c r ip t e u r s . Les souscripteurs d’actions peuvent-ils ré
duire le capital à la partie souscrite , 21 et suiv. — Caractère réel de
l’engagement contracté par les souscripteurs du pacte social, 114. —
V. A c ti o n s , R e s p o n s a b i l i t é .
S o u s c r ip t io n s ,
v.
C a p ita l.
S t a t u t s , v. A s s e m b lé e g é n é r a le , P u b l i c i t é . — Droit de se faire
délivrer une copie des statrds moyennant une somme qui ne peut excé
der un franc, 631.
*T
T o n t in e . Les tontines, agences et sociétés tontinières restent
soumises à l’autorisation et à la surveillance du Gouvernement, 639 et
suiv. — Quel est le caractère des associations entre pères de famille
pour le remplacement de leurs enfants, 645 et suiv.
V
V e n te . Poursuite de la vente de l’action en cas de non paiement ;
forme et effets de la vente , 89 et suiv. — Contre qui peut être pour
suivi le paiement du solde que peut laisser le prix de la vente, 91.
V é r ific a tio n . Nature et étendue de la vérification des livres,
212. — Objet de celle de la caisse et du portefeuille; difficultés que
peut présenter celle-ci, 213 et suiv. — Nature et étendue de celle des
marchandises, 215. — A quelles époques peuvent avoir lieu ces vérifi
cations, 216 — V. A p p o r t en n a t u r e , A v a n t a g e s p a r t i c u l i e r s .
II. — 28
�418
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
V e r s e m e n t . Obligation pour les souscripteurs de verser le
quart au moins du montant de leurs actions , 11. — A quel moment
doit être effectué ce versement, 14. — Peut-il être fait autrement qu’en
espèces, 15 et suiv. — C’est le quart non du capital mais de chaque ac
tion qui doit être versé, 20. — Les membres des sociétés à capital va
riable sont tenus de verser le dixième de l’action, 556.
FIN DE LA TABLE ALI&ABÉT1QUE
��
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Droit commercial. Commentaire de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés en commandite par actions, anonymes et coopératives
Subject
The topic of the resource
Droit commercial
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Bédarride, Jassuda (1804-1882)
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Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES 20884/1-2
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Marescq Aîné (Paris)
A. Makaire (Aix)
Date
A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource
1871
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2 vol.
419 ; 418 p.
21 cm
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fre
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The nature or genre of the resource
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Identifier
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Coverage
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France. 18..
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Commentaire de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés en commandite par actions, anonymes et coopératives
Abstract
A summary of the resource.
Jassuda Bédarride, jurisconsulte provençal et avocat au barreau de la Cour d’Aix-en-Provence effectue un commentaire article par article de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés en commandites par actions, les sociétés anonymes et coopératives.
Le premier tome commente le titre I Des sociétés en commandite par actions de la loi.
Le second tome commente les trois autres titres de la loi sur les sociétés anonymes, les dispositions particulières aux sociétés à capital variable, la publication des actes de sociétés ainsi que les tontines et les les sociétés d’assurance.
Description
An account of the resource
Exposé et analyse approfondie et critique de la loi de 1867 réformant le code de commerce en matière d'organisation des sociétés par actions, des sociétés anonymes et des coopératives
Provenance
A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource.
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence)
Droit commercial -- France -- 19e siècle
Sociétés -- Droit -- France -- 19e siècle
-
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/328/RES-22980_Bedarride_Loi-juillet-1867_1.pdf
ad7d995ce266d5c47656bc84bf8665c7
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Text
��DROIT COMMERCIAL
COM M ENTAIRE
DE LA LO I D U 24 JU IL L E T 1 8 6 7
SU R
DES
L E S S O C IÉ T É S
SOCIÉTÉS
AYANT - PROPOS
sonmiiitE
I.
Remaniements nombreux du titre des sociétés. Leur
cause. Projet de loi en 1838.
II. Loi de 1856. Son inefficacité était la conséquence du
maintien de la division en actions du capital de la com
mandite.
III. Cette division n ’est pas de l’essence de cette société. Elle
n ’a qu’un but, qu’un effet, le trafic des actions.
IV. Ce qu’avait été la commandite sous l ’ancien droit en Italie
et en France.
V. Motifs qui en 1807 portèrent les tribunaux et chambres
de commerce à réclamer la faculté de mettre le capital
en actions.
VI. Opinion du conseil d’Etat sur la nécessité de l ’interven
tion de l ’Etat dans la création des actions.
VII. Motifs justifiant cette nécessité.
VIII. Incompatibilité de l’article 38 avec ces motifs.
i. — 1
�XX.
XXI.
!
XXV.
XXVI.
Conséquences de la faculté donnée par cet article. Ca
ractère des sociétés existant en 1838.
Nature de celles existant en 1856. Leur nom bre, leur
importance.
Ce qu’eût dès lors produit l ’abrogation de l’article 38.
Combien les circonstances s'éloignaient du point de vue
où se plaçaient, en 1807, les tribunaux et chambres
de commerce.
Caractère actuel de la commandite par actions; a-t-elle
un autre objet que l’agiotage ?
Plaintes que soulève celui-ci. Objections qu’on oppose
au seul moyen de le supprimer radicalement.
Peut-on assimiler au contrat privé, l’acte par lequel le
créateur organise la commandite?
Contradiction entre les motifs et les dispositions de la
loi de 1856.
Caractère des précautions ordonnées. Ce qui devait les
rendre inefficaces.
Sévérité de la responsabilité édictée contre les conseils
de surveillance. Répugnance à l’appliquer.
A quelle cause le président du tribunal de commerce,
M. Dénieres attribuait l ’insuccès delà loi.
Appréciation.
Opinion de M. Blanche , avocat général à la cour de
Cassation.
Valeur de l ’exemple tiré de la pratique suivie en An
gleterre.
Conséquences de cette pratique , multiplicité des failli
tes constatée par les journaux anglais dès 1861.
Lois des 9 et 23 mai 1863. Leur objet. Mesures qu’el
les consacrent. Insuccès de la dernière.
Loi de 1867. Son objet.
Caractère de l'abrogation de l ’article 37 du Code de
commerce. Quels avaient été jusque là les effets de
la nécessité, pour les sociétés anonymes, d’obtenir
l'autorisation du Gouvernement.
�AVANT-PROPOS
XXVII.
XXVIII.
XXIX.
XXX.
XXXI.
XXXII.
XXXIII.
XXXIV.
XXXV.
XXXVI.
XXXVII.
XXXVIII.
3
Cette nécessité n ’était ni une gêne, ni une dérogation
au principe de la liberté des transactions.
Sous la loi nouvelle la perte de temps sera plus consi
dérable.
Raisons données par l ’Exposé des motifs.
Conséquence qu’en déduisaient les partisans de la li
berté absolue.
Réponse de la commission du Corps législatif.
Comment le législateur doit-il exercer son droit, rem
plir son devoir.
L’efficacité de l ’autorisation dans le passé devait en
faire maintenir la nécessité.
Les précautions ordonnées suppléeront-elles aux ga
ranties de l ’autorisation ?
Danger que le mal ne soit que déplacé. La liberté de
l ’anonym at, si elle empêche les actionnaires et les
tiers d’être exploités par la commandite, les expose
à l ’être par l ’anonyme.
On a prétendu que la loi ne faisait que rendre homma
ge au principe de la liberté des conventions, consa
crer l ’abolition d’un privilège.
Appréciation.
Observations de M. Ernest Picard dans la discussion
générale.
S.
— Il n’est pas de titre dans le Code de commerce
qui ait subi d’aussi nombreux, d’aussi profonds rema
niements que celui des Sociétés. Les abus les plus graves,
les désordres les plus scandaleux menaçaient la fortune
publique, compromettaient le crédit général et mettaient
en péril l’esprit d’association lui-même. Il fallait donc
parer à ces dangers, remédier à cette fièvre de spécula
tion que l’exemple de quelques fortunes rapides ne ces
sait d’aviver.
�4
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Un instant le Gouvernement mettant le doigt sur la
plaie, avait pris le moyen de nature à la fermer effica
cement. Un projet de loi de 1838 proposait d’abroger
l’article 38 du Code de commerce et de prohiber la di
vision en actions du capital de la commandite.
Mais attaquée dans son foyer intime , la spéculation
fit feu de toutes ses pièces. On cria à la ruine de la com
mandite, à la destruction de l’esprit d’association, à la
blessure mortelle qu’allaient en recevoir le commerce et
l’industrie, et ces clabauderies plus ou moins intéressées
firent impression sur les députés. La commission char
gée d’examiner la loi repoussa le projet du Gouverne
ment, et lui substitua des dispositions d’une réglemen
tation si étroite, qu’on n’osa pas même leur faire subir
l’épreuve d’une discussion publique.
II.
— On laissa donc les choses en l’état où elles étaient. Le mal se continua et devint bientôt si intoléra
ble, que le Gouvernement sortit de son inaction, propo
sa et fit adopter la loi de 1856.
Appelé des premiers à apprécier le caractère de cette
lo i, nous n’y vîmes qu’un palliatif insuffisant, et nous
émettions la crainte qu’elle ne réalisât pas les espérances
qu’on en avait conçues. L’événement ne vint que trop
justifier cette crainte : quelques années s’étaient à peine
écoulées qu’un avocat général à la cour de Cassation et
un président du tribunal de commerce de Paris recon
naissaient et proclamaient, d’une part, l’inefficacité de
la loi contre les abus, de l’autre, sa tendance à nuire au
progrès des associations.
�AVANT-PROPOS
5
Nous verrons tout à l’heure les causes que ces hono
rables magistrats assignaient à cet insuccès de la loi de
1856. Pour nous cette cause était uniquement la faculté
de diviser en actions le capital de la commandite.
Cette opinion qui est celle de jurisconsultes autorisés,
de M. Delangle notamment, a suscité d’ardentes contra
dictions , des objections graves en apparence , mais qui
étaient repoussées par la nature des choses, elle-même,
par l’expérience.
III.
— Nous ne saurions admettre que la division en
actions du capital soit de l’essence de la commandite.
Cette division n’a et ne peut avoir qu’un but : le trafic
des actions, leur négociation, c’est-à-dire l’agiotage.
Il est possible , comme l’enseigne M. Troplong , que
l’origine des actions remonte à un temps fort reculé1.
Mais, ainsi qu’il le relève lui-même, la plupart des ex
emples se rattachent, à l’origine , à des sociétés pure
ment civiles ; d’où, il conclut qu’il ne faut pas considé
rer la division du capital en actions comme une concep
tion commerciale.
Ce que nous en concluons, nous, c’est que les actions
étaient alors purement nominatives, que leur transmis
sion ne s’opérait que dans la forme qu’exigeaient les ces
sions de droits incorporels ; qu’elles étaient donc sous
un autre titre de véritables portions d’intérêts , c’est ce
dont rend raison l’objet et le but de la commandite.
Des sociétés, préface,
lxx.iv ..
�6
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
IV.
— Cette espèce de société n’avait été imaginée
que pour attirer dans le commerce l’argent des nobles
et des prêtres que leur caractère ou les préjugés écar
taient de tout négoce ; les fonds des capitalistes que les
chances indéterminées du commerce retenaient et effray
aient. C’était donc un placement que la société offrait
aux uns et aux autres, et à ce point de vue qu’importait
que le titre constatant ce placement s’appelât action ou
portion d’intérêt.
C’est la commandite réduite à cette limite que l’Italie
exploita avec tant de succès ; c'est avec elle qu’elle fît
tant et de si grandes choses.
Dans notre ancien d ro it, la commandite n’eut pas
d’autre caractère, ni d’autre objet. Chez nous , la no
blesse ne voulait, le clergé ne pouvait faire le commer
ce , chez nous aussi les lois canoniques proscrivaient le
prêt à intérêt. La commandite offrait seule le moyen d’é
luder l’incompatibilité ou la prohibition, et de retirer de
son argent un profit légitime.
À cette époque d’ailleurs les fondateurs des sociétés
se proposaient un commerce réel, des opérations sérieu
ses. Ils n’avaient pas encore sougé à ne voir dans les
sociétés qu’une spéculation sur les actions, que le moyen
de réaliser la prime que des manœuvres de toute nature
étaient parvenues à leur donner momentanément. Dans
ces conditions la division en actions du capital des so
ciétés pouvait ne pas présenter de graves inconvénients.
V„ — Il n ’en était déjà plus ainsi au moment où le
�AVANT-PROPOS
7
Code de commerce était en discussion au conseil d’Etat.
Quelques entreprises avaient fait concevoir de justes
craintes : nous en avons la preuve dans les observations
qui surgirent dans cette discussion, et qui se résumaient
dans celte règle qu’aucune société par actions ne pour
rait s’établir sans l’autorisation du Gouvernement.
Les tribunaux et chambres de commerce demandaient
qu’il en fût autrement dans la commandite. Leurs mo
tifs étaient :
1° Que le Gouvernement ne devait jamais intervenir,
sans nécessité, dans les contrats privés ;
2° Que l’autorisation donnée aux commandites par
actions pourrait sembler un privilège et devenir une sour
ce d’abus ;
3° Que toute société dont les gérants étaient respon
sables et solidaires, ne devait pas être gênée dans ses
combinaisons.
VI. - Les orateurs du conseil d’Etat ne repoussaient
aucuns de ces motifs ; mais ils posaient en fait que l’in
tervention du Gouvernement était nécessaire dans les so
ciétés par actions.
« Les grandes entreprises commerciales, disait la
commission , ne sont avantageuses au commerce que
lorsqu’elles ajoutent à ses ressources de nouveaux moy
ens de circulation ou de crédit ; que lorsqu’elles ont pour
objet un commerce nouveau ou éloigné et hors la portée
des commerçants. Elles sont dangereuses si elles établis
sent un commerce sur des objets que tous les cornmer-
�8
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
çants peuvent atteindre, en ce qu’elles favorisent un mo
nopole funeste au commerce et à la société.
» C’est à l’administration publique qu’il appartient
de juger les avantages et les dangers de ces sortes d’as
sociations ; elle est plus à portée d’en calculer les effets.»
VII. — Le jurisconsulte le plus éminent du siècle,
l’archichancelier Cambaceres, établissait à un autre point
de vue la nécessité du concours de l’Etat. « L’ordre pu
blic, disait-il, est intéressé dans toute société qui se for
me par actions, parce que, trop souvent, ces entreprises
ne sont qu’un piège tendu à la crédulité des citoyens.
Point de doute qu’une société qui travaille sur ses pro
pres fonds n’ait pas besoin d’autorisation ; mais si elle
forme ses fonds par des actions mises sur la place , il
faut bien que l’autorité supérieure examine la valeur de
ces effets, et n’en permette le cours que lorsqu’elle est
bien convaincue qu’ils ne cachent pas de surprise. »
On le voit, la nécessité de l’autorisation reposait sur le
devoir du législateur de veiller à ce que la confiance pu
blique ne fût pas le jouet de spéculateurs avides et sans
foi. Or ce danger ne résidait pas dans la qualification
donnée à la société, mais uniquement dans le mode de
sa constitution. Il n’eût pas été logique de s’arrêter aux
mots et non à la chose ; dès qu'une association quel
conque divisait son capital en actions et faisait appel aux
tiers, l’intérêt public se trouvait engagé, et exigeait que
toutes précautions fussent prises pour empêcher que cet
appel ne couvrit un piège contre le public. Aussi l’archi-
�àVANT-PROPOS
9
chancelier ne dislinguait-il pas et mettait-il sur la même
ligne toutes sociétés se formant par actions.
En exposant les motifs de la loi au Corps législatif,
Régnault de S-Jean d’Angely semble réduire le besoin
d’autorisation aux sociétés anonymes qu’il indique nom
mément, mais il ajoute immédiatement, ou par actions,
ce qui signifierait qu’à ses yeux les actions ne conve
naient qu’à la société anonyme à l’exclusion de toute
autre forme de société. Et cette signification ressort des
raisons qu’il donne à la nécessité de l’autorisation.
« Ces sociétés, disait-il, sont un moyen efficace de fa
voriser les grandes entreprises, d’ajouter au crédit pu
blic; mais trop souvent ces associations mal combinées
dans leur origine , ou mal gérées dans leurs opérations,
ont compromis la fortune des actionnaires , altéré mo
mentanément le crédit général, mis en péril la tranquil
lité publique. »
V IH . — Ce qui est vraiment inexplicable, c’est qu’a près toutes ces considérations, on eût inscrit l’article 38
dans le Code de commerce. Est-ce que la création d’ac
tions perdait son caractère de ce que au lieu de se pro
duire dans l’anonyme elle se produisait dans la com
mandite ? La crainte que la société ne fût un piège tendu
à la crédulité des citoyens était-elle moindre dans celleci que dans celle-là ? La chute des actions compromet
tait-elle moins la fortune des actionnaires, altérait-elle
moins le crédit général, mettait-elle moins en péril la
tranquillité publique ?
�10
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
On ne comprend donc point cette étrange contradic
tion qui accepte comme inoffensif dans la commandite,
ce qui est reconnu et proclamé essentiellement dange
reux dans l’anonyme. Aussi deux jurisconsultes qui ont
honoré le barreau de Paris, MM. Dupin aîné et Persil,
en concluaient que l’action négociable dans l’anonyme
ne pouvait être que nominative dans la commandite1.
Mais cette distinction qui ne reposait sur rien ne pouvait
être accueillie, et fut repoussée avec raison par les tri
bunaux.
Reste donc que par ia plus évidente des anomalies,
après avoir fermé à la fraude la porte de l’anonyme, on
lui offrait grande ouverte celle de la commandite, et l’on
sait si elle a usé de la permission.
IX. — Les sociétés en commandite paradions étaient,
en 1838, au nombre de mille trente-neuf, au capital de
plus d’un milliard divisé en quinze cent huit mille six
cent quatre-vingt-six actions.
« Elles étaient presque toutes , dit M. Delangle , une
œuvre de fraude et d’escroquerie. C’est pour tromper les
actionnaires , pour les dépouiller , pour se faire à leurs
dépens d’insolentes fortunes qu’elles ont été imaginées ;
des immeubles sans valeur et d’une exploitation com
mercialement impossible ont été apportés à des sociétés
naissantes pour des sommes immenses, des brevets d’in-
1 V. leur consultation et la réponse de M. Devaux (du Cher) dans
Delangle, Des sociétés, n° 501.
�AVANT-PROPOS
11
vention d’un produit incertain ou nul ont servi de base
à des associations de plusieurs millions ; des pièges de
tous genres ont été tendus à la crédulité et les actionnai
res dépravés par le funeste exemple de fortunes rapide
ment acquises se sont abandonnés à la passion du jeu :
on n’a pas acheté des actions pour profiter des gains
honorables du commerce, mais pour agioter. La conta
gion alors a gagné tout le monde, la corruption a péné
tré dans tous les coeurs1. »
Aujourd’h u i, ajoutait l’éminent m agistrat, la fièvre
s’est appaisée, toutes ces sociétés ont disparu, il ne reste
que la trace des ruines qu’elles ont faites. Mais on ou
blie si vile en France ! Le mal peut revenir avec la pros
périté.
X. — Le mal en effet était revenu. Un moment dé
couragée par la présentation du projet de loi de 1838,
la spéculation dolosive puisa dans son abandon un essor
auquel elle n’était pas encore parvenue. On en jugera
par le fait suivant : de 1855 à 1856, c’est-à-dire dans
l’espace de deux ans , il avait été publié sept cent soi
xante-seize sociétés en commandite par actions, repré
sentant ensemble un capital de deux milliards huit cent
quatre-vingt-neuf millions six cent soixante-douze mille
francs.
Ce qui n’avait pas changé , c’est le caractère de ces
sociétés. Toutes ou presque toutes étaient comme celles
1 Des sociétés, n° 506.
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LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
dont parle M. Delangle , des œuvres d’escroquerie et de
fraude, et ni poursuite ni condamnations correctionnel
les n ’avaient pu empêcher les projets les plus extraordi
naires, les plus insensés même, de se produire et de faire
de nombreuses victimes.
XL — Si c’est là ce que détruirait l’abrogation de
l’article 38 et la prohibition de mettre en actions le ca
pital de la commandite , loin de le regretter et de s’en
plaindre, il faudrait s’en applaudir, car ce qui disparaî
trait enfin c’est cette exploitation éhontée de la crédu
lité publique fatale pour les mœurs , périlleuse pour le
commerce et l’industrie , compromettante pour le crédit
de l’Etat lui-même.
Nous sommes loin certes de nier les avantages de l’as
sociation , les immenses services qu’elle peut rendre.
Mais soutiendrait-on sérieusement que la commandite,
telle qu’on l’a pratiquée de nos jours, en favorise l’esprit.
Elle l’eût étouffée, si ses racines eussent été moins pro
fondes, moins vivaces. Oui, dirons-nous avec notre ho
norable confrère Paillard de Villeneuve , l’association a
accompli de grandes et belles choses ; elle a depuis vingt
ans sillonné le pays de chemins de fe r, fouillé les mi
nes, lutté vaillamment dans nos manufactures, dans nos
usines, dans nos chantiers, contre la production étran
gère, et donné la vie à des populations de travailleurs1.
Mais notre commandite aurait tort de revendiquer une
1 Gazelle des tribunaux, 11 et 12 novembre 1861,
�AVANT-PROPOS
13
part trop considérable dans ce magnifique bilan. Ces avantages se sont produits non par elle mais malgré elle.
L’honneur presque tout entier en appartient à la société
anonyme.
Il est évident que c’est à celle-ci que devaient recou
rir les entreprises sérieuses, sérieusement projetées. La
responsabilité limitée à la mise même pour les gérants
était un avantage trop ré e l, trop précieux pour qu’on
ne tint pas à s’en procurer le bénéfice. Aussi voit-on les
rares commandites qui ont surnagé solliciter leur con
version en sociétés anonymes , dès que par leur succès
elles peuvent justifier de leur utilité.
L’esprit d’association n’aurait donc pas à souffrir de
l’abrogation de l’article 38 et du retrait de la faculté de
diviser en actions le capital de la commandite ; il lui res
terait la commandite ramenée à sa simplicité originelle,
telle qu’on la pratiquait en Italie et en France avant le
Code de commerce ; il lui resterait encore la société ano
nyme dont il a fait jusqu’ici un usage si utile. En 1856,
ces sociétés s’étaient élevées au chiffre de trois cent cinquante-une, représentant ensemble un capital de dixneuf cent vingt-neuf millions.
XII.
— Au point de vue oh se plaçaient, en 1807,
les tribunaux et chambres de commerce , on comprend
qu’ils réclamassent pour la commandite la faculté d’é
mettre le capital par actions. Les crises que le commerce
venait de traverser, celles que lui faisait subir la guerre
incessante qui finit par dévorer l’Empire , nécessitaient
�14
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
des encouragements et appelaient toutes les mesures ca
pables de venir au secours de l’industrie et du com
merce.
D’ailleurs la commandite n ’était pas encore sortie de
ses limites naturelles. Elle ne se proposait alors que d’at
tirer les capitaux que les préjugés , que des incompati
bilités , que la crainte de chances trop multiples éloi
gnaient.
Mais est-ce le commerce dont se préoccupaient les
lanceurs de toutes ces affaires véreuses qui ont abouti à
la ruine des actionnaires? Cherchaient-ils autre chose que
le profit qu’ils espèrent et qu’ils s’empressent de réaliser
en vendant leurs actions dès que, par les manœuvres de
tout genre auxquelles ils se sont livrés, il leur est per
mis de le faire avec avantage.
XIII.
— Qu’a de commun le commerce sérieux avec
toutes ces compagnies qui appellent des capitaux si con
sidérables ? Est-ce en vue de ses opérations et pour les
développer que se forment ces compagnies, caisses, al
liances, salamandres, minotaures, restaurants porta
tifs, assurances contre la perle des procès, contre le
besoin d'argent, etc.. . . , et cette autre demandant mo
destement cinquante millions pour marier l’Afrique et
l’Amérique et fondre les races.
Tout cela n’a qu’un seul but, qu’un objet unique, la
vente et la négociation des actions , c’est-à-dire l’agio
tage q u i, selon l’expression si juste de M. Emile Vincens, est le négoce des commerçants qui dédaignent le
�AVANT-PROPOS
\ 5
pur commerce. Celui-ci ils ne le font p a s , ils le dé
fo n t'.
Oui, l’agiotage est pour le commerce sérieux la plaie
la plus profonde, le danger le plus imminent ; et ce n’est
pas là son seul défaut, il compromet encore le crédit
général et par conséquent la sûreté de l’Etat ; il cor
rompt les mœurs et développe les passions les plus fu
nestes ; il chasse des cœurs tout autre sentiment que ce
lui de s’enrichir quoi qu’il en coûte. A quel titre donc
revendiquerait-il et pourquoi lui accorderait-on les im
munités et les faveurs que le commerce est en droit de
réclamer et d’obtenir ?
XIV.
— Chose digne de remarque : tout le monde
crie contre les abus et les dangers de l’agiotage, et lors
qu’il s’agit du seul remède qui peut efficacement le com
battre, on vient se briser devant la plus obstinée, la plus
irrationnelle résistance.
« L’agiotage vous fait peur, s’écrie M. Emile Yincens,
et vous criez d’avance de crainte qu’on ne touche à son
plus facile élément, de peur qu’on ne retranche les ac
tions de la commandite. Je sais que jamais on n’empê
chera la Bourse d’exploiter les actions en cours de toute
espèce. Mais à leur création n’y a-t-il rien à faire? Un
contrôle public a du moins constaté le nombre de celles
qu’émet une société anonyme, et a vérifié la valeur pri
mitive qui est leur point de départ. Mais l’entrepreneur
1 Des sociétés p a r actions, p. 78.
�16
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
de la commandite jette sur la place le nombre d’actions
que bon lui semble , et vend pour autant de millions
qu’il lui plaît l’objet qu’il met en société. Il se fait payer
par des actionnaires crédules jusqu’à une pensée imma
térielle de son industrie , jusqu’à son savoir faire. Quoi
de plus favorable à la fraude, et qui n’en a pas présents
des exemples déplorables à citer1. »
Sans doute le Gouvernement ne doit pas intervenir
dans les contrats privés. Mais où trouver ce contrat pri
vé, si ce n’est dans l’acte de société intervenu entre tous
les intéressés qui en ont discuté et arrêté les bases , qui
en ont fixé le capital et la part que chacun d’eux doit
fournir.
XV.
— Assimilera-t-on à cet acte celui que le créa
teur de la commandite rédige et arrête seu l, et auquel
on ne procure des adhésions qu’à force de manœuvres,
que sur des prospectus promettant monts et merveilles ?
Dira-t-on que les adhérents devaient s’informer du ca
ractère de la société , de la moralité et de la solvabilité
de son auteur, qu’ils ont donc agi avec légèreté et com
mis une imprudence ? Mais en supposant qu’un pareil
langage pût se trouver dans la bouche du législateur, adresserait-on ce reproche à ceux qui ne sont devenus as
sociés, que parce qu’ils ont acheté à la Bourse les actions
auxquelles on est parvenu à donner une valeur factice?
Or ceux-là c’est le public, et qui le protégera, si le lé
gislateur se déclare ou est déclaré impuissant à le faire?
1 Des sociétés par actions, p. 26.
�AVANT-PROPOS
47
Nous croyons donc que le d ro it, disons mieux , que
le devoir du Gouvernement d’intervenir en notre ma
tière ne comporte pas le doute. Ce qu’on peut discuter
c’est l’étendue de ce d ro it, c’est la nature des mesures
qu’il peut autoriser. Quant à n o u s, nous persistons à
croire , avec M. Delangle , qu’il n’en existe d’efficace
qu’une seule, l’abrogation de l’article 38 et le retrait de
la faculté de diviser en actions le capital de la comman
dite.
Ce qui nous confirme dans celte opinion c’est l’ineffi
cacité des remèdes successivement essayés.
En 4856, le mal étant devenu intolérable, on s’en émut, et la loi des 47-23 juillet eut la prétention d’y met
tre un terme.
XVI.
— Alors aussi des voix s’élevèrent qui deman
daient l’abrogation de l’article 38 du Code de commerce,
et c’est au nom de la liberté qu’on repoussait leurs pré
tentions.
« Tout homme qui crée une entreprise, disait le rap
porteur du Corps législatif, doit pouvoir choisir la forme
d’association qui convient à son industrie. La loi n’in
tervient pas dans les contrats particuliers. C’est au fon
dateur à fixer son capital, à déterminer la durée de la
société , à créer les actions , à organiser les assemblées
des associés, à appeler les capitaux, à régler leur des
tination et leur emploi, à faire, en un mot, ces stipula
tions si variées qui constituent la charte de chaque so
ciété. Tel est l’empire de la liberté.
�Est-ce donc pour cela que faisant elle-même la charte
de la société, la loi fixait le taux de l’action selon que
le capital atteignait ou dépassait deux cent mille francs ?
subordonnait la constitution de la société à la souscrip
tion du capital entier et au versement effectif du quart
au moins de chaque action ? n’en permettait la négocia
tion qu’après versement des deux cinquièmes ? prescri
vait l’évaluation des apports en nature et l’appréciation
des avantages particuliers ?
C’était bien la peine de faire appel au principe de li
berté qui évidemment ne comportait aucune de ces dé
rogations. Celte contradiction entre les paroles et les ac
tes ne jetait-elle pas sur ceux-ci un soupçon d’illégalité?
XVII.
— Le caractère réel des sociétés ne s’opposaitil pas d’ailleurs à la réussite de ces précautions. Ce qui
était vrai pour les fondateurs était vrai pour les premiers
actionnaires en général. On accédait à la société, non
pour participer à des opérations commerciales, mais
pour vendre les actions dès qu’on était parvenu à les
faire monter au delà du taux d’émission. Or ce projet
n ’était réalisable qu’après la constitution de la société.
Comment dès lors se flatter qu’on se montrerait difficile
à l’égard de cette constitution.
XVIII. — Il est vrai que la loi plaçait la garantie de
son exacte et fidèle exécution sous la responsabilité du
conseil de surveillance. Mais autant cette responsabilité
était naturelle et légitime pour les faits ou le dol per-
�AVANT-PROPOS
49
sonnels des membres du conseil, autant elle était et de
vait paraître exorbitante lorsqu’on l’appliquait aux actes
du gérant, et c’est de celle-ci qu’il s’est toujours agi.
Voyez en effet les diverses espèces dans lesquelles on
réclamait l’application de la loi. Il n’en est peut-être
pas une seule où l’on reprochât aux membres du con
seil de surveillance de s’être sciemment associés à la fraude
du gérant. On se bornait à leur dire : votre examen a
été léger, superficiel ; un peu plus de soins et d’attention
vous eût fait découvrir la fraude et connaître la vérité.
Vous êtes donc coupable d’imprudence, de négligence, et
votre responsabilité se trouve engagée.
« Mais répondaient, dans une espèce , le tribunal de
commerce de Marseille et la cour d’Aix, sans doute cha
que membre du conseil de surveillance est tenu de don
ner à la chose commune les soins qu’y aurait apporté
un bon père de famille ; mais on doit tenir compte de
ce qu’il a d’autres occupations, d’autres affaires person
nelles , et l’on ne saurait exiger de lui ce qu’on est en
droit d’attendre d’un surveillant ordinaire placé au sein
d’un établissement, avec charge de se consacrer tout en
tier à son emploi. En conséquence, de simples négli
gences commises par un conseil de surveillance dans la
manière d’exercer les vérifications mentionnées en l’ar
ticle 8, ne suffisent pas pour le faire condamner à des
dommages-intérêts. Une pareille condamnation ne peut
être prononcée contre lui que pour des fautes lourdes. »
Dès que le fait matériel de négligence ne suffisait pas;
dès qu’il fallait en rechercher le caractère, en apprécier
�âO
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
l’imputabilité, la responsabilité tombait sous l’empire du
droit commun , et la garantie spéciale que la loi s’en
promettait, se trouvait singulièrement modifiée.
Fallait-il rendre cette responsabilité obligatoire dans
tous les cas ? C’eût été bien souvent arriver à une véri
table iniquité. Sans doute la fraude, le dol du gérant
découverts en définitive, auraient pu l’être plus tôt si on
s’était livré aux recherches qu’exigeait cette découverte,
et l’on connaît l’adage idem est scire et scire potuisse
aut debuisse.
Mais il est évident que le gérant infidèle mettra tous
ses soins à tromper d’abord le conseil de surveillance.
Ses écritures organisées dans ce but défieront les recher
ches ordinaires et ne laisseront rien soupçonner de leur
irrégularité. Ainsi dans l’espèce soumise au tribunal de
commerce de Marseille et à la cour d’Aix , les experts
chargés par la justice du dépouillement des livres étaient
bien parvenus à en constater le caractère frauduleux,
mais après six mois de longues et minutieuses investi
gations. Pouvait-on dès lors raisonnablement reprocher
au conseil de surveillance de n’avoir pas exécuté un pa
reil travail, et le rendre responsable de son omission ?
La loi donc ne pouvait faire autrement que de décla
rer, en cas de reproche de négligence, la responsabilité
facultative. Mais en lui assignant ce caractère , elle im
posait aux tribunaux la plus grande circonspection dans
l’usage du pouvoir qui leur était laissé : il faut avouer
qu’ils n’en ont pas abusé. A consulter les décisions in
tervenues, on dirait que l’exercice de ce pouvoir excitait
�AVANT-PROPOS
%\
leur répugnance, et peut-être faut-il en assigner la cause
à l’énorme disproportion entre le fait et la peine qu’il
faisait encourir. Une condamnation pouvait avoir pour
conséquences l’anéantissement d’une fortune laborieuse
ment , honorablement acquise , et jeter dans la misère
une famille dont le chef avait eu le tort de s’être laissé
tromper.
Aussi parmi de si nombreuses poursuites en respon
sabilité, combien en compte-t-on qui aient abouti ? La
répugnance des tribunaux est si réelle que, dans une af
faire récente, le tribunal de commerce de Marseille et la
cour d’Aix ont refusé de déclarer responsables deux mem
bres du conseil de surveillance , dont l’un avait accepté
et recevait un tantième dans les bénéfices de la gérance,
dont l’autre , s’associant au gérant, jouait avec lui à la
Bourse sur les actions de la société.
Il n ’est donc pas étonnant que la loi eût échoué. Elle
n’avait pu en effet prévenir l’abus qu’elle avait voulu
tuer. Les sociétés formées sous son empire n’en avaient
pas moins fini par la ruine des actionnaires. Le seul ré
sultat appréciable avait été de rendre fort difficile l’ac
ceptation des fonctions de membre du conseil de surveil
lance , et de mettre ainsi obstacle à l’essor de l’esprit
d’association.
XIX. — Cet insuccès qui prouvait l’inefficacité de tout
autre remède que l’abrogation de l’article 38, on voulait
en chercher la cause ailleurs, et l’on s’en prenait au ca-
fjffi
!•
�22
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
« Dans notre pensée , disait, en 1861, M. le prési
dent Denières, l’imperfection du système de la loi, qu’
une si courte expérience a déjà condamnée , ne réside
point dans les attributions conférées aux conseils desur
veillance, ni dans la responsabilité qui leur incombe,
mais prend sa source dans le principe même des socié
tés en commandite par actions, composées de deux élé
ments distincts , de deux catégories d’associés , le gérant
et les commanditaires, n ’ayant ni les mêmes droits ni la
même responsabilité. »
XX. — Mais ces deux éléments distincts, ces deux
catégories d’associés n’ayant ni les mêmes droits ni la
même responsabilité, constituent l’essence de la comman
dite, et ont leur raison d’être dans la position respective
des parties.
Le gérant dirigeant la société sous son nom, contrac
tant personnellement avec le public, devait nécessaire
ment répondre de ses engagements sur tous ses biens
mobiliers et immobiliers présents et à venir. C’est ce que
l’article 2092 du Code Napoléon consacre expressément;
et quoi de plus juste , disait devant la cour de Cassa
tion M. le procureur général Dupin.
« Le Code de commerce , ajoutait l’éminent magis
trat , a autorisé la commandite et déclaré que l’associé
commanditaire n’est passible des perles que jusqu’à con
currence de sa mise sociale, en mettant toutefois pour
condition à cette restriction qu’il ne pourrait faire aucun
acte de gestion. Quoi de plus modéré ? »
�AVANT-PROPOS
23
Comment en effet comprendre et justifier la différence
dans la responsabilité, autrement que par le motif que
les gérants dirigent les affaires, s’annoncent au public
et traitent directement avec les tiers, tandis que les com
manditaires éloignés des affaires sociales ne sont pas
même connus du public qui ne peut prétendre avoir
suivi leur foi.
Changez ces bases, et vous n’avez plus de comman
dite. Pourquoi en effet les commanditaires ne seraientils tenus que jusqu’à concurrence de leur m ise, s’ils
peuvent se faire connaître du public, concourir avec le
gérant à la direction de la société, traiter avec le tiers?
M. Denieres lui-même n’admet pas q u ’il puisse en
être ainsi, et estime que la responsabilité indéfinie est la
conséquence forcée de l’immixtion dans la direction.
C’est donc cette responsabilité qu’encourraient les com
manditaires dont les droits seraient égaux à ceux du
gérant, et je doute qu’aucun d’eux trouvât dans cette
égalité de quoi compenser la charge qu’elle leur impose
rait.
XXI. — M. l’avocat général Blanche n’admet pas
non plus que la restriction dans la responsabilité puisse
se concilier avec la faculté de gérer, mais il comprend
autrement l’égalité à établir entre gérants et commandi
taires. Loin d’étendre la responsabilité indéfinie à ceux
de ces derniers qui s’immisceraient dans la gestion, il
voulait qu’on étendit le bénéfice de la responsabilité li
mitée aux gérants eux-mêmes.
�24
LOI DE
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SUR LES SOCIÉTÉS
« L’Angleterre ne s’y est pas trompée, disait l’hono
rable magistrat. En même temps que la France promul
guait sa loi sur la commandite par actions, l’Angleterre
publiait la sienne sur les sociétés de capitaux à garantie
limitée. L’une a maintenu la prédominance du gérant,
et parait avoir échoué; l’autre l’a supprimée , e t , s’il
faut en croire des autorités respectables, a produit d’heu
reux résultats1. »
XX!I. — Nous ne ferons pas le procès à l’école qui
veut sans cesse donner l’Angleterre comme modèle à
l’activité, à la moralité, au développement de notre com
merce. Certes l’Angleterre est la terre commerciale par
excellence, et nous aurions sous ce rapport comme sous
beaucoup d’autres à lui faire de nombreux emprunts.
Mais pour que ces emprunts portassent leur fru it, il
faudrait qu’en nous appropriant les institutions du pays,
nous pussions nous assimiler les mœurs et le caractère
de ses habitants.
Le contraste qui à ce double point de vue distingue
les deux peuples, autorise de prévoir et de croire qu’une
institution fort avantageuse pour l’un, pourrait devenir
pour l’autre une occasion d’abus et de scandales.
Que dirait cette école si, armée de l’exemple de l’An
gleterre, nous soutenions l’inutilité de la commandite?
Les anglais, en effet, n’ont jusqu’en 1856, connu et pra
tiqué que deux espèces de sociétés : les sociétés non eni Gazette des tribunaux, 6 novembre •1861.
�AVANT-PROPOS
25
registrées dans lesquelles , comme dans notre société en
nom collectif, tous les associés étaient solidairement et
indéfiniment tenus ; et les sociétés incorporées, véritables
sociétés anonymes qui non-seulement ne pouvaient s’é
tablir que par charte royale ou par acte du parlement,
mais qui encore n’étaient admises que pour les grandes
entreprises ayant pour objet l’exploitation d’un privilè
ge , d’un monopole comme la compagnie des In d es, la
banque d’Angleterre, les chemins de fer, etc.. . .
Cette absence de commandite avait-elle nuit à la pros
périté du commerce anglais ? en avait-elle contrarié ou
arrêté le développement? Or où trouver ailleurs que
dans la différence du caractère et des mœurs, la raison
qui a pu rendre inutile , en Angleterre , une institution
de tous temps jugée avec raison indispensable en France?
Le bill du 14 juillet 1856 ne se l’approprie pas. Ses
dispositions nejont que vulgariser l’anonyme, en per
mettre l’application aux opérations commerciales de toute
nature , et la dispenser de la nécessité d’obtenir une
charte royale ou un acte du parlement.
XXIII.
— Nous voulons bien croire que les sociétés à
responsabilité limitée ont pris, en Angleterre, de grandes
proportions. Ont-elles produit les heureuxrésultatsdont
parle M. Blanche? Nous ignorons sur quelles autorités
s’étaie l’honorable magistrat. Mais voici un fait qui pour
rait répondre à notre question :
De tout temps le journal de la cité, le Times, avait
inséré gratuitement l’annonce des faillites. En 1861,
�26
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
quelques jours précisément après le discours de M. Blan
che , on lisait dans ce journal que les faillites s’étaient
tellement multipliées , que leur annonce devenait une
charge; qu’en conséquence son insertion n’aurait lieu à
l’avenir que contre paiement.
Ainsi, cinq ans après le bill de 1856 , les faillites avaient pris un développement énorme. Il ne serait pas
sans intérêt de déterminer dans quelles proportions le
bill y avait contribué. Malheureusement nous ne som
mes pas en position de le faire. Mais ce qui n’a rien
d’équivoque, c’est la multiplicité des faillites après cinq
ans de pratique de l’innovation qu’il inaugurait, et qui
bien certainement a fourni son contingent à cet affli
geant résultat. Si ce sont là les succès que le bill a pro
duit, nous aurions tort de jalouser nos voisins et surtout
de leur emprunter l’instrument qui en a été l’occasion.
Nous ne sommes déjà malheureusement que trop riches
en succès de ce genre.
XXIV.
— Quoi qu’il en soit, le Gouvernement s’ins
pirant de ces idées et voulant essayer du remède indi
qué, proposa et fit adopter les lois des 9 et 23 mai 1863:
la première modifiant les articles 27 et 28 du Code de
commerce , la seconde créant et autorisant la société à
responsabilité limitée. Le principal objet de ces deux lois
était de raviver l’esprit d’association que celle de 1856
avait profondément découragé. Il faut, disait-on, recon
naître que les abus pratiqués au préjudice des action
naires et l’impossibilité , pour eux, de surveiller effica-
�AVANT-PROPOS
27
cernent leurs intérêts, ont commencé à détourner les ca
pitaux de ce genre de placement. Rien ne peut les y ra
mener davantage que la possibilité pour les intéressés de
participer à l’administration des sociétés, sans encourir
les responsabilités indéfinies qui atteignent les gérants.
Toujours la même équivoque, le législateur raisonne
dans l’hypothèse d’une société ayant pour objet un com
merce sérieux, tandis que ce à quoi il fallait remédier
c’était à ses opérations fictives se résumant en une spé
culation sur les actions que leurs possesseurs s’empres
saient de vendre pour se désintéresser de la société, et
en laisser la ruine à la charge de ceux q u i, entraînés
par une apparence trompeuse les avaient achetées et
payées au delà du prix d’émission.
Qu’il y eût encore, en 1863, beaucoup de gens dispo
sées à se livrer à des opérations de ce genre, c’est ce dont
il n’est pas permis de douter. Le rapporteur de la loi
du 23 mai au Corps législatif l’observait lui - même :
« Le nombre des gérants h o n n ê t e s et capables
est loin de s’être accru en proportion de la progression
delà richesse mobilière. »
C’étaient ces gérants honnêtes et capables qu’il s’agis
sait de trouver. Ce résultat pouvait naître de ce qu’on
ouvrait la porte de la gérance à tous les commanditai
res. Mais qu’attendre de ceux-ci, les uns s’empressant
de vendre leurs actions, les autres les achetant en vue
des dividendes avantageux qu’on a jusqu’alors fait mi
roiter aux yeux du public, ayant d’autant moins la vo
lonté d’administrer la société, que la plupart d’entre eux
�28
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
domiciliés à une distance plus ou moins grande du siège
social sont dans l’impossibilité matérielle de le faire.
Les causes de l’altération qu’avait subie l’esprit d’as
sociation étaient les désordres , les scandales, les abus
que la commandite par actions avait soulevés sur son
passage. Justement effrayés des naufrages successifs qui
avaient dévoré tant de fortune, on reculait devant la pres
que certitude d’une ruine inévitable. Or pouvait-on se
flatter de guérir cette crainte par la faculté pour les com
manditaires de se mêler dans une certaine mesure à la
direction de la société ; par une restriction dans la res
ponsabilité des gérants ?
XXV.
— Si les auteurs de la loi du 23 mai 1863,
autorisant les sociétés à responsabilité limitée, avaient
conçu cette espérance, leur illusion ne fut pas de longue
durée. Dès 1865, le Gouvernement présentait le projet
devenu, depuis, la loi du 24 juillet 1867, et qui a pu
rement et simplement abrogé celle du 23 mai 1863.
Celle-ci, comme celle de 1867, avait pour objet de
remédier à une inconséquence qui se rencontre rare
ment chez le législateur. La division du capital en ac
tions soumise, dans l’anonyme, à l’autorisation du Gou
vernement, était entièrement libre dans la commandite.
Où était la raison de cette différence ? L’émission d’ac
tions si elle offrait un danger dans l’anonyme, pouvaitelle ne pas l’offrir dans la commandite ? Les motifs qui,
dans le premier cas , faisaient exiger l’autorisation du
Gouvernement, militaient avec la même autorité pour en
�AVANT-PROPOS
29
faire prescrire la nécessité dans le second. Il fallait donc
l’imposer à celle-ci comme à celle-là, ou les en affran
chir l’une et l’autre.
XXVI.
— C’est à ce dernier parti que s’est arrêté le
législateur de 1867, et nous souhaitons que l’avenir lui
donne raison. Blais s’il nous est permis d’exprimer notre
pensée, ce parti pris contre les leçons, contre l’expérience
du passé, ne nous paraît pas le meilleur.
C’est au nom de la liberté et pour lui rendre hom
mage qu’on l’a sanctionné ! La liberté est pour nous une
chose sainte et sacrée, et nous nous honorons d’en avoir
été, d’en être encore, en tout et partout, le fervent adepte.
Blais nous ne saurions ni comprendre ni admettre
que, sous prétexte de liberté, on revendiquât le droit de
se livrer aux plus frauduleuses opérations, de tendre des
pièges au public , d’organiser la spéculation et le dol !
Or n’est-ce pas là ce que, de l’avis de tous, avait fait la
commandite par actions.
Dès lors l’intervention et l’intervention énergique du
Gouvernement était plus qu’un droit. À qui en effet in
combe le devoir de protéger les citoyens dans leur forfune comme dans leur personne ?
D’ailleurs en remplissant ce devoir l’Etat se protège
lui-même. Il est évident qu’avec notre système financier
les brèches faites à la fortune publique, les atteintes por
tées au crédit général réfléchissent sur le bien-être et le
crédit de l’Etat, que compromet déjà la masse de valeurs
plus ou moins véreuses qui écrasent le marché et avilis
sent ses propres valeurs,
�30
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Tous ces inconvénients, tous ces dangers, qu’on le re
marque bien, tenaient non à la forme et au caractère de
la commandite, mais uniquement à la faculté d’en émet
tre librement le capital en actions. Ce qui le prouve plus
énergiquement que toutes les observations , c’est l’effet
de cette émission dans l’anonyme. Toutes ou presque
toutes les sociétés en commandite avaient ruiné leurs ac
tionnaires. Les trois cent cinquante-une sociétés anony
mes au capital de deux milliards avaient au contraire
toutes prospéré , et la perte du capital n’avait été pour
elles qu’une très-faible et très-rare exception.
Celte énorme différence tenait uniquement à ce que la
société anonymene pouvait exister qu’après autorisation.
Cette autorisation n’était accordée qu’après que le con
seil d’Etat avait examiné les statuts , et vérifié s’ils ne
contenaient aucune clause compromettante pour les ac
tionnaires, ou dangereuse pour les tiers ; contrôlé le ca
ractère de l’objet que se proposait la société, la sincérité
et la valeur des apports, la réalité des souscriptions , la
moralité et la solvabilité des souscripteurs.
Outre les garanties réelles que cet examen offrait aux
tiers et aux associés, il avait cet autre avantage d’écarter
de piano ces projets que leur caractère dolosif et même
insensé n’empêchait pas de faire de nombreuses victi
mes, qui n’auraient osé affronter le conseil d’Etat, et se
produisaient insolemment sous la forme de la comman
dite.
La nature du mal indiquait, ce semble , celle du re
mède à employer. Il fallait appliquer à la commandite
�AVANT-PROPOS
31
par actions, le régime imposé à l’anonyme. C’est préci
sément le contraire que fait la loi de 1867. Désormais
l’émission d’actions libre dans la commandite, l’est éga
lement dans l’anonyme dispensée de toute autorisation.
XXVII.
— Un des principaux arguments a été que la
nécessité de l’autorisation était une gêne considérable,
une exception au grand principe de la liberté des con
ventions ; qu’il est des cas où une affaire importante ne
peut s’engager qu’à la condition d’une conclusion im
médiate.
Nous nions que cela puisse se rencontrer dans les en
treprises qui font appel aux actionnaires. On peut com
prendre la nécessité d’une conclusion immédiate dans
les opérations du commerce ordinaire , entre commer
cants travaillant avec leurs propres fonds. Mais les opé
rations qui exigent des capitaux considérables seront
trop importantes pour qu’on puisse supposer cette né
cessité.
Comment d’ailleurs concilier cette nécessité avec celle
de se procurer des souscripteurs. Placera-t-on les ac
tions du soir au lendemain ; et si la société peut atten
dre ce placement pendant des années quelques fois , il
serait ridicule d’admettre qu’elle ne pourrait attendre
pendant quelques semaines le résultat de l’instruction
sur la demande en autorisation.
L’intérêt de l’Etat à voir se développer le commerce,
est un sûr garant de la diligence que devait rencontrer
la demande de l’autorisation. Pour l’obtenir, disait l’Ex-
�32
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
posé des motifs de la loi du 23 mai 1863, les sociétés
anonymes n’avaient ni longs délais à subir, ni grandes
difficultés à vaincre. On leur demandait de présenter des
souscriptions sincères , c’est-à-dire des garanties pour
la société contre les administrateurs , et pour les tiers
contre la société. On comprend qu’avec les moyens d’in
vestigation dont elle dispose, l’administration ne devait
pas être longtemps à vérifier les déclarations faites à ce
sujet. Pourrait-on citer un exemple d’un retard dans la
décision tel que la société ait vu l’occasion qui l’avait
motivée se perdre et disparaître.
Le passé répondait donc de l’avenir. Dans tous les
cas pouvait-on mettre en balance les inconvénients d’une
perte de temps qui ne pouvait jamais être de longue du
rée, avec les avantages que le contrôle sur l’objet et le
caractère de la société offrait aux actionnaires et aux
tiers.
XXVIII.
— Est-ce que d’ailleurs sous l’empire de la
loi nouvelle, la société pourra se flatter d’arriver à la
conclusion immédiate qui serait la condition de sa cons
titution ? Les formalités prescrites par les articles 1, 2,
3 et 4 n’entraineront-elles pas une perte de temps iné
vitable, et dans certains cas plus considérable que celle
qu’eût exigé l’autorisation.
Cette perte de temps ne sera-t-elle pas beaucoup plus
sensible dans les actes préparatoires de la société ? Jus
qu’à présent celui à qui on demandait d’accéder à une
société anonyme pouvait signer sur-le-champ. La certi-
�33
AVANT-PROPOS
tude de l’examen et du contrôle que l’Etat devait exercer,
le dispensait de s’enquérir lui-même de la nature de l’o
pération, de la position de ses organisateurs. Désormais
cette abstention ne serait plus qu’une souveraine impru
dence , et chaque individu avant de s’engager est tenu
de rechercher s’il peut le faire solidement. Ainsi, au lieu
d’une instruction unique par l’autorité , on en subira
cinquante , cen t, deux cents, et d’autant plus longues
que les moyens de se renseigner seront moins faciles.
Nous ne saurions donc accepter comme sérieux l’ar
gument tiré delà nécessité d’éviter une perte de temps.
Etaient-ils plus concluants ceux que l’Exposé des motifs
donnait à l’appui de la mesure ?
XXIX.
— Les garanties qu’offrait la nécessité de l’au
torisation n’étaient pas niables, et l’Exposé des motifs ne
les dissimule pas ; mais il admet la possibilité d’y sup
pléer. « Ainsi, dit-il, on peut aisément remplacer toutes
celles qui résultent de l’étude des dispositions statutai
res, en traçant les règles générales sur lesquelles doivent
être, en quelque sorte, calqués tous les contrats de so
ciété.
» Quant aux investigations sur les choses qui forment
le fond social et sur les souscripteurs qui forment le per
sonnel de la société , elles peuvent sans doute réussir à
déjouer les combinaisons dolosives et à repousser des
entreprises mal conçues. Mais l’expérience a plus d’une
fois montré qu’elles ne peuvent pas toujours pénétrer les
i. — 3
�34
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
mystères dont, avec des intentions diverses, cherchent à
s’envelopper les demandeurs en autorisation.
» Ainsi, en premier lieu, lorsque la nature ou la va
leur des apports présente quelque incertitude , les pré
cautions prescrites par le projet doivent, si elles sont
bien observées, faire aisément découvrir l’erreur ou la
fraude.
» En second lieu et sur les questions de personnes, la
prudence la plus vulgaire commandait de s’enquérir de
la condition , de la moralité et de la solvabilité des gens
avec qui on traite , et chaque partie intéressée e st, sous
ce rapport, au moins aussi bien placée que l’adminis
tration pour obtenir des renseignements exacts et com
plets.
» Les intérêts privés, conclut l’Exposé des motifs,
n’ont pas à se plaindre lorsque la loi, par de sages dis
positions , trace la marche qu’ils ont à suivre , indique
les moyens qu’ils doivent employer pour se protéger et
se défendre ; et lorsque les effets de l’initiative indivi
duelle peuvent tout autant que l’action de l’autorité pu
blique. »
XXX.
— La conséquence logique de ce dernier prin
cipe était que, s’en référant à cette initiative individuelle,
le législateur n’avait à tracer ni préceptes à observer ni
règles à suivre. C’est ce que les partisans de la liberté
absolue ne manquaient pas d’opposer. Dès l’instant que
l’initiative individuelle peut se suffire, disaient-ils, elle
le doit ; et le législateur n’a d’autre droit que de procla-
�AVANT-PROPOS
35
mer, pour les sociétés, ce qu’il proclame pour les autres
contrats , pour le contrat de mariage notamment, à sa
voir : que les intéressés peuvent faire toutes les conven
tions qu’ils jugent convenables , pourvu qu’elles n’aient
rien de contraire à la lo i, â l’ordre public , aux bonnes
mœurs.
XXXI.
— « Mais, répondait avec raison le rappor
teur du Corps législatif, il ne faut pas oublier que le
projet est limité aux sociétés par actions nominatives ou
au porteur, c’est-à-dire à des conventions qui, par leur
mode de formation, leur nature, leur objet, diffèrent es
sentiellement des conventions ordinaires.
» Quand un vendeur et un acheteur se rencontrent,
on peut s’en remettre exclusivement à eux du soin de
débattre librement les conditions du contrat; il y a là
deux intérêts privés directement en lutte; c’est un débat
sur des prétentions contradictoires nettement précisées ;
la vigilance des deux parties est en éveil, chacun est éclairé sur les questions à résoudre, et si l’erreur, le dol
ou la fraude peuvent se glisser dans le contrat et le vi
cier , c’est là une exception , et la loi ouvre par l’action
en nullité ou en rescision un utile et suffisant recours
à la partie lésée.
» Les conventions matrimoniales, loin de différer des
autres en cela, offrent autant et plus de garanties peutêtre. Qui ne sait avec quel soin, quelle ardeur, quel ap
prêté parfois se discutent entre les deux familles ou leurs
conseils, les moindres clauses d’un contrat de mariage,
�36
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
et comment y pourrait-on redouter, en général, des sur
prises et des pièges ?
» Le contrat de société ne s’éloigne pas toujours de
cette espèce de droit commun des conventions. Les so
ciétés civiles , les sociétés en nom collectif, la société en
commandite simple elle-même, créées en vue des person
nes autant et plus que des capitaux , mettent les intérêts
face à face et provoquent entre eux une discussion sé
rieuse, loyale, contradictoire. Aussi nul ne songe à mo
difier les règles simples sous l’empire desquelles elles ont
vécu. Trois articles du Code de commerce, en dehors de
ceux qui ont trait à la publicité, suffisent, avec les prin
cipes du droit commun, à la réglementation de la société
en nom collectif. Il en est de même de la commandite.
» Mais les sociétés par actions sont loin d’offrir ce ca
ractère. Créations pour ainsi dire artificielles de la loi,
aggrégations de capitaux sans responsabilité personnelle
dans la société anonyme, avec une responsabilité isolée
et affaiblie dans la commandite , elles n’offrent ni aux
tie rs, ni aux intéressés eux-m êm es, les garanties des
conventions ordinaires soit dans leur mode de forma
tion, soit dans leur fonctionnement.
» A part les fondateurs, est-ce que les intéressés dé
battent et discutent les statuts ? Est-ce qu’ils les connais
sent et les lisent même ? Ils le pourraient sans doute et
le devraient, et s’ils ne le font pas on peut dire qu’ils
sont coupables envers eux-mêmes et n’ont point à s’en
prendre à la loi de leur imprévoyance. Mais le législateur
ne peut envisager les choses à ce point de vue théorique
�AVANT—PROPOS
37
et absolu. Il doit tenir compte des faits et de l’expérien
ce. Or l’expérience enseigne que , attirés par un pros
pectus, les actionnaires souscrivent, et que, du pacte so'
cial, ils connaissent une seule chose, le bulletin de sous
cription au pied duquel ils apposent leur signature. Re
lativement aux stipulations de l’acte de société, ils sont,
en fait, la plupart du temps, de véritables tiers.
» Quant aux tiers proprement dits, au public avec le
quel la société est destinée à entrer en relations , à né
gocier, à contracter, sans doute la publicité leur révèle,
à l’origine, les conditions sans lesquelles l’être moral, la
société entre dans le monde des affaires, et les garanties
que ces conditions présentent, soit au point de vue du
capital, soit au point de vue du personnel des gérants
ou administrateurs ; sans doute le projet actuel essaie
d’améliorer cette publicité, de la rendre effective, inces
sante pour ainsi dire, et il offre aux tiers, sous ce rap
port , et des facilités et des sécurités nouvelles. Mais ce
qui est v ra i, c’est que la rapidité et le nombre des af
faires, la bonne foi qui en est l’âme, la multiplicité des
points sur lesquels la société opère en dehors de son
centre, ne permettent pas d’étudier, à l’occasion de cha
que opération , les stipulations sociales, comme cela se
fait quand on traite avec une femme dotale une affaire
isolée. Il est facile de dire : « Eh bien 1 quand on vou» dra entrer dans une société ou contracter avec elle, on
» devra s’informer, se renseigner, examiner s’il y a ou
» non danger à le faire. » La nature des choses résiste
à ce qu’il en soit ainsi. La liberté ne la modifierait pas.
�38
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
» Il faut donc que la loi, prévoyante pour des inté
rêts que la force des choses pousse et condamne à une
imprévoyance inévitable, stipule, à l’occasion de chaque
espèce de sociétés , le minimum de garanties dont l’ex
périence enseigne la nécessité. Le projet ne fait pas autre
chose. Il écarte les rigueurs inutiles, les précautions ex
trêmes ; il concilie en un mot la liberté des conventions
avec la protection des intérêts : protection que le législa
teur ne pouvait négliger, en cette matière, sans abdiquer
son rôle et son devoir. »
En d’autres termes et comme le disait Cambacérès, si
le législateur n’a pas à intervenir dans les sociétés tra
vaillant avec leurs propres fonds, il le peut et le doit dans
celles dont le capital est formé d’actions mises sur la pla
ce , qui s’adressent ainsi à la crédulité des citoyens, et
q u i, souvent mal combinées dans leur origine ou mal
gérées dans leurs opérations , sont dans le cas de com
promettre laTortune des actionnaires et des tiers, d’alté
rer le crédit général, de mettre en péril la tranquillité
publique.
in
I
XXXIL — Le rôle du législateur ainsi déterminé ,
comment et dans quelle étendue usera-t-il de son droit,
remplira-t-il son devoir ? Suffira-t-il qu’il assure à cha
que société un minimum de garanties , comme le pense
le rapporteur du Corps législatif?
Nous ne nous rendons pas raison de cette restriction.
Si protection est due , elle doit être entière , absolue , et
chaque intérêt est en droit de réclamer toutes les garan-
�AVANT-PROPOS
39
ties qui peuvent utilement le sauvegarder. Ce summum
de garanties résidait, pour la société anonyme, dans l’au
torisation qu’elle devait rapporter, et c’est à ce titre que
la nécessité en avait été imposée.
XXXIII.
— Y avait-il utilité, opportunité à se dépar
tir de cette nécessité? A notre avis ce n’est pas par les
clabauderies plus ou moins intéressées de gens qui, sous
prétexte de bien public, ne cherchent que leur avantage,
que la question devait se résoudre. Il fallait s’en ré
férer aux faits , à l’expérience d o n t, d’après M le rap
porteur , le législateur doit toujours s’inspirer et tenir
compte.
Or ici l’expérience et les faits répondaient hautement.
Soixante ans du régime inauguré par le Code s’étaient
écoulés, et durant cette période quelle était la société ré
ellement utile à qui l’autorisation eût été refusée ? Quel
les sont celles qui avaient eu à souffrir ou qui avaient
souffert de la nécessité de l’obtenir ? N’est-ce pas par
leur secours que tant de grandes et belles choses se sont
accomplies ; et a-t-on jamais eu à leur reprocher les abus, les désordres et les scandales tant prodigués par la
commandite par actions ?
A quoi bon dès lors se livrer à des tentatives, à des
essais pour protéger l’esprit d’association ? On avait en
mains une garantie réelle , sérieuse , efficace, et l’a
bandonner sans pouvoir se promettre de la remplacer
avantageusement, n’était - ce pas sacrifier la proie à
l’ombre.
�40
lo i
de
1867 sua
les
s o c ié t é s
XXXIV.
—, Mais les précautions sanctionnées p arla
Loi y suppléeront, s’écrie-t-on !
Rappelons cet aveu de l’Exposé des motifs : l’expé
rience a plus d’une fois montré que les investigations sur
les choses qui forment le fond social, et sur les souscrip
teurs qui forment le personnel de la société, ne pouvaient
pas toujours pénétrer les mystères dont, avec des inten
tions diverses, cherchent à s’envelopper les demandeurs
en autorisation.
Or si l’Etat, malgré l’immensité de ses moyens, a pu
être trompé , si avec l’aide des procureurs généraux et
impériaux, des préfets, des maires, des commissaires de
police , il n’a pu percer le voile dont s’entouraient les
fondateurs de la société, que sera-ce lorsque tout est re
mis à l’initiative individuelle? Découvrira-t-on plus fa
cilement le mystère, et l’erreur au lieu d’être une excep
tion comme autrefois ne deviendra-t-elle pas désormais
la règle?
D’ailleurs l’Exposé des motifs ne considère les précau
tions édictées comme pouvant suppléer les garanties ré
sultant de l’autorisation , que si ces précautions étaient
Dien remplies. Le seront-elles toujours dans ces condi
tions, alors que tant d’intérêts à ce qu’il en soit autre
ment peuvent si facilement se supposer ?
Mon Dieu ! la loi de 1856 ne péchait pas par faute de
précautions, elle les avait même exagérées. Qu’était—il
arrivé cependant, et quel a été le sort des sociétés con
tractées sous son empire.
Nous ne croyons donc pas que la suppression de l’au-
�AVANT-PROPOS
41
torisation parvienne à raviver l’esprit d’association à le
tirer de la torpeur dans laquelle il est tombé. Les causes
de ce regrettable résultat, ce sont les blessures profondes
que tant de désastres ont fait subir à la confiance publi
que. On ne lui rendra donc son activité et son énergie
qu’en lui donnant, par la moralisation des sociétés, des
garanties sérieuses, qu’en rendant difficiles sinon impos
sibles ces scandales et ces désordres dont il a été jusqu’ici
victime.
XXXV.
— Il est évident que la loi nouvelle ne fait
que déplacer le mal. C’en est fait , nous le croyons, de
la commandite par actions, que la loi de 1867 a tuée
beaucoup plus sûrement que ne l’eût fait le retrait de la
faculté d’en diviser le capital en actions. La comman
dite, en effet, soumettait les gérants à la responsabilité
indéfinie, et cette responsabilité, bien qu’on fût parvenu
à l’alléger dans le présent, n’en était pas moins dans le
cas de devenir un embarras dans l’avenir.
On s’y soumettait parce qu’on ne pouvait faire autre
ment ; parce que la voie de la société anonyme était
subordonnée à l’autorisation , et que cette autorisation
on n’osait pas même la demander, tant l’objet et le ca
ractère de l’opération faisaient prévoir un refus.
Désormais libre de choisir entre la responsabilité in
définie et la responsabilité limitée à la mise , quel est
celui qui accepterait la première , et répudierait volon
tairement les avantages de la seconde. Il est donc cer
tain qu’assuré d’arriver à ses fins avec moins de dangers
�42
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
et d’embarras, l’auteur d’un projet quel qu’en soit le ca
ractère, prendra la voie de l’anonyme *.
N’est-ce pas d’ailleurs ce qui s’est déjà réalisé sous
l’empire delà loi du 23 mai 1863, autorisant la société
à responsabilité limitée. De 1863 à 1865 , c’est-à-dire
dans deux ans, il s’est formé cinquante-deux sociétés de
ce genre au capital ensemble de quatre-vingts millions.
Il s’en serait formé bien davantage , d isait, en 1867,
l’Exposé des motifs, si la loi n’avait pas fixé à vingt mil
lions de francs le maximum du capital de chaque société.
Donc au delà de cette limite on était obligé de recou
rir à la commandite par actions. Ce qui explique qu’il
a pu se former dans cette période quelques sociétés de
ce genre ; mais on ne pourrait peut-être pas en citer une
seule qui restant pour le capital dans la limite de la loi,
ait pris cette voie.
C’est donc à la société anonyme que recourront évi
demment tous ces faiseurs de projets qui ne cherchent
qu’à se créer une fortune aux dépens des dupes que
leurs manœuvres parviennent à entraîner. Sans doute la
loi leur suscite quelques embarras , quelques obstacles.
Mais la fraude est bien adroite, elle a tant de moyens,
qu’elle triomphera de ceux-ci comme elle a triomphé de
tant d’autres. Or qu’auront gagné les actionnaires et le
public, s i , au lieu d’être exploités par la commandite
par actions, ils le sont par l’anonyme ?
1 Nous écrivions ces lignes en 4 867 : nous sommes en 1870. Trois ans
se sont écoulés depuis la promulgation de la loi. Nous avons vu annoncer
une m ultitude de sociétés anonymes ; de commandite par a c tio n s, pas
une seule.
�AYANT-PROPOS
43
XXXVI.
— Vainement a-t-on dit que la loi de 1867
était un hommage à la liberté des conventions, et entrait
dans les vrais principes de l’association; qu’en effet il
ne fallait pas de privilège qui s’accorde souvent à faux
et engage la responsabilité de celui qui le donne; pas
d’entrave qui paralyse l’essor de l’intelligence et de l’ac
tivité des individus ; pas d’inutile tutelle, pas de contrôle
fictif qui, en réduisant les associés à l’état de mineurs et
en leur inspirant une trompeuse sécurité, empêche l’in
téressé de conjurer sa ruine.
XXXVI!. — En présence de cet acte d’accusation con
tre l’autorisation , une seule chose étonne , à savoir,
qu’on ait mis si longtemps à s’apercevoir de ces défauts
et de ces dangers ; que pendant soixante ans on ait pra
tiqué un régime fondé sur le privilège et aboutissant à
une ruineuse déception.
Ce qui surprend bien davantage, c’est le témoignage
que le législateur rendait de ce régime au moment mê
me oh il le désertait :
« Longtemps on a cru que la société anonyme conci
liait tous les droits et tous les intérêts; que l’autorisation et
la surveillance du Gouvernement donnaient aux capitaux
une entière sécurité, et offraient aux tiers les meilleures
garanties qu’ils pussent avoir........... Nous sommes loin
de dire que l’intervention de l’autorité ait été sans utilité
pour la formation des sociétés anonymes, et qu’elle n’ait
pas contribué à leur bonne administration. Il est cons-
�44
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tant, au contraire, qu’elle a produit sous ces deux rap
ports d’excellents effets »
Mais alors pourquoi l’abandonner? Les actionnaires
et le public se sont-ils plaints qu’on les protégeait trop,
qu’on les traitait comme des mineurs? Nous comprenons
les accusations dirigées contre la nécessité de l’autorisa
tion de la part de ceux à qui cette nécessité faisait obs
tacle, et qui par leur nombre, par leur position, par leur
influence sont parvenus à créer une opinion factice, com
me ils font la hausse ou la baisse à la Bourse. Mais les
actionnaires sérieux , mais le vrai public sont restés étrangers à ces clabauderies : ce qu’ils ont toujours récla
mé , c’est qu’on prit en mains leurs intérêts , qu’on les
protégeât même contre leur propreentraînement. Si donc
on les eût consultés, bien évidemment on n’eût pas re
noncé à la nécessité de l’autorisation. Prétendre aujour
d’hui que cette autorisation inspirait une trompeuse sé
curité et empêchait l’intéressé de conjurer sa ruine, c’est
tout bonnement avancer la contre-vérité la plus flagrante
et jeter le plus injuste démenti à l’expérience de soixante
années. Quand a-t-on pu reprocher à l’anonyme les
abus , les scandales , les désordres que la commandite
par actions a semé partout sur ses pas.
XXXVIII. — Reste le principe de la liberté des con
ventions. Nous ne reviendrons pas sur nos observations
à ce sujet ; mais à titre de résumé de notre discussion
1 Exposé des motifs de la loi de 1867.
�AVANT-PROPOS
45
nous allons transcrire la réponse que faisait aux parti
sans de ce principe un homme qu’on n’accusera certes
pas d’esprit rétrograde, l’honorable M. Ernest Picard.
« On vous demande de déclarer que toutes les con
ventions sont possibles, à moins qu’elles ne soient con
traires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. On cher
che une assimilation dans les contrats de mariage, et on
dit : De même que les conventions sont libres entre les
époux , de même elles doivent être libres entre les asso
ciés.
» Mais je nie les prémisses d’abord. Si je me reporte
à notre législation civile , j ’y trouve les articles 1387 et
suivants, qui mettent une borne à la liberté des contrac
tants ; et il y en a une qui domine tout le monde et qui
est la plus forte que nous ayons : c’est l’irrévocabilité et
l’immutabilité même des conventions.
» Voilà déjà un point où le système est en désaccord
avec celui qu’on nous propose pour les sociétés. Mais si
nous prenons les faits et si nous leur faisons subir l’é
preuve de l’application, le système qu’on nous propose
serait-il de nature à être adopté par vous ? Je ne de
manderais qu’à lui faire subir cette épreuve, et je dirais:
Voulez-vous le juger? Attendez la fin de la discussion,
et quand chacun dans son individualité aura révélé ici
les dangers que courent les actionnaires, la nécessité de
les prévenir, alors voyez le système et acceptez-le si vous
l’osez.
» Mais ce système même qui est le système qui s’ap
pelle en économie politique le système du laissez-faire et
�46
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
du laissez-passer, qui pleure sur les vaincus et ne les
relève pas, ce système est-ce qu’on prétendrait le pous
ser jusqu’à ses conséquences extrêmes ? Il y a en matière
de sociétés une disposition prohibitive dans un cas qui
est bien connu : c’est celle qui concerne la société léo
nine. Je ne puis pas faire une société avec une person
ne , en m’affranchissant des pertes , et en gardant pour
moi seul les bénéfices. La société léonine est le vœu de
bien des ambitions, et le Code a eu raison de la pros
crire.
» Est-ce que les auteurs du système de la liberté des
conventions vont permettre la société léonine ? Non , ils
s’arrêteront là ; ils diront, faisons une loi.
» Ah , je les attendais là ! Eh bien , si vous voulez
faire une lo i, faisons-là ensemble, n’y introduisons pas
de réglementations inutiles : je suis là dessus d’accord
avec vous ; mais ce qui est contraire aux principes de
l’ordre public et qui a besoin, comme tel, d’être défini
par un texte de loi, mettons-le dans la loi ; ne permettons
pas la société léonine , car nous ne sommes pas à l’àge
d’or , à moins que l’àge d’or ne soit revenu pour ceux
qui aiment à faire des sociétés léonines; n ’admettons pas
les conventions qui renfermeraient des clauses contraires
à toutes les prévoyances des législateurs ; car, messieurs,
légiférer , c’est prévoir. Ainsi sans introduire de régle
mentations exagérées, mettons dans la loi tout ce qui
est nécessaire pour protéger la crédulité toujours persis
tante des tiers et des actionnaires.
» Je ne peux donc p a s , messieurs, me ranger à ce
�AVANT-PROPOS
47
système; je le peux d’autant moins que si j’examine quel
est le fondement définitif des sociétés en commandite
par actions et des sociétés anonymes , je suis obligé de
reconnaître que ce sont là des créations artificielles, des
créations de la loi, et il est nécessaire, il est bon qu’elles
restent des créations artificielles, des créations de la loi,
car le véritable mouvement commercial et industriel ne
s’accomplit heureusement que quand il a pour contre
poids et' pour équilibre la responsabilité personnelle de
celui qui le dirige. Mais quand vous formez des agglo
mérations de capitaux assemblés à grands soins, quand
vous préposez à la tête de ces puissances redoutables des
administrateurs irresponsables, des membres de conseil
d’administration qui veillent plutôt qu’ils ne surveillent,
il arrive en définitive que vous avez des forces et pas de
responsabilité. Or des forces de cette nature sans respon
sabilité introduites dans le monde financier et industriel
sont dangereuses...........
» Eh bien ! le jour où vous décrétez ici la liberté de
l’anonym at, ce jour-là vous dites à l’actionnaire, plus
de protection '. »
Puisse l’avenir donner raison au législateur de \ 867,
et ne pas amener la nécessité de revenir sur son œuvre.
1 Moniteur, 28 mai 4867.
��LO! OU 24 J U I L L E T 1867
TITRE I”
D e s s o c ié té » e n c o m m a n d ite p a r a c tio n s .
A r t . 1 er.
Les sociétés en commandite ne peuvent divi
ser leur capital en actions ou coupons d’actions
de moins de cent francs lorsque ce capital n’ex
cède pas deux cent mille francs et de moins de
cinq cents francs lorsqu’il est supérieur.
Elles ne peuvent être définitivement consti
tuées qu’après la souscription de la totalité du
capital social et le versement, par chaque action
naire, du quart au moins du montant des actions
par lui souscrites.
Cette souscription et ce versement sont cons
tatés par une déclaration du gérant dans un acte
notarié.
A cette déclaration sont annexés la liste des
souscripteurs , l’état des versements effectués,
l’un des doubles de l’acte de société s’il est sous
N
i. — 4
�50
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
seing privé, et une expédition s’il est notarié et
s’il est passé devant un notaire autre que celui
qui a reçu la déclaration.
L’acte sous seing privé, quel que soit le nom
bre des associés , sera fait en double original,
dont l ’un sera annexé , comme il est dit au pa
ragraphe qui précède, à la déclaration de sous
cription du capital et de versement du quart, et
l’autre restera déposé au siège social.
SO IIIU A IBE
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
Effet de la loi de 1867 sur la commandite par actions.
Nécessité pour bien saisir l ’esprit, de la loi nouvelle de s’en
référer à celle de 1856.
Nature du mal à cette époque; remède qu’il appelait.
1" condition : taux des actions suivant que le capital excède
ou n ’excède pas deux cent mille francs. Son caractère.
Réclamations à ce sujet lors de la discussion de la loi nou
velle.
La limite de cent ou cinq cents francs au minimum s’appli
que au coupon comme à l’action. Conséquences.
L’action de jouissance ne peut être fractionnée. Effet de la
vente ou de la cession.
Comment et sur quoi se calcule le taux à donner à l ’action.
Conditions imposées à la constitution définitive de la société.
Fraudes dont cette constitution était l’occasion sous l ’em
pire du Code de commerce.
Caractère de l ’exigence de la souscription de la totalité du
capital et du versement du quart au moins.
Motifs pour n ’exiger que le versement du quart.
La clause divisant le capital et laissant soit au g éran t. soit
�TITRE I , ART.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
1.
SI
au conseil de surveillance la faculté d’émettre de nouvelles
actions est désormais illicite.
Conséquences.
Le versement du quart doit-il être effectué au moment de la
souscription ; peut-il l’être plus tard,
Peut-il être fait autrement qu’en espèces? Opinion de M.
Paignon pour l ’affirmative.
Réfutation.
Doctrine et jurisprudence.
Le versement ne peut être fait en factures ou mémoires ac
quittés de travaux ou fournitures à la société.
Résumé.
Le versement exigé est celui du q u art, non du capital, mais
de chaque action. Conséquences.,
Les souscripteurs d’actions peuvent-ils diminuer le Gapîtal
et le réduire à la partie souscrite ?
Arrêt de la cour de Paris ; son caractère. Opinion de M.
Dalloz.
Réfutation.
Opinion de M. Vavasseur ; discussion.
La clause des statuts autorisant la majorité des souscripteurs
à réduire le capital est-elle licite ?
Déclaration à faire par le gérant ; son authenticité ; rôle du
notaire.
Conséquences ; opinion de M. Duvergier sur l ’utilité de l’in
tervention du notaire.
Nécessité d'annexer à la déclaration : 1° la liste des sous
cripteurs, son utilité.
2° L ’état des versements, son caractère, sa forme.
Ce q u ’il doit constater.
3° L’acte de société; modifications introduites par la loi ac
tuelle.
Quel que soit le nombre d’actionnaires il suffit que l ’acte de
société soit fait à double original.
�52
t o i DE
1867
SUR UES SOCIÉTÉS
{. — Le législateur de 1867 n’a pu ni dû se dissi
muler que la commandite par actions ne serait plus à
l’-avenir qu’une exception plus ou moins rare. Quelle
probabilité en effet que les lanceurs d’affaires, pouvant
n’être tenus qu’à concurrence de leur mise, aillent s’ex
poser à une responsabilité indéfinie. II est évident qu’ils
seront d’autant plus empressés de se soustraire à celleci , que leur spéculation sera plus chanceuse , plus vé
reuse même.
Mais de ce que la commandite par actions promettait
d’être plus rare , ce n’était pas une raison pour qu’on
s’abstînt de la réglementer, de modifier ce que la pra
tique avait condamné dans la loi de 1856 , d’ajouter à
ses dispositions ce dont cette pratique avait signalé le be
soin, ce qu’exigeait le progrès commercial et industriel.
2.
Le titre ier de la loi du 24 juillet 1867 con
sacre cette réglementation, édicte ces modifications. Mais
pour bien saisir l’esprit de ses dispositions , il faut s'en
référer à la loi de 1856 à laquelle sont empruntées les
principales de ces dispositions. Aussi le projet présenté
par le Gouvernement, renvoyant à cette loi, se bornaitil à indiquer les changements et innovations qui y avaient été apportées. Mais la commission du Corps lé
gislatif pensa avec raison que la loi nouvelle devait con
tenir tout ce qui se rattachait à la matière, sauver ainsi
aux intéressés la nécessité de recherches plus ou moins
faciles, éviter une perte de temps en permettant de saisir'
d’un seul coup d’œil l’ensemble des conditions auxquel
les on subordonnait la validité des sociétés.
�TITRE I , ART.
1.
53
5. — Ges conditions, la nature du mal auquel il fal
lait remédier , les imposait en quelque sorte au législa
teur de 1856. Ce qui constituait ce mal c’était d’a
bord l’absence de toutes règles sur le taux des actions,
leur négociabilité; sur la constitution définitive de la so
ciété.
Usant de la liberté illimitée qui leur était laissée , les
fondateurs émettaient, suivant l’expression de M. Lan
glois, non des actions, mais des billets de loterie dont le
bas prix sollicitait la confiance de ces classes qui sont
d’autant plus crédules qu’elles ont moins d’instruction.
Des manœuvres de toute espèce donnaient à ces ac
tions une apparence de valeur qui en permettait la né
gociation , seul but que se proposassent les fondateurs.
Mais cette négociation n’était possible qu’après la cons
titution définitive de la société. Aussi les statuts dispo
saient-ils que la société serait constituée dès que les sous
criptions atteindraient à un chiffre déterminé.
Puis si ces souscriptions se faisaient trop attendre, on
obtenait par complaisance et quelquefois à prix d’argent
des signatures sans solvabilité', sans valeur ; on procla
mait la constitution de la société , on exigeait le verse
ment des actions prises par des souscripteurs sérieux, et
le capital qu’on se procurait ainsi, insuffisant pour faire
face aux besoins de la société, servait à distribuer de gros
dividendes à l’aide desquels on faisait de nouvelles du
pes, aux dépens'-lesquelles on se créait d’insolentes for
tunes.
A ces manœuvres dans la période qui préparait la so-
�54
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ciété, qui en suivaient la constitution, venaient s’en join
dre d’autres pour la réussite des plans de spoliation qu’on
avait conçus , et que l’Exposé des motifs de la loi de
1856 indiquait en ces termes :
« Les stipulations et les ruses dont on fait usage pour
attirer l’argent dans les sociétés en commandite sont va
riées. Mais bien examinées, elles rentrent dans un cercle
assez étroit, et se réduisent à quelques procédés qui, dif
férant par les détails, sont, au fond, en réalité les mê
mes. L’exagération de la valeur des apports en nature,
la distribution des actions d’après cette appréciation , la
forme au porteur qui donne une si dangereuse facilité
pour se défaire d’actions mal acquises et sans qu’on
puisse suivre leurs traces dans les mains qui se les trans
mettent; la valeur nominale rendue illusoire par la fa
culté de faire des versements minimes au moment de
l’émission ; la composition des conseils de surveillance
dans lesquels on entre soit par faiblesse, soit par calcul,
souvent même avec de mauvais desseins, presque tou
jours dans la pensée qu’aucune responsabilité n’est atta
chée aux fonctions qu’on accepte ; enfin la distribution
de dividendes fictifs pris sur le capital , tantôt h l’insu
des conseils de surveillance, tantôt de concert avec eux ;
telles sont les manœuvres le plus fréquemment employées
pour tromper le public. »
Ces données acquises, la tâche du législateur était toute
tracée. 11 fallait rendre impossibles les manœuvres, qui
pouvaient être matériellement prévenues, et frapper d’u
ne peine capable d’en empêcher le retour, celles qui ne
comportaient qu’une répression morale.
�TITRE
I,
ART.
1.
55
4 . — Ce double point de vue donne la clé des dis
positions de la loi de 1856. C’est d’abord un taux uni
forme imposé à l’action. Elle ne peut être au-dessous de
cent francs lorsque le capital social n’excède pas deux
cent mille francs, de cinq cents francs lorsqu’il est su
périeur.
Ainsi on ne verra plus de ces sociétés au capital de
dix, vingt, trente millions, dont les actions étaient émises
au taux de vingt, de dix, de cinq, et même d’un franc.
« Réduites à de si misérables proportions, disait-on
en 1856, les actions sont destinées à ceux qui, par leur
condition sociale, sont le moins capables d’apprécier les
chances auxquelles ils s’exposent. Evidemment elles sont
faites pour s’introduire dans les plus petites bourses, cel
les précisément pour lesquelles les pertes sont le plus
cruelles ; elles sont préparées pour s’emparer des modes
tes économies qui, au lieu de se hasarder dans les périls
de la spéculation, doivent aller s’accumuler dans les cais
ses d’épargne. C’est surtout pour la protection de ces in
térêts que la loi doit se montrer vigilante et sérieuse. »
C’étaient là , il faut en convenir , des inconvénients
fort regrettables et auxquels il était urgent de mettre un
terme, non pas seulement au point de vue du préjudice
matériel dont ils étaient l’occasion , mais eneore , mais
surtout eu égard à la démoralisation qu’ils entraînaient
à leur suite. Quelles pouvaient être en effet les consé
quences de cette passion du jeu , de cette fièvre de spé
culation que l’exemple de fortunes scandaleuses , que le
^miroitement de bénéfices considérables excitait et entreenait dans tous les cœurs ?
�56
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
5. — On ne pouvait à ce sujet penser et agir, en
1867, autrement qu’en 1856. On a donc maintenu la
limite minimum des actions à cent ou à cinq cents francs,
selon que le capital n’excède pas ou excède deux cent
mille francs.
Cette fixation du capital à deux cent mille francs pour
l’action de cent francs, excita des réclamations. Qu’estce, disait-on , qu’un capital de deux cent mille francs ?
Est-ce que les faiseurs se mettent en mouvement pour
si peu ? En réalité donc on supprime l’action de cent
francs en ayant l’air de la conserver.
On proposait donc de reporter au delà de deux cent
mille francs le capital permettant l’action de cent francs.
Mais cette proposition fut repoussée et devait l’être. Si le
taux de cinq cents francs pouvait être un obstacle capa
ble de faire échouer certaines spéculations, il n’y aurait
qu’à s’en applaudir.
6 . — La limite de cent ou de cinq cents francs est
imposée au coupon d’actions comme à l’action elle-mê
me, ce qui donna l’occasion de reprocher à la loi d’in
terdire le fractionnement de l’action. Cette accusation et
ce reproche n’étaient ni justes ni mérités.
On ne pouvait en effet sans inconséquence admettre,
pour le coupon , un chiffre inférieur à cent ou à cinq
cents francs selon le chiffre du capital. Que serait deve
nue l’exigence de la loi relativement à l’action ? Emise
au chiffre réglementaire, on n’eût pas manqué de la di
viser en coupon de dix , de vingt, de cinquante francs,
perpétuant ainsi l’abus qu’on voulait détruire.
�TITRE 1 , ART.
1.
57
Il n’était donc pas possible de laisser le sens de la
prohibition à la discrétion des intéressés, et de permettre
d’en éluder indirectement les effets.
En se préoccupant des coupons d’actions et en les
réglementant, la loi a prouvé suffisamment qu’elle n’en
tendait pas interdire le fractionnement de l’action. Sans
doute ce fractionnement est impossible , lorsque le taux
de l’action a été descendu à son minimum. Mais si avec
un capital n’excédant pas deux cent mille francs, si a vefrun capital supérieur l’action est de cinq cents , de
mille, deux mille, dix mille francs, rien ne fait obstacle
à ce qu’on la fractionne en coupons de cent francs dans
le premier cas, de cinq cents dans le second.
7
.
— Le fractionnement n’est interdit que pour les
actions de jouissance , donnant droit à participer aux
bénéfices. La nature particulière de ces actions, leur ob
jet qui est la rémunération d’avantages concédés, ou de
services rendus à la société, les rendaient exclusivement
personnelles. Elles, se placent naturellement en dehors
de celles qui constituent le capital et qui doivent être sol
dées en nature ou en espèces, et dont l’article \ se préocupe exclusivement.
On ne comprendrait donc pas leur division en cou
pons. Mais rien n’empêche leur bénéficiaire de les céder
en totalité ou en partie , soit à titre gratuit, soit à titre
onéreux.
Seulement le cédant ne se trouverait pas dispensé de
continuer à la société les'soins et les services en vue des-
l
�38
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
quels les actions lui ont été concédées. On connaît d’ail
leurs la maxime : socius socii mei, non est socius meus.
Les cessionnaires resteraient donc en dehors de la so
ciété qui ne pourrait être contrainte de les reconnaître et
de les admettre dans son sein.
8. — Le taux des actions se calcule sur le capital in
diqué par les statuts, abstraction faite du mode adopté
pour sa réalisation.
Supposez par exemple qu’après avoir fixé le capital à
cinq cent mille francs, à un million, le pacte social dis
pose que ce capital ne sera réalisé que par fractions de
cent mille francs et au fur et à mesure de l’insuffisance
des versements successifs , l’action ne serait légalement
établie qu’au taux de cinq cents francs.
9. — L’action n’est acquise aux souscripteurs et ne
peut leur être distribuée qu’a près que la société a été
définitivement constituée. O r, de même que la loi de
4836, la loi de 4867 subordonne cette constitution à
deux conditions : 4° la souscription de la totalité du ca
pital ; â° le versement par chaque actionnaire du quart
au moins du montant des actions par lui souscrites.
Cette double exigence a pour objet de prévenir le dan
ger que la constitution frauduleuse de la société faisait
courir aux actionnaires et au public. Nous avons déjà
fait remarquer que le fondateur, usant de la liberté que
le Code de commerce lui laissait à ce sujet, déclarait que
la société serait constituée dès qu’un nombre déterminé
�TITRE I ,
ART. 1 .
59
d’actions serait souscrit, et que bien souvent ce nombre
n’était atteint qu’à l’aide d’hommes de paille sans moyens
comme sans volonté de payer les actions qu’ils s’attri
buaient.
Ce qui en résulait, c’est que la société commençait
ses opérations avec un capital évidemment insuffisant ;
c’est que pour attirer de nouveaux et sérieux actionnai
res , on prenait sur ce capital insuffisant de gros divi
dendes qui, en alléchant le public, permettaient de ven
dre les actions avec un bénéfice dont la réalisation, mo
bile avéré du fondateur, était bientôt suivie de la ruine
de la société.
1 0 . — L’obligation de la souscription de la totalité
du capital ne remédiait à cette fraude que dans une cer
taine mesure, le fondateur pouvant être tenté de recourir
également à des signataires de complaisance.
Mais l’obligation faite aux souscripteurs de verser le
quart au moins du montant de chaque action est une
garantie contre toute éventualité de ce genre, en même
temps qu’elle assure à la société un capital effectif plus
que suffisant pour faire face à ses premières opérations.
1 1 . — Certes la garantie eût été bien plus énergique
si le législateur eût prescrit le versement actuel non du
quart, mais du montant intégral de chaque action. De
vait-il, pouvait-il le faire? Nous ne le pensons pas.
Les souscriptions pour l’entier capital ne se recueil
lent pas dans un jour. Plus ce capital sera considérable,
�60
LOI DE
1,867
SUR LES SOCIÉTÉS
plus on mettra de temps à le réaliser. La partie successi
vement souscrite était donc condamnée à demeurer im
productive pendant des mois , pendant des années en
tières, et la perte, peu importante lorsqu’elle ne s’appli
que qu’à une fraction, pouvait le devenir lorsqu’elle au
rait porté sur la totalité. Puis tel souscripteur consent
à courir les chances de la restitution du quart de sa
souscription , qui refuserait de s’y exposer pour la to
talité.
La détermination du législateur se légitime par une
autre raison non moins péremptoire : il n’est pas de so
ciété qui ait immédiatement besoin de son entier capital
qu’on calcule ordinairement en prévision des chances de
perle que peuvent donner les premières opérations, et
de manière à pouvoir faire face à toutes les éventualités.
Dès lors exiger le versement intégral dès la mise en
mouvement de la société ,• c’était lui donner au delà de
ce dont elle a réellement besoin , immobiliser dans sa
caisse une partie notable de son capital. Or, en com
merce, on meurt du trop plein autant que du vide de la
caisse, le désir d’utiliser ce trop plein donnant lieu à des
entreprises téméraires, hasardeuses, déterminant le plus
souvent la perle non-seulement de l’intérêt recherché,
mais encore du capital lui-même.
On ne peut qu’applaudir à la détermination du légis
lateur. Le versement du quart évite le danger que nous
venons d’indiquer, et tout en garantissant la sincérité des
souscriptions, met la société à même de satisfaire à tout
ce qu’exigent les premières opérations.
�.
TITRE I ,
ART.
1.
61
12 — Le législateur avait d’ailleurs sous les yeux
l’exemple de sociétés q u i, prenant à ce sujet l’initiative,
stipulaient dans leurs statuts qu’une partie seulement du
capital serait provisoirement recouvrée, laissant au gé
rant soit seul, soit avec l’autorisation du conseil de sur
veillance, la faculté d’émettre de nouvelles actions.
Une pareille clause n’a plus été possible depuis la loi
de 1856. En effet, puisque le capital entier doit être sous
crit, et le quart.au moins des actions versé avant la con
stitution de la société, rien dans les statuts ne pourrait
modifier cette double condition , l’éluder ou en dis
penser.
13. — Est-ce à dire pour cela que le versement du
capital entier devra toujours suivre la constitution de la
société? Dans quel intérêt le déciderait-on ainsi, et pour
quoi contraindrait-on la société à s’embarrasser de fonds
dont elle n’a que faire.
Il suffirait donc que la totalité du capital eût été sous
crite et que chaque action eût versé au moins le quart
de son m ontant, pour que la clause relative à la réali
sation ultérieure des trois quarts, quelle qu’elle fût, de
vint légale et obligatoire. On pourrait, par exemple, ran
ger les actions en séries, et déterminer par la voie du
sort celles qui seraient appelées à verser, les premières,
le solde dont elles seraient débitrices.
Ainsi il ne peut plus être question d’une émission
d’actions partielle. En exigeant la souscription de la tor
talité du capital , In loi a entendu non la partie du ca-
�62
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
pital jugée suffisante pour les premières opérations,mais
le capital'tel que le fixent les statuts.
D’autre part la faculté de surseoir à la réalisation du
capital doit se concilier avec l’obligation de verser le
quart au moins du montant de chaque action. Toute
clause q u i, directement ou indirectement, modifierait
cette obligation, serait radicalement nulle, et la constitu
tion de la société faite sous son empire irrégulière et
sans effets.
1 4.
— Le versement du quart au moins doit-il être
effectué au moment de la souscription ? Peut-il l’être
plus tard ?
L’économie de la loi conduirait à ce résultat, qu’il suf
fit qu’au moment où le gérant fait sa déclaration il ait
réellement touché le quart des actions souscrites.
Rien donc ne paraît s’opposer à ce qu’il ne perçoive
ce quart que lorsque la souscription entière du capital
permettant la constitution de la société , rend ce verse
ment obligatoire et acquis à la société. La nécessité de
perdre l’intérêt de leur argent, pendant un temps plus
ou moins long, pourrait éloigner les souscripteurs ; à plus
forte raison la crainte de n’êlre pas remboursés , le cas
de restitution arrivant.
Le fondateur est donc libre de consentir à ne recevoir
qu’après que la totalité du capital entier aura été sous
crite. Mais la prudence lui conseille d’agir autrement.
En effet, le temps consacré à recueillir cette souscrip
tion peut avoir modifié la position des premiers sous-
2
�TITRE
I
, ART.
1.
63
cripteurs , et s’ils refusent de verser , s’ils ne sont plus
en position de le faire, faudra-t-il bien les remplacer,
et le temps consacré à ce remplacement n’amènera-t-il
pas d’autres refus , d’autres insolvabilités qu’il faudrait
remplacer à leur tour ? Il faudrait donc sans cesse re
commencer et tourner ainsi dans ce cercle vicieux. Il est
donc prudent et sage de ne pas courir une pareille chance.
15. — Le/versement du quart de l’action peut-il être
effectué autrement qu’en espèces , en valeurs de porte- '
feuille par exemple ?
La négative nous paraît résulter du texte et de l’esprit
de la loi. M. Paignon, dans son Commentaire de la loi
de 1856, se prononce en sens contraire. Dans la pensée
de la loi, dit-il, le versement c’est la libération des ac
tions. Or il y a plusieurs manières de payer sa dette. On
peut donner une chose quelconque en paiement (article
1238 C. Nap.). L’argent est sans doute l’équivalent le
plus usuel ; mais il n’est pas le seul. Du numéraire, des
valeurs de satisfaction ou des titres , sont des modes de
se libérer parfaitement juridiques, sauf la responsabilité
du gérant1.
16. — Qu’on puisse donner une chose quelconque
en paiement d’une dette , c’est là un principe de droit
commun incontesté et qui, dans l’application, ne saurait
rencontrer d’autre obstacle que le refus du créancier.
Mais une loi spéciale a pu légalement déroger à ce prin1 Page 67.
0
�64
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cipe. C’est en effet ce qu’avait fait la loi de 1856, ce que
fait encore celle de 1867 pour les sociétés en comman
dite par actions.
Le versement du quart au moins a été exigé pour pré
venir l’abus des sociétés en commandite par actions qui
n’ont au moment de leur constitution que des ressour
ces insuffisantes et illusoires.. Ce but est évidemment at
teint par le versement du quart , qui faisant disparaître
ces paiements fictifs imaginés par le gérant, assure à la
société un fonds de roulement suffisant pour sa mise
en activité. Ce double effet qui résulte invinciblement
d’un versement en numéraire, ne serait pas toujours la
conséquence de la remise de titres ou valeurs de porte
feuille.
Sans parler de la perle qui résultera de leur négocia
tion , on peut prévoir la chance d’un refus ou de l’im
possibilité d’un paiement à l’échéance. Il faudra dans
ce cas que la société rembourse ce qu’elle avait reçu, plus
les frais de protêt et de compte de retour , et reste ainsi
privée d’une partie de son capital en attendant l’effet de
son recours contre son endosseur, qui peut-être sera luimême devenu insolvable.
Puis il arrive quelquefois,'que pour se donner du cré
dit , un commerçant bourre son portefeuille de valeurs
qu’il s’est fait souscrire par des hommes sans consis
tance, sans aucune solvabilité et qu’on ne sait où trouver
au moment de l’échéance. La remise de valeurs de ce
genre serait donc non un paiement, mais une pure pro
messe de paiement qui ne se réalisera peut-être jamais.
�TITRE 1, ART.
65
1.
Le gérant pourrait être, de bonne foi, victime de cette
fraude ; il pourrait l’avoir organisée lui-même dans le
but de faire croire à l’accomplissement de la loi et de
commencer régulièrement en apparence les opérations
de la société. Dans l’un et l’autre cas les victimes seraient
les actionnaires sérieux et le public.
Sans doute ils auraient un recours contre le gérant.
Mais celui-ci n’aura pas manqué de prendre ses précau
tions , de se mettre à couvert des conséquences de sa
responsabilité.
La loi qui venait proscrire les fraudes dont la fré
quence avait éveillé sa sollicitude, ne pouvait laisser une
porte ouverte à celle que nous relevons. Il faut en con
clure que le versement qu’elle exige est celui qui en pré
vient même la possibilité , c’est-à-dire le versement en
argent.
17
.
— C’est ainsi d’ailleurs que l’avait compris la
majorité des auteurs, que l’avait compris la jurispru
dence. Ainsi M. Rivière qui se prononçait dans ce sens
sous l’empire de la loi de 4856, persiste dans son opi
nion dans son Commentaire de la loi de 1867 '. C’est
dans le même sens que se prononcent MM. Mathieu et
Bourguignat2.
Un arrêt de la cour d’Aix du 16 mai 1860, juge qu’
une société en commandite par actions est nulle dans le
cas où , sur une partie des actions souscrites, le verse1 N* 22.
2 Commentaire de la loi de 1867, n as 14 et suiv.
i. — 5
�66
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ment préalable du quart a été purement fictif, les action
naires étant censés, au moyen d’un /eu d’écritures, faire
ce versement et le retirer ensuite à titre de paiement an
ticipé soit du travail, soit des fournitures qui formaient
en réalité la matière de leur apport '.
Il est vrai que, dans cette espèce, le versement n’avait
pas été fait en valeurs de portefeuille. Or de l’arrêt an
nulant les versements consistant uniquement en promes
ses de travaux et de fournitures, on ne pourrait logique
ment conclure à la nullité des versements en valeurs.
Mais voici ce qui est plus précis :
Dans une espèce qui se présentait au tribunal de com
merce de Villeneuve , le versement en valeurs avait été
déclaré régulier. « Attendu , disait le jugement, que si
plusieurs versements ont été faits en valeur et non en nu
méraire, il est constant que c’étaient des valeurs de por
tefeuille d’une valeur égale à leur énonciation, qu’il ne
faut pas confondre avec celles dont s’occupe l’article 4
de la loi du 23 juillet 1856, qui, à cause de leur valeur
incertaine et variable , doivent être préalablement sou
mises à la vérification et à l’appréciation des actionnai
res en assemblée générale. »
Sur l’appel, la cDur d’Agen adoptant les motifs du ju
gement , le confirmait par arrêt du 6 décembre 1860 2.
Mais sur le pourvoi dont il devint l’objet, cet arrêt fut
cassé par la Cour suprême, le 11 mai 1863. Les motifs
1 D. P ., 60, 2, 118.
s D. P ., 61, 2, 60.
9
�TITRE I , ART.
1.
67
qui déterminent cette cassation tranchent fort nettement
la question, dans le sens que nous avons toujours préféré.
« Attendu que le mot versement qui, dans le langage
usuel et dans son acception grammaticale, se doit enten
dre d’un paiement effectif, présente manifestement celte
signification dans l’article 1 de la loi du 17 juillet 1836,
dont l’objet a été de faire cesser l’un des plus graves a bus des sociétés en commandite, celui du paiement fictif
des actions, et d’assurer aux associations créées sous cette
forme, un fonds de roulement suffisant pour leur mise
en activité, à compter du jour de leur constitution ;
» Attendu qu’il serait contraire à la pensée qui a dicté
l’article 1 de la loi du 17 juillet 1856, d’admettre com
me équivalent du versement qu’il prescrit, la remise par
les souscripteurs d’actions au gérant de la société, de va
leurs de portefeuille d’un recouvrement plus ou moins
certain , ou d’autres titres ne pouvant être réputés de
l’argent comptant ; et qu’à cet égard s’agissant d’une
matière qui intéresse l’ordre public, il y a lieu, confor
mément à l’article 6 du Code Napoléon , de considérer
comme non avenue toute clause du projet de constitution
d’une société en commandite qui dérogerait à la volonté
formelle du législateur ;
» Qu’il suit de là qu’en déclarant mal fondée la de
mande de Ballande et consorts afin de nullité de la so
ciété du comptoir de Villeneuve-sur-Lot, à défaut de
versement avant sa constitution du quart des actions
souscrites, alors qu’il était constant que le gérant avait
accepté, pour les versements à faire par plusieurs action-
�68
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
naires , des valeurs de portefeuille , des factures et mé
moires acquittés de travaux exécutés et de fournitures
faites pour le compte de la société , ainsi que des quit
tances de primes de fondation, la cour d’Agen a ouver
tement violé les articles 1 et 6 de la loi du 17 juillet
18561. »
La cour de Bordeaux devant laquelle parties et ma
tière avaient été renvoyées , adoptant la doctrine de la
cour de Cassation , infirmait le jugement et annulait la
société, par arrêt du 20 juin 1865 2.
18.
— On remarquera que dans cette espèce il ne
s’agissait p lu s , comme dans celle de l’arrêt d’Aix , de
l’engagement d’exécuter tels travaux, de faire telles four
nitures. Les travaux avaient été exécutés, les fournitures
faites, et c’était leur prix dû et acquis dont la société était
libérée. Cependant la nullité que la cour d’Aix admet
dans le premier c a s , les cours de Cassation et de Bor
deaux n’hésitent pas à la consacrer dans le second.
Peut-on leur reprocher un excès de sévérité ? Dira-t-on
qu’il ne saurait exister de différences fondées entre le
paiement que le gérant ferait des deniers réellement en
trés dans la caisse sociale, et celui qu’il effectue en rece
vant moins. Celui-ci en libère-t-il moins la société d’une
dette qu’elle est bien tenue d’acquitter ?
Ce reproche et ces objections auraient le tort de mé1 D. P., 63, 1, 213.
2 J. du P ., 1865, 1124.
�TITRE I , ART. t .
69
connaître non-seulement l’esprit de la loi spéciale, mais
encore les principes de droit les plus élémentaires en
matière de paiement par compensation.
Evidemment l’actionnaire qui opère le versement d u ,
quart en facture ou mémoires acquittés de travaux ou
fournitures , compense ce qu’il doit avec ce qui lui est
dû. Mais pour que cette prétention fût admissible, il
faudrait qu’il y eût identité dans les personnes respec
tivement créancière et débitrice ; que les deux dettes fus
sent également liquides et exigibles. Or aucune de ces
conditions ne se rencontrent dans notre espèce.
L’actionnaire e st, jusqu’à concurrence du montant
des actions par lui souscrites , débiteur principalement
de la société et subsidiairement du public à qui l’action
directe a été reconnue par la jurisprudence. Sa dette ne
deviendra exigible et ne sera échue que du jour de la
constitution de la société.
Les travaux qu’il a exécutés , les fournitures qu’il a
faites en vue de la société et avant sa constitution , ne
peuvent pas le constituer créancier de la société, qui n’ex
istant encore ni en fait ni en d ro it, n’a pu évidemment
ni s’engager ni être engagée par qui que ce soit.
Il a donc pour débiteur unique l’auteur du projet a vec lequel il a traité, et ce n’est qu’en exerçant les droits
de celui - ci qu’il pourrait s’adresser à la société. Or
quels peuvent être ces droits alors qu’aux termes de l’ar
ticle 13, le gérant qui commencerait les opérations so
ciales avant l’entrée en fonctions du conseil de surveil
lance encourrait une amende de cinq cents à dix mille
francs.
�• •
*
____________________________ ______________________________________
70
LOI DE
■■
1867
■
SUR LES SOCIÉTÉS
Dès lors puisqu’en traitant de ces travaux et de ces
fournitures, le gérant n’a ni agi, ni pu agir au nom et
comme mandataire de la société, toute compensation en
tre ce qu’il doit et ce qui est dû à la société est maté
riellement impossible.
Sans doute si la société a réellement profité des tra
vaux ou fournitures, il est juste qu’elle les paye, si d’ail
leurs il n’a pas été tenu compte de leur valeur dans
l’apport du gérant. Mais tout cela peut donner lieu à une contestation entre elle et le gérant, et non autoriser ce
lui-ci à dispenser son créancier du versement préalable
du quart exigé par la loi de tout souscripteur d’action.
La doctrine des cours de Cassation et de Bordeaux est
donc juridique. Elle est la juste et nécessaire application
tant des prescriptions de la loi spéciale que des principes
du droit commun sur la compensation.
L’invalidité , l’irrégularité du versement du quart en
quittances de travaux ou de'fournitures, résulterait dans
tous les cas des exigences de l’article 4. En effet l’action
naire qui prétend user de ce mode de libération, fait en
réalité un apport qui, ne consistant pas en numéraire,
doit être soumis à l’approbation et à l’appréciation de
l’assemblée générale.
Cette double mesure est ici d’autant plus nécessaire
que, dans le désir d’éluder la loi et pour paraître avoir
recueilli la souscription de la totalité du capital, le gérant
pourrait s’entendre avec tels ou tels entrepreneurs , tels
ou tels fournisseurs, supposer l’existence de travaux ou
fournitures , en exagérer tout au moins la valeur. Evi-
�TITRE I ,
ART.
1.
71
demment le législateur n’a ni entendu ni pu entendre
laisser cette chance à la fraude qui porterait atteinte au
capital de roulement en vue duquel il prescrit le verse
ment du q u a rt, et pourrait grever l’avenir de la société
d’une charge plus ou moins lourde.
19. — En résumé le législateur se préoccupant de
la constitution de la société , en subordonne la possibi
lité et la régularité : 1° au taux des actions qui ne peut
être inférieure à cent ou à cinq cents francs , suivant
que le capital demandé n’excède pas ou excède deux cent
mille francs ; 2° à la souscription totale du capital ;
3° au versement par chaque souscripteur du quart au
moins du montant des actions par lui souscrites. Bien
entendu que l’obligation défaire ce versement n’incombe
qu’aux actions payables en numéraire. En sont par con
séquent dispensées les actions de jouissance, les actions
industrielles, celles qui représentent l’apport mobilier ou
immobilier.
2 0 . - A ce sujet, on ne doit pas perdre de vue
que ce que la loi exige c’est le versement effectif du
quart non du capital social, mais de chaque action
souscrite.
De là cette conséquence que si un ou plusieurs ac
tionnaires versent au delà du quart, nul autre action
naire ne saurait en exciper eu s’en prévaloir pour se
dispenser de verser lui-même le quart du montant de
ses actions dès que le quart du capital serait atteint.
�72
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Ce qui exclut tout doute à cet égard, c’est que le pro
jet élaboré par le conseil d’Etat en 1 856 exigeait le ver
sement du quart au moins non du montant des actions,
mais du capital social consistant en numéraire ; c’est par
un amendement de la commission du Corps législatif,
admis par le conseil d’Etat, qu’on substitua la rédaction
qu’on lisait dans la loi de 1856 et qui est littéralement
reproduite par celle de 1867.
Certes, si l’exigence du versement du quart au moins
avait pour but unique d’assurer à la société un fonds
de roulement suffisant pour ses premières opérations, le
versement effectif du quart du capital social consistant
en numéraire remplirait parfaitement ce but.
Mais cette exigence a aussi pour objet de prévenir
et d’empêcher les souscriptions fictives dont on abusait
tant avant 1856. Or, loin de remplir cet objet, le verse
ment du quart du capital, que certains actionnaires an
ticiperaient, favoriserait et encouragerait la fraude. On
comprend en effet que, possesseur de ce quart et impa'
tient de, mettre la société en mouvement, le gérant pour
rait fort bien faire souscrire les actions restant à placer
par des individus sans moyens, sans consistance, sans
solvabilité, sauf à les remplacer au fur et à mesure que
l’occasion s’en présenterait.
Voilà pourquoi on repoussa le projet et on remplaça
par l’exigence du versement du quart de chaque action
le versement du quart du capital numéraire que ce pro
jet se bornait à prescrire. Voilà aussi pourquoi le ver
sement de plus du quart Opéré par les uns n’autorise-
�TITRE 1 , ART.
1.
73
rait les autres ni à se dispenser de verser le quart de
leurs aetions, ni à verser moins que ce quart. Dans l’un
comme dans l’autre cas la constitution de la société ne
serait ni régulière ni légale.
21.
— La cour de Cassation, dans son arrêt du 11
mai 1863, déclare que les prescriptions de la loi tou
chant la souscription de la totalité du capital et le verse
ment du quart au moins du montant des actions sous
crites, sont d’ordre public ; qu’en conséquence, toute
clause du projet de société qui dérogerait devrait être
considérée comme nulle et de nul effet.
Si on ne peut stipuler la faculté de laisser dans un
cas donné la loi sans exécution, à plus forte raison ne
saurait-on, en fait, s’éluder directement ou indirecte
ment. Or, n’est-ce pas ce que feraient les souscripteurs
qui, vu la difficulté ou l’impossibilité d’obtenir la sous
cription de la totalité du capital, modifieraient ce capital
et le réduiraient à la partie déjà souscrite.
Un pareil agissement serait, à notre avis, frappé
d’une nullité radicale et absolue, et ne créerait aucun
lien légal même pour ceux qui y auraient concouru.
Une disposition d’ordre public ne cède devant aucune
volonté, et tel est le caractère de celle qui exige la sous
cription de la totalité.
Accorder aux souscripteurs le pouvoir de la laisser de
côté lorsqu’ils n’ont pu parvenir à l’exécuter, serait se
jeter dans l’abus que le législateur a voulu proscrire,
s’exposer à autoriser une société mort-née avec un ca-
�74
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS'
pital insuffisant, vouée à une perte assurée. Comment,
en effet, concevoir et admettre que la société pourra se
passer du capital que ses fondateurs avaient jugé indis
pensable et se développer avec les ressources plus où
moins minimes qu’elle est parvenue à se procurer.
Faudra-t-il laisser se constituer une société qui, mal
gré l’entrainement du public, n’a pu réaliser son capital
qui, par conséquent, pêche par la nature de son objet
ou le caractère personnel de ses fondateurs ? Serait-il
admissible qu’une constitution qui ne peut s’appliquer
que par le désir de trafiquer des actions, pût ainsi met
tre en péril les acheteurs de ces actions et les tiers qui
traiteraient avec la société.
22.
— C’est donc fort juridiquement que la cour de
Paris se prononçait pour la nullité par arrêt du 24 mars
1859. En citant cet arrêt, M. Dalloz le fait suivre des
observations suivantes :
« Lorsqu’un projet de société en commandite ren
ferme des dispositions d’une réalisation trop difficile , il
est naturel que les fondateurs convoquent les actionnai
res pour donner leur adhésions à une modification du
projet. Mais le consentement donné parles actionnaires
ainsi convoqués ne peut obliger que chacun d’eux en
particulier. En effet, la société n ’étant pas encore cons
tituée il ne peut pas y avoir d’assemblée générale d’ac
tionnaires ayant le droit de prendre des délibérations
obligatoires pour la minorité. Dès lors, les souscripteurs
qui n’adhèrent pas au nouveau projet, peuvent retirer
�TITRE I , ART.
1.
75
leur souscription qu’ils n’avaient donnée que pour la
réalisation du projet primitif. C’est ainsi que s’explique
la décision que nous recueillons. Mais il faut reconnaî
tre en même temps qu’avec le concours des souscrip
teurs d’actions une société peut toujours se constituer
sur d’autres bases que celles indiquées au projet pri
m itif1. »
25.
— C’est-à-dire que M. Dalloz est d’avis que
pour la régularité et la validité des modifications il faut
l’unanimité des souscripteurs, cela est incontestablement
vrai pour toutes dispositions statutaires n’intéressant en
rien l’ordre public, et que la loi n ’interdit pas de modi
fier ou de changer. Mais comprendrait-on, dans le cas
contraire, que tous pussent faire ce que chacun en son
particulier est incapable absolument de consentir.
D’ailleurs, l’arrêt de Paris a une portée bien autre
que celle que lui assigne M. Dalloz. |Ala suite d’une
fusion régulièrement votée, le capital social avait été
porté à cinq millions. Plus tard, les actionnaires le ré
duisant à la partie alors souscrite, le descendent à trois
millions neuf cent quatre-vingt-quatre mille deux cents
francs.
L’actionnaire poursuivi par le gérant ne prétend pas
que la délibération consacrant la réduction ne lui est
pas opposable, il soutient que la société a été constituée
en dehors des conditions exigées par la loi, qu’en consé' D .P ., 89, 2, 146.
�76
loi
de
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
quence le gérant est sans qualité, la société qu’il pré
tend représenter n’ayant jamais eu d’existence légale.
La cour de Paris constate en fait que le capital de
cinq millions n’a pas été souscrit, que le souscripteur
de quatre cents actions n’a rien versé ; elle en conclut
que c’est au mépris de la volonté expresse du législateur
que la société s’est constituée; qu’elle est donc nulle dans
son principe comme dans ses effets.
L’arrêt ajoute : considérant qu’une pareille nullité est
d’ordre public ; qu’elle ne peut être couverte ; et que
vainement l’intimé excipe contre l’appelant soit du long
silence qu’il aurait gardé, soit de la délibération du
8 août 1837 qui aurait réduit le capital de cinq mil
lions à trois millions neuf cent quatre-vingt-quatre mille
deux cents francs qui était réellement souscrit et réalisé
alors en conformité de la loi de 4856.
On le voit, la Cour ne recbercbe même pas si cette
délibération liait ou ne liait pas l’actionnaire récalcitrant.
Elle lui refuse tout effet précisément parce qu’elle aurait
pour objet d’éluder les prescriptions de la loi touchant
la souscription de la totalité du capital.
2 4 . — M. Vavasseur n’est pas de cet avis. Il admet
bien que la réduction du capital ne peut avoir lieu à la
majorité, mais il est d’avis qu’elle serait valablement
consentie par l’unanimité des souscripteurs '.
Nous croyons, nous, que placée en présence de disÇommentaire de la loi de 1867, ncs 49 et 50.
�TITRE I , ART.
1.
77
positions d’ordre public, l’unanimité des souscripteurs
n’a qu’un droit : celui de renoncer au projet de société
dont le capital n’a pas été en entier souscrit, et de rédi
ger un nouvel acte indiquant le capital réduit.
A quoi bon cette exigence, se demande M. Vavasseur,
ne sutïira-t-il pas, par exemple, de faire signer par les
souscripteurs le procès-verbal de leur délibération, et
d’annexer ce procès-verbal à la déclaration notariée à
faire par le gérant pour constituer la société avec l’acte
de société, la liste des souscripteurs et l’état des verse
ments.
A quoi bon cette exigence? Mais pour observer les
convenances et rendre à la loi l’hommage qui lui est dû.
Pourrait-il être que n’ayant pu obéir à ses dispositions
on vînt effrontément prouver qu’on les a tout bonne ment mises de côté. La dignité du législateur se conci
lierait-elle avec l’approbation donnée à une pareille con
duite ?
Sans doute un nouvel acte de société aboutit au mê
me résultat, mais le législateur n’a ni le devoir ni le
droit de s’enquérir des précédents d’une société ne se
rattachant ouvertement en rien à celle qui n’a pu se
constituer; tout ce qu’il peut exiger, c’est qu’elle rem
plisse les conditions imposées à son existence, et rem
plies que soient ces conditions, la société a fait tout ce
dont elle est tenue, et rien ne saurait en empêcher la
constitution.
2 5 . — M. Vavasseur va plus loin encore, et pous-
�78
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
sant son système à ses extrêmes conséquences, il estime
qu’il pourrait être stipulé par les statuts que la majorité
des souscripteurs aurait le pouvoir de réduire le capital,
et que, dans ce cas, la délibération que prendrait cette
majorité lierait la minorité.
Nous renvoyons M. Vavasseur à l’arrêt de la cour de
Cassation du 11 mai 1863 : « Il y a lieu, s’agissant
d’une matière qui intéresse l’ordre 'public, de consi
dérer comme non avenue toute clause du projet de
constitution d’une société en commandite qui déroge
rait à la volonté formelle du législateur. »
Or que serait la clause donnant à la majorité des sous
cripteurs le pouvoir de réduire le capital dans le cas où
on ne parviendrait pas à le faire souscrire en totalité, si
non le pouvoir de déroger à la loi en prenant le moyen
de constituer la société en dehors des conditions pres
crites à cette constitution.
Dès lors cette clause devrait être considérée comme
nulle, avec d’autant plus de raison que beaucoup de
souscripteurs se trouveraient engagés sans se douter
qu’ils pouvaient l’être. Comme le disait le rapporteur
du Corps législatif , est-ce qu’à part les fondateurs , les
intéressés débattent et discutent les statuts ; est-ce qu’ils
les connaissent et les lisent même ? Attirés par un pros
pectus , les actionnaires souscrivent , et du pacte social
ils connaissent une seule chose, le bulletin de souscrip
tion au pied duquel ils apposent leur signature.
Et l’on voudrait qu’ils fussent engagés par une clause
subrepticement jetée dans les statuts, alors qu’on aurait
�TITRE I , ART.
1.
79
modifié le capital primitif et que cette modification ne
laissant à la société que des ressources insuffisantes, en
ferait prévoir et craindre la ruine prochaine. La loi , la
raison et la morale s’unissent pour repousser une pa
reille éventualité.
26.
— La preuve de l’exécution fidèle des prescrip
tions de la loi touchant la souscription de la totalité du
capital et du versement du quart au moins du montant
des actions souscrites , peut et doit résulter des bulletins
de souscription et du livre de caisse. Mais se contenter
de cette preuve , c’était s’en remettre à la volonté du
fondateur, et s’exposer à ce que la constitution de la so
ciété précédât les conditions dont elle doit être précédée.
Il fallait donc qu’avant cette constitution on obtînt
l’affirmation que la loi avait été obéie et ses ordres exé
cutés. En conséquence la loi de 1836 prescrivit, et celle
de 1867 prescrit encore que le gérant déclare et atteste
cette exécution.
Cette déclaration ne devait laisser aucun doute sur l’é
tat des choses au moment où elle se réalise. Voilà pour
quoi on lui a imposé la forme authentique.
Le projet de loi de 1856 disposait que l’exécution des
prescriptions de la loi serait constatée par acte notarié.
La commission du Corps législatif fit remarquer que ces
expressions laissaient du doute sur le rôle du notaire, et
pouvaient faire supposer que la loi exigeant de lui des
recherches à l’effet de contrôler la véracité de la décla
ration, on prétendit le rendre responsable de son inex
actitude.
�80
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Cette responsabilité n’ayant jamais été dans sa pensée,
le conseil d’Etat n’hésita pas à accueillir la modification
proposée et substitua à sa rédaction celle qui figure dans
l’article 1er.
Les rôles sont donc nettement tranchés. Le gérant étant seul en possession de tous les documents, ayant di
rectement concouru aux actes d’exécution que la loi a
reçus , a seul l’obligation et le devoir de constater cette
exécution. Le notaire ne fait que donner acte de la dé
claration qui lui est faite, sans en garantir le moins du
monde la véracité, sans encourir par conséquent la moin
dre responsabilité.
27.
— Il est évident dès lors que la forme authen
tique de la déclaration ne donnait pas la certitude que
la loi avait été fidèlement obéie, et n’était pas un obstacle
à ce que le gérant énonçât des faits inexacts, sauf à don
ner aux souscriptions et aux versements postérieurs une
date antérieure à la déclaration. Mais, dit M. Berenger,
la solennité de l’acte, l’intervention du fonctionnaire qui
le reçoit, offrent cependant une certaine sécurité. Le no
taire qui soupçonnerait que les articulations sont men
songères, refuserait son ministère ; il pourra , s’il n’y a
point de fraude, éclairer les parties par ses conseils, leur
indiquer ce qu’elles auraient négligé de faire et les moy
ens de réparer les erreurs ou les omissions '.
L'utilité de l’intervention de l’officier public , à ces
1 Collection des lois, vol. 1886, p. 337.
�TITRE I , ART.
1.
81
points de vue, nous paraît plus que problématique. Com
ment, en effet, soupçonnera-t-il le mensonge , et quels
conseils pourra-t-il donner, alors qu’il s’agit de la cons
tatation de faits matériels dont il n’a ni le droit ni le de
voir de contrôler l’existence ? Comment se flatter qu’il
dissuadera celui qui ne vient invoquer son ministère
qu’avec la volonté bien arrêtée de déclarer vrais des faits
qu’il sait être faux ?
28.
— Le législateur l’a ainsi compris et ne pouvait
guères le comprendre autrement. Aussi et dans le but de
donner à la déclaration .la garantie de véracité que la
forme authentique ne pouvait seule créer , a-t-il exigé
<l
l’annexe à cette déclaration de la liste des souscripteurs,
l’état des versements , un double ou une expédition de
l’acte de société , suivant qu’il est sous seing privé ou
passé devant un notaire.
La liste des souscripteurs , disait avec raison le rap
porteur de la loi en 1856, devient une preuve à l’appui
de la sincérité de la déclaration et fournit un document
important en cas de poursuites ultérieures.
Comment en effet admettre une liste de souscripteurs
indiquant, comme actionnaires, des individus qui ne le
seraient devenus que plus ou moins longtemps après la
déclaration? Il faudrait pour cela une prévision touchant
au miracle , et le refus d’adhérer que feraient plus tard
les personnes indiquées, deviendrait une preuve tellement
décisive de la fausseté de la déclaration, qu’on n ’oserait
en courir la chance.
i. — 6
�82
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
La liste des souscripteurs est même le seul document
excluant toute possibilité de mensonge et de fraude. Elle
ne saurait mentionner des noms qui n’auraient pas
souscrit ; en déterminant le personnel au moment de la
déclaration, elle empêche l ’introduction de signataires de
complaisance, et enlève toute possibilité de les rempla
cer plus tard par des souscripteurs sérieux. Le rappro
chement de la liste actuelle avec celle qui est annexée à
la déclaration , ne permettrait aucun doute sur la faus
seté de la déclaration du gérant et sur la responsabilité
que cette fausseté lui ferait encourir.
La liste des souscripteurs doit indiquer les nom, pré
noms , profession et domicile de chacun d’eux. Ce n’est
qu’à cette condition qu’on pourra facilement en vérifier
la sincérité.
29.
— L’état des versements opérés par chaque ac
tionnaire s’oppose à l’introduction, parmi les souscrip
teurs , de ces hommes de paille sans moyens et n’ayant
ni la volonté ni la possibilité d’opérer un paiement quel
conque. Mais il n’établit pas avec la même certitude
l’antériorité du versement.
Le gérant en effet pourrait n’avoir encore reçu ni le
quart au moins du montant des actions souscrites par
certains signataires, ni une somme quelconque, de la part
de certains autres. Le moyen de dissimuler cette infrac
tion à la loi est facile. Il suffirait en recevant plus tard
le versement, de le reporter à la date indiquée par l’état
annexé et dont on aurait gardé copie. Contre une fraude
�TITRE I , ART.
1.
83
de ce genre, la loi était évidemment impuissante ; elle ne
pouvait qu’en autoriser la preuve que les parties inté
ressées offriraient.
Dans notre Commentaire de la loi de 1836 nous di
sions que , malgré les termes de l’article premier , on
n’était pas obligé de fournir séparément et divisement la
liste des souscripteurs ; qu’il suffisait d’inscrire en regard
de chaque nom porté sur celle-ci, les sommes versées et
reçues.
Le législateur de 1867, ou du moins la commission
du Corps législatif l’avait ainsi admis. En conséquence
elle proposait de dire : « À cette déclaration sont anne
xés la liste des souscripteurs indiquant les versements
effectués, etc.. . . »
Le Gouvernement n’accepta pas cette rédaction , mais
le rapporteur constate qu’il avait accepté la pensée qui
l’avait dictée , et c’est sur cette observation que l’article
avait été voté.
Nous nous expliquons que le Gouvernement eût re
fusé d’adopter la rédaction nouvelle. Celle-ci impliquait
en effet, que ce qu’elle autorisait ne se trouvait pas dans
la loi de 1856. Or on ne saurait admettre que cette loi
eût proscrit une manière d’agir qui arrivait au but qu’
elle se proposait de la manière la plus naturelle et la
plus simple.
O
50.
— Aucun doute ne^ saurait s’élever sur ce que
doit être l’état des versements. C’est le détail nominatif
des sommes versées par chaque actionnaire.
�84
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Ainsi supposez que le quart des actions payantes soit
de cinquante , de cent, de cinq cent mille francs , il ne
suffirait pas de dire qu’il a été versé cinquante , cent,
cinq cent mille francs.
Cette recette pourrait n’être que la conséquence de ver
sements de plus du quart opérés par certains actionnai
res. Or, nous l’avons déjà indiqué , ce qui serait versé
en plus par l’un , ne dispenserait pas l’autre de verser
la quotité déterminée. En d’autres termes , la loi exige
le versement effectif non du quart du capital social, mais
du quart au moins du montant de chaque action. Il n’y
aurait donc d’état régulier que celui qui justifierait l’ac
complissement de cette dernière exigence.
3 1 . — Avec la liste des souscripteurs et l’état des
versements, doit être annexé l’acte de société. A ce sujet
la loi de 1867 a modifié celle de 1856, et rompt le si
lence que celle-ci gardait sur l’acte sous seing privé.
Ainsi si l’acte est authentique, il n ’en sera annexé
une expédition que s’il a été reçu par un notaire autre
que celpi qui reçoit la déclaration. Il est évident que
si cette déclaration a lieu devant l’officier public, qui a
dans ses minutes l’acte de société, la nécessité d’en an
nexer une expédition n’avait plus ni utilité ni raison
d’être.
Si l’acte est sous seing privé, l’un des doubles doit
être remis au notaire et annexé à la déclaration. Il est
en effet essentiel que le titre commun ne reste pas en la
possession exclusive du gérant qui pourrait être tenté,
�TITRE I ,
ART.
1.
85
au gré de ses intérêts, d’en changer ou d’en modifier
les stipulations.
5 2 . — L’article 4 325 du Code Napoléon dispose :
les actes sous seing-privé qui contiennent des conven
tions synallagmatiques, ne sont valables qu’autant qu’ils
ont été faits en autant d’originaux qu’il y a de parties
ayant un intérêt distinct.
Sous l’empire du Code de commerce on n’admettait
dans les sociétés en commandite par actions, que deux
intérêts distincts, celui du gérant, celui des actionnaires,
De toute évidence quel que fut le nombre de ceux-ci ils
n’avaient tous qu’un seul et même intérêt, celui de tou
cher les plus forts dividendes possibles. On avait donc
admis qu’il suffisait de deux originaux.
En rendant obligatoire la création des conseils de sur
veillance, la loi de 1856 avait-elle fait une position ex
ceptionnelle aux membres de ces conseils , et créé un
intérêt distinct ayant droit à un troisième original ?
L’affirmative se serait difficilement justifiée. La loi
de 1856 imposait aux membres du conseil de surveil
lance des devoirs, de l’exécution desquels ils étaient res
ponsables ; mais elle ne modifiait en rien leur position
d’associés, ne leur donnait ni droit ni actions contre les
actionnaires, et ne leur reconnaissait d’autre intérêt que
celui de percevoir les mêmes dividendes. Où donc la né
cessité d’un original spécial et distinct.
Quoi qu’il en soit, la possibilité d’un doute rendait
nécessaire d’établir nettement la volonté du législateur.
�86
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
C’est pour obéir à cette convenance que, d’accord avec
le conseil d’Etat, la commission du Corps législatif in
troduisit dans la loi le paragraphe final de l’article 1er,
aux termes duquel l’acte sous seing privé, quel que soit
le nombre des associés, sera fait en double original,
dont l’un sera annexé, comme il est dit au paragraphe
qui précède, à la déclaration de souscription du capital
et de versement du quart, et l’autre restera déposé au
siège social.
A rt. 2 .
Les actions o u co u p o n s d ’actions so n t n ég o
ciables après le v ersem en t d u q u a rt.
A rt. 3.
Il p e u t ê tre stip u lé , m ais seu lem en t p a r les
statu ts c o n stitu tifs de la société, q u e les actions
ou co u p o n s d ’actions p o u r r o n t , ap rès av o ir été
libérées de m o itié , ê tre c o n v ertis en actio n s au
p o rte u r p a r d é lib ératio n de l’assem blée générale.
S o it q u e les actions re ste n t n o m in ativ es après
cette d é lib é ra tio n , so it q u ’elles aien t été c o n v e r
ties en actions au p o r te u r , les s o u sc rip te u rs p r i
m itifs q u i o n t aliéné les actio n s, et ceux au x
q u els ils les o n t cédées avant le v ersem en t de m o i
tié , re ste n t ten u s au p aiem en t d u m o n ta n t de
leurs actions p e n d a n t deux ans à p a rtir de la d é
lib é ra tio n de l’assem blée générale.
�TITRE I , ART.
2, 3.
87
SO M M A IR E
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
Modifications que ces deux articles introduisent à la loi de
1836. Sévérité de celle-ci ; ses causes.
*
Projet du Gouvernement de réduire la responsabilité à la
moitié, repoussé par le Corps législatif.
Plaintes que suscita la loi. Examen et avis du conseil d’Etat.
Nouveau projet présenté par le Gouvernement. Ses disposi
tions quant à la responsabilité des souscripteurs.
Exposé des motifs à l’appui.
Appréciation.
Nullité delà clause des statuts qui autoriserait l ’actionnaire
à ne payer que la moitié.
Avis contraire de M. Troplong ; ses motifs.
Examen et réfutation.
Appréciation des précédents législatifs invoqués par M. Troplong.
Cette clause peut-elle se fonder sur le principe de la liberté
des conventions?
Le projet n ’admettait la libération de moitié que si le sous
cripteur avait cédé ses actions.
Fraude à laquelle cette condition donnait naissance.
Proposition de la commission du Corps législatif.
Objections qui lui furent opposées.
Amendement de MM. J. Simon et de Janzé pour le maintien
de la responsabilité intégrale.
Rejet de toutes ces propositions par le Corps législatif. Ren
voi des articles à la commission.
Explication par le rapporteur du nouvel article adopté par
la commission.
Les actions ou coupons d'actions sont négociables après ver
sement du quart. Ce qu’il faut entendre par là.
La loi de 1856 exigeait le versement des deux cinquièmes.
Nature de cette exigence.
Caractère de la modification consacrée par la loi nouvelle.
�LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Aurait-on pu refuser de rendre les actions négociables pour
enlever au jeu un de ses principaux éléments ?
Conséquence de la disposition réduisant au quart le verse
ment qui rend les actions négociables.
Les actions ne peuvent être négociées qu’après la constitu
tion de la société.
Conséquence dans le cas d’apport en nature sujet à appro1 bation.
Faculté d’aliéner en tout temps les actions par la voie civile.
Faut-il pour la négociabilité des actions que toutes sans ex
ception aient été libérées? Opinion de M. Rivière pour l ’af
firmative.
Si la question pouvait se présenter sous la loi nouvelle, nous
serions d’avis contraire.
Mais impossible qu’elle se présente ; pourquoi.
Abus auxquels avait donné naissance la forme des actions au
porteur.
Disposition de la loi de 1856 à son endroit; caractère de
cette disposition.
Esprit et véritable sens de la loi nouvelle à ce sujet.
Ainsi les actions sont de droit nominatives jusqu’à entière
libération, mais elles peuvent être converties en actions au
porteur après versement de moitié ; à quelles conditions.
Clause spéciale dans les statuts; ce qu’elle doit être. Droit
exclusif de l ’assemblée générale.
La conversion ne doit être autorisée qu’après libération de
moitié. But de cette condition.
Dans quels cas elle sera efficace.
Faut-il que toutes les actions aient versé? Opinion deM.Vavasseur pour la négative.
Examen et réfutation.
Comment doit être composée l ’assemblée générale ?
Disposition de l’article 3 sur la responsabilité des souscrip
teurs et des cessionnaires ; son caractère.
�TITRE I , ART.
73.
74.
75.
76.
77.
78.
79.
80.
81.
82.
83.
84.
85.
86.
87.
88.
89.
90.
91.
2, 3.
89
Peut-on justifier l’exigence de la responsabilité biennale,
dans le cas de transformation des actions.
Dans quel cas cette responsabilité est-elle un surcroît de ga
ranties ?
La condition essentielle de l ’application de l ’article 3 , est
l’existence d’une cession.
Raisons qui justifient cette condition.
L’article 3 est inapplicable dans le cas de cession postérieure
à la délibération. Opinion de M. Vavasseur.
Examen et appréciation.
Si la transformation a été repoussée, la cession postérieure
à la délibération laisse les souscripteurs et les cessionnai
res indéfiniment responsables.
Si la transformation est accueillie , la cession libère de droit
les porteurs d’actions.
Motifs qui devaient faire admettre la responsabilité des ces
sionnaires.
Caractère de cette responsabilité sous la loi de 1856, et sous
la loi actuelle.
Quels sont les cessionnaires qui répondent encore deux ans
du jour de la délibération si les actions ont été converties
en actions au porteur.
Quid des cessionnaires antérieurs à l’assemblée générale et
avant versement de moitié.
L’assemblée générale ne peut délibérer que si les statuts lui
en confèrent expressément le pouvoir.
Opinion de M. Riviere dans le cas où les statuts sont muets.
Réfutation.
Résumé.
«
Actions pour poursuivre le versement des actions. Forme et
effets de la vente de l ’action.
Caractère de la faculté de faire vendre l ’action.
Contre qui peut être poursuivi le paiement du solde dont la
société peut rester créancière ; dans quel cas.
�90
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
t
5 3. — Ces deux articles font subir à la loi de 1856
la modification la plus importante. Celle-ci , en effet,
disposait: 1° que les actions restaient nominatives jus
qu’à entière libération ; 2° que les souscripteurs d’ac
tions étaient, nonobstant toute stipulation contraire, res
ponsables du paiement total des actions par eux sous
crites ; 3° que les actions ou coupons d’actions ne se
raient négociables qu’après versement des deux cinquiè
mes.
La sévérité de ces dispositions s’explique par les cir
constances dans lesquelles elles durent intervenir. On
sait les abus, les excès, les scandales dont les sociétés en
commandite par actions avaient été l’occasion, et le point
auquel ils étaient arrivés en 4856. Sous le paîronage,
souvent menteur, de personnalités notables , se produi
saient les entreprises les plus véreuses qui se distin
guaient, entre autres , par l’exagération des apports au
delà de toutes limites ; puis, comme l’observent MM. Ma
thieu et Bourguignat, des prospectus répandus à profu
sion faisaient miroiter aux yeux d’un public encore dé
pourvu de l’expérience de ces sortes d’affaires, l’éclat de
ce patronage et le prisme de ces apports. Ils promet
taient des recettes sans nombre, des profits sans mesure.
Le public ébloui, fasciné, trompé, se précipitait à l’envi
sur des titres qu’il enlevait à des cours hors de propor
tion avec leur véritable valeur. Or ceux dont ils les te
naient c’étaient les fondateurs eux-mêmes qui n ’avaient
fait sur ces titres que de minimes versements, et qui, en
les cédant, dès l’origine de l’entreprise sous forme d’ac-
�TITRE I , ART.
2, 3.
91
tions au porteur, à des prix fabuleux, s’étaient attribués
par avance les bénéfices problématiques de l’opération,
e t , dans tous les c a s , s’étaient affranchis de toutes les
chances défavorables. De là des pertes considérables, des
ruines, un concert de plaintes
Combien en effet de sociétés dont les actions aux mains
des acheteurs n’étaient plus que des titres sans valeur ;
combien d’autres dans lesquelles les actions avaient subi
une dépréciation capitale. On aura une juste idée de ce
qu’avaient été celles-ci, par ce tableau que M. de Janzé
en traçait au Corps législatif :
« Les actions de la caisse d’escompte qui valaient, en
1857, 512 fr., étaient à 10 fr. en 1866 ; celles des hauts
fourneaux d’Hersérange, valant 565 fr. en 1853, étaient
à 6 fr. en 1866; la caisse centrale de l’industrie Vergniolle était descendue de 163 fr. à 0,50 cent.; les ac
tions du crédit mobilier qui avaient atteint 1920 fr., étaientau dessous de 300 fr.; celles de l’immobilière sont
descendues de 750 fr. à 200 fr.; le nord de l’Espagne,
de 505 à 85 fr. »
M. de Janzé ajoutait : « Un économiste opérant sur
onze sociétés fondées par le Crédit mobilier , a constaté
une perte totale sur leur ensemble de 275 millions. Pour
qui ? Pour les premiers souscripteurs ? Non , cent fois
non ; mais pour les actionnaires sérieux 2. »
Aussi, pendant que quelques-uns se créaient d’inso1 Commentaire de la loi de 1867, n° 27.
Moniteur, 30 mai 1867.
�92
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
lentes fortunes, la masse se trouvait ruinée , et cela ex
plique ce concert de plaintes qui forçait en quelque sorte
le Gouvernement à intervenir.
5 4 . — Toutefois, dominé par la pratique du conseil
d’Etat en matière de sociétés anonymes et par le prin
cipe admis par la loi de \ 845 pour les chemins de fer,
le Gouvernement proposait, par dérogation au droit com
mun , de permettre que la responsabilité des souscrip
teurs d’actions pût être limitée à la moitié du montant
de chaque action. Mais le Corps législatif refusa de s’as
socier à cette indulgence. La nature du mal, ses consé
quences désastreuses lui parurent motiver et commander
ce double principe : actions nominatives jusqu’à entière
libération ; responsabilité des premiers souscripteurs pour
la totalité du montant de leurs actions.
4
3 5.
— Malheureusement, comme vinrent l’attester
les voix les plus autorisées, le remède n’eut pas l’effica
cité qu’on s’en était promis. Mais si tous les scandales
financiers ne furent pas prévenus , la loi ne laissa pas
que de susciter une certaine gêne dans l’exploitation du
public, et cela suffit pour ameuter contre elle les spécula
teurs et les gens d’affaires. A les entendre,la loi avait tué
la commandite, ruiné le crédit, créé un obstacle invin
cible à l’essor et au développement de l’esprit d’associa
tion. Ces déclamations ressassées sur tous les tons, com
mentées et exagérées par les journaux de certains hauts
financiers, émurent le Gouvernement et le déterminèrent
�TITRE I ,
ART.
2, 3.
93
à charger le conseil d’Etat de les apprécier et d’exami
ner ce qu’elles pouvaient avoir de sérieux.
Après mûr examen , l’avis du conseil d’Etat fut que
sans doute un certain nombre de sociétés avaient été em
pêchées par les dispositions de la loi de 1856 ; mais que
loin de s’en plaindre, il fallait s’en féliciter,parce que les
sociétés qui étaient venues se heurter contre ses disposi
tions, étaient des sociétés qui, dans l’intérêt de la morale
publique, ne devaient pas être permises.
3 6 . — En réalité la loi de 1856 n’avait pas empêché
toutes les sociétés qui auraient dû l’être. Les scandales
financiers qui suivirent prouvèrent combien elle laissait
encore la fortune publique en proie aux spéculations vé
reuses, à la plus odieuse exploitation.
Mais les clameurs des gens d’affaires n’avaient pas
cessé. De nouveau le Gouvernement crut devoir interve
nir, et cette fois dans le but de corriger ce que la loi de
1856 avait de trop sévère, au dire des intéressés. En con
séquence il présentait, en 1865, le projet qui est devenu
la loi de 1867.
Ce projet maintenait, en principe, la responsabilité des
souscripteurs pour le versement du montant total de leurs
actions; mais il permettait d’y déroger par une clause
des statuts jusqu’à concurrence de la moitié.
3 7. — Cette dérogation, l’Exposé des motifs la jus
tifiait par les considérations suivantes :
« Les parties peuvent, par leur volonté formellement
�94
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
exprimée, étendre ou restreindre à leur gré les effets de
leurs engagements. Chacun peut , par exemple , dire
qu’il se réserve de réduire le montant de son obligation
à une somme ou à une quotité déterminée.
)> Ceux qui traitent dans ces conditions, connaissant
la limite, la réserve qui a été énoncée dans le contrat,
sont tenus d’en subir les conséquences ; ils n’ont pas le
droit de se plaindre d’une stipulation qu’ils ont libre
ment acceptée, et sans laquelle la convention n ’aurait
pas eu lieu.
» En conséquence, lorsque les actes de société ont été
publiés dans les formes auxquelles on attache une pré
somption légale de notoriété, ni les associés, ni les tiers
ne peuvent, sous prétexte qu’ils ont ignoré tel ou tel arti
cle, telle ou telle clause de ces actes, en repousser l’ap
plication .
» D’ailleurs que ceux qui entrent dans une société ou
qui contractent avec elle, prennent le soin d’en consul
ter les statuts, ils sauront exactement dans quels termes
les actions ont été souscrites, à quel chiffre peut être ré
duit le capital, et ils n ’auront à craindre ni surprise ni
mécompte.
» Il ne serait ni juridique ni raisonnable de restrein
dre le principe de la liberté des conventions pour pro
téger des intérêts qui peuvent si facilement se protéger
eux-mêmes. »
38.
— A la rigueur on ne saurait méconnaître et
contester l’obligation et le devoir pour ceux qui entrent
�TITRE I, ART.
2, 3.
9
dans une société ou qui contractent avec elle, de s’as
surer du caractère de cette société et d’en vérifier les
statuts qui en règlent la constitution. Mais autant on
doit, en matière civile, se montrer rigoureux sur l’ap
plication de la maxime nemo debet ignorare conditionem ejus cum quo contrahit, autant on doit hésiter à le
faire en matière commerciale, parce qu’à une certaine
distance du siège social, cette obligation et ce devoir sont
difficiles à remplir et souvent même ne peuvent l’être ;
parce que dans tous les cas la rapidité qui fait l’essence
des opérations commerciales est inconciliable avec les re
cherches qu’exigerait leur accomplissement. Le temps
consacré à ces recherches pourrait fort bien aboutir à ce
résultat , qu’au moment où on serait enfin édifié,
l’opération projetée aurait perdu toute opportunité, toute
utilité et serait devenue impossible.
Ainsi on ne saurait sérieusement ni raisonnablement
exiger que ceux qui contractent avec une société à cin
quante, à cent lieues de son siège, vérifient ou fassent
vérifier à ce siège les conditions de son existence, et
quant à ceux qui entrent dans la société, tous n’étant
pas sur les lieux, n ’ont pas la même facilité pour le
faire.
D’ailleurs, ainsi que le rappellait le rapporteur du
Corps législatif : « Est-ce que, à part les fondateurs, les
intéressés débattent et discutent les statuts ? Est-ce qu’ils
les connaissent et les lisent même? Us le pourraient, ils
le devraient sans doute, et s’ils ne le font pas, on peut
dire qu’ils sont coupables envers eux-mêmes et n’ont
�96
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
point à s’en prendre à la loi de leur imprévoyance.
Mais le législateur ne peut envisager les choses à ce
point de vue théorique et absolu ; il doit tenir compte
des faits et de l’expérience. Or , l'expérience enseigne
que, attirés par un prospectus, les actionnaires souscri
vent, et que, du pacte social, ils connaissent une seule
chose, le bulletin au pied duquel ils apposent leur si
gnature. »
' 3 9 . — Donc loin d’autoriser l’introduction dans les
statuts d’une clause qui, s’écartant du droit commun,
peut devenir un piège pour le public, on doit déclarer
nulle et de nul effet celle qui y aurait été insérée. Or,
comment contester ce caractère à celle qui conférerait
aux actionnaires le pouvoir de ne payer à leur gré que la
moitié des actions par eux souscrites. Hésiteraient-ils à
user de ce pouvoir toutes les fois que la déconfiture ac
tuelle ou imminente de la société, leur fairait craindre
d’ajouter à la perte de la première moitié celle de la se
conde. Ainsi les créanciers seraient frustrés d’une gran
de partie de leur gage au moment précisément où la
totalité de ce gage leur devient le plus indispensable.
L’actionnaire usant de celte faculté ne viole-t-il pas
l’article 26 du Code de commerce, aux termes duquel
les commanditaires sont tenus jusqu’à concurrence de
leur mise. A ce point de vue encore la clause qui con
fère cette faculté serait évidemment frappée de nullité
comme dérogeant à une loi d’intérêt général et public.
4 0 . — Cette nullité n’est pas soutenable , objecte
�TITRI5 I, ART.
97
2, 3.
M. Troplong ; si l’on avait interrogé l’histoire on aurait
vu que cette clause, fort ancienne dans la pratique com
merciale, se rencontre dans les sociétés les plus honora
bles, par exemple dans la société générale des assureurs,
organisée par un édit de Louis XIV, de mai 1686, et
précédemment dans les statuts de la Compagnie des
Indes] réglementés par une déclaration de 1664. D’ail
leurs, comment peut-on dire que l’associé est tenu du
montant intégral de son action, puisque l’acte social lui
permet de se retirer après le premier versement partiel ?
Est-ce que la société n’aurait pas pu déclarer que le ca
pital consiste dans les fonds du premier q u a rt, seule
ment avec réserve de faire un appel de fonds en cas
d'insuffisance et sous la clause pénale que ceux qui n’y
répondraient pas perdraient leur première mise ? Est-ce
que cette combinaison n’est pas permise ? Quelle diffé
rence y a-t-il entre elle et les effets de celle qu’on taxe
d’illégalité1. »
41.
— On est surpris de voir à quel point la préoc
cupation peut dominer et égarer les meilleurs esprits.
Quoi, parce qu’il est licite de stipuler que lorsqu’il s’a
gira de reconstituer le capital, on pourra s’y refuser en
perdant les sommes précédemment versées , on pourra
valablement se réserver la faculté, sous la même clause
pénale, de ne payer que la moitié de ce qu’on doit.
Mais la différence entre ces deux hypothèses que M.
1 Des sociétés, n° 179.
I. — 7
�98
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Troplong assimile est énorme. Dans la première, en ef
fet , le capital déclaré consistant uniquement dans les
fonds du premier quart, chaque commanditaire en ver
sant ce quart a payé tout ce qu’il avait prom is, tout ce
qu’il devait, et par conséquent satisfait à l’article 26 du
Code de commerce. Les tiers n’ont donc rien à lui ré
clamer, et il est d’autant moins obligé à contribuer à un
nouveau versement de fonds pour remplacer le capital
entamé ou absorbé , que , loin d’en prendre l’engage
ment, il s’est formellement réservé la faculté de ne pas
le faire en renonçant aux versements par lui faits jus
que là.
Dans la seconde il s’agit non plus de s’engager à nou
veau, mais d’exécuter une obligation précise et formelle.
C’est l’intégralité du montant des actions qui constitue
le capital devenu le gage des associés et des tiers ; gage
sur lequel ces derniers ont dû compter et qu'ils sont re
cevables à exiger de tous ceux qui le détiennent à quel
que titre et dans quelque proportion que ce soit.
Nous ne saurions donc admettre avec M. Troplong
qu’on puisse assimiler les deux cas, et décider pour l’un
ce qu’on décide pour l’autre. Libre de ne rien fournir
au delà de sa m ise, l’actionnaire a pu se réserver l’al
ternative de contribuer à reconstituer le capital, ou de
s’y refuser en cessant de faire partie de la société et en
abandonnant ses versements précédents. La clause est
licite, parce qu’elle ne se réfère qu’à l’exercice d’un droit
qui n’a jamais pu être ni méconnu ni contesté.
Elle est essentiellement illicite, lorsqu’elle aurait pour
�TITRE I,
ART.
2, 3.
99
effet de soustraire aux créanciers légitimes de la société
la moitié de leur gage. Elle n’est alors que la violation
de l’article 26 du Code de commerce et des principes de
droit les plus élémentaires. 11 ne saurait être qu’on au
torisât les débiteurs à se faire remise à eux-mêmes de
leurs dettes.
42.
— Est-il vrai que le législateur de 1686 eût don
né cette autorisation, et consacré la clause que nous sou
tenons être illégale ?
L’affirmative enseignée par M. Troplong est une er
reur. L’édit de 1686 distingue les deux hypothèses que
M. Troplong confond , et ne libère les actionnaires au
moyen de la clause pénale, que dans celle où il s’agit de
s’engager à nouveau après avoir versé l’intégralité de la
mise. C’est ce que prouvent les articles 5 et 8.
Le premier en effet dispose : Si quelques-uns des as
sociés manquent de payer aux termes qui seront réglés
par la société, la part pour laquelle chacun d’eux devra
contribuer à proportion de son intérêt au fonds des trois
cent mille livres, ce qu’ils auront avancé leur tombera
en pure perte et demeurera au profit des autres associés,
sans qu’ils puissent être déchargés des pertes qui pour
ront arriver sur les engagements que la compagnie aura
contractés , jusques y compris le jour qu’ils auront été
en défaut de payer.
Voici maintenant l’article 8 : En cas que par les comp
tes qui seront faits par la compagnie dans les temps por
tés par la société , le fonds de trois cent mille livres se
�400
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
trouve diminué par les pertes, il sera incontinent réta
bli par contribution au sou la livre et à proportion de la
part crue chacun des associés aura signée dans la société,
à quoi faire ils seront tenus et obligés. Et en cas de refus
par aucuns d’eux , les refusants demeureront exclus de
la société de plein droit, huitaine après une sommation
faite à leur personne ou domicile élu, et perdront toutes
leurs avances qui demeureront au profit des autres as
sociés entre lesquels les actions de ceux qui auront été
exclus seront réparties à proportion de leurs intérêts.
Ainsi si le retard ou le refus de payer se réfère à la
mise souscrite , les actionnaires perdent leurs avances ;
mais ils ne sont ni exclus, ni libérés. L’édit au contraire
les déclare expressément tenus des pertes et par consé
quent les reconnaît obligés envers les associés et les
tiers.
Que si au contraire les actionnaires, après avoir payé
l’intégralité de leur mise, refusent de contribuer à la re
constitution du capital, ils deviennent de plein droit étrangers à la société, et comme conséquence de leur ex
clusion, ils perdent tout ce qu’ils ont versé. Mais ce qu’il
importe de remarquer, c’est le soin que, même dans ce
c a s , l’édit prend de l’intérêt des tiers. Les actions des
refusants ne sont pas éteintes ; elles se répartissent entre
les associés restant qui auront ainsi à en verser le mon
tant.
Il n’est donc pas exact de dire que l’édit de 1686
valide la clause qui autoriserait l’actionnaire à ne pas
/.verser l’intégralité de sa mise, sans autre peine que la
perte de ce qu’il aurait précédemment versé.
�TITRE I , ART.
2, 3.
101
Nous ne dirons rien de la déclaration de 1664 relati
vement à la compagnie des Indes. La nature de l’opéra
tion qu’elle avait pour objet, son étendue, sa durée per
pétuelle en faisaient une société à part qui pouvaient
comporter des règles qu’il eût été étrange d’appliquer à
une société de commerce ordinaire.
D’ailleurs, dans tous les cas où la perte des avances
est la conséquence du défaut de paiement de la mise,
cette perte est une peine dont l’application est subordon
née à la volonté de celui qui doit en profiter, et ne sau
rait être invoquée par celui qui doit la subir. Dès lors
l’existence de la clause pénale donnerait bien à la so
ciété le droit de s’en prévaloir , mais ne lui imposerait
pas l’obligation de le faire. Libre de ne consulter que ses
convenances et ses intérêts, la société pourrait en répu
dier le profit, et contraindre l’associé à remplir ses en
gagements.
Dans tous les cas, si la clause pénale pouvait être op
posée à la société , elle ne serait jamais opposable aux
tiers, car, en ce qui les concerne, la diminution de leur
gage ne serait compensée par aucun avantage.
43.
— Est-il vrai maintenant que la légalité de la
clause puisse s’étayer du principe de la liberté des con
ventions ?
Nous comprenons ce principe à l’origine de la con
vention et lorsqu’il est question de s’engager. Est-ce que
l’actionnaire n’a pas été libre de souscrire le nombre
d’actions qu’il a jugé convenable ? Est-ce que quelqu’un
�102
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
a été jamais tenté de le contraindre à aller au delà de
sa volonté ? Donc , en ce qui le concerne , le principe a
été respecté , et il a dépendu absolument de lui de ne
s’engager que pour mille francs, s’il ne voulait pas don
ner au delà.
Mais s’engager pour deux mille francs avec réserve de
n’en payer que la moitié s’il le juge convenable, serait
donner au principe de la liberté des conventions la plus
étrange interprétation, le convertir eu piège contre le pu
blic au mépris de cet autre principe non moins sacré,
que quiconque s’oblige, oblige le sien, et est tenu d’exé
cuter en entier son obligation.
Nous ne saurions donc admettre , avec l’Exposé des
motifs, que le principe de la liberté des conventions aille
jusqu’à autoriser les parties à restreindre à leur gré les
effets de leurs engagements, à dire, par exemple, qu’on
se réserve de réduire le montant de son obligation à une
somme ou à une quotité déterminée. Ce principe ne peut
être invoqué que lorsqu’il s’agit de l’étendue à donner à
l’obligation. Libres de s’engager pour la somme ou la
quotité qu’elles entendent donner, les parties ne le sont
p a s , ne peuvent l’être , de modifie]1, de changer ou de
réduire les effets de l’engagement qu’elles ont volontai
rement contracté.
44.
— Au reste le Gouvernement lui-même n’enten
dait pas qu’on pût enlever aux tiers une partie quelcon
que du capital souscrit. Il n’admettait la libération du
souscripteur que dans le cas où celui - ci avait cédé ses
actions et se substituait ainsi un répondant.
�TITRE I, ART.
2, 3.
103
« Tant que le souscripteur est en possession des ac
tions par lui souscrites , disait M. Duvergier au Corps
législatif , il répond de la totalité de leur montant ; il
n’est affranchi de la responsabilité que s’il a vendu ou
cédé ces actions. En réalité donc , dans ce cas , ce dont
on l’exonère c’est uniquement de l’obligation de garan
tir la solvabilité de son cessionnaire. Pourrait - il être
qu’on pût remonter au souscripteur originaire et lui dire,
après dix ans d’écoulés, vous avez fait partie d’une so
ciété dans laquelle vous avez versé honnêtement vos ca
pitaux, vous avez vendu honnêtement vos actions, n’im
porte ; aujourd’hui vous êtes responsable '. »
4
45.
— Ainsi dans la pensée du projet, le capital
promis, les tiers devaient le trouver intégralement sinon
dans les mains des souscripteurs primitifs, du moins
dans celles de leurs cessionnaires. Seulement les chances
de ceux-ci étaient mises à la charge non des cédants qui
les avaient choisis et qui avaient traité avec eux , mais
des associés, du public qui avaient été absolument étran
gers au contrat.
Ce n’était pas là sans doute méconnaître ouvertement
le principe : quiconque s’oblige oblige le sien , mais on
permettait de l’éluder si facilement, qu’on aboutissait in
directement à ce résultat. Les souscripteurs en effet étaient libres de se débarrasser de leurs actions et appré
ciateurs souverains du moment où il leur conviendrait
1 Moniteur, 30 mai 1867.
�104
LOI DE
1867
SDH LES SOCIÉTÉS
de le faire. Or plus les affaires de la société périclitaient,
plus on pouvait prévoir le moment de sa ruine, et plus
il devenait urgent de se soustraire à la responsabilité
qu’imposait la possession des actions et d’éviter d’avoir
à verser ce qui était encore dû sur les actions. Or, à dé
faut de cessionnaires sérieux, ne s’adresserait-on pas à
des hommes de paille sans surface, sans solvabilité.
46» — L’intérêt réel qu’on avait à la fraude en fai
sait justement redouter la réalisation, et c’est son immi
nence qui déterminait la commission du Corps législatif
à modifier le projet du Gouvernement. En conséquence,
en admettant la faculté de déroger, mais par les statuts
constitutifs de la société seulement, à la responsabilité
des souscripteurs jusqu’à concurrence de la moitié, elle
proposait d’ajouter :
« Dans ce cas le capital ne pourra être énoncé dans
aucun acte, facture, annonce, publication et autres do
cuments émanés de la société sans addition de ces mots
lisiblement écrits et en toutes lettres : capital souscrit
avec engagement des souscripteurs limité à ......... »
Cet amendement repoussé par le conseil d’Etat, ne fut
pas abandonné. La commission le soumit au Corps lé
gislatif et en soutint l’opportunité et la convenance.
4 7.
— M. Jules Simon d’abord, le commissaire du
Gouvernement ensuite contestaient l’une et l’autre. Si à
chaque mouvement de la société , disaient-ils , si dans
chaque quittance on inscrivait cette clause que le sous-
�TITRE I , ART.
2, 3.
105
cripteur serait tenu jusqu’à la moitié de l’action seule
ment, on ferait une chose qui non-seulement ne pourrait
échapper à l’attention, mais qui ruinerait la société de
vant laquelle on verrait se dresser à chaque instant cet
épouvantail pour les tiers : nous ne nous engageons que
jusqu’à la moitié.
Ces objections, naturelles dans la bouche de M. J. Si
mon demandant le maintien de la responsabilité des sous
cripteurs pour la totalité de leurs actions, étaient singu
lières dans celle du commissaire du Gouvernement par
lant en faveur de la clause dérogatoire. N’étaient-elles
pas en effet la critique la plus énergique de cette clause.
Qu’était-ce en effet qu’une stipulation qui, si elle frappait
l’attention, devait ruiner la société et devenir un épou
vantail pour les tiers ? On espérait donc qu’elle passerait
inaperçue , et dans ce cas n’autorisait-on pas un piège
dangereux pour le public.
4 8 . — Donc en faisant le procès à l’amendement de
la commission , le Gouvernement plaidait contre son
propre système , et faisait beau jeu à l’opinion qui les
repoussait l’un et l’autre. Cette opinion, MM. J. Simon
et de Janzé la formulaient dans un amendement conçu
en ces termes : Les souscripteurs d'actions sont tenus
du paiement du montant total des actions par eux sous
crites.
4 9 . — Le Corps législatif se trouvait donc en pré
sence de trois systèmes. L’amendement de MM. J. Simon
�106
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
et de Janzé, éloquemment défendu par MM. Louvet,
Pouyer-Quertier et Ernest Picard ; l’ammendement de
la commission ; la proposition du Gouvernement. Au
cun ne recueillit l’assentiment de la Chambre. Le pre
mier fut repoussé par 102 voix contre 98 ; le second
par 102 contre 80 ; la troisième par 108 contre 80. Les
articles 2 et 3 furent renvoyés à la commission.
Celle-ci se trouvait en quelque sorte mise sur la voie
de ce qu’elle devait faire par ce triple rejet. Il en résul
tait, en effet, chez la majorité, l’intention bien arrêtée
de ne rien admettre d’absolu en cette matière, d’appeler
un moyen terme de nature à concilier toutes les préten
tions en faisant disparaître les principaux inconvénients
que chacune d’elles pouvait offrir. C’est du moins ainsi
que le comprit la commission.
.
50
— « La commission, disait le rapporteur, a
pensé qu’entre les idées opposées qui avaient trouvé place
dans la discussion, à la suite de laquelle elle a été de
nouveau saisie de l’examen des articles 2 et 3, il y avait
une sorte de transaction à faire. Cette transaction, elle
l’a tentée ; elle a pensé que les sentiments de la Chambre
étaient de ne pas libérer d’une manière absolue, après le
versement de la moitié de l’action, soit les souscripteurs
primitifs, soit les cessionnaires qu’ils se seraient donnés.
La Chambre a pensé qu’il n’y avait pas pour les tiers,
pour la société elle-même, une suffisante garantie ; elle
a redouté surtout, et cela a été la considération princi
pale qui s’est fait jour dans la discussion, les cessions
faites à contre-temps, les cessions frauduleuses. »
�TITER I , ART.
2, 3.
107
Ces considérations indiquent l’esprit qui a présidé aux
dispositions qui régissent désormais la matière. Le coup
d’œil historique que nous venons de jeter sur la discus
sion était utile pour en faire ressortir et en bien fixer le
caractère.
5 1, — Les actions ou coupons d’actions sont négo
ciables après le versement du quart. On sait ce qu’il faut
entendre par négociables, ce n’est pas, ce ne pouvait
être l’aliénation proprement dite. Le législateur pouvait
d’autant moins la soumettre à une condition quelcon
que, qu’un événement fortuit, une déconfiture , une
mort pouvait à toute époque la rendre indispensable.
Ce que la loi subordonne au versement du quart,
c’est uniquement la transmission sommaire et rapide
des valeurs commerciales, c’est-à-dire celle qui, au mo
yen d’un simple endossement, tansfère la propriété
non-seulement entre parties, mais encore contre les
tiers.
En conséquence, tant que l’action n’a pas été libérée
du quart, la propriété ne peut en être transférée que
par la voie civile et l’accomplissement des formalités tra
cées par le Code Napoléon.
5 2. — Sous l’empire de la loi de 1856, les actions
ou coupons d’actions n’étaient négociables qu’après le
versement des deux cinquièmes. Ainsi tandis que pour
la constitution de la société il suffisait du versement du
quart, les actions ne pouvaient être négociées qu’après
�108
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
»
un nouveau versement arrivant avec le premier au deux
cinquièmes.
Celte exigence n’offrait aucun avantage pour la so
ciété, et pouvait au contraire lui occasionner un danger.
Il est évident, en effet, que si le quart suffisait pour
créer un fonds de roulement de nature à pourvoir aux
exigences des opérations, tout ce qui entrait dans la
caisse au-delà de ce quart était condamné à y rester
improductif et en pure perte. Ce qui résulte le plus sou
vent de cette exhubérance de la caisse, c’est que pour
faire valoir les fonds on se livre à des entreprises témé
raires, hasardeuses, et que pour ne pas perdre l’intérêt
on s’expose à perdre le capital et à compromettre l’ave
nir de la société.
Mais en 1856, la négociation des actions avait abouti
à un agiotage effréné qui avait pris des proportions tel
les qu’il était urgent d’en contrarier, d’en arrêter le
cours. Multiplier les difficultés et les obstacles n’était-ce
pas le moyen de remédier à cette fièvre, et c’est cette es
pérance qui dictait la disposition de la loi de 1856.
53.
— Bien différentes étaient les circonstances en
1867.11 était impossible que les scandales financiers,
qui avaient fait tant de victimes, n’eussent pas réagi sur
l’esprit d’association et ralenti le développement des so
ciétés. Mais les spéculateurs, que les précautions de la
loi de 1856 gênaient dans leurs opérations plus ou moins
véreuses, attribuaient ce ralentissement à ces précautions
et le Gouvernement, entraîné par ces clameurs malgré
j
�TITRE I ,
ART.
2, 3.
409
l’avis du conseil d’Etat, se décida à leur donner satisfac
tion dans une certaine mesure.
De là la faculté de négocier les actions après verse
ment du quart. Cette modification à la loi de 1856
était d’ailleurs excellente. Puisque le versement du quart
assurait à la société un fonds de roulement suffisant, à
quoi bon subordonner la négociabilité des actions à un
second versement dont le besoin ne se faisait nullement
sentir.
54.
— On aurait pu sans doute se demander où
était la nécessité de rendre les actions négociables et de
fournir ainsi un aliment à ce jeu, à cette fièvre d’agio
tage qui avait occasionné tant d’excès, déterminé tant
de désastres. Mais cette nécessité, il était impossible de
la méconnaître. Prohiber la négociation des actions, c’é
tait éloigner des, sociétés les souscripteurs même les plus
sérieux. En effet, ceux-là même qui prennent des actions
dans une pensée tout autre que celle de spéculer sur
leur cours, ne s’y déterminent que par la certitude d’en
réaliser facilement la valeur le jour où.,une crise com
merciale, où les besoins de leur industrie exigeraient
cette réalisation.
A ce point de vue on était donc contraint de faire des
actions une espèce de monnaie commerciale, mais en
prenant toutefois des précautions pour empêcher qu’elles
ne devinssent un des aliments les plus actifs de l’agio
tage. C’est pourquoi on subordonnait leur négociabilité
à un versement partiel préalable. Dans la détermination
�110
LOI DE
1S67
SUR LES SOCIÉTÉS
de la quotité de ce versement, on devait surtout con
sulter l’intérêt de la société, et cette quotité se trouvait
naturellement indiquée par celle qui, conduisant à la
constitution de la société, rattachait les actions à une
entreprise offrant des éléments suffisants de développe
ment et de durée.
5 5 . — La loi de 1867 n’exigeant plus, pour la né
gociabilité de l’action, que le versement du q u a rt, il
s’ensuit que cette négociabilité est acquise dès la consti
tution de la société. L’article 2, en effet, ne prescrit pas
un nouveau versement outre et indépendamment de ce
lui exigé par l’article 1er. Aucun doute ne saurait surgir
à cet égard, car, dans le cas contraire, loin d’atténuer
la loi de 1856, on l’aurait aggravée en mettant la né
gociabilité des actions au prix d’un versement de moitié
au lieu des deux cinquièmes.
Le versement du quart prescrit par l’article 1er a donc
ce double effet : permettre d’arriver à la constitution de
la société ; rendre les actions négociables le jour même
de cette constitution.
5 6. — Nous disons le jour de la constitution et pas
avant. Il ne faut pas perdre de vue, en effet, qu’il n’y a
légalement d’actions que lorsque toutes les conditions
étant remplies, la société parvient à se constituer régu
lièrement. Jusque là le souscripteur, même après verse
ment du quart du montant de ses actions, n’a qu’un
titre provisoire, essentiellement conditionnel en ce sens
�TITRE I, ART.
2, 3.
111
qu’il sera révoqué et annulé de plein droit si la société
n’arrive pas à se constituer. Celui-là donc qui, en cet
état, négocierait les titres qu’il a reçus, ne négocierait
pas des actions dont la valeur ou la forme serait celle
que la loi exige , et encourrait la pénalité édictée par
l’article 14.
Dans le cours de la discussion au Corps législatif,
M. Millet, constatant que l’intention de la loi était de ne
permettre la négociation des actions qu’après la consti
tution de la société, ne trouvait pas que cette intention
fut suffisamment indiquée, il proposait en conséquence
d’ajouter à l’article : la négociation d'actions ou de
coupons d'actions, est interdite avant la constitution
de la société.
Cette proposition ne fut pas accueillie sur l’observa
tion du rapporteur, qu’elle était inutile, que la prohibi
tion qu’elle sollicitait résultait de l’économie générale de
la loi et du rapprochement de ses divers articles.
5 7.
— Ainsi, tant que la société n ’est pas consti
tuée régulièrement, il n’y a ni actions, ni coupons d’ac
tions susceptibles d’être négociés. Or, la souscription du
capital entier et le versement du quart de chaque action
permettent bien la constitution de la société mais ne la
déterminent pas toujours ipso facto. Dans le cas prévu
par l’article 4, par exemple, la société n’est légalement
et régulièrement constituée qu’après la délibération delà
seconde assemblée, approuvant l’apport en nature ou
les avantages particuliers.
�1121
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
Ce n’est donc qu’après cette approbation que les ac
tions ou coupons d’actions pourraient être négociés. Peu
importerait qu’avant, le capital entier eût été souscrit et
le quart de chaque action versé. L’une et l’autre ne font,
dans notre c a s, que préparer la constitution de la so
ciété, qui n’est acquise que dans les conditions prescrites
par l’article 4.
5 8 . — Comme nous l’avons déjà dit, la prohibition
de négocier les actions dans la période de préparation de
la société, n’a pas pour effet de les rendre inaliénables.
Cette aliénation, même dans cette période, peut devenir,
pour le souscripteur ou ses héritiers, une nécessité qu’il
était facile de prévoir et aux effets de laquelle il n’était
ni juste, ni possible de s’opposer. On ne l’aurait pu d’ail
leurs sans méconnaître le droit de propriété et mettre
obstacle à sonjjexercice.
Le souscripteur d’actions peut donc à toute époque,
même avant la constitution de la société, vendre, céder,
transporter ses actions, soit à titre onéreux, soit à titre
gratuit , mais par la voie civile seulement. Le cession
naire a le plus grand intérêt à ne pas l’oublier ; car mal
gré qu’il eût fait les fonds de la cession, et quelque ré
gulier, quelque parfait que fût l’endossement souscrit en
sa faveur , il n’aurait pas acquis la propriété centre les
tiers. En ce qui les concerne, il ne serait saisi que par
la notification prescrite par l’article 1690 du Code Na
poléon.
5 9 . — Sous l’empire de la loi de 1856, exigeant le
�TITRE I ,
ART.
2, 3.
113
versement du quart seulement pour la constitution de la
société , des deux cinquièmes pour la négociabilité des
actions, il pouvait se faire qu’il y eût des actions libérées
des deux cinquièmes et d’autres qui n’eussent versé en
core que le quart. De là la question de savoir si les pre
mières pouvaient être négociées avant que les dernières
eussent complété le versement des deux cinquièmes. M.
Rivière , dans son Commentaire de la loi de 1836 , se
prononçait pour la négative , estimant que pour que les
actions pussent être négociées, il fallait que toutes, sans
exception, fussent libérées des deux cinquièmes.
60.
— Si, comme le pense cet honorable juriscon
sulte, la question pouvait se présenter depuis la loi de1867 ', nous n’hésiterions pas à la résoudre en sens in
verse. Quels pouvaient être , pour la société , les incon
vénients à craindre de ce que telles actions étaient négo
ciables, telles autres non? Aucuns évidemment, et cela
explique que le législateur n’ait plus exigé, à l’occasion
de la négociation des actions, ce qu’il exige pour la cons
titution de la société. On ajouterait donc à la loi si, pour
le premier cas comme pour le second , on voulait que
toutes les actions, sans exception, fussent libérées soit du
quart, soit des deux cinquièmes.
Tous ceux qui souscrivent des actions ne sont pas mus
par une pensée de spéculation. Il en est qui ne cherchent
qu’un placement, et ce sont là ces souscripteurs sérieux
1 Commentaire de la loi de 1867, n° 28.
1. — 8
»
�114
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
qu’il est dans l’intention de la loi d’appeler de préfé
rence. Or ceux-là surtout hésiteraient à devenir action
naires, s i , leur intérêt ou leur convenance leur en fai
sant une nécessité , ils ne pouvaient réaliser facilement
et promptement leurs actions après les avoir libérées
dans les proportions voulues par la loi.
Pouvait-il être sous l’empire de la loi de 1856 que le
refus ou l’impuissance de verser les deux cinquièmes, par
quelques actionnaires, par un seul même, créât un obs
tacle invincible à la négociation de celles qui avaient opéré
ce versement ? Un résultat aussi irrationnel nous parai*
trait une énormité. Il supposerait entre les actions , au
point de vue de leur négociabilité, une indivisibilité in
justifiable en droit et en fait.
Cette indivisibilité la loi nouvelle ne l’a ni créée, ni
autorisée. Donc si sous son empire la question pouvait
se présenter, on devrait la résoudre contrairement à l’o
pinion de M. Rivière.
61.
— Mais en réalité il est impossible que la ques
tion se présente désormais. En effet il suffit aujourd’hui
du versement du quart pour que les actions puissent être
négociées, et cette négociation ne peut avoir lieu qu’après
la constitution de la société. A celte époque on ne sau
rait imaginer des actions ayant versé le q u a rt, d’autres
non, par l’excellente raison que pour que la société puisse
se constituer, il faut que toutes les actions sans excep
tion aient opéré ce versement. Donc lorsque l'une d’elles
sera présentée régulièrement à la négociation, toutes au-
�TITRE I , ART.
2, 3.
115
ront été forcément libérés du quart. Dans le cas contraire
ce n ’est pas la négociation , c’est la société elle-même
qui, irrégulièrement constituée, serait frappée d’une nul
lité radicale.
62.
— La forme au porteur peut revendiquer une
large part dans les scandales et les abus dont le trafic
des actions avait été l’occasion. Elle servait admirable
ment ces spéculateurs avides qui imaginaient un projet
bien moins en vue des opérations qui paraissaient en
être l’objet, que pour spéculer sur le cours des actions
dans la distribution desquelles ils se faisaient une large
p a r t, et qu’ils s’empressaient de vendre dès que leurs
manœuvres ayant déterminé une hausse factice, ils pou
vaient encaisser une prime et réaliser le bénéfice qu’ils
s’étaient promis , laissant la perte à la charge de ceux
qui avaient eu le malheur de se laisser séduire par leurs
magnifiques prospectus.
Cette aliénation, la forme au porteur la facilitait et la
permettait, quoique les actions n’eussent encore été libé
rées que d’une somme insignifiante. Avec cette forme
aussi disparaissait toute responsabilité, puisque les titres
ne portant aucun nom et se transmettant de la main à
la main, il était impossible de remonter au premier pos
sesseur.
65.
— La loi de 1856 avait voulu couper court à
toutes ces manœuvres, en consacrant le principe de la
responsabilité des souscripteurs pour le paiement de la
�116
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
totalité de leurs actions, et comme conséquence le carac
tère nominatif de ces actions jusqu’à entière libération.
Ainsi la société et les tiers étaient en mesure de contrain
dre la réalisation des ressources qui avaient été promises
et sur la foi desquelles ils avaient traité. Après libéra
tion la forme au porteur n’offrait plus ni inconvénient
ni dangers. I/action ne devant plus rien , qu’importait
ce qu’elle était devenue, et qu’elle fût en mains de celuici ou de celui-là.
De toutes les précautions que dictait la nécessité de
mettre un terme à un mal devenu intolérable, il n’en est
aucune qui mît plus franchement le doigt sur la plaie,
qui déjouât plus sûrement la spéculation. Aussi devintelle le point de mire des réclamations des faiseurs grands
et petits; réclamations qui, malgré l’avis du conseil d’E
tat, motivèrent la présentation du projet de loi, que M.
le procureur général Dupin dénonçait comme l’œuvre
d'une secte audacieuse qui ne voyait dans les prescrip
tions de la loi que des entraves dont elle avait formé le
dessein de s'affranchir.
6 4 . — Toutefois, quelle que fût son intention de mo
difier la loi de 1856, le Gouvernement n ’allait pas jus
qu’à vouloir abroger ses dispositions relativement au ca
ractère des actions et à la responsabilité des souscripteurs
primitfs. Le projet présenté au Corps législatif se bornait
à autoriser de déroger dans les statuts à l’une et à l’au
tre, en bornant à la moitié la responsabilité des sous
cripteurs qui auraient aliéné ou eédé leurs actions.
�I
TITRE I ,
ART.
2, 3.
117
Nous avons rappelé les phases et les péripéties de la
discussion au Corps législatif ; nous avons dit comment
le renvoi à la commission des articles 2 et 3, devint l’o
rigine du système que, d’accord avec le conseil d’Etat,
la commission proposa et fit adopter.
Pour bien se pénétrer de l’esprit de la loi et en saisir
le véritable sens , il faut se référer aux explications que
le rapporteur de la commission donnait au Corps légis
latif.
« il n’est pas indispensable , disait-il, et il peut être
nuisible à la création des sociétés, que les souscripteurs
primitifs d’actions soient indéfiniment tenus du verse
ment intégral des sommes qu’elles représentent. Mais ce
qui est essentiel, c’est que leur engagement soit sérieux,
et qu’ils ne puissent pas, même après avoir versé la moi
tié, se soustraire au paiement du surplus par une sorte
de fraude difficile, pour ne pas dire impossible, à saisir.
Il ne faut pas qu’au moment où la société, ayant dévoré
les ressources produites par le versement de la première
moitié, touchera à sa ruine et aura besoin, pour la con
jurer, de faire appel aux parties non payées de son ca
pital, les souscripteurs primitifs ou les cessionnaires qu’ils
se seraient substitués aient la faculté pure et simple de
se dégager, en se donnant, sans garantie aucune, un ces
sionnaire insolvable et inconnu de la société.
» Il est désirable, d’un autre côté , que la société, si
elle le juge convenable à ses intérêts, ait le droit, pour
donner à ses titres une circulation plus facile, de les con
vertir en actions au porteur après le versement de la
�118
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
première moitié, en maintenant toutefois la responsabi
lité des premiers souscripteurs pendant le délai que la
loi aura déterminé.
» L’intervention de l’assemblée générale dans cette
résolution, combinée avec la publicité des statuts, source
unique de la résolution elle-même , offrira à la société
et aux tiers des garanties nouvelles, et préviendra toutes
les surprises '. »
Garantir la société et les tiers, tel était le but à attein
dre, et c’est pour y arriver que, sans recourir à des me
sures absolues dans un sens ou dans l’autre, la commis
sion s’arrêtait au système de conciliation qu’elle pro
posait.
6 5 . — Ainsi les actions sont et restent de droit no
minatives jusqu’à entière libération, mais elles peuvent
être, après libération, de moitié, converties en actions
au porteur, à condition : 10 qu’une clause spéciale des
statuts ait réservé à l’assemblée générale le droit de pro
noncer cette conversion ; 2° que l’assemblée générale
l’ait consacrée.
Le projet du Gouvernement voulait aussi que la déro
gation au caractère des actions résultât des statuts cons
titutifs de la société, mais il laissait au rédacteur de ces
statuts le pouvoir et le droit d’y inscrire à sa volonté la
clause qui autorisait la conversion.
6 6 . — Le rédacteur des statuts n’a plus désormais
4 M oniteur, 13 juin 1867.
�TITRE I , ART.
2, 3.
419
qu’un seul droit à cet égard , celui d’y insérer une
clause, chargeant l’assemblée générale de délibérer sur
la conversion. Cette restriction est rationelle. La conver
sion ne peut et ne doit avoir pour objet et pour but que
l’intérêt bien entendu de la société, que de satisfaire au
besoin qu’elle peut éprouver d’assurer à ses titres une
circulation plus prompte et plus facile, il fallait donc
que le droit de la prononcer ne fût pas livré au fonda
teur de la société, beaucoup trop porté à préférer son
intérêt îoersonnel à celui de la société.
L’intervention de l’assemblée générale était une ga
rantie que ce dernier ne serait pas sacrifié, et donnait
la certitude que si la conversion était sanctionnée, c’est
qu’elle ne devait avoir aucune conséquence fâcheuse
pour la société. Comment craindre, en effet, que l’as
semblée générale consentit à se prêter à l’aliénation des
ressources de la société au moment où des besoins ac
tuels ou prochains lui rendraient ces ressources indispen
sables ?
67.
— L’assemblée générale est donc seule compé
tente pour délibérer sur la conversion des actions nomi
natives en actions au porteur, et pour admettre ou re
pousser cette conversion, la loi n’exige qu’une seule
chose comme condition de la conversion : que les ac
tions soient libérées de moitié.
Il était impossible, en effet, d’autoriser la forme au
porteur avant tout versement ou après un versement in
signifiant, on se fût exposé de nouveau aux excès et aux
�120
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
désordres que la loi de 1856 avait voulu prévenir et
empêcher. Le versement, s’il ne devait pas être inté
gral, devait au moins atteindre une proportion telle
qu’il devint une garantie pour la société et pour les
tiers.
L’obligation de verser la moitié offrait cette garantie ;
elle prévenait, en effet, l’introduction dans la société de
cette nuée d’agioteurs qui ne souscrivaient que pour
spéculer sur. les actions et qui, sans moyens, sans sol
vabilité, ne pouvaient réussir dans leur projet qu’à la
faveur des sommes minimes qu’ils avaient à payer ou à
rembourser en prenant ou en achetant des actions.
68.
— On a également cru qu’en exigeant le verse
ment de moitié, on se précautionnait contre les cessions
qui substituaient aux souscripteurs des hommes de paille
sans surface, sans solvabilité.
Cette prévision de la loi ne sera pas trompée lorsque
on se trouvera en présence d’une cession faite de bonne
foi, et inspirée par un tout autre motif que celui de se
soustraire à une perte que la ruine actuelle ou prochaine
de la société rend imminente. Celui qui vend pour réa
liser ses fonds n’ira pas évidemment traiter avec un
homme hors d’état de lui rembourser la part dont les
actions sont libérées.
Mais il en est autrement dans l’hypothèse d’une ces
sion frauduleuse inspirée par le mauvais état des affai
res de la société, et exécutée dans l’unique but de se
soustraire à l’obligation de verser ce qui est dû sur les
�TITRE I , ART.
2, 3.
\%\
actions. Il est évident que dans ce cas résigné à la perte
des versements antérieurs, on en fera aisément le sacri
fiée ; qu’on cédera donc les actions sans que le prétendu
cessionnaire ait rien à rembourser ; qu’on lui deman
dera d’autant moins qu’on sera plus convaincu de son
insolvabilité.
Comme on le voit, la précaution de la loi manque
d’efficacité précisément dans le cas où il serait plus dé
sirable qu’il en fût autrement ; elle n’est une garantie
que pour les ventes réelles, sérieuses, sans fraude, et ne
s’oppose nullement à une simulation pouvant avoir pour
effet de faire perdre à la société la moitié de son capital.
69.
— Quoiqu’il en soit, les actions ne peuvent être
transformées en actions au porteur qu’après qu’elles ont
été libérées de moitié. Faut-il que cette libération soit
un fait accompli pour toutes les actions, sans exception,
au moment de la réunion de l’assemblée générale? Peutelle se réaliser après la délibération isolément au fur et
à mesure qu’on voudra échanger l’action nominative
contre un titre au porteur ?
M. Yavasseur se prononce dans ce dernier sens :
« Après le vote de la commission, dit-il, chacun des
actionnaires qui aura libéré ou qui libérera ses actions
de moitié, aura droit à se faire délivrer immédiatement
des titres au porteur, sans attendre que les autres actions
soient libérées de la même manière. Il n’y a aucune
raison sérieuse pour contraindre la diligence à subir la loi
des retardataires ; l’assemblée générale pourra d’ail-
�422
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
leurs précéder aussi bien que suivre la libération de
moitié1. »
70.
— Cetfe doctrine ne nous paraît pas admissi
ble. A notre avis elle méconnaît le texte et l’esprit de
la loi.
L’article 3, en effet, portant que les actions pourront,
après avoir été libérées de moitié, être converties en ac
tions au porteur, fait de cette libération la condition de
la conversion. Elle doit par conséquent précéder celleci, et comme il ne s’agit pas pour l’assemblée générale
de convertir telles ou telles actions, comme le bénéfice
de sa délibération s’applique hic et nunc à toutes les
actions sans exception, il faut que chacune d’elles réu
nisse la condition à laquelle la loi subordonne ce béné
fice. L’opinion de M. Vavasseur arrive à dire que les
actions pourront être transformées avant leur libération
de moitié, lorsque la loi dit après, elle ne saurait donc
être accueillie.
Si le doute pouvait exister il serait victorieusement
dissipé par l’esprit de la loi. On sait que l’article tel
qu’il figure dans la loi, est l’œuvre de la commission du
Corps législatif. Or, après avoir rappelé futilité et les
avantages de l’intervention de l’assemblée générale, le
rapporteur indiquant le rôle qu’elle avait à remplir,
disait :
« La délibération de l’Assemblée attestera deux cbo' Commentaire de la loi de 1867, n° 104.
�TITRE I , ART.
2, 3.
123
scs : la première, que la moitié du capital a été
réellement versée ; la seconde, que la so
ciété ést dans un état prospère.
Or, comment l’assemblée générale attesterait-elle le
versement de la moitié du capital si sa délibération pré
cédait ce versement ? Il n’est donc pas possible d’admet
tre qu’elle puisse, en effet, le précéder.
D’ailleurs la loi ne pouvait pas se tromper sur l’effet
de la transformation des actions. Elle équivaut, nous
allons le voir, à la libération des souscripteurs et des
cessionnaires, et comme elle ne voulait accorder cette
libération que jusqu’à concurrence de la moitié , il était
naturel qu’elle veillât à ce que sa volonté ne fût pas élu
dée ; pouvait-elle mieux y parvenir qu’en subordonnant
la transformation à la preuve du versement de moitié.
Dans le système de M. Vavasseur, la société pourrait
être privée de plus de la moitié de son capital, puisque
il y aurait des actions libérées de moitié, d’autres non.
Or quel moyen aurait-on de contraindre celles-ci si elles
ne venaient pas réclamer un titre au porteur ?
Sans doute, dans notre système, qui est d’ailleurs ce
lui de la loi , le refus ou l’impuissance de quelques-uns
opposerait un obstacle actuel au vœu de tous ; mais cet
inconvénient, fort peu probable d’ailleurs, ne pouvait
être mis en balance avec ceux qu’aurait entrainé le sys
tème contraire, laissant la libération de moitié à la vo
lonté, au caprice des actionnaires, et, pour la preuve
des versements, s’en remettant exclusivement à la dé
claration du gérant. Que de fraudes, que de simulations
�124
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
au préjudice de la société et des tiers pouvaient surgir de
cet état des choses.
D’ailleurs, si la résistance de quelques-uns est un
obstacle, cet obstacle la majorité peut l’écarter. En vue
de la transformation des actions, elle peut voter un ap
pel de fonds q u i, avec les versements déjà opérés, dé
passerait la moitié. Chaque actionnaire serait bien obligé
de réaliser ce nouveau versement, puisqu’en s’y refusant
il s’exposerait à être exécuté, et quelquefois à perdre
tout ce qu’il aurait déjà versé. Ainsi donc le caprice, le
mauvais vouloir pourrait bien retarder la transforma
tion des actions, mais l’empêcher, jamais.
71.
— Pour que l’assemblé générale offre les garan
ties que la loi s’en est promise, il faut que tous les inté
rêts y aient accès, que tous les actionnaires grands ou
petits y soient présents ou représentés et puissent s’y dé
fendre.
Il n’est pas rare de voir les statuts d’une société n’ap
peler aux assemblées générales que ceux des actionnai
res qui sont porteurs d’un nombre d’actions déterminé.
Si cette prescription était suivie, dans notre hypothèse,
il s’ensuivrait que la délibération serait abandonnée à
ceux qui, par l’importance de leur intérêt, doivent le plus
désirer la transformation des actions, et qu’on en écar
terait ceux qui, précisément à cause de la modicité de
leur intérêt personnel, seraient portés à n’écouter et à ne
faire prévaloir que celui de la société.
Nous ne croyons pas qu’un pareil résultat soit entré
A
�TITRE 1, ART. 2 ,
3.
125
dans les prévisions du législateur. L’économie générale
de la loi repousse l’idée qu’elle ait voulu favoriser les
gros actionnaires au détriment des petits, qui méritent
d’autant plus d’être protégés qu’ils ne sauraient suffi
samment se protéger eux-mêmes.
Nous en concluons que l’assemblée générale dont parle
l’article 3, n’est autre que celle que l’article 4 va indi
quer ; qu’en conséquence elle se compose de tous les ac
tionnaires sans exception ; que chacun d’eux n’a qu’une
voix, quel que soit le nombre de ses actions ; que les
délibérations sont prises à la majorité des membres pré
sents qui doivent former le quart des actionnaires et re
présenter le quart du capital social en numéraire.
72.
— Le dernier paragraphe de l’article 3 règle les
effets de la délibération de l’assemblée générale, relati
vement à la responsabilité des souscripteurs d’actions et
des cessionnaires qu’ils se sont donnés. Soit que les ac
tions restent nominatives, soit qu’elles aient été converties
en actions au porteur, les souscripteurs primitifs qui ont
aliéné les actions et ceux auxquels ils les ont cédées a vant le versement de la moitié , restent tenus du paie
ment du montant de leurs actions , pendant le délai de
deux ans à partir de la délibération de l’assemblée gé
nérale.
75.
— La possibilité d’une cession avant le verse
ment de la moitié se conçoit, puisque les actions sont né
gociables après versement du quart. Ce que l’on conçoit
�126
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
moins, c’est cette responsabilité se prolongeant deux ans
encore après la délibération de l’assemblée générale. Ce
lui qui négocie ses actions, après versement du quart,
use d’un droit, et s’il l’a fait de bonne foi et sans fraude,
on ne voit pas pourquoi, puisqu’on l’exonère de la res
ponsabilité indéfinie, on lui impose cette responsabilité
pendant un délai quelconque.
Le but principal du législateur a été, nous le savons,
de prévenir ces cessions frauduleuses inspirées par le
mauvais état des affaires de la société et q u i, dans l’in
tention de s’affranchir de toute nouvelle contribution aux
pertes, vont jusqu’à substituer aux souscripteurs des hom
mes de paille sans surface, sans solvabilité. À la rigueur,
le caractère de la cession pourrait être suspecté, si l’as
semblée générale refuse la transformation des actions;
mais si elle l’admet,comment se laisser aller au soupçon?
« Il n’est pas possible de croire, disait le rapporteur
du Corps législatif, que l’assemblée générale , par une
sorte de suicide, par un acte de véritable démence, si la
société n’est pas excellente, si elle a besoin, dans un ave
nir prochain , de faire appel aux ressources des sous
cripteurs, à leur garantie personnelle , les libère en au
torisant la transformation des actions nominatives en ac
tions au porteur '. »
Aussi n’est-ce qu’après avoir constaté l’état prospère
de la société , que l’assemblée générale peut donner et
donnera cette autorisation. Mais si cet état prospère existe
1 Moniteur, 13 juin 1867.
�TITRE I, ART.
2, 3.
127
au jour de la délibération, évidemment il existait au jour
de la cession qui lui est antérieur. Conséquemment la
bonne foi qui a présidé à la cession ne saurait être dou
teuse. Pourquoi, dès lors, la traiter comme si elle pou
vait être suspectée de fraude.
D’autre part il est possible qu’au moment de la ces
sion, l’action n ’eût pas été libérée de la moitié. Mais évi
demment elle l’a été plus tard soit par le cédant, soil par
le cessionnaire, puisqu’à défaut l’assemblé générale n’au
rait pu délibérer ni même se réunir.
La responsabilité biennale que notre article fait peser
sur le souscripteur n’avait plus aucune raison d’être. La
bonne foi avec laquelle il avait agi laissait le caractère
de la cession au dessus de tout soupçon , et s’il est vrai,
comme le disait le rapporteur, pour justifier le délai de
deux a n s , qu’il n’est pas possible d’imaginer la prévi
sion , à une aussi longue échéance, des catastrophes et
des ruines qui pourrait exciter les souscripteurs ou leur
cessionnaire à se débarrasser de leurs actions pour échap
per à la responsabilité, il est évident que cette impossibi
lité s’imposera d’autant plus que la cession sera interve
nue à une époque de beaucoup antérieure à l’assemblée
générale.
De deux choses l’une : ou les souscripteurs sont indé
finiment responsables; ou ils cessent de l’être , s’ils ont
de bonne foi et sans fraude cédé leurs actions. Pourquoi,
dans le premier c a s , restreindre cette responsabilité à
deux ans? Pourquoi, dans le second, l’admettre pendant
ce même délai ?
�128
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
7 4 . — C’est un surcroît de garantie pour la société
et pour les tiers, disait le rapporteur. Oui pour le cas
où l’assemblée générale a voté la transformation des ac
tions en actions au porteur. Nous allons le voir. Cette
transformation en effet libère le souscripteur ipso facto
de toute responsabilité. Maintenir deux ans encore cette
responsabilité, c’est donc imposer aux souscripteurs une
charge réelle en faveur de la société et des tiers.
Mais l’article 3 ne distingue pas, et régit le cas où la
transformation ayant été repoussée, les actions restent no
minatives. Or, dans ce cas, la réduction de la responsabi
lité à deux ans devient non plus un surcroît de garantie
pour la société et pour les tiers, mais un avantage, une
faveur pour les souscripteurs. En vertu du droit com
mun ils seraient indéfiniment tenus. Ils ne le sont plus
que pendant deux ans, en force de notre article. En dis
posant pour l’un et l’autre cas, le législateur s’est quel
que peu laissé entraîner au delà du but qu’il voulait at
teindre.
Autre singularité : le caractère exceptionnel de l’arti
cle 3 aboutit à cette conséquence , qu’il ne régit que le
cas qu’il prévoit spécialement, c’est-à-dire celui d’une
cession antérieure à l’assemblée générale , et faite avant
le versement de moitié. Il est donc inapplicable lorsque
la cession est faite après ce versement. Ainsi si avant
versement de moitié, la responsabilité ne dure que deux
ans ; si après, la responsabilité tombant sous l’empire du
droit commun demeure indéfinie , n’est-ce pas le con
traire qui eût dû se réaliser.
�TITRE 1, ART.
2, 3.
129
75. — Quoi qu’il en so it, la condition essentielle à
laquelle est subordonné le bénéfice de l’article 3 , c’est
l’existence d’une cession par l’effet de laquelle le sous
cripteur s’est dépouillé de ses actions. Si au contraire il
les a gardé en sa possession, le principe qui veut que ce
lui qui s’oblige oblige le sien , reprend tout son empire
et s’impose avec toutes ses conséquences.
Sans doute dans les sociétés à très-long terme, il faut
qu’on puisse en sortir dès qu’il y a pour les intéressés
nécessité ou convenance à le faire. Mais pour revendi
quer cette faculté , il faut l’avoir exercée. Comment en
effet viendrait-il s’en prévaloir, celui qui ayant conservé
ses titres, a par cela même conservé sa qualité d’associé?
Personne n ’a jamais été tenté de soutenir et moins
encore d’enseigner qu’il fût recevable et fondé à le faire.
Le Gouvernement lui-même , dans le projet qu’il avait
préparé, n’admettait le droit de déroger à la responsa
bilité indéfinie qu’en faveur des souscripteurs qui ayant
cédé leurs actions de bonne foi, substituaient un tiers à
leur obligation.
76. — En reconnaissant à la cession l’effet de libé
rer les souscripteurs jusqu’à concurrence de la moitié, le
Gouvernement tranchait une question fortement contro
versée en doctrine et en jurisprudence Ce qui le dé
terminait , c’était la faveur due au commerce , c’était la
4 Y. Malepeyre et Jourdain, p. 200 et suiv.; Troplong , n°s 159, 176,
177 ; Delangle, n° 450 ; Paris, 22 mai 1852 ; Lyon, 9 avril 1856 ; D .P,,
55, 2, 265; 56, 2, 198.
I. — 9
�130
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
crainte d’éloigner de lui des capitaux qui peuvent et doi
vent en assurer le développement. La responsabilité ab
solue et indéfinie liait indissolublement le souscripteur
à la société, et lui rendait impossible la faculté d’en sor
tir quelque intérêt qu’il eût à le faire. Or, comme l’a dit
Bentham, dans un engagement aux liens moraux ou
une entreprise quelconque, la défense d’en sortir c’est la
prohibition d’y entrer.
La majorité du Corps législatif ne pensait pas autre
ment. Elle le prouvait par le rejet de l’amendement de
MM. J. Simon et de Janzé. Si elle repoussait la propo
sition du Gouvernement, c’était par crainte de l’abus
qu’on pouvait faire du droit de céder, en l’exerçant au
moment précisément où les embarras de la société en
faisant prévoir la ruine , il devenait urgent d’en sortir
pour s’exonérer de la perte.
Ce qu’elle voulait, c’était, tout en maintenant l’effet
libératoire de la cession , d’empêcher que cette cession
pût introduire dans la société des hommes de paille sans
surface et sans solvabilité. C’est pour y parvenir qu’elle
a sanctionné l’article 3. Dès lors le souscripteur qui a
aliéné ses actions pourra bien en revendiquer le béné
fice. Mais à quel titre viendrait-il s’en prévaloir celui
qui ayant conservé ses actions, n’a jamais perdu ni voulu
perdre la qualité d’associé ?
\
7 7.
— Inapplicable dans ce c a s , l’article 3 ne l’est
pas moins dans l’hypothèse d’une cession postérieure à
la délibération de l’assemblé générale. L’article 3 ne par-
�TITRE I ,
ART.
2, 3.
131
lant que de la cession faite avant cette délibération, ex
clut nécessairement celle qui se serait réalisée après.
M. Vavasseur ne l’admet ainsi que si la cession est
postérieure au délai de deux ans. Quant à celle qui au
rait lieu dans le cours de ce délai, il admet que son ex
piration mettrait fin à la responsabilité
7 8.
— Cette opinion méconnaît le principe qu’en
matière exceptionnelle on ne saurait avoir égard au plus
ou moins d’analogie ; elle n’a de fondement ni dans le
texte, ni dans l’esprit de la loi.
En limitant à deux ans la responsabilité des souscrip
teurs, dans l’bypothèse qu’il prévoit, l’article n’a ni en
tendu ni pu entendre que ce délai pût se restreindre à
un an, à six, à trois mois, et même à un mois. Ce terme
de deux ans n’a été lui-même admis que parce qu’il
riétait pas possible d'imaginer la prévision, à une aussi
longue échéance, des catastrophes et des ruines qui pour
rait exciter les souscripteurs à se débarrasser de leurs
actions. Or ce qu’on ne saurait prévoir à une distance
de deux ans, peut être entrevu plus tard. Depuis la délibération de l’assemblée générale, des embarras progres
sifs, une crise commerciale, des pertes importantes peu
vent pousser la société vers sa ruine. Admettre en cet
état, avec M. Vavasseur, que le souscripteur serait libéré
à l’expiration des deux ans à partir de la délibération
de l’assemblée générale, n’eût-il cédé son action que six
* Commentaire de la loi de 4867, n 9 420.
�132
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
mois, que trois mois avant cette expiration, ce serait créer
un effet sans cause,et s’exposer à consacrer la cession frau
duleuse que la loi a entendu prévenir et empêcher.
Que la cession postérieure à la délibération ait été faite
dans le cours de deux ans ou après leur expiration , la
responsabilité du cédant ne saurait être régie par l’arti
cle 3, ni quant au principe de la prescription, ni quant
au résultat de la délibération. Loin de résoudre la ques
tion d’une manière uniforme quel qu’ait été le résultat,
il est de la dernière évidence qu’on doit distinguer.
7 9 . — Si la transformation ayant été repoussée, les
actions restent nominatives , la cession postérieure à la
délibération n’influe en rien ni sur le caractère ni sur
la durée de la responsabilité. Le souscripteur est tenu au
paiement intégral de l’action, comme il l’était sous l’em
pire de la loi de 1856.
Il est vrai que cette loi est abrogée, et que la nouvelle
n’en a pas reproduit la disposition sur ce point. Mais,
comme nous l’avons établi, le législateur de 1867 n’a
entendu ni méconnaître ni repousser le principe qui s’in
duisait d’ailleurs du droit commun. Il s’est borné à au
toriser d’y déroger dans un cas spécialement indiqué.
Donc en dehors de ce cas, le principe conserve toute
sa force et exerce tout son empire. Ce sera non en vertu
de la loi de 1856 , mais en force de la maxime : qui
conque s’oblige, oblige le sien, que les souscripteurs se
ront tenus jusqu’à paiement entier des actions.
8 0 . — Si l’assemblée générale a voté la transforma-
�TITRE I , ART.
2, 3.
133
tion des actions nominatives en actions au porteur, le
souscripteur qui a cédé les siennes depuis et après la
délibération, est, de plein droit et d’une manière abso
lue, libéré de toute obligation.
On ne saurait raisonnablement nier cet effet de la for
me au porteur, sans en méconnaître le caractère essentiel.
Avec la transformation de l’action, il ne saurait exister d’o
bligation personnelle, car il n’est plus possible d’en déter
miner soit le porteur actuel, soit les divers détenteurs aux
mains desquels elle a successivement passé. Il n’y a donc que
l’action elle-même qui est engagée et qui puisse répon
dre du solde qu’elle peut encore devoir.
C’est la certitude de cet effet qui inspirait au rappor
teur du Corps législatif les paroles que nous avons déjà
rapportées :
« Il n’est pas possible de croire que l’assemblée gé
nérale, par une sorte de suicide, par un acte de vérita
ble démence , si la société n’est pas excellente , si elle a
besoin, dans un avenir prochain, de faire appel aux res
sources des souscripteurs, à leur garantie personnelle,
les libère en autorisant la transformation des actions
nominatives en actions au porteur. »
Or en quoi cette transformation libérerait-elle les sous
cripteurs, si leur responsabilité survivait même tempo
rairement à la cession de leurs actions ? Comment cons
tituerait-elle dans aucun cas une sorte de suicide , un
acte de véritable démence? Pour que le rapporteur et
la commission aient pu tenir ce langage , il faut bien
qu’à leurs yeux l’effet libératoire de la transformation ne
pût être l’objet d’un doute.
�134
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
N’est-ce pas d’ailleurs ce qui s’induit de la nature des
choses ? La transformation votée , chaque souscripteur
échange son action nominative contre un titre au por
teur; et celui qu’il reçoit n’a absolument rien qui soit
de nature à le rattacher à sa personne. Comment dès lors
convaincre tel ou tel que l’action en souffrance lui a ori
ginairement appartenu.
Tenons donc pour certain que la conversion des ac
tions nominatives en actions au porteur libère ipso facto
les souscripteurs , et enlève à la société tout moyen de
recourir à leurs ressources, à leur garantie personnelle.
81.
— Les motifs qui faisaient déclarer les sous
cripteurs responsables devaient faire adopter la respon
sabilité des cessionnaires, en acceptant les actions, en se
substituant au souscripteur dans les bénéfices qu’elles
pouvaient produire, le cessionnaire en avait accepté les
charges. Comme détenteur des titres, il avait l’obligation
de les libérer de tout ce qu’ils pouvaient devoir. La ces
sion qu’il en faisait plus tard ne pouvait l’exonérer de
cette obligation pas plus que celle consentie en sa faveur,
n ’en avait exonéré le souscripteur. Celui-ci restant res
ponsable, le cessionnaire, quel qu’il fût, devait à son
tour le demeurer.
Dans notre Commentaire de la loi de 1856, nous fai
sions remarquer que la responsabilité des cessionnaires
était une garantie contre les substitutions d’hommes de
paille sans surface et sans solvabilité. Ce qui était vrai
alors n’a pas cessé de l’être encore. Il est évident que
�TITRE I, ART.
2, 3.
135
chaque cessionnaire, se sachant exposé au recours de
son cédant, sera jaloux de se ménager ce même recours
contre son propre cessionnaire ; il ne consentira donc à
traiter qu’avec une personne dont la solvabilité promet
à ce recours toute son utilité.
82.
— Sous l’empire de la loi de 1856, le principe
de la responsabilité des cessionnaires pour l’entier paie
ment de l’action, était absolu et sans exception, comme
pour les souscripteurs eux-mêmes. En modifiant ce
principe à l’endroit de ceux-ci, la loi de 1867 l’a né
cessairement modifié à l’égard de ceux-là ; il n’était pas
possible en effet de distinguer ni surtout de rendre la
responsabilité des cessionnaires plus étendue et plus ri
goureuse que celle des souscripteurs.
Donc, aujourd’hui encore les cessionnaires sont de
droit responsables de l’entier paiement de l’action. Mais
le principe n’est plus absolu, il peut y être dérogé jus
qu’à concurrence de la moitié, dans le cas et aux con
ditions prescrits par notre article 3.
85.
— Si, en vertu d’une clause spéciale des statuts
constitutifs de la société, l’assemblée générale a pu se
réunir et délibérer sur la conversion des actions nomi
natives en actions au porteur , et si elle a adopté cette
transformation, les cessionnaires qui ont traité des ac
tions et en sont devenus propriétaires après cette déli
bération, n ’encourent aucune responsabilité à l’occasion
de la négociation dans laquelle ils ont figuré.
�136
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
En effet, la négociation d’une action au porteur se
faisant de la main à la main et par la simple remise du
titre, ne laisse aucune trace qui permette de connaître
la personnalité du cédant et du cessionnaire, qui puisse
l’établir même à l’égard du porteur actuel, s’il dénie
cette qualité.
D’ailleurs, la forme au porteur ne peut avoir pour
les cessionnaires un effet autre que pour les souscrip
teurs. Son adoption, nous venons de l’établir, libérant
ceux-ci, excepté dans le cas prévu par l’article 3 et spé
cialement déterminé, ne peut que libérer également les
cessionnaires dans les mêmes conditions.
8 4 . — Il n ’en est pas ainsi des cessionnaires à qui
les actions ont été vendues avant l’assemblée générale
et avant leur libération de moitié. Notre article 3 les dé
clare tenus encore pendant deux ans du jour de la déli
bération, soit que les actions restent nominatives, soit
que leur transformation et actions au porteur ait été ac
cueillie et prononcée.
Il est certain que l’article 3 ne distingue nullement
entre les cessionnaires d’avant la délibération et ceux
qui ne le sont devenus qu’après ; qu’il entend les attein
dre tous, mais ce but n’est pas facile à réaliser dans
tous les cas.
Ainsi si les actions sont et restent nominatives, leur
négociation, qu’elle s’opère par un endossement ou par
un transfert sur les registres de la société, indique les
noms du cédant et du cessionaire, permet de les suivre
�TITRE I, ART.
2, 3.
137
dans les transmissions successives dont elles sont l’ob
jet, et d’atteindre les divers porteurs.
Mais si l’assemblée générale a adopté la conversion en
actions au porteur, par l’échange que le porteur actuel
opère, les titres ont perdu toute trace, tout indice de
personnalité, leur transfert a lieu de la main à la main
et sans qu’il apparaisse du nom du cédant et du cession
naire. Comment donc les connaître, comment établir
que celui qu’on attaque a été ou est encore en posses
sion des actions, s’il le nie ?
Sans doute, la difficulté d’exercer un droit ne saurait
anéantir le droit, mais ici cette difficulté dégénère en
impossibilité ; il existe bien un créancier, mais il n’y a
pas de débiteur, du moins ce débiteur est tellement in
certain, tellement inconnu, que c’est exactement comme
s’il n ’existait pas. On peut en thèse reconnaître le droit,
mais en fait il ne saurait produire un effet utile quel
conque.
La force des choses impose donc une limite à la dis
position absolue de l’article 3, dans le cas où les actions
on été transformées en actions au porteur. Les seuls ces
sionnaires que cette disposition puisse atteindre sont
ceux qui ont successivement traité de l’action avant le
versement de moitié et la réunion de l’assemblée géné
rale, l’action étant encore forcément nominative. Ses
négociations, quelques nombreuses qu’elles aient été,
désignent et indiquent les personnes entre lesquelles el
les sont intervenues. Rien dès %lors ne saurait faire
obstacle à l’exercice du recours que pendant deux ans,
�138
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
à dater de la délibération, chaque cédant a le droit d’exer
cer contre son cessionnaire.
Quant à ceux qui ne sont devenus cessionnaires de
l’action que postérieurement à la déclaration de l’as
semblée générale, on ne saurait les régir par l’article 3.
Il ne sont plus dans les conditions voulues par cet arti
cle ; ils échapperaient encore à sa disposition par l’im
possibilité de les connaître, si les actions avaient été con
verties en actions au porteur. On pourrait d’autant moins
leur opposer l’article 3 , qu’ils ne seraient eux-mêmes
ni recevables ni fondés à s’en prévaloir si les actions
étant restées nominatives , ils prétendaient ne devoir
répondre de leur entier paiement que pendant deux ans.
8 5. —■ Nous avons déjà dit que l’assemblée générale
est seule compétente pour décider si, après libération de
moitié, les actions resteront nominatives, ou si elles se
ront converties en actions au porteur. Cette compétence
elle-même n’est acquise que si une clause spéciale des
statuts constitutifs de la société la stipule et la réserve.
Donc, en l’absence de clause dans les statuts, l’as
semblée générale elle-même est sans pouvoir pour sta
tuer sur la transformation des actions ; celles- ci restent
forcément nominatives, et les souscripteurs sont eh con
séquence tenus de leur montant total, alors même qu’ils
les auraient négociées.
« Si les statuts, dit M. Vavasseur, n’ont pas stipulé
la faculté de convertir les actions nominatives en actions
au porteur, elles devront rester nominatives, et l’engage-
�TITRE I,
ART.
2, 3.
139
ment des souscripteurs subsiste jusqu'à libération com
plète, conformément au droit commun
»
8 6. — M. Rivière tient un tout autre langage et
pense que le silence gardé par les statuts ne rend pas
nécessairement les actions nominatives en ce sens que
les souscripteurs soient indéfiniment tenus de leur mon
tant. Même dans ce cas, enseigne-t-il, il a été dans
l’intention du législateur de libérer. après un certain
temps, le souscripteur qui cède son action, et de ne pas
le laisser indéfiniment exposé à des recherches et à des
poursuites3.
8 7 . — Cette opinion est absolument condamnée par
ce fait qui ressort de la discussion législative, à savoir
que la loi nouvelle n’a nullement entendu abroger le
principe de la loi de 1836, qu’elle a permis seulement
d’y déroger, en autorisant la conversion des actions no
minatives en actions au porteur, après libération de
moitié. Donc si cette convention est impossible, toute fa
culté de déroger s’évanouit, et le principe conserve toute
sa force et s’impose de tout son empire. Or, M. Rivière
reconnaît qu’en l’absence d’une clause dans les statuts,
les actions restent forcément nominatives, on ne saurait
dès lors comprendre qu’il répudie les conséquences que
cet état des choses entraîne.
Quant à l’intention du législateur de libérer, même
' N» 116.
8 Commenlaire de la loi de 1867, n° 35.
�140
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
dans ce cas, après un certain temps, le souscripteur qui
cède son action, M. Rivière serait fort embarrassé de lui
trouver le moindre fondement dans la discussion au
Corps législatif. Sans doute tout le monde convenait que
pour n’être tenu qu’à concurrence de la moitié, il fallait
que le souscripteur eût aliéné ses actions. Mais si l’alié
nation était indispensable , ce n’est pas elle qui produi
sait la dérogation. Celle-ci n’était acquise que si les sta
tuts la faisaient expressément résulter du fait du trans
fert des actions.
Ainsi le projet primitif lui-même s’en expliquait for
mellement. Les souscripteurs, y était-il dit, sont respon
sables du montant total des actions. Il ne pourra être
dérogé à cette prescription que par les statuts de la so
ciété , et jusqu’à concurrence de la moitié de chaque
action.
Plus tard, lorsque la résistance de la commission con
traignait de modifier cette rédaction, le conseil d’Etat lui
substituait celle-ci : Les souscripteurs d'actions sont te
nus au paiement du montant total de leurs actions;
toutefois il peut être Stipulé, p a r l e s s t a t u t s c o n s
t i t u t i f s f i e l a s o c i é t é s e u l e m e n t , que ceux des
souscripteurs qui auront aliéné leurs actions, ne se
ront responsables des sommes dues par les cessionnaires
que jusqu'à concurrence de la moitié du montant de
chaque action.
Point de doute, donc. L’aliénation des actions ne mo
difiait l’obligation des souscripteurs que s i , prévoyant
cette aliénation, les statuts constitutifs lui attachaient ex-
�TITRE I, ART.
2, 3.
141
pressément cet effet. Ce n’était pas après un cerlain temps,
c’était immédiatement et par le fait de la cession que les
souscripteurs étaient libérés de moitié ; c’est même ce
qui fît rejeter l’article , car l’insertion de la clause dans
les statuts ne faisait pas obstacle à l’abus qu’on pouvait
faire du droit de cession, et inspirait la crainte qu’on ne
l’exerçât qu’après coup, dans le but unique de s’exoné
rer de la perte en se débarrassant des actions, dès qu’on
pouvait entrevoir une déconfiture prochaine.
C’est sous l’influence de ces considérations et pour
parer à ce danger, que la commission proposait et faisait
adopter la conversion des actions comme principe de la
dérogation à la responsabilité indéfinie, et confiait à l’as
semblée générale exclusivement le droit de statuer sur
cette conversion. Mais l’intention de subordonner l’exer
cice de ce droit à une clause spéciale des statuts, n’est ni
douteuse ni équivoque. Pouvait-elle être plus expressé
ment manifestée que par ces expressions de l’article 3 :
Il peut ê t r e stipulé , mais seulement par les
statuts constitutifs d e la société.........Donc si les sta
tuts sont m uets, les actions ou coupons d’actions ne
pourront, même après avoir été libérés de moitié, être
convertis en actions au porteur.
Puis si l’intention du législateur a été de libérer, après
un certain temps , le souscripteur qui cède son action,
pourquoi le Corps législatif repoussait-il l’amendement
de la commission, qui faisait résulter cette libération du
fait même de la cession sans exiger que les statuts se
fussent expliqués à ce sujet ? Pourquoi l’article 3 s’appli-
�142
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
que-t-il exclusivement aux cessions faites antérieure
ment à l’assemblée générale et avant le versement de
moitié ? Est- ce que le souscripteur qui cède ses actions
après la délibération et le versement de moitié méritet-il mieux que le premier d’être laissé indéfiniment ex
posé à des recherches, à des poursuites ?
N’est-il pas évident d’ailleurs que si le législateur eût
entendu admettre une prescription de la responsabilité
en dehors de celle de l’article 3, il se fût expliqué sur le
délai de cette prescription et sur son point de départ ?
Cette détermination , le Corps législatif avait été mis en
demeure de la faire. Un amendement de M. Beauverger
proposait de déclarer que, dans le cas où les actions ces
seraient, avant leur entière libération, d’appartenir aux
souscripteurs, ceux-ci ne demeureraient responsables
des sommes dues par les cessionnaires que pendant cinq
ans à partir de la date de la cession.
La commission et le Gouvernement repoussaient l’a
mendement. Le ministre faisait remarquer qu’il enle
vait, d’une p a rt, une facilité généralement réclamée par
les sociétés , en ne permettant pas la transformation en
actions au porteur après le versement de moitié ; que,
d’autre p a r t, il supprimait deux garanties introduites
par le système de la commission : une clause spéciale
des statuts, la délibération de l’assemblée générale.
En réalité donc MM. Mathieu et Bourguignat ont rai
son. « La loi nouvelle a le même point de départ que
la loi de 1856. Comme celle-ci, elle admet que le sous
cripteur, quand il s’est défait de son titre, serait-ce après
�TITRE I , ART.
2, 3.
143
l’avoir libéré jusqu’à concurrence de la moitié, reste obligé jusqu’à libération complète. Mais, à la différence
de la loi précédente, elle consent à tempérer la rigueur
du principe.
» A ce dernier point de vue, toutefois il faut s’enten
dre. Le tempérament qu’elle admet n’est pas une excep
tion absolue au principe ; c’est une faculté dont les asso
ciés peuvent user ou non, et qui n'est légale, qu'autant
qu’ils l’ont introduite dans les statuts même de leur
e n tr e p r is e »
M. Rivière a compris lui-même tout ce qu’aurait d’ex
traordinaire la supposition d’une prescription à laquelle
la loi n’assignerait ni d é lai, ni point de départ. Aussi
cherche-t-il, dans l’hypothèse, à suppléer à ce silence.
Rien ne s’oppose , d it- il, à ce que l’assemblée générale
se réunisse et décide que , vu le silence des statuts , les
actions doivent rester nominatives, et les deux ans com
menceront à courir depuis celle délibération.
C’est-à-dire qu’on jouera la comédie, qu’on se réu
nira pour délibérer qu’on n’a rien à délibérer, et sous
cette apparence inoffensive l’assemblée sanctionnerait la
plus grave des modifications aux statuts, en ouvrant le
délai à l’expiration duquel le capital pourrait être réduit
de moitié au grand détriment du public et de la société
elle-même.
Sans doute ce résultat se réalisera dans le cas de trans
formation des actions autorisée par une clause spéciale
* Commentaire de la loi de 1867, n» 30
�144
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
des statuts. Mais dans ce cas, nul ne pourrait s’en plain
dre, ni les associés ni les tiers. La publicité que reçoi
vent les statuts a suffisamment appris à tous, les dangers
qui peuvent les atteindre, et si ce danger se réalise,ceux
qui l’ont connu et qui en ont volontairement couru la
chance ne seraient ni recevables ni fondés à en récuser
les effets. Vouloir imposer ces effets, alors que le silence
gardé à ce sujet par les statuts ne pouvait ni les faire
prévoir ni même les supposer , serait une iniquité qui
n’est pas dans la loi, qui ne pouvait y être.
8 8 . — En résumé donc, pour que le principe de la
responsabilité indéfinie des souscripteurs reçoive excep
tion , il faut que , dans les statuts constitutifs de la so
ciété , il soit expressément stipulé que les actions pour
ront, par une délibération de l’assemblée générale et a près versement de moitié, être transformées en actions au
porteur. À défaut d’une clause de ce genre , les actions
restent forcément nominatives, et rien ne saurait exo
nérer les souscripteurs de l’obligation de payer la totalité
du montant de celles souscrites par chacun d’eux. Cette
obligation n’est éteinte que conformément au droit com
mun, la prescription exceptionnelle de deux ans ne pou
vant dans aucun cas être étendue à d’autres hypothèses,
et dans d’autres conditions que celles que l’article 3 pré
voit et indique
8 9 . — Toute obligation confère aux créanciers le
droit d’en poursuivre et d’en contraindre l’exécution.En
�TITRE I,
ART.
9, 3.
145
matière de versement du montant d’actions dans une
société, les créanciers sont: les associés d’abord, les tiers
ensuite.
Le plus ordinairement les statuts constitutifs de la so
ciété réglementant ce droit, disposent qu’en Cas de refus
ou de retard, l’action sera vendue à la Bourse par le mi
nistère d’agents de change , après mise en demeure,
et après telle ou telle publication.
Nous croyons, contrairement à l’opinion de M. Vavasseur, que l’accomplissement des prescriptions des statuts
rend la vente régulière et légale. Si le poursuivant était
tenu d’y appeler quelqu’un , ce ne pourrait être que le
détenteur actuel. Or quel moyen a-t-il de le connaître,
si l’action est négociable par simple endossement, et sur
tout si elle est au porteur? Il fait donc tout ce qu’il doit
faire en remplissant les formalités de publicité prescrites
par les statuts. On ne saurait exiger de lui autre chose.
90.
— Du reste la société ne saurait être contrainte
à user du droit que lui donnent les statuts. Ce droit n’est
après tout qu’une clause pénale contre l’actionnaire et
au profit de l’être moral , qui est dès lors libre de ne
consulter que son intérêt et ses convenances ; de s’ap
proprier ou de répudier l’avantage créé en sa faveur.
Or il est évident que si la société est en plein crédit
et dans un état prospère , la vente de l’action produira
facilement de quoi la désintéresser, et l’on comprend
qu’elle n’hésite pas à la poursuivre.
Mais que produirait la vente, si la société était notoi-
i, — -to
�446
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
rement dans un état de gêne, et surtout en déconfiture?
Pourquoi se donner la peine de vendre , alors qu'il est
certain qu’il ne se présenterait aucun acheteur , ou que
s’il s’en présentait, ce ne pourrait être qu’encouragés
par la vileté du prix qui ne laisserait à la société .aucune
chance d’être remboursée?
La faculté de vendre conférée par les statuts n’est
donc qu’un surcroît de garantie, qu’un moyen plus ex
péditif pour arriver au paiement; qu’une action réelle
venant se joindre à l’action personnelle et non la rem
placer. On ne saurait donc contraindre la société ni à
exercer la première, ni à s’abstenir de la seconde, si après cet exercice elle n’est pas intégralement désinté
ressée.
91.
— La poursuite du solde dont la société peut
rester créancière est recevable tant contre le souscripteur
que contre le détenteur actuel de l’action , que contre
les cessionnaires qui l’ont successivement possédée. Tous
sont tenus au même titre et peuvent être directement ac
tionnés.
L’intérêt, en effet, est la mesure de l’action. Or il
pourrait arriver que, de même que la société , le sous
cripteur et le détenteur actuel fussent devenus insolva
bles. A qui donc s’adresseraient les ayants-droit si on
leur interdisait de recourir contre les divers cession
naires.
La faculté de vendre l’action , son exercice , qui ne
pourraient créer aucune fin de non recevoir contre la
�TITRE I, ART.
2, 3.
147
poursuite par la société de l’action personnelle, le pour
raient bien moins encore contre l’action des créanciers
sociaux. Ceux-ci en effet ne sont nullement liés par les
stipulations des statuts, et ils ne pourraient même s’en
prévaloir que comme exerçant les droits de la société
contre leur débiteur.
Pour ce qui les concerne personnellement, l’action ne
leur est affectée que comme faisant partie de l’avoir de
leurs divers débiteurs. Ils ne pourraient donc l’atteindre
que par une saisie-exécution , et la faire vendre autre
ment que par voie de justice.
Le droit des tiers créanciers , comme celui de la so
ciété contre les souscripteurs , porteurs et cessionnaires
de l’action, ne peut être utilement exercé que dans l’hy
pothèse d’actions restées nominatives. Nous venons de
voir que l’adoption de la forme au porteur fait disparaî
tre l’action personnelle, et libère de plein droit les sous
cripteurs et les cessionnaires.
Cet effet ne comporte d’autre exception que celle pré
vue par l’article 3. Ainsi lorsque la cession est antérieure
à l’assemblée générale et a été faite avant le versement
de la moitié, la transformation des actions nominatives
en actions au porteur laisse les souscripteurs et les ces
sionnaires responsables pendant deux ans encore à par
tir de la délibération.
A rt; 4 .
Lorsqu’un associé aura fait un apport qui ne
consiste pas en numéraire, ou stipulé à son pro-
�148
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
fit des avantages particuliers, la première assem
blée générale fait apprécier la valeur de l’apport
ou la cause des avantages stipulés.
La société n’est définitivement constituée qu'après l'approbation de l’apport ou des avantages
donnée par une autre assemblée générale après
une nouvelle convocation.
La seconde assemblée générale ne pourra sta
tuer sur l’approbation de l’apport ou des avan
tages qu’après un rapport qui sera imprimé et
tenu à la disposition des actionnaires cinq jours
au moins avant la réunion de cette assemblée.
Les délibérations sont prises par la majorité
des membres présents. Cette majorité doit com
prendre le quart des actionnaires et représenter
le quart du capital social en numéraire.
Les associés qui ont fait l’apport ou stipulé
les avantages particuliers soumis à l’appréciation
de l’assemblée n’ont pas voix délibérative.
A défaut d’approbation la société reste sans
effets à l’égard de toutes les parties.
L’approbation ne fait pas obstacle à l’exercice
ultérieur de l’action qui peut être intentée pour
cause de dol ou de fraude.
Les dispositions du présent article relatives à
la vérification de l’apport qui ne consiste pas en
�TITRE I , ART. 4 .
149
numéraire, ne sont pas applicables au cas où Ja
société à laquelle est fait ledit apport est formée
entre ceux seulement qui en étaient propriétai
res par indivis.
S O M M A IR E
92
Caractère de l ’exagération des apports ou des avantages par
ticuliers ; ses conséquences.
93. Opinion du conseil d’Etat en 1856 ; ses fondements ; leur
caractère.
94. Di positions du projet arrêté en conséquence.
95 O sections présentées par la commission du Corps législatif,
on fait.
96 Objections en droit.
97- Système qu’elle proposait; son adoption par le conseil
d’Etat.
98. Inconvénients qu’il présentait ; leur étendue.
99. Dispositions qu’ils avaient inspiré au Gouvernement en
4863, en matière de société à responsabilité limitée.
100. Précautions ordonnées par la loi nouvelle.
101. Quels sont les apports soumis à vérification et à appré
ciation.
102. Quid, des avantages particuliers.
103. Les uns et les autres lombenl-ils sous l ’application de l'ar
ticle 4 lorsque celui qui fait l ’apport ou stipule les avan
tages est en même temps gérant de la société ?
104. Arrêt de la cour de Bordeaux.
105. Système de la loi de 1867.
106. Délai qui doit séparer les deux assemblées. Point de départ
des cinq jours.
107. Dans quelle forme doit être faite la convocation.
108. Si la seconde assemblée n’est pas en nombre, ou si l ’appro
bation ne réunit pas la double majorité peut-on renvoyer
à une nouvelle assemblée ?
�150
109.
110.
111.
112.
113.
114.
115.
116.
117.
118.
119.
120.
121.
122.
123.
124.
125.
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Opinion de MM. Mathieu et Bourguignat. Examen.
Faut-il que l’assemblée qui nomme les experts réunisse la
majorité en nombre et en sommes exigée par l ’article 4.
Forme des délibérations; droit des actionnaires de voter.
Chacun d’eux n ’a qu’une voix quel que soit le nombre
de ses actions.
C’est sur ce nombre que s’établit le quart du capital nu
méraire.
Conséquences du défaut de l ’une des majorités exigées;
leur nature.
Caractère réel de l’engagement contracté par les souscrip
teurs du pacte social.
Les actionnaires ne sont pas liés par le rapport des experts;
ils peuvent rejeter ce qu’il a admis , admettre ce-qu’il a
" repoussé.
Peuvent-ils modifier l ’évaluation , et la majorité lie-t-elle
la minorité à ce sujet.
Discussion au Corps législatif ; amendement de M. Javal ;
réponse du rapporteur.
Opinion de M. Fabre.
Objections du rapporteur ; leur caraclère.
Yote du Corps législatif ; ses conséquences.
Ne sont pas admises par M. Yavasseur. Doctrine de cet ho
norable jurisconsulte.
Examen et discussion.
Ceux qui ont fait l’apport en nature ou stipulé les avanta
ges particuliers n ’ont pas voix délibérative.
Exceptions que comportent les précautions édictées par
l’artide 4.
Réserve de l ’action pour cause de dol ou de fraude.
92.
— La fraude la plus dangereuse et cependant
la plus usuelle dans la commandite par actions, celle qui
compromettait le plus gravement l’intérêt des comman-
�TITRE I , ART. 4 . '
<51
ditaires é tait, sans contredit, l’exagération de la valeur
des apports, ou l’énormité des avantages particuliers sti
pulés par les fondateurs en leur faveur ou en celle de
certains associés.
La société frappée à mort avant de naître , n’existait
tout juste que le temps qu’il fallait pour que les actions
de capital qui avaient payé les apports ou les avantages
particuliers eussent été négociées. Cette négociation faite
et son résultat encaissé , on proclamait l’impossibilité
pour la société de marcher ; on liquidait, et ceux qui a vaient sérieusement souscrit ou acheté les actions , se
trouvaient avec une chose qp’ils avaient payée plus d’un
million et qu’ils revendaient trente - sept mille francs,
comme cela se vit en 1838.
93.
— La nécessité de veiller à cette fraude s’impo
sait tout d’abord au législateur qui entendait réglemen
ter la matière. La loi de 1856 dut donc y pourvoir. Mais
entraîné par l a . disposition de l’article 1833 du Code
Napoléon qui autorise les apports de toute nature et par
le respect du principe de la liberté des conventions , le
conseil d’Etat n’avait pas cru que les associés après avoir
consenti, pussent encore se livrer à un examen , à une
vérification quelconque , ni subordonner leurs engage
ments au résultat de leurs investigations.
C’étaient là des scrupules honorables , mais dont l’é
quité et la raison ne permettaient pas trop de se préoc
cuper. L’article 1833 du Code Napoléon , én effet, ne
dispose que pour les sociétés ordinaires ; celles où le
�152
LOI DE
1867
3UR LES SOCIÉTÉS
pacte social intervenant entre tous les intéressés, chacun
d’eux est en position de le discuter , d’en débattre les
clauses, comme les sociétés commerciales en nom collec
tif, ou en commandite simple.
Là il est à peu près impossible que la valeur de l’ap
port soit exagérée au delà d’une certaine limite inoffen
sive, ou que des avantages particuliers enrichissent l’un
au détriment de l’autre. L’intérêt contradictoire des par
ties en présence est une garantie assurée contre de trop
avides appétits.
Où donc est la garantie dans les sociétés en comman
dite par actions? N’est-ce pas le plus ordinairement celui
qui fait l’apport en nature, ou qui stipule les avantages
particuliers, qui, seul et sans contrôle, rédige les statuts
de la société? Peut-on raisonnablement objecter aux
actionnaires recrutés aux quatre points cardinaux, pro
voqués par des prospectus qui évitent avec soin de par
ler des charges , qu’ils se sont appropriés les clauses de
ces statuts? Est-ce qu’en réalité ils les ont connues? Ontils jamais lu autre chose que le bulletin au pied duquel
ils ont apposé leur signature ?
94.
— On le voit reculer en cette occurrence devant
le principe de la liberté des conventions : c’était sacrifier
la vérité à la fiction. Le conseil d’Etat cependant s’était
prononcé contre toute précaution préventive. Le projet
préparé par lui se bornait à disposer que : lorsqu’un
associé aurait fait un apport dont la valeur réelle serait
inférieure de plus de moitié à celle pour laquelle il a été
�TITRE I , ART.
4.
153
mis dans la société, tout intéressé pourrait demander,
contre l’auteur de l’ap p o rt, la réparation du dommage
à lui causé par l’exagération de cet apport, sans préju
dice de toute autre action pour fait de dol.
Le projet ajoutait : « Le gérant qui a accepté l’ap
port peut être déclaré solidairement responsable des con
damnations prononcées.
» La demande n’est plus recevable après l’expiration
de deux années à compter de la publication de la so
ciété. »
95.
— Quel pouvait être le dommage causé aux as
sociés par l’exagération de l’apport , si ce n’est la perte
totale ou partielle de l’action. C’était donc l’action en
restitution qui était concédée. Le danger qui en résultait
pouvait bien imposer à l’auteur de l’apport une certaine
circonspection. Mais la condition d’une exagération de
plus de la moitié, c’est-à-dire des sept douzièmes, lais
sait une marge fort belle encore. La faculté de faire payer
à la société un million une chose qui ne valait que cinq
cent mille francs, promettait un bénéfice qui n’était pas
à dédaigner. On forçait donc la fraude à se renfermer
dans de certaines limites; mais en la respectant quand
elle ne les avait ni atteintes ni dépassées, ne lui donnaiton pas un dangereux encouragement ?
Comment d’ailleurs après un an ou deux arriver à
déterminer d’une manière exacte la valeur réelle de l’ap
port au moment de sa mise en société ? La chose est
non-seulement possible, mais encore facile s’il s’agit d’un
�154
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
immeuble. Mais en est-il de même d’un brevet d’inven
tion, d’une idée nouvelle, d’une maison de commerce?
Comment revenir à cette valeur d’opinion et faire abs
traction des effets avantageux ou contraires de l’expé
rience, de l’incapacité, de l’impéritie ?
Enfin en permettant aux intéressés de poursuivre fa
réparation du dommage que l’exagération de l’apport
leur avait causé, on ne leur assurait nullement cette ré
paration. On pouvait bien condamner l’auteur de l’ap
port, mais le faire payer c’était autre chose. Plus l’exa
gération était manifeste et criante, plus la condamnation
était à craindre, plus on prendrait des précautions pour
se mettre à l’abri de ses effets. Après avoir réalisé ses
actions, l’auteur de l’apport n’aurait pas négligé de dis
simuler son actif, et peut-être qu’au dommage éprouvé
le poursuivant aurait dû ajouter la perte des frais de la
poursuite.
96.
- A ces objections de fait , la commission du
Corps législatif en ajoutait d’autres tirées des principes
de droit. « La règle, disait son honorable rapporteur M.
Langlois, c’est que les conventions font la loi des par
ties. La loi y a dérogé pour les mineurs, jamais pour les
majeurs si ce n’est en cas de partage ou de vente, mais
seulement au profit du vendeur. La raison de la loi pour
le mineur s’explique d ’elle-même ; pour le vendeur on
a considéré qu’il peut s’être trouvé dans une nécessité
puissante qui a enlevé à son consentement tout caractère
de liberté ; quant au partage, on n ’est restituable pour
�TITRE I ,
ART.
4.
155
fait de lésion que parce que celle-ci est envisagée com
me une erreur de compte. »
Devait-on assimiler l’actionnaire au mineur, au co
partageant , au vendeur ? Non , répondait le rapport.
« La légèreté de ceux qui souscrivent les actions est quel
quefois bien grande ; mais il est impossible que la loi les
considère comme des mineurs ; impossible que le contrat
de société soit l’équivalent d’un acte de partage ; impos
sible que cet actionnaire qui apporte son argent dans
une société et vient librement adhérer à ses statuts, soit
traité comme le vendeur d’une propriété qui , hésitant
entre la ruine et la honte, a fini par opter pour la ruine.
Le consentement est ou n’est pas. S’il n’y a pas de li
berté, c’est le contrat qui doit être anéanti. L’actionnaire
n’a pas droit seulement à une réparation ; il a droit à
la rescision du contrat, et il faut lui rendre son argent.»
97.
— À quoi bon d’ailleurs faire ainsi violence aux
principes, pour aboutir fatalement à un procès et à des
frais plus ou moins considérables ? La commission du
Corps législatif pensait donc, avec raison, qu’il était plus
naturel et plus simple de s'arrêter à une mesure capa
ble de prévenir la fraude qu’on voulait empêcher et de
sauvegarder les intérêts des actionnaires. Elle indiquait
comme telle, la nécessité de faire procéder à une appré
ciation et à une estimation préalables des apports en na
ture et delà cause des avantages particuliers.
Le conseil d’Etat se rangea à cet avis qui donna nais
sance à l’article 4. L’exécution de cet article offrira ses
�156
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
inconvénients, disait le rapporteur lui-même, et l’expé
rience a prouvé que ces inconvénients aboutissaient h
permettre d’éluder l’arlicle.
98.
— En effet que pouvaient faire des actionnaires
venant des quatre coins de la France , inconnus les uns
aux autres, réunis sans avoir pu se concerter ? Evidem
ment la confiance en la personne du gérant qui les avait
déterminés à entrer dans la société, devait les porter A
s’en rapporter à lui pour le choix des appréciateurs, et
à accepter ceux qu’il leur désignerait comme les plus ca
pables. C’était donc , le plus souvent, l’auteur de l’ap
port , ou le bénéficiaire des avantages particuliers qui
nommait ceux qui devaient en contrôler la valeur ou la
cause ; et l’on comprend que son choix se portât de pré
férence sur ceux sur la complaisance desquels il avait
droit de compter, ou sur des personnes aussi intéressées
que lui à la constitution de la société.
On comprend aussi ce que pouvait être un pareil con
trôle, et avec quelle facilité, quelle légèreté il y était pro
cédé. La loi de 1856 se prêtait merveilleusement à l’une
et à l’autre. Elle exigeait'bien deux assemblées généra
les : l’une qui faisait estimer l’apport ou les avantages
particuliers, l’autre qui les admettait ou les repoussait.
Mais elle n’avait rien dit de l’intervalle qui devait les
séparer, et de ce silence on en avait conclu que les deux
assemblées pouvaient se tenir le même jour. Un arrêt
de la cour de Douai du 22 mars 1865, décidait que l’ar
ticle 4 devait être entendu en ce sen s, qu’il suffit que
�TITRE I, ART. 4.
157
l’assemblée générale se soit réunie deux fois, et qu’il im
porte peu que ces deux réunions aient eu lieu le même
jo u r1.
Il est vrai que la Cour exige que, dans l’intervalle de
ces deux réunions , il ait été procédé à une estimation
sérieuse soit de l’apport soit des avantages particuliers.
Mais comment admettre ce caractère, si quelques heures
seulement séparent la seconde assemblée de la première.
Dans l’espèce , la cour de Douai attache le caractère
sérieux de la délibération à cette circonstance , que la
commission chargée d’apprécier avait fait modifier et ré
duire les avantages qui avaient été stipulés. Mais n’étaitil pas à craindre que ces modifications eussent été con
certées et qu’on.eût fait la part du feu précisément pour
donner à une délibération de pure complaisance une ap
parence de nature à la faire maintenir.
9 9 . — La fraude était si facile qu’on devait naturel
lement s’en méfier. Aussi lorsqu’en 1863 le Gouverne
ment présenta la loi sur les sociétés à responsabilité li
mitée, il exigeait que la seconde assemblée chargée d’ap
prouver ou de rejeter l’apport ou les avantages particu
liers, ne pût être réunie et délibérer qu’après une nou
velle convocation.
1 0 0 . — La loi de 1867 a pris à celle de 1856 le
principe de l’estimation préalable et la nécessité de deux
assemblées ; à la loi de 1863, la nécessité d’un intervalle
1 J. du P., 1866, 86.
�158
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
séparant ces deux assemblées. Elle a pensé , elle aussi,
que l’estimation doit non-seulement être sérieuse , mais
encore le paraître, et dans ce but elle a fixé à cinq jours
la durée minimum de cet intervalle.
Ainsi toutes les fois qu’un associé fait un apport qui
ne consiste pas en numéraire, ou stipule à son profil des
avantages particuliers, une première assemblée générale
fait apprécier la valeur de l’apport ou la cause des avan
tages particuliers.
L’examen de la commission nommée dans ce but est
soumis à une seconde assemblée générale , et comme il
importait que celle-ci procédât en pleine connaissance
de cause, qu’une lecture du rapport plus ou moins com
plète , plus ou moins saisissable ne remplissait pas ce
but, la loi nouvelle exige que ce rapport soit imprimé et
tenu à la disposition des actionnaires cinq jours au moins
avant la réunion de cette seconde assemblée. Dès lors
l’intervalle qui séparera celle-ci de la première sera au
moins de cinq jours , puisque avant leur expiration la
délibération, quelque juste, quelque motivée qu’elle pût
être, n’en serait pas moins irrégulière.
Les actionnaires profiteront ou ne profiteront pas du
délai qui leur est ménagé et des facilités qui leur sont
accordées pour se mettre en mesure de veiller à leur in
térêt. Dans tous les cas ils ne pourront s’en prendre qu’à
eux-mêmes du préjudice que leur imprévoyance ou leur
légèreté leur occasionnerait.
SOI. — Les apports soumis à appréciation sont tous
�TITRE I , ART.
4.
159
ceux qui ne consistent pas en numéraire. La loi ne
pouvait employer une locution plus générale et qui ren
dît mieux et plus énergiquement sa pensée. Elle com
prend en effet tout ce qui est de nature à être mis en so
ciété. Un immeuble, un commerce, une industrie, des
machines, la concession de carrières ou mines, un bre
vet d’invention, une idée nouvelle, un procédé, e tc ... . ,
tout cela n’est pas ordinairement donné gratuitement à
la société. Celui qui le cède stipule la valeur à laquelle
il l’estime, et c’est cette valeur que les assemblées géné
rales doivent vérifier et apprécier.
102.
Le projet de loi de 1856 n’assujélissait à
estimation et appréciation préalables que les apports en
nature. Il ne disait rien des avantages particuliers qu’un
assecié pouvait stipuler en sa faveur. La commission du
Corps législatif pensa avec raison qu’il y avait là une la
cune qu’il importait de remplir. Il est évident, en effet,
que l’énormité de ces avantages aboutissait ou pouvait
aboutir au même résultat que l’exagération de l’apport.
Il convenait donc de prendre contre l’une les précautions
édictées contre l’autre, et c’est ce que firent successive
ment le conseil d’Etat et le Corps législatif.
La loi de 1867 ne pouvait pas agir autrement. Elle a
maintenu une assimilation que tout commandait et jus
tifiait. Donc, dès que des avantages particuliers ont été
stipulés , leur cause doit être appréciée dans les formes
et aux mêmes conditions que les apports en nature.
Ce qu’on doit entendre par avantages particuliers est
�160
I!
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
facile à déterminer. L’égalité la plus parfaite doit régner
entre les associés , soit dans la distribution des actions,
soit dans la participation aux bénéfices. Il y aura donc
avantage particulier, toutes les fois que l’un des associés
recevra desactions libérées en tout ou en partie, ou qu'on
lui attribuera soit un traitement annuel, soit un prélève
ment sur les bénéfices.
Peu importerait que ces diverses stipulations ne fus
sent que la rémunération d’études, de démarches, d’a
vances faites pour préparer la société et arriver à sa con
stitution. S’il est juste que l’associé soit récompensé de
ce qu’il a fait, des sacrifices qu’il s’est imposé dans l’in
térêt commun , il serait inique qu’il pût l’être au delà
de toute proportion. L’intervention de l’assemblée géné
rale arrivant à n’accorder que ce qui sera réellement dù,
s’imposait en quelque sorte elle-même.
103.
— On a émis la singulière prétention de ré
duire la nécessité de cette intervention au cas où l’auteur
de l’apport ou le bénéficiaire des avantages particuliers
n’avait que la qualité d’associé; qu’en conséquence, lors
qu’à cette qualité il réunissait l’exercice de fonctions ad
ministratives dans la société, les précautions ordonnées
par l’article 4 n’étaient ni requises ni nécessaires.
Ainsi, parce que le fondateur de la société s’est réservé
la gérance ; qu’en vue de celle gérance il s’est attribué
un traitement annuel , une indemnité de logement, des
frais de bureau, un prélèvement sur les bénéfices, il échapperaà la loi commune à tous les associés, et jouira,
�TITRE I , ART.
4.
161
sans contrôle possible, de tous les avantages dont il lui
aura plu de se gratifier, quelque importants qu'ils soient,
quelque exagérés qu’ils puissent être, cela ne serait évi
demment ni juste ni raisonnable.
Vainement objecle-t-on qu’en signant sa souscription
l’actionnaire a adhéré aux statuts et s’est approprié tou
tes leurs dispositions. Si cela était admis pour l’associé
gérant, on devrait l’admettre pour le simple associé, car
pour celui-ci comme pour celui-là, l’adhésion des ac
tionnaires constitue le contrat entre tous les intéressés,
et crée pour chacun d’eux des obligations et des droits.
Mais ce principe incontestable en général , reçoit ex
ception en matière de sociétés en commandite par ac
tions, et c’est cette exception que l’article 4 de la loi de
1856 consacrait, en prescrivant l ’appréciation des ap
ports et des avantages particuliers , et en subordonnant
la constitution de la société à leur acceptation par l’as
semblée générale. C’est ce que M. Duvergier faisait remar
quer avec raison.
« Il semble, disait-il, que le contrat est formé et que
toutes les parties ayant consenti, ne peuvent plus se li
vrer à une vérification quelconque, et subordonner leur
engagement au résultat de leurs investigations. Mais le
législateur, sachant avec quelle légèreté et quel emporte
ment se font souvent les souscriptions individuelles au
projet d’association,a voulu protéger les commanditaires
contre leur faiblesse ou leur emportement ; il a voulu que
le contrat n’eût sa perfection que lorsque les contractants
auraient eu le temps de réfléchir, de s’entendre et de dé-
�162
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
libérer sur la valeur de l’apport et la cause des avanta
ges particuliers. »
Si c’est là en effet ce que le législateur a voulu, et qui
oserait soutenir le contraire en présence de l’article 4,
comment admettre qu’il ait pu faire une exception pour
l’associé gérant, et accepter comme définitif et irréfraga
ble en sa_faveur, le contrat qu’il ne considère que com
me conditionnel pour les simples associés? L’aurait-il
pu sans tomber dans la plus étrange des contradictions,
et sans retirer sa protection aux commanditaires , dans
l’hypothèse précisément où cette protection leur devient
plus nécessaire, plus indispensable, sans encourager le
rédacteur des statuts à se réserver la gérance, et à se
gratifier d ’avantages en dehors de toute mesure, de toute
proportion ?
104.
— Il n’y a donc pas à hésiter sur la solution
à donner à la question. C’est ce que la cour de Bordeaux
consacrait le 20 novembre 1865, en repoussant la pré
tention du gérant par les motifs suivants :
a Attendu, quant à la distinction entre le cas où les
avantages particuliers sont stipulés à son profit par un
associé qui n’a que cette seule qualité, et celui où il cu
mulerait avec elle l’exercice de fonctions administratives
dans la société, que cette distinction est tout à fait arbi
traire et en dehors des termes de la loi ; que pour res
treindre l’application de l’article 4 à la première situa
tion , il faut aller jusqu’à affirmer q u e , dans l’espèce,
par exemple , Fauché doté comme directeur gérant de
�TITRE 1 , ART.
4.
163
trois bénéfices considérables , absorbait en lui l’associé
au point de le faire disparaître , tandis qu’en réalité il
était à la fois et en même temps l’un et l’autre, puisque,
indépendamment de sa gérance, il avait encore, comme
souscripteur d’un grand nombre d’actions, droit de vote
aux assemblées générales ; qu’ainsi les deux titres étaient
en lui co-existants et indivisibles ; qu’il ne faut donc
pas les isoler ni les séparer dans l’appréciation des avan
tages conférés à celui qui les réunit ’. »
1 0 5 . — Loin de déserter les errements de la loi de
1856, le législateur n’a fait que les affirmer de plus fort,
en fixant un intervalle minimum pendant lequel les
commanditaires pourront réfléchir, s’entendre et délibé
rer sur la cause des avantages particuliers. Donc toutes
les fois qu’un associé, quelle que soit d’ailleurs sa qua
lité et fût-il le gérant, en aura stipulé en sa faveur, cette
stipulation doit être soumise à une assemblée générale
qui confie à une commission le soin d’en vérifier et d’en
apprécier l’opportunité et la convenance.
106. — Sur le rapport de cette commission , une
seconde assemblée statue sur l’admission ou le rejet. Ce
rapport doit être imprimé et tenu à la disposition des
actionnaires qui pourront le consulter au siège de la so
ciété, et seront ainsi à même d’en vérifier et d’en discu
ter les bases. Ce n’est qu’après cinq jours au moins de* J. du P., 4866, 479.
�164
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
puis que le rapport aura été imprimé et tenu à la dis
position des intéressés, que cette seconde assemblée peut
délibérer. De quel moment partira ce délai de cinq jours?
La loi ne s’en explique pas et ne prescrit aucune forma
lité de nature à constater ce moment. Comment dès lors
établir que les prescriptions de la loi , (juant à ce , ont
été ou n’ont pas été observées ?
Nous croyons que le législateur en exigeant que le
rapport fût tenu à la disposition des actionnaires, a né
cessairement entendu que ceux-ci seraient prévenus du
jour où ils pourraient en prendre connaissance. Com
ment sans cette connaissance exerceraient-il s leur droit?
Sans doute le gérant ne peut être tenu d’adresser une
circulaire spéciale à tous les souscripteurs, mais il peut
et il doit insérer dans les journaux l’avis de l’impression
du rapport et de son dépôt au siège social, ou bien con
voquer les actionnaires pour la seconde assemblée, en
fixant le jour de la réunion de telle sorte qu’il y ait plus
de cinq jours entre cette réunion et la date de la convo
cation.
107.
— Comment doit se faire cette convocation ?
Faut-il une lettre circulaire adressée à chaque souscrip
teur personnellement? Sutfit-il d’une annonce dans un
ou plusieurs journaux ?
La loi n’a rien prescrit à ce sujet. Elle pouvait s’en
reposer sur l’immense intérêt que le ou les fondateurs
ont à amener à la réunion un nombre de souscripteurs
assez considérable pour qu’ils puissent facilement obte
nir la majorité en nombre et en sommes exigée par la loi.
�TITRE I, ART.
4.
165
Supposez en effet que les membres présents ne com
prennent pas le quart des actionnaires et ne représen
tent pas le quart du capital social en num éraire, ou les
représentent à peine.
Dans le premier cas, aucune délibération ne pourra
utilement intervenir ; dans le second, il suffira de quel
ques opposants pour empêcher toute majorité; et dans
l’un comme dans l’autre, la spciété ne pouvant se cons
tituer sera nécessairement et infailliblement nulle et sans
effets.
108.
— Pourrait-on au m oins, l’une de ces hypo
thèses se réalisant, en appeler à une nouvelle assemblée
et de nouveau convoquer les actionnaires ?
La négative s’induit du silence gardé à ce sujet par
l’article 4. Ce silence en effet est significatif, surtout si
l’on rapproche cet article de l’article 30.
Celui-ci prévoyant le cas où., s’agissant d’une société
anonyme , l’assemblée générale ne réunit pas un nom
bre d’actionnaires représentant la moitié du capital so
cial en numéraire, dispose que cette assemblée né peut
prendre qu’une délibération provisoire, et que ses réso
lutions ne deviennent définitives que si elles sont approu
vées par une nouvelle assemblée composée, cette fois,
d’un nombre d’actionnaires représentant le cinquième
au moins du capital social numéraire.
Donc il autorise une nouvelle convocation dont il rè
gle la constitution. Il est dès lors évident que si le légis
lateur eût entendu faire pour la commandite par actions
�166
LOI DE
1867
S IR
LES SOCIÉTÉS
ce qu’il autorise pour l’anonyme, il se fût expliqué pour
l’une comme il s’explique pour l’autre. On ne peut donc
interpréter le silence que garde l’article 4 , que comme
un refus de la faculté de faire un nouvel appel aux ac
tionnaires.
Vainement objecterait-on que les statuts prévoyant le
cas où les assemblées générales ne seraient pas en nom
bre, disposent qu’il sera procédé à une nouvelle convo
cation et que cette fois il sera passé outre à la délibéra
tion quel que soit le nombre des présents. Les statuts
ne deviennent obligatoires et n’ont d’autorité que du jour
où la société régulièrement constituée a commencé ses
opérations. On ne saurait donc ni les invoquer ni les
appliquer, lorsqu’il s’agit de délibérer si la société sera
ou non constituée, c’est-à-dire si les statuts seront adop
tés ou non.
109.
— La loi seule pouvait donc autoriser une nou
velle assemblée, et ne l’ayant pas fait, il faut conclure,
avec MM. Mathieu et Bourguignat, que la constitution de
la société est impossible, si, à la suite de la convocation
faite pour la seconde assemblée chargée de statuer sur le
rapport des vérificateurs, les souscripteurs ne se présen
tent pas dans les conditions de nombre et de capital exi
gées par la lo i1.
Toutefois ces honorables jurisconsultes reculent devant
les conséquences de leur doctrine, lorsque en note ils
1 Commentaire de la loi de \ 867, n° 46.
�TITRE I,
ART.
4.
ajoutent : « Il serait bien dur cependant, là où une nou
velle assemblée réunirait et au delà le nombre d’action
naires et la somme de capital exigés par la loi, de con
sidérer la société comme annulée de fait, et nous incli
nons à penser que, dans ce cas, les tribunaux devraient
la maintenir. La présence des actionnaires et la double^
délibération protesteraient contre la supposition de la
désertion du projet de société. »
On pourrait sans doute l’admettre ainsi, mais unique
ment à l’endroit de ceux qui, présents à la nouvelle as
semblée, auraient concouru et adhéré à la délibération.
Leur présence et leur vote constitueraient en effet la re
nonciation expresse à exciper de la nullité, et ils ne se
raient ni recevables ni fondés à l’invoquer ultérieure
ment.
Mais pour, ceux qui ne se sont pas présentés à l’as
semblée et qui non-seulement n’adhèrent pas à la déli
bération , mais qui la repoussent ; mais pour ceux qui
présents à l’assemblée ont voté contre le maintien de la
société, comment pourrait-on les contraindre à suivre la
loi de la majorité ? En ce qui les concerne , le projet de
société a été anéanti de plein droit, par cela seul que
l’assemblée chargée de statuer sur les apports en nature
ou les avantages particuliers , n’a pas réuni la double
majorité exigée par la loi. La nullité de la société est
pour eux un droit acquis dont le bénéfice ne pourrait
leur être enlevé que de leur consentement.
Les tribunaux ne sauraient donc les contraindre à de
meurer associés , lorsqu’ils déclareraient vouloir cesser
1L
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�168
Lor
de
1867 sur.
les sociétés
de l’être. Leur retraite annulerait la société même vis-àvis de la majorité qui en aurait voté le maintien. Il en
résulterait en effet que le capital social ne serait plus
souscrit intégralement et que la condition que la loi met
à la constitution de la société manquerait, ce qui rendrait
cette constitution impossible. La majorité ne pourrait
donc échapper à la nullité que si elle souscrivait les ac
tions afférentes aux dissidents et versait le quart au moins
de leur montant.
Nous avions donc raison de le dire. La loi pouvait,
quant à la forme de la convocation, s’en remettre à l’au
teur du projet. Evidemment en présence des conséquen
ces qu’entraînerait une réunion insuffisante , celui-ci
prendra tous les moyens les plus propres à appeler à
l’assemblée le plus grand nombre d’actionnaires possibles.
110.
— Dans le passage que nous leur avons em
prunté, MM. Mathieu et Bourguignat pensent que la pre
mière assemblée générale chargée d’ordonner la vérifica
tion et l’appréciation des apports en nature ou des avan
tages particuliers, doit, à peine de nullité de la société,
réunir la majorité en nombre et en sommes exigée par
l’article 4.
Nous sommes d’un avis contraire. Nous comprenons
l’utilité et la nécessité d’une majorité, lorsqu’il s’agit de
prendre une mesure définitive créant des obligations et
des droits, et pouvant entraîner pour les actionnaires une
perte, un dommage plus ou moins considérable.
Aucun de ces caractères ne se rencontre dans la déli-
�TITRE I ,
ART,
4.
169
bération qui se borne à déléguer à tel ou tel le soin d’ap
précier et d’évaluer les apports ou les avantages parti
culiers. Cette délibération ne lie personne; elle ne crée
même aucun préjugé, puisque ceux qui voudraient re
jeter la société pourront le faire après le rapport comme
avant. On ne voit donc pas la raison qui en aurait
fait subordonner la possibilité à la réunion d’une ma
jorité quelconque.
Nous estimons donc que les exigences du quatrième
paragraphe de l’article 4 ne se réfèrent qu’aux délibé
rations à prendre par l’assemblée chargée de statuer dé
finitivement sur l’adoption ou le rejet des apports ou des
avantages particuliers.
111.
— Ce que la loi a réglé et dû régler c’est la
forme des délibérations. Le droit de concourir au vote
appartient personnellement à tous les souscripteurs, et
chacun d’eux n’a qu’une voix, quel que soit le nombre
d’actions qu’il a pu souscrire. Accorder autant de voix
que d’actions , c’eût été livrer le sort de la société aux
gros actionnaires , et mettre à leur discrétion ceux-là
même q u i, par la modestie de leur fortune , méritaient
d’être plus spécialement protégés.
Non-seulement la loi nouvelle n’a pas autorisé ce ré
sultat , mais elle l’a encore prévenu en empêchant que
les souscripteurs de plusieurs actions, dans le but d’élu
der la lo i, confient ces actions à des affidés transformés
ainsi en actionnaires , et qui viendraient voter dans le
sens qui leur aurait été indiqué.
�170
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
L’article 13, en effet, voit dans cet acte un double dé
lit , et punit de l’emprisonnement et de l’amende ceux
qui se présentant comme propriétaires d’actions qui ne
leur appartiennent pas , ont créé frauduleusement une
majorité factice , et ceux qui ont remis les actions pour
en faire l’usage frauduleux.
112. — Mais si dans la supputation du nombre des
volants les actionnaires ne comptent chacun que pour
une voix, il n ’en est plus de même lorsqu’il s’agit d’éta
blir la majorité en sommes. Il est nécessairement tenu
compte des actions souscrites par chaque votant, et c’est
sur leur ensemble que se calcule le quart du capital so
cial en numéraire. Les gros actionnaires trouvent là
l’influence qu’il était permis de leur accorder sur la cons
titution de la société.
113. — Si la valeur donnée à l’apport, si les avan
tages particuliers stipulés sont adoptés par le quart des
actionnaires représentant le quart du capital social, la
société est définitivement constituée et entre en cours
d’exécution.
Si l’une des deux majorités fait défaut , le projet so
trouve par cela même rejeté, et toutes les parties sont dé
liées de leurs engagements.
Ce résultat est une dérogation formelle au droit com
mun. En matière de contrats , en effet, le concours des
volontés rend l’engagement obligatoire, définitif, et l’une
des parties ne peut s’en délier sans le consentement de
�TITRE I ,
ART.
4.
.171
l’autre. Or les souscripteurs du pacte social peuvent l’an
nuler contre le vœu, contre la volonté du g éran t, nonseulement en votant dans l’assemblée contre les préten
tions de celui-ci, mais encore, nous venons de le dire, en
s’abstenant de se rendre à la réunion.
I ! 4 . — En réalité donc , quoique contracté pure
ment et simplement, l’engagement des souscripteurs d’ac
tions est essentiellement conditionnel, et son effet suborbonné à l’approbation soit des apports en nature , soit
des avantages particuliers. Si cette approbation est refu
sée, la condition ne se réalise pas et le contrat n’a jamais
eu d’existence légale, les signataires sont déliés. Ce qu’ils
avaient compté au moment de la signature doit leur être
restitué, ils ne contribuent à aucun frais : ceux d’étude,
de préparation, etc.. . ., restent à la charge de l’auteur
du projet.
N’était-ce pas là ce que commandait la nature des
choses. Sans doute chacuh doit réfléchir avant d é s e n
gager, s’assurer de la condition de celui avec qui il traite,
vérifier ses assertions et contrôler ses prétentions. Mais,
d’une part, prescrire cette prudence en matière de com
mandite par actions, c’était vouloir à peu près l’impos
sible, et condamner toutes les sociétés à échouer devant
d’interminables longueurs ; d’autre part, il s’agissait non
pas seulement de l’intérêt privé , mais encore de la for
tune publique que les désastres des sociétés frauduleuses
atteignent et blessent si profondément.
Que le fondateur puisse obtenir des adhésions à l’aide
�172
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
de prospectus promettant monts et merveilles, à l’aide de
promesses aussi pompeuses que peu fondées, soit. Mais,
comme correctif, il fallait que de tels engagements, ré
sultats de la surprise et de l’erreur, ne devinssent défi
nitifs et obligatoires qu’après une vérification qui à peu
près impossible pour chaque souscripteur en particulier,
devient fort praticable pour la généralité , et qui devait
être dès lors obligatoire et forcée.
1 S5. — Dans les délibérations qui suivent cette vé
rification , les actionnaires jouissent de la plus entière
liberté, de l’indépendance la plus absolue, même à l’en
droit de l’avis exprimé par les experts chargés de véri
fier et d’évaluer, soit les apports, soit les avantages par
ticuliers.
Il peuvent donc accueillir ou rejeter les conclusions
du rapport, accepter les prétentions du fondateur lors
que le rapport les repousse, les repousser lorsqu’il les
accepte. Le travail des experts n’est jamais qu’un avis
qui ne lie et ne saurait lier les intéressés.
1 Î6 . — L’assemblée générale, qui peut adopter ou
rejeter l’évaluation donnée à l’apport, peut-elle la mo
difier, la réduire, et la délibération de la majorité à ce
sujet lierait-elle la minorité ?
On pourrait à l’appui de l’affirmative invoquer l’a
dage : qui peut le plus peut le moins. L’assemblée au
torisée à accepter le chiffre donné par l’auteur de l’ap
port, ne saurait être à fortiori privée du droit d’en
�TITRE I , ART.
4.
173
fixer un moindre. C’est là, non point transiger, non pas
créer un nouveau contrat, mais user logiquement de la
faculté d’examen et d’appréciation, et substituer la vé
rité à l’erreur volontaire ou non.
Pour la négative on objecte que la loi ne donne à
l’assemblée générale qu’une mission unique, celle d’ac
cepter ou de repousser le chiffre donné à l’apport ; que
substituer à ce chiffre, un chiffre moindre, c’est changer
la base la plus essentielle de la société et lui enlever
peut-être toute chance de succès, et revenir sur une con
dition qui a déterminé l’adhésion des souscripteurs ;
qu’un acte de celte nature ne peut être obligatoire que
pour ceux qui y adhèrent ou l’acceptent.
Il est évident que le texte de l’article 4 incline vers
cette dernière opinion et s’emble n’admettre que la fa
culté d’approuver ou de rejeter sans autoriser aucun
terme moyen. Mais si on demande l’esprit de cette dis
position à la discussion législative, c’est pour l’opinion
contraire qu’on doit se prononcer.
1 1 7 . — En effet M. Javal proposait par amende
ment de faire suivre les mots de l’article 4 : à défaut
d’approbation, la société reste sans effets à l'égard de
toutes les parties, ceux-ci : à moins qu'elles ne se met
tent d'accord sur une évaluation différente.
La commission repoussait l’amendement comme inu
tile. Ce qu’il tend à introduire dans la loi, disait le rap
porteur, c’est une faculté qui évidemment est de droit
commun, et qui appartient, en matière de société com-
�174
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
manditaire comme en toute au tre, aux parties inté
ressées.
Rien, en effet, n’est plus certain, en matière de con
trats ordinaires, que la faculté pour les parties de dé
battre, de modifier, de réduire leurs prétentions respec
tives suivant ce que leur semblent comporter leurs con
venances ou leurs intérêts. Mais cette certitude est fon
dée précisément sur la présence des parties, sur leur
consentement précis et formel , constituant le concours
de volonté sur ce qui fait la matière du contrat.
Mais peut-il en être ainsi dans la commandite par
actions à l’égard des souscripteurs qui, présents ou non
à la délibération, refusent d’adhérer aux modifications
acceptées par les autres ? Où donc trouver chez les dis
sidents ce1concours de volonté qui seul peut constituer
l’engagement ? En l’absence de ce concours, n’est-il pas
évident que le contrat qu’on prétend leur imposer est
pour eux res inter alios acta et que, de droit commun,
on ne peut le leur opposer ?
1 1 8 . — C’est ce que M. Fabre relevait devant le
Corps législatif : « Je repousse l’amendement de M. Javal, disait-il, sans accepter le commentaire donné par
le rapporteur de la commission à l’article en discussion,
voici mes motifs :
» Il semble au premier abord que l’amendement a
voulu réserver aux actionnaires la faculté de former une
convention nouvelle lorsque les apports ou les avanta
ges stipulés n’ont pas reçu l’approbation de l’assemblée
�TITRE I , ART.
4.
175
générale convoquée dans ce but, mais si l’amendement
n’avait pas d ’autre portée il serait au moins inutile, car
il est manifeste, que les parties sont toujours libres de
modifier leurs conventions si tel est leur bon plaisir.
» Mais tant que la société n’est pas définitivement
constituée, le contrat conditionnel, le contrat primitif,
contenu dans la souscription, ne peut être changé sans
le consentement personnel du souscripteur. Or, qu’a rriverait-il si vous acceptiez le commentaire de l’hono
rable rapporteur? Bien rarement tous les actionnaires
sont présents à une assemblée générale chargée de vé
rifier les apports et de les approuver. Je suppose que les
absents ont souscrit des actions, ont voulu entrer dans
la société, à condition toutefois que les apports seraient
évalués et se trouveraient conformes aux indications
données par les fondateurs. Ils ont, en outre, nommé
des experts, constitué un tribunal chargé d’évaluer ces
apports; ce tribunal, ces experts viennent et ne donnent
pas à l’apport la valeur qui lui a été attribuée antérieu
rement , le contrat est brisé, il n’y a plus de convention.
» Il est donc impossible de maintenir dans la loi que,
à moins du consentement de tous les souscripteurs, il
ne pourra pas dépendre de certains d’entre eux d’éta
blir, entre les absents et ceux qui font les apports à la
société, un contrat nouveau, différent. »
i 19, — Le rapporteur de la commission répondait:
« Si l’évaluation est inférieure au chiffre déterminé par
les apporteurs , il n’y a vraiment besoin que du con-
�_______ -
176
LOI DE
. y--..- ■ .
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
sentement de ceux-ci pour faire un nouveau contrat, car
quant aux actionnaires, je parle des absents dont se pré- •
occupait tout à l’heure l’honorable M. Fabre, de quoi
peuvent-ils se plaindre ? Ils avaient accepté, et ils sem
blent encore accepter puisqu’ils sont absents, l’évalua
tion première exagérée ; ceux qui représentent le quart
du capital social sont considérés par la loi comme étant
leurs mandataires pour faire leurs affaires, dans leur
intérêt bien entendu, c’est-à-dire pour accepter une
évaluation qui les dégage, qui accroît en réalité le capi
tal numéraire, en diminuant la part que viendraient
prendre dans ce capital, sous forme d’actions, les ap
ports d’abord exagérés et qui ont été réduits à leur juste
valeur1. »
Ces raisons, il faut en convenir, étaient fort loin d’ê
tre concluantes. L’inexactitude des bases qui leur étaient
assignées était évidente. Les souscripteurs du pacte so
cial n’acceptent en rien les évaluations données à l’ap
port, puisqu’ils ne seront liés définitivement qu’après
vérification et approbation. Leur absence de l’assemblée
chargée de donner cette approbation, loin de les faire
considérer comme acceptant encore, fait au contraire
présumer qu’ils désertent la société, et c’est cette pré
somption qui, à défaut par l’assemblée de réunir le
quart des souscripteurs, détermine la nullité de la so
ciété.
La signature donnée à l’acte social renferme bien
1 Moniteur, 31 mai et 1er juin i 867.
�TITRE I ,
ART.
4.
177
l’engagement de subir la loi que la majorité indiquée
par la loi imposera, mais ne donne à personne le man
dat de gestion d’affaires. Dans tous les cas si mandat,
il est évident qu’il n’a et ne peut avoir qu’un objet:
l’acceptation ou le rejet de l’évaluation. Donc, lorsque
après avoir reconnu et constaté l’exagération, les présents
lui en substituent une autre, ils outrepassent leur man
dat et excédent leurs pouvoirs.
Mais de quoi se plaindraient les absents ? De quoi ?
De ce que traitant dans la supposition d’un capital d’un
million, par exemple, on les forcerait d’en accepter un
de cinq cent mille francs, lorsque peut être cette modi
fication enlèverait à la société les moyens de se suffire et
lui ferait perdre toute chance de succès.
Sans doute, la diminution de l’évaluation réduirait
d’autant la part que les apports viendraient prendre dans
le capital, mais le gain que les actionnaires feraient
sous ce rapport se compenserait avec la perte résultant
pour eux de ce que la chose qui faisait l’objet de la so
ciété ne vaudrait que cinq cent' mille francs au lieu d’un
million qu’on leur avait promis.
Dans tous les cas, lorsqu’il s’agit dans une société de
mesurer les pouvoirs donnés à l’assemblée générale, il
y a, disait l’honorable M. Marie, une idée fondamentale.
S’agit-il d’un acte d’administration, on comprend trèsbien comment une majorité peut faire loi, et par consé
quent enchaîner la minorité. Toutes les fois au contrai
re qu’il s’agit d’une chose fondamentale, d’une chose
constitutive de la société, de quelque chose de constitu-
�178
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tionnel, dans ce cas la jurisprudence, et avant elle, la
raison, le bon sens ont toujours admis que la totalité
des actionnaires peut seule statuer.
En réalité donc, l’assemblée générale, qui modifie la
valeur des apports, consent une véritable transaction
pour laquelle les absents n’ont donné aucun mandat et
dont on ne saurait dès lors leur imposer l’autorité, d’au
tant moins que ses effets pourraient être funestes. Est-il
possible d’admettre qu’il est indifférent que la chose
mise en société vaille un million ou cinq cent mille
francs seulement, ne peut-il pas se faire que cette ré
duction ne soit plus en proportion avec les besoins réels
de la société et ne la condamne à échouer inévitable
ment dans un avenir plus ou moins prochain ?
Comme le faisait fort justement observer M. Marie, il
peut convenir à quelques actionnaires d’accepter une
société ainsi fondée, mais il peut convenir à beaucoup
d’autres de ne pas l’accepter ; il faut assurer à ceux-ci
le droit de se séparer d’une société qui, à leur sens,
n’est plus une société solidement fondée. Oui, il faut
qu’il en soit ainsi, autrement vous donnez à la simple
majorité le droit de faire, pour la minorité, un contrat
dont la minorité ne veut pas, dont elle a encore le droit
de ne plus vouloir ; et comment arrivez-vous là ? Par
une confusion de toutes les idées, en mettant de côté,
dans l’appréciation de la portée des pouvoirs concédés
aux assemblées générales, la distinction faite par la ju 1 Moniteur, 31 mai et 1er juin 1867
�TITRE I,
ART.
4.
179
risprudence entre ce qui est constitutionnel pour les in
térêts sociaux, et ce qui est purement administratif; pour
ce qui est constitutionnel, il faut faire appel à l’unani
mité des actionnaires. Eux seuls ont et peuvent avoir le
droit de modifier le contrat dans son essence '.
M. Marie se trompait, dans le système qu’il combat
tait, ce n’est pas la majorité qui imposait la loi à la
minorité, c’était au contraire la minorité qui enchaînait
la majorité, puisque le quart des actionnaires et du ca
pital numéraire liait définitivement les autres trois quarts
en nombre et en sommes, ce qui donnait à ce système
un caractère hautement anormal.
120. — C’est cependant en sa faveur que se pro
nonce le Corps législatif, non-seulement en repoussant
l’amendement Javal comme inutile, mais encore en re
jetant le renvoi de l’article à la commission que deman
dait M. Marie, afin que la commission, dans une rédac
tion nouvelle, dise que, lorsque l’assemblée générale
aura à voter, elle ne pourra le faire dans ce cas et pour
cette situation fondamentale, qu’autant que tous les ac
tionnaires auront été appelés, eux seuls pouvant décider
si, au moins à leur égard, la société sera maintenue ou
non.
Ce double résultat fixe le sens que le Corps législatif
donnait à l’article 4, et ne permet pas de douter que la
modification de l’apport, votée par la majorité requise,
1 Moniteur, 31 mai et 1er juin 1867.
�180
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ne lie tous les actionnaires et n ’entraîne la constitution
régulière de la société.
1 2 t. — Tel n’est pas l’avis de M. Yavasseur. Cet
honorable jurisconsulte rappelant le principe invoqué
par M. Marie, pense que la majorité ne peut lier la mi
norité que dans les actes d’administration ; que si elle
peut, sous certain rapport et dans certaines limites as
sez étroites, modifier les statuts sociaux, ce n’est que
lorsque la société est constituée ; mais qu’à l’origine
même et alors qu’il s’agit de former le contrat, il faut
l’assentiment unanime ; que sans doute la loi aurait pu
conférer à l’assemblée générale le pouvoir d’accepter une
modification dans le chiffre des apports ou des avanta
ges parliculiers, mais elle aurait dû s’expliquer formel
lement, et elle ne l’a point fait ; que cette explication ne
saurait résulter de la discussion législative, qui n’offre
qu’un débat très-long, très-confus, où l’on peut puiser
des arguments pour et contre la solution qu’il adopte,
et qui, même jiour l’esprit le plus attentif, a laissé la
question indécise et controversée.
En conséquence, M. Yavasseur conclut: qu’en cas de
refus d’approbation, la société ne peut se constituer que
du consentement unanime , non pas seulement des
membres de l’assemblée, mais de tous les actionnaires
sans distinction '.
1 2 2 . — Nous croyons avec M. Yavasseur que c’est
4 Commentaire de la loi de 1867, n01 67 et suiv.
�TITRE I , ART.
4.
181
en effet ce que la loi aurait dû consacrer. Mais est-ce là
ce qu’elle a consacré, de telle sorte que les tribunaux
puissent annuler la société si la modification aux apports
n’est votée que par la majorité de l’assemblée ?
Il nous paraît impossible de l’admettre ainsi. Les tri
bunaux ne sont appelés qu’à appliquer la loi, et pour
juger de l’interprétation qu’ils doivent lui donner, fautil bien qu’ils s’en réfèrent à la discussion législative.
Or, que celle de l’article 4 ait été longue, même quel
que peu diffuse, qu’elle ait offert des arguments pour et
contre, c’est ce qui pouvait et devait nécessairement ar
river. On comprend donc que, suivant qu’ils raison
naient dans un sens ou dans l’autre, les membres du
Corps législatif aient interprété la loi diversement.
Mais si MM. Fabre, Marie, Ernest Picard, donnaient
à l’article la signification adoptée par M. Vavasseur, le
rapporteur, le commissaire du Gouvernement étaient si
précis, si formels en sens contraire que M. Javal était
autorisé à demander pourquoi ils n’acceptaient pas sa
rédaction puisqu’elle était si conforme à leur pensée ; à
quoi le rapporteur répondait que si, dans le texte de la
loi, on voulait prévoir toutes les difficultés possibles, la
rédaction des lois serait interminable'.
Que le Corps législatif ait accepté la loi dans le sens
que lui donnait le rapporteur et le commissaire du Gou
vernement, c’est ce dont il n’est pas permis de douter,
surtout en présence du refus de renvoyer l’article à la
* Moniteur, 31 mai et 1cr juin 1867.
�182
LOI DE
1867
SCR LES SOCIÉTÉS
commission dans le but qu’indiquait M. Marie. Ce refus,
en effet, prouve évidemment que l’article 4 n’exige pas
que la modification soit acceptée par l’ùnanimilé, puis
que le renvoi n’avait pas d’autre objet que de faire con
sacrer cette exigence.
Conséquemment, le jugement ou l’arrêt qui, à défaut
de cette unanimité, annulerait la société, violerait la loi
et n’échapperait pas à la censure de la cour de Cassation.
:m;ï
1 r*-" H
123.
— Nous venons de dire que dans les deux
assemblées qui ont pour objet la constitution de la so
ciété, le droit de voter appartient à tous les actionnaires.
La seule exception consacrée par la loi concerne ceux
qui font l’apport en nature, ou qui ont stipulé en leur
faveur des avantages particuliers.
Cette exception se justifie d’elle-même, La raison et
le bon sens ne permettaient pas d’associer au contrôle
exigé par la loi ceux-là même qui ont le plus grand in
térêt à écarter tout contrôle. Juges et parties dans leur
propre cause, on pouvait être assuré d’avance qu’ils n’o
béiraient qu’à cet intérêt. Il eût été immoral de leur
reconnaître la faculté par leur suffrage, de faire pencher
la balance en leur faveur.
Au reste, ce que la loi leur refuse, c’est uniquement
et exclusivement voix délibérative. Ils peuvent donc as
sister à l’assemblée, prendre part à la discussion, redres
ser les erreurs des experts, donner tous les renseigne
ments qui peuvent éclairer les actionnaires présents et
les mettre à même de voter avec connaisssance de cause.
�TITRE I ,
A.11T.
4.
m
124.
— A leur tour les précautions ordonnées par
notre article comportent exception. Aux termes du der
nier paragraphe de l’article 4, les dispositions relatives
à la vérification de l’apport qui ne consiste pas en nu
méraire, ne sont pas applicables au cas où la société à
laquelle est fait ledit apport est formée entre ceux seu
lement qui en étaient propriétaires par indivis.
Ainsi, une société en nom collectif ou en commandite
simple, se transforme en commandite par actions et les
associés souscrivent et se distribuent la totalité de ces
actions. Que le capital social consiste en un brevet d’in
vention, en une usine, en une mine, à quoi bon une vé
rification lorsque ceux qui devraient la faire sont préci
sément ceux qui ont adopté l’évaluation qu’il s’agirait de
contracter.
Aussi , le rapporteur , disait-il avec raison , il n’y a
pas là d’actionnaires appelés et qui, trompés par de
fausses apparences, acceptent en aveugles des apports ou
des stipulations qu’ils n ’ont ni connus ni contrôlés. L’ab
sence d’approbation tient donc uniquement à l’absence
même de l’élément intéressé à exercer le contrôle.
Cependant on peut craindre que les associés qui, le
plus ordinairement, ne se chargeront des actions que
pour les négocier, aient, dans un intérêt facile à com
prendre, exagéré à dessein le capital que ces actions re
présentent, et trompent ainsi ceux qui en deviendront
cessionnaires. Il est à craindre, pensait la commission,
que cette combinaison n’ait été adoptée que pour échap
per à toute vérification et jeter sans entrave sur le mar-
�184
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ohé des actions , trompeuses au lendemain même de la
constitution de la société. Elle proposait donc de limiter
l’exception au cas où les associés, conservant les actions,
ne feraient pas appel à une souscription publique en
mettant ces actions en circulation.
Le conseil d’Elat repoussa cette proposition comme
empreinte d’un sentiment exagéré de prévention, comme,
renfermant une restriction dont, les limites précises
étaient difficiles à déterminer. En effet, si l’appel au pu
blic par voie de prospectus de la part des fondateurs est
suspect au lendemain de la société, en sera-t-il de mê
me six mois, un an plus tard ? Que faudra-t-il enten
dre par souscription publique ? La fraude que redoute
la commission, si elle existe, pourra être poursuivie;
mais il ne faut pas l’oublier, la fraude ne se présume
pas, et il est impossible, sous prétexte qu’elle pourra se
servir de l'exception pour tourner les prohibitions de la
loi, de condamner des intérêts loyaux et respectables.;! ne
point user des facultés de droit commun.
Ces observations du conseil d’Etat étaient rationnelles
et justes, elles convainquirent la commission et la déter
minèrent à abandonner sa proposition. Sans doute, la
crainte qui l’avait inspirée peut se réaliser. Blais quelle
est l’institution humaine qui ne puisse dégénérer en
abus, et dans la prévision de cet abus faudra-t-il trai
ter ces institutions en suspects et les entourer de précau
tions de nature à empêcher, non pas seulement leur dé
veloppement, mais encore leur création elle-même.
�TITRE I ,
ART.
4.
185
S2 5 . — On devait donc pour ce cas s’en référer aux
principes généraux, d’autant plus que l’article 4, allant
même au delà de ce qui était nécessaire, a réservé l’ac
tion de dol ou de fraude dans l’hypothèse où ses dispo
sitions précautionnelles étant applicables , l’assemblée
générale a approuvé l’apport ou les avantages parti
culiers.
Cette réserve n’est que la conséquence du principe
que le dol ou la fraude fait exception à toutes les règles
et amène la résolution du contrat quel qu’il soit. Il ne
pouvait en être autrement dans l’hypothèse dont la
commission se préoccupait. La fraude prouvée, la ces
sion d’action devenait nulle et de nul effet. Ce principe
qui garantit le public dans tous les actes de la vie com
mune, le garantit suffisamment dans cette occurrence.
A rt. 5.
Un conseil de surveillance composé de trois
actionnaires au moins , est étsbli dans chaque
société en commandite par actions.,
Ce conseil est nommé par l’assemblée géné
rale des attionnaires immédiatement après la
constitution définitive de la société et avant toute
opération sociale.
il est soumis à la réélection aux époques et
suivant les conditions déterminées par les statuts.
Toutefois le premier conseil n’est nommé que
pour une année.
�186
LOI DE
1867
A
SDK LES SOCIÉTÉS
r t
. 6.
Ce premier conseil doit, immédiatement après
sa nomination, vérifier si toutes les dispositions
contenues dans les articles qui précèdent ont été
observées.
SO M M A IR E
126.
127.
128.
129.
130.
131.
132.
133.
134.
135.
136.
137.
138.
Ancienneté de l ’institution des conseils de surveillance. Mo
tifs qui l’avaient recommandée.
Abus qu’on en faisait avant 1856.
Précautions prises successivement par les législateurs de
1856 et de ,1867.
Le conseil ne peut être pris que parmi les actionnaires. Mo
tifs de l’exiger ainsi.
Le nombre de cinq exigé par la loi de 1856 , est réduit à
trois par celle de 1867. Conséquences.
En cas de démission ou de décès d’un des membres, le gé
rant doit-il interrompre ou suspendre les opérations jus
qu’après remplacement ?
Peut-il exister de commandite par action, s’il y a moins de
trois actionnaires outre le gérant. Opinion pour la néga
tive de MM. Mathieu et Bourguignat.
Opinion contraire de M. Vavasseur ; doit être préférée;
motifs.
Arrêt de la cour d’Aix dans ce sens.
Le choix du conseil de surveillance appartient à l’assemblée
générale.
Limite portée à la liberté du choix.
Nécessité de remplacer le membre qui aurait vendu ses ac
tions ; précautions ordinairement consacrées par les sta
tuts.
Légalité de la clause exigeant que les actions des membres
�TITRE I, ART. 5 ,
139.
140.
141.
142.
143.
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151.
152.
153.
154.
6.
187
du conseil restent inaliénables pendant toute la durée de
leurs fonctions.
Quid, de celle qui exige la possession d’un certain nombre
d’actions pour être appelé au conseil de surveillance ?
Si cette clause est obligatoire, l ’acceptation des fonctions de
membre du conseil équivaut à la souscription tacite du
nombre d’actions exigé.
Epoque à laquelle le conseil doit être nommé , s’il existe
des apports en nature ou des avantages particuliers.
Dans le cas contraire , à qui appartient le droit de convo
quer l ’assemblée.
Quel est le caractère de la mission que remplit le conseil de
surveillance ? Nature de sa réélection.
La réélection du conseil fixée par la loi de 1856 à chaque
période de cinq ans s’opposait-elle à ce que les action
naires le changeassent plus tôt.
La loi de 1867 laisse aux statuts à fixer l’époque de la ré
élection. Exception pour le premier conseil.
Les membres sont toujours rééligibles.
Mais ils ne peuvent déléguer leurs fonctions.
Caractère de l’article 6 ; but qu’il s’est proposé.
Sa disposition se trouvait implicitement dans la loi de 1856*
L'article 6 a d’abord le mérite de dissiper le doute que le
silence de cette loi autorisait.
Celui de préciser ensuite le conseil qui répond de la contra
vention à ses dispositions. Devoir du premier conseil.
Ce que doit être la vérification qui lui est imposée. Juris
prudence avant 1867.
Le conseil peut-il suppléera la négligence du gérant et
prévenir ainsi la nullité de la société ?
Dans quels cas?
! 2 6 . — L’institution des conseils de surveillance
près des sociétés en commandite par actions n ’est pas
�188
LOI DE 1 8 6 7
SUU LES SOCIÉTÉS
de date récente. La loi de 1856 ne l’avait pas créée,
elle n’avait fait que confirmer une pratique bien anté
rieure à sa présentation.
En effet, on n’avait pu, dans aucun temps, équivoquer sur l’étendue des pouvoirs du gérant. Seul en nom
dans la société , seul indéfiniment tenu sur tous ses
biens, on ne pouvait pas ne pas lui reconnaître la liberté la
plus entière, la plus absolue dans l’administration d elà
société, et moins encore subordonner cette administra
tion à des inspirations étrangères. Le législateur l’avait
si bien compris, qu’à toutes les époques il avait prohibé
aux commanditaires toute immixtion dans les opéra
tions, sous peine de devenir obligés solidaires avec le
gérant et comme lui tenus sur tous leurs biens.
Cette omnipotence nécessaire du gérant, l’éloignement
et l’abstention forcés des commanditaires laissaient la
société exposée à. tous les inconvénients, à tous les dan
gers que pouvaient lui susciter l’incapacité ou l’infidélité
du gérant, en rendaient la ruine possible avant même
que les intéressés fussent à même de la connaître et d’y
remédier. Ce qu’un pareil état des choses pouvait entraî
ner, c’était une juste méfiance, un obstacle à la création
des sociétés, rien ne devant autant répugner à tout hom
me prudent et avisé que l’obligation de livrer son ar
gent sans possibilité d’en surveiller , d’en contrôler
l’emploi.
Cette conséquence n’avait pas manqué de frapper la
spéculation et de lui démontrer l’indispensable nécessité
de faire, en apparence du moins, disparaître l’obstacle.
�TITRE I, ART. 5 , 6 .
189
Aussi, et toutes les fois qu’il s’agissait d’une comman
dite par actions, les prospéclus qui faisaient appel à la
confiance publique, plaçaient-ils les opérations futures
sous la garantie d’un conseil de surveillance, chargé
d’éclairer et de contrôler les actes du gérant.
127.
— Ce qui donne la mesure de la subtile habi
leté de la fraude, c’est que cette institution, réellement
utile, et qui semblait devoir conjurer tout danger, était
venue précisément ajouter à sa gravité. Le gérant, qui
seul composait le conseil de surveillance, en avait fait
un piège, une amorce aussi dangereuse que perfide, il
présentait les noms les plus honorables, les plus retentisssanls, les plus dignes d’inspirer la confiance quoique
ils fussent étrangers à la société, et souvent même à l’in
su des personnes et sans les consuller; et c’est ainsi
que l’absence de toute responsabilité aidant, soit par
complaisance, soit par ignorance, soit par faiblesse, ces
conseils de surveillance ne surveillaient rien et n’exis
taient réellement que sur les statuts sociaux.
Que pouvaient-ils faire d’ailleurs ? Le plus souvent
leurs membres étaient étrangers à la société et ce défaut
d’intérêt dans l’opération n’était pas de nature à comman
der une bien vive sollicitude.
Pour les membres qui étaient actionnaires la position
était plus délicate encore. Rien dans la loi ne détermi
nait le caractère et l’étendue de leurs fonctions, ils avaient
donc à redouter qu’on ne vit dans leurs actes l’im
mixtion qui leur était interdite sous peine d’être solidai-
�190
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
renient tenus, et la crainte de trop faire les forçait en
quelque sorte à ne rien faire.
'
*
J ;
128. — Le législateur de 1856, appréciant cet état
des choses comme il devait l’être, avait pris les mesures
qui lui paraissaient le plus convenables pour rendre à
l’institution toute son utilité. En déterminant les attribu
tions du conseil de surveillance, il a rassuré et garanti
les membres contre le reproche d’immixtion et contre les
conséquences attachées à celle-ci ; en confiant la nomi
nation à l’assemblée générale et en limitant le choix aux
actionnaires eux-mêmes, il a prévenu l’emploi de ces
noms retentissants qui n’était qu’un piège ; enfin en
édictant les cas de responsabilité , il a pris une sage etutile précaution- contre la négligence ou la violation des
devoirs qu’il imposait.
La loi de 1867 ne pouvait que suivre ces errements,
et s’éclairant de la pratique, maintenir ce qu’elle avait
accepté, modifier et corriger ce qu’elle avait signalé
comme défectueux ou trop sévère. De là les dispositions
des articles 5 et suivants.
1 2 9 . — L’article 5 continue à exiger un conseil de
surveillance près de chaque commandite par actions, à
prescrire que les membres ne puissent en être pris que
parmi les actionnaires, ce qui était rationnel.
En effet, plus les membres du conseil auront intérêt
au succès des opérations et plus il est présumable qu’ils
s’acquitteront de leur mission avec tout le soin et le zèle
�TITRE I, AR'JJ. 5 , 6 ,
1 94
qu’elle exige. Dès qu’en agissant pour tous ils agiront
dans leur intérêt propre, leur surveillance et leur con
trôle en seront d’autant plus actifs, d’autant plus sé
rieux.
Avouons cependant que jusqu’à présent les prévisions
du législateur à ce sujet ne se sont guère réalisées. Les
nombreux procès intentés aux conseils de surveillance
des sociétés qui ont succombé, les condamnations dont
elles ont été quelquefois suivies viennent le démontrer.
Etait-ce là le résultat de l’importance et de l’étendue de
la mission que leur confiait la loi de 1856 ? Faut-il n’y
voir que l’effet de cette confiance aveugle des sociétai
res dans la personne du gérant? C’est ce que l’expé
rience des modifications introduites par la loi nouvelle
nous apprendra.
150. — La loi de 1856 fixait à cinq le nombre mi
nimum des membres des conseils de surveillance. La loi
de 1867 réduit ce nombre à trois.
Nous ne pouvons que répéter ce que nous disions à
ce sujet dans notre C o m m e n ta ir e d e la l o i d e 1856. Le
conseil ne pouvant se composer et agir régulièrement audessous de ce nombre, il est évident que l’absence ou
l’empêchement d’un seul le condamnera à l’inaction ;
qu’en cas de démission ou de décès il devra être immé
diatement procédé à une nomination nouvelle, et l’on
sait avec quelle difficulté ou réunit les assemblées gé
nérales.
La prudence conseille donc de porter les membres du
�■----------------------------------------------------------------------------------------------
.
192
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
conseil à un chiffre tel que dans tous les cas les plus
ordinaires ils puissent se réunir au nombre de trois, et
que sans inconvénients on puisse renvoyer les nomina
tions rendues nécessaires par les vacances survenues à
l’assemblée annuelle que la loi va bientôt prescrire.
151. t*- L’intention de la loi, de ne pas autoriser
la société à agir à quelque époque que ce soit sans con
seil de surveillance régulièrement organisé et en plein
exercice de ses fonctions, est évidente. Faut-il en conclure
que si par démission, par la perte de la qualité d’associé
ou par décès, le conseil n’est plus en nombre , la s o
ciété sera obligée de s’arrêter et de suspendre ses opéra
tions en cours d’exécution jusqu’à ce que ce nombre ait
été complété?
Nous persistons dans la solution négative que nous
avons adoptée dans notre Commentaire de la loi de
1856 et qui a été généralement admise.
Il est facile de nè commencer les opérations sociales
qu’après l’organisation régulière du conseil de surveil
lance. Le seul inconvénient qui puisse en naître, c’est
un retard que le gérant aura toujours le moyen d’éviter
et convoquant s’il y a lieu l’assemblée générale immé
diatement et sans délai.
Mais une fois commencées , les opérations commer
ciales veulent être suivies, la moindre interruption en
compromettrait le succès et pourrait occasionner à la so
ciété un préjudice considérable. Il n’est pas possible
d’admettre que le législateur, qui n’a eu qu’un but, ce-
�TITRE I , ART.
5, 6.
193
lui de protéger les associés, ait entendu les exposer à ce
préjudice.
Donc on ne saurait, de ce qu’il défend de commencer
les opérations avant qde le conseil de surveillance ait été
organisé, conclure qu’il a entendu prescrire de s’arrêter,
d’interrompre les affaires en cours d’exécution. Autre
chose est de ne pas commencer les opérations, autre chose
de les interrompre et de les suspendre après les avoir
commencées. On ne saurait donc les confondre, et il
n’est pas besoin de démontrer qu’en prescrivant l’une
le législateur n’a, ni prescrit ni voulu prescrire l’autre ;
autant l’une peut être favorable , autant l’autre serait
bien souvent désastreuse.
Pourquoi d’ailleurs en courir la chance lorsque d’une
part il. ne peut s’agir que d ’un temps assez court, puis
que le gérant et les membres restant du conseil de sur
veillance engageraient leur responsabilité si, négligeant
de faire pourvoir immédiatement aux nominations deve
nues nécessaires, ils exposaient la société à être annu
lée ; lorsque d’autre part le conseil reconstitué portera
son attention sur les actes accomplis dans ce que nous ap
pellerons l’interrègne,et pourra ainsi découvrir et signaler
les fautes ou les fraudes que le gérant aura pu commettre.
1 3 2 . — Les sociétés en comandite par actions ne
pouvant subsister sans conseil de surveillance, et celui-ci
devant se composer de trois actionnaires au moins,
qu’arrivera-t-il si toutes les actions se trouvant aux
mains d’un ou de deux intéressés, la société ne compte
pas le nombre d’associés exigés par la loi ?
�194
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
MM. Mathieu et Bourguignat estiment que des exigen
ces de la loi, relativement au nombre des membres du
conseil de surveillance, résulte la prohibition expresse
pour toute commandite par actions de se constituer avec
moins de trois actionnaires outre le gérant1.
153. — M. Vavasseur considère cette opinion com
me inadmissible. Il l’accuse d’ajouter à la loi une ri
gueur déraisonnable. Le législateur ne s’est préoccupé
que de eo quod plerumque fit, il n’a ni prévu ni pu pré
voir ce cas, et moins encore le prohibera.
Nous croyons, en effet, que la doctrine de MM. Ma
thieu et Bourguignat ne se légitime ni par le texte, ni par
l’esprit de la loi.
Il est évident qu’en exigeant que le conseil de sur
veillance soit composé de trois membres, le législateur
s’est placé dans l’hypothèse où la société compterait un
certain nombre d’actionnaires. Aussi, défère-t-il la noproposition à l’assemblée générale, ee qui prouve notre
proposition de la manière la plus irréfragable.
Mais s’il n’y a qu’un seul, que deux intéressés, il n’y
a de possible, ni assemblée générale, ni conseil de sur
veillance. Cela empêchera-t-il qu’en fait il existe une
société en commandite, et que son capital ait été divisé
en actions.
Où serait la raison qui empêcherait cette société de se
constituer et de commencer ses opérations ? Est-ce que
�TITRE I , ART.
5,
6.
195
les parties n’étaient pas libres de donner à leur société
la forme qu’elles jugeraient la plus convenable, d’en di
viser le capital en actions ? Y a -t-il là quelque chose
d’illégal ou d’immoral que la loi puisse et doive pro
hiber ?
Mais le nombre des actionnaires ne permet pas de
remplir les prescriptions de la loi à l’endroit du conseil
de surveillance ; qu’importe si en réalité on ne se trouve
pas dans le cas pour lequel ces prescriptions ont été
sanctionnées?
Or, le but que s’est proposé le législateur par les pré
cautions édictées par l’article 5, a été de protéger le pu
blic contre les spéculateurs qui abusaient audacieuse
ment de sa confiance. S’il défère a quelques actionnai
res la surveillance et le contrôle des opérations, c’est que
le grand nombre de ces actionnaires rendait impossible
pour chacun d’eux personnellement ce contrôle et cette
surveillance.
Mais si au lieu de faire appel au public la société se
constitue avec ses propres fonds, s’il n’y a qu’un seul
commanditaire, n’a-t-il pas le moyen et le devoir de se
protéger lui-même, de surveiller et de contrôler l’emploi
de ses fonds? On se trouve donc naturellement en de
hors de l’hypothèse, que les lois de 1856 et de 1867
ont entendu régir, et leur application ne serait plus qu’un
effet sans cause.
Nous estimons donc qu’on ne saurait contester la lé
galité d’une société en commandite qui n’aurait qu’un
nombre, d’associés inférieur à trois. Sa nullité, pour la-
�196
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
quelle se prononcent MM. Mathieu et Bourguignat, cons
tituerait une exception considérable au principe de la li
berté des conventions. On ne saurait dès lors l’admettre
que si la loi l’avait expressément et formellement édictée,
et nous venons de voir que loin de la consacrer, la loi
de 1867, comme celle de 1856, la repousse par son
esprit et par son texte.
D’ailleurs, dans l’hypothèse que nous examinons,
tant que les actions resteront en mains de l’associé uni
que, la société n’a, de la commandite par actions, que
le nom, elle est en réalité une commandite simple, elle
ne perdra ce caractère que du jour où la négociation
des actions les répandant dans le public, multipliera le
nombre des intéressés. Dès ce jour aussi l’institution
d’un conseil de surveillance deviendra nécessaire et
faute d’y pourvoir, la nullité d elà société pourrait être
poursuivie et prononcée.
154. — L’hypothèse d’un associé unique possédant
toutes les actions de la société parait une chimère'. Elle
s’est réalisée cependant dans les circonstances suivantes:
Une société qualifiée de commandite par actions avait
été formée à Marseille. Les associés n’étaient qu’au nom
bre de deux : le sieur Pascal, gérant, et le sieur Pecoul,
commanditaire ayant souscrit toutes les actions.
A la mort de ce dernier , ses héritiers poursuivent la
nullité de la société. Ils fondent cette nullité entre autres
sur ce que, contrairement aux prescriptions de la loi de
1856, aucun conseil de surveillance n’existe.
�TITRE I ,
ART. 8 ,
6.
197
Le tribunal de commerce de Marseille maintient la
société. Il repousse le moyen tiré de la violation de la loi
de 1856, par les motifs suivants :
« Attendu que la société Pascal et Cie n’a compris d’a
bord que deux personnes ; que les actions sont nomi
natives; qu’aucun transfert n’a été dénoncé au gérant ;
que la société se réduit encore à ses deux souscripteurs
primitifs, l’hoirie Pecoul étant encore indivise ; que dans
cet état il n’a pas été possible d’exécuter la loi précitée
dont l’article 5 exige que le conseil de surveillance soit
composé de cinq actionnaires au moins ;
» Attendu qu’on ne saurait faire résulter de cette im
possibilité, que l’existence de la société Pascal et Cie, telle
que cette société se trouve constituée, est en contradic
tion avec la loi , car ce serait admettre que cette loi a
prohibé les sociétés en commandite paradions de moins
de cinq personnes ; que cette interdiction ne pourrait
être imposée que par un texte formel; que telle n’a pas
été l’intention du législateur qui n’a eu d’autre but que
de protéger les actionnaires membres d’une société en
commandite; que lorsqu’il n’y a qu’un seul comman
ditaire, il n’a pas besoin d’être représenté par le conseil;
qu’il peut exercer lui-même et directement la surveil
lance à laquelle il est intéressé; que les dispositions in
voquées de la loi du 17 juillet 1856 recevraient donc une
fausse application si. on leur faisait régir le cas de ce
procès pour lequel elles n’ont pas été faites. »
Les héritiers Pecoul se pourvurent par appel; mais,
�198
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
par arrêt du 18 novembre 1857, la cour d’Aix confirme
le jugement avec adoption des motifs1.
On ne saurait, à notre avis, méconnaître ou contester
le caractère juridique de cette décision. Rendue sous
l’empire de la loi de 1856, elle n’a rien perdu de ce ca
ractère depuis la loi nouvelle. De même que la premiè
re, celle-ci n’a eu qu’un but dans l’exigence d’un conseil
de surveillance, celui de protéger l’intérêt public lui-mê
me en veillant à celui des commanditaires nombreux qui
sont ordinairement intéressés dans la société. Dès lors,
lorsqu’une opération se concentre entre quelques per
sonnes ; lorsqu’elle ne demande au public ni son con
cours ni sa confiance , on ne saurait lui appliquer des
dispositions oui évidemment ne la concernent pas. Ces
sante causa cessât effectus.
135. — Comme celle de 1856, la loi de 1867 défère
à l’assemblée générale le choix et la nomination du con
seil de surveillance. Cette nomination laissée au fonda
teur rédacteur des statuts, offrait un danger qu’il était
prudent de prévenir. L’intérêt de celui-ci est de rencon
trer dans le conseil de surveillance »bien moins un contrôle sérieux et actif qu’une’ complaisante bienveillance.
Son choix, alors même qu’il se fût porté sur des action
naires , devait nécessairement se ressentir de cet intérêt,
et se diriger sur ceux qui, par leur position ou leur qua
lité, faisaient espérer le plus de dévouement.
�Cet inconvénient disparaissait dès que ce choix était
confié aux actionnaires eux-mêmes. On avait d’autant
moins à hésiter, que ce parti était en quelque sorte com
mandé par la raison et la logique. Puisque le conseil
devait contrôler les actes du gérant et surveiller les opé
rations dans l’intérêt des actionnaires, il était naturel de
laisser à ces actionnaires exclusivement le soin de choi
sir ceux qu’ils voulaient investir de leur confiance , et
qu’ils considéraient comme les plus capables et les plus
dignes de la mission qu’il s’agissait de leur déférer. Per
mettre an contrôlé de choisir les contrôleurs, c’était man
quer à toutes les règles de la prudence, et fermer l’oreille
aux enseignements du plus simple bon sens.
156. — La faculté de choisir les membres du con
seil de surveillance est entière et absolue. La seule limite
qu’elle ait reçue dans son exercice est de ne pouvoir se
porter que sur un actionnaire. Il est évident que l’intérêt
personnel qu’on a dans le succès de la société offrait la
garantie que la surveillance serait active et sérieuse. Les
membres du conseil agissant dès lors dans leur intérêt
propre autant que dans celui des autres actionnaires de
vaient , par cela même , se montrer plus exacts et plus
sévères dans l’accomplissement de leur mission.
Indépendamment de cet avantage , l’exigence de la
qualité d’actionnaire en avait un autre non moins pré
cieux , celui d’empêcher l’emploi de ces noms retentis
sants qui n’étaient qu’une enseigne trompeuse , qu’un
piège dangereux pour la confiance publique ; qui , sans
�200
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
intérêt dans la société , laissaient les choses suivre le
cours que le gérant leur imprimait, et disparaissaient le
jour du naufrage.
15 7 . — En présence du texte et de l’esprit de la loi,
il n’est pas douteux que les membres du conseil de sur
veillance ne doivent, à toutes les époques, avoir et con
server la qualité d’actionnaires. Celui-là donc qui ven
drait toutes ses actions et n’aurait ainsi plus d’intérêt à
la société, perdrait de plein droit la qualité de membre
du conseil et devrait être immédiatement remplacé. On
comprend dès lors combien l’existence légale du conseil
peut se trouver compromise, et combien souvent peut se
présenter la nécessité de le réorganiser ou de le com
pléter.
Cette éventualité pouvant susciter des difficultés et des
obstacles, a naturellement inspiré la pensée de la préve
nir. En conséquence , il n’est pas rare de trouver dans
les statuts sociaux des clauses portant que nul ne pourra
être membre du conseil de surveillance, s’il ne possède
un nombre d’actions déterminé, et qui resteront attachées
à la souche pendant tout le temps que leur propriétaire
fera partie de ce conseil.
138.
— La légalité de cette dernière clause n’est pas
contestable. Vainement l’accuserait - on d’immobiliser
une partie de la fortune de l’actionnaire. En effet, sa li
berté d’en disposer n’est ni méconnue ni atteinte. Le jour
où il lui plaira d’en user, il le pourra en se démettant
de ses fonctions de membre du conseil de surveillance.
�TITRE I , ART.
5,
6.
201
Sans danger aucun pour l’actionnaire, la clause offre
pour la société cet avantage, de ne pas permettre au gé
rant d’ignorer cette démission et de le mettre en état et
en demeure de faire immédiatement procéder à une no
mination nouvelle si cette démission- réduit le conseil au
dessous du nombre règlementaire. Si le retard apporté
à ce remplacement motivait la nullité de la société pour
insuffisance du conseil, le gérant et même les membres
restants du conseil de surveillance serait et pourraient
être déclarés responsables des conséquences de cette nul
lité.
139.
— La clause exigeant la possession d’un cer
tain nombre d’actions pour être éligible au conseil de
surveillance, nous paraît plus difficile à justifier. Ne mé
connaît-elle pas en effet la liberté et l’indépendance ab
solues que l’assemblée générale est en droit d’exiger ?
Ne livre-t-elle pas le conseil de surveillance aux plus ri
ches, aux plus puissants actionnaires? N’exclura-t-elle
pas de ce conseil ceux-là même qui auraient plus de mo
yens d’être utiles, et seraient plus capables d’en remplir
les fonctions.
Dira-t-on que l’intérêt du possesseur d’un certain
nombre d’actions étant plus considérable, sa surveillance
et son contrôle en seront plus actifs, plus sérieux ?
Nous répondrions qu’en cette matière surtout, tout est
relatif. La possession d’une action peut être pour celuici d’un intérêt plus réel, plus considérable que ne le se
rait pour celui-là la possession de vingt, de trente ac-
�202
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tions. D’ailleurs , si les plus riches actionnaires sont le
plus intéressés, ils ne seront pas toujours les plus capa
bles, les plus actifs surveillants, parce que, absorbés par
leurs propres affaires, ils ne pourront donner à celles de
la société tout le temps qu’elles exigeraient.
Le législateur de 1836 s’était inspiré de ces idées. En
effet, la proposition d’exiger que , pour être élu au con
seil de surveillance, on possédât un certain nombre d’ac
tions, surgit dans la discussion au Corps législatif ; mais
cette proposition ne fut pas acceptée même par la com
mission. On observait, en effet, que fixer la part des
membres du conseil à un chiffre trop faible, c’était s’ex
poser à rendre la précaution illusoire ; que l’élever trop
haut c’était se priver d’un concours utile ; qu’il suffisait
donc de n’imposer à l’assemblée générale d’autre con
dition que celle de choisir parmi les actionnaires.
Les statuts pourront-ils faire ce que la loi a formelle
ment refusé de faire? MM. Mathieu, Bourguignat et Vavasseur adoptent l’affirmative. Ici, comme ailleurs, di
sent-ils , la liberté des conventions doit être respectée,
dès que la loi n’est pas intervenue pour la restreindre.
Mais n’est-ce pas une restriction que le rejet de la
proposition exigeant précisément ce que les statuts vont
exiger ; et parce qu’elle figurera dans les dispositions de
ceux-ci au lieu de figurer dans la loi, la condition aurat-elle perdu son caractère ? Si la part des membres du
conseil est fixée à un chiffre trop faible, s’exposera-t-on
moins à rendre la précaution illusoire ? Si elle est élevée
trop haut, privera-t-on moins la société d’un concours
�TITRE I, ART.
5, 6.
203
utile ? Donc , si les inconvénients sont les mêmes dans
tous les cas, ils doivent faire exclure des statuts ce qu’ils
ont fait exclure de la loi.
Qu’on veuille bien le remarquer, d’ailleurs, la dispo
sition qu’il s’agit d’admettre est toute exceptionnelle.
Le droit des actionnaires à faire partie du conseil de sur
veillance résulte de leur qualité, et en les déclarant seuls
aptes à y être appelés , la loi n’a fait que confirmer ce
droit. L’exigence d’en subordonner le profit à la condi
tion de posséder un certain nombre d’actions, est évi
demment une dérogation sur laquelle la loi n’avait pas
à s’expliquer. Elle se trouvait virtuellement repoussée
par le silence seul que cette loi gardait, puisqu’en prin
cipe elle ne serait admissible que si elle avait été consa
crée par une disposition formelle. Or, non-seulement
celte disposition ne se trouve pas dans la loi, mais en
core mis en demeure de l’y introduire , le législateur a
formellement refusé d’y consentir.
Reste la souscription des actions et l’adhésion aux
clauses des statuts qui semble en résulter. Ici M. Mathieu
nous permettra de lui rappeler ce qu’il nous disait n aguères comme rapporteur de la loi : l’expérience a prou
vé qu’aucun des actionnaires n’a lu le pacte social. Ils
n’en connaissent que le bulletin au" pied duquel ils ap
posent leur signature.
Si cette vérité a rendu l’adhésion des actionnaires pu
rement conditionnelle à l’endroit de la valeur de l’ap
port, comment en serait-il autrement des autres clauses
plus ou moins importantes , restreignant les droits des.
�204
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
associés, de celle notamment qui subordonnerait leur
éligibilité aux fonctions de membres du conseil de sur
veillance à la possession d’un nombre d’actions déter
miné.
Les mêmes motifs doivent commander l’identité des
résultats. Aussi, et malgré l’autorité qui s’attache aux
noms de ceux qui soutiennent l’opinion que nous com
battons , estimons - nous que la clause des statuts que
nous supposons ne lie les associés, que si l’assemblée gé
nérale la ratifie et l’accepte en y conformant son choix.
140.
— S’il en était autrement, nous conseillerions
aux actionnaires qui ne posséderaient pas le nombre
d’actions déterminé, de refuser la nomination aux con
seils de surveillance dont ils auraient été l’objet de la
part de l’assemblée générale. Leur acceptation et l’exer
cice des fonctions de membres de ce conseil, feraient
présumer qu’ils ont souscrit ce nombre d’actions, et pour
raient les faire condamner à en payer la valeur. C’est ce
que la cour de Paris consacrait expressément par arrêt
du 16 avril 1861 '.
M. Dalloz , dans une note qui accompagne cet arrêt,
en approuve la doctrine. En présence de la clause des
statuts, dit-il, les intéressés ont dû croire que tous ceux
qui acceptaient la qualité de membres du conseil rem
plissaient la condition exigée. Donc ceux qui ont accepté,
biea qu’ils ne se trouvassent pas dans les conditions
�TITRE f, ART.
5, 6.
205
prescrites, les ont induits en erreur, et par là ont causé
un préjudice qu’ils sont tenus de réparer, Or en quoi
pourrait consister la réparation , sinon dans le verse
ment des actions qu’ils étaient tenus de posséder ? Ce
qui revient à dire que l’acceptation , dans l’hypothèse
dont il s'agit, équivaut à une souscription tacite du nom
bre d’actions exigé par les statuts.
Il y aurait beaucoup à répondre, car quel peut être
le préjudice causé aux intéressés, si le membre du con
seil nommé en dehors des conditions voulues a rempli
son mandat avec exactitude et loyalement surveillé les
opérations? Quoi qu’il en soit, c’est là un précédent que
les actionnaires doivent méditer et qui doit les engager
à ne pas s’exposer à en subir les conséquences.
Il est vrai que, dans cette espèce, il s’agissait d’une
société antérieure à la loi de 1856, et que la légalité de
la clause des statuts ne pouvait être mise en question.
Mais si on admet que cette loi a respecté et accepté cette
légalité , la date de la société devient fort indifférente,
même aujourd’h u i, puisque la loi de 1867 n’a fait que
confirmer à ce sujet celle de 1856. Donc si la clause est
légale et obligatoire, l’acceptation delà qualité de mem
bre du conseil de surveillance aurait les conséquences
que la cour de Paris en déduisait , et équivaudrait à la
souscription tacite du nombre d’actions exigé.
141.
— La prescription de ne choisir les membres
du conseil de surveillance que parmi les actionnaires,
fixait en quelque sorte l’époque où il devait être procédé
�206
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES
à c e tte n o m i n a t i o n .
s o c ié t é s
Ce n ’e s t q u ’a p r è s l a c o n s titu tio n
d e la so c ié té q u ’o n s e ra é d ifié s u r la p e r s o n n a lité d e s a s
so c ié s. L ’a r tic le S , e n
r e n v o y a n t la n o m in a tio n a p r è s
c e tte c o n s titu tio n , n ’e s t d o n c q u e . l a c o n s é q u e n c e lo g iq u e
d e c e tte p r e s c r ip tio n .
,
M ais s o n e x é c u tio n d o it ê tr e im m é d ia te , p u is q u e les
o p é r a tio n s n e p e u v e n t c o m m e n c e r q u ’a p r è s l ’o r g a n is a
tio n d u c o n s e il. O r, s ’il a é té f a it d e s a p p o r t s e n n a t u r e ,
o u s tip u lé d e s a v a n ta g e s p a r tic u lie r s , la s o c ié té n ’est
c o n s titu é e q u ’a p r è s l ’a p p r o b a tio n
d o n n ée au x u n s ou
a u x a u t r e s p a r la s e c o n d e a s s e m b lé e g é n é r a le .
C e lte s e c o n d e a s s e m b lé e
p o u r r a - t - e l l e , a p r è s a v o ir
d o n n é c e tte a p p r o b a tio n , p r o c é d e r à la n o m in a tio n d u
c o n se il d e s u r v e illa n c e ? N o u s n o u s é tio n s p r o n o n c é p o u r
l ’a f f ir m a tiv e d a n s n o t r e C o m m e n ta ir e d e la lo i d e 1 8 5 6 ,
e t l ’a c c u e il q u e c e tte o p in io n a re ç u n ’é t a i t p a s d e n a t u r e
à n o u s la f a ir e a b a n d o n n e r . L ’i n t e n t i o n d u lé g is la te u r
d e m e t t r e le te m p s à p r o f it e s t é v id e n te . O r l ’a s s e m b lé e
g é n é r a le o f f r a it p a r sa r é u n io n u n e o c c a s io n n a tu r e lle
d ’a r r iv e r à ce r é s u l t a t , e t l ’o n n e c o m p r e n d r a it p a s q u ’il
e û t p r o h ib é d e l a s a is ir e t d ’e n p r o f ite r .
L’a s s e m b lé e c h a r g é e d e s t a t u e r s u r les a p p o r t s o u les
a v a n ta g e s p a r tic u lie r s e s t d o n c a p p e lé e à c h o is ir le s m e m
b r e s d u c o n s e il d e s u r v e illa n c e .- M a is la s o c ié té se t r o u
v a n t d e p le in d r o i t c o n s titu é e p a r l ’a p p r o b a tio n d e s a p
p o r t s o u d e s a v a n ta g e s p a r t i c u l i e r s , les s t a t u t s s o n t d e
v e n u s o b lig a to ir e s . Il f a u d r a d o n c q u e l ’a s s e m b lé e s o it
c o n s titu é e c o m m e c e u x - c i l'e x ig e n t p o u r les d é lib é r a tio n s
o r d in a ir e s . L ’é le c tio n a lie u à la
s im p le m a jo r ité d e s
�ÎIT R ii r, ART. 5 ,
6.
207
membres présents, sans qu’il soit nécessaire ni du quart
des actionnaires en nombre, ni du quart du capital nu
méraire en sommes. L’exigence de la loi à ce sujet est
exclusivement spéciale aux délibérations sur les apports
en nature ou les avantages particuliers..
142.
— S’il n’y a ni apports en nature, ni stipula
tion d’avantages particuliers , la société est définitive
ment et régulièrement constituée par la déclaration no
tariée que l’article 1er prescrit au gérant.
Il faut donc convoquer l’assemblée générale pour la
nomination du conseil de surveillance, puisque, tant que
ce conseil n’a pas été régulièrement organisé, le gérant
ne peut commencer les opérations sans se rendre coupa
ble d’un délit que l’article 13 punit d’une amende de
cinq cents à dix mille francs.
Cette convocation nul autre que le gérant n’est en
position de la faire, et l’on ne comprendrait pas qu’il
négligeât le devoir que la loi lui impose d’y procéder
immédiatement après la constitution de la société , et
dont l’accomplissement est la condition iudispensable de
sa mise en mouvement.
Outre l’impossibilité de commencer les opérations, le
retard ou la négligence dans la convocation pourrait
motiver une poursuite en nullité de la société et faire
prononcer cette nullité. Or ce n’est pas au début de l’o
pération qu’on peut craindre de voir le gérant courir
une pareille chance.
Cependant le projet de loi présenté en 1838 à la
�m
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
chambre des Députés, admettait celte éventualité. En
conséquence, à défaut par le gérant de convoquer l’as
semblée dans un délai déterminé, il autorisait le prési
dent du tribunal de commerce à ordonner celte con
vocation sur la demande d’un ou de plusieurs action
naires.
Les lois de 1856 et de 1867 n’ont pas reproduit cette
disposition. Il est évident dès lors que les actionnaires
ne pourraient demander au président de suppléer au re
tard ou à la négligence que le gérant, contre toute, pro
babilité, contre toute vraisemblance, mettrait à provo
quer la nomination du conseil.
Faut-il en conclure que les actionnaires seraient ré
duits à se pourvoir en nullité de la société, alors même
que leur intérêt aurait à souffrir de celte nullité ? Nous
ne saurions l’admettre. Ici, comme dans toutes les obli
gations de faire, le créancier a le choix entre l’action en
résiliation et l’action en exécution. Les actionnaires
pourraient donc demander que, dans les trois jours ou
que dans la huitaine de la décision à intervenir, le gé
rant serait tenu de convoquer les associés , sous peine
d’avoir à payer une somme déterminée par chaque jour
de retard. Cette demande devrait être portée non devant
le président du tribunal, mais devant le tribunal de
commerce lui-même , comme toute autre action ordi
naire s’agitant entre commerçants on pour fait de com
merce.
14 5 . — Quel est le caractère de la mission que re-
�TITRE I, ART. 5 ,
6.
209
çoiventles membres du conseil de surveillance ; conslitue-t-elle un mandat pur et simple que le mandant puisse
révoquer à Volonté ?
MM. Mathieu et Bourguignat se prononcent pour la
négative. Sans doute, disent-ils, c’est le vole des action
naires qui investit les personnes du mandat; mais le
principe en existe en dehors d’eux. C’est la loi qui le crée
et qui en détermine elle-même les éléments et l’étendue.
Si les membres du conseil de surveillance peuvent en
courir une responsabilité vis-à-vis des actionnaires leurs
mandants, ils sont avant tout responsables envers la loi
qui trace leurs devoirs dans un intérêt supérieur d’ordre
public. Cela seul suffit pour faire comprendre que les
actionnaires ne peuvent être recevables à les révoquer
ad nutum, comme des mandataires ordinaires '.
Ce qui vient à l’appui de cette doctrine, c’est la dispo
sition qui prescrit la réélection du conseil à des époques
déterminées. Est-ce que pour un mandataire ordinaire
la loi s’est occupée et pouvait s’occuper d’une réélection.
Le mandat une fois donné se continue de plein droit,
tant que le mandant n’a pas manifesté l’intention de le
faire cesser. Et puisque cette intention peut se manifester
à toute époque , le silence gardé par le mandant est un
consentement équivalant à une réélection qui n’avait nul
besoin de se produire autrement.
En rendant cette réélection obligatoire , le législateur
a reconnu combien le mandat du conseil desurveillance
différait du mandat ordinaire. Cette réélection, en effet,
�210
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
n’est qu’un moyen de suppléer à la privation du droit
de révocation et d’en ouvrir l’exercice à des époques dé
terminées.
Suit - il de là que les actionnaires devront subir* le
conseil de surveillance pendant tout l’intervalle d’une ré
élection à l’autre, alors même que les membres ou quel
ques-uns d’entre eux auraient déserté leur devoir, com
mis des fautes ou des négligences graves ?
Résoudre affirmativement cette question , serait mé
connaître la lettre et l’esprit de la loi.
La lettre 1 car le délai qui sépare les réélections n’est
& stipulé que comme le terme maximum à l’expiration du
quel l’assemblée générale devra être forcément consultée
sur le maintien ou le remplacement du conseil. Mais de
ce que la question ne doit être posée qu’après cette ex
piration , il ne s’ensuit nullement qu’elle ne pourra pas
l’être dans une des assemblées annuelles où le conseil est
précisément appelé à faire son rapport. La certitude qu’il
n’a pas fidèlement, loyalement rempli sa mission pen
dant le cours de l’année écoulée , autoriserait son rem
placement total ou partiel suivant le cas.
L’esprit 1 car ce qui a exclusivement dominé le légis
lateur dans l’institution des conseils de surveillance, c’est
la volonté de protéger l’intérêt des actionnaires. Si cet in
térêt lui a paru exiger que le conseil restât en exercice
pendant un certain temps, il ne l’a ainsi consacré que
dans la supposition et qu’en tant que les justes exigen
ces de cet intérêt ne commanderaient pas le contraire,
et ne rendraient pas le remplacement du conseil néces
saire à toute autre époque.
�TITRE I , ART.
5,
6.
211
144. — La loi de 1867 a adopté le principe de la
réélection. Mais au lieu de l’exiger à chaque période de
cinq ans comme la loi de 1856, elle laisse aux statuts à
en fixer eux - mêmes l’époque. Cinq ans d’existence
pouvaient être trop ou trop peu. Il était plus sage de
s’en référer aux intéressés devant, dans tous les cas, cal
culer le délai sur la nature des opérations et le genre
de la société.
Une seule exception a été consacrée. Le premier con
seil n’est nommé que pour une année, à l’expiration de
laquelle il doit être réélu. Ce qui a motivé cette exception
c’est que, lors de la première réunion, les actionnaires
encore inconnus les uns des autres pouvaient, dans leur
choix, tomber sur des incapacités, ou avoir trop aveuglé
ment suivi les inspirations du gérant. Il était dès lors né
cessaire de les mettre à même de profiter des enseigne
ments qu’ils pouvaient avoir puisé dans le cours de
l’année.
1 4 5 . — Au reste , dans ce cas comme dans le pre
mier , les membres du conseil sont tous rééligibles. La
loi , en effet, parle de réélection et non de remplace
ment. Quelle pouvait être , en effet, la raison d’exclure
du conseil des membres qui avaient rempli leur mission
consciencieusement, et efficacement protégé et garanti les
intérêts des actionnaires ?
D’ailleurs la réélection est autant dans l’intérêt de la
société que dans celui des membres qui en sont l’objet.
Il y a , en effet, un incontestable avantage à maintenir
�m
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
la surveillance aux mains de ceux qui sont au courant
des affaires et qui ont pu déjà apprécier l’administration
du gérant. Les connaissances acquises dans l’exercice du
mandat qui vient d’expirer rendent évidemment la tâche
plus facile, et inutiles les études auxquelles devraient se
livrer des hommes nouveaux.
146.
— La mission donnée aux membres du conseil
est toute personnelle. Ce qui la détermine , ce sont les
connaissances spéciales , la capacité , l’aptitude de celui
qui en est investi. Or tout cela ne se transmet pas, et ce
lui q u i, empêché d’agir , se ferait représenter par un
tiers , frustrerait la société des avantages qu’elle s’était
promis de son choix.
La conséquence était la dénégation aux membres du
conseil de surveillance du droit de se faire représenter
aux séances de ce conseil ou dans les actes que leur im
posent leurs fonctions. C’est ce que le législateur de
1856 avait positivement entendu.
En effet un membre du Corps législatif ayant deman
dé, lors de la discussion de la loi, si, au cas où un mem
bre du conseil serait empêché de remplir ses fonctions,
il pourrait se faire représenter ; le rapporteur de la loi,
M. Langlois, répondit : Cela est impossible, et personne
ne réclama contre cette affirmation.
Ce que voulait la loi de 1856 , celle de 1867 le veut
encore. Le caractère du mandat des membres du conseil
n’a pas changé : il est demeuré ce qu’il était, puremen^
exclusivement personnel, et ne saurait dès lors être trans
mis à un tiers.
�TITRE I, ART.
5, 6. ,
213
147.
— L’article 6 qui n’existait pas dans la loi de
1856 , explique jusqu’à un certain point la défense de
commencer les opérations de la société avant l’organi
sation du conseil de surveillance. C’est le gérant qui, le
cas prévu par l’article 5 excepté, est exclusivement char
gé des actes aboutissant à la constitution de la société.
C’est lui seul qui, en sa qualité de fondateur, rédige les
statuts, détermine le capital social et fixe le taux des ac
tions; c’est lui qui fait signer les bulletins de souscrip
tion et reçoit le versement anticipé imposé à chaque ac
tion ; c’est lui qui déclare par-devant notaire que le ca
pital est en entier souscrit et le versement du quart au
moins de chaque action opéré , et qui fournit toutes les
pièces qui doivent être annexées à cette déclaration.
Il fallait bien qu’il en fût ainsi ; la nature des choses
l’exigeait impérieusemeut. À qui en effet confier les opé
rations qui doivent convertir un projet en une société,
si ce n’est à l’auteur de ce projet?
Mais l’impossibilité d’en laisser le soin à un autre,
n’excluait pas le droit et le devoir de prendre toutes les
précautions nécessaires pour contrôler les actes du gé
rant, pour vérifier leur existence, pour contrôler L'exac
titude de ses déclarations. C’est cette vérification et ce
contrôle que notre article 6 confère au conseil de surveil
lance : et c’est en vue de leur efficacité qu’il est interdit
au gérant de commencer les opérations avant que sa con
stitution régulière ait mis ce conseil en mesure et en état
d’y procéder.
�214
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
148. -- La loi de 1836 ne contenait aucune dispo
sition analogue; mais elle la consacrait incontestable
ment d’une manière implicite. En effet elle déclarait nulle
la société constituée contrairement à l’une des prescrip
tions indiquant les conditions à remplir pour cette con
stitution, et les membres du conseil pouvaient être, dans
ce cas, solidairement tenus avec le gérant, de toutes les
opérations faites postérieurement à leur nomination.
L’unique moyen, pour les membres du conseil, d’é
chapper à cette responsabilité était donc de contrôler les
actes du gérant, de s’assurer de l’exactitude de sa décla
ration, de vérifier si toutes les conditions exigées avaient
été remplies, c’est-à-dire qu’ils étaient moralement te
nus des obligations que leur impose formellement notre
article 6.
149. — Cet article a le mérite, d’abord, d’exclure le
doute que le silence de la loi de 1856 pouvait faire et
avait fait naître. S’emparant des termes de son article 8,
on avait soutenu que le conseil n’avait à vérifier les li
vres, caisse, portefeuille et valeurs de la société qu’après
que les opérations avaient commencé ; qu’à l’origine il
n’avait à s’assurer que de l’exécution matérielle des de
voirs imposés au gérant.
Cette interprétation s’étayait du rapport de M. Langlois
au Corps législatif. « La vérification que doit faire le
conseil de surveillance est simple, disait l’honorable rap
porteur ; le chiffre des actions est-il conforme à la loi ?
Le capital social est-il entièrement souscrit? La déclara-
�TITRE I, ART.
5,
6.
215
tion du gérant constate-t-elle que le quart du numéraire
est versé? »
De cette interprétation législative de l’article , la cour
d’Agen avait conclu que le conseil de surveillance n’était
pas garant de l’exactitude de la déclaration notariée du
gérant constatant le versement du quart de chaque ac
tion ; que sa responsabilité était couverte par cette décla
ration même1.
Cette décision quelque peu juridique qu’elle fû t3 prou
vait que la loi laissait place au doute, et par conséquent
l’opportunité de notre article 6 qui tranche toute possi
bilité de controverse. On ne saurait en effet équivoquer.
C’est bien à l’origine de la société et avant sa mise en
mouvement, que le conseil de surveillance est aujour
d’hui tenu de vérifier si toutes les dispositions contenues
dans les articles précédents ont été observées. Or cette
vérification ne peut consister dans l’acceptation pure et
simple des actes et des déclarations du gérant. Elle ne
s’entend et ne peut s’entendre que du contrôle effectif de
la régularité des uns.de l’exactitude de l’autre. Or com
ment savoir si le capital a été en entier souscrit, si le
versement du quart au moins de chaque action a été opéré , autrement qu’en examinant et en consultant les
bulletins de souscription ? C’est en effet par ces bulletins
seulement qu’on pourra juger si la souscription est pure
et simple ou conditionnelle ; si le prix des actions a été
1 6 décembre 4 860 ; D. P ., 64, 2, 60.
2 L’a rrêt de la cour d’Agen a été cassé le 4 4 mai 4 863 ; D. P ., 63, 4,
�216
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
promis et en partie versé en argent ou en fournitures,
travaux ou services à venir.
150.
— L’arlicle 6 a un second mérite, celui de pré
ciser sur qui doit peser la responsabilité de la violation
de ses dispositions, c’est-à-dire, de la nullité de la so
ciété constituée en contravention des prescriptions des
articles précédents. À quelque époque en effet que cette
nullité soit poursuivie et prononcée, la responsabilité en
incombera exclusivement au conseil premier nommé, et
c’était juste. La négligence et la faute lui étant toutes
personnelles , il était naturel et logique de lui en faire
supporter la conséquence.
La loi de 1856 ne distinguant pas, c’est au conseil de
surveillance en exercice au moment de là poursuite qu’on
demandait compte des négligences viciant la constitution
de la société, et qu’on prétendait rendre responsable d’u
ne faute qu’il n’avait pu commettre , puisque ce n’était
qu’un an au moins après la mise en mouvement de la
société qu’il avait été institué.
Sans doute, comme le premier conseil, le second, le
troisième aurait pu et dû découvrir les irrégularités com
mises à l’origine, et en l’omettant il marchait sur les tra
ces du premier et s’associait à sa négligence.
iMais ne pouvait-il pas, ne devait-il pas de bonne foi
croire que son devancier avait scrupuleusement suivi les
prescriptions de la loi? D’ailleurs, après la mise en mou
vement de la société remontant à un an au moins, à plus
de six ans peut-être , il était un peu tard pour vérifier
�TITRE I, ART.
5,
6.
217
la régularité de la société à l’origine. En découvrant le
vice, le second ou le troisième conseil était obligé défaire
immédiatement prononcer la nullité de la société, de dé
terminer ainsi une liquidation forcée des opérations en
cours d’exécution, et cela nonobstant l’énorme préjudice
qui pouvait en résulter pour les associés.
On comprend donc que le silence que la prudence ellemême leur aurait conseillé , que le défaut de recherche
sur la régularité de la société à l’origine ne fût pas un
motif suffisant de le punir d’un tort qu’ils n’avaient pu
avoir. Celte recherche ne pouvait être utile qu’avant la
mise en mouvement de la société. Le premier conseil de
surveillance pouvait donc seul s’y livrer. En lui en im
posant le devoir, l’article 6 a obéi à un sentiment avoué
par la raison et la justice.
151.
— Au premier conseil donc la mission de vé
rifier, sous sa responsabilité et immédiatement après sa
nomination, si toutes les conditions exigées par la loi ont
été remplies, c’est-à-dire si les actions sont nominatives
et leur taux en rapport avec le capital social ; si ce ca
pital a été en entier souscrit et si chaque action a versé
le quart au moins de sa valeur ; si le gérant a fait devant
notaire la déclaration qui lui est prescrite, et fourni les
pièces qui doivent y être annexées ; si les apports en
nature ou les avantages particuliers ont été vérifiés et ap
prouvés, et si les deux assemblées ont été composées et
ont délibéré dans la forme voulue, notamment si la se
conde ne s’est réunie qu’après que le rapport des experts
�218
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
a été pendant cinq jours à la disposition des actionnai
res ; si ceux qui n’ont pas voix délibérative se sont abs
tenus de voter; enfin si les délibérations ont réuni la
majorité en nombre et en sommes exigées pour leur va
lidité.
152.
— Cette vérification doit être effective et sérieu
se, puisqu’elle doit contrôler les indications et les décla
rations données et faites par le gérant. Les membres du
conseil manqueraient donc à leur devoir si, par confian
ce pour le gérant, ils omettaient de se faire représenter
et d’examiner tous les documents de nature à établir la
sincérité ou la fausseté des unes et des autres.
Ainsi et malgré que la loi de 1856 ne consacrât qu’implicitement l’obligation des conseils de surveillance à ce
sujet, il avait été jugé sous son empire, que les membres
de ces conseils pouvaient être déclarés responsables si,
à l’endroit de la souscription du capital et du versement
du quart par chaque action, s’en tenant à la déclaration
du gérant et à la liste des souscripteurs rédigée par lui,
ils avaient omis de se faire représenter et de vérifier les
bulletins de souscription ; si leur négligence avait été
poussée au point de ne pas relever des irrégularités tel
les que : 1° la participation à l’assemblée générale et au
vote, d’individus étrangers ou de membres n’ayant pas
voix délibérative, comme le gérant ayant stipulé en sa
faveur des avantages particuliers , et les associés faisant
des apports en nature; 2° la nomination de membres
du conseil en nombre inférieur à celui fixé par les sta-
�TITRE I , ART.
>
S, 6.
219
**
tuts ; 3" l’inobservation de la disposition de ces mêmes
statuts, obligeant les membres appelés à ce conseil à dé
poser dans la caisse sociale un certain nombre d’actions
nominatives et inaliénables pour y rester pendant toute
la durée de leurs fonctions1.
Dans l’espèce, les membres du conseil de surveillance
poursuivis opposaient l’article 8 de la loi et l’interpréta
tion que lui avait donnée le rapporteur du Corps légis
latif. Mais ce système que la cour d’Agen consacrait le 6
décembre 1860, fut énergiquement repoussé par la cour
d’Àix et plus tard par la cour de Cassation.
Aujourd’hui et en présence de notre article, le doute,
nous venons de le dire, ne saurait s’élever. Il n’y a de
juridique que la doctrine de la cour d’Aix confirmée par
la cour de Cassation.
153.
— Si la vérification du conseil desurveillance
aboutit à la constatation d’irrégularités ou de contraven
tion aux prescriptions de la loi, que doit faire le con
seil ? Peut-il revenir sur ce qui a été fait ; suppléer à ce
qui a été omis et pourvoir à ce que les conditions pres
crites par la loi reçoivent leur fidèle exécution ? Doit-il
au contraire laisser les irrégularités ou les omissions pro
duire tous leurs effets et entraîner nécessairement la nul
lité de la société ?
On ne saurait admettre que le législateur ait été si par
tisan de la nullité de la société; qu’il ait entendu la ren1 A ix, 16 mai 1860 : Cass , 24 avril 1861 ; D. P , 60, 2, 118 ; 61,
1, 428.
i l
■
s*
�2â0
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
dre inévitable , alors même qu’il s’agirait d’une irrégu
larité insignifiante, ou d’une omission facile à réparer.
Ce rigorisme serait inconciliable avec l’intention si sou
vent, si clairement manifestée de favoriser le développe
ment des sociétés.
Evidemment l’obligation que l’article 6 fait au conseil
de surveillance indique un autre but, manifeste une au
tre tendance ; et lorsque à côté de cette disposition on
place celle qui prohibe de commencer les opérations a vant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance, on
aboutit à cette conclusion qu’en prescrivant une vérifica
tion immédiate et en exigeant que les choses fussent en
core entières, la loi n’a pu vouloir qu’une chose, per
mettre de constituer légalement la société en régularisant
ce que les agissements du fondateur pourraient avoir de
défectueux.
C’est aussi le sens que le rapporteur de la loi donnait
à l’article 6. « Ce qui vaut mieux que de prononcer
des nullités, disait-il, c’est de les prévenir. Le projet s’ef
force d’atteindre ce b u t, et après avoir imposé aux gé
rants des sociétés des devoirs qui trouveront leur sanc
tion dans les dispositions que nous examinerons bientôt,
il place ces devoirs sous le contrôle du premier conseil
de surveillance qu’il associe aux obligations, et aux res
ponsabilités du gérant. »
C’est à dire que le premier conseil de surveillance est
non-seulement autorisé, mais encore tenu d’assurer la
régularité de la constitution de la société, comme le gé
rant lui-même; que sa mission principale est de préve-
�TITRE I, ART.
5, 6.
221
nir la nullité. Or comment accomplirait-il cette mission
s’il ne pouvait suppléer à la négligence ou à l’erreur du
gérant ?
La lettre et l’esprit de la loi s’unissent donc pour fixer
le caractère et l’étendue du pouvoir du premier conseil
et il ne saurait exister un doute sérieux. Ce pouvoir con
siste à veiller à ce que la société soit régulièrement orga
nisée, et à remplir, dans ce but, toutes les formalités que
le gérant aurait négligées ou omises.
! 5 4 . — Toutefois l’exercice de ce pouvoir suppose
que l’irrégularité est de nature à être corrigée. C’est ce
qui se réalisera pour les conditions de forme prescrites
par la loi.
Ainsi la déclaration devant notaire peut être régulari
sée ou renouvelée ; la liste des souscripteurs dressée, les
autres pièoes à annexer fournies. Ainsi encore si les ap
ports ou les avantages particuliers n’ont pas été vérifiés
et approuvés dans la forme voulue, de nouvelles assem
blées convoquées à cet effet pourront y suppléer.
Mais comment remédier à l’irrégularité tirée de ce que
le capital n’aurait pas été souscrit en entier ; de ce que
le gérant aurait introduit des signataires de complai
sance ; de ce que certaines souscriptions seraient condi
tionnelles, et qu’au lieu d’argent elles n’auraient promis
que des fournitures, des services ou des travaux ; de ce
que, enfin, chaque action n’aurait pas versé le quart au
moins de sa valeur ?
Il n’y aurait qu’un seul moyen de parer aux consé-
�222
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
quences de cet état de choses : ce serait que les membres
du conseil seuls souscrivissent les actions restant à sous
crire et fissent le versement du quart de leur valeur. Or
la loi ne leur a pas imposé, ne pouvait pas leur imposer
ce devoir, et s’ils s’y refusent, la société viciée dans son
essence est forcément nulle et de nul effet. Le conseil de
surveillance n’aurait ni le pouvoir ni le moyen d’empê
cher ce résultat.
A rt. 7.
Est nulle et de nul effet à l’égard des intéres
sés toute société en commandite par actions con
stituée contrairement aux articles 1, 2, 3, 4 et
5 de la présente loi.
Celte nullité ne peut être opposée aux tiers
par les associés.
A rt. 8 .
Lorsque la société est annulée, aux termes de
l’article précédent, les membres du premier con
seil desurveillance peuvent être déclarés respon
sables, avec le gérant, du dommage résultant,
pour la société ou pour les tiers, de l’annulation
de la société.
La même responsabilité peut être prononcée
contre ceux des associés dont les apports ou les
avantages n’auraient pas été vérifiés et approu
vés conformément à l'article 4 ci-dessus.
�TITRE 1, ART. 7 , 8.
2213
SO im iA IBE
155.
C a r a c t è r e d e s a r t i c l e s 7 e t 8 ; l e u r b u t . R é s u l t a t d e l ’i n o b
456.
N u l l i t é é d i c t é e p a r l ’a r t i c l e 7 ; s e s e f f e t s c o n t r e le g é r a n t .
457.
C o m m e c e l l e q u i é t a i t c o n s a c r é e p a r l ’a r t i c l e 4 2 d u C o d e d e
serv atio n des a rticles p r é c é d e n ts .
c o m m e r c e , c e l t e n u l l i t é e s t d ’o r d r e p u b l i c ; a f f i n i t é s e t
d iffére n ce s e n t r e e lle s.
458.
P r e m i è r e c o n s é q u e n c e d u c a r a c t è r e d e la n u l l i t é : i m p o s s i
459.
D e u x i è m e c o n s é q u e n c e : l ’a c t i o n n e s e p r e s c r i t q u e p a r
b ilité d e ra tifie r ou d e t r a n s ig e r .
t r e n t e a n s e t p e u t ê tr e e x e rc é e m ê m e a p rè s d isso lu tio n .
4 60.
O p i n i o n d e M M . R i v i è r e , V a v a s s e u r e t D a l l o z s u r le d é la i d e
164.
R é f u ta tio n d e celle d e M. V a v a s s e u r.
462.
L ’e x c e p t i o n e s t s e u l e i m p r e s c r i p t i b l e ; e f f e t d e sa p e r p é
463.
L e d r o i t d e p o u r s u i v r e la n u l l i t é a p p a r t i e n t à t o u s l e s i n t é
la p r e s c r i p t i o n . D i s c u s s i o n d e c e l l e d e M . D a l l o z .
tu ité .
r e s s é s ; c e t t e d é s i g n a t i o n c o m p r e n d les c r é a n c i e r s p e r
so n n els des associés.
464.
L a n u llité ne p e u t ê tre opposée a u x tie rs. R a tio n n a lité de
4 65.
C o m m e c o n s é q u e n c e de ce p rin c ip e les tiers o n t actio n co n
c e t t e d i s p o s i t i o n ; s o n é t e n d u e d a n s Ja l o i n o u v e l l e .
t r e t o u s l e s a c t i o n n a i r e s m a l g r é la n u l l i t é . B u t d e c e t t e
a c tio n ; d a n s q u e ls cas e lle p e u t ê tr e e x e rc é e .
466.
L e s c r é a n c i e r s p e rs o n n e ls d e s associés p e u v e n t - il s o p p o se r
167.
Q u e l s s o n t l e s t i e r s a u x q u e l s la n u l l i t é d e la s o c i é t é n ’e s t
la n u l l i t é a u x t i e r s ?
p a s o p p o s a b l e ; c e s m ê m e s t i e r s p o u r r o n t - i l s s ’e n p r é
v a lo ir ?
168.
L a n u l l i t é d e l a s o c i é t é n ’é t a i t n i u n e p e i n e p o u r le g é r a n t
q u i o m e t d ’e x é c u t e r la l o i , n i u n e r é p a r a t i o n d u p r é j u
d i c e q u ’e n s o u f f r e n t la s o c i é t é e t l e s t i e r s ; c o n s é q u e n c e .
169.
O b l i g a t i o n p o u r le g é r a n t d e r é p a r e r le p r é j u d i c e .
170.
R e s p o n s a b ilité d e s m e m b r e s d u co n seil de su rv e illa n c e ; ca-
�224
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
r a c t è r e d e la l o i d e 1 8 5 6
à
c e t é g a r d : d i s p o s i t i o n d e la
loi n o u v e lle .
171.
Q u el e s t le co n se il q u i e s t re s p o n s a b le .
172.
R e je t d e la so lid a rité e n t r e ses m e m b r e s e t le g é r a n t .
173.
R e s t r i c t i o n à la r e s p o n s a b i l i t é d a n s s o n
p rincipe m ê m e .
A r r ê t d e la c o u r d e P a r i s so u s la loi a n c i e n n e ; s o n c a
ractère.
174.
A p p r é c ia tio n ; c o n s é q u e n c e d e la m o d ific a tio n .
175.
D ro it d e s 'a s s o c ié s e t d e s tie rs d e p o u r s u i v r e les m e m b r e s
d u co n seil d e s u rv e illa n c e ; q u a n d p o u r r a - t- il ê t r e e x erc é
p a r les p re m ie rs .
476.
F o n d e m e n t d e c e d r o i t à l ’é g a r d d e s t i e r s .
177.
D a n s q u e ls c as il p e u t ê t r e e x e r c é .
178.
C as d a n s le q u e l le p r é ju d ic e r é s u l t e r a i t d e p l e in d r o i t d e la
179.
L e c o n s e i l n e p e u t ê t r e p o u r s u i v i q u ’a p r è s q u e l a n u l l i t é a
180.
C arac tè re d e l à resp o n sab ilité d u c o n s e il;
n u llité ; o u v e r tu r e de l'a c tio n .
é té consacrée.
opin io n
de M.
R o m ig u ié re.
181.
E x a m e n et ré fu ta tio n .
182.
F a c u l t é p o u r r a s s e m b l é e g é n é r a l e d ’a c c e p t e r l e s o p é r a t i o n s
183.
O p in io n d e M M . D alloz e t R iv iè re .
184.
R é fu ta tio n de celle d e ce d e r n ie r .
185.
F i n d e n o n - r e c e v o i r q u e p o u r r a i t r e n c o n t r e r l ’a c t i o n e n
186.
R e s p o n s a b ilité d e s associés fa isan t u n a p p o r t en n a t u r e ou
187.
S o n c a r a c t è r e e t so n é t e n d u e s o u s la loi d e 1 8 5 6 .
188.
O p in io q d e M . D u v e r g i e r ; é t a i t- e ll e f o n d é e ? D o u te à ce
189.
A é t é a d m i s e e t c o n s a c r é e p a r la lo i d e 1 8 6 7 ; c o n s é q u e n c e .
190.
S u b s ti t u ti o n d u t e r m e a s s o c ié s
a n t é r i e u r e s à la c o n s t i t u t i o n d e l a s o c i é t é .
n u llité .
s tip u la n t des a v a n ta g e s p a rticu liers.
su je t.
à
celu i d e f o n d a te u r s
; ses
effets.
1 9 0 bis. C a r a c t è r e d e la r e s p o n s a b i l i t é d e s a s s o c i é s d a n s l e c a s d e
l'a rtic le 8 .
�TITRE I , ART.
7, 8.
225
155.
— Les articles dans l’examen desquels nous
entrons sont le complément naturel et nécessaire des ar
ticles précédents ; les conditions que ceux-ci imposent à
la constitulion de la société ne pouvaient être efficaces
que si leur observation était garantie par une sanction
pénale énergique. On sait ce qu’avait produit la liberté
dont les fondateurs de sociétés jouissaient avant 1856.
On n’a pas oublié les spéculations frauduleuses que cette
liberté fît naître , et dont le développement avait atteint
une telle progression que le public alarmé en signalait
les désastreux scandales et appelait à grands cris une
sévère, une énergique répression.
Le législateur de 1856, convaincu de la nécessité d’ac
cueillir cet appel, n’avait pas hésité à réglementer la
constitution de la société, à en subordonner la régularité
à des conditions de nature à prévenir les atteintes de la
fraude ; et pour que la fraude ne fût pas tentée de les éluder ou de les enfreindre, il avait attaché à leur inob
servation la nullité radicale et absolue de la société.
Le législateur de 1867 ne pouvait ni raisonner ni agir
autrement. N’acceptant comme sociétés régulières que
celles qui avaient rempli toutes les conditions qu’il édic
tait à l’exemple de son prédécesseur, il devait, comme
celui-ci, garantir l’exécution de ses prescriptions à ce
sujet et faire résulter de leur inobservation la peine de
la nullité qui, au point de vue des intérêts civils, arra
chait au violateur de la loi le profit qu’il s’était promis
de sa spéculation.
i. — 15
�226
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
1 5 6 . — L’article 7 proclame cette nullité, et ajoute
que la société sera sans effet. De là cette conséquence,
que chaque actionnaire est non-seulement libéré de tout
engagement pour l’avenir,mais encore autorisé à répéter
contre le gérant tout ce qu’il aurait précédemment versé
en vertu de cet engagement. La restitution devrait être
intégralement ordonnée et effectuée , sans que celui au
profit duquel elle serait prononcée eût à contribuer en
rien ni aux dépenses occasionnées par la préparation de
la société, ni aux pertes que la mise en mouvement des
opérations sociales aurait pu entraîner.
Le gérant ne serait ni recevable ni fondé à exiger une
contribution quelconque. Tout ce qu’il a fait contraire
ment aux devoirs que la loi lui imposait lui demeure ex
clusivement personnel. La société n’a jamais eu d’exis
tence légale : elle était morte avant de naître. Comment
aurait-elle pu créer des droits d’un côté, des obligations
de l’autre.
D’ailleurs les dépenses et les pertes seraient, dans tous
les cas, un préjudice pour les intéressés, et ce préjudice,
la nullité de la société le rend irréparable. Dès lors il
est rationnel et juste que celui qui a à s’imputer cette
nullité en supporte seul toutes les conséquences, quelque
onéreuses qu’elles puissent être.
157.
La loi nouvelle, à l’imitation de celle de
1856, frappe donc l’inobservation des conditions qu’elle
prescrit de la peine que l’article 42 du Code de com
merce attache au défaut de publication de l’acte social.
�TITRE I , A R T . -7,
8.
227
On ne saurait donc équivoquer sur le caractère de la
nullité édictée par notre article 7. De même que celle
prononcée par l’article 42 du code de commerce , cette
nullité est absolue et d’ordre public.
Mais identiques dans leur nature, ces nullités diffèrent
essentiellement quant à leurs effets. La nullité de l’arti
cle 42 n’a d’effets que pour l’avenir. Elle ne pouvait, en
effet, effacer le passé, et empêcher qu’une société de fait
eût existé entre les intéressés. D’où la doctrine et la ju
risprudence avaient conclu que, même à leur égard, il y
avait lieu à liquidation, et que chacun d’eux devait con
tribuer aux pertes proportionnellement à son intérêt.
Au contraire, dans l’hypothèse de notre article 7, tout
ce qui a précédé la demande en nullité et sa consécration
reste pour le compte personnel du fondateur gérant, sans
que les actionnaires aient à y contribuer en rien.
La raison de cette différence se puise dans la nature
de la nullité. Celle qui s’induit du défaut de publication
est purement extrinsèque, c’est-à-dire que le pacte social
intervenu entre majeurs et capables , librement accepté
et consenti, a été parfait dans son essence et lésa immé
diatement obligés. Le défaut de formes n’altèrera en rien
ce caractère. Il pourra bien influer sur l’avenir et moti
ver la résiliation du contrat ; mais il ne saurait faire que
tant que cette résiliation n’était ni demandée ni pronon
cée, le contrat ne conservât pas totite son autorité et ne
s’imposât- pas à ses souscripteurs.
« Attendu , disait la cour de P a ris, dans un arrêt du
26 janvier 1855, que, pour l’application de la maxime
�228
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
quod nullum est nullum producit effectum , il faut dis
tinguer les nullités substantielles de l’acte de société qui
rompent tout lien de droit entre les co-associés, des nul
lités extrinsèques qui ne rompent le lien social qu’à par
tir de la nullité prononcée pour l’avenir, le surplus des
conventions et pour le passé liant entre elles les parties
contractantes.
» Attendu, dit la même cour, dans un arrêt du 12
mai suivant, qu’il est de principe que les nullités pro
noncées pour vice de forme ne s’appliquent qu'à l’ave
nir ; que la convention subsiste pour les faits accomplis
et doit recevoir son exécution ; qu’il serait contraire au
droit, à la raison, à l’équité que l’irrégularité de l’acte
suffit pour libérer le co-associé d’un consentement libre
ment et volontairement donné. »
La nullité édictée par l’article 7 est essentiellement
substantielle et s’attaque directement à la convention. Les
actionnaires, en effet, en adhérant au contrat ne s’enga
gent que conditionnellement. Ils n’auront la qualité d’as
sociés que si toutes les conditions exigées pour que la so
ciété puisse se constituer ont été remplies. Donc omettre
une seule de ces conditions c’est aboutir forcément à ce
résultat, que la société n’a jamais été constituée et n’a
jamais pu se constituer ; que restée un projet pur et sim
ple, elle n’a été dans aucun temps capable de contracter
et d’engager des- tiers que le défaut d’événement de la
condition a complètement libéré.
A ces raisons de droit s’en ajoute une autre non moins
péremptoire : tous les associés ordinaires ont personnel-
�TITRE I,. • ART. 7 ,
8.
229
lement le droit et par conséquent le devoir de faire pu
blier l’acte de société. La négligence à exercer ce droit,
à remplir ce devoir constitue chacun d’eux en faute , et
les soumet justement à en subir les conséquences.
Les formalités ordonnées par les articles précédents ne
peuvent être provoquées ou remplies que par l’auteur
du projet de société. La faute de les avoir négligées ou
omises lui est donc exclusivement personnelle, et il se
rait inique d’en faire rejaillir la peine dans une propor
tion quelconque sur les simples signataires de l’acte.
5 8 . — Le caractère général et absolu de la nullité,
son fondement puisé dans l’intérêt public amènent à celte
première conséquence, qu’elle est insusceptible de rati
fication, et que toute transaction intervenue à son sujet
ne créerait aucun lien légal et obligatoire.
Ainsi chaque actionnaire en son particulier a le droit
de s’en prévaloir et de la poursuivre. Sa demande ne
saurait rencontrer une fin de non-recevoir dans aucun
des faits qui l’auraient précédée, pas même dans l’adhé
sion qu’il aurait explicitement donnée aux actes du gé
rant.
De plus, la nullité rétroagissant au jour du contrat et
lui enlevant tout effet, le poursuivant n’est tenu ni à de
mander la dissolution de la société , ni à tenir en cause
les autres actionnaires. Son seul adversaire légal est le
gérant, et ce qu’il est recevable et fondé à exiger de lui
c’est non-seulenient d’être relevé de tout engagement
pour l’avenir, mais encore le remboursement intégral de
ce qu’il a déjà versé.
f
�230
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
Vainement le gérant exciperait-il de l’exécution don
née à la société par le poursuivant lui-même. Cette exé
cution constituerait tout au plus un ratification tacite. Or
comment attacher le moindre effet à celle-ci, lorsque.de
toute certitude, on ne saurait en reconnaître aucun à la
ratification expresse?
159.
— Une autre conséquence du caractère delà
nullité est de soustraire l’action à l’empire de la règle
tracée par l’article 1304 du Code Napoléon. Le droit de
l’intenter ne se perd que par la prescription de trente ans
édictée par l’article 2262 du même Code.
Peu importerait que dans cet intervalle la société eût
été dissoute soit par l’expiration du terme fixé pour sa
durée, soit par une décision de justice. La dissolution de
la société en entraîne la liquidation,et celle-ci ne désin
téresse les actionnaires que si l’actif dépassant le passif,
chacun d’eux reçoit l’intégralité de ce qu’il a versé. Ce
paiement intégral étant tout ce qu’il obtiendrait par la
nullité, il n’a aucun intérêt à la provoquer ; à plus forte
raison s’en abstiendrait-il si, outre le remboursement in
tégral, la liquidation lui donnait un bénéfice.
Si la société est en perte , sa dissolution n’exonèrera
pas les actionnaires de la part proportionnelle qui leur
incombe dans la perte. La nullité de la société produi
rait seule ce résultat. Dès lors la poursuite de cette nul
lité est d’un intérêt incontestable , et cet intérêt motive
suffisamment l’action. Ainsi, par arrêt du 3 juin 1862,
la cour de Cassation , « Attendu que les conséquences
�TITRE I,
ART.
7, 8.
231
juridiques de l’annulation d’une société étant autres que
les conséquences de sa dissolution, déclare qu’on ne pou
vait considérer comme dénuée d’intérêt la demande qui
tend à faire déclarer la nullité : elle juge en conséquen
ce que la nullité d’une société en commandite par ac
tions, pour contravention à la loi du 17 juillet 1856, et
notamment pour déclaration mensongère, par le gérant,
du nombre des souscripteurs et du montant des verse
ments opérés sur les actions à la date de la constitution
définitive de la société, peut être demandée, même après
dissolution de cette société prononcée par l’assemblée gé
nérale des actionnaires1. »
Nous n’avons pas besoin de dire que les principes étant, aujourd’hui, ce qu’ils étaient sous l’empire de la
loi de 1856, la doctrine de la cour de Cassation s’impo
serait aux tribunaux.
160.
— Son caractère juridique est d’ailleurs incon
testable. Aussi n’a-t-elle rencontré chez les auteurs ni
contradiction ni controverse. Mais le même accord n’existe
pas à l’endroit du délai nécessaire pour la prescription
de l’action. Comme nous, M. Rivière pense que ce délai
est de trente a n s3. Mais M. Va vasseur le réduit à dix
ans par application de l’article 1304 du Code Napoléon 3;
et M. Dalloz n’en admet aucun. Quelque délai qui se
soit écoulé, d it-il, la nullité de l’acte de société pourra
�232
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
toujours être invoquée par les intéressés. Comment ce
qui dans le principe est nul et de nul effet, ce qui est
légalement inexistant pourrait-il, avec le temps, devenir
inattaquable ? 1
L’opinion de M. Dalloz est inadmissible; elle tend à
introduire dans notre droit des actions perpétuelles et par
conséquent une exception que la loi non-seulement n’au
torise pas, mais encore repousse expressément. L’article
2262 du Code Napqléon est là pour le prouver :
T o u te s
les a c tio n s t a n t r é e lle s q u e p e r s o n n e lle s
so n t p r e s c rite s p a r tr e n te a n s , sans que c e lu i q u i a llè
g u e c e tte p r e s c r i p t i o n s o it o b lig é d ’e n r a p p o r t e r u n t i
tr e , o u m ê m e q u 'o n p u is s e l u i o p p o s e r l 'e x c e p tio n d é
d u i t e d e l a m a u v a is e f o i .
En disant toutes les actions , la loi n’en excepte évi
demment aucune. Aussi M. Troplong conclut-il des ter
mes de l’article 2262 que rien ne saurait échapper à son
empire ; qu’ils excluent toute faveur et tout privilège ;
que le niveau de la prescription s’étend sur tous les droits
par cette durée équitablement fixée, et délivre les citoyens
des inquiétudes que la variété des coutumes et l’abus des
exceptions faisaient naître dans l’ancienne jurispru
dence 2.
Oui le temps rendra inattaquable ce qui, dans le prin
cipe, est nul est de nul effet; ce qui est légalement in
existant. N’est-ce pas ce qui se réalise dans toute acqui1 R é p ., v° S o c iété s, n» 1263.
2 D e s p re sc rip tio n s, n» 820,
�TITRE I, ART.
7, 8.
233
sition par prescription ? Y a-t-il rien de plus odieux,
rien de plus illégal, que de s’emparer sciemment du bien
d’autrui, et de se l’approprier de mauvaise foi ? Cepen
dant le temps légitimera cette spoliation et la rendra in
attaquable. La nécessité l’a fait ainsi admettre, et a mé
rité à la prescription la qualification de patronedu genre
humain.
Celte nécessité ne se fonde pas seulement sur le besoin
de ne pas laisser les droits dans une incertitude perpé
tuelle, et la propriété trop longtemps incertaine ; elle se
justifie encore par cette considération que la prescription
ne puise pas son principal élément dans la durée qui lui
est assignée. En effet, comme l’enseigne M. Troplong,
comme l’admettent la doctrine et la jurisprudence , la
prescription n’est pas l’ouvrage de la seule puissance du
temps qui n ’y intervient que comme mesure des élé
ments sur lesquels elle repose; son fondement essentiel
est le fait de l’homme : la possession de celui qui ac
quiert , la présomption de renonciation chez celui qui
néglige d’user de son d ro it, qui abandonne sa pro
priété.
Ce reproche et la présomption qui en découle ne sontils pas encourus par celui qui, pouvant faire annuler la
société, la laisse exister pendant plus de trente ans ; qui
pendant tout ce temps a participé aux délibérations et
pris part aux répartitions d’intérêts ou de bénéfices qui
ont eu lieu ? Pourquoi donc cette conduite, pourquoi ce
silence prolongé qui seul serait la perte irrémissible d’u
ne propriété de cent mille francs , n ’aurait-il pas pour
�234
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
conséquence de rendre non recevable l’action en restitu
tion de cinq cent francs, de mille francs ?
Sans doute la nullité est ici d’ordre public. Mais il ne
faut pas oublier que cette nullité primario spectat u tilitatem privatam secundario publicam, et si ce carac
tère secondaire suffit pour la soustraire à la règle de
l’article 1304 du Code Napoléon, rien ne saurait la met
tre à l’abri du niveau de la prescription trentenaire.
Nous venons de le dire , la dissolution de la société ne
rend pas irrecevable l’action postérieure en nullité. Or
comprendrait-on qu’on pût intenter cette action cin
quante, soixante ans après cette dissolution ?
D’ailleurs si la nullité est d’ordre public , c’est aussi
cet oi'dre public qui recommande la prescription trente
naire. On ne pourrait donc admettre l’opinion de M.
Dalloz, que s’il établissait que la disposition de l’article
2262 du Code Napoléon, spéciale à la propriété, est in
applicable aux droits incorporels et aux actions qui en
dérivent. Or qui oserait soutenir cette inapplicabilité, en
présence des termes si précis et si absolus de l’article
2262 du Code Napoléon ?
Il est évident que la raison d’utilité publique qui a
fait admettre la prescription de la propriété, devait faire
consacrer celle des actions même personnelles. Ici com
me là, on peut et on doit dire avec Loisel : ancienneté a
autorité ; avec M. Troplong : que celui qui pendant trente
ans a négligé son droit, mérite peu d’intérêt ; que par
une recherche scrupuleuse du passé il n’y aurait plus
rien de certain , et que la société, loin d’être un état de
�TITRE I, ART.
7, 8.
235
sécurité et de protection, ne serait que l’absence de toute
garantie et une source permanente d’inquiétudes1.
1 6 1 . — Nous pensons donc, contrairement à l’opi
nion de M. Dalloz, que l’action en nullité créée par no
tre article 7, est prescriptible. Mais nous ne saurions ad
mettre avec M. Yavasseur, que, régie par l’article 1304
du Code Napoléon , la prescription est acquise par un
délai de dix ans.
La prescription décennale, consacrée par cet article,
n ’a d’autre fondement que la présomption d’une ratifi
cation qu’une exécution et un silence continués pendant
dix ans font supposer et admettre.
Donc, si le vice qui opère la nullité n’est susceptible
d’aucune ratification, si la renonciation expresse à s’en
prévaloir ne pourrait être opposée à une poursuite ulté
rieure, il ne pourrait évidemment en être autrement de
la renonciation tacite s’induisant d’une exécution plus
on moins prolongée, mais qui n’a ni atteint ni dépassé
le délai de trente ans.
Or, la nullité édictée par notre'article 7, -est d’ordre
public, tout le monde est d’accord à ce sujet. Elle n’est
donc couverte que par la prescription qui éteint tous
droits, toutes les actions, c’est-à-dire par la prescription
de trente ans.
1 6 2 . — La limite de trente ans, qui est la durée
extrême de l’action, ne saurait exercer aucune influence
1 D es
p r e s c r i p t io n s ,
n° 13
�236
toi
de
1867
sur
les
so c ié t é s
sur l’exception, on connaît la maxime quœ temporalia
s m t ad agendum sunt perpétua ad excipiendum.
Celte règle est un hommage rendu au caractère de la
prescription. Elle prouve que l’élément essentiel de celleci est, comme nous venons de le dire, ce double fait de
l’homme : la possession de celui qui acquiert, la pré
somption d’abandon chez celui qui néglige d’user de son
droit, qui laisse sa chose aux mains d’un tiers. Donc,
lorsqu’il n’y a ni possession d’un côté, ni présomption
de renonciation de l’autre, peu importe le délai écoulé
depuis le contrat. Le droit de le faire anéantir n ’a jamais
été ni compromis ni perdu, la nécessité de l’exercer ne
naissant qu’au moment même où, revenant sur ce qui
s’était réalisé jusqu’alors, on prétend en poursuivre et
en contraindre l’exécution.
L’actionnaire qui n’a jamais rien payé ou qui n’a pas
intégralement rempli son obligation, a donc conservé le
droit d’opposer la nullité de la société à quelque époque
que le gérant agisse contre lui. Il ne pourrait pas être
qu’en s’abstenant de poursuivre pendant trente ans, ce
lui-ci eût mis la validité de la société à l’abri de toute
attaque, et enlevé à l’actionnaire le bénéfice de la nullité.
Mais la perpétuité de l’exception ne saurait jamais
autoriser d’éluder la loi, elle doit donc se renfermer dans
ses limites naturelles.
Ainsi, tant que la prescription de trente ans n ’est pas
acquise, l’actionnaire, qui n’a exécuté son obligation
qu’en partie, pourra opposer à la poursuite dont il est
l’objet, la nullité de la société, non-seulement pour être
�TITRE I , ART.
7, 8.
237
dispensé de remplir ses engagements, mais encore pour
obtenir le remboursement de ce qu’il a payé.
Après trente ans il n’a plus qu’un seul droit, puiser
dans la nullité de la société la libération pour l’avenir.
Quant au passé, il ne saurait y revenir. Quoique de
mandé reconventionnellement, le remboursement de ce
qui a été précédemment payé n ’en constituerait pas
moins une action principale qui, n’étant plus , d’ail
leurs, la défense naturelle à l’action, échapperait à la
règle quœ temporalia etc., et se trouverait éteinte par
la prescription.
163.
— Le droit de poursuivre ou d’opposer la
nullité de la société, appartient indistinctement à tous
les intéressés en faveur de qui cette nullité est édictée.
Le mot intéressés a, dans notre article 7, la même si
gnification que dans l’article 42 du Code de commerce,
il désigne donc exclusivement les associés leurs héritiers,
leurs ayants-cause.
Au nombre de ces derniers sont compris, sans aucun
doute, les créanciers personnels des associés. Leur inté
rêt à faire annuler la société est évident, soustraire l’ac
tif de leur débiteur, pour l’avenir au moins, au privilège
des créanciers sociaux, peut n’être pas pour eux de peu
d’importance, et avoir pour résultat la conservation to
tale ou partielle de leurs créances.
La recevabilité de leur action ne saurait être ni mé
connue ni contestée. Evidente au point de vue de l’arti
cle 1166 du Code Napoléon, elle ne l’est pas moins à
�238
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
celui de l’article 1167. En effet, l’abstention de leur dé
biteur à se prévaloir de la nullité pourrait n’être que le .
résultat d’une fraude contre leur droit.
164.
— Comme la loi de 1856, celle de 1867 rap
pelle et consacre le principe que la nullité de la société •
ne peut être opposée aux tiers par les associés.
L’équité la plus stricte le voulait ainsi d’abord, parce
que la nullité étant du fait des associés, il ne pouvait pas
être qu’on les autorisât à en exciper, et à se créer ainsi
un titre à eux-mêmes.
4
Il n’était pas moins impossible de faire peser sur les
tiers une responsabilité quelconque puisant son fonde
ment dans l’inexécution des prescriptions de la loi.
Quelle part en effet leur imputer dans cette inexécution?
Ont-ils été en position de la prévenir, ont-ils dû et pu
remplir eux-mêmes les formalités omises sciemment ou
involontairement par le gérant ?
On ne pourrait donc ni équitablement ni rationnelle
ment leur demander compte de la faute ou de la frau
de du gérant, de la négligence des co-associés, ni les en
rendre victimes. En ce qui les concerne, la société existe
légalement et régulièrement dès que, faisant appel à la
confiance publique, elle traite sans opposition sous le
nom social qui la personnifie.
Le Code de commerce avait consacré ces considéra
tions en déclarant dans son article 42 que le défaut d’au
cune des formalités prescrites pour la publication des
sociétés, ne pourrait être opposé aux tiers par les as
sociés.
�•
,'
'
vTITRE I, ART. 7 , 8 .
1
'*>)' ;
239
Les législateurs de 1856 et de 1867 ne pouvaient pas
penser et agir autrement, mais ils voulaient plus encore.
Assimilant la nullité foncière à la nullité de forme, ils
voulaient la faire aboutir au même résultat.
Il était dès lors indispensable qu’ils s’en expliquassent
expressément. Sans^ doute le silence qu’ils auraient gar
dé n’eut pas été considéré comme ayant abrogé l’article
42 du Code de commerce, mais on n’eût pas manqué
de soutenir que la disposition de cet article, spéciale à la
nullité pour publication insuffisante ne pourrait s’appli
quer à la nullité pour vice dans la constitution de la
société.
La première, en effet, n’atteint que l’avenir ; elle ne
saurait faire que la société n’eût pas en fait existé jus
qu’au moment où elle a été prononcée, et si pour les as
sociés eux-mêmes la société avait tous ses effets pour le
passé, à plus forte raison devait-il en être de même à
l’égard des tiers.
La nullité pour inexécution des conditions auxquelles
l’existence régulière de la société est subordonnée, réagit
sur le passé, elle saisit la société au jour même de sa
constitution et rend immédiatement applicable la règle
quod nullurn est nullurn producit effectum. Or, à ce
point de vue on n’a jamais distingué entre les intéressés
et les tiers , et ce qui est vrai pour les uns ne saurait
pas ne pas l’être pour les autres.
D’ailleurs, la nullité est ici générale, absolue, d’ordre
public ; donc, comme toutes celles de ce caractère elle
est opposable à tous et peut être invoquée même par les
parties.
�240
LOI DE
1867
SLR LES SOCIÉTÉS
A l’exception puisée dans la qualité de tiers, on eût
répondu par cètte autre règle : nemo debet ignorare
condilionem ejus cum quo contrahit. Celui-là donc,
qui est sollicité de traiter avec une société, a le devoir de
s’assurer de l’existence légale de celui-ci, il ne doit trai
ter que s’il lui est justifié de l’accomplissement des con
ditions exigées par la loi.
Le législateur de 1856, et à son exemple celui de
1867, n’ont pas cru qu’il fut possible de s’arrêter à ces
objections, et n’ont pas hésité à consacrer la doctrine
contraire.
Sans doute, chacun doit s’assurer de la condition de
celui avec qui il traite, mais imposer cette règle d’une
manière absolue en matière de sociétés, c’était agir con
tre la nature des choses et aboutir à une iniquité.
Comment, en effet, exiger que le public s’assure de
l’existence régulière de la société sans méconnaître la pre
mière et la plus impérieuse exigence commerciale? Pour
le public, l’existence de la société se manifeste suffisam
ment par la notoriété résultant de son exploitation ;
cette exploitation, qu’aucun des intéressés ne contredit,
contre laquelle aucune protestation ne s’élève encore,
en fait présumer la régularité.
Serait-il possible que les intéressés pussent se taire
tant que la société promettrait des bénéfices , réclamer
en cas de déconfiture et laisser la perte à la charge de
ceux que leur silence a induit en erreur ?
Il n’y avait donc pas à hésiter entre les intéressés et
les tiers, les premiers sont évidemment en faute d’avoir
�TITRE I , ART.
7,
241
8.
négligé de veiller à l’accomplissement de la loi de s’as
surer de cet accomplissement. On ne pouvait reprocher
aux seconds qu’une confiance que la rapidité nécessaire
des opérations commerciales justifie et commande, et
qu’il importait d’empêcher qu’elle put jamais dégénérer
en un piégé sciemment ou involontairement tendu à
leur crédulité.
Le principe consacré par notre article 7 est donc juste
et d’une moralité incontestable, les associés ne peuvent
dans aucun cas opposer aux tiers la nullité foncière de
la société, malgré que le caractère de cette société soit
radical, absolu et d’ordre public.
165.
— Cette nullité eût-elle été poursuivie et pro
noncée, les associés actionnaires n’en devraient pas moins
désintéresser les tiers, qui les actionneraient en paiement
de ce qu’ils devraient encore sur le montant de leur
mise.
A l’occasion de cette action, une distinction est à faire
tant que la société est in bonis, les tiers ne peuvent agir
contre les actionnaires. lisseraient sans intérêt à le faire,
puisque le gérant serait en position de les désintéresser.
C’est donc contre lui seul qu’ils seraient recevables à
se pourvoir. Ils ne pourraient agir contre les actionnai
res que par l’action oblique et comme exerçant les droits
du gérant. Ils seraient dès lors passibles de toutes les ex
ceptions opposables à celui-ci.
Les actionnaires, en effet, ne répondent que de la perte,
et celle-ci ne saurait résulter de l’existence d’un passif.
i . “— 16
�2421
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Quelle est, en effet, la maison de commerce qui n’a pas
le sien.
Mais la faillite ou la déconfiture de la société ne per
met plus le doute sur l’existence d’une perle que la mise
des associés doit éteindre ou contribuer à éteindre. Dès
lors s’ouvre le droit des créanciers d’agir contre ces as
sociés en leur nùm et par l’action directe. Ce caractère
de l’action d’abord mis en question, est aujourd’hui à
peu près unanimement admis par la doctrine et la juris
prudence1.
166.
— Nous venons de dire que les créanciers per
sonnels des associés étaient recevables à poursuivre et à
faire prononcer la nullité de la société contre les intéres
sés. Pourraient-ils exercer ce droit contre les tiers et se
prévaloir à leur égard de cette nullité ?
Evidemment non , si réduits à invoquer uniquement
l’article 1166 du Code Napoléon, ils n’agissent que com
me exerçant les droits et actions de leurs débiteurs. Dans
ce cas, en effet, ils ne sont que le débiteur lui-même et
sont forcément passibles de toutes les exceptions qui écar
teraient celui-ci.
Il en est autrement si les créanciers personnels de
l’associé , se plaçant sous l’empire de l’article 1167 du
même Code, soutenaient que la société a été contractée
en fraude de leurs droits. La recevabilité de leur actioû
ne saurait, dans ce cas, être méconnue. Mais son bien
0
1 V. n o t r e
Commentaire des faillites,
n ° s 3 7 2 et suiv.
�TITRE I , ART.
7, 8.
243
fondé ne pourrait être admis que s’ils prouvaient que la
fraude dont ils excipent a été connue favorisée et con
certée par les tiers auxquels ils l’opposent. En effet, peu
importe les actes du débiteur et l’intention qui y a pré
sidé. Les droits acquis à titre onéreux ne sont et ne peu
vent être atteints par l’action paulienne , que si ceux à
qui ils ont été conférés se sont rendus complices de la
fraude du constituant '.
167.
— Les tiers auxquels les associés ne peuvent
opposer la nullité de la société, sont tous ceux qui , étrangers aux actes qui ont précédé , préparé et suivi la
constitution de la société, ont acquis contre elle des droits
ou des actions, ou contracté envers elle des obligations.
Ces mêmes tiers pourront-ils se prévaloir de la nullité
et l’opposer aux associés ?
On ne saurait supposer qu’une prétention de ce genre
puisse jamais entrer dans l’esprit des créanciers sociaux.
Loin de servir leurs intérêts, la nullité de la société leur
serait préjudiciable. Son effet immédiat serait l’extinc
tion du privilège sur la mise des associés, privilège dont
la conservation a motivé la prohibition que la loi fait
aux associés d’opposer la nullité de la société aux tiers.
D’autre part à quel titre les débiteurs sociaux seraientils admis à se prévaloir de cette nullité ? Est-ce que sa
consécration éteindrait leur obligation et les en libérerait?
l V. n o t r e
Traité dudol eide la fraude,
n° 1432.
�244
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
L’unique intérêt que les débiteurs ont et peuvent a voir, est de payer valablement, et de se mettre ainsi à
couvert de toute réclamation ultérieure. Or ce résultat,
le paiement fait aux mains du gérant l’assure irrévoca
blement , alors même que la nullité de la société aurait
été plus tard demandée et obtenue. Ils n’ont donc aucun
intérêt à solliciter eux-mêmes cette nullité , et dès lors
aucune action dans cet objet.
168.
— La nullité de la société n’était ni une peine
pour le gérant qui a volontairement désobéi à la loi, ni
une réparation du préjudice que les actionnaires ont pu
souffrir de cette désobéissance , si cette nullité n’ayant
d’autre conséquence que la liquidation des affaires , ces
actionnaires devaient en subir les effets quels qu’ils fus
sent. Dans cette hypothèse même la nullité ne pouvait
qu’aggraver le dommage, en ajoutant à la perte déjà éprouvée celle qu’une liquidation forcée devait nécessai
rement entraîner. Ce résultat pouvait être pour les inté
ressés une raison de s’abstenir de poursuivre la nullité,
pour le gérant un encouragement à violer les prescrip
tions de la loi, puisqu’il aurait pu le faire impunément.
Il fallait donc, pour que le but que se proposait le lé
gislateur fût atteint, que la nullité eût pour conséquence
forcée de rendre les actionnaires indemnes de tout pré
judice et de les remettre au même état qu’ayant l’asso
ciation.
16 9 . — Dans ce but, la loi de 1856 rendait le gé~
�TITRE I, ART.
7, 8.
245
rant de plein droit responsable de toutes les opérations,
et laissait aux tribunaux le droit et la faculté d’étendre
cette responsabilité aux membres du conseil de surveil
lance.
1 7 0 . — En principe cette faculté était rationnelle et
juste. Il est évident en effet que le conseil de surveillan
ce avait de son côté désobéi à la loi en négligeant de
s’assurer si le gérant avait rempli les conditions aux
quelles la constitution de la société était subordonnée. La
nullité était dès lors autant de son fait que de celui du
gérant, et devait, à moins de circonstances graves, avoir
pour lui les effets qu’elle entraînait contre celui-ci.
Le législateur de -1867 ne pouvait envisager autrement
les choses. Mais en persistant dans la voie tracée par son
devancier, il a apporté à ses dispositions des modifica
tions que commandaient une plus juste appréciation des
choses et le sentiment d’une plus exacte justice.
1 7 1 . — L’article 7 de la loi de 1856 déclarait, d’u
ne manière générale, que le conseil de surveillance pou
vait être déclaré responsable de toutes les opérations pos- térieures à sa nomination. Ceux donc qui étaient atteints
étaient les membres du conseil en exercice au moment
où la nullité était prononcée, quel que fût le temps écoulé
depuis la mise en activité de la société.
Sans doute, à quelque époque qu’ils fussent élus , les
membres du conseil pouvaient découvrir et dénoncer
l’inexécution des conditions prescrites. Mais ce devoir
�246
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
n’était-il pas plus spécialement imposéau conseil de sur
veillance contemporain de la constitution de la société ?
Qui mieux que lui pouvait et devait le remplir, dès qu’il
avait pour objet de prévenir la nullité de la société, en
suppléant à la négligence volontaire ou involontaire du
gérant ?
Les membres plus tard élus ne doivent-ils pas de bon
ne foi supposer que leurs prédécesseurs ont fait ce qui
leur était ordonné de faire, et dès lors considérer com
me inutile de s’enquérir de la régularité ou de l’irrégu
larité de la constitution de la société ? Dès lors les dé
clarer responsables du vice de cette constitution , c’était
les traiter avec une sévérité injustifiable en droit et en
fait.
Le législateur de 1867 s’est bien gardé de tomber dans
cet excès. Appréciant plus sainement les choses, il ne
fait peser la responsabilité éventuelle d’une constitution
irrégulière que sur le premier conseil de surveillance seul
en position de la prévenir et de l’empêcher.
172.
— La solidarité entre les membres du conseil
et le gérant, édictée par la loi de 1 856 , donnait à la
responsabilité des premiers une étendue qu’elle ne com
portait pas. Elle assimilait la négligence, l’excès de con
fiance des uns à la fraude de l’autre , en lui imposant
un effet identique. En effet la condamnation , quelque
sévère qu’elle ait été déterminée par la fraude du gérant,
n ’en serait pas moins commune aux membres du con
seil par l’effet de la solidarité.
�■
TITRE I, ART.
7, B.
247
En repoussant le principe de la solidarité, la loi de
1867 permet aux magistrats d’apprécier les torts réci
proques à leur juste valeur, et de proportionner la peine
au degré de gravité de ces torts. Par cela même l’intérêt
des actionnaires sera plus efficacement garanti. En effet
la sévérité de la législation précédente, injustifiable dans
certains cas, répugnait à la conscience des tribunaux et
les portait à repousser la responsabilité des membres du
conseil de surveillance. Ils ne seront plus tentés de le
faire , dès que , arbitrant souverainement la nature des
actes reprochés, ils ont le droit d’en modérer équitable
ment les conséquences.
»
s
173.
— La loi nouvelle ne se contente pas de mo
difier la responsabilité du conseil dans ses effets ; elle la
restreint dans son principe. L’article 7 de la loi de 1856
rendait ce conseil responsable de toutes les opérations
faites postérieurement à son institution. Donc la perte
que ces opérations avaient entraînée était à la charge de
ses membres, par cela seul qu’elle existait; et alors mê
me qu’elle fût due à une toute autre cause que la nullité
de la société.
Les circonstances spéciales au milieu desquelles la loi
intervenait, expliquent qu’on eût fermé les yeux sur la
gravité d’une pareille conséquence. Mais ce qui en était
résulté, c’est que dans l’impossibilité de limiter équita
blement la responsabilité , les tribunaux refusaient de
l’accueillir, alors même qu’en fait le conseil de surveil
lance n’avait pas su découvrir l’inexécution des condi-
�248
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tions auxquelles était subordonnée la régularité de la
constitution de la société. C’est notamment ce que la cour
de Paris faisait le 16 janvier 1863 :
« Considérant, disait l’arrêt, que dans l’espèce l’in
suffisance dès souscripteurs et le non versement du quart
des actions souscrites n’ont été pour rien dans la ruine
du comptoir Spinelli; que cette entreprise n’a point failli
par suite d’insuffisance de ressources, ni pour toute au
tre cause ayant trait à la composition de son capital ;
qu’elle a péri par suite des dilapidations de ses agents,
dilapidations qui eussent été plus considérables si les ap
ports de fonds eussent été plus élevés, sans que la situa
tion des actionnaires et de la faillite s’en trouvât meil
leure ; qu’ainsi dans de telles circonstances, en rendant
le conseil de surveillance responsable des pertes de la
compagnie, par application de l’article 7 de la loi du 17
juillet 1856, on arriverait à une peine qui n’aurait au
cune relation avec le fait reproché. »
Cet arrêt ayant été déféré à la cour de Cassation, le
pourvoi était rejeté le 23 août 1864 '.
174.
— Ce qui détermine ce rejet, c’est le caractère
purement facultatif de la responsabilité. Il est évident,
en effet, qu’en la repoussant, la cour de Paris n ’avait
fait qu’user du droit qui lui était souverainement attri
bué , et qui, s’il justifie le résultat de l’arrêt, ne saurait
en justifier les motifs.
»
* D. P„ 64. 4, 367.
�TITRE I, ART. 7 ,
8.
249
D’abord la loi n’exigeait pas même que l’irrégularité
de la constitution de la société eût été la cause directe
du préjudice éprouvé. La responsabilité était encourue
pour toutes les opérations exécutées en l’état de cette ir
régularité, c’est à dire que la société n’ayant pu légale
ment exister, les actionnaires devaient se trouver dans le
même état qu’avant le commencement de ces opérations.
Sans doute cette responsabilité n’était que facultative
contre les membres du conseil de surveillance , et l’on
comprend très-bien qu’ils en eussent été exonérés par
justice, si au lieu d’avoir été trop confiants ou négligents
ils avaient été trompés par les manœuvres frauduleuses
du gérant.
Mais, la négligence acquise, refuser d’en tenir compte
parce qu’elle aurait été sans influence sur la perte éprou
vée par la société, c’est substituer une pure fiction à la
vérité vraie et se refuser à l’évidence.
Ainsi, dans l’espèce de l’arrêt d elà cour de Paris, la
ruine de l’opération avait sa cause dans les dilapidations
des agents. Mais est-ce que ces dilapidations n’étaient
pas, dans une certaine limite, imputables au conseil de
surveillance? Evidemment elles ne s’étaient réalisées
qu’après la constitution et la mise en mouvement de la
/ société. Or la découverte que le capital social n’avait pas
été en entier souscrit, ni le quart des actions souscrites
versé, eussent rendu impossibles l’une et l’autre.
Donc, si le conseil de surveillance pouvait faire cette
découverte, la négligence qu’il a mise à remplir son de
voir a été essentiellement dommageable. Si elle n’a pas
�m
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
causé directement les dilapidations, elle les a tout au
moins favorisées, et il est dès lors rationnel et juste de
lui infliger une part proportionnelle dans la responsa
bilité.
Ce qui est vrai pour les dilapidations, ne le serait pas
moins dans toutes autres circonstances. Supposez , en
effet, que la ruine de la société ait été la conséquence
des pertes que ses opérations ont occasionnées, n ’est-ce
pas qu’en laissant la société se constituer lorsqu’il pou
vait l’empêcher, le conseil de surveillance a à se repro
cher d’avoir permis ces opérations, et contribué ainsi au
résultat fâcheux auquel elles ont abouti.
Nous comprenons que les tribunaux appréciant sou
verainement la conduite du conseil de surveillance, dé
clare qu’il n’a encouru aucun reproche, qu’il a fait tout
ce qu’il pouvait faire, et en conséquence l’affranchisse
de toute responsabilité. Mais établir en principe que sa
négligence n’a , dans telle ou telle circonstance , en rien
influé sur le préjudice , et ne saurait entraîner aucune
responsabilité, c’est accorder un brevet d’impunité con
traire à la volonté du législateur, et que la vérité des
choses repousse expressément.
L’excès de sévérité qui pouvait excuser un pareil ré
sultat a aujourd’hui disparu. Notre article 8 , en effet,
dispose que le conseil de surveillance pourra être déclaré
responsable, non plus de toutes les opérations faites pos
térieurement à sa nomination, mais du dommage résul
tant pour la société ou pour les tiers de la nullité de la
société. Les magistrats ont donc à rechercher tout d’a -
�TITRE I, ART.
7, 8.
251
bord s’il existe un dommage, et, en cas d’affirmative, à
en apprécier les causes , et à déterminer la part qui in
combe au conseil de surveillance.
Cette liberté d’appréciation, en donnant à la répres
sion un caractère plus juste, rendra cette répression plus
facile et plus efficace. C’est ce but que le législateur de
1867 s’est efforcé d’atteindre par les diverses modifica
tions qu’il a fait subir à la loi de 1856.
t7 5 . — La loi nouvelle accorde le droit d’agir con
tre les membres du conseil de surveillance non-seule
ment aux associés, mais encore aux tiers. Ceux-ci comme
ceux-là peuvent leur demander la réparation du préju
dice qu’ils éprouvent de la nullité de la société.
Cette nullité ne serait dommageable pour les associés
que si le capital social se trouvant entamé, ils ne peu
vent être remboursés intégralement de ce qu’ils ont ver
sé. Dans le cas contraire, où serait le dommage dont ils
auraient à se plaindre ?
Pourraient-ils prétendre que si la société eût continué
d’exister, elle aurait réalisé des bénéfices ; que sa nul
lité leur enlevant la part qu’ils auraient eue dans ces
bénéfices, leur occasionne une perte dont ils doivent être
indemnisés ?
Ce peut être là une probabilité, une espérance. Mais
ni l’une ni l’autre ne saurait équivaloir à une certitude.
Et comment les juges alloueront-ils des dommages-in
térêts, alors que tant de chances peuvent faire qu’au lieu
d’un bénéfice la société n’eût rencontré qu’une perte?
�252
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
'D ’ailleurs si la société fait concevoir de si belles es
pérances , qui empêche les intéressés de se constituer à
nouveau, et cette fois en remplissant fidèlement les con
ditions de la loi, et de prendre la suite de la société an
nulée ?
Ce n’est donc que dans le cas où ils sont menacés
d’une perte , que les intéressés pourront vouloir faire
condamner les membres du conseil de surveillance à les
en relever et garantir. Or cette perle peut provenir ou de
la liquidation forcée que la nullité de la société entraine
à sa suite ; ou des opérations exécutées jusqu’au moment
où cette nullité est prononcée.
Dans le premier cas , si la responsabilité du conseil
est admise, someffet doit comprendre l’intégralité de la
perte qui bien évidemment résulte de la nullité de la so
ciété. Comme au moment du jugement la perte peut ne
pas être connue, les magistrats sont autorisés soit-à dé
cider qu’elle sera fixée par é ta t, soit à l’arbitrer euxmêmes d’après les faits et documents du procès.
Dans le second, il serait par trop sévère de rendre le
conseil responsable d’opérations qu’il ne pouvait ni em
pêcher ni contrôler. C’est pourquoi notre article 8 ne
reproduit plus les termes de l’ancien article 7 : respon
sables des opérations faites postérieurement à leur no
mination.
Mais comme nous le disions toul-à-l’heure , c’est la
constitution irrégulière de la société qui a rendu les opé
rations possibles. Donc, si cette irrégularité est recon
nue être imputable au conseil de surveillance, sa respon-
�TITRE I , ART. 7 , 8 .
253
sabilité l’oblige à réparer le dommage résultant de sa
faute, et c’est aux magistrats à fixer dans quelles propor
tions il doit indemniser les associés.
176.
— Si quelques doutes pouvaient s’élever à ce
sujet, ils s’évanouiraient devant la disposition de l’ar
ticle 8, permettant de déclarer le conseil de surveillan
ce responsable même à l’égard et en faveur des tiers.
Où donc, en effet, peut résider le'principe de celte
responsabilité ? Tant qu’il ne s’est pas immiscé dans
l’administration de la société, le conseil est nécessaire
ment étranger aux tiers qui ont traité avec celle-ci, et
n’ont contracté envers eux ni engagement’direct, ni en
gagement indirect.
D’autre part, ses membres n’ont reçu de la part de
ces tiers ni mandat dont ils aient à rendre comp
te , ni mission dont ils doivent répondre. Tout ce
que ceux-ci ont ou peuvent avoir à leur reprocher, c’est
d’avoir permis à la société de se constituer en dehors
des conditions légales, de les avoir ainsi amenés à trai
ter avec elle et de les avoir exposés au préjudice qu’ils
en éprouvent.
Evidemment donc, pour le législateur, la tolérance
que le conseil de surveillance est convaincu d’avoir mal
à propos apportée, sa négligence qui a laissé la société
se constituer irrégulièrement, est par elle-même un
fait reprochable, obligeant à réparer le préjudice qui
peut en être la conséquence.
Ce préjudice est évident pour les actionnaires. Il est
�854
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
incontestable, en effet, que si la société ne s’était pas
constituée, elle n’aurait pu se livrer à des opérations
plus ou moins ruineuses. On pouvait donc , sans trop
de rigueur, accorder à ces actionnaires une action con
tre ceux qui ont permis cette constitution que leur de
voir était d’empêcher.
Mais étendre cette action aux tiers peut paraître une
rigueur moins justifiable. La loi vient de consacrer le
principe que la nullité de la société ne peut être oppo
sée aux tiers. Donc, à leur égard, cette nullité, même
judiciairement consacrée, est comme si elle n'existait
pas. Quel est dès-lors le préjudice qui pourra en résulter
pour eux ?
Le seul qu’ils puissent alléguer est la perte qu’ils sont
exposés à subir en capital et intérêts. Mais ce qui dé
terminera cette perte, c’est que le capital social se trou
vant plus ou moins engagé, l’actif et inférieur au passif.
Or celte infériorité, la nullité pourra bien la manifester,
mais de toute certitude, elle ne l’aura pas créée.
Sans doute, la société, en continuant, pourrait réali
ser un bénéfice, mais elle pourrait aussi voir ses pertes
s’aggraver, et comment, dans cette incertitude, se pro
noncer dans un sens ou dans l’autre.
177.
— Quoiqu’il en soit, la disposition de l’article
8 ouvre aux tiers l’action en nullité de la société, puis
que elle peut avoir pour résultat de rendre en leur fa
veur le conseil de surveillance responsable. Nous di
sions tout à l’heure que cette action serait plus préjudi-
�TITRE I, ART. 7 , 8 .
255
ciable qu’utile1, mais nous raisonnions dans l’hypothèse
d’une poursuite alors que la société est évidemment in
bonis.
Il en est autrement dans le cas de déconfiture ou de
faillite. Alors, en effet, la perle est imminente et certaine,
et alors aussi nait l’intérêt à obtenir, d’en être indem
nisé par les membres du conseil de surveillance, et cet
intérêt rend l’action évidemment recevable.
Mais son accueil est purement facultatif pour les tri
bunaux. La loi bornant la responsabilité du conseil au
préjudice résultant de la nullité, la demande serait et
devrait être rejetée dans le cas où cette nullité serait sans
influence sur le dommage.
1 78.
— Il est une hypothèse où le préjudice résul
terait infailliblement de la nullité , à savoir : si la so
ciété étant sans contredit au-dessus de ses affaires, sa
liquidation forcée, conséquence de cette nullité, donnait
lieu à des perles plus ou moins considérables, et absor
berait un actif sur lequel on pouvait et on devait comp
ter. La perte résulterait dans ce cas directement de la
nullité, et cette nullité étant dans une certaine limite
imputable au conseil de surveillance , on pourrait l’en
déclarer responsable par application de l’article 8.
Mais dans ce cas l’action ne serait recevable qu’à la
fin de la liquidation. Jusque-là, en effet, on ne sait si
les créanciers seront ou non intégralement désintéressés,
�256
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
on ignore dans tous les cas la quotité de la perte, c’està-dire que l’existence et l’importance du préjudice sont
inconnus. Dès lors, aucune hase appréciable ne justifie
rait ni la demande, ni l’allocation d’une réparation.
Sans doute, la liquidation exigera un certain temps
et pourra retarder plus ou moins le paiement des créan
ces; mais leurs bénéficiaires n’en éprouveront aucun
préjudice. Ces créances produiront intérêt jusqu’à leur
extinction, et il n’y aura paiement satisfactoire qu’en
tant qu’on aura fait raison de cet intérêt comme du ca
pital. Toute la partie non payée de l’un ou de l’autre
constituerait une perte qui motiverait l’action en res
ponsabilité contre le conseil de surveillance.
179.
— Sous l’empire de la loi de 1856, la Cour de
Bordeaux jugeait que l’action en responsabilité contre le
conseil de surveillance supposait que la nullité avait été
reconuue et consacrée judiciairement ; qu’en consé
quence elle était irrecevable lorsque celte nullité n’avait
été ni prononcée ni demandée. Le pourvoi dont cet ar
rêt avait été l’objet était rejeté par la cour de Cassation
le 9 juillet 1861 '.
Toute controverse à ce sujet n’est plus admissible,
puisque l’article 8 n’admet la responsabilité éventuelle
du conseil de surveillance que pour le dommage résul
tant de la nullité, il est évident que tant que cette nul
lité ne sera pas acquise, les membres du conseil sont audessus de toute atteinte.
�TITRE I , ART.
7, 8.
257
Il ne faudrait cependant pas en conclure qu'il faille
dans tous les cas deux instances distinctes et séparées,
l’une sur la nullité, l’autre sur la responsabilité. Ces
deux prétentions peuvent être l’objet d’une instance uni
que, et résolues par un seul et même jugement, sta
tuant successivement sur la nullité et sur les consé
quences qu’elle doit avoir pour les membres du conseil.
La cour de Bordeaux et la cour de Cassation ne se
prononcent pour la fin de non-recevoir absolue que par
ce que la nullité n’avait été ni prononcée ni demandée.
Donc, si dans l’ajournement ou dans leurs conclusions
les poursuivants l’avaient requise, il y aurait été statué,
et en la supposant admise on aurait pu et dû prononcer
sur la responsabilité des membres du conseil.
1 8 0 . — On remarquera que de même que l’ancien
article 7, notre article 8 dispose que les membres du
conseil 'pourront être déclarés responsables. Ainsi , la
responsabilité n’est pas obligatoire, elle peut être re
poussée alors même que le reproche qu’on leur adresse
est justifié en fait, et que la nullité a été dommageable
soit pour les associés, soit pour les tiers.
Dans son Commentaire de la loi de 1856, M. ftomiguièresfinterprétait l’article 7 en ce sens qu’il n’y avait
de facultatif que le droit des intéressés à poursuivre ;
mais que dès que ce droit était exercé , les tribunaux
étaient obligés de condamner.
181. — Nous avions au contraire soutenu qu’on ne
�258
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
pouvait hésiter et moins encore équivoquer sur la por
tée du terme pourront ; que de la discussion législative
il résultait évidemment qu’on avait entendu laisser aux
tribunaux l’appréciation souveraine de la responsabilité
en faisant pour eux de sa consécration une faculté et
non un devoir.
• Cette interprétation admise par presque tous les au
teurs, a été consacrée par la jurisprudence ; partout et
toujours elle avait compris et appliqué l’article 7 dans
le sens que nous lui avions donné.
Nous sommes donc dispensés d’insister à ce sujet ; en
se servant des termes de la loi ancienne, la loi nouvelle
n’a dit et voulu que ce que la première voulait et disait.
La responsabilité du conseil de surveillance est donc,
aujourd’hui encore, une faculté dont les tribunaux peu
vent ou non user suivant les inspirations de leur cons
cience. Mais il n’en est pas de même de la nullité de la
société pour inexécution des articles 1, 2, 3, 44et 5 ;
Celte nullité est non-seulement obligatoire et forcée,
mais encore d’ordre public, elle ne comporte donc ni
ratification ni transaction.
— On remarquera que, bien que la loi ne s’en
explique pas expressément, il a été dans ses prévisions que
le gérant ne put commencer les opérations avant l’entrée
en fonctions du conseil de surveillance, cela résulte invin
ciblement de l’article 5 exigeant l’institution d’un conseil
desurveillance par l’assemblée qui déclare la société cons
tituée, et de l’article 13 punissant d’une amende de
182.
�TITRE 1, ART. 7 ,
8.
259
cinq cent à dix mille francs, le gérant qui commence les
opérations sociales ayant l’entrée en fonctions du conseil
de surveillance.
Cet acte constitue donc un délit et en même temps
une désobéissance formelle aux prescriptions de l’article
5 ; faut-il en conclure que dans ce cas sa réalisation
devrait nécessairement amener la nullité de la société ?
L’examen de cette question dans notre Commentaire
de la loi de 1856 , nous avait inspiré cette double con
clusion :
1° Le conseil de surveillance, ne pouvant répondre
de ce qui s’est passé avant sa nomination, ne saurait
être recherché à raison de la nullité. Mais son devoir est,
dès qu’il a connaissance d’opérations antérieures, de
convoquer l’assemblée générale, de lui soumettre le fait
et de prendre ses ordres ;
2° L’assemblée générale n’est pas tenue de se pro
noncer pour la nullité de la société, elle peut décider
que les opérations antérieures à l’entrée en fonctions du
conseil, resteront personnelles au gérant, ou seront au
compte de la société.
Notre première conclusion n’a rencontré aucune con
tradiction. On reconnaît que si la responsabilité des
membres du conseil est engagée, c’est non à cause de
l’infraction elle-même, mais uniquement pour ne pas
l’avoir signalée et ne pas avoir consulté les intéressés.
18 3 .
— Notre seconde conclusion est approuvée par
M. Dalloz qui estime que notre doctrine ne heurte au-
�260
loi d e
1867 syR
les sociétés
cun principe. Seulement il craint qu’elle 11e fit naître
quelque difficulté dans son opération pratique
M. Rivière ne partage pas cet avis. 11 pense que dans
le cas d’opérations antérieures à la constitution de la so
ciété , comme dans tous les autres énumérés dans les
cinq premiers articles de la loi , la nullité est d’ordre
public, par conséquent insusceptible d’être couverte par
une exécution ou une ratification quelconque; que dès
lors, malgré le consentement de la majorité, la société
ne peut pas plus exister pour elle que vis-à-vis de la
minorité; que si les membres de la majorité veulent
conserver leurs rapports, ce sera une nouvelle société et
non l’ancienne qui continuera d’exister entre eux2.
184.
— Nous avions tenu compte du caractère de
la nullité, puisque nous admettions que la délibération
acceptant les opérations antérieures à l’entrée en fonc
tions du conseil, ne lierait que ceux qui l’avaient votée,
et que si elle n’avait été prise qu’à la majorité, la mi
norité , se réduisit-elle à un seu l, ne pouvait être con
trainte à en subir les effets, ni privée du droit de pour
suivre et de faire prononcer la nullité de la société3.
Nous subordonnions donc le maintien de la société
au vote unanime des actionnaires , et l’opinion de M.
Rivière refusant à cette unanimité elle-même la faculté
1 R i p e r t, g i n . , v° S o c ié té s, n° 1241.
* C o m m e n ta ire de la lo i de 1867, n° 76.
3 Notre C o m m e n ta ire des sociétés, appendice n° 105.
�TITRE I, X RT. 7, 8 .
261
d’autoriser ce maintien et rendant la nullité de la so
ciété inévitable et forcée, ne nous parait pas admissible.
Où serait, en effet, dans ce cas, la raison de la nul
lité ? A proprement parler, les opérations antérieures à
la constitution de la société ne sauraient engager celleci, et sont personnelles au gérant. Donc , en les accep
tant pour leur compte , les actionnaires ne transigent
point sur la nullité. Ils contractent avec le gérant un
marché qu’ils sont libres de faire avec un tiers quelcon
que. Comment poursuivre et obtenir la nullité de la so
ciété, si le gérant se déclare seul engagé par les opéra
tions qu’on lui reproche, et consent à en subir seul la
chance ?
N’est-ce pas ce qu’il sera tenté de faire, si, encore en
cours d’exécution, ces opérations promettent d’être avan
tageuses, ou si déjà liquidées elles donnent un bénéfice?
En conclura-t-on que le gérant ne se résoudra à les cé
der à la société que lorsqu’elles menaceront d’une perte?
Mais maîtres de les accepter ou de les répudier, les ac
tionnaires ne les prendront évidemment à leur compte
qu’après examen et s’être convaincus qu’elles promet
tent un résultat favorable, et dans ce cas comment con
cevoir que la loi ait entendu leur refuser la faculté de
profiter d’une chance heureuse et leur imposer l’obliga
tion de rompre la société, au risque des inconvénients et
des dangers d’une liquidation immédiate ? Car on peut
n’apprendre l’existence d’opérations antérieures, qu’après
une exploitation ayant déjà engagé les intérêts sociaux
qui se trouveraient ainsi livrés aux hasards d’une liqui
dation prématurée et intempestive.
�262
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES
s o c ié t é s
Nous ne pouvions admettre que, sans tenir compte de
ce danger , la loi eût entendu dans un cas quelconque
qu’on dût forcément dissoudre la société ; et cette con
viction , la loi nouvelle est venue la corroborer. Son ar
ticle 6 , en effet, ainsi que nous l’avons établi, a pour
objet de prévenir cette nullité, en chargeant le conseil de
surveillance de suppléer à la négligence ou à l’incurie
du fondateur gérant.
Or si le conseil de surveillance peut faire réaliser ou
rectifier la déclaration notariée imposée au gérant, ou y
faire annexer les pièces que celui-ci aurait omis d’y join
dre ; s’il peut faire effacer des statuts toutes clauses con
traires aux conditions exigées pour le taux, le caractère
et la négociabilité des actions ; s’il peut, dans le cas où
«
les apports en nature ou les avantages particuliers n’au
raient pas été appréciés comme la loi l’exige, faire pro
céder à une nouvelle et régulière appréciation , quelle se
rait la raison qui pourrait s’opposer à ce que les action
naires à l’unanimité, prévenant une nullité dommagea
ble, prissent pour leur compte des opérations qu’ils croient
devoir être ou qui sont en réalité avantageuses ?
Nous maintenons donc notre opinion et nous persis
tons à croire que la faculté que nous reconnaissions à
l’unanimité des actionnaires est formellement consacrée
par l’esprit de la loi.
185.
— Le droit de poursuivre la nullité que nous
reconnaissons à tous ceux qui ont refusé ou qui refusent
d’adhérer à la délibération de la majorité, doit être ren-
�TITRE I , ART.
7, 8.
263
fermé dans d’étroites limites. Il importe, pour la rece
vabilité de son exercice , qu’il soit réalisé dans le plus
bref délai. Il ne saurait être qu’un ou plusieurs intéres
sés spéculassent sur le résultat des opérations, se réser
vant de les accepter si ce résultat était favorable , de les
répudier s’il était contraire, et en laissant la société s’en
gager dans des spéculations plus ou moins considéra
bles, exposassent ainsi à voir s’aggraver les conséquen
ces de la nullité.
Leur action devrait donc être repoussée, si, connais
sant ou pouvant connaître l’existence d’opérations anté
rieures à la constitution de la société, ils ne l’avaient pas
immédiatement réalisée. Le silence qu’ils auraient gardé
pendant un temps plus ou moins long, pourrait et de
vrait être considéré comme un acquiescement tacite à la
délibération de la majorité.
186.
— L’observation des prescriptions de la loi à
l’endroit de la vérification et de l’appréciation de la va
leur des apports en nature, ou des causes des avantages
particuliers, est du plus énorme intérêt. Elle est en effet
l’unique moyen de prévenir ces exagérations qui d’a
vance frappaient de mort les sociétés en commandite par
actions.
Aussi a-1—elle attiré toute la sollicitude du législateur
qui a complété son système de précautions à ce sujet, en
y intéressant d’une manière directe l’associé qui a fait
l’apport en nature ou stipulé à son profit les avantages
particuliers.
�264
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
En effet l’article 7 de la loi de 1856, après avoir dis
posé que les membres du conseil de surveillance pou
vaient être déclarés responsables de la nullité tirée de ce
que la société avait été constituée contrairement aux ar
ticles précédents, ajoutait dans son dernier paragraphe:
la même responsabilité solidaire peut être prononcée
contre les fondateurs de la société qui ont fa it un ap
port en nature ou au profit desquels ont été stipulés des
avantages particuliers.
187.
— Cette rédaction avait immédiatement fait
naître la question de savoir si les fondateurs étaient res
ponsables des mêmes infractions que les membres du
conseil de surveillance ?
Que ceux-ci répondissent de la violation des articles
1, 2, 3, 5, de même que de celle de l’article 4, on le
comprend , puisque, en leur qualité, ils devaient véri
fier si toutes ces dispositions avaient été observées, et
suppléer celles qui auraient été inexécutées.
Mais l’associé qui restait étranger à la gérance, et qui
se bornait à faire un apport en nature, ou à stipuler à
son profit des avantages particuliers , qu’avait-on rai
sonnablement à exiger de lui ? Qu’il veillât à la régula
rité de son opération , en provoquant la vérification et
l’appréciation de la valeur qu’il donnait à l’un, des cau
ses qu’il affectait aux autres. Il n’avait pas évidemment
d’autre devoir à remplir , d’autres soins à prendre dans
la préparation de la société. Dès lors permettre de le
rendre responsable pour toute autre cause que la viola-
�TITRE 1, ART. 7 , 8 .
265
tion de ce devoir, n’était-ce pas méconnaître à son égard
les notions de la raison et de l’équité ?
y -
188.
— Aussi M. Duvergier n ’hésitait-il pas à ré
soudre négativement notre question, « La circonstance
de l’apport en nature, disait-il, la stipulation d’avanta
ges particuliers a déterminé à prescrire certaines pré
cautions. Ces précautions prises, ceux qui ont fait l’ap
port, ceux qui ont stipulé des avantages, rentrent dans
la catégorie de tous les autres associés. On ne saurait
admettre que la responsabilité les suit et peut les atteintre. Lorsque tout ce qui était exigé d’eux ou à cause
d’eux a été fait, on ne conçoit pas une peine appliquée
à celui qui a fait tout ce que la loi lui prescrivait.
» À la vérité , après avoir déclaré , dans le premier
paragraphe, les membres du conseil de surveillance res
ponsables , l’article d i t , dans le second , que la même
responsabilité solidaire peut être prononcée contre les
fondateurs, etc.. . . Mais cette forme de langage signifie
que les fondateurs peuvent être déclarés responsables
comme les membres du conseil de surveillance. Elle ne
décide pas expressément que les uns et les autres doi
vent l’être en raison des mêmes infractions '. »
A notre avis M. Duvergier établit avec évidence plutôt
ce que la loi devait être que ce qu’elle était en effet. Ses
considérations pour établir que les fondateurs ne pou
vaient encourir une responsabilité de même nature due
�266
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
celle des membres'du conseil de surveillance , sont sans
réplique.
Mais la loi de 1856 les sanctionnait-elle? Il est per
mis d’en douter. Son article 7, après avoir rendu le
conseil de surveillance éventuellement responsable en cas
de nullité pour violation des prescriptions des articles
précédents , non-seulement ne faisait aucune restriction
en faveur des fondateurs , mais les soumettait au con
traire à la même responsabilité. La loi ne distinguait
donc pas entre les uns et les autres , et en déclarant la
responsabilité identique, elle en admettait forcément l’i
dentité dans les causes.
189.
— C’est du moins ainsi que l’envisageait le
législateur de 1867 qui voulant bannir cet excès de sé
vérité injustifiable , n’a pas manqué de s’en expliquer.
Notre article 8 dit, en effet, que la même responsabilité
peut être prononcée contre ceux des associés dont les
apports ou les avantages n’auraient pas été vérifiés et
approuvés conformément à l’article 4.
Donc si la vérification a été faite et l’approbation don
née régulièrement, peu importe que la société soit an
nulée comme constituée contrairement aux prescriptions
des articles 1, 2, 3 et 5. Les membres du conseil pour
ront bien en répondre , mais jamais les associés ayant
fait l’apport en nature ou stipulé des avantages particu
liers.
En d’autres termes, le législateur de 1867 s’est appro
prié et a consacré la doctrine de M. Duvergier. Dès qu’il
�TITRE I, ART. 7 ,
8.
267
a été satisfait aux exigences de la loi relativement aux
apports en nature ou aux avantages particuliers, ceux
qui ont réalisé les uns ou stipulé les autres ne sont plus
que des associés ordinaires, ne pouvant encourir d’autre
responsabilité que celle qui serait dans le cas d’atteindre
ces derniers.
190.
— A cette modification à l’article 7 de la loi
de 18S6, notre article 8 en joint une autre en substituant
le terme associés à celui de fondateurs, que le premier
consacrait.
Il sem blait, sous son empire , que pour encourir la
responsabilité il fallait non-seulement avoir fait un ap
port en nature ou stipulé des avantages particuliers, mais
encore avoir la qualité de fondateur de la société. Sans
"doute c’est ce qui devait se rencontrer le plus souvent ;
mais on pouvait supposer qu’il en serait autrement plus
ou moins fréquemment. En effet, tels souscripteurs d’ac
tions pouvaient se réserver la faculté de les solder soit
en immeubles , soit en marchandises ou autres objets
mobiliers ; tels autres ne donner leur concours qu’à la
condition de recevoir certains avantages outre et au delà
de leur part d’associés.
'
Excipant des termes de la loi , n’auraient-ils pas été
fondés les uns et les autres à récuser foute responsabilité
alors même que la société aurait été annulée pour dé
faut d’appréciation de la valeur des apports ou des cau
ses des avantages particuliers?
Evidemment ils ne léseraient plus aujourd’hui, la loi
�268
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
nouvelle ayant avec raison substitué le terme associés à
celui de fondateurs. Elle devait le faire , car le danger
auquel il fallait remédier é ta it, non dans la qualité des
personnes, mais dans l’exagération de la valeur des ap
ports , dans le défaut absolu de proportion entre la ré
munération exigée et les services qui en devenaient la
cause.
Donc on ne pouvait distinguer. La nécessité d’une vé
rification et d’une appréciation éclairées et sérieuses se
faisait sentir, quelle que fût la personne qui fit l’apport
en nature,ou stipulât les avantages particuliers. Dès lors
aussi le simple associé , comme le fondateur lui-même,
avait le devoir de les provoquer, et sa responsabilité de
vait être engagée s’il n’avait pas rempli ce devoir. On ne
peut qu’applaudir à la loi de 1867 de l’avoir ainsi ad
mis et consacré.
1 9 0 bis. — La responsabilité des associés par appli
cation du dernier paragraphe de l’article 8, est identique
à celle édictée contre le conseil de surveillance. De mê
me que pour celui-ci, cette responsabilité peut être pro
noncée. Elle est donc purement facultative pour les tri
bunaux qui n’ont à consulter, à ce sujet, que les inspi
rations de leur conscience.
A rt. 9.
Les membres du conseil de surveillance n’en
courent aucune responsabilité en raison des ac
tes de la gestion et de leurs résultats.
�TITRE I , ART. 9 .
269
Chaque membre du conseil de surveillance est
responsable de ses fautes personnelles, dans l’exé
cution de son piandat, conformément aux règles
du droit commun.
«
191.
192.
193.
194.
195.
196.
197.
198.
199.
200.
201.
202.
203.
204.
205.
206.
S O U H 1 U IF
Système de la loi de 1856 sur la responsabilité des conseils
de surveillance ; son caractère ; controverse qu'il avait
créé.
Le conseil répondait-il, pouvait-il répondre des actes de la
gestion ?
Dans quels cas la responsabilité était régie par les articles
1382, 1383, 1850, 1992 du Code Napoléon.
Conciliation des diverses décisions intervenues à ce sujet.
Doctrine de la cour de Cassation ; sa rationnalité ; ses con
séquences dans les cas de l ’article 10.
Système de la loi nouvelle. Applicabilité absolue du droit
commun ; conséquence.
Exonération de toute responsabilité quant aux actes de la
gestion.
Personnalité de la responsabilité.
La solidarité des membres entre eux ou avec le gérant peut
être prononcée. Dans quels cas?
L’absence d'un membre aux délibérations exclut-elle la
responsabilité ? Arrêt de la cour de Lyon pour la néga
tive.
Qu’en serait-il depuis la loi nouvelle ?
Dans quels cas des motifs légitimes pourraient-ils faire ex
cuser l’absence?
Les membres du conseil de surveillance répondent-ils de la
faute légère à l’égard des actionnaires ?
Quid, envers les créanciers?
Etendue dé la réparation.
Action qui découle de la responsabilité en faveur des action-
�270
207.
208.
209.
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
naires et des créanciers. Mode d’exercice pour les pre
miers .
<
Les créanciers ne sont recevables qu’après cessation de
paiements et faillite.
L’action des syndics au nom de la masse est-elle recevable?
Arrêt de la cour de Douai pour la négative.
Examen et réfutation.
1 9 1 . — Le système adopté par la loi de 1856, re
lativement à la responsabilité des membres du conseil de
surveillance, avait soulevé d’ardentes controverses, et,
par l’énormité des résultats qu’on en avait induit, con
tribué puissamment à l’insuccès de la loi. On avait, en
effet, soutenu d’une part que cette responsabilité s’éten
dait aux actes mêmes du gérant; d’autre part, qu’elle se
plaçait en dehors des règles de droit commun édictées
par les articles 1382, 1383, 1850 et 1992 du Code Na
poléon, que la disposition de l’article 10, qui ne décla
rait responsable que les membres du conseil qui avaient
sciemment laissé commettre dans les inventaires des
inexactitudes préjudiciables, ou consenti, avec connais
sance de cause, à la distribution de dividendes fictifs,
dominait toute la loi et créait une responsabilité spéciale
en dehors de laquelle aucune autre ne pouvait trouver
place.
1 9 2 . — On comprend la répugnance des tribunaux
à accueillir une doctrine qui venait aboutir par sa sévé
rité même à l’impunité des membres du conseil. Leur
demander compte des actes du gérant, n’était-ce pas,
�TITRE
I,
ART.
9.
271
en effet, choquer la raison et le bon sens ? La responsa
bilité du fait d’autrui suppose entre le répondant et celui
dont il répond, des rapports d’autorité autorisant une
intervention utile ou un veto absolu.
O r, entre le gérant et le conseil de surveillance il
n’existe rien de semblable. Le premier est souveraine
ment indépendant et maître absolu du mode de gestion.
La loi a poussé la précaution en ce sens jusqu’à inter
dire aux membres du conseil tout concours à la rédac
tion des inventaires. Cette liberté, cette indépendance,
ces membres, étaient d’autant mieux tenus de les res
pecter, que tout acte contraire eût été taxé d’immixtion
dans la gérance et aurait entraîné contre eux les plus
graves conséquences.
Prétendre en cet état imposer aux membres du con
seil la responsabilité des actes de gestion, c’était vouloir
aboutir à une iniquité. On ne pouvait raisonnablement,
justement induire cette responsabilité que de l’omission,
que de la légèreté, que de la négligence apportée dans
l’accomplissement du devoir de surveillance que la loi
leur imposait, et à plus forte raison de la tolérance vo
lontaire d’inexactitudes préjudiciables dans les inventai
res ou de distributions de dividendes fictifs.
1 93.
— La responsabilité dans le premier cas étaitelle régie par les articles 1382, 1383, 1850, 1992 du
Code Napoléon ? La négative, nous l’avons dit, avait été
soutenue et consacrée par de nombreux monuments de
jurisprudence. Mais l’opinion contraire avait ses parti-
�272
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
sans et pouvait elle aussi invoquer plusieurs décisions
judiciaires, d’où l’on avait conclu à une contradiction
dans la doctrine et la jurisprudence.
194.
— Cette contradiction n’existait pas, et si les
règles de droit commun, en matière de responsabilité de
la faute, étaient rejetées ici, admises là, c’est que les di
verses dispositions de la loi commandaient ce résultat.
En effet, l’article 10 n’admettant la responsabilité des
membres du conseil que s’ils avaient sciemment laissé
commettre dans les inventaires des inexactitudes préju
diciables ou consenti avec connaissance de cause à la
distribution de dividendes fictifs, créait un droit spécial
et dérogerait au droit commun. Cette science ou cette con
naissance constituait un dol, une fraude, une complicité
avec le gérant, et en ne tenant compte que de celle-ci,
l’article excluait virtuellement la négligence, le fait ou
la faute même dommageable.
Mais l’article 7 créait un cas de responsabilité pure
ment facultative, mais l’article 8 déterminait la mission
que les membres du conseil avaient à remplir, en gar
dant le plus complet silence sur les conséquences de son
inaccomplissement.
Or, à moins de prétendre, comme on l’avait fait, que
cet inaccomplissement était forcément impuni, ce qui
était inadmissible, fallait-il bien reconnaître qu’il y avait
là aussi un cas de responsabilité facultative, et comment
les tribunaux auraient-ils été dans la nécessité de cher
cher ailleurs que dans les règles de droit commun les
éléments de leur décision ?
�TITRE I , ART. 9 .
'
273
On remarquera, en effet, que les arrêts proclamant l’ap
plicabilité du droit commun aux membres du conseil de
surveillance, sont tous intervenus dans des espèces où
ces membres étaient poursuivis non pour l’infraction
prévue par l’article 10, mais pour avoir laissé la société
se constituer irrégulièrement, ou pour avoir omis de
surveiller comme le leur prescrivait l’article 8
Nous avons donc raison de dire qu’il n’y a là aucune
contradiction avec les arrêts qui, dans le cas prévu par
l’article 10, ont déclaré les règles de droit commun inap
plicables. La différence, dans la solution, n’est que la
conséquence forcée de cette circonstance ; l’article 10, en
créant la responsabilité, avait en même temps indiqué à
quelles conditions exclusives elle serait encourue. Les ar
ticles 7 et 8 se taisant sur ces conditions, fallait-il bien
s’en référer au droit commun pour les effets de leur vio
lation, à moins de soutenir qu’en imposant un devoir
le législateur s’en était rapporté à la volonté, au caprice
des membres du conseil et les avait ainsi autorisé à le
violer impunément.
195.
— La distinction que nous signalons est nette
ment indiquée par la cour de Cassation et devient la
base de sa doctrine. Ainsi, dans son arrêt du 12 avril
1864, elle confirme un arrêt de Toulouse qui avait ap
pliqué le droit commun au conseil, de surveillance :
« Attendu que l’arrêt attaqué fonde les condamnations
1 V. notamment'Douai, 29 juin 1863 ; Cass., 12 avril 1864 et 4 mars
1867; Sirey, 61, 2,.547; D .P., 64, 1, 377; J. duP., 1867, 644.
�274
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
prononcées contre les demandeurs, non sur l’article 10
de la loi du 17 juillet 1856, mais tout à la fois sur les
article 1, 6 et 7 ; que le droit commun continue d’étre
la règle de tous les faits constituant l’incurie, la négli
gence et la faute auxquels ne s’applique pas la respon
sabilité spéciale créée par ladite loi ; que cette loi n’a
pas eu la pensée de se substituer au droit commun pour
effacer ou affaiblir, dans les cas auxquels elle ne 'pour
voit pas expressément, la responsabilité imposée anté
rieurement. »
Or, l’article 10, indiquant avec précision dans quels
cas et à quelles conditions les membres du conseil de
venaient responsables, s’était évidemment substitué au
droit commun et l’excluait formellement. C’est donc avec
raison qu’on avait admis que, pour l’application de cet
article, il ne suffisait pas à la partie, que l’inexactitude
de l’inventaire ou le caractère fictif du dividende avait
lésée et qui réclamait la réparation du préjudice qu’elle
en avait souffert, d’établir que cette inexactitude ou ce
caractère fictif dont elle se plaignait était apparent, ma
nifeste , qu’il devait frapper les regards du surveillant
le moins exercé , qu’en tout cas il n’eût pas échappé à
un examen attentif et sérieux ; elle devait, sous peine de
succomber, établir et prouver que les membres du con
seil de surveillance avaient connu et sciemment toléré
les inexactitudes de l’inventaire et s’étaient prêtés avec
connaissance de cause à la distribution des dividendes
fictifs.
On comprend toutes les difficultés que rencontrait
�TITRE I ,
ART.
9.
275
cette dernière preuve. Comment, en effet, justifier que
les membres du conseil avaient su et connu, dès qu’on
ne pouvait leur dire vous deviez et vous pouviez facile
ment savoir et connaître? Aussi, si la responsabilité fa
cultative des articles 6, 7 et 8 sortait quelquefois à effet,
la responsabilité obligatoire de l’article 10 était restée
un myte insaisissable et échappant ainsi à toute pour
suite, à toute répression,
196.
— Eclairé par l’expérience, instruit des systè
mes que le vague de la loi de 1856 avait fait se produi
re , le législateur de 1867 a tranché toute controverse :
il ne subordonne plus dans aucun cas la responsabilité
à la condition d’avoir agi sciemment ou avec connais
sance de cause. Quel que soit le prétexte motivant la
poursuite, c’est par les règles du droit commun que la
responsabilité se déterminera , c’est-à-dire par les arti
cles 1850 et 1992 du Code Napoléon, à l’égard des ac
tionnaires ; et pour ce qui concerne les créanciers , par
les articles 1382 et 1383.
Il suffira donc désormais d’établir, en ce qui concerne
les faits prévus par l’ancien article 10, que les inexacti
tudes ou le caractère fictif étaient apparents, manifestes,
qu’ils devaient frapper les regards du surveillant le moins
exercé ; qu’en tout cas ils n’auraient pas échappé à un
examen attentif et sérieux. Appréciateurs souverains du
plus ou moins de fondements du reproche, les tribunaux
arbitrent les conséquences que la certitude de l’incurie,
de la négligence ou de la faute doit entraîner; et tels actes
�•
276
LOI DE
1867
•
'
v
-
•
:
SUR LES s o c ié t é s
qui demeuraient impunis sous l’empire de l’ancien arti
cle 10, motiveront la responsabilité de leurs auteurs.
197.
— Mais si la loi nouvelle rend la responsabi
lité plus réelle, plus effective, et lui donne plus d’effica
cité dans l’intérêt des associés et des tiers, elle n’a pas
manqué de la restreindre dans des limites juslès et rai
sonnables.
Ainsi elle exonère les membres du conseil de toute
responsabilité à raison des actes de la gestion. Elle con
damne donc expressément l ’opinion de ceux qui trou
vaient dans la loi de 1856 le germe de celte responsa
bilité , ce qui n’était d’ailleurs qu’un acte de loyale , de
saine justice.
La mission des membres du conseil n’a jamais été, et
n’a pas cessé d’être de surveiller l’administration du gé
rant, d’avertir les actionnaires de tous les actes qui leur
paraîtraient compromettre l’intérêt social.
Qu’ils répondent de l’incurie, de la légèreté, de la né
gligence qu’ils ont mis à remplir leur devoir, c’était jus
tice. Mais leur demander compte des actes de la gestion,
alors que, sans autorité sur le gérant, ils ne pouvaient
intervenir sans se rendre coupable d’immixtion, n’étaitce pas vouloir aboutir à une véritable iniquité, consacrer
une anomalie telle, qu’on a de la peine à concevoir qu’on
eût pu interpréter en ce sens la loi de 1856.
Notre article 9 condamne cette interprétation, en pro
clamant l’irresponsabilité des membres du conseil à
raison des actes de la gestion et de leurs résultats.
�TITRE I , ART.
9.
277
1 9 8 . — A cette disposition de justice, l’article en ajoute une autre : la responsabilité n’est plus que per
sonnelle. Chaque membre répond seul des fautes qu’il a
pu commettre dans l’exécution de son mandat. Il est évident que punir un membre du conseil de la faute d’un
autre , était aussi énorme que d’imposer au conseil la
responsabilité des actes de la gestion.
Ce qui rendait cette disposition indispensable, c’est la
pratique suivie en Cette matière. Sans doute le mandat
de surveillance donné au conseil est collectif et commun
à tous ses membres. Mais il est d’usage que pour allé
ger le fardeau, on le divise en consultant les connaissan
ces et les capacités de chacun.
Aussi confie-t-on à celui-ci le soin de vérifier les écri
tures ; à celui-là la caisse et le portefeuille ; à cet autre
les magasins et les marchandises. Cette pratique , notre
article l’accepte et la consacre en quelque sorte.
199. — La personnalité de la responsabilité exclut
toute idée de solidarité soit entre le gérant et les mem
bres du conseil, soit entre ces membres. Mais cette règle
n’exclut pas l’exception, et la solidarité peut et doit être
prononcée dans le cas où elle est autorisée par le droit
commun.
Ainsi si les membres du conseil colludant avec le gé
rant s’étaient rendus sciemment complices de la faute,
de la fraude, du dol du g érant, ils seraient avec lui et
comme lui tenus d’en réparer les conséquences préjudi
ciables. La solidarité serait l’effet nécessaire de la com
munion des torts.
�278
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Il en serait de même si la faute imputable aux mem
bres du conseil était non celle de tel ou de tel, mais celle
de tous collectivement. C’est ce qu’on admettrait si tous
les membres connaissant la faute de l’un d’eux et la cou
vrant d’un silence complaisant en avaient assumé la com
plicité, en laissant s’accdmplir le préjudice qu’elle a, oc
casionné.
2 0 0 . — Sous l’empire de la loi de 1856 s’est pré
sentée la question de savoir si les membres du conseil
de surveillance, qui s’étaient abstenus d’assister à ses opérations , échappaient à la responsabilité que celles-ci
pourraient motiver?
Uu arrêt de la cour de Lyon, du 8 juin 1864, se
prononce pour la négative. Cette solution est motivée sur
ce qu’il ne faut pas que la mission des conseils de sur
veillance , au lieu d’être sérieuse , raisonnablement en
tendue comme le prescrit la loi , devienne une sorte de
sinécure d’autant plus propre à tromper le public, que
le conseil serait composé de noms plus honorables'.
Cette doctrine nous paraît fort juridique , à une épo
que surtout où la responsabilité du fait ou de la faute
préjudiciable pesait collectivement sur tous les membres
du conseil. Peut-on la consacrer encore aujourd’hui que
cette responsabilité a été déclarée purement personnelle?
— Nous ne saurions admettre que la loi nou
velle ait pu autoriser les conseils de surveillance à rendre
201.
�TITRE I , ART.
9.
279
inutile et vaine la garantie que les actionnaires doivent
trouver dans leur fonctionnement. Aujourd’hui comme
autrefois il importe que cette garantie soit sérieuse et ne
dégénère pas, par l’abstention plus ou moins volontaire
d’un ou de plusieurs membres, en un piège pour les as
sociés et pour le public. Celui qui est appelé à composer
le conseil et qui accepte cette mission , est choisi par les
intéressés à cause de la confiance que leur inspirent sa
capacité, ses connaissances et sa loyauté. En s’abstenant
du devoir que ce choix lui impose , il commet une faute
lourde et s’oblige à réparer le préjudice qui en a été la
conséquence.
202.
MM. Mathieu et Bourguignat, qui profes
sent cette doctrine, admettent que la preuve que l’abs
tention ou l’absence était commandée par des motifs lé
gitimes ferait évanouir toute responsabilité *.
On pourrait le décider ainsi pour l’abstention Ou l’ab
sence à une ou deux séances motivées par un empêche
ment survenu à l’improviste et purement fortuit
Mais si cet empêchement est de nature à se prolonger,
si un éloignement forcé ou une maladie ne permettent
pas d’assigner un terme à leur durée, la certitude de ne
pouvoir remplir sa mission pendant un temps indéter
miné, doit amener une démission qui permettra de con
fier ce devoir à quelqu’un qui pourra et devra s’en ac
quitter. Retenir un mandat qu’on se sait incapable de
*
C o m m e n ta ire de l a lo i de
4867, n° 104.
�280
LOI DE
1867 SUR LES
sociétés
remplir, est une faute pouvant et devant motiver contre
son auteur l’obligation de réparer le dommage qu’elle a
entraîné.
Au reste, en matière de responsabilité il ne saurait y
avoir de règles absolues. Apprépiateurs absolus des faits,
de leur caractère de gravité, de leurs conséquences, les
magistrats sont de véritables jurés qui n’ont à obéir qu’
aux inspirations de leur conscience.
203.
— L’appel que notre article fait aux règles du
droit commun , en matière de responsabilité de la faute,
a fait surgir la question de savoir quelles sont les fautes
dont répondent les membres du conseil de surveillance?
Il n’est pas douteux que, vis-à-vis des actionnaires,
les membres du conseil de surveillance ne soient admis
à invoquer, et obligés de subir la disposition de l’article
1992 du Code Napoléon. Leur responsabilité se mesu
rant sur le caractère de leur mandat, sa gratuité pour
rait les affranchir de la responsabilité de la faute légère.
Or, en principe, les membres du conseil de surveil
lance n’ont, droit à aucun traitement. Mais on a craint
que cette absence de tout salaire n ’écartât beaucoup de
gens peu désireux de consacrer leur temps au service
d’au tru i, et de s’exposer, sans aucune compensation, à
une responsabilité fort lourde quelque fois.
En face de cet obstacle et de ce danger, les fondateurs
de société ont cherché à l’annuler. En conséquence, line
clause des statuts accorde des jetons de présence qui
viennent encourager et récompenser l’assiduité.
�TITRE I , ART. 9 .
281
On ne saurait équivoquer. Ces jetons sont un traite
ment plus ou moins considérable sans doute, et leur at
tribution salarie les membres du conseil. Us ne sauraient
dès lors revendiquer les avantages de la gratuité. Us
répondent donc même de la faute légère vis-à-vis des
associés.
2 0 4 . — Entre les membres du conseil de surveillan
ce et les créanciers de la société, il n’existe aucun rap
port de mandants à mandataires. Il ne saurait donc
être question, en ce qui les concerne, de l’article 1992
du Code Napoléon. La responsabilité que ces créanciers
peuvent vouloir faire peser sur les premiers, ne puise et
ne peut puiser sa raison d’être que dans la disposition
des articles 1382 et 1383 du même Code.
Cette origine de la responsabilité en indique le carac
tère et l’étendue. Dès qpe l’existence du fait ou de la
faute est reconnue et admise , l’obligation de réparer le
préjudice qui en est résulté ne saurait être récusée.
Donc si en réalité les membres du conseil de surveil
lance ont failli à leur devoir, négligé de constater les
fautes , la fraude ou le dol du gérant, ou manqué d’en
prévenir les actionnaires, leur responsabilité est engagée,
et ils sont tenus de réparer le dommage qu’en éprouvent
soit les associés, soit les créanciers,
c
i1
r"v
2 0 5 . — Quelle doit être la réparation à leur impo
ser ? L’application du droit commun dans la détermina
tion de la responsabilité, rend ce même droit applica-
�282
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ble dans le règlement de ses effets. Or il est de doctrine
et de jurisprudence que les tribunaux, appréciateurs sou
verains des circonstances dans lesquelles s’est produit le
fait ou la faute donnant lieu à la responsabilité, sont également les arbitres souverains de sa nocuité et de la
détermination du chiffre desdommages-intérêts.
Celte doctrine s’étend incontestablement aujourd’hui
à la responsabilité des membres du conseil de surveil
lance. La conséquence est que , pour l’admission en
principe de la responsabilité et l’étendue de la répara
tion, on ne saurait tracer des règles uniformes et abso
lues. La seule que les tribunaux ne doivent pas perdre
de vue est celle que la cour de Lyon, dans son arrêt du
8 juin 1864, rappelait en ces termes :
« Considérant que si la mission des conseils de sur
veillance ne doit pas! être étendue hors de ses limites, et
si elle doit même être sagement circonscrite par la pru
dence des tribunaux , il faut néanmoins qu’elle soit sé
rieuse, raisonnablement entendue , et qu’elle ne puisse
mettre à la place d’une garantie voulue par la lo i, une
sorte de sinécure d’autant plus propre à tromper le pu
blic qu’elle serait couverte de noms plus honorables. »
C’est donc sur le plus ou moins de gravité du fait
ou de la faute que doit se calculer le chiffre de la répa
ration, ce qui est tellement rationnel que la cour d’Or
léans n’avait pas hésité à l’admettre sous l’empire de la
loi de 1856 , et malgré que cette loi déclarât les mem
bres du conseil solidaires avec le gérant1.
1 20 décembre 1860 ; D. P ., 61, 2, 1.
�TITRE I , ART.
\‘
-
: ,
9.
283
.
■
2 0 6 . — Il n’est pas douteux que la responsabilité
des membres du conseil ne so it, dans tous les cas , ce
qu’elle est dans celui de l’article 8. Elle existe dès lors
en faveur des associés et des tiers. L’action qui en dé
rive appartient donc à chacun de ceux qui se placent
dans l’une ou l’autre de ces catégories.
Cette action peut être exercée même pendant que la
société est en exercice, mais par les associés seulement.
Pour eux , en effet, le préjudice existe dès que le passif
absorbe ou est dans le cas d’absorber l’actif. Pour les
créanciers, au contraire, il n’y a perte et par conséquent
dommage que lorsqu’il est certain qu’ils ne pourront être intégralement désintéressés, et cette certitude ne peut
résulter que d’une cessation de paiements ou d’une dé
claration de faillite.
*
2 0 7 . — Ce n’est donc qu’alors que les créanciers
sont recevables à se pourvoir contre les membres du con
seil de surveillance. Pourquoi y seraient-ils autorisés, si
le gérant continuant d’administrer était dans le cas de
leur solder ce qui leur est dû ?
La cessation de paiements qui constitue la faillite ouvre
donc l’action des créanciers soit contre le g érant, soit
contre les membres du conseil de surveillance, et en con
fère l’exercice à tous ceux qui y ont intérêt.
2 0 8 . — La déclaration judiciaire de la faillite subs
titue l’action des syndics à l’action individuelle des cré
anciers. L’action des syndics incontestablement receva-
�284
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
ble contre le gérant, l’est-elle également contre les mem
bres du conseil de surveillance ?
L'affirmative n’avait ' été jusqu’ici ni méconnue ni
contestée. Mais un arrêt de la cour de Douai, du 10
août 1868, se prononce en sens contraire, et juge que
les syndics de la faillite d’une société en commandite ne
sont pas recevables à intenter, au nom de la masse des
créanciers, une action en responsabilité contre les mem
bres du conseil de surveillance, lorsque l’action se.fonde
sur des faits préjudiciables non pas à la masse des cré
anciers ut u n iversi, mais à chacun des créanciers ut
singuli.
Il est certain que les syndics n’ont jamais été ni ap
pelés ni admis à exercer les actions purement attachées
à la personne d’un des créanciers , à l’occasion de faits
puisant leur origine autre part que dans la cessation de
paiements. Le principe invoqué par la cour de Douai est
donc juste autant qu’incontestable.
Mais ce que nous ne saurions admettre, c’est l’appli
cation qu’elle en fait à l’espèce sur laquelle elle statuait.
L’action du syndic reposait sur la négligence , sur l’in—
curie que les membres du conseil avaient apportée dans
l’accomplissement de leur devoir , et qui avait eu pour
résultat le préjudice que la ruine de la société faisait éprouver aux créanciers.
Il était difficile d’admettre que ce préjudice s’adressait
non aux créanciers ut universi, mais à chacun d’eux ut
singuli , et nous avouons que les motifs de l’arrêt sont
loin de résoudre la difficulté et de justifier la solution
qu’ils consacrent.
�TITRE I < ART. 9 .
285
« Attendu, dit la cour de Douai, que cette responsa
bilité est tellement personnelle , tellement proportionnée
à chaque créancier et à chaque nature de créance , que
le jugement, qu’on voudrait faire déclarer commun aux
appelants , a ordonné aux syndics de produire un état
indiquant, entre autres bases des dommages-intérêts à
accorder, l’importance des dépôts qui ont été faits à la
caisse Rey et Bellot ; qu’il est cependant bien évident
que les dommages-intérêts dus aux déposants ne peuvent
être attribués aux syndics pour être distribués également
à tous les créanciers ; qu’il est en effet de toute impos
sibilité de placer tous les créanciers sous le même niveau
pour mesurer et déterminer la responsabilité encourue
par des fautes ou des omissions qui, s’appliquant à cha
que individualité, varient, s’aggravent ou diminuent sui
vant la valeur , la date de la créance ou du dépôt , les
c o n n a is s a is ou les relations personnelles que chaque
créancier peut avoir avec le gérant et les membres du
conseil de surveillance ; que telles fautes ou telles omis
sions qui pourraient engendrer une responsabilité nulle
ou très-légère contre le conseil de surveillance envers
tel créancier déterminé q u i, par exemple, aura été pré
venu du péril que courait son dépôt ou sa créance et
n’aura pas agi en temps utile, s’aggraveront au contraire
envers tel autre créancier auquel le même conseil de
surveillance aura refusé des renseignements donnés à
d’autres déposants ou créanciers; que cependant si le
syndic était recevable dans l’action exercée, les domma
ges-intérêts accordés à la masse devraient être répartis
�2186
LOI DE
1867 SUR LES
sociétés
au 'p r o r a ta des créances vérifiées sans distinction de na
ture ou de date , et que l’iniquité d’un pareil résultat
suffirait pour démontrer que lesdits syndics ne sauraient
être admis à exercer , au nom de la masse , les actions
créées par la loi au profit de chaque créancier u t s i n g u l i 1. i>
209.
— Il importe de prévenir une confusion que
l’emploi des termes dépôts, déposants, pourrait faire
naître. Il s’agissait dans l’espèce du comptoir d’escompte
de Béthune, et tous les créanciers sans exception n’é
taient devenus tels qu’à la suite des dépôts faits à la
caisse.
Maintenant, pouvait-il s’élever le moindre doute sur
le caractère de l’acte reproché au conseil de surveillan
ce ? Sa négligence, son incurie à remplir son devoir
ayant entraîné la ruine et la déconfiture de la société ,
avait évidemment préjudicié, non à tel ou tel créancier,
mais à tous ceux sans distinction dont cette ruine com
promettait les intérêts.
Induire le contraire de ce que le jugement avait ordon
né, que les dommages-intérêts seraient réglés par état,
c’est interpréter singulièrement cette disposition, elle
n’avait et ne pouvait avoir d’autre signification que
celle-ci, les magistrats, avant de statuer et n’ayant pas
le moyen de le faire en l’état avec connaissance de cause,
voulaient se procurer les éléments de nature à rassurer
�TITRE I , ART.
9.
287
leur conscience, et en l’édifiant sur l’importance du pré
judice, la mettre à même d’en déterminer la réparation
d’une manière équitable et juste.
La différence de nature et de date dont se préoccupe
l’arrêt est purement chimérique, et la preuve c’est que
l’hypothèse par laquelle il entend la justifier est impos
sible. Quelle apparence, en effet, que le conseil de sur
veillance instruise celui-ci du mauvais état des affaires
sociales, lui qui, pour échapper à la responsabilité, sou
tiendra qu’il a été trompé et qu’il a cru à leur prospérité.
Comment recourra-t-il à cette excuse s’il a fait à quel
qu’un la confidence qu’on suppose ?
Quelle apparence ensuite que celui qui sera mis au
courant de la ruine prochaine de la société, aille lui
confier son argent et consente à devenir son créancier,
ou omette de prendre des mesures pour se faire rem
bourser de ce qui lui serait dû ?
La doctrine de la cour de Douai se heurte donc à une
double impossibilité, et cela prouve son peu de fonde
ments. Il est évident que tous ceux que la déconfiture
de la société compromet, ont agi sous la même inspira
tion, qu’ils ont cru à sa solvabilité, et que celui qui au
rait eu des raisons pour la suspecter ne serait pas au
nombre des victimes.
Dès lors, tous ont le même droit à la réparation du
préjudice qu’ils attribuent justement à la faute du con
seil de surveillance, et cette égalité, l’action des syndics
peut seule la réaliser ; puisque les dommages-intérêts
qui leur seront alloués se répartiront au marc le franc
�288
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
des créances et que chacun recevra à proportion de ce
qu’il perd.
Sans doute, dans le principe, la société s’est engagée
non pas envers tous les créanciers collectivement et ut
universi, mais vis-à-vis de chacun d’eux personnelle
ment et en particulier. Mais cette vérité, le législateur
ne l’ignorait certes pas et cependant a-t-il hésité à cen
traliser toutes les actions aux mains de syndics en cas
de faillite ?
Ce qu’il a fait, il devait le faire dans l’intérêt même
de tous, il était non-seulement convenable, mais encore
de toute nécessité de prévenir les frais énormes qu’au
raient entraîné cinquante, cent, deux cents procès. C’est
pourtant le résultat contraire auquel aboutirait la doc
trine de l’arrêt.
Pourquoi, d’ailleurs, si cette doctrine est juridique et
juste à l’égard des membres du conseil de surveillance,
ne le serait-elle pas pour ce qui concerne le gérant ?
Est-ce que celui-ci a jamais traité avec la masse des
créanciers ut universi ? Il doit donc à chaque créancier
personnellement et cependant nul ne conteste et n’a ja
mais contesté la recevabilité de l’action au nom de la
masse.
Il ne saurait en être autrement des membres du con
seil de surveillance qui ont encouru les reproches qu’on
leur adresse. Leur faute a nui, non à tel ou tel créan
cier, mais à tous, puisque tous sont victimes de la ruine
que cette faute a entraînée.
Il y avait, sous l’empire de la loi de 1856, une ra i-
�TITRE I,
ART.
9.
289
son de plus pour le décider ainsi. Les membres du con
seil répondaient solidairement avec le gérant. Donc, si
la masse avait une action contre celui-ci, elle en avait
nécessairement une contre ses co-débiteurs solidaires.
Aujourd’hui celte solidarité n’existe plus en principe,
mais elle serait la conséquence de la complicité avec le
gérant, elle pourrait donc être demandée ; et cette pré
tention seule exclurait la fin de non-recevoir accueillie
par la cour de Douai, indépendamment des raisons dé
terminantes que nous venons d’exposer, et qui doivent
la faire repousser sous l’empire de la loi nouvelle.
A rt. 1 0 .
Les membres du conseil de surveillance véri
fient les livres, la caisse, le portefeuille et les va
leurs de la société.
Ils font, chaque année, à l’assemblée générale,
un rapport dans lequel ils doivent signaler les
irrégularités et les inexactitudes qu’ils ont recon
nues dans les inventaires , et constater, s’il y a
lieu, les motifs qui s’opposent aux distributions
des dividendes proposés par le gérant.
Aucune répétition de dividendes ne peut être
exercée contre les actionnaires, si ce n’est dans
le cas où la distribution en aura été faite en l’ab
sence de tout inventaire ou en dehors des résul
tats constatés par l’inventaire.
�290
LOI DE
1867
SUR LGS SOCIÉTÉS
L’action en répétition, dans le cas où elle est
ouverte, se prescrit par cinq ans à partir du jour
fixé pour la distribution des dividendes.
Les prescriptions commencées à l’époque de
la promulgation de la présente loi, et pour les
quelles il faudrait encore, suivant les lois ancien
nes, plus de cinq ans à partir de la même épo
que, seront accomplies par ce laps de temps.
A rt. 1 1 .
Le conseil de surveillance peut convoquer
l’assemblée générale et,conformément à ses avis,
provoquer la dissolution de la société.
A rt. 1 2 .
Quinze jours au moins avant la réunion de
l’assemblée générale, tout actionnaire peut pren
dre par lui ou par un fondé de pouvoir, au siège
social, communication du bilan, des inventaires
et du rapport du conseil de surveillance.
SO M M A IRE
,
210.
211.
0
Caractère des articles 10 et 41. Prescriptions du premier.
Caractère de la mission du conseil de surveillance ; ses li
mites.
212. Le conseil a le droit de vérifier tous les livres et non pas
seulement les livres obligatoires.
�TITRE I, ART.
213.
214.
215.
216.
217.
218.
219.
220.
221.
1.0, 11, 12.
291
Objet de la vérification de la caisse et du portefeuille de la
société.
Difficultés que peut offrir cette dernière. Devoirs du conseil.
Nature et étendue de la vérification des marchandises.
A quelles époques peuvent et doivent avoir lieu ces vérifi
cations.
Obligation pour le conseil de présenter un rapport à l’as
semblée générale à chaque fin d’année ; son objet.
Débats législatifs a ce sujet. Refus de donner au conseil un
rôle actif dans l ’inventaire.
C o n d u i te à t e n i r p a r l e c o n s e il d a n s le c o n tr ô l e d e l ’i n v e n
taire.
A quel prix doivent être cotées les marchandises. Devoirs et
responsabilité du conseil.
Compte à tenir des sommes en caisse et des valeurs de por
t e f e u il l e .
222. Des résultats d’opérations non encore liquidées.
223. Droit et devoir du conseil de proposer la modification ou la
suppression du dividende proposé par le gérant.
224 Ce qu’il doit faire pour mettre sa responsabilité é couvert
dans le cas où l ’assemblée générale a repoussé ses pro
positions.
225. Controverse qu’avait suscitée la question de savoir si les di
videndes fictifs perçus étaient répétibles.
226. Solution de la loi nouvelle : ses motifs.
»
227. Son caractère.
228. Dans quels cas l ’action pourra être intentée.
229. Prescription de cinq ans ; son caractère.
230. Critique que peut soulever le point de départ de ce délai.
231. Disposition relative aux prescriptions commencées sous la
lo i a n c i e n n e ; s o n c a r a c t è r e j u r i d i q u e .
232.
233.
Opinion de M. Vavasseur sur les modifications introduites
par la loi nouvelle ; appréciation.
Il en est des intérêts annuellemeut distribués en l ’absence
d'une clause formelle dans les statu ts, comme des divi
dendes ; conséquence.
�2921
LOI DE 1867 SUR L'ES SOCIÉTÉS
234.
Ne seraient pas répétibles les dividendes et les intérêts qui,
quoique distribués en l ’absence de tout inventaire, ne
porteraient que sur des bénéfices.
235. Caractère de l'article 11.
236. Objet que peut se proposer la convocation d’une assemblée
générale extraordinaire ; pouvoir de celle-ci.
237. Etendue du pouvoir exclusif de la justice. Existe dans tous
les cas.
238. L’opportunité et l’utilité de l ’action en dissolution sont sou
verainement laissées à l’appréciation de l’assemblée gé
nérale.
239. Le refus qu’elle ferait de l'autoriser empêche-t-il un asso
cié de la poursuivre en son nom personnel ?
240. Opinion de M. Rivière pour l ’affirmative. Examen et réfu
tation.
241. Opinion de M. Vavasseur dans notre sens.
242. Résumé.
243. Nature des attributions conférées au conseil de surveillance;
conséquence; responsabilité qu’entraînerait l ’inobserva
tion de l ’article 11.
244. Etendue de cette responsabilité.
245. Qu’arriverait-il si la majorité du conseil refusait de convo
quer l ’assemblée générale?
246. Droits et devoirs de la minorité dans tous les cas.
247. Caractère de l ’article 12 ; but qu’il s’est proposé.
248. Ce but sera-t-il atteint? Doutes à ce sujet.
249. Proposition de communiquer le rapport du gérant ; rejet.
250. Effet de l’article 12 sur la demande en répétition des divi
dendes dans les cas prévus par la loi.
251. Comment le gérant prouvera-t-il qu’il a observé le délai
prescrit par l’article 12 ?
— L’article 6 vient de tracer le devoir du con
seil de surveillance dès son entrée en fondions et relati210.
�TITRE I, ART.
10, 11, 12.
293
vement aux actes qui ont précédé sa constitution, restait
à déterminer ce que ce conseil avait à faire depuis sa
nomination et pendant que la société est en cours d’ex
ploitation. Cette détermination avait une haute impor
tance, il fallait en effet rassurer les membres du conseil
contre le reproche d’immixtion et les sauvegarder con
tre les conséquences que son accueil eût entraîné.
Les articles 10 et 11 procèdent à celte détermination.
Ils indiquent le droit et tracent le devoir du conseil de
surveillance.
Aux termes du premier, les membres de ce conseil
vérifient les livres, la caisse, le portefeuille et les valeurs
de la société. Cette disposition est empruntée et renou
velée de la loi de 1856. Sa nature et son étendue n’ont
été ni modifiées ni changées, elles restent sous l’empire
de la loi nouvelle ce qu’elles étaient avant, il convient de
bien les déterminer.
2 1 1 . — Les pouvoirs et la mission du conseil de
surveilllance sont essentiellement intérieurs et ne doivent
ni ne peuvent se manifester aux tiers. S’il en était au
trement, si ses membres pouvaient ostensiblement agir,
les tiers pourraient les croire associés solidaires et tom
ber ainsi dans la plus préjudiciable des erreurs.
Relativement au gérant, sa liberté d’agir dans l’ad
ministration de la société à sa convenance, est entière et
absolue. Les membres du conseil ne sauraient prétendre
influer sur ses actes. Le pouvoir de vérifier, d’examiner
ne renferme pas celui d’intervenir activement, de près-
�294
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
crire et d’imposer une mesure quelconque. La responsa
bilité indéterminée du gérant a pour corollaire forcé la
liberté la plus illimitée, la plus complète indépendance ,
il n’y aurait ni l’une ni l’autre si le conseil de surveil
lance pouvait dicter des lois et substituer sa volonté à
c elle du gérant.
« La loi, disait le rapporteur de 1856, n’admet pas
que le conseil de surveillance puisse participer aux actes
de gestion intérieure et patente ; elle n’admet pas même
une intervention pour ainsi dire domestique dans la di
rection pratique et journalière des affaires. Un gérant
n’est pas libre quand un conseil d’intéressés lui trace la
marche à suivre, prend part à chaque instant à ses opé
rations, indique celles qui sont à faire, lui demande
compte de ses projets, de ses relations, de ses secrets de
fabrication. »
En s’appropriant la disposition de la loi de 1856,
celle de 1867 n’en a modifié ni le sens ni la portée. Au
jourd’hui donc, comme autrefois, la mission du conseil
de surveillance se borne à examiner, à vérifier. Elle ne
saurait aller jusqu’à peser sur la gestion du gérant, à
contrarier ou à gêner en rien sa liberté et son indépen
dance.
212# — Renfermée dans ces limites, la mission du
conseil ne comporte et ne souffre aucun obstacle, aucu
ne entrave. Ainsi et quant aux livres, le droit et le de
voir de les vérifier s’étend non-seulement aux livres
obligatoires, mais encore aux livres facultatifs, et géné-
�TÎTRE I , ART.
10, 11, 12.
295
râlement sans exception à l’ensemble des écritures pou
vant servir à élucider et à contrôler les indications du
journal.
Ce n’est pas tout, en effet, de constater des recettes,
des entrées, il faut rechercher si elles ont réellement pro
fité à la société. On n’en aquerra la conviction que si
on s’assure par le livre de caisse, par celui des traites et
remises, par le grand livre, qu’à la date indiquée par le
journal, la caisse a été débitée des sommes reçues, et la
société créditée des valeurs acceptées par elle.
Sans doute, l’omission sur les livres auxiliaires des
indications du journal, ne diminuerait en rien la foi
due à celui-ci et ne libérerait pas le gérant de l’obliga
tion d’en faire compte ; sans doute encore, si les livres
auxiliaires présentaient un chiffre moindre que celui
porté au journal, c’est de ce dernier que répondrait le
gérant, sauf preuve d’erreur. Mais la vérification n’abou
tit-elle qu’à relever l’omission ou la différence, serait
encore utile, car elle aurait pour résultat d’éclairer la
gestion du gérant, de le convaincre au moins de légère
té ou de négligence et mettrait l’assemblée générale en
état et en demeure d’y remédier s’il y a lieu.
.\ ,
.
f
.
.
Si 15. — Le dépouillement complet des écritures pré
cisera et déterminera l’importance de l’actif social, et cet
actif doit se trouver dans la caisse, dans le portefeuille ,
dans les magasins et entrepôts de la société; de là pour
les membres du conseil le droit et le devoir de vérifier
la caisse, le portefeuille et les autres valeurs de la so
ciété.
�296
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
La vérification de la caisse est facile et rie peut don
ner lieu à équivoque. Il s’agit de procéder à la numéra
tion des espèces, et à s’assurer qu’elles représentent bien
les résultats constatés par le livre de caisse.
2 1 4 . — C’est aussi par le relevé général des titres
et valeurs qui y sont renfermés que s’opérera la vérifica
tion du portefeuille. Mais ce n’est pas à cette opération
matérielle que doivent se borner les membres du con
seil de surveillance. Leurs investigations doivent s’éten
dre à la nature et au caractère de ces valeurs. Il pour
rait se faire, en effet, que dans l’intention d’exagérer
l’actif, et même de masquer un déficit, le gérant eût
bourré le portefeuille de valeurs imaginaires, souscrites
par des hommes de paille et conséquemment absolument
irrécouvrables.
Sans doute, les membres du conseil de surveillance
ne doivent et ne peuvent courir de porte en porte pour
s’assurer de la solvabilité des débiteurs, mais le dépouil
lement des écritures les aura mis au courant des cor
respondants ordinaires de la société, et il est facile de
s’imaginer que les souscripteurs complaisants se place
ront en dehors de cette catégorie. Cela seul doit éveiller
l’attention des membres du conseil et les porter à s’en
quérir de la nature de la contrevaleur que ces prétendus
débiteurs ont reçue et de l’époque à laquelle elle a été
fournie.
Puis, comment ne pas suspecter la fraude si les mêmes
débiteurs figurent pour les mêmes sommes dans les in-
�TITRE ï ,
ART.
10,
11,
1 2.
297
ventaires clôturant les divers exercices. Est-ce que, en
commerce , le renouvellement successif des lettres de
change ou billets à ordre, ne crée pas un indice d’in
solvabilité ?
Enfin les membres du conseil de surveillance seront
nécessairement au courant de la notoriété commerciale.
Bien certainement, les souscripteurs plus ou moins com
plaisants des valeurs véreuses, n’en auront aucune, et
cette circonstance jointe à celle qu’ils n’appartiennent
pas aux correspondants ordinaires de la société, excitera
et devra exciter la méfiance, et devenir l’occasion et le
motif de recherches spéciales.
2 ! 5. — Il en est des marchandises comme des va
leurs de portefeuille. Elles peuvent fournir la matière
d’une fraude de la part du gérant. Tantôt il en exagé
rera soit la quantité soit le prix ; tantôt il dissimulera à
l’aide de coupons le vide de ses rayons.
Les membres du conseil de surveillance ne sauraient
être tenus d’auner ou de mesurer chacun des nombreux
articles constituant l’actif marchandises. Aussi leur res
ponsabilité ne serait engagée que si l’exagération était
de telle nature qu’elle devait nécessairement apparaître
à la suite d’un examen et de recherches ordinaires.
216.
— De même que la loi de 1856, celle de 1867
garde le silence sur l’époque à laquelle les membres du
conseil doivent procéder aux vérifications que la loi exi
ge. Mais ce silence est utilement suppléé par la nature
�298
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
même de la mission donnée au conseil, par le droit de
convoquer en tout temps l’assemblée générale, par l’obli
gation de présenter un rapport annuel sur l’état de la
société lorsqu’il s’agit de la distribution d’un dividende.
Ce que la loi prescrit et exige c’est une surveillance
effective, sérieuse, de nature à protéger efficacement l’in
térêt des actionnaires. Ce résultat ne peut être atteint que
par une vigilance en quelque sorte permanente. L’obli
gation imposée pour chaque fin d’année ne saurait au
toriser de s’abstenir dans l’intervalle d’un inventaire à
l’autre, car il pourrait se faire que, dans cet intervalle,
la société subit des évènements tels qu’il devînt indispen
sable de consulter les actionnaires.
N’est-ce pas d’ailleurs dans ce but que notre article
H confère au conseil de surveillance le droit de con
voquer l’assemblée? Evidemment cette convocation ne
peut s’entendre de celle qui se réalise forcément en fin
d’année.
Or, qui veut la fin veut les moyens. Comment, en ef
fet, le conseil de surveillance exercerait-il ce droit, si on
lui refusait la faculté de vérifier toutes les fois qu’il le
juge convenable les livres, portefeuille et valeurs de la
société.
Notons que l’objet de cette convocation peut être la
dissolution de la société. Celte dissolution ne peut être
motivée que sur les évènements qui rendent périlleuse
la situation et la continuation de la société. Or comment
les membres du conseil de surveillance apprendront-ils
ces évènements, si on leur refusait le droit de consulter
�TITRE I, ART.
10, 11, 12.
'
299
et de vérifier en tout temps les écritures et les documents
sociaux ?
L’exercice de ce droit purement facultatif dans l’in
tervalle d’un inventaire à l’autre , est un devoir rigou
reux à chaque fin d’année , lorsque le gérant rendant
compte des opérations et présentant son inventaire, pro
pose de distribuer un dividende qu’il détermine. Il n’est
pas de gérant qui ne mette son honneur à offrir le di
vidende le plus gros possible. Aussi arrive-t-il qu’à dé
faut de bénéfices réels, on en invente d’imaginaires qu’on
prélève en réalité sur le capital qu’on diminue ainsi au
moment même où il faudrait l’augmenter.
2 1 7 . — On comprend la gravité do danger qu’une
pareille fraude fait courir à la société. C’est ce danger
que la loi charge le conseil de surveillance de prévenir,
en exigeant de lui un rapport à l’assemblée générale qui
est appelée à voter sur le dividende.
Ce rapport doit être l’expression de la vérité vraie, et
substituer la réalité aux exagérations ou aux illusions
dans lesquelles le gérant s’est laissé entraîner. Il doit si
gnaler les irrégularités et les inexactitudes qui peuvent
vicier l’inventaire, et constater les motifs qui s’opposent
aux distributions des dividendes proposés par le gérant.
2 1 8 . — Mais pour signaler les irrégularités et les
inexactitudes des inventaires, il faut nécessairement les
connaitre, et quel moyen, pour arriver à çelte connais
sance, plus énergique et plus décisif que celui d’assister
et de concourir activement à leur rédaction.
�300
LOI
DE
1867
SUR
LES
S O C IÉ T É S
Or c’est précisément ce moyen que la loi refuse. La
mission du conseil de surveillance est purement passive,
et, quant à ce qui concerne la confection de l’inventaire,
c’est au gérant seul qu’elle est confiée, et ce n ’est qu’après sa clôture que le conseil de surveillance est appelé
à en vérifier et à en contrôler les indications.
À ce sujet on ne saurait se créer le moindre doute. Le
caractère et l’étendue de la surveillance dévolue au con
seil , l’obligation de faire un rapport annuel qui lui est
imposé par la loi nouvelle, étaient consacrés par l’arti
cle 8 de la loi de 1856. Or, dans le projet de loi arrêté
par le conseil d’Etat, cet article portait : les membres du
conseil surveillent l’inventaire et s'opposent à ce qu’il
soit distribué des dividendes fictifs.
Cette rédaction reposait sur cette idée que pour don
ner une opinion exacte sur un inventaire il fallait y avoir été en quelque sorte partie et être ainsi édifié sur
ses indications. Comment sans cela les apprécier saine
ment. Faudra-t-il, par exemple, auner chaque pièce de
toile , de draps, de mousseline, etc.. . . , pour s’assurer
qu’elle contient le métrage accusé? Devra-t-on procéder
ou faire procéder au pesage ou mesurage de telle autre
nature de marchandises ? Dans ce cas que de temps
perdu, que de frais, que de dangers pour certaines mar
chandises ! Or on évitait tous ces inconvénients si les
membres du conseil étaient autorisés à concourir active
ment à l'inventaire.
Mais cette autorisation lui donnait naturellement un
rôle actif dans l’opération, l’appelait à en discuter les ba-
�TITRE I, ART.
10,
11,
1 2.
301
ses, à en modifier les éléments et à repousser même les
prétentions du gérant. Tout cela , disait la commission
du Corps législatif, est inconciliable avec le caractère es
sentiellement passif que la loi a voulu imprimer à la
mission du conseil ; et sur cette observation la rédaction
du conseil d’Etat fit place à celle que la commission pro
posait : ils font chaque année un rapport à l'assemblée
générale sur les inventaires et sur les propositions de
distribution de dividendes faites par le gérant.
Notre article 10 ne fait que dire la même chose avec
plus de développement : il assigne au rapport, d’une ma
nière formelle , le but que la loi de 1856 se contentait
de sous-entendre. Pourquoi, en effet,un rapport annuel
sur les inventaires, si ce n’est pour relever et signaler les
irrégularités et les inexactitudes volontairement ou invo
lontairement commises.
Aujourd’hui donc sous l’empire de notre article 10,
pas plus qu’avant, le conseil de surveillance ne peut re
vendiquer une part active quelconque , ni réclamer sa
présence à la confection des inventaires. Son droit se
borne à contrôler le travail du gérant à comparer ses in
dications avec celle des écritures, et à s’assurer de leur
exactitude.
219,
— L’examen des livres et écritures pourra bien
fournir des éléments à cette appréciation,mais il ne sau
rait suffire dans tous les cas. Comment en effet fera-t-il
reconnaître la fausseté et le mensonge, si le gérant n’a
fait qu’exagérer la quantité des marchandises. Nous l’a-
�3Q2
LOI
DE
1867
SUR
LES
SO C IÉ T É S
vons déjà d it, les membres du conseil ne sauraient être
tenus de procéder ou de faire procéder au pesage ou
mesurage des diverses marchandises. Il faut donc qu’ils
s’en rapportent un peu à l’apparence; et on ne saurait
leur reprocher de l’avoir fait, à moins que la fraude fût
de telle nature que la moindre recherche devait la faire
découvrir, par exemple, si les cartons étaient à-peu-près
vides , ou si les prétendues pièces ne consistaient que
dans des coupons ; si la marchandise étant en grenier,
on avait dissimulé sous une couche plus ou moins épaisse
des objets avariés et sans valeur.
Dans l’appréciation de la conduite du conseil de sur
veillance, on devra tenir compte de la nature des irré
gularités et des inexactitudes que les intéressés seront
parvenus plus tard à découvrir et à constater. On ne
saurait, par exemple, raisonner pour l’exagération de la
valeur comme pour celle de la quantité.
220.
— Quel qu’ait été le prix d’achat des marchan
dises , quel que soit le produit qu’on espère obtenir de
leur revente, l’inventaire ne peut tenir compte ni de l’un
ni de l’autre. Le seul admissible est celui auquel sont
cotées les marchandises au moment de l’inventaire. Le
gérant ne peut en adopter un autre , ni appliquer aux
qualités inférieures celui de la première qualité.
Les membres du conseil desurveillance qui n’auraient
pas relevé et signalé une inexactitude de ce genre / au
raient gravement engagé leur responsabilité. Vainement
prétendraient-ils avoir ignoré le prix courant de l’épo-
�TITRE I, ART.
10,
11,
1 2.
303
que , ou n’avoir pas été à même d’apprécier la qualité
réelle de la marchandise. En supposant cette ignorance
et cette incapacité , leur devoir était de s’informer , de
consulter, et ils seraient inexcusables de ne pas l’avoir
fait.
2 2 |. — Il n’est pas présumable que le gérant porte
à l’inventaire des sommes supérieures à celles qui exis
tent en caisse : il serait trop facile de découvrir la ruse.
Aussi l’exagération de l’actif autre que les marchandises
consistera-t-elle le plus ordinairement à présenter com
me bonnes des créances véreuses ou souscrites par des
insolvables, à considérer comme acquis les résultats d’o
pérations encore en cours d’exécution.
Il ne sera pas toujours facile aux membres du conseil
d’apprécier exactement le caractère et la valeur des cré
ances. Nous venons d’indiquer quelques-unes des cir
constances qui peuvent les mettre sur la voie.
222.
— Quant aux résultats d’opérations encore en
cours d’exercice, ils ne peuvent figurer dans l’inventaire
comme acquis , par l’excellente raison qu’ils ne le sont
pas , qu’ils ne le seront peut-être jamais. Que de fois
dans le commerce la queue a dévoré la tête, que d’évé
nements ont fait évanouir des apparences que tout sem
blait faire considérer comme des certitudes.
« Il ne suffit pas, disait l’Exposé des motifs de la loi
du 23 mai 1863 , que des opérations engagées fassent
concevoir des espérances qui paraissent presque des cer
titudes ; ni même que des conventions faites, des mar-
�304
LOI
DE
1867
SUR
LES
s o c ié t é s
chés conclus constituent des droits véritables, des créan
ces positives. Les résultats probables des entreprises, les
effets des conventions et des traités ne sont pas encore
des bénéfices qu’on puisse distribuer ; et si l’on en fait
la répartition avant qu’ils soient effectivement réalisés,
avant que la caisse sociale ait reçu les sommes qui en
sont la représentation , c’est sur le capital social qu’on
prend ce qui est donné aux actionnaires sous le nom de
dividendes. »
Le rapporteur de la loi , M. du M irai, ajoutait : quel
est le commerçant, l’industriel qui ne sache distinguer
une opération conclue et liquidée, de celle qui n’est qu’en
cours d’exécution ?
Les membres du conseil de surveillance qui n’auraient
pas signalé l’inexactitude et redressé les indications de
l’inventaire à ce sujet auraient donc failli à leur devoir,
et il ne serait que juste de leur en faire supporter les
conséquences.
223.
— Si la vérification du conseil aboutit à cons
tater des irrégularité, des inexactitudes, il est plus que
probable qu’elles auront pour résultat de modifier le di
vidende proposé par le gérant, de le réduire à un chif
fre moindre ou de le faire supprimer en entier.
Mais à ce sujet le droit du conseil se borne à propo
ser l’une ou l’autre ; il rétablit la vérité des choses, fait
connaître les motifs qui ne permettent pas d’accueillir
les propositions du gérant. Ces motifs, on le comprend,
ne peuvent guère être que la réduction ou l’absence de
�T ITR E
I,
ART.
10,
11,
12.
305
bénéfices résultant du redressement des erreurs volon
taires ou involontaires du gérant.
L’assemblée générale délibère et prononce entre le
gérant et le conseil de surveillance. On peut craindre
qu’entraînée par son intérêt elle ne vote pour la propo
sition du premier, malgré qu’en prenant le dividende
sur le capital, ou expose la société à se trouver, à un
moment donné, dans l’impossibilité de faire face à ses.
affaires et réduite à liquider ou à se voir déclarer en
état de faillite.
224.
— Quoiqu’il en soit, le conseil de surveillan
ce n’a aucun moyen d’imposer son avis et d’empêcher
l’exécution du vote de l’assemblée générale, ce qui ne
doit pas l’empêcher de s’opposer, s’il y a lieu, à la dis
tribution du dividende. La constatation de cette opposi
tion en prouvant qu’il a loyalement rempli son devoir
le mettrait à l’abri de toute recherche ultérieure quel
que fictif qu’eût été d’ailleurs le dividende distribué.
Une autre conséquence de cette constatation serait d’en
lever aux actionnaires toute excuse de bonne foi et de
les obliger à restituer ce qu-’ils auraient reçus dans les
limites tracées par la loi.
Si le conseil s’est prononcé à la majorité pour le re
jet de la proposition du gérant, tous ses membres sont
également couverts. Au contraire, si la majorité a été
d’avis contraire et a refusé de tenir compte des irrégu
larités ou des inexactitudes relevées par la minorité, la
constatation ultérieure de ces irrégularités ou de ces
�306
LOI
DE
1867
SUR
LES
so c ié t é s
inexactitudes acquises, la responsabilité de tous ceux qui
ont formé cette majorité serait gravement engagée.
Cette responsabilité ne saurait atteindre les membres
de la minorité ; ceux-ci, en effet, sont irréprochables et
ont rempli dans toute son étendue le devoir qui leur
était imposé, ils ne pourraient sans injustice être tenus
de la faute, de la légèreté, de l’aveuglement de la majo
rité. Aucun doute ne saurait s’élever à ce sujet en pré
sence de l’article 7 qu’il proclame et consacre le princi
pe de la personnalité de la responsabilité.
Les membres de la minorité ont donc le plus haut in
térêt à ce qu’il conste de leur opinion. Ils ont le droit
de demander qu’elle soit explicitement insérée au rap
port, et en cas de refus de faire eux-mêmes un contre
rapport. Ils sont dans tous les cas recevables et fondés
à requérir, même par huissier, qu’il en soit fait mention
au procès-verbal de la délibération.
225.
— On connait la controverse et les difficultés
qu’avait soulevées la question de savoir si après décon
fiture de la société les actionnaires étaient tenus de rap
porter à la masse les dividendes fictifs qui leur avaient
été distribués pendant le eours de la société. Nous nous
sommes expliqués ailleurs à ce stajet , et nous avons
adopté l’opinion qui ne dispense du rapport que si, à
l’époque de la distribution du dividende, la société était
réellement en bénéfices
1 N o tre
Commentaire des sociétés,
n°* 2 2 6 e t s u i v .
�TITR E
I,
ART.
10,
11,
12.
307
Cette condition manque absolument, lorsque la vé
rité substituée au mensonge prouve qu’au moment de
la distribution il n’existait aucun bénéfice. Dans ce cas
le dividende était bien fictif, c’est-à-dire pris aux dé
pens du capital et sur le capital lui-même. En le rece
vant l’actionnaire a repris une partie de cette mise qui
appartient et doit appartenir d’abord aux créanciers.
Rien ne saurait donc faire que sur leur poursuite cette
partie de leur gage ne fut rendue à sa destination.
2 2 0 . — L’équitable justesse de cette conséquence
ne saurait être méconnue, cependant la loi nouvelle a
reculé devant sa consécration pure et simple ; elle ad
met bien en principe l’action en répétition, mais elle en
restreint l’exercice au cas où la distribution du dividen
de a été faite en l’absence de tout inventaire ou en de
hors des résultats constatés par l’inventaire.
La commission du Corps législatif étayait cette modifi
cation sur ce principe que ce qui avait été perçu de bon
ne foi n’était pas sujet à répétition. Elle faisait résulter
la bonne foi de l’existence d’un inventaire, justifiant en
résultat la distribution proposée par le gérant.
« Il a paru à la commission, disait le rapporteur,
que la bonne foi devait être dans l’accomplissement ré
gulier des obligations que la loi impose au gérant et au
conseil de surveillance. Là où un inventaire a été dressé,
vérifié, où la proposition d’un dividende a été précédée
et accompagnée de toutes les garanties extérieures que la
loi a organisées, l’actionnaire est autorisé à croire que
�308
LOI
DE
1867
SUR
LES
so c ié t é s
le dividende est légitimement acquis. Sa bonne foi est
présumée, et il ne doit pas être exposé au rapport à
moins qu’on n’établisse entre lui, le gérant et le con
seil de surveillance, une complicité véritable pour trom
per les tiers sur la véritable situation de la société; mais
là où aucun inventaire n’a été dressé, ou ce qui y res
semble, là où le dividende a été distribué sans inven
taire régulier, la bonne foi cesse et l’action en répétition
est ouverte. »
227.
— Quels que soient les efforts tentés par la
commission pour justifier cette disposition, on ne sau
rait se méprendre sur son caractère. Elle mérite le re
proche qu’on lui faisait de sacrifier l’intérêt des créan
ciers à l’intérêt des actionnaires. En restreignant l’action
aux deux cas qu’elle énumère, elle la supprime en réa
lité. Quelle apparence en effet qu’un gérant propose de
distribuer un dividende en l’absence d’un inventaire, ou
en dehors des résultats constatés par l’inventaire 1 En
supposant qu’il fût assez osé pour tenter l’un ou l’autre,
quel est le conseil de surveillance qui consentirait à fer
mer les yeux, à s’associer à cette violation de la loi, et à
braver ainsi la ruine qui pourrait résulter de l’action en
responsabilité qui, dans ce cas, ne serait pas douteuse?
Quant à la complicité entre les actionnaires, le gérant
et le conseil de surveillance, elle est une chimère irréa
lisable. Qui osera alléguer que deux à trois cents per
sonnes se sont concertées et ont pu se concerter ? Et si
on adresse ce reproche à tel ou tel en particulier, ne se-
�TITRE I , ART.
10, 11, 12.
309
ra-t-on pas repoussé par la minimité de l’intérêt de ce
lui qu’on accuse ? Quelle vraisemblance qu’on se livre
à la fraude pour avantager des centaines de personnes
qu’on ne connaît même pas ?
2 2 8 . — L'action en répétition reste donc ouverte ;
mais son exercice , quelque fictif que soit le dividende,
quelque frauduleux que soit l’inventaire , ne sera et ne
peut être à l’avenir qu’une rare exception, par exemple,
dans l’ypothèse que nous indiquions lout-à-l’heure, celle
où l’assemblée générale , contrairement au rapport du
conseil de surveillance et ne tenant aucun compte des
irrégularités et des inexactitudes signalées, aurait admis
et voté la distribution du dividende proposé par le gé
rant.
La présomption de bonne foi ne pourrait prévaloir
sur la certitude de la fraude qui naît d’une pareille dé
cision. D’ailleurs, dans ce cas , la distribution , si elle
s’étaye d’un inventaire, aurait lieu réellement en dehors
des résultats constatés par cet inventaire. En effet, les
redressements opérés par le conseil de surveillance atté
nuant ou faisant disparaître le bénéfice, enlevaient toute
possibilité d’une distribution, ou faisaient un devoir de
le fixer à un chilfre moindre.
2 2 9 . — La disposition de l’avant-dernier paragra
phe de l’article 10 a introduit une importante modifica
tion au droit commun. L’action en répétition dans le
cas où elle est ouverte se prescrit par cinq ans à partir
�310
LOI
DE
1867
SUR
LES
SO C IÉ T É S
du jour fixé pour la distribution des dividendes. Celle
dérogation à la législation précédente a soulevé d’éner
giques protestations.
Nous croyons qu’en principe une courte prescription
était nécessaire et juste en cette matière. Il ne fallait pas
qu’un actionnaire, qui a annuellement reçu des sommes
relativement minimes qu’il a consommées pour ses be
soins personnels et ceux de sa famille , pût être tenu
pendant trente ans de restituer l’intégralité des sommes
reçues accrues de l’intérêt légal : une pareille obligation
pouvait entraîner sa ruine.
Il est vrai, comme nous venons de le dire, qu’aujourd'hui l’action en répétition est a-peu-près impossible,
et qu’on n’avait dès lors pas à se beaucoup préoccuper
de son extinction. Néanmoins on ne saurait regretter
qu’allant à toutes fins, le législateur l’ait soumise à la
prescription quinquennale.
230.
— Ce qui est plus difficile à justifier est le
point de départ du délai de cinq ans. En le plaçant au
jour fixé pour la distribution des dividendes , l’article a
méconnu et violé le principe contra nonvalentem agere
non currit prescriptio.
En effet, tant que la société n’a pas suspendu ses paie
ments, les tiers créanciers qui se présentent à l’échéance
de leurs titres ‘sont intégralement désintéressés par le
gérant. Pourquoi s’adresseraient-ils aux actionnaires?
Dans quel intérêt ?
Evidemment ils n’ont pas à le faire, et s’ils le fai-
�T IT R E
I,
ART.
10,
11,
12.
311
saient leur action serait inévitablement écartée comme
non recevable. Cependant, si depuis la distribution des
dividendes fictifs la société est parvenue à se soutenir
pendant plus de cinq a n s , les créanciers plus Ou moins
ruinés n’auront rien à réclamer et leur action aura été
bien réellement perdue avant d’avoir pu être exercée. Ce
résultat p eut-il se concilier avec les principes , avec la
raison elle-même ?
Ce qui est dans le cas d’atténuer la rigueur de notre
disposition, c’est qu’il est peu probable que la distribu
tion de dividendes fictifs remonte à plus de cinq ans.
Quelle est la société qui résisterait si, depuis plus de cinq
ans, on prenait sur son capital de quoi payer des divi
dendes et les intérêts des actions ?
Donc, si malgré les distributions opérées plus ou moins
longtemps avant la période quinquennale, la société a
pu remplir ses obligations, faire face à ses engagements,
ne doit-on pas y voir la preuve que les dividendes n’a
vaient rien de fictif ?
Dès que l’insolvabilité se manifeste par le refus de
paiements, les créanciers sont fondés et recevables à agir
personnellement et directement contre les actionnaires.
Leur accorder le droit de revenir sur les distributions
faites dans les cinq dernières années, c’était, on a pu le
croire, protéger utilement et efficacement leurs intérêts;
car outre l’action en répétition contre les actionnaires,
ils ont l’action en responsabilité contre les membres du
conseil de surveillance ; et si la première d o it, dans la
limite tracée par la loi, réussir, parce que les dividen-
�312
LOI
DE
1867
SUR
LES
SO C IÉ T É S
des auraient été distribués en l’absence de tout inventai
re ou en dehors des résultats constatés par l’inventaire,
on ne saurait se faire un doute sur le sort de la seconde.
Elle serait a fortiori accueillie et consacrée.
2 5 i.
— L’introduction de la prescription quinquen
nale amenait naturellement à se préoccuper de ce qu’il
fallait statuer sur les prescriptions commencées avant la
promulgation de la loi nouvelle. Fallait-il les laisser à
l’empire de la loi ancienne , ou leur rendre commun le
délai admis par la nouvelle.
On a pu plus ou moins justement se prononcer dans
le premier sens ; mais le vrai principe en cette matière
est que tant que la prescription n’est que commencée et
non consommée , elle ne constitue qu’une expectative
dont la force n’est pas telle que le législateur doive la
respecter. Elle peut donc , à partir de la promulgation
d’une loi nouvelle , être régie pour l’avenir par cette loi
sans qu’il y ait en cela aucune rétroactivité '. L’article
2281 du Code Napoléon nous offre une application de
ce principe relativement à la prescription de trente ans.
Le dernier paragraphe de l’article 10 en fait également
l’application: à quelque époque que se place la distribu
tion de dividendes fictifs opérée sous l’empire de la loi
de 1856 , l’action en répétition sera bien prescrite par
cinq ans. Mais le point de départ de ce délai sera non
I Marcadé , E l é m e n t s
lombe, t. 4, n° 61.
de d ro it f r a n ç a is
. 1 .1 , n« 42 , p. 62 ; Demo-
�TITRE I, ART.
10,
12.
H ,
313
plus le jour fixé pour la distribution , mais celui de la
promulgation de la loi actuelle.
252.
— M. Yavasseur s’expliquant sur l’ensemble
des dérogations au droit commun, déclare s’associer aux
protestations énergiques qu’elles soulevèrent, et leur re
proche de sacrifier l’intérêt des créanciers à l’intérêt des
actionnaires'.
Il devait quelque peu en être ainsi, dès que le but avoué de la loi était de revenir sur les rigueurs de la loi
de 1856, qui, disait-on, avait tué l’esprit d’association.
Certes il était difficile d’accorder aux actionnaires plus
que la dispense de restituer les dividendes même préle
vés sur le capital ; et comme nous venons de le dire, cette
dispense résulte forcément des conditions auxquelles est
subordonnée l’obligation du rapport.
Mais cela donné, il est évident que la prescription
de cinq ans pouvait et devait être consacrée, car, si elle
favorise les actionnaires , elle ne préjudicie en rien aux
créanciers.
En effet, ou la distribution aura été opérée dans
les conditions exigées par la lo i, et dans ce cas qu’im
porte que l’action dure cinq ou trente ans , puisqu’elle
est d’avancé condamnée à ne pas aboutir ;
Ou la distribution aura été faite en l’absence de tout
inventaire ou en dehors des résultats constatés par l’in
ventaire , et dans ce cas nous persistons à croire qu’en
'. >
"
1 Commentaire de la loi de 1 8 6 7 ,
t
n° 182.
�314
LOI
DE
1867
SUR
LES
S O C IÉ T É S
ouvrant aux créanciers l’action en responsabilité contre
les membres du conseil; et en les autorisant à exiger des
actionnaires le recomblement de ce qu’ils ont indûment
reçu depuis cinq ans , on donne à ces créanciers les
moyens d’obtenir le paiement intégral de ce qui leur
est dû.
Qu’on ne dise pas que le recomblement peut être de
venu impossible ; que la responsabilité du conseil est in
certaine. On se créerait de cette responsabilité une idée
que la loi est loin d’autoriser. Comprendrait-on que les
membres du conseil eussent une excuse à proposer et
qu’ils pussent rester indemnes dans les circonstances qui
doivent forcément faire condamner les actionnaires ?
Evidemment si ceux - ci sont coupables d’avoir reçu
sans inventaire ou contrairement à l’inventaire, les mem
bres du conseil qui ont laissé cet acte s’accomplir sont
vingt fois plus coupables encore. Leur responsabilité ne
saurait être mise en question, et doit entraîner pour eux
l’obligation d’indemniser les créanciers même de l’insuf
fisance du recomblement.
La prescription de cinq ans sauvegarde donc l’intérêt
des créanciers d’une part ; de l’autre, elle évite ce résul
tat monstrueux de venir exiger après trente ans la répé
tition de sommes annuellement consommées et jeter ainsi
le trouble et la ruine dans de nombreuses familles. On
ne peut dès lors qu’applaudir à sa consécration.
2 3 3 . — Notre article 10 ne s’occupe que des divi
dendes exclusivement ; il se tait sur le paiement d’inté-
�TITRE I, ART. 1 0 ,
11,
12.
315
rets annuellement reçus par les actionnaires. Mais l’in
tention du législateur de mettre sur la même ligne ces
paiements et les distributions de dividendes, résulte avec
évidence de la discussion au Corps législatif. Après avoir
rappelé les règles qui doivent à l’avenir dominer l’action
en répétition de ces dividendes , le rapport de la com
mission ajoute : tout ce que nous venons de dire s'appli
que aux intérêts annuels reçus par les actionnaires,
comme résultat, sinon de bénéfices proprement dits, au
moins à titre d'excédant de l'a c tif sur le passif, et en
vertu des inventaires.
La perception d’un intérêt annuel, quel que soit d’ail
leurs l’état des affaires, expose la société à un danger
»
.plus considérable encore que celui qui résulte de la dis
tribution d’un dividende fictif. Celui-ci, en effet, peut
n’atteindre que le demi, que le un ou le deux pour cent
de la valeur des actions. L’intérêt au contraire sera in
variablement fixé par les statuts au quatre, cinq, peutêtre même à six pour cent et au delà. Il ne faut pas
perdre de vue que plus les promesses à ce sujet seront
brillantes, et plus il y aura chance de recueillir des ad
hésions. On comprend dès lors à quelle importance s’é
lèveront les prélèvements annuels sur le capital, si les
intérêts sont en réalité payés en l’absence de tout béné
fice.
Aussi en avions-nous conclu que si la clause des sta
tuts qui les stipule est légale , si son insertion dans les
statuts est indispensable pour qu’on puisse distribuer un
�316
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
intérêt quelconque, elle ne saurait faire cependant qu’on
pût le prendre ailleurs que sur les bénéfices1.
Que dans leur compte particulier et relativement à
leurs droits à l’actif social, on mette au crédit de chacun
d’eux les fonds qu’ils ont versé et l’intérêt de ces fonds,
on le comprend ; mais relativement aux tiers créanciers,
il ne saurait en être ainsi qu’en attribuant aux action
naires la qualité de prêteurs de fonds, qualité qu’ils n’ont
pas et ne peuvent pas avoir ; qu’en les autôrisant à re
prendre au préjudice des créanciers tout ou partie de la
mise exclusivement affectée à ceux-ci.
s
Le désir de favoriser et de développer l’esprit d’asso
ciation ne saurait justifier et légitimer ce résultat. Car,
ainsi que le disait éloquemment M. Duvergier dans la
discussion de l’article 10 actuel , il est bon sans doute
de favoriser les actionnaires pour appeler les capitaux
dans les sociétés en commandite par actions ; mais il
faut aussi se préoccuper de ce qui est juste, et il est juste
que le créancier soit payé conformément aux principes
du droit sur l’actif social, avant que l’actionnaire reçoive
un centime à titre de bénéfice2.
Il est vrai que M. Duvergier s’exprimait ainsi à l’oc
casion des dividendes fictifs. Mais que l’actionnaire re
prenne l’actif social non à titre de dividende, mais sous
la qualification d’intérêt, la position du créancier en
sera-t-elle changée et la justice moins méconnue, moins
blessée ?
> Notre Commentaire des sociétés, nos 224 et suiv.
2 Moniteur, 31 mai et 1er ju in 1867.
�TITRE .1, ART.
10, 11, 12.
fl»
317
Il semble donc que l’opinion que nous avions adoptée
devait être consacrée par la jurisprudence. C’est le con
traire qui s’est réalisé, et le 8 mai 1867 la cour de Cas
sation jugeait encore, que les actionnaires d’une société
en commandite par actions ne sont pas tenus à la resti
tution des sommes qui leur ont été payées à titre d’in
térêts annuels de leur mise, alors que ce paiement était
autorisé par les statuts comme charge sociale ;
Qu’il importe peu que la clause autorisant un tel paie
ment n’ait pas été insérée dans l’extrait de l’acte de so
ciété publié conformément aux articles 42 et suivants
du Code de commerce, la publication n’étant exigée que
pour les énonciations prescrites par l’article 43 !..
Il est difficile d’admettre que le paiement d’un intérêt
annuel soit une de ces charges sur lesquelles il importe
peu que les tiers soient édifiés, comme, par exemple, les
frais de bureau, le salaire des commis ou employés, les
loyers des maisons et bureaux, etc........ Quoi qu’il en
soit, la cour de Casssation n’hésite pas, et de sa doctrine
il résulte explicitement que la clause affectant un intérêt
annuel aux actions n’a rien d’inconciliable avec les prin
cipes régissant les sociétés en commandite ; que lorsque
cette clause a été insérée aux statuts, les sommes annuel
lement reçues à titre d’intérêt ne sont pas répétibles a lors même qu’elles auraient été prises sur le capital ;
qu’enfin la clause est opposable aux tiers alors même
i J du P., 1867, 642 ; Voy. Rennes , 26 août 1863 ; Caen , 16 août
1864 ; A ngers, 16 janvier 1865; J. du P., 1864, 539; 1865, 217,
�318
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
qu’elle n’a pas été mentionnée dans l’extrait de l’acte
publié conformément à la loi.
En présence de celte doctrine on comprend que notre
article 10 ait gardé le plus absolu silence sur les intérêts
annuels. A quoi bon, en effet, se préoccuper de ce qui
ne peut être qu’une très-rare exception ? Il est évident,
en effet, que puisque, pour empêcher l’action de naître,
il suffit que le paiement d’un intérêt annuel soit stipulé
dans les statuts , celte clause deviendra en quelque sorte
de style et se retrouvera dans tous les statuts.
Si cependant l’exception se réalisait et si des intérêts
annuels avaient été payés en l’absence d’une clause ex
presse des statuts, ces intérêts seraient répétibles, comme
les dividendes fictifs , mais aux mêmes conditions, et
pendant cinq ans seulement. Nous pensons à cet égard
comme le rapporteur de la loi. Il serait par trop illogi
que de permettre qu’on pût répéter les intérêts pendant
trente ans, alors qu’on n’accordait que pendant cinq ans
l’action en recomblemenl des dividendes fictifs.
2.34'. — Nous terminons par une obervation qui
s’applique à ceux-ci comme à ceux-là. L’article 10 n’a
en vue que les dividendes fictifs, c’est-à-dire ceux qui,
en l’absence de tout bénéfice, sont prélevés sur le capi
tal. Donc l’action qui ne sera recevable que si la distri
bution a eu lieu sans inventaire ou en dehors des résul
tats constatés par l’inventaire, ne sera fondée et ne pour
ra être accueillie que s’il est prouvé et acquis qu’au jour
de la distribution il n’avait été réalisé aucun bénéfice.
�TITRE I , ART.
10, 11, 12.
319
Si au contraire les écritures établissent qu’à ce mo
ment il existait des bénéfices, et que ce sont ces bénéfi
ces qui ont été uniquement répartis soit comme intérêt,
soit à titre de dividende, l’action en répétition sera re
poussée. L’irrégularité de la forme de la distribution ne
saurait prévaloir sur le fond, ni faire qu’on ne pût dis
poser des bénéfices acquis.
Pour admettre cette impossibilité, il faudrait en reve
nir à cette doctrine, qu’il ne peut exister de bénéfice, cer
tain qu’à la dissolution de la société et à sa liquidation;
que jusque là il n’y a que des chances incertaines , le
gain d’aujourd’hui pouvant être plus qu’absorbé par la
perte de demain. Mais cette doctrine, condamnée dès
1810 par la cour de Cassation, est aujourd’hui combat
tue par la presque unanimité de la doctrine et de la ju
risprudence. Les bénéfices périodiques, dit notamment
M. Troplong', sont faits pour être distribués et consom
més ; telle est leur destination, à moins que l’acte de so
ciété n’en dispose autrement. Les créanciers n ’ont pas
dû s’attendre à les trouver capitalisés pour augmenter le
fonds social.
Donc, si la distribution faite sans inventaire n’a en
réalité compris que des bénéfices, l’action en répétition
sera bien recevable ; mais elle devra être repoussée com
me n ’ayant aucun fondement.
2 3 5 . — L’article 11, nous l’avons déjà dit, confère
au conseil de surveillance le pouvoir et le droit de véri
fier à toute époque et dans l’intervalle d’un inventaire
�320
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
à l’autre les livres , caisse , portefeuille et valeurs de la
société. Qui veut la fin veut les moyens. La nécessité de
convoquer les actionnaires ne peut être inspirée que par
la connaissance de l’état réel des affaires, et où les mem
bres du conseil puiseront-ils cette connaissance , si ce
n’est dans une exacte et minutieuse vérification des li
vres et écritures ? Donc, en autorisant le conseil de sur
veillance à convoquer en tout temps l’assemblée géné
rale, la loi lui a par cela même concédé le droit illimité
de vérification.
2 3 6 . — La réunion de l’assemblée générale autre
que celle de fin d’année , ne peut avoir pour objet que
de faire connaître aux actionnaires l’état de la société,
de leur signaler les malversations, les fraudes ou les lé
gèretés du gérant, de provoquer les mesures propres à
conjurer le danger, la destitution et le remplacement du
gérant, la dissolution de la société.
Mais l’assemblée générale ne peut prononcer de pia
no ni l’une ni l’autre : elle n’a qu’un avis à exprimer.
Les intérêts que ces mesures mettent en présence ne sont
pas de ceux sur lesquels elle puisse délibérer et statuer.
Donc en cas d’opposition soit du gérant, soit d’un ou de
plusieurs actionnaires , la solution appartient, à la jus
tice, et c’est à elle qu’on doit s’adresser.
2 5 7 . — Le droit exclusif des tribunaux est absolu,
sans distinction du cas où la demande en dissolution re
pose sur un fait prévu dans l’acte social, du cas où ce
�TITRE 1, ART.
10, 11, 12.
.
321
fait est nouveau et imprévu. Nous n’admettons donc pas
avec MM. Mathieu et Bourguignat1 que , dans le pre
mier cas, l’assemblée générale soit compétente pour pro
noncer souverainement la dissolution.
Sans doute il y a entre ces deux hypothèses une diffé
rence bien prononcée. Mais l’effet de cette différence ne
saurait aller jusqu’à transporter à l’assemblée générale
une juridiction qui n’appartient qu’à la justice. Cet effet
n’aboutit qu’à cette conséquence : lorsque la demande
est fondée sur un fait prévu au contrat, l’existence du
fait rend la dissolution inévitable et le juge est forcé de
l’admettre. Il ne pourrait juger autrement sans violer
expressément l’article 1134 du Code Napoléon. Dans le
cas contraire, le tribunal apprécie non-seulement l’exis
tence du fait, mais encore son caractère et les effets qu’il
peut et doit produire ; il peut en le tenant certain refu
ser la dissolution.
2 3 8 . — La faculté de provoquer celle-ci donnée au
conseil de surveillance, était la conséquence de la posi
tion qui lui est faite. Nul, si ce n’est le gérant, n’est mieux
à même d ’apprécier la convenance et l’opportunité de la
rupture du lien social ; mais provoquer cette rupture était un acte- qui ne pouvait se concilier avec la mission
du conseil. Cette mission, nous l’avons souvent rappelé,
est purement passive : elle se borne à surveiller le gé
rant , à avertir les actionnaires. Or intenter une ac* Commentaire de la loi de 1867, n° 97.
I. — 21
�■v ;;v
:«
» i
ygji
• :h,
Outre qu’en intentant cette action au nom de la masse,
le conseil agissait sans m andat, ou tout au moins au
delà de son mandat, il y avait un inconvénient énorme
à abandonner en quelque sorte le sort de la société à
son arbitraire, à son caprice, en lui conférant le pouvoir
sans autre garantie que sa volonté , de saisir les tribu
naux d’un litige qui, même résolu dans un sens favora
ble à la société, pouvait gravement la compromettre, al
térer son crédit, et porter le coup le plus nuisible aux
nombreux intérêts qui y étaient engagés.
Cependant l’article 9 de la loi de 1856 semblait con
férer ce pouvoir sans condition , sans restriction. Mais
effrayés des conséquences que ce pouvoir pouvait entraî
ner, la doctrine avait interprété l’article 9 en ce sens,
que le droit du conseil se bornait à proposer la dissolu-,
tion à l’assemblée générale qui pouvait seule y statuer.
Cette interprétation a prévalu. Après une vive et inté
ressante discussion et sur la proposition de sa commis
sion, le Corps législatif adopta l’article 41, qui n’accorde
au conseil le pouvoir de provoquer la dissolution en jus
tice que conformément à l’avis de l’assemblée générale.
Ainsi l’initiative de l’action est retirée au conseil ; il
n ’a plus que celle de la proposition qui ne sortira à ef
fet que si elle est accueillie par l’assemblée générale, ou
tout au moins par la majorité. Il était d’autant plus con
venable de l’exiger ainsi, qu’il s’agit d’une action à in
tenter au nom et dans l’intérêt des actionnaires, et que
�TITRE I , ART.
10, 11, 12.
323
le conseil de surveillance n’a d’autre mandat pour l’ex
ercer que l’avis favorable donné à sa proposition.
2 3 9 . — Si l’assemblée générale repousse la propo
sition et vote le maintien et la continuation de la société,
quels seront les effets légaux de la délibération. Libèrera-t-elle les membres du conseil personnellement et tous
les autres actionnaires, de telle sorte qu’aucun d’eux ne
puisse en son nom recourir à la justice et lui demander
cette dissolution que la majorité de l’assemblée générale
a refusée ?
■ Dans notre Covimentaire de la loi de 1 856 , nous
nous étions prononcé pour la négative. Nous avions
pensé que la délibération ne liait que la majorité dont
elle était l’œuvre ; qu’elle ne pouvait faire obstacle à ce
qu’un actionnaire, qu’il fit partie ou non du conseil de
surveillance, poursuivît la dissoluion de Ta société en son
nom personnel, et à ses périls et risques.
2 4 0 . — Dans son Commentaire de la loi de 1867,
M. Rivière combat cette opinion. Il la considère comme
inadmissible, aujourd’hui surtout que l’article 11 sub
ordonne l’action du conseil de surveillance à l’avis de
l’assemblée générale , et ne permet plus de remettre en
question ce qui a été résolu par cet avis'.
Si la délibération qui repousse la dissolution est défi
nitive et obligatoire pour tous les actionnaires, évidem
ment celle qui est favorable à la proposition du conseil
�324
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
doit offrir le même caractère. Cependant son effet, M.
Rivière le reconnaît lui-même , se borne à autoriser le
conseil à investir les tribunaux et à poursuivre la dis
solution contradictoirement avec le gérant. M. Rivière
soutiendrait-il que ceux qui ont voté contre la dissolu
tion ne sont ni recevables ni fondés à intervenir dans
l’instance, et, se réunissant au gérant, à soutenir que la
dissolution n’est ni utile ni nécessaire? Mairalors si la*
minorité n’est pas liée par la délibération qui accueille
la dissolution , pourquoi le serait-elle par celle qui la
repousse ? Est-ce que la rupture du lien social n’offre
pas pour ceux qui la réclament un intérêt aussi certain,
aussi considérable que celui qui peut résulter de la con
tinuation de la société ; et si celui-ci est une cause ju
ridique pour l’action, comment décider le contraire pour
celui-là ?
On ne le pourrait que si la loi s’était formellement
expliquée. Au lieu de cela , c’est le contraire qu’elle a
expressément consacré. En effet, l’article 1871 du Code
Napoléon reconnaît à tout associé , qui croit avoir de
justes motifs, le droit de poursuivre la dissolution en son
nom personnel.
Il faudrait donc établir tout d’abord que le législateur
de 1856 et celui de 1867 ont entendu déroger à ce droit,
et la volonté de le maintenir résulte avec la dernière évidence des documents législatifs. Ainsi, en 1856, le rap
porteur du Corps législatif, empruntant les termes mê
mes de l’Exposé des motifs, déclarait : la loi ne crée
pas ; elle déclare ; elle rappelle des obligations trop
oubliées ou trop méconnues.
�TITRE I,
ART.
10, 11, 12.
325
Les dispositions des articles 10 et 11 , disait de son
côté le rapporteur de 1867, ne constituent à aucun titre
une innovation.
Donc , si ces lois n’ont ni créé ni innové , le droit
commun a conservé son empire, et ce droit, l’article 1871
du Code Napoléon vient de le définir et de l’édicter.
L’opinion de M. Rivière repoussée par l’esprit de la
loi, ne l’est pas paoins par le texte. L’action que l’article
11 subordonne à l’avis de l’assemblée générale ri’est et
ne peut être que celle que le conseil de surveillance exer
cerait en sa qualité, au nom et dans l’intérêt de la mas
se, à ses frais si elle était rejetée.
Quelle sera donc la conséquence logique du rejet de
la proposition de faire prononcer la dissolution ? Pas
autre évidemment que l’interdiction pour le conseil d’a
gir en sa qualité, au nom et dans l’intérêt de la masse.
Faire résulter du refus de concours de l'assemblée géné
rale, la perte du droit que l’article 1871 du Code Napo
léon assure à tout associé , c’est évidemment donner à
l’article 11 un sens et une étendue qu’il est loin de com
porter.
»
»
»
»
»
»
241.
— M. Vavasseur ne-s’y est point trompé. « Il
pourrait arriver, enseigne-t-il , que la majorité de
l’assemblée votât contre la proposition de dissolution.
Dans ce cas, le conseil de surveillance ne pourrait,
agissant en cette qualité , saisir les tribunaux d’une
demaude en dissolution, car l’article 11 ne lui donné
le droit de provoquer cette mesure que conformément
�326
LOI
DE 1 8 6 7 SUR LES sociétés
» à l’avis de l’assemblée; ce qui signifie bien qu’il ne
» doit agir que sur l’avis conforme de l’assemblée. Est» ce à dire que la décision de la majorité serait un
y> v e t o absolu opposable à tous les associés ? Non,
» car il serait toujours permis aux membres dissidents
» de l'assemblée ou à quelques-uns ou même à un seul
» d'entre eux d'introduire personnellement l'action
» devant la justice. L’article 1871 du Code Napoléon
» donne en effet le droit à un seul des associés de de» mander la dissolution anticipée quand il y a juste
» motif1. »
242.
— En dernière analyse, la loi a pu et dû, lors
qu’il s’agit d’engager la masse et de poursuivre en son
nom, prescrire de consulter l’assemblée générale et exi
ger son assentiment. Mais elle n’a ni voulu ni pu vou
loir subordonner à cet assentiment l’exercice des droits
personnels à chaque associé. Donc et malgré l’avis qui
repousse la dissolution, chaque associé pourra la pour
suivre et déférer la question aux tribunaux en son nom
et dans son intérêt. Il ne faudrait pas que les partisans
quand même du gérant, que les riches actionnaires pour
qui la perte totale de l’action ne serait d’aucune impor
tance, pussent, fermant les yeux à l’évidence , voter la
continuation d’une société mortellement atteinte, et faire
courir la chance d’une perte totale à ceux pour qui cette
perte serait plus ou moins ruineuse.
1 Commentaire de la loi de 1867, n° 152
�TITRE I, ART. 10, 1 1 ,
12.
327
Sans doute la demande d’un ou de quelques action
naires ne se présentera pas avec la même faveur que
celle qui , intentée par le conseil de surveillance dans
l’intérêt de la société , a déjà reçu l’assentiment de l’as
semblée générale. Mais ce défaut d’assentiment, le juge
en tiendra compte. Il y verra la nécessité d’apprécier
plus religieusement encore les motifs allégués par le de
mandeur , et l’on peut être certain qu’il ne les accueil
lera qu’autant qu’aucun doute ne saurait exister sur leur
bien fondé.
Avec l’opinion de M. Rivière on arrive , dans un cas
donné, à ce résultat : qu’il sera impossible de poursui
vre la dissolution alors même qu’elle serait impérieuse
ment exigée par la position réelle de la société.
Supposez en effet que le conseil de surveillance refuse
de convoquer l’assemblée générale, et personne ne pourra
l’y contraindre et faire cette convocation à sa place ex
cepté le géran t, évidemment l’assentiment de la majo
rité ne pourra se produire , et si cet assentiment est le
préliminaire obligé , la condition sine qua non de toute
poursuite en dissolution , celle qui se produirait serait
inévitablement écartée comme non recevable. Les action
naires seraient donc condamnés à attendre , les bras
croisés, que les dernières ressources de la société aient
été dissipées, et que la ruine soit complète et absolue.
Nous n’admettrons jamais qu’une pareille éventualité
soit entrée dans les prévisions du législateur : singulière
protection que celle qui aboutirait fatalement à la fail
lite, au lieu d’une simple liquidation.
�S '
328
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
2 4 3 . — Les attributions conférées au conseil de
surveillance constituent des devoirs autant que des droits.
Elles doivent conséquemment être prises au sérieux et
fidèlement remplies. Par exemple, le conseil de surveil
lance qui, dans notre hypothèse, ayant pu s’édifier sur
la nécessité de la dissolution , aurait négligé de le faire
et omis de convoquer l’assemblée générale , ou de lui
soumettre la proposition de dissoudre la société , aurait
gravement engagé sa responsabilité et se serait exposé à
l’obligation d'indemniser les associés et les tiers du pré
judice qu’ils auraient éprouvé de sa légèreté ou de sa
négligence.
2 4 4 . — Le préjudice à réparer ne pourrait, à moins
de circonstances extraordinaires et d’une faute équiva
lente au dol, comprendre l’intégralité de la perte. Un
arrêt de Lyon, du 8 juin 1864, condamne un conseil
de surveillance à des dommages-intérêts : « Attendu
que s’il avait rempli, comme il le devait, sa mission, la
véritable situation de la société aurait apparu, la con
duite inhabile ou coupable du gérant aurait été démas
quée, la nécessité de dissoudre la société aurait été plu
tôt reconnue. »
Cette appréciation raisonnable et juste nous paraît dé
terminer l’étendue de la réparation à laquelle le conseil
de surveillance peut être tenu. Evidemment, les pertes
subies avant le jour où il a pu connaître la situation de
la société, ne peuvent être attribuées à sa négligence, et
n’auraient certes pas été prévenue par une dissolution.
�TITRE I,
ART.
10, 11, 12.
329
On ne peut donc mettre à sa charge que les pertes
postérieures au fait constitutif de la négligence, au jour
où il aurait pu et dû provoquer la dissolution, car évi
demment ces pertes ne se seraient pas réalisées si, ac
cueillie par l’assemblée générale, la dissolution était ve
nue mettre un terme aux opérations et faire cesser l’ad
ministration du gérant. Les membres du conseil sont
coupables s’ils ont négligé une vérification qui les aurait
mis au courant de la situation périlleuse de la société ,
plus coupables encore si ayant acquis cette connaissance
ils ont négligé de réunir l’assemblée générale, ou omis
de lui proposer la dissolution.
245.
— C’est au conseil de surveillance et non à tel
ou ^ tel de ses membres que l’article 11 confère le droit
et impose le devoir de réunir l’assemblée générale. On
s’est dès-lors demandé ce qu’il en serait si la majorité
refusait la convocation sollicitée par la minorité, et l’on
a refusé à celle-ci le droit et le pouvoir de procéder ellemême è cette convocation.
Nous croyons à la possibilité d’un dissentiment entre
les membres du conseil de surveillance, mais il nous
parait inadmissible de croire que ce dissentiment aura
pour effet le refus de convocation. La raison, en effet,
portera à s’en référer au juge naturel, à l’assemblée gé
nérale, et ce que la raison ne déterminerait pas, la
crainte ne manquera pas de le faire. De quelle respon
sabilité ne se chargerait pas la majorité, si en définitive
la minorité avait raison ' Quelle excuse pourrait-elle
�330
LOI DK
1867
SDK LES SOCIÉTÉS
invoquer, non de l’erreur dans laquelle elle serait tom
bée, mais de n’avoir pas appelé le principal intéressé à
prononcer entre elle et la minorité ?
2 4 6 . — Nous ne voyons pas d’ailleurs de raison
plausible pour qu’on refuse à celle-ci le droit de procé
der à cette convocation. Sans doute, le conseil de sur
veillance c’est la majorité, mais son institution n’étant
motivée que par le désir de veiller aux intérêts des ac
tionnaires, toutes les mesures qui tendent à ce but ren
trent évidemment dans l’esprit de la loi, et nous ne '
voyons pas pourquoi la minorité ne pourrait pas faire
le bien des associés, et celui de la majorité elle-même
en lui évitant une responsabilité pouvant éventuellement
fort lourdement peser sur elle.
Dans tous les cas son intérêt de se garantir contre
cette responsabilité ne saurait être méconnu, elle devra
donc, si elle ne croit pas pouvoir réunir l’assemblée gé
nérale, se ménager la preuve de l’insistance quelle a
mise à exiger cette réunion , et requérir qu’il en
soit fait mention au procès-verbal d e là délibération,
elle pourrait en outre protester par acte judiciaire, ou
saisir les tribunaux de la demande en dissolution au
nom personnel de ses membres.
2 4 7 . — L’intention d’assurer aux actionnaires la
protection efficace qu’ils sont en droit de réclamer, a
conduit le législateur à ne pas se contenter des obliga
tions faites au conseil de surveillance, il a voulu que
�TITRE I, ART.
10, 11, 12.
331
chaque actionnaire qui en aurait le désir, eût le droit et
la faculté de consulter les documents sur lesquels le gé
rant établit ses propositions de fin d’année et de s’assu
rer de leur véracité, de leur exactitude. En conséquence,
il a introduit dans la loi l’article 12, aux termes duquel
tout actionnaire peut, quinze jours au moins avant l’as
semblée générale, par lui ou par un fondé de pouvoir,
au siège social, prendre communication du bilan, des
inventaires et du rapport du conseil de surveillance.
248.
— Certes, le but que se proposait cette inno
vation était excellent, mais les moyens adoptés le ferontils atteindre ? Il est permis d’en douter. Combien d’ac
tionnaires voudront ou pourront exercer la faculté que
l’article 12 leur confère? Puis quel résultat utile peut
avoir la prise de communication du bilan et des inven
taires ? Si le gérant a été dans la nécessité de dissimuler
la vérité on peut-être assuré qu’il aura dressé ces docu
ments de manière, non à découvrir, mais à appuyer et
à confirmer le mensonge et la ruse. Quels moyens au
ront donc les actionnaires pour en contrôler utilement
les indications.
Il en existait un seul, l’examen des livres, caisse, por
tefeuille et valeurs de la société. Mais pouvait-on le per
mettre à tous les actionnaires sans exception ? Non évi
demment. Quel trouble n’eût pas apporté dans l’admi
nistration, cette ingérance d’une multitude d’intéressés,
parmi lesquels pourraient se rencontrer des concurrents
qui n’auraient d’autre but que celui de se mettre au cou-
�332
LOI DE
1867
SUR LUS SOCIÉTÉS
rant des relations de la société et qui abuseraient de
la connaissance qu’ils en auraient prise ; c’était donc
impraticable.
Cet exatnen, le conseil de surveillance a dû et pu le
faire. La communication de son rapport est donc un
contrôle indirect offert aux actionnaires, mais si le con
seil s’est trompé ou a été trompé, celte communication
sera non un avantage, mais un danger, en inspirant
une sécurité trompeuse qui empêchera de soupçonner
l’erreur et de la rechercher.
249.
— M. E. Picard, proposait au Corps législatif
de joindre le rapport du gérant aux documents dont
l’article 12 ordonnait la communication. Le commissai
re du Gouvernement combattait cette proposition et ré
pondait, : que rien n’empêchait les actionnaires de sti
puler dans les statuts que le gérant, serait tenu envers
eux de cette communication, mais que la loi ne devait
pas en faire une obligation h peine de tomber dans des
détails de réglementation superflus.
M. le commissaire du Gouvernement oubliait que les
statuts sont l’œuvre du gérant et qu’ils sont rédigés et
déposés depuis plus ou moins longtemps, lorsque les
actionnaires donnent Leur souscription. Quant h voir un
excès de réglementation dans la disposition prescrivant
la communication du rapport du gérant, personne n’y
aurait songé.
Il serait donc profondément regrettable que de tels
motifs eussent fait repousser la proposition de M. Picard,
�TITRE I, ART.
10, 11, 12.
333
si cette proposition eût offert une utilité quelconque,
mais comment lui reconnaître ce caractère ? Ou le bilan
et les inventaires seront loyaux et exacts, et le rapport
du gérant ne saurait rien ajouter à leurs indications ;
ou ces documents seront erronés et dressés non pour ex
poser, mais pour dissimuler la vérité, et le rapport du
gérant ne pourra qu’épaissir les ténèbres et conférer le
mensonge, la ruse ou la fraude.
En l’état, le faculté que l’article 12 a voulu confirmer
aux actionnaires de s’éclaircir par eux-mêmes sur la si
tuation de la société, est à peu près illusoire par l’im
possibilité de contrôler par les écritures les indications
du bilan et des inventaires.
250.
t— Mais si cet article ne peut être pour les ac
tionnaires que d’un mince secours, il sera décisif contre
eux lorsque dans les hypothèses prévues par l’article 10
ils seront poursuivis en restitution des dividendes par
eux perçus.
Vainement, en effet, se prévaudraient-ils de ce qu’ils
ont ignoré, soit l’absence de tout inventaire, soit la na
ture des résultats que l’inventaire constatait. On leur ré
répondrait avec raison et succès, vous ne pouviez rece
voir comme dividendes que les bénéfices réalisés dans
l’année, et l’existence de ces bénéfices ne pouvait être
établie que par un inventaire qui en justifierait d’une
manière apparente tout au moins.
Vous deviez donc exiger la représentation de cet in
ventaire, et c’est pour vous mettre en garde contre toute
�334
LOI DE
1867
SUR l e s s o c ié t é s
surprise à ce sujet, qu’innovant à la législation précé
dente, l’article 12 exige que ce document soit à votre
disposition quinze jours au moins avant l’assemblée
générale, vous pouviez donc et vous deviez vous présen
ter au siège social en personne ou par -un fondé de pou
voir, examiner les indications, à plus forte raison vous
assurer de l’existence de l’inventaire et des résultats
qu’il constatait. Si vous avez failli à ce devoir vous êtes
en faute, et vous devez en subir les conséquences ; il ne
vous est pas permis d’exciper d’erreur ou d’ignorance ;
vous ne pourriez le faire sans vous convaincre vous mê
mes de légèreté et d’imprudence.
251,
— Le gérant a le plus grand intérêt à ce que
aucun doute ne puisse s’élever sur l’exécution de l’arti*cle 12. Il doit donc avertir les actionnaires en temps
utile, et cet avertissement ne peut se réaliser que par
l’insertion plus ou moins répétée dans les journaux dé
signés pour recevoir les annonces légales, d’un avis an
nonçant que les documents indiqués par l’article 12
sont dès à présent à la disposition des actionnaires.
La date des insertions comparée à celle de la réunion
générale indiquerait si le délai prescrit a été ou non
observé.
A
rt
. 13.
L’émission d’actions d’une société constituée
contrairement aux prescriptions des articles 1» 2
�TITRE I , ART.
13, 14, 15, 16.
335
et 3 de la présente loi est punie d’une amende
de cinq cents a dix mille francs.
Sont punis de la même peine :
Le gérant qui commence les opérations so
ciales avant l’entrée en fonctions du conseil de
surveillance ;
Ceux qui en se présentant comme propriétai
res d’actions ou découpons d’actions qui ne leur
appartiennent pas ont créé frauduleusement une
majorité factice dans une assemblée générale,
sans préjudice de tous dommages-intérêts, s’il y
a lieu, envers la société et envers les tiers ;
Ceux qui ont remis les actions pour en faire
un usage frauduleux.
Dans les cas prévus par les deux paragraphes
précédents, la peine de l’emprisonnement de
quize jours à six mois pourra en outre être pro
noncée.
A rt . 4 4 .
La négociation d’actions ou coupons d’actions
dont la valeur ou la forme serait, contraire aux
dispositions des articles 1, 2 et 3 de la présente
loi, ou pour lesquels le versement du quart n’au
rait pas été effectué conformément à l’article 2
ci-dessus, est punie d’une amende de cinq cents
à dix mille francs.
�336
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
Sont punies de la même peine toute partici
pation à ces négociations et toute publication de
la valeur desdites actions.
A rt . 1 5 .
Sont punis des peines portées par l’article 405
du Gode pénal , sans préjudice de l’application
de cet article à tous les faits constitutifs du délit
d’escroquerie :
1° Ceux qui, par simulation de souscriptions
ou de versements , ou par la publication , faite
de mauvaise f o i , de souscriptions ou de verse
ments qui n’existent pas , ou de tous autres faits
faux , ont obtenu ou tenté d’obtenir des sous
criptions ou des versements ;
2° Ceux q u i , pour provoquer des souscrip
tions ou des versements , o n t , de mauvaise foi,
publié les noms de personnes désignées, contrai
rement à la vérité , comme étant ou devant être
attachées à la société à un titre quelconque ;
3° Les gérants qui en l’absence d’inventaires
ou au moyen d’inventaire frauduleux ont opéré,
entre les actionnaires -la répartition de dividen
des fictifs.
Les membres du conseil de surveillance ne
�TITRE I, ART. 13, 14, 15, 16.
337
sont pas civilement responsables des délits com
mis par le gérant.
A
rt
. 16
.
L’article 463 du Code pénal est applicable
aux faits prévus par les trois articles qui précè
dent.
SO M M A IR E
252.
Caractère de ces articles. Nécessité de la sanction pénale
qu’ils édictent.
253. Débats qu’ils suscitèrent en 1867. Proposition de s’en réfé
rer uniquement à l’intérêt privé.
254. Demande de renvoyer au Code pénal le soin d’édicter les
pénalités.
255. Rejet de l’une et de l ’autre , mais suppression de l’empri
sonnement que prononçait la loi de 1856.
256. Appréciation.
257. Faits ajoutés à ceux que cette loi punissait.
258. Ensemble des faits prévus et punis par les articles 13, 14
et 15.
259. Quel est le véritable caractère de ces faits.
260. MM. Mathieu et Bourguignat les considèrent tous comme
des délits ; par quel motif.
261. Examen et réfutation.
262. Premier fait puni par l ’article 13 : émission d’actions d'une
société irrégulièrement organisée ; but du législateur.
263. L’article 13 n’est pas applicable à la délivrance de titres
provisoires ou de récépissés.
264. L’article 13 se bornant à rappeler les articles 1 ,2 et 3, l’é
mission d’actions avant l ’accomplissement des formalités
prescrites par l’article 4 serait-elle punissable ?
i. — 22
�338
265.
266.
267.
268.
269.
270.
271.
272.
273.
274.
275.
276.
277.
278.
279.
280.
281.
282.
283.
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES
s o c ié t é s
Opinion de MM. Mathieu et Bourguignat pour l ’affirmative;
réfutation.
Ces honorables auteurs pensent que l’article 13 est applica
ble à l’émission d’actions d’une société étrangère: leurs
motifs.
Examen et réfutation.
Quelles personnes atteint l'article 13 ; peine qu’il prononce.
Deuxième fait : commencement des opérations avant l ’en
trée en fonctions du conseil de surveillance.
Sévérité de cette disposition ; conséquences.
Dans quels cas la contravention doit-elle être reconnue.
Troisième fait : création d’une majorité factice ; peine d’em
prisonnement ajoutée à l ’amende.
La loi ne punit que le délit accompli ; n ’aurait-elle pas dû
punir la tentative.
Conséquences de la disposition de l ’article 13 à ce sujet;
difficultés que peut présenter la constatation du délit.
Dans quel sens il faut prendre les termes de l ’article : ont
créé frauduleusement.
Le délit n’existe que si les’actions remises n’avaient pas le
droit de voter. Conséquence.
Encourt la même peine celui qui a remis les actions.
Le remettant et l ’acceptant peuvent être tenus à des dom
mages-intérêts envers les associés et envers les tiers.
S’il y a lieu, dit la loi, signification de cette restriction,
L'article 14 punit en premier lieu la négociation d’actions
dont la valeur ou la forme serait contraire aux articles 1,
2 et 3, ou qui ne seraient pas libérées du quart. Ce qu’on
doit entendre par négociation.
L ’article ne renvoit aux articles 1, 2 et 3 que relativement
à la valeur, à la forme des actions et au versement du
quart ; conséquences.
La loi ne punit que le fait accompli et non la tentative.
Conséquence quant au cessionnaire.
Est punissable toute participation à la négociation ; consé
quences pour les agents de change et courtiers.
�'
,v- 7
.
s
TITRE I, ART. 1 3 ,
284.
*•
14, 15, 16.
339
Proposition de ne punir la participation à la négociation que
si elle avait lieu sciemment et avec connaissance de cau
se. Rejet; conséquence.
285. Est punissable toute publication de la valeur des actions ir
régulières, quel qu’en soit le mode.
286. Qui doit être puni de l ’auteur de l ’annonce ou du gérant du
journal ; discussion au Corps législatif en 1856.
287. Ce qu’on avait conclu de cette discussion, quant au droit des
tribunaux d’apprécier l’intention.
288. Doutes que cette doctrine fait naître.
289. Le fait matériel de la publication détermine forcément la
condamnation.
290. Disposition de l’article 15; son origine; raisons qui l ’avaient
motivée.
291. Le premier délit qu’il prévoit et punit est la simulation de
souscriptions ou de versements, ou l ’obtention ou la ten
tative d'obtention de souscriptions ou de versements par
la publication faite de mauvaise foi de souscriptions ou de
versements qui n ’existent p a s , ou de tous autres faits
faux.
292. La tentative est punie comme le délit consommé ; rationnalité de cette disposition,
293. Dans quel sens il est exigé que la publication ait été faite
de mauvaise foi.
294. L ’article 15 punit en second lieu ceux qui ont de mauvaise
foi publié les noms de personnes désignées, contraire
ment à la vérité , comme appartenant ou devant appar
tenir à la société à un titre quelconque.
295. La mauvaise foi constitue seule le délit ; motifs.
296. Est punie comme les faits précédents, la distribution de di
videndes fictifs en l ’absence d’inventaire ou sur inven
taire frauduleux.
297. Le délit consiste uniquement dans le caractère fictif des di
videndes; conséquence.
298. L’article 15 n ’amnistie pas les délits de droit commun que
les fondateurs ou le gérant pourraient commettre.
�340
299.
300.
LOI DE
1867
SUR LES
so c ié t é s
Les membres du conseil de surveillance ne sont pas civile
ment responsables des délits du gérant. Controverse qui
s'était établie à ce sujet.
L’article 463 du Code pénal est applicable à tous les faits
prévus par les articles 13, 14 et 15.
252. — Les articles dans l’examen desquels nous
entrons , édictent les sanctions pénales sous la garantie
desquelles le législateur a placé l’exécution fidèle de ses
prescriptions. La nécessité d’une peine autre que la nul
lité de la société et la responsabilité qui pouvait en naî
tre, n ’était ni méconnue ni contestée en 1856. Le rap
porteur du Corps législatif en faisait ressortir l’opportu
nité :
« Pour que le but poursuivi par les articles 1, 2, 3
» et 4 fût sérieusement atteint, une sanction pénale ef» ficace était indispensable; il faut infliger des peines
» sévères à tous ceux qui, dans une intention coupable,
» violeraient une prescription de la loi, notamment ceux
» qui émettent les actions d’une société dont les statuts
» seraient en opposition avec les articles 1 et 2 ; ceux
» qui négocieraient des actions dont la valeur ou la for» me s’écarterait des règles prescrites par les mêmes
» articles, ou pour lesquelles le versement exigé par
» l’article 3 n’aurait pas été effectué ; ceux enfin qui pu» blieraient la valeur de ces actions. Dans tous ces cas,
» soit qu’on considérât les intentions, soit qu’on s’alla» chât aux conséquences des faits, soit qu’on appréciât
» l’intérêt qu’ôn peut avoir à commettre ces infractions,
» on reconnaissait la nécessité d’une pénalité. »
�-NY
TITRE I, ART. 1 3 , 1 4 ,
15,
16.
341
253.
— Il en fut autrement en 1867. L’opportunité
d’une peine quelconque trouva des contradicteurs. On
soutenait que les faits incriminés par l’ensemble des dis
positions de la loi n’avaient pas un caractère assez im
moral , assez répréhensible , pour qu’on les considérât
comme des délits, et qu’on les livrât à la juridiction cor
rectionnelle. Le droit commun, disait-on , suffirait à la
répression des actes vraiment délictueux accomplis soit
dans la constitution ,' soit dans l’administration des so
ciétés ; et quant ’â ceux qui ne tomberaient pas sous
l’application de la loi pénale ordinaire , il fallait laisser
â l’intérêt privé, s’il en avait souffert, le soin d’en pour
suivre la réparation en vertu de l’article 1382 du Code
Napoléon.
C’est-â-dire qu’on réclamait pour les fondateurs des
sociétés en commandite par actions, celte liberté illimi
tée dont l’abus avait soulevé tant de réclamations et mo
tivé les sévérités de la loi de 1856. Accueillir la propo
sition, ne punir que l’escroquerie et l’abus de confiance
dans les conditions tracées par le Code pénal, c’était lais
ser sans protection efficace ce public qu’on devait né
cessairement garantir contre l’audacieuse avidité de cer
tains spéculateurs. L’éventualité d’une allocation de dom
mages-intérêts n’était pas un obstacle de nature à pré
venir et à empêcher l’émission ou la négociation d’ac
tions contrairement aux prescriptions de la loi. Les fon
dateurs qui ne chercheraient qu’à s’enrichir et qui, dans
ce b u t, violeraient ces prescriptions , ne manqueraient
pas de se garantir contre ses effets , en dénaturant leur
�342
LOI DE
1867
SUR LES
so c ié t é s
fortune et en se donnant les apparences de l’insolva
bilité.
D’ailleurs, comme le faisait observer le rapporteur du
Corps législatif, l’intérêt privé, quand il se fractionne en
tre des milliers d’individus, est timide, même quand il
est éclairé. S’en rapporter dès lors à lui, pour la répres
sion des attentats dont il serait l’objet, c’était courir la
chance d’assurer l’impunité aux auteurs de ces attentats,
254.
— Une autre opinion , tout “en admettant la
nécessité d’une saction pénale , voulait qu’on renvoyât
au Code pénal le soin de l’édicter. Une loi sur les socié
tés commerciales, disait-on , est une loi qui fait appel
à la confiance, et c’est aller contre ce but, que d’y in
troduire , sous le titre de contravention et de délits, le
soupçon et la méfiance.
Mais en quoi l’expression de la pénalité réservée à la
violation des prescriptions dictées par l’intérêt des asso
ciés et du public , pouvait-elle appeler le soupçon et la
méfiance ? Ne devait-elle pas au contraire rassurer cet
intérêt par la garantie que celte pénalité assurait à l’exé
cution de ces prescriptions ?
On pouvait, fort injustement selon nous, contester la
nécessité d’une sanction pénale ; mais cette nécessité re
connue, à quoi bon renvoyer au Code pénal , et perdre
un temps précieux à en attendre et à en préparer la ré
vision? Il était beaucoup plus naturel et certainement
plus avantageux de placer la peine en regard et à côté
de l’obligation. On assurait par là, à celle-ci, une auto
rité nouvelle, et on en garantissait mieux l’exécution,
�TITRE I ,
ART.
13, 14, 15, 16.
343
2 5 5 . — C’est ce que pensa le Corps législatif. En
trant résolûment dans la voie tracée en 1856 , il s’ap
propria les dispositions consacrées à cette époque, mais
en modifiant ce qu’elles avaient de trop sévère , et en
comblant une lacune fort regrettable qu’elles présen
taient.
La modification consiste dans la suppression de la
peine d’emprisonnement qui était édictée contre l’émis
sion d’actions ou de coupons d’actions d’une société con
stituée contrairement aux articles 1 et 2 , et contre le
gérant qui commence les opérations sociales avant l’en
trée en fonctions du' conseil
de surveillance.
•
f
Cette suppression devint l’objet de graves attaques
dans le sein du Corps législatif. On trouvait qu’une amende même de dix mille francs n’était pas suffisante
pour arrêter celui qui pouvait, par la violation de la loi,
se procurer un bénéfice de vingt, de cinquante, de soi
xante mille francs.
Mais, répondait la commission, les pénalités excessi
ves affaiblissent la répression au lieu de la fortifier. La
loi ne doit être qu’un rapport de justice entre la peine
et le fait incriminé. Là où la peine est disproportionnée,
elle trouble la conscience du juge sans posséder cepen
dant une suffisante action préventive.
256.
A notre avis , il ne s’agissait pas de poser
des principes , ni surtout de rappeler que la loi ne doit
être qu’un rapport de justice entre la peine et le fait in
criminé , ce que personne ne pouvait être tenté de con-
�344
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tester. La question était de savoir si l’emprisonnement,
dans les cas de l’article 11 de la loi de 1856, était exa
géré et hors de proportion avec les faits qu’il avait pour
objet de réprimer.
La négative s’induisait de la nature des choses. L’é
mission irrégulière d’actions ne sera jamais que le fait
des fondateurs de la société, et on ne saurait lui suppo
ser un autre mobile que celui de s’emparer de l’argent
des actionnaires, et de réaliser des titres se référant à une
société qui ne pourra peut-être se constituer, et qui du
jour au lendemain seront sans valeur dans les mains
qui ont été entraînées à les acquérir.
D’autre p a r t, pouvait-on se dissimuler la gravité de
commencer les opérations avant que le conseil de sur
veillance, eût vérifié et constaté la régularité de la cons
titution de la société? Pouvait-il être, si celte vérification
aboutissait à faire annuler la société pour inobservation
des prescriptions relatives à la souscription du capital
entier, ou au versement à opérer par chaque action, que
les actionnaires se trouvassent en présence de l’impos
sibilité d’être remboursés, parce que le gérant avait sans
qualité réelle dévoré une partie du capital en l’engageant
dans des opérations prématurées ?
Nous ne saurions admettre que ces faits puissent com
porter l’excuse de bonne foi. Moins que personne , les
fondateurs pouvaient ignorer la loi, et s’ils l’ont mécon
nue et violée, c’est évidemment sciemment et de dessein
prémédité.
Conséquemment, l’emprisonnement n’avait rien d’ex-
�TITRE I, ART. 1 3 ,
14,
15,
16.
345
agéré et ne pouvait, dans aucun cas, troubler la cons
cience du juge , qui pouvait, suivant les circonstances,
s’abstenir de le prononcer. La loi faisait une large part
à l’indulgence , puisque l’article 11 permettait d’appli
quer l’une des deux peines seulement.
Quoi qu’il en soit, le Corps législatif ne crut pas de
voir s’arrêter à ces considérations , et consacra la sup
pression de l’emprisonnement dans les deux cas prévus
par notre article 13.
•
i■ '
_
.
257.
La loi de 1856 avait gardé le silence sur
une fraude non moins dangereuse pour la société que la
plupart de celles qu’elle avait prévu et puni. Restaient
donc nécessairement impunis ceux q u i , dans le but de
peser sur les délibérations des assemblées générales, re
mettaient des actions à des personnes qu’ils introdui
saient ainsi illégalement dans les réunions , et ceux qui
acceptant ces actions et votant sans qualité et sans droit
créaient une majorité factice.
Pratiquée sur une certaine échelle, cette fraude a pour
résultat de fausser les résolutions de l’assemblée géné
rale , au grand détriment des actionnaires sérieux qui
voient ainsi leurs intérêts sacrifiés à l’intérêt de celui au
quel obéissent les faux actionnaires. De nombreux ex
emples de cette double et scandaleuse immoralité avaient
fait, depuis la promulgation de la loi de 1856, sentir la
nécessité de la prévenir et de la réprimer. L’article 29
de la loi de 1863 sur les sociétés à responsabilité limi
tée la punissait d’une amende de cinq cent francs à dix
mille francs,
�346
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
C’était un précédent qu’on ne pouvait négliger. Aussi
la loi de 1867 a considéré ces deux actes comme cons
titutifs de délits , et non-seulement maintient l’amende
de cinq cents francs à dix mille francs, mais encore don
ne la faculté aux juges de prononcer un emprisonnement
de quinze jours à six mois.
258.
— Les faits relevés par la loi actuelle et décla
rés punissables sont donc :
■i l
[' ■
,
i| |
11
10 L’émission d’actions ou de coupons d’actions d’u
ne société constituée contrairement aux articles \ , 2
et 3 ;
2° Le commencement des opérations sociales avant
l’entrée en fonctions du conseil de surveillance ;
3° Le fait d’avoir , en se présentant comme proprié
taire d’actions ou de coupons d’actions auxquels on n’a
aucun d ro it, créé frauduleusement une majorité factice
dans une assemblée générale ;
4° La remise des actions pour cet usage frauduleux ;
5° La négociation d’actions ou de coupons d’actions
dont la valeur et la forme sont contraires aux disposi
tions des articles 1, 2 et 3, ou pour lesquels le verse
ment du quart n’aurait pas été effectué ;
ô” La participation à cette négociation, et toute pu
blication de la valeur desdites actions ;
7° Le fait d’avoir, par simulation de souscriptions ou
de versements qui n’existent pas , ou par tous autres
faits faux, obtenu ou tenté d’obtenir des souscriptions ou
des versements;
�TITRK I, ART. 1 3 , 1 4 , 1 5 , 1 6 .
347
8° Le fait d’avoir, pour provoquer des souscriptions
ou des versements, publié de mauvaise foi les noms de
personnes désignées , contrairement à la vérité , comme
étant ou devant être attachées à la société à un titre quel
conque ;
9° Enfin, le fait par le gérant d’avoir , en l’absence
d’inventaires ou au moyen d’inventaires frauduleux, opéré, entre les actionnaires, la répartition de dividendes
fictifs.
259.
— Avant d’examiner chacun de ces faits en
particulier , il n’est pas sans intérêt d’en rechercher et
d’en déterminer le caractère juridique. On sait que, pour
les délits, l’intention frauduleuse est un élément essen
tiel et décide de leur imputabilité. Les contraventions,
au contraire, résident dans le fait matériel et doivent être
réprimées , quelle que soit l’intention qui en a été le
mobile.
Il n’est pas douteux que les trois derniers faits, pré
vus et punis par l’article 15 des peines portées par l’ar
ticle 405 du Code pénal, ne soient des délits-véritables.
Il faut donc de toute nécessité, pour que la peine puisse
être appliquée, qu’à la matérialité du fait se réunisse la
criminalité, c’est-à-dire une intention frauduleuse. Nous
verrons que, pour quelques-uns de ces faits , la crimi
nalité résulte de plein droit de leur matérialité.
Le caractère de délit ne saurait non plus être refusé
aux troisième et quatrième faits prévus par l’article 13,
et qui peuvent entraîner un emprisonnement de quinze
�348
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
jours à six mois. Leur criminalité ne résulte que de la
nature essentiellement frauduleuse-, de leur résultat qui
ne saurait comporter l’idée de la bonne fo i, ni se con
cilier avec ses exigences.
Tous les autres faits, c’est-à-dire, le premier et le se
cond prévus par l’article 13, le cinquième et le*sixième
prévus par l’article 14, ne sont que des contraventions.
C’est même ce caractère qui a fait supprimer l’emprison
nement dont les punissait la loi de 1856.
« Si l’on recherche l’origine des dispositions qui ont
» trouvé plaee dans l’article 11 de la loi de 1856 , dit
» l’Exposé des motifs de celle de 1867, et si l’on con» sidère la nature des faits auxquels elles s’appliquent,
» on reconnaît que des peines pécuniaires doivent suf» fire pour prévenir et réprimer au besoin des contra» ventions qui consistent dans l’émission ou la négo» ciation d’actions d’une société irrégulièrement consti» tuée ; dans la publication de leur valeur, et enfin dans
» le fait du gérant qui commence les opérations sociales
» avant l’entrée en fonctions du conseil de surveil» lance. »
260.
- La commission du Corps législatif ne pou
vait envisager autrement les choses ; mais elle proposa
et fit admettre la faculté d’appliquer l’article 463 du
Code pénal , même dans les cas prévus par les articles
13 et 14, et le rapporteur en concluait que ces faits ac
quéraient ainsi le caractère de délits.
Cette opinion a passé dans le Commentaire que le rap-
�TITRE
I ,
ART.
13,
14,
15,
16.
349
porteur a publié en société avec M. Bourguignat. L’ar
ticle 16, dit ce commentaire, ne permet plus d’hésita
tion. Tous les faits auxquels il autorise l’application des
circonstances atténuantes sont des délits, puisque désor
mais les magistrats pourront faire à la bonne foi sa part
et n’atteindre que la fraude1.
261,
— Nous ne nous serions jamais douté que l’ar
ticle 463 du Code p én al, en permettant de modérer la
peine, eût la vertu de convertir en délits ce qui ne con
stituerait en lui-même qu’une contravention. Aucun cri
minaliste, que nous sachions, n’a reconnu et attribué un
pareil effet à l’article 463 du Code pénal.
Sans doute son application permet au juge de faire sa
part à la bonne foi. Mais comment? En acquittant le con
trevenant, s’il reconnaît et constate la bonne foi ? Non,
évidemment, car en concédant la faculté de modérer la
peine , l’article 463 ne confère pas le pouvoir de n ’en
prononcer aucune. C’est cependant ce qui devrait être,
si, s’agissant d’un délit, la bonne foi du prévenu venait
enlever au fait'tout caractère de criminalité.
Donc l’applicabilité de l’article 463 du Code pénal
n ’exerce et ne peut exercer aucune influence sur le ca
ractère de l’acte. Nous allons même plus loin. Cette ap
plicabilité en matière de contravention n’a sa raison d’ê
tre que dans la nécessité d’une condamnation qui est la
conséquence du caractère de l’acte. Le législateur n ’a pu
�350
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ignorer, n’a pas ignoré que, même pour les contraven
tions, les circonstances varient plus ou moins; qu’elles
peuvent, dans certains cas, être telles, que l’application
de la peine généralement édictée serait un excès de sé
vérité qui répugnerait à la conscience du juge et la bles
serait.
Prévenir un pareil résultat était en quelque sorte un
devoir, et il n’existait d’autre moyen de le faire, que la
faculté d’appliquer l’article 463 qui perm et, dans tous
les cas, de proportionner la peine au plus ou moins de
gravité de l’acte.
Sans doute il en est de même en matière de délits ;
mais dans ce cas l’applicabilité de l’article 463 était
moins indispensable , puisque , dans l’hypothèse où la
peine ne serait qu’un injustifiable excès de sévérité,le juge
pouvait toujours acquitter en se fondant sur l’absence
d’une intention frauduleuse.
L’opinion de MM. Mathieu et Bourguignat est donc
inadmissible, et les premier, deuxième, cinquième et si
xième faits ne constituent et ne peuvent constituer que
des contraventions.
(J;
262.
— La première prévue par l’article 13 est l’é
mission d’actions ou de coupons d’actions d’une société
constituée contrairement aux articles 1, 2 et 3.
Ce qui avait, en 1856 , déterminé cette disposition,
c’est qu’en général les fondateurs de commandites par
actions se préoccupaient fort peu de la constitution et du
fonctionnement de la société , beaucoup de l’émission
�TITRE I ,
ART.
13,
14,
15,
16.
351
immédiate des actions. On jetait ainsi sur le marché une
énorme quantité de valeurs qui ne servaient et ne pou
vaient servir qu’à favoriser et à entretenir l’agiotage.
Puis les fondateurs s’étant débarassés de leurs actions,
se mettaient fort peu en peine de la société morte avant
de naître, et les actions rapidement dépréciées n’étaient
plus que des chiffons sans valeur aux mains des ache
teurs.
Emettre les actions d’une société, c’est faire supposer
que cette société existe et fonctionne. Il était donc logi
que de ne permettre cette émission que lorsque , par
l’exécution des articles 1, 2 et 3 , cette supposition est
devenue une vérité.
263.
— Ce que la loi prohibe et p u n it, est l’émis
sion irrégulière d’actions ou. de coupons d’actions, c’està-dire des titres définitifs , négociables, représentant la
part d’intérêt que le porteur a dans la société.
On ne saurait donc placer sous l’empire de l’article
13 la délivrance de titres provisoires, de récépissés don
nés aux souscripteurs pour constater et la souscription,
et le versement qui en a été la conséquence.
Prohiber cette délivrance, c’était rendre toute société
impossible. Les commandites par actions ne se créent
pas en un jour : elles doivent provoquer des souscrip
tions, faire appel au public. Quelle serait donc la posi
tion des premiers adhérents , s’ils ne pouvaient obtenir
un titre constatant le nombre d’actions qu’ils souscrivent,
et les sommes qu’ils versent.
#
�352
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
/
Ce titre est si peu susceptible d’être confondu avec
l’action, qu’il n’établît même pas la vraie position de
son bénéficiaire. Il constate bien le nombre d’actions
demandé, mais ce nombre ne peut être fixé qu’après la
clôture de la souscription , et la répartition qui peut en
être la conséquence.
x
264,
— L’esprit de la loi, dans cette première dis
position, n’est pas douteux. Ce qu’elle a voulu c’est que
les actions ne fussent émises qu’après la constitution de
la société ; cependant son texte est loin de se conformer
à cette pensée.
En effet, la peine n’est édictée que dans le cas où la
société est constituée contrairement aux articles 1, 2, et
3. Or il peut arriver que l’observation fidèle de ces ar
ticles ne détermine pas la constitution de la société, dans
le cas notamment d’apports en nature ou de stipulations
d’avantages particuliers.
Qu’en serait-il donc de l’émission réalisée dans l’in
tervalle entre l’accomplissement des formalités prescrites
par les articles 1, 2 et 3, et les délibérations qui doivent
vérifier et approuver, soit les apports en nature, soit les
avantages particuliers ?
Il est évident qu’à défaut de l’approbation la société
restant sans effets entre toutes les parties n’a jamais
eu d’existence, et que l’émission des actions se trouve
faite dans les conditions que la loi a voulu précisément
éviter par la disposition de l’article 13.
Mais les principes, en matière de justice répressive,
�/
TITRE I ,
ART.
13, 14, 1S, 16.
353
amène forcément à ce résultat qu’on ne saurait consi
dérer comme délits ou contravention que les faits qua
lifiés tels par la loi, et qu’une pénalité quelconque n’est
légitime que si elle est expressément édictée par une
disposition formelle.
L’article 13, omettant de rappeler l’article 4, aucune
peine ne saurait atteindre l’émission qui aurait précédé
les formalités que celui-ci prescrit, si d’ailleurs on s’é
tait conformé aux dispositions des articles 1, 2, et 3.
265.
— Vainement MM. Mathieu et Bourguignat
font-ils observer que cette conséquence est en opposi
tion avec l’esprit de la loi tel qu’il résulte de la discus
sion au Corps législatif. Plus cette discussion est explicite
et plus la conséquence acquiert d’autorité. On pourrait
hésiter peut-être si le silence du législateur pouvait être
attribué à un oubli, à une omission involontaire, mais
si l’omission existe malgré la discussion qui a forcément
appelé l’attention du législateur et l’a mis en demeure
de s’expliquer, on ne saurait s’y tromper, et prétendre
appliquer l’article 13 à l’inobservation de l’article 4; ce
serait créer une contravention, édicter une peine par as
sim ilation, par annalogie, c’est-à-dire tomber dans le
plus pur arbitraire.
Sans doute,
n’attacher aucun effet à- l’inobservation
•
/
de l’article 4 alors qu’on punit celle des articles 1, 2,
et 3 d’une amende de cinq cent francs à dix mille francs,
présente une singulière anomalie. Mais cette anomalie
les tribunaux peuvent bien la signaler, prétendre la cor.
i.
23
�354
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES s o c i é t é s
riger serait l’usurpation d’un droit dont l’exercice est
du domaine exclusif du législateur.
2 6 6 . — MM. Mathieu et Bourguignat estiment que
l’article 13 est applicable à l’émission d’actions de so
ciétés étrangères qui, constituées conformément à la loi
de leur nationalité, ne réuniraient pas les conditions
exigées par la loi française.
« Les prescriptions de celle-ci, quant à la forme des
actions et à leur taux, sont d’ordre public, disent-ils, il
y a là une loi de police qui oblige tout le monde en
France, aussi bien les étrangers que les régnicoles. Il se
rait par trop commode, en effet, de créer au delà de nos
frontières des sociétés dont la forme déjouerait toutes les
précautions de notre loi, et qui, impuissantes à recueil
lir leur capital sur le sol étranger où elles seraient nées,
inonderaient notre marché de titres contraires à l’arti
cle 1er, par exemple, et réaliseraient aux dépens de nos
nationaux les duperies que le législateur a voulu pré
venir1. »
2 6 7 . — Cette doctrine que nos honorables auteurs
ne considèrent pas comme douteuse, ne nous paraît pas
devoir être accueillie. En admettant que la loi réglant la
forme des sociétés, et déterminant les conditions que les
actions doivent réunir, soit une loi de police, tout ce qui
en résultera c’est que l’étranger constituant une société
�TITRE I,
ART.
13,
14,
1S,
16.
3S5
en France devra s’y conformer et en observer les dispo
sitions.
Mais comment l’étranger fondant une société dans son
pays, serait-il tenu de respecter la loi française ? Mais il
n’est pas même obligé de la connaître, hors de nos fron
tières notre loi n’a ni autorité ni force et pourvu que
l’étranger obéisse à sa propre loi, nul n’a le droit de lui
adresser le moindre reproche.
Ce que le législateur français pourrait faire, ce serait
d’interdire l’introduction en France des actions des so
ciétés étrangères, de leur refuser tout moyen de publicité,
mais ce serait là un parti odieux et dangereux, il pour
rait appeler contre nous des représailles qu’il est bon
d’éviter.
En l’état, l’étranger qui cherche à placer en France
les actions de la société qu’il a créée dans son pays, ne
fait en réalité qu’y proposer une marchandise, personne
ne peut y être trompé, le titre des actions, le caractère de
la société, la situation de son siège, tout enseigne que la
loi française y est restée forcément étrangère, qu’on doit
d’autant moins recourir à son autorité et implorer sa
protection, que les tribunaux français seraient incompé
tents pour prononcer sur les litiges entre les associés,
et que bien certainement le juge étranger, qu’on devrait
investir, n ’appliquerait que la loi de son pays.
Quant à la crainte de voir notre marché inondé de ti
tres contraires aux prescriptions de l’articlé 1er, elle est
quelque peu chimérique, il n ’y a pour les actions, com
me pour les autres'valeurs négociables, d’autre marché
�356
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
que la Bourse, et l’on sait les conditions et les formali
tés qui peuvent en ouvrir l’accès.
Si les actions de la société étrangère y sont admises ,
c’est que quelle que soit leur forme elles représentent
une valeur réelle, sérieuse, de nature à les recomman
der à la confiance publique.
Si elles ont été refusées, elles ne figureront pas cer
tainement sur la cote officielle que tout le monde con
sulte , peut et doit consulter. Ce refus et cette absence
éveillent naturellement la méfiance , constituent un
avertissement qui n’est pas à négliger. On ne saurait
donc avoir égard aux réclamations de celui qui n’en au
rait tenu aucun compte.
2 6 8 . — L’émission d’actions ou de coupons d’ac
tions d’une société non régulièrement constituée , est
punissable quel qu’en soit l’auteur. Les fondateurs, le
gérant, les banquiers de la société chez qui elle s’opère-'
rait, ne pourraient échapper à la peine
Cette peine n’est plus aujourd’hui qu’une amende de
cinq cent à dix mille francs. L’écart entre le minimum
et le maximum était déjà pour le juge obligé de con
damner, un moyen de tenir compte des circonstances
qui peuvent appeler et motiver l’indulgence.
Ce moyen a reçu tout son développement par la fa
culté d’appliquer l’article 463 du Code pénal qui permet
d’abaisser l’amende même au-dessous de seize francs.
2 6 9 . — La même peine est encourue par le gérant
�TITRE I ,
ART.
13, H , 15, 16.
3S7
qui aurait commencé les opérations avant l’entrée en
fonctions du conseil de surveillance.
L’article 5 exige que le conseil de surveillance soit
nommé avant toute opération sociale, et ce conseil a tout
d’abord à examiner et à rechercher si toutes les forma
lités prescrites pour la constitution régulière de la société
ont été remplies. Dans le but d’assurer la fidèle exécu
tion de cette prescription, l’article 7 a attaché à son
inobservation la nullité de la société.
Une sanction pénale garantissait de plus fort cette
exécution. D’ailleurs, en condamnant le gérant à l’inac
tion jusqu’après l’entrée en fonctions du conseil de sur
veillance on l’intéressait à hâter cette entrée en fonc
tions et à prévenir toute négligence de la part de ses
membres.
\
270.
— Ces considérations expliquent la disposi
tion du deuxième paragraphe de l’article 13, mais n’at
ténuent en rien sa sévérité. De tous les faits prévus et
punis par la loi, celui que nous examinons est sans con
tredit celui qui offre le moins de gravité. Sans doute,
en engageant prématurément le capital, le gérant peut
occasionner un préjudice aux actionnaires en cas d'an
nulation de la société, mais la prohibition n’a-t-elle
pas un résultat fâcheux pour ces mêmes actionnaires si
l’occasion se présentant de faire une excellente affaire,
elle a empêché le gérant de la saisir et d’en profiter.
Aussi croyons-nous que la justice peut et doit se mon
trer indulgente. Evidemment pour qu’elle se décidât à
�358
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
appliquer l’amende de dix mille francs, il faudrait que
le commencement prématuré des opérations eût dégé
néré en une véritable dilapidation du capital.
Sans doute, le caractère de contravention détermine
une condamnation sans qu’on puisse avoir égard à l’in
tention, mais les tribunaux sont naturellement appelés
à apprécier le fait matériel en lui-même, et la déclara
tion, que celui reproché au gérant ne constitue pas la
contravention prévue par l’article 43, légitimerait un
acquittement.
2 7 1 . — Cette contravention d’ailleurs n’existe que
si l’opération précédant l’entrée en fonctions du conseil
de surveillance a été faite au nom social et par consé
quent si elle engage la société. Si le gérant l’a entrepri
se en son nom personnel, il est à l’abri de tout repro
che, alors même qu’il l’eût plus tard mise au compte de
la société. Nous avons déjà dit que le gérant qui cède
à la société et la société qui accepte la cession ne font
qu’exercer un droit incontestable1.
2 7 2 . — L’article 43 punit en troisième lieu ceux
qui, en se présentant comme propriétaires d’actions ou
de coupons d’actions qui ne leur appartiennent pas,
ont créé frauduleusement une majorité factice dans une
assemblée générale.
Nous avons déjà dit que celte disposition a été em-
�TITRE I , ART.
13, 14, 15, 16.
359
pruntée à la loi du 23 mai 1863, mais celle-ci ne con
sidérait le fait que comme une contravention, et bornait
la peine à une amende de cinq cent francs à dix mille
francs.
Le projet de loi présenté par le Gouvernement suivait
les mêmes errements. Mais le Corps législatif ne voulut
pas admettre qu’une simple amende fut en rapport avec
la gravité de l’acte.
Cette gravité parut telle qu’on proposa d’assimiler le
fait au crime de faux et de le punir des peines édictées
par l’article 147 du Code pénal.
Cette pénalité fut, et non sans raison, trouvée exagé
rée. On se contenta d’élever le fait à la hauteur d’un
délit et de permettre de joindre à l’amende un empri
sonnement de 15 jours à six mois.
Ce résultat n’a rien de regrettable, mais ce qui, à no
tre avis, l’est beaucoup, c’est qu’on ail, contrairement
à tous les principes, subordonné la peine non au fait
intentionnel, mais au résultat auquel il a abouti, lais
sant ainsi la répression au hasard des circonstances.
275.
— L’article 13 en effet punit ceux qui o n t
c r é é une majorité factice. Vainement donc s’est-on
présenté comme propriétaire d’actions qui ne vous ap
partiennent pas ; vainement a-t-on pris part à la déli
bération et au vote, dans l’intention bien arrêtée de créer
une majorité factice. Si les véritables intéressés sont par
venus à déjouer la fraude et à en paralyser les effets,
les auteurs de cette fraude n’auiont aucun compte à ren-
�360
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
dre de l’immoralilé de leur conduite, de l’intention cou
pable qui l'a inspirée, et seront à,l’abri de toutes recher
ches. C’est là, nous ne craignons pas de le dire, un ré
sultat inavouable en morale et en droit.
Vainement a-t-on objecté que l’intention de nuire,
quelque préjudice qu’elle médite de porter à autrui, iso
lée du fait matériel, n’est plus qu’une pensée coupable
qui ne relève que de la conscience, et que la loi pénale
ne peut atteindre. Nous admettons le principe et ses con
séquences, mais à une condition, à savoir : que l’inten
tion de nuire soit effectivement restée dans le domaine
dè la pensée, qu’elle ne se soit pas convertie en acte, et
surtout qu’elle n’ait pas reçu son exécution.
Ainsi celui qui a reçu les actions dans l’intention de
s’en dire faussement propriétaire, de voter en cette qua
lité pour créer une majorité factice, et qui, par une cir
constance quelconque , ne s’est pas présenté à rassem
blée générale ou n’a pas voté , sera certainement hors
des atteintes de la loi pénale.
Mais est-il rationnel, est-il juridique qu’il en soit de
même pour celui qui, après avoir reçu et accepté les ac
tions, s’est présenté à la délibération et a pris part à la
discussion et au vote? Peut-on raisonnablement préten
dre qu’il n’y a eu de sa part qu’une pensée ne relevant
que de la conscience, et qu’aucune loi pénale ne saurait
atteindre ?
Sans doute le préjudice qu’il méditait ne s’est pas ré, alisé ; mais peut-on lui en faire un mérite ? N’a-t-il
pas fait tout ce qui dépendait de lui pour qu’il en fût
�TITRE I,
ART.
13,
14,
15,
16.
361
autrement ? Et faut-il le faire bénéficier des circonstan
ces qui, bien malgré lui, ont fait échouer son projet.
L’existence d’un préjudice est aussi un des éléments
du crime de faux. Est-ce qu’on a égard à son absence,
si elle n’est due qu’à des circonstances fortuites et indé
pendantes de la volonté de l’auteur ?
Un arrêt de la cour de Cassation du 9 juillet 1807
est formel à cet égard. Il juge qu’un individu qui se
présente devant un officier public sous de faux noms,
pour faire opérer par son ministère un faux par suppo
sition de personnes dans un acte public , est coupable
d’une tentative de faux , lorsque , par une circonstance
indépendante de sa volonté , l’acte n’a été signé ni par
les parties, ni par l’officier public.
Evidemment les considérations qui, dans ce cas, dé
terminent la culpabilité o n t, dans notre espèce , toute
leur autorité et doivent motiver un résultat identique.
L’intention de créer une majorité factice, qui a reçu un
simple commencement d’exécution , si l’on veut, n ’en
constitue pas moins la tentative punissable. La punir,
d’ailleurs, c’était entrer plus intimément dans l’esprit de.
la loi. Ce qu’elle a voulu , c’est assurer la sincérité des
délibérations. Or n’arrivait-on pas plus énergiquement
à ce but en écartant de ces délibérations les éléments men
songers qui auraient essayé de les fausser?
2 7 4 . — En l’é ta t, la loi gardant le silence sur la
tentative , il n’y a délit punissable que si la majorité,
uniquement due au concours des faux actionnaires , a
�362
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES s o c i é t é s
adopté des résolutions autres que celles qui auraient été
prises sans ce concours. Dès lors , si la majorité a été
telle qu’elle existerait, défalcation faite des votes des faux
actionnaires, aucune poursuite ne saurait être exercée.
Si la majorité a pu être faussée par le vote des faux
actionnaires , restera la question de savoir si elle l’a été
en effet, si c’est bien dans ce sens que se sont pronon
cés ces faux actionnaires.
La question sera facilement tranchée dans le cas de
vote nom inal, ou de vote par assis et levé. Les témoins
ne manqueront pas pour déposer de la part qu’yont pris
les faux actionnaires.
Mais comment être édifié, si le vole a eu lieu au scru
tin secret ? Sans doute le fait seul d’avoir accepté les ac
tions de la main d’un intéressé fera présumer qu’on a
voté dans ce sens. Mais celui qui a accepté les actions et
celui qui les a remises ne manqueront pas de soutenir,
celui-ci qu’il n’a donné, celui-là qu’il n’a reçu aucune
instruction sur le sens à donner au vote , et dénieront
avoir voté avec la majorité. En présence de cette déné
gation, la justice se contentera-t-elle de la présomption
s’induisant de l’acceptation des actions.
Il y a là une chance d’acquittement que la fraude ne
manquera pas d’exploiter, ce qui fait regretter plus en
core que la loi n’ait pas fait résulter le délit de la pré
sence et du vote dans l’assemblée, et qu’elle n’ait pas dé
claré punissable ceux qui ont créé ou tenté de créer une
majorité factice.
�TITRE I , ART.
13, 14, 15, 16
363
2 7 5 . — Des termes de l’article 13 ont créé fraudu
leusement, il ne faudrait pas conclure que le fait d’avoir
faussé la majorité étant acquis, on est obligé de prouver
en outre l’intention criminelle. Cette intention résulte de
plein droit du fait matériel et de la manière dont il s’est
produit. Pourrait-il alléguer sa bonne fo i, celui qui se
disant propriétaire d’actions qui ne lui appartiennent
p a s , est venu en cette qualité assister à une assemblée
générale, et a contribué par son vote à dénaturer la dé
libération ?
Sans doute la criminalité de l’intention est un des élé
ments essentiels du délit. Mais si en général on doit prou
ver cette intention, cette obligation reçoit exception dans
certains cas spéciaux , et le délit que nous examinons
rentre dans l’exception.
Il en est de lui comme de la banqueroute simple, par
exemple. Celle-ci est incontestablement un délit. Cepen
dant dans les quatre cas prévus par l’article 585 du Code
de commerce, la condamnation est forcée dès que le fait
matériel est acquis.
276.
— Ce qui, dans l’hypotèse de l’article 13, fait
induire l’intention criminelle du fait d’avoir créé une
majorité factice, c’est qu’on a, uniquement dans ce but,
accepté des actions auxquelles on a ainsi attribué un droit
qu’elles n’avaient pas.
D’où la conséquence que si celui qui s’est faussement
dit propriétaire des actions n ’a voté que parce que ces
actions en avaient le d ro it, il n’a commis en définitive
ni délit ni contravention.
�364
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Par exemple , si le propriétaire sérieux des actions,
empêché de se rendre à la réunion, a remis ses actions
pour s’y faire représenter, ou bien si ayant, par le nom
bre d’actions, plusieurs voix, il n’a, en les distribuant,
que confié à autrui une faculté qu’il avait lui-même.
Dans l’un et l’autre cas, peu importe que ceux qui
ont accepté les actions s’en soient déclarés propriétaires.
Ils n’ont été en réalité que des mandataires, et quelque
influence que leur vote ait eu sur la délibération , ils ne
l’ont pas faussée, puisque, h leur défaut, le vrai proprié
taire des actions eût lui-même voté dans le même sens.
277.
— Le délit que nous examinons ne s’est pro
duit que parce que les actions qui ont servi à le com
mettre ont été remises par le vrai propriétaire. Celui-ci
est donc aussi coupable , plus coupable même que ceux
qui les ont acceptées, car il est vraisemblable qu’il a pris
l’initiative , a provoqué le délit et peut-être abusé de
l’autorité qu’il avait, ou que sa qualité lui assurait sur
ceux qu’il a ainsi déterminés, et qui seront le plus sou
vent ses subordonnés, ses commis.
Si celui qui remet les actions n’est pas l’aute.ur prin
cipal du délit, il en est bien certainement le complice.
N’a-t-il pas, en effet, donné les instructions, fourni les
instruments qui ont servi à le commettre ? La loi a donc
été logique en le soumettant aux mêmes peines que les
faux actionnaires.
Mais, pour lui comme pour ceux-ci, le délit n’existe
que si la participation des faux actionnaires a créé une
�TITRE I ,
ART.
13, 14, 15, 16.
365
majorité factice. Dans le cas contraire, il ne saurait exis
ter des complices, là où il n’y aurait point d’auteur prin
cipal;
2 7 8 . — Indépendamment de l’action publique, tout
délit crée en faveur de ceux qui en ont souffert une ac
tion civile en réparation du préjudice qui en est résulté.
Cette dernière action, n’eût-elle pas été prévue par l’ar
ticle 13, n’en aurait pas moins existé en vertu des prin
cipes généraux du droit.
Mais dans le' but de prévenir toute difficulté , notre
article a cru devoir s’expliquer. En conséquence il ré
serve expressément l’action en dommages-intérêts en fa
veur de la société et en faveur des tiers.
2 7 9 . — S 'il y a lieu , dit la loi. Une allocation de
dommages-intérêts, en effet, suppose un préjudice, puis
qu’elle n’a pas d’autre objet que de réparer ce préjudice.
Or il est possible qu’il n’en existe aucun , comme si la
fraude découverte immédiatement après la délibération,
les effets qu’on s’était promis de celle-ci n’avaient pu se
produire.
La société et les tiers ne peuvent avoir été lésés, que
si la délibération prise par la majorité factice a reçu une
exécution soit totale, soit partielle. Tout dépendra donc
du moment de la découverte de la fraude, et c’est par les
faits qui se sont réalisés dans l’intervalle, que les tribu
naux apprécieront s’il y a ou non préjudice, et par con
séquent s’il convient ou non d’allouer des dommagesintérêts .
�366
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
2 8 0 . — Le premier fait puni par l’article 14 est la
négociation d’actions ou de coupons d’actions dont la
valeur ou la forme serait contraire aux dispositions des
articles 1, 2 et 3 , ou pour lesquels le versement du
quart n’aurait pas été effectué conformément à l’arti
cle 2.
La négociation prohibée par la loi n’est pas la trans
mission de l’action par la voie civile. Nous avons déjà
indiqué le sens que la loi attache à ce mot négociation.
Nous n’avons donc pas à y insister1.
2 8 1 . — Ce que nous devons faire remarquer, c’est
que l’article 14 ne se réfère pas d’une manière générale
aux articles 1, 2 et 3 , comme le fait l’article 13. S’il
en appelle à leurs dispositions , c’est uniquement pour
ce qui a rapport à la forme , à la valeur de l’action ou
au versement du quart de son montant.
Ainsi celui qui à l’origine de la société négocie une
action créée au porteur , d’une valeur inférieure à cent
ou à cinq cents francs, suivant que le capital ne dépasse
pas ou dépasse deux cent mille francs, ou qui n’a pas
été libérée du quart, commet la contravention prévue et
encourt la peine édictée par l’article 14.
Celui-là au contraire qui négocie des actions de la
forme et de la valeur exigées, ou pour lesquelles le ver
sement du quart a été effectué, ne saurait être poursuivi,
alors même que l’entier capital n’eût pas été souscrit,
�TITRE I, ART. 13, 14, 15, 16.
367
que chaque action n’eût pas versé le quart de son mon
tant, que le gérant n’aurait pas fait la déclaration no
tariée qui lui est prescrite.
Il n’y aurait en certes rien de trop sévère à punir la
négociation, même dans ce cas. Si cette négociation n’a
vait pu être attribuée qu’aux fondateurs ou qu’aux gé
rants, chargés eux-mêmes d’exécuter la lo i, ils étaient
évidemment coupables de ne pas l’avoir fa it, de l’avoir
ainsi sciemment transgressée.
Mais comment punir le simple actionnaire ? Lui du
moins n’a pas à exécuter la loi. Il doit supposer que ses
prescriptions ont été obéies. Sa seule préoccupation doit
être la forme, la valeur des actions qu’il a en mains; et
lorsque l’une et l’autre sont conformes à ce qu’exige la
lo i, lorsque chacune d’elles a été libérée du q u a rt, le
punir pour les avoir négociées eût été une iniquité que
la loi ne pouvait commettre.
Pour les fondateurs, pour les gérants eux-mêmes, la
négociation dans ces circonstances ne pourrait être in ciminée. Mais s’ils ne sont pas coupables pour avoir né
gociés, ils le seraient incontestablement pour avoir émis
les actions , et ils n'échapperaient à la peine de l’article
14 , que pour être atteints de celle édictée par l’arti
cle 13.
2 8 2 . — Ici encore et avec beaucoup plus de raison
que tout à l’heure , la loi punit non la tentative , mais
le fait accompli exclusivement. Il est évident qu’en ma
tière de négociation il ne saurait exister de tentative ap-
/
�368
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
préciable. D’une p a rt, quelque intention de se défaire
de ses titres que le porteur ait manifestée , il peut, tant
que ces titres ne sont pas sortis de ses mains , revenir .
spontanément sur cette intention. D’autre part, une né
gociation exige un cédant et un cessionnaire , et si ce
dernier n’a pas encore été trouvé, où serait le commen
cement d’exécution qui caractérise seul la tentative pu
nissable ?
Mais de là cette autre conséquence , que, si la négo
ciation étant consommée la contravention existe, la peine
est encourue par le cessionnaire comme par le cédant.
La négociation est le fait aussi bien de l’un que de l’au
tre, puisqu’à défaut de concours de leur volonté, la né
gociation n’aura ni existé ni pu exister.
283,
— Au reste, si le cessionnaire n’était pas pu
nissable pour avoir négocié, il le serait incontestable
ment pour avoir participé à la négociation, car l’article 14
punit toute participation à la négociation de la même pei
ne que la négociation elle-même. A quel titre donc le
cessionnaire se soustrairait-il à cette peine, alors qu’elle
serait encourue par tous ceux qui, comme intermédiai
res, auraient préparé et facilité celte négociation, le
banquier, l’agent de change, le courtier par exemple ?
Dans le projet présenté par le Gouvernement en 1836,
les agents de change étaient nommément indiqués. Mais
chose remarquable , pendant que pour tous autres in
termédiaires on proposait l’amende de cinq cents francs
à dix mille francs, on réduisait à trois mille francs le
�maximum de celle à prononcer contre les agents de
change.
On fit remarquer avec raison qu’il était inutile de dé
signer spécialement les agents de change; qu’ils étaient
nécessairement compris dans la généralité des termes de
la loi qui atteignaient indistinctement tous ceux q u i, à
un titre quelconque, auraient participé à la négociation;
Que les agents de change étaient plus coupables que
personne de s’être prêtés à la violation de la lo i, et de
s’être entremis pour la consommer ; qu’il était donc d’u
ne inconséquence injustifiable de descendre pour eux à
trois mille francs l’amende qui était de dix mille’ pour
tous les autres.
Ces considérations devaient faire et firent repousser la
proposition du Gouvernement.
284.
— Il ne fut plus question, en 1867, d’établir
une différence entre les agents de change et les autres
intermédiaires. Mais la commission du Corps législatif
proposait, en faveur de tous, qu’ils ne pussent être pu
nis que lorsque, en participant à la négociation, ils au
raient agi sciemment et avec connaissance de cause. Le
conseil d’Etat repoussa cet amendement, que le caractère
de contravention donné à l’acte ne comportait guères, et
qui tendait à rendre la répression plus difficile , sinon
impossible.
Il n’est donc pas douteux que le fait d’avoir participé
à la négociation d’actions irrégulières ne soit par luimême punissable. Seulement les magistrats puiserontdans
�370
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
l’écart entre le minimum et le maximum de l’amende,
et surtout dans la faculté d’appliquer l’article 463 du
Code pénal le droit et le moyen d’avoir égard à l’inten
tion qui a présidé à cet acte.
2 8 5 . — L’article 14 place la publication de la va
leur des actions irrégulières sur la même ligne que la
participation à leur négociation , et la punit des mêmes
peines.
La loi gardant le plus complet silence sur les modes
de cette publication, les comprend nécessairement tous:
distribution de circulaires, de prospectus, apposition d’af
fiches, insertion dans les journaux.
2 8 6 . — Les auteurs des circulaires, des prospectus,
des placards ne sauraient en récuser la responsabilité.
Mais qui répondra de l’insertion dans le journal ? Serace l’auteur de l’annonce qui l’a transmise ; sera-ce le
gérant du journal ?
Cette question, la disposition qui punit la publication
ne pouvait manquer de la faire naître, Aussi a-t-elle
été soulevée à toutes les époques.
En 1856, M. Dalloz demandait s i , par les termes de
l’article, on avait entendu que l’amende sera appliquée
au gérant du journal qui a fait l’insertion, ou bien au
gérant de la société en commandite qui l’a commandée,
et il n’hésitait pas à se prononcer contre celui-ci et en
faveur du journal. Il paraîtrait exagéré et peu pratique,
disait-il, d’exiger que le gérant du journal vérifiât, pour
�TITRE I ,
ART.
13, 14, 15, 16.
371
toutes les annonces qui peuvent lui être apportées, si les
gérants de la commandite se sont conformés aux dispo
sitions de la loi. II me paraît donc que la peine doit être
appliquée au gérant de la société qui a fait l’annonce et
non au gérant du journal qui l’a insérée.
M. Duvergier, commissaire du Gouvernement, répon
dit : cette disposition de l’article 12 est empruntée à la
loi du 13 juillet 1845, où le mol publication est employé
dans le même sens. Ce mot, dans la loi nouvelle , aura
la même signification que dans celle de 1845. Lors de
la discussion de cette dernière , la même question fut, à
la chambre des Pairs, adressée par M. d’Argout. Le mi
nistre des travaux publics répondit, que tout dépendrait
des circonstances, et que l’intention de ceux qui auraient
fait la publication serait appréciée par les tribunaux. Le
Gouvernement fait aujourd’hui la même réponse.
Ce sont les mêmes errements que le législateur de
1867 a suivi, et en s’appropriant la disposition de l’ar
ticle 12 de la loi de 1856, il n’en a ni changé ni modi
fié le sens et la portée.
287.
— La réponse de M. Duvergier impliquait le
rejet de l’opinion de M. Dalloz. Sans doute elle ne disait
pas que l’application de l’article 12 devait être faite au
gérant du journal ; mais elle était loin de l’exclure et ne
se prononçait nullement contre le gérant de la comman
dite. L’affranchissement absolu du journal n’élait pas
d’ailleurs dans l’esprit de la loi. L’annonce qu’elle en
tend prévenir ne devient dangereuse que par la publi-
�372
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cité, et cette publicité c’est le journal qui la donne ; et
comme l’insertion est payée, on pouvait être assuré que
le défaut de toute responsabilité aurait offert un danger
immédiat, et en dispensant le journal de toute recher
che, de toute précaution, favorisé une publicité malsaine
et périlleuse.
Mais M. Duvergier semblait admettre que les tribu
naux pouvaient et devaient se préoccuper de l’intention,
et lui subordonner l’application de la peine. La doctrine
s’était en général prononcée en ce sens ; ‘nous-mêmes
nous l’avions adopté dans notre Commentaire de la loi
de 1836
288.
— Avec la réflexion sout venus les doutes que
le caractère du fait autorise et commande. Comment con
cilier ce pouvoir des tribunaux avec les principes qui ré
gissent les contraventions ? Est-ce que celles-ci ne sont
pas indépendantes de l’intention, et ne doit-on pas les
réprimer dès qu’elles existent matériellement? Or que la
publication prohibée par l’article 14 ne soit qu’une con
travention, c’est ce que nous avons établi, et ce qui s’in
duit mieux encore de cette circonstance :
En ce qui concerne ceux qui se sont entremis dans la
négociation, la commission du Corps législatif, nous ve
nons de le dire, proposait de ne les punir que s’il était
acquis qu’ils avaient agi sciemment et en connaissance
de cause. Mais cette proposition fut rejetée par le conseil
* N» 448.
�TITRE I ,
ART.
13, 14, 15, 16.
373
d’E tat, parce qu'elle ne pouvait se concilier avec le ca
ractère de contravention.
Or il faut remarquer que le même paragraphe de
l’article 14 prévoit et punit la publication et la partici
pation à la négociation. Dès lors, si celle-ci n’est qu’une
contravention,celle-là ne saurait être autre chose. Il n’y
a pas d’exemple d’une seule et même disposition créant
en même temps une contravention et un délit.
Faut-il admettre avec le rapporteur de la loi, que l’ap
plicabilité de l’article 463 du Code pénal a converti en
délits toutes les infractions prévues par l’article 14 ?
Nous avons déjà dit et nous répétons que ce serait, là,
prêter à l’article 463 un effet que repoussent formelle
ment son esprit et sa lettre. Oui, sans doute, cet article
permet de tenir compte de l’intention qui a présidé à
l’acte. Mais de quelle manière ? En acquittant, en cas de
bonne foi? Non , certainement; en modérant la peine
seulement. A insi, au lieu du minimum de cinq cents
francs, les juges pourront descendre l’amende même audessous de seize francs. A ce point de vue, l’application
de l’article 463 est aussi équitable pour la contraven
tion que pour le d élit, et ne saurait dans aucun cas
substituer celui-ci à celle-là.
289.
— La matérialité de la publication suffira donc
pour faire prononcer une condamnation. Cette condam
nation sera plus ou moins sévère, suivant que le délin
quant aura commis une faute plus ou moins lourde.
Il est bon que les journaux ne se croient pas en de-
�374
LOI DE
1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
hors de cette règle. Leur en suggérer la pensée , serait
leur inspirer une sécurité trompeuse qu’ils pourraient
payer fort cher quelquefois.
Au reste il ne peut s’agir pour le gérant du journal de
vérifier si le gérant de la commandite a rempli les obli
gations que la loi lui impose. Ce qu’on exige de lui,
c’est, avant de publier la valeur des actions, de s’assu
rer si cette valeur , si la forme est conforme aux pres
criptions de la lo i, si elles sont libérées du quart. Or
tout cela est facile, car il ne s’agit que de se faire repré
senter les actions dont la teneur est dans le cas de l’é
difier complètement. Donc , si dans le désir de réaliser
le bénéfice de l’annonce il a négligé de prendre cette pré
caution , il est juste qu’il subisse les conséquences de sa
négligence , de sa légèreté , dans les limites que le juge
trouvera justes et convenables.
290.
— L’article 15 assimile à l’escroquerie et pu
nit des peines édictées par l’article 405 du Code pénal
les trois faits qu’il énumère. Cette disposition , sauf le
dernier paragraphe , est empruntée à l’article 13 de la
loi de 1856 dont elle n’est que la reproduction.
A cette époque le législateur n’avait pas à se livrer à
de grands frais d’imagination. Il lui suffisait de jeter un
regard sur ce qui se pratiquait le plus ouvertement du
monde. La constitution des commandites par actions
donnait lieu, presque sans exception, à toutes sortes de
manoeuvres pour en dissimuler le véritable caractère, et
leur attirer une confiance qu’elles ne méritaient sous au-
�.
• ....... i
TITRE I , ART.
13,
14,
15,
16.
375
cun rapport. On simulait des souscriptions , des verse
ments ; on prodiguait les allégations les plus fausses, les
plus mensongères ; on empruntait les noms les plus ho
norables qu’on disait faire partie du conseil de surveil
lance, sans leur adhésion, et même sans les avoir con
sultés; puis en fin d’année, tant qu’on avait besoin de
s’attirer des souscripteurs, on alléchait la cupidité des
uns , l’avidité des autres par des dividendes souvent énormes , toujours prélevés sur le capital qui se trouvait
ainsi insensiblement absorbé.
La nature du mal indiquait le remède. L’article 13 de
la loi de 1856 n’hésita pas à le sanctionner , et s’il ne
coupa pas le mal dans sa racine, du moins en rendit-il
la consommation plus difficile et plus rare. Mais cette
rareté ne pouvait pas empêcher le législateur de 1867 de
persister dans la voie de son prédécesseur, et de sanc
tionner les précautions que celui-ci avait si sagement
prescrit.
291.
— Ainsi dans son premier numéro, l’article 15
de la loi nouvelle punit des peines portées par l’article
406 du Code pénal, ceux qui par simulation de sous
criptions ou de versements, ou par la publication de
mauvaise foi de souscriptions ou de versements qui n’ex
istent pas , ou de tous autres faits faux , ont obtenu ou
tenté d’obtenir des souscriptions ou des versements.
L’exigence du versement d’une quotité de la valeur
de chaque action a éloigné la possibilité des souscrip
tions de complaisance , mais n ’en a pas fait disparaître
�376
LOI DK 1,867 SUR LES SOCIÉTÉS
le danger. Ce qu’on faisait autrefois soit pour arriver à
constituer la société, soit pour obtenir plus promptement
des adhésions sérieuses, on pouvait être tenté de le faire
encore.
Chacun sait qu’un moyen puissant pour appeler la
confiance est de paraître l’avoir obtenue. Prétendre que
dès son apparition le projet de société a recueilli de nom
breuses, d’importantes adhésions, c’est inspirer l’idée la
plus avantageuse de son caractère , faire concevoir les
idées les plus favorables sur son avenir et déterminer
le public h s’y associer.
Donc , si ces souscriptions et les versements qui ont
dû en être la conséquence sont purement imaginaires,
soit que ces souscriptions émanent d’hommes de paille
qui n’ont jamais ni versé ni pu verser un centime, soit
qu’elles n’aient jamais existé , s’en prévaloir auprès de
ceux dont on sollicite le concours , ou mieux encore les
publier dans de pompeuses annonces, dans des prospec
tus, dans des insertions, était une manœuvre à l’aide de
laquelle on tentait de s’emparer d’une partie de la for
tune d’au tru i, et il n’y avait que justice à l’assimiler à
l’escroquerie et à la punir des peines réservées à celle-ci.
Ne devait-on pas l’admettre également ain si, si au lieu
de simuler ou de publier des souscriptions ou des verse
ments n’ayant jamais existés.on provoquait la confiance
publique en publiant des faits faux et mensongers.
292.
— La loi fait ici ce que nous lui reprochions,
de n’avoir pas fait pour le délit de création d’une m a-
�TITRE I, ART.
13, 14, 15, 16.
377
jorité factice. Elle punit ceux qui, par les moyens qu’elle
indique, ont obtenu ou tenté d’obtenir des souscriptions
ou des versements.
Ainsi, la tentative est punie comme le délit consom
mé et c’était rationnel et juste. Qu’importe, en effet,
que la fraude n’ait pas obtenu le résultat qu’on s’en
était promis ? Qu’importe que le public n’ait pas donné
dans le piège ? Ce piège en a-t-il moins été tendu ?
N’a-t-on pas déployé tous les moyens pour le faire
réussir ?
Il eût donc été immoral de tenir compte aux auteurs
des circonstances purement fortuites et indépendantes de
leur volonté qui ont seules fait échouer leur coupable
entreprise.
293.
— Notre article exige que la publication ait
été faite de mauvaise foi. Cette condition eût été inutile
si la poursuite n’avait pu être exercée que contre les fon
dateurs ou le gérant de la société. Pour eux, en effet,
la mauvaise foi ne saurait être douteuse, elle résulte for
cément du fait matériel. Est-ce, en effet, de bonne foi
qu’ils ont pu publier des souscriptions ou des verse
ments qu’ils savaient bien ne pas exister, ou des faits
dont ils-ne pouvaient ignorer la fausseté ? Ils ont donc
sciemment voulu tromper le public et leur condamna
tion n’est que la juste conséquence de cette intention
perverse.
Mais le gérant du journal a fait la publication et peut
dès lors être poursuivi. Or, ce qui n ’est que juste à l’é-
�378
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
gard du gérant ou des fondateurs serait une énorme,
une injustifiable sévérité en ce qui le concerne ; il n’a ja
mais été en position de savoir et de ^connaître si les
souscriptions, si les versements qu’il annonce ont ou non
une existence sérieuse, si les faits qu’il publie sont faux
et c on trouvés.
*in ne pouvait raisonnablement exiger de lui qu’a vaut d’insérer l’annonce qui lui était remise il se livrât
à une enquête sur son véritable caractère, qu’il se fit re
présenter les livres et registres de la société, qu’il con
trôlât la sincérité des faits.
En ce qui le concerne donc, il faut en revenir au
droit commun en matière de délits. Il n ’est réellement
coupable et ne peut être condamné que si au fait ma
tériel se réunit l’intention criminelle, que s’il a agi de
mauvaise foi.
294.
— Le numéro 2 de l’article \ 5 punit ceux qui,
pour provoquer des souscriptions ou des versements,
ont, de mauvaise foi, publié les noms de personnes dé
signées, contrairement à la vérité, comme étant ou de
vant être attachées à la société à un titre quelconque.
Un nom honorable et honoré, est l’enseigne la plus
utile, la plus recommandable que puisse arborer une
opération commerciale. Rien n’attire plus et mieux la
confiance ; tel qui refuserait d’accéder à la société pro
jetée, n’hésitera pas à y adhérer s’il doit s’y trouver en
compagnie de personnes dont la notoriété est une ga
rantie de loyauté, de probité, d’honneur.
�TITRE I ,
ART.
13,
14,
15,
16.
379
On sait avec quelle impudeur ce moyen avait été ex
ploité. Quelque véreuse que fut la société projetée , ses
fondateurs ne manquaient pas de désigner, comme com
posant ou devant composer le conseil de surveillance,
les citoyens les plus recommandables, les commerçants
les plus autorisés, et cela sans même les avoir ni prévenus ni consultés.
En déférant aux actionnaires
» le choix des membres du
conseil, et en les obligeant de les prendre parmi eux,
on coupait court à cette fraude, on déjouait ce calcul,
mais restait la ressource de désigner, comme attachés à
la société, ceux dont on ne pouvait plus faire des mem
bres du conseil de surveillance, et l’on comprit qu’on
ne manquerait pas d’en user si une énergique sanction
pénale ne venait faire un devoir de s’en abstenir.
De là la disposition de l’article 13 de la loi de 1856,
et de l’article 15 de la loi nouvelle.
295.
— Le délit que nous examinons n’existe que
si la publication mensongère a été faite de mauvaise foi.
Ici celte condition est exigée, non pas seulement pour le
gérant du journal, mais encore pour le gérant et pour
les fondateurs de la commandite.
Quelque probable que soit la mauvaise foi de ceux-ci
qui, contrairement à la vérité, ont publié les noms de
personnes désignées comme étant ou devant être atta
chées à la société à un titre quelconque, il peut se fai
re cependant qu’au moment où cette publication a été
réalisée, elle eût une juste raison d’être, comme si des
�380
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
circonstances de fait, de la correspondance, ils avaient
pu croire qu’en effet la personne désignée appartenait
ou devait appartenir à la société.
Quelque éloignée que pût paraître cette chance, le lé
gislateur n’a voulu ni la méconnaître ni la négliger.
Lorsqu’il s’agissait d’un emprisonnement d’un an à cinq
ans, d’une amende de cinq cent francs à trois mille
francs et de l’interdiction des droits civils pendant cinq
ou dix ans.
L’erreur d’où naîtrait la bonne foi ferait disparaître le
délit, mais le gérant ou les fondateurs de la société qui
en allégueraient l’existence seraient obligés de la prouver.
En ce qui les concerne, la désignation est présumée de
mauvaise foi par cela seul qu’en fait la personne qu’elle
indique n’appartient pas à la société, ce qui fait suppo
ser qu’elle n’a jamais dû lui appartenir.
296.
— Le dernier délit prévu et puni par notre
article 15, est celui du gérant qui, en l’absence d’inven
taire, ou au moyens d’inventaires frauduleux, a opéré
entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs.
La criminalité de cette distribution ne saurait être
méconnue, elle est dangereuse pour la société, car dès
qu’ils sont réellement fictifs, les dividendes pris sur le
capital ne tardent pas à l’absorber et conduisent fatale
ment la société à la ruine et à la faillite ; dangereuse
pour les tiers puisqu’elle discipe et anéantit ce qui était
et devait être le gage de leurs créances.
�TITRE I ,
ART.
13, 14,
15, 16.
381
2 9 7 . — Ce double point de vue détermine parfaite
ment la nature du délit punissable. Ce qui le constitue,
c’est non l’absence d’inventaire, non les indications frau
duleuses que cet inventaire peut offrir, mais uniquement
le caractère fictif du dividende. Ainsi, si au moment où
il a été distribué la société était en bénéfice et que ce soit
ce'bénéfice qui a été réparti, il ri’y a aucun d élit, et le
gérant devrait être renvoyé de la poursuite dont il aurait
été l’objet.
Cette éventualité d’un bénéfice acquis n’est guère pro
bable dans le cas d’un inventaire frauduleux. Mais elle
se concilie très-bien avec l’absence d’inventaire que le
gérant a pu avoir involontairement omis ou cru inutile
de rédiger. Mais les écritures sociales suppléeraient à son
défaut, et si elles justifiaient d’un bénéfice qui aurait été
l’objet unique de la répartition, nous le répétons, le gé
rant serait irréprochable.
2 9 8 . — En punissant les trois délits spéciaux que
nous venons d’indiquer, l’article 15 n’a eu ni la pensée
ni l’intention d’amnistier les manœuvres ou lesactesqui,
de la part du gérant ou des fondateurs de la société,
constitueraient des délits de droit commun. Il a formel
lement consacré le contraire, en réservant l’application
de l’article 405 à tous les faits q u i, en dehors de ceux
qu’il prévoit, présenteraient les caractères légaux de l’es
croquerie.
Il est également certain que Les abus de confiance au
préjudice soit des co-associés soit des tiers motiveraient
l’application de l’article 408 du Code pénal.
�382
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
299.
— L’article 15 se termine par une disposition
qui est une condamnation formelle d’une doctrine que
quelques cours impériales, que la cour de Cassation ellemême avaient adoptée. Les membres du conseil de sur
veillance ne sont pas civilement responsables des délits
commis par le gérant.
Le parquet de Paris avait à diverses reprises professé
le contraire. Cette prétention avait été repoussée par un
premier arrêt de la cour de Paris ; mais cet arrêt ayant
été cassé et la cause renvoyée devant la cour de Rouen,
celle-ci adoptant la doctrine de la cour de Cassation, avait consacré le principe de la responsabilité civile.
Plus tard et par un second arrêt du 29 août 1861, la
cour de Paris s’était rangée à cet avis.
Dans une consultation en faveur du conseil de sur
veillance, nous faisions remarquer tout ce que cette doc
trine avait d’étrange en droit ; nous soutenions qu’in
duire la responsabilité de la qualité de membre du con
seil desurveillance, c’était méconnaître l’article 1384du
Code Napoléon qu’on prétendait appliquer ; que si cet
article attache cette responsabilité à la qualité de père,
d’instituteur, de patron, c’est que cette qualité impliquait
une autorité susceptible d’empêcher le fait délictueux ou
dommageable; qu’il en était tellement ainsi, qu’aux ter
mes de l’article 1384 lui-même,le père, le patron, l’ins
tituteur étaient à l’abri de toute responsabilité, s’ils prou
vaient qu’ils n’ont pu empêcher le fait d’où découle cette
responsabilité ;
Qu’il faudrait établir à p r io r i, que les membres du
�TITRE I, ART.
13, 14, 15, 16.
383
conseil de surveillance avaient pu empêcher le délit com
mis par le gérant ; que cette supposition ne pouvait se
concilier avec la mission qu’ils avaient reçue ; que la
crainte de gêner l’indépendance absolue dont le gérant
devait jouir , leur avait fait refuser le droit non-seule
ment de concourir activement, mais encore d’être pré
sent à la rédaction de l’inventaire; qu’il était donc illo
gique de prétendre les rendre responsables civilement
des méfaits que le gérant se serait permis dans l’exercice
de la liberté absolue qui lui était laissée.
La disposition de l’article 15 nous dispense d’insister
sur les autres arguments qui militaient en faveur de no
tre thèse. En la consacrant, le législateur n’a fait que
rendre un légitime hommage à la raison et au droit.
Au reste cette disposition finale de notre article était
la conséquence forcée de l’article 9. Après avoir déclaré
que les membres du conseil de surveillance n’encourent
aucune responsabilité à raison des actes de la gestion et
de leurs résultats, il ne pouvait pas être qu’on n ’étendît
pas cette absence de toute responsabilité aux délits que
le gérant peut commettre.
300.
— L’article 463, que la loi de <856 ne décla
rait applicable qu’aux délits punis des peines portées par
l’article 405 du Code pénal, pourra désormais être ap
pliqué à tous les délits et contraventions prévus tant par
l’article 15 que par les articles 13 et 14. On ne peut
qu’applaudir à cette extension qui contribuera à donner
à la loi le caractère que doit offrir toute loi pénale : ce-
�384
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
lui d’un rapport de justice entre la peine et le fait pu
nissable.
A
rt
. 17.
Des actionnaires représentant le vingtième au
moins du capital social peuvent, dans un intérêt
commun , charger à leurs frais un ou plusieurs
mandataires de soutenir , tant en demandant
qu’en défendant , une action contre les gérants
ou les membres du conseil de surveillance et de
les représenter, en ce cas, en justice, sans pré
judice de l’action que chaque actionnaire peut
intenter individuellement en son nom personnel.
. S O M lIA in ii
301.
302.
303.
304.
305
306.
307.
308.
Caractère de l’article ; modification qu’il introduit relative
ment à la faculté d’être représenté par commissaires.
Nature de la condition à laquelle cette faculté est subor
donnée ; motifs donnés par le rapporteur.
Examen et appréciation.
Conséquence de la condition quant à la nécessité de produire
le litre de nomination.
Mode de nomination prescrit par la loi de 1856. Silence
gardé par la loi actuelle; conséquence.
Pouvoirs des commissaires. Leur nature ne va pas à au
toriser à compromettre ou à transiger, ou à se désis
ter de l’action.
Expirent-ils avec le jugement ou l’arrêt. Ancienne légis
lation .
Législation actuelle. Conséquence si le mandat est pur et
simple sans restriction,
�TITRE I , ART.
309.
310.
311.
312.
313.
314.
315.
316.
385
17.
Si le mandat est limité à un seul degré de juridiction.
Les restrictions opposées au mandat sont-elles opposables
aux tiers? Non, sous l’ancienne législation.,
Oui, sous la loi nouvelle ; motifs.
La représentation par commissaire est-elle permise dans les
procès entre actionnaires? Opinion contraire de MM.
Dalloz , Rivière , Bravard , Romiguières, sous la loi de
1856.
Caractère juridique de celle de ces deux derniers.
Solution sous l’empire de la loi nouvelle.
Différence entre la disposition finale de l’article 17 et celle
de l ’ancien article 14 ; son caractère. Qui peut aujour
d'hui intervenir ?
L ’intervention doit-elle rester encore aux frais de l ’inter
venant ?
SO I. — L’article 17, en reproduisant l’article 14 de
la loi de 1856, lui a fait subir deux modifications con
sidérables. Celui-ci, en effet, loin de l’entraver, rendait
la représentation par commissaires obligatoire dans les
procès qui s’agitaient entre une fraction d’actionnaires et
le.gérant ou les membres du conseil de surveillance , et
dans le cas où un obstacle quelconque empêchait la no
mination par les intéressés , il déférait cette nomination
au tribunal de commerce.
Cette disposition n’avait d’autre but que celui de sim
plifier la procédure, en évitant les embarras, les lenteurs
et les frais que la nécessité de mettre et de tenir en cause
de nombreux intéressés , amenait avec elle. Mais quel
que recommandable que fût un but pareil, la consé
quence à laquelle il avait conduit le législateur n’en était
I. — 25
�386
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
pas moins exorbitante du droit commun. S’il est un
acte qui doive émaner d’une volonté spontanée et libre,
c’est sans contredit l’élection d’un mandataire aux mains
duquel on remet le soin de défendre un intérêt que dé
fendrait bien plus énergiquement celui que cet intérêt
concerne personnellement.
Donc, en l’imposant obligatoirement, le législateur avait, dans les meilleures intentions, excédé toute mesure
et consacré une énormité. Aussi n’avait-il pas tardé à le
reconnaître et à en revenir, Dans la loi de 1863 qui in
stituait et réglementait les sociétés à responsabilité limi
tée, la représentation par commissaire n’est plus qu’une
faculté dont l’exercice est par conséquent laissé aux con
venances des actionnaires.
La loi de 1867 a suivi les errements de celle de 1863.
Le droit des actionnaires de se faire représenter par des
commissaires est expressément consacré; mais son exer
cice est purement facultatif. Quelque nombreux qu’ils
soient, les actionnaires , s’ils le jugent utile , pourront
exercer leurs actions, faire valoir leurs droits personnel
lement et individuellement.
Nul ne contestera l’avantage qu’il y a à simplifier les
procès, à utiliser le temps, à amoindrir les frais ; mais
cet avantage ne saurait autoriser à violenter les volontés
et à imposer un acte aussi grave que l’institution d’un
mandataire. Aussi ne peut-on qu’applaudir au législa
teur de 1867, de s’en être abstenu.
5 0 2 . — Mais ce qui nous paraît moins digne d’ap-
�TITRE I ,
ART.
17.
387
probation, c’est la condition à laquelle il a cru devoir
subordonner l’exercice de la faculté. Il ne le permet que
si les actionnaires représentent le vingtième au moins
du capital social. Ainsi, si ce capital est de vingt mil
lions, les actionnaires devront représenter un million au
moins ; s’ils ne représentent que neuf cent quatre-vingtdix-neuf mille francs , leur prétention de plaider par
commissaires ne sera ni recevable ni fondée. Autant le
législateur de 1856 avait voulu atteindre ce résultat, au
tant le législateur de 1867 paraît tenir à l’écarter.
Le rapporteur de la commission du Corps législatif
étayait l’exigence du vingtième du capital social des mo
tifs suivants :
« Plaider par mandataires , c’est une exception au
» droit commun qu’il importe de restreindre au lieu de
» l’étendre. En faire bénéficier les minorités sans se
» préoccuper de la part qu’elles représentent dans le
» capital social , c’est exposer la société à des attaques
» indiscrètes, encourager l’esprit processif en abaissant
» l’obstacle qui doit l’arrêter, la responsabilité des frais
» engagés dans la contestation. »
3 0 3 . — Il nous semble au contraire que le but que
se propose la représentation par commissaire est assez
précieux, assez désirable pour que, toute exceptionnelle
qu’elle soit, cette représentation soit favorisée et encou
ragée. Nous n ’admettrions le contraire que si son exten
sion offrait des inconvénients assez graves pour contre
balancer son utilité , et ceux relevés par le rapporteur
sont loin de présenter ce caractère.
�388
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
L’interdiction de se faire représenter par des commis
saires ne saurait mettre la société à l’abri des attaques
qu’un groupe d’actionnaires plus ou moins nombreux
considérera comme fondées. Oublie-t-on les réclama
tions qu’avait suscitées la disposition rendant cette re
présentation obligatoire et forcée ; et ceux qui ont reven
diqué comme un droit la faculté de s’en abstenir, se dé
cideront-ils à renoncer à des prétentions qu’ils croient
justes, parce qu’on leur interdira d’y recourir.
Sans doute la responsabilité de frais considérables
pourrait les retenir; mais cette considération n’aurait
une valeur réelle que si les actionnaires n’avaient pas
un moyen facile d’arriver au résultat qu’ils obtiendraient
par la représentation par commissaire.
Ce résultat est avantageux en ce que les frais se répartissant entre tous les intéressés , en atténuent le fardeau
pour chacun d’eux ; mais cette atténuation , les action
naires qui ne représentent pas le vingtième du capital
social sont libres de se la ménager. Le droit de se choi
sir un mandataire ad lites n’a jamais été ni pu être con
testé. Ils useront de ce droit,ils s’entendront sur le choix,
et l’unique différence consistera en ce que les commis
saires plaideront en leur nom, tandis que le mandataire
ne pourra agir qu’en sa qualité, et devra indiquer et dé
signer ses mandants. Le procès n’en sera pas moins ré
duit entre le mandataire et la partie adverse, et en cas
de succombance chacun des mandants ne sera tenu que
d’une part proportionnelle dans les frais.
Qu’aura-t-on donc gagné à la restriction consacrée
�TITRE I , ART.
17.
389
par l’article 17 ? Rien évidemment, pas plus sous le rap
port de la préservation des attaques que sous celui de
la responsabilité des frais.
D’ailleurs cette responsabilité est une arme à deux
tranchants qui peut blesser la société autant que les ac
tionnaires.'Supposez en effet que , faute de s’entendre,
chaque actionnaire soit obligé de soutenir le procès in
dividuellement et en son nom , il en supportera seul les
frais, si sa prétention est repoussée; mais si elle est ad
mise , c’est la société qui en supportera les dépens , et
comme tous les actionnaires demandent la même chose,
ce qui sera jugé pour l’un le sera évidemment avec Tau
re. Voilà donc cinquante, cent procès dont le capital so
cial supportera les dépens. Cette éventualité méritait
qu’on en tînt compte , et puisqu’on voulait sauvegarder
l’intérêt social, on n’aurait pas dû l’exposer à subir de
pareilles atteintes.
I
Ajoutons que la pratique , sous la loi de 1856 , était
de nature à rassurer contre les craintes quelque peu chi
mériques qui motivaient la précaution à laquelle on re
courait. Si la représentation par commissaires a été sans
danger, alors qu’elle était obligatoire dans toutes les hy
pothèses , pourquoi aurait-elle été dangereuse depuis
qu’elle n’était plus qu’une faculté ?
5 0 4 . — Quoiqu’il en soit, notre article 17 met une
condition à son exercice. Les actionnaires qui voudraient
s’y livrer doivent représenter le vingtième au moins du
capital social. De là cette conséquence que celui qui se
X ■
�390
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
présentera comme leur délégué aura tout d’pbord à jus
tifier de l’existence de la condition, à faire connaître le
nom et l’intérêt de tout ceux qui l’ont préposé. La signi
fication du titre qui l’institue satisfera à cette obligation,
puisque ce litre doit indiquer le nom de tous ceux qui y
concourent et être revêtu de leur signature.
Cette signification peut être faite par copie en tête de
l’exploit introductif d’instance, mais ce mode n’a rien
d’obligatoire ; il suffit, pour la régularité de la procé
dure, qu’à la première sommation le titre soit versé au
procès.
3 0 5 . — L’article 14 de la loi de \ 856 prescrivait le
mode dans lequel il devait être procédé à l’élection des
commissaires. Leur nomination était déférée à l’assem
blée générale lorsque tous les actionnaires étaient inté
ressés au procès, ou à une assemblée spéciale com
posée des actionnaires engagés dans la contestation
lorsque cette contestation était soutenue ou dirigée par
ou contre un groupe d’actionnaires.
Notre article '17 abandonne la forme de l’acte à l’ar
bitrage souverain des parties intéressées. Il peut être
notarié ou sous seing privé, signé en même temps ou
individuellement et séparément.
Si la nomination par une assembée générale ou spé
ciale, suivant le cas, n’est pas prescrite, elle n’est pas
non plus prohibée et il est probable que ce mode sera le
plus ordinairement pratiqué. Il est beaucoup plus sim
ple, beaucoup plus facile que celui qui consisterait à al-
�TITRE I , ART.
17 .
391
1er de porte en porte quêter des adhésions et des signa
tures.
Dans l’un et l’autre cas, qu’il s’agisse d’une assemblée
générale ou d’une assemblée spéciale, le droit de la con
voquer et de la réunir ne saurait être contestée à ceux
des actionnaires qui ont pris l’initiative. On comprend
combien celte réunion serait difficile si le gérant ou les
membres du conseil de surveillance contre lesquels elle
est dirigée pouvaient seuls la provoquer.
Au jour indiqué si le procès à soutenir ou à intenter
est approuvé, soit par la majorité, soit par une minorité
représentant le vingtième au moins du capital social,
il est immédiatement procédé à la nomination des com
missaires. Le procès-verbal ■de cette nomination, revêtu
de la signature de tous ceux qui y ont adhéré, forme le
titre des élus. La détermination du nombre des commis
saires apartient souverainement aux actionnaires appe
lés à les nommer, et qui peuvent les prendre parmi eux
ou en dehors de la société.
5 0 6 . — Le caractère de l’article 17 est nettement
déterminé par ce fait déjà rappelé ; qu’il consacre une
exception au principe que nul en France ne plaide par
procureur.
Il n’est donc pas douteux qu’à la différence du man
dataire les commissaires agiront en leur nom propre et
personnel ; qu’ils auront tous les pouvoirs qu’exige la
mission dont ils sont chargés ; que les jugements ren
dus en leur faveur ou obtenus contre eux, profiteront
ou nuiront à tous ceux qui les ont institués.
�392f
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
Mais bien que traitant sous leur nom, les commis
saires ne sont en définitive que des préposés à un inté
rêt qui n’est pas le leur ou qui ne repose pas exclusive
ment et en entier sur leur tête. On ne doit point le per
dre de vue lorsqu’il s’agira de déterminer l’étendue de
leur mission.
On arrive dès fors à cette conséquence qu’ils sont sans
pouvoirs pour tous les actes qui, dérivant directement
du droit de propriété, sont attachés à la qualité de pro
priétaire. Ainsi ils ne pourraient valablement ni se dé
sister de l’action, ni compromettre, ni transiger, ni ac
quiescer au jugement, à moins qu’ils n’y eussent été
expressément autorisés par l’acte qui les institue.
Sous ces réserves, leur capacité est entière et absolue.
On ne saurait ni leur méconnaître ni leur contester le
pouvoir et le droit de faire tout ce que comporte la né
cessité de mener à bonne fin l’action qu’ils sont chargés
d’exercer, ou à laquelle ils sont autorisés à défendre.
307.
— Ce pouvoir et ce droit expirent-ils avec le
jugement ou l’arrêt qui statue définitivement sur l’ac
tion, de telle sorte qu’ils ne puissent, sans un nouveau
mandat, ni émettre appel, ni se pourvoir en cassation ?
Cette question pouvait offrir un intérêt mais pure
ment relatif, sous l’empire de la foi de 1856 ; sa solution
était indiquée par le caractère de la mission des com
missaires. Cette mission étant obligatoire, comment dou
ter qu’elle ne s’étendit à tous les degrés de juridiction?
De plus ce même caractère excluait toute idée de restrie-
�TITRE I , ART.
17.
393
lion, les mandants étant incapables d’agir par eux-mê
mes dans aucun cas, pouvant même n’avoir participé en
rien à la nomination des commissaires, dans l’hypothè
se par exemple, où cette nomination émanait du tribu
nal de commerce.
308.
— Aujourd’hui le ministère des commissaires
étant purement facultatif et leur nomination ne pouvant
émaner que des intéressés eux-mêmes , il est évident
que, libres de s’abstenir, ceux-ci le sont entièrement,
d’imposer toutes les conditions auxquelles ils entendent
subordonner leur engagement, et de stipuler toutes les
restrictions qui leur paraissent utiles ou convenables.
Notre question ne pourra donc être résolue que par les
termes du mandat lui-même.
Si ce mandat est pur et simple, si sans restriction il
charge les commissaires d’agir en justice pour les m an
dants, soit comme demandeurs, soit comme défendeurs,
aucun douta ne saurait s’élever. Le pouvoir des com
missaires subsiste tant que le procès n’est pas définitive
ment jugé, tant que tous les degrés de juridiction n’ont
pas été épuisés.
Les commissaires peuvent donc, à moins d’une révo
cation expresse, continuer d’agir et n’ont pas cessé d’ê
tre les contradicteurs de la partie adverse, ils sont léga
lement intimés sur l’appel de celle-ci, et s’ils ont euxmêmes succombé, ils peuvent émettre appel. Ils le peu
vent et ils le doivent, car l’éloignement des actionnaires
la difficulté de les réunir, pourraient être tels que les
�39 k
LOI DE 1 8 6 7 SUR LUS SOCIÉTÉS
délais accordés pour l’apel ou le pourvoi seraient expi
rés au moment où il serait permis aux intéressés de
prendre une détermination.
309.
— Si le mandat limite les pouvoirs des com
missaires, s’il le restreint à la représentation, soit devant
le tribunal, soit devant la Cour, il est évident que, soit à
l’égard des mandants, soit vis-à-vis des tiers, le juge
ment ou arrêt qui désinvestit le juge, termine la mis
sion des commissaires.
Des mandants aux mandataires, en effet.il est hors de
doute que rien ne saurait être légalement accompli en
dehors de limites données au mandat. Donc, si celui-ci
réduit la mission des commissaires à n’agir que devant
tel ou tel degré de juridiction, ceux-ci ne pourraient
suivre devant le degré supérieur sans un nouveau
mandat.
Mais pourraient-ils émettre valablement appel en at
tendant ce nouveau mandat? Nous croyons qu’on de
vrait répondre par l’affirmative. L’appel, en effet est
un acte purement conservatoire qui rendre dans les
obligations et par conséquent dans les attributions du
mandataire, lorsque à l’expiration du mandat, le man
dant n’est pas en position d’y procéder lui-même. Or,
dans l’espèce , cette impossibilité pourrait se réaliser.
Comme nous venons de le dire, l’éloignement des ac
tionnaires, la difficulté de les réunir pourrait avoir pour
conséquence de leur enlever la faculté d’appeler avant
même d’avoir pu l’exercer
�TITRE 1 , ART.
17.
395
5 1 0 . — Les restrictions opposées au mandat sontelles opposables aux tiers?
Cette question examinée par M. Rivière, sous l’empire
de la loi de 1856 , était par lui résolue négativement et
avec raison. Il enseignait, en conséquence, que ceux qui
avaient plaidé avec les commissaires pouvaient valable
ment appeler ou se pourvoir en cassation contre ces
commissaires , dans tous les cas ; il déduisait cette con
séquence du caractère obligatoire de la représentation
par commissaires. Puisque les actionnaires ne pouvaient
agir personnellement devant aucun degré de juridiction,
comment admettre , à défaut de révocation et de rem
placement dûment signifiés, que ceux qui les représen
taient devant le premier ne pouvaient plus le faire de
vant le second ?
Ajoutons que , pour en décider autrem ent, il aurait
fallu que la partie adverse connût le mandat restreint,
et les noms de ceux auxquels il devait dénoncer l’appel
ou le pourvoi. Or comment aurait-elle cette connais
sance , lorsque le tribunal de commerce a nommé les
commissaires sur la poursuite de la partie la plus dili
gente ?
3 H . — Cette solution était donc juridique sous la
loi de 1856; mais elle ne pourrait plus être suivie sous
la loi nouvelle , et c’est ce que M. Rivière enseigne luimême1.
'
C o m m e n ta ir e d e l a l o i d e \
867, n° 141.
�396
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
En effet la représentation par commissaires est au
jourd’hui facultative. Par conséquent elle comporte tou
tes les restrictions que les constituant jugent utiles. Per
sonne ne serait admis à prétendre l’avoir ignoré.
De plus , le titre constitutif du mandat doit être versé
au procès , et cette communication dévoile à toutes les
parties en cause non - seulement la nature et l’étendue
du m andat, mais encore les noms de tous ceux qui
l’ont déféré ; elle les met donc à même de s’adresser à
leurs véritables adversaires.
Celui-là donc q u i, sans tenir compte des restrictions
que le mandat apporterait aux pouvoirs des commissai
res, émettrait appel ou se pourvoirait en cassation, alors
que par suite de ces restrictions ces pouvoirs auraient
expiré avec le jugement ou l’arrêt , s’adresserait sciem
ment à des personnes sans qualité ni droit de défendre
à l’appel ou au pourvoi, et s’exposerait à les voir annu
ler l’un ou l’autre.
312.
— A l’exemple de l’article 14 de la loi de
.1856, notre article 17 ne parle de la représentation par
commissaire, que dans l’hypothèse d’un procès entre les
actionnaires d’une p a rt, et le gérant de la commandite
ou les membres du conseil de surveillance de l’autre.
Faut-il en conclure qu’on ne saurait y recourir dans les
contestations.s’agitant entre deux groupes d’actionnaires.
MM. Dalloz et Rivière professaient l’affirmative sous
l’empire de la législation précédente; MM. Bravard et
Romiguières s’étaient prononcés pour la négative. L’ar-
�TITRE I , ART.
17.
397
ticle 14 , disait ce dernier , est plutôt démonstratif que
limitatif , et l’on ne voit aucun inconvénient grave qui
puisse balancer le but si désirable de la célérité et de
l’économie des frais1.
313.
— Cette dernière opinion nous paraît préféra
ble et donner à la loi sa véritable signification. Le si
lence gardé par l’article 14 sur les procès entre deux
groupes d’actionnaires, qui est le principal argument de
l’opinion contraire , s’explique naturellement par cette
considération : que rien n’est moins probable qu’un li
tige de celte nature. Dès lors la loi qui ne doit se préoc
cuper que de eo quod plerumque fit, n ’avait ni à le pré
voir ni à y statuer.
Le caractère limitatif qui ne saurait s’induire du si
lence gardé par l’article 14 , est, de plus, inconciliable
avec le but avéré de sa disposition.
»
»
»
»
»
»
»
»
»
« Toutes les fois, disait l’Exposé des motifs, que dans
le sein des sociétés où l’on compte beaucoup d’inté—
ressés , se sont élevées des contestations , le nombre
des parties , la difficulté de les connaître , l’éloigne—
ment des domiciles , ont entraîné des frais , des lenteurs , des embarras considérables. En permettant à
tous les actionnaires de se faire représenter par des
commissaires nommés en assemblée générale, en accordant aussi à des groupes d’actionnaires la faculté
de choisir entre eux des commissaires spéciaux, selon
1 C o m m e n ta ire
de la lo i de
4856, n» 464,
�398
»
»
»
»
»
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
que tous les associés ou seulement quelques-uns d’entre eux seront engagés dans des contestations soutenues dans un intérêt collectif, le projet simplifie la
procédure , et diminue , par conséquent, la dépense
dans une grande proportion. »
Ainsi ce sont les frais, les lenteurs, les embarras qu’entraine le grand nombre d’intéressés au procès, qu’on
entend prévenir. Un but aussi utile, aussi désirable dans
un cas, l’est à un même titre dans tous ceux où l’on a
à redouter ces frais, ces lenteurs, ces embarras.
On ne comprendrait donc pas que la loi qui a voulu
l’atteindre dans une hypothèse, ne l’ait pas voulu dans
toutes. L’avantage réel qui s’y rattache non-seulement
exclut cette supposition, mais encore commande et im
pose la supposition contraire.
Est-ce que d’ailleurs les procès entre deux groupes
d’actionnaires n’offriront pas les caractères relevés par
l’Exposé des motifs ? Est-ce que chacun de ces groupes
ne soutiendra pas le procès dans un intérêt collectif?
Est-ce que la contestation ne s’élèvera pas dans le sein
d’une société ? Est-ce qu’elle n’intéressera pas de nom
breuses parties ? Est-ce qu’enfin l’une des deux préten
tions au moins ne profitera pas à tous les associés,même
à ceux qui sont restés en dehors du procès ?
Aucun doute sérieux ne saurait donc s’élever , et l’on
doit reconnaître que chaque groupe avait droit à être re
présenté par des commissaires, à moins d’admettre que
le législateur ait voulu autoriser dans ce cas les frais,'les
lenteurs et les embarras, qu’il entend prévenir dans les
�TITRE I ,
ART.
17.
399
procès soutenus contre le gérant ou contre les membres
du conseil de surveillance.
3 1 4 . — Dès lors notre article 17 n’ayant rien chan
gé sur ce point à l’ancien article 14, ce qui était prati
cable sous celui-ci est resté praticable sous celui-là.
A une condition pourtant : c’est que le groupe d’ac
tionnaires qui prétendra se faire représenter par com
missaire, aient à eux tous un intérêt équivalant au ving
tième au moins du capital social. Cette condition étant
imposée même dans l’hypothèse d’un procès entre ac
tionnaires et le gérant ou les membres du conseil , régit
nécessairement toutes les hypothèses dans lesquelles il
pourrait s’agir de la représentation par commissaires.
Donc si le groupe d’actionnaires ne représente pas le
vingtième au moins du capital social, chacun d’eux de
vra plaider en son nom personnel. Il y aura donc cin
quante , cent procès ayant un même b u t , tendant aux
mêmes fins et n’ayant d’autre avantage que celui de
créer des embarras, d’occasionner des lenteurs, d’enfler
outre mesure les frais. Ce n ’est pas là certes ce qui atté
nuera le regret que nous exprimions tout-à-l’heure , de
l’introduction dans la loi de la condition à laquelle est
subordonnée la faculté de se faire représenter par com
missaires.
3 1 5 . — La disposition finale de l’article 17 offre,
avec la disposition finale de l’ancien article 14, cette dif
férence que , tandis que celui-ci réservait expressément
pour chaque actionnaire le droit d’intervenir au procès,
�400
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
celle de l’article 17 se borne à réserver l’action que cha
que actionnaire peut intenter individuellement en son
nom personuel.
Cette différence est la conséquence forcée de la mo
dification que l’article 17 a fait subir à la faculté de se
faire représenter par commissaires. L’ancien article 14
imposant obligatoirement cette représentation, les com
missaires agissaient comme mandataires de tous les as
sociés sans distinction , de ceux qui n’avaient pas con
couru à leur nomination, comme de ceux qui y avaient
procédé.
Dès lors chaque actionnaire étant au procès par ses
mandataires, il ne pouvait avoir et on ne pouvait lui
reconnaître la prétention d’intenter l’action en son nom
personnel. Cependant il pouvait avoir intérêt à figurer
au procès, parce qu’il pouvait craindre que les manda
taires que lui avait imposé la majorité ou le tribunal de
commerce , ne se comportassent pas avec toute l’énergie
désirable. C’est à cet intérêt que pourvoyait la réserve
d’intervenir.
« Cette réserve , disait l’Exposé des motifs , il eût été
» imprudent de l’omettre. Celui qui manquera de con» fiance dans les mandataires choisis par ses co-inté» ressés, pourra se défendre lui-même, mais à la con» dition de supporter seul tous les frais que sa présence
» aura occasionné , quelle que soit la décision qui in » tervienne. »
Cette condition précisait l’esprit de l’article 14. En ré
servant le droit d’intervenir, il obéissait à un sentiment
�TITRE I ,
ART.
17.
401
de justice ; mais il n ’entendait pas favoriser une mesure
qui venait augmenter le nombre des parties , et donner
lieu à un surcroît de frais. En laissant ceux-ci à la charge
de l’intervenant, quoiqu’il arrivât, il décourageait et
empêchait les interventions indiscrètes ou sans utilité
réelle.
Dès que la représentation par commissaires n’était
plus qu’une faculté , il ne pouvait être question de ré
server purement et simplement le droit d’intervenir. La
généralité des termes eût étendu ce droit à tous les ac
tionnaires sans distinction, ce qui était inadmissible.
A quel titre, en effet, auraient-ils revendiqué ce droit,
ceux qui ont concouru à la constitution du mandat et à
la nomination des commissaires ? Pourraient-ils raison
nablement prétendre qu’ils n’ont pas confiance dans ces
commissaires qu’ils ont eux-mêmes librement et spon
tanément choisis ?
Voilà qui explique que l’article 17 ne réserve plus à
chaque actionnaire que le droit d’intenter l’action indi
viduellement en son nom personnel. Sans doute le droit
d’intenter l’action donne celui d’intervenir. Mais pour
réclamer celui-ci il faut de toute nécessité êire recevable
à exercer celui-là , et ceux-là seuls sont recevables qui
ne figurent pas légalement au procès.
Or ceux qui ont élu les commissaires sont nécessai
rement parties au procès. Ils ont épuisé leur droit d’ex
ercer l’action, car ce que font ou ce qu’ont fait les com
missaires, il sont censés le faire ou l’avoir fait eux-mê
mes, quis mandat ipse fecisse videtur. En fait, en réclai. — 26
�402
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
mant le droit d’intervenir , ils élèveraient la singulière
prétention de venir dans un procès où ils sont déjà par
ties, ce qui ne se comprendrait pas.
Il n’y a donc que ceux qui sont restés étrangers à la
nominationdes commissaires, qui pourraient valablement
réclamer le droit d’exercer individuellement l’action et,
par voie de conséquence, la faculté d’intervenir au pro
cès pendant entre d’autres parties.
316.
— S’ils usent de cette faculté, devront-ils sup
porter les dépens que leur présence occasionnera, quelle
que soit la décision ? Nous ne le pensons pas. Cette
charge av ait, sous l’ancienne lo i, sa raison d’êire dans
cette considération , que l’intervenant était de droit re
présenté par les commissaires , et que le ministère de
ceux-ci étant obligatoire, aucun des actionnaires ne pou
vait agir en son nom.
Aujourd’hui, au contraire , ce droit est formellement
reconnu et consacré. Celui-là donc qui ne l’a pas épui
sé en concourant à la nomination des commissaires, ne
fait qu’user de la faculté qui lui appartient. Son inter
vention n’est qu’un mode d’exercice de l’action. Suppor
terait-il les dépens si intentant principalement l’action
et plaidant en son nom, il gagnait son procès ?
Ce qui serait illégal dans ce cas, le serait également si
optant pour l’intervention , l’actionnaire l’avait préférée
à l’action directe. Il y a avantage à réunir toutes les pré
tentions dans un seul procès. Or la charge des dépens,
dans notre hypothèse, aboutirait à rendre ce résultat im
possible.
�TITRE I ,
ART.
17.
403
En définitive, qu’il exerce l’action ou qu’il se borne à
intervenir , l’actionnaire ne fait que ce qu’il a droit et
qualité de faire. On ne saurait donc , dans un cas com
me dans l’autre, lui infliger les frais que s’il a témérai
rement agi.
A
rt
. 18.
Les sociétés antérieures à la loi du 17 juillet
1856 , et qui ne se seraient pas conformées à
l’article 15 de cette loi, seront tenues dans un
délai de six mois de constituer un conseil de
surveillance conformément aux dispositions qui
précèdent.
A défaut de constitution du conseil de sur
veillance, dans le délai ci-dessus fixé, chaque ac
tionnaire a le droit de faire prononcer la disso
lution de la société.
A
rt
. 19.
Les sociétés en commandite par actions anté
rieures à la présente loi, dont les statuts permet
tent la transformation en société anonyme auto
risée par le Gouvernement, pourront se conver
tir en société anonyme , dans les termes déter
minés par le titre n de la présente loi, en se con
formant aux conditions stipulées dans les statuts
pour la transformation.
�404
LOI DE 1 8 6 7
A
rt
SUR LES SOCIÉTÉS
. 20.
Est abrogée la loi du 17 juillet 1856.
SO M M A IR E
317.
318.
Caractère de l’article 18 ; sa raison d’être lors de la pro
mulgation de la loi de 1856.
Motifs qui en firent adopter la disposition par la loi nou
v e ll e .
319.
320.
321.
322.
323.
324.
325.
Appréciation.
Caractère du délai de six mois accordé pour la constitution
du conseil.
Les dispositions de la loi ne sont pas applicables aux socié
tés civiles quelle qu’en soit la forme.
Conditions et forme de la conversion des sociétés en com
mandite en sociétés anonymes.
Objection tirée de la suppression de la nécessité de l ’auto
risation ; son caractère.
Réponse : appréciation.
Disposition de l’article 20 ; ses motifs.
317.
— L’article 18 de la loi nouvelle a cru devoir
reproduire l’article 15 de la loi de 1856, et décider que
les sociétés en commandite par actions qui seraient en
core sans conseil de surveillance, seraient tenues d’en
constituer un dans le délai de six mois de sa promul
gation.
La prescription de la loi 1856 avait sa raison d’être
dans la pratique qui l’avait précédée et à laquelle il était
urgent de mettre un terme. Jusqu’alors rien dans la lélégislation n’avait prescrit l’institution des conseils de
�liT RE I, ART.
18, 19, 20.
405
surveillance. Le fondateur de la société avait à cet égard,
comme en tous autres, la plus entière liberté, et s’il op
tait pour le conseil, c’est que sa composition était un
nouveau moyen de déguiser le véritable caractère de la
société et de surprendre la confiance publique.
Ainsi, il n’hésitait pas à présenter les noms les plus
retenlissants, les plus recommandables, qu’ils fussent
ou non intéressés à la société, et souvent même sans les
avoir prévenus ni consultés. Comme cette désignation
n’imposait aucun devoir, n’entraînait aucune responsa
bilité ou ne se hâtait pas de réclamer et, soit par com
plaisance, soit par ignorance, soit par faiblesse, on lais
sait le public exposé à tomber dans le piège qui lui était
tendu. Le conseil de surveillance ne surveillait abso
lument rien et n’avait d’existence réelle que dans les
statuts.
Aussi, le projet présenté par le Gouvernement , pro
posait-il d’imposer la nomination d’un conseil dans les
formes que la loi prescrivait à toutes les sociétés exis
tantes sans distinction.
La commission du Corps législatif trouva cette dispo
sition trop sévère, elle fit remarquer que la responsabi
lité désormais imposée au membres des conseils desur
veillance amènerait forcément la dissolution de ceux qui
n’avaient rien de sérieux ; qu’il était donc inutile de
prescrire, de remplacer ceux qui existaient et qui ac
ceptaient cette responsabilité, on se borna donc à im
poser l’institution d’un conseil de surveillance aux socié
tés qui n'en avaient aucun.
�406
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
318.
— Onze ans après la promulgation de la loi, il
était peu probable qu’il s’en trouvât une seule dans ce
cas, et l’on pouvait considérer comme inutile l’introduc
tion dans la loi d’une disposition analogue à celle de
l’article 15 de la loi précédente. C’est ce que le Gouver
nement avait pensé et c’est ce qui l’avait déterminé à
garder à ce sujet le plus complet silence dans le projet
qu’il soumettait au Corps législatif.
Mais la commission pensa qu’il était utile de rompre
ce silence ; que malgré toutes les probabilités le princi
pe de l’article 15 de la loi de 1856 pouvait être encore
à appliquer ; qu’en conséquence il était nécessaire d’im
poser la nomination d’un conseil de surveillance, avec
les droits et les devoirs que le projet lui donnait, aux
associés qui, par impuissance ou par oubli de la loi, en
seraient encore privées Sa proposition à ce sujet, accep
tée par le Gouvernement, est devenue l’article 18 de
la loi.
319.
— Nous doutons très-fort qu’on puisse se
trouver dans le cas d’appliquer cette disposition. L’oubli
de la loi pendant onze ans consécutifs, n’est pas admis
sible, alors que cet oubli pouvait entraîner la dissolution
de la société que le gérant avait un si puissant intérêt à
prévenir et à empêcher.
Nous croyons moins encore à l’impuissance. Sans
doute, des circonstances fortuites, imprévues auraient pu
rendre insuffisant le délai de six mois que la loi pres-
�TITRE I ,
ART.
18, 19, 20.
407
crivait, mais cette impuissance temporaire avait été pré
vue et avait motivé la faculté donnée aux tribunaux
d ’accorder un nouveau délai.
Au reste, le rapport présenté au nom de la commis
sion, permet de saisir le véritable sens de l’impuissance
qui l’avait préoccupée. Cette impuissance n’était autre
que l’impossibilité d’obéir à ,1a loi, vu le petit nombre
d’intéressés gui pouvait être au-dessous de celui exigé
pour le conseil de surveillance.
Il est évident, en effet, que là où il n’existait que trois
ou quatre actionnaires, il était difficile d’en choisir cinq,
minimum exigé pour le conseil de surveillance. Mais
était-ce, est-ce encore pour des sociétés à personnel si
limité que la loi disposait et dispose ? Le but du législa
teur nous paraît résoudre cette question, ce qu’il a vou
lu, ce qu’il continue de vouloir, c’est de protéger ceux
qui, par leur nombre, par leur position vis-à-vis de la
société, sont dans l’impuissance de pourvoir par euxmêmes à ce que leur intérêt exige. Or, cette impuissan
ce est-elle admissible lorsque le nombre des associés est
réduit à trois, à quatre, à cinq même ?
L’application de la loi nouvelle réduisant à trois le
minimun des conseils de surveillance, aboutirait à des
résultats singuliers. Si les actionnaires sont au nombre
de quatre, l’assemblée générale se composera d’un seul,
de deux si ce nombre est de cinq. Si dans ce dernier
cas l’un est de l’avis du conseil de surveillance, l’autre
d’un avis contraire, qui tranchera la difficulté, comment
obtiendra-t-on une majorité?
�408
LOI
DE
1867
SUR
LES
SO C IÉ T É S
Les précautions prises par la l o i , si elles se réfé
raient à des sociétés pareilles, ne seraient que' puériles.
Avec un nombre si réduit d’intéressé, ces sociétés sont plu
tôt des commandites ordinaires que des commandites par
actions dont le législateur s’est à bon droit préoccupé, et
ce caractère ne saurait être méconnu parce que les parts
d’intérêt auraient été qualifiées d’actions.
320.
— Quoiqu’il en soit, si contre toute vraisem
blance des sociétés qui seraient dans le cas d’avoir un
conseil de surveillance et qui n’en auraient point encore
malgré qu’elles existassent depuis une époque antérieure
à la loi de 1856. pouvaient se rencontrer, elles seraient
obligées de s’en donner un dans les six mois de la pro
mulgation de la loi nouvelle, à défaut, chaque action
naire pourrait faire prononcer la dissolution de la so
ciété.
Cette fois le délai est fatal, les actionnaires ont bien la
faculté de poursuivre ou de ne pas poursuivre la dis
solution, mais s’ils la demandent, le juge ne saurait la
refuser. Il n’est plus autorisé à accorder un nouveau
délai, Le législateur a pensé que six mois ajoutés aux
onze années écoulées depuis la loi de 1856, étaient plus
que suffisants pour pourvoir à toutes les éventualités, et
pour enlever tout prétexte, toute excuse à l’inobserva
tion de la loi.
3 2 | . — Les dispositions de la loi sont-elles appli cables aux sociétés civiles qui ont pris la forme de la
commandite et divisé leur capital en actions ?
�TITRE
I,
ART.
18, 19, 20.
409
Dans notre Commentaire de la loi de 1 856 nous avons
examiné et résolu négativement celte question. Pour adopter l’affirmative, il faudrait admettre que la forme de
la commandite et la division du capital en actions im
priment aux sociétés qui les empruntent l’une et l’autre
le caractère commercial. Or il est de doctrine et de ju
risprudence que ce qui détermine le caractère d’une so
ciété, c’est, non la qualification qui lui a été donnée, ni
la forme qu’elle a reçue, ni même les statuts qu’elle s’est
imposée, mais et uniquement l’objet qu’elle se propose.
Si celui-ci n’a rien en lui de commercial, la société est
purement civile , malgré qu’elle se soit produite sous la
forme d’une commandite et qu’elle ait divisé son capital
en actions soit nominatives, soit au porteur'.
Or , que la loi de 1867 comme celle de 1856 , n’ait
entendu régir que les sociétés commerciales, c’est ce qui
ne saurait être ni méconnu ni contesté. La qualification
de société en commandite par actions ne s’est jamais ap
pliquée aux sociétés civiles, alors même qu’elles en a vaient pris la forme. Les lois de 1856 et de 1867 ne ré
glant que les sociétés en commandite par actions, restent
donc étrangères aux sociétés civiles.
Elles ne pourraient être étendues à celles-ci, qu’à rai
son de la similitude de la forme. Or , si l’analogie est
quelquefois déterminante en matière civile, elle n’est ni
licite ni possible en matière criminelle. Il suffirait donc
des dispositions pénales que ces lois édictent, pour qu’ori
1 V. notre Commentaire des sociétés, n»* 92 et suiv., 123 et suiv.
�410
LOI
DE
1867
SUR
LES
SO C IÉ T É S
reconnût l’impossibilité de les appliquer aux sociétés ci
viles, quelque décisives que fussent d’ailleurs l’assimila
tion et l’analogie.
Cette opinion que nous avaient inspirée le caractère et
la nature de la loi de 1856 les faits qui se sont réali
sés depuis n’ont pu que la confirmer.
En 1863, à l’occasion de la loi sur les sociétés à res
ponsabilité limitée , la commission du Corps législatif,
dans un contre-projet qu’elle avait rédigé, proposait de
confondre dans une même disposition les sociétés civiles
et les sociétés commerciales , et cela dans le but de dé
terminer plus clairement, sinon d’élargir, le cercle de la
loi, et de faire cesser les hésitations et les divergences qui
s’étaienî produites en jurisprudence sur le point de sa
voir si les sociétés civiles pouvaient prendre la forme des
sociétés anonymes. Mais le conseil d’Etat repoussa la
proposition et ne crut pas qu’on dût s’occuper des so
ciétés civiles dans une loi exclusivement consacrée aux
sociétés commerciales.
En 1867, dans le cours de la discussion de la loi au
Corps législatif, plusieurs honorables membres deman
daient, par un amendement, d’introduire dans la loi un
article ainsi conçu :
« Les dispositions qui précèdent sont applicables aux
sociétés civiles, charbonnières ou autres, qui se consti
tueraient dorénavant soit sous la forme de sociétés en
commandite par actions, soit sous la forme de sociétés
anonymes.
1 N o tre
Commentaire de la loi de 1 8 5 6 ,
n° 58.
�T IT R E
I,
ART.
18, 19, 20.
411
» Les sociétés civiles actuellement existantes sous l’une
ou l’autre de ces formes , seront tenus de se conformer
auxdiles dispositions dans le délai de six mois à partir
de la promulgation de la présente loi, sous peine de tous
dommages-intérêts pour les administrateurs ou gérants
envers les parties intéressées. »
La commission repoussa cet amendement, non pas
parce qu’il était inutile , la loi régissant les sociétés ci
viles comme les■sociétés commerciales. Au contraire , si
elle ne l’introduit pas dans la loi , c’est qu’elle ne croit
pas avoir qualité, saisie qu’elle était d’une loi sur les
sociétés commerciales , pour trancher une difficulté qui
se rattachait essentiellement aux sociétés civiles ; c’est
encore parce que le Gouvernement avait pris l’engage
ment de mettre la question à l’étude et de présenter,
dans le plus bref délai possible, un projet de loi qui don
nerait satisfaction à tous les intérêts.
Il en a été de cet engagement comme de beaucoup
d’autres. Mais en attendant qu’il soit tenu, ce qui ressort
clairement de cette discussion, ce qui est aussi manifeste
que la lumière du jour , c’est que la loi de IS67 s’oc
cupe uniquement et exclusivement des sociétés commer
ciales , et laisse les sociétés civiles en dehors de ses dis
positions , quelle que soit la forme qu’elles aient em
pruntée. s
De là cette conséquence, que celles qui existaient déjà
au moment de sa promulgation , ne sont pas astreintes
à se conformer à l’article 48 ; et que celles qui se cons
titueront à l’avenir, sont affranchies des conditions exi
gées par les articles I, â, 3, 4 et 5.
�412
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
5 2 2 . — Nous avons dit que la faculté pour les so
ciétés anonymes de se créer sans l’autorisation du Gou
vernement , tuait la commandite par actions. En effet,
entre la responsabilité indéfinie que celle-ci entraîne pour
les gérants, et la responsabilité limitée que celle-là im
pose aux administrateurs, le choix de fondateurs ne pou
vait hésiter. Aussi une crainte qui domina tous les es
prits , c’est que toutes les sociétés en commandite en
cours d’exécution ne s’empressassent de se convertir en
sociétés anonymes. Devait-on l’autoriser et le permettre?
Pouvait-on reconnaître à la majorité le droit d’imposer
cette transformation ?
Aucun doute ne pouvait s’élever sur la légalité de la
conversion lorsqu’elle était votée par l’unanimité des ac
tionnaires. Eux seuls en effet pourraient avoir à souffrir
de la conversion qui mettrait un terme à la responsabi
lité indéfinie du gérant. Quant aux tiers , ceux qui au
raient traité avant la conversion auraient des droits ac
quis que celle-ci ne pourrait ni altérer ni modifier ; ceux
qui auraient traité après n’auraient jamais contracté
qu’avec une société anonyme , et n’auraient par consé
quent que les droits que confère cette société.
A défaut de l’unanimité , la conversion de la société
en société anonyme ne serait possible que si elle avait été
prévue et réglée par les statuts. Alors en effet la conver
sion loin de violer la loi du contrat ne fait que l’exécu
ter ; car chaque actionnaire en adhérant aux statuts a
pris l’engagement formel de s’y soumettre , dès que les
conditions exigées par ces statuts seront remplies.
�»
i
TITRE I, ART.
18, 19, 2 0 .
413
Cette conséquence dont notre article 19 fait une loi,
n’aurait soulevé aucune difficulté ni comporté aucune
objection, si la conversion s’opérait sous l’empire de la
loi qui avait présidé à la formation du contrat. Mais à
l’égard des sociétés constituées avant sa promulgation,
la loi de 1867 avait profondément modifié cette lo i, en
affranchissant les sociétés anonymes de la nécessité d’ob
tenir l’autorisation du Gouvernement.
323.
— De là une objection sérieuse, capitale. Avant
la loi de 1867 il ne suffisait pas que la majorité fixée
par les statuts se fût prononcée ; il fallait encore que le
Gouvernement autorisât. Cette seconde condition n’étant
plus requise , déclarer la minorité liée n’était-ce pas la
reconnaître tenue au delà de son engagement? Sans
doute, dira cette minorité, j’ai accepté la chance d’une
transformation et acquiescé d’avance à ce qui serait dé
libéré à ce sujet dans les conditions exigées par les sta
tuts ; mais au moment où je m’obligeais je savais que
l’autorisation du Gouvernement pourrait seule rendre
cette transformation possible , et c’est la garantie que
présentait cette condition qui avait déterminé mon con
sentement; vaincue dans la délibération de l’assemblée
générale , je pouvais encore agir auprès du Gouverne
ment pour qu’il refusât l’autorisation ; cette ressource
m’étant enlevée, cette garantie m’étant prohibée, mon en
gagement n’a plus sa cause déterminante , et je dois en
être relevée, à moins qu’on ne méconnaisse l’esprit du
contrat et qu’on veuille m’imposer des conditions que je
�414
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
n ’ai pas acceptées et qui, si je les avais entrevues, m’au
raient empêché de m’engager.
Cette objection , nous le répétons , était sérieuse et
grave , et en rigueur des principes elle eût dû être ac
cueillie. Il est évident que, dans l’hypothèse, la conven
tion ne pouvait plus recevoir l’exécution telle que les
parties l’avaient prévue et avaient pu la prévoir. Lui en
substituer une nouvelle contre la volonté de quelquesuns était-ce autre chose que de faire violence à leur li
berté, leur imposer un engagement autre que celui qu’
ils avaient consenti , que méconnaître et violer le prin
cipe de la non rétroactivité des lois ?
324.
— L’Exposé des motifs suppose fort légère
ment qu’appelés à interpréter le contrat, les tribunaux
auraient décidé que quoique la faculté de transformer la
société en commandite en société anonyme, eût été sti
pulée au temps où l’autorisation du Gouvernement était
exigée, elle n’avait pas cessé parce que l’autorisation n’é
tait plus nécessaire ; en conséquence , il ne voit dans
l’àrticle 19 que le moyen de prévenir les procès qui au
raient pu s’engager à ce sujet.
Nous doutons fort que les tribunaux eussent pronon
cé dans le sens que suppose l’Exposé des motifs, et ce
doute paraît avoir dominé la commission du Corps lé
gislatif. Loin d’adopter l’explication du Gouvernement,
la commission relève tout ce que cet article avait d’exor
bitant, elle ne se dissimulait pas le caractère de rétroac
tivité que revêtait la disposition , mais elle l’excusait
�TITRE I,
ART.
18,
19, 20.
415
parce que la violence faite à la convention était plutôt
théorique que pratique. ,
« Que fait le projet, disait le rapporteur, sinon auto
riser une transformation prévue et permise par les sta
tuts des société existantes, c’est-à-dire par la volonté des
parties ? Qu’ajoute-t-elle à la convention , qu’en re
tranche-t-elle ? Elle substitue la forme nouvelle de la so
ciété anonyme à l’ancienne qui est supprimée, et efface
l’autorisation du Gouvernement. Mais, à vrai dire, dans
quel intérêt surtout cette autorisation et la surveillance
qui en est le corollaire, ont-elles été exigées jusqu’ici,
sinon dans l’intérêt des tiers, et quels risques sérieux
ceux-ci peuvent-ils courir par les facilités données à l’a
venir à la création des sociétés anonymes ? Ils sont aver
tis par les statuts de la conformatipn prévue, et la pu
blicité les avertit de la transformation réalisée ; il n’y a
donc pour eux aucun péril. Quant aux actionnnaires,
ou ne leur impose rien de nouveau, puisqu’ils ont sti
pulé, dans la convention qui les lie, la transformation
et ses conditions. Si ces conditions contractuelles étaient
modifiées par la loi de manière à altérer leurs garan
ties, leurs plaintes seraient légitimes, mais peuvent-ils, se plaindre, là où ces conditions sont respectives ? »
La faiblesse de ces considérations n ’a pas besoin d’ê
tre signalée, elles viennent toutes se briser devant cette
dernière, que les plaintes des actionnaires seraient lé
gitimes si les conditions contractuelles étaient modifiées
de manière à altérer leurs garanties. Or, c’est précisé
ment ce que fait l’article 19.
�416
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Niera-b-on l’intérêt des -actionnaires à se trouver en
présence de gérants tenus indéfiniment sur tous leurs
biens, plutôt que d’administrateurs obligés jusqu’à con
currence de leur mise seulement ?
Sans doute, ils ont accepté la chance de n’avoir à
compter qu’avec ces derniers, mais aux conditions pré
vues par les statuts, venait s’ajouter celle imposée par
la loi, la nécessité de l’autorisation. Dire que cette con
dition n’était pas pour les actionnaires une garantie ef
ficace, c’est fermer les yeux à l’évidence. Elle était, en
effet, une digue assurée contre l’entrainement, la fai
blesse, la complaisance d’une majorité aveugle et inté
ressée, car les observations repoussées par celle-ci pou
vaient être accueillies par le Gouvernement, motiver le
refus d’autorisation et conserver ainsi les droits de la mi
norité. Donc, dispenser de cette autorisation c’était évi
demment altérer et diminuer les garanties assurées au
moment du contrat.
Au reste, la commission ne se montrait pas bien sûre
du contraire, car elle proposait d’exiger, pour l’admis
sion de la conversion, la majorité la plus forte quels que
fussent les termes des statuts. Cette proposition fut reje
tée par le conseil d’Etat, et devait l’être, car de deux
choses l’une, ou le principe consacré par l’article 19
violait la convention et on devait le rejeter, ou aucun
reproche de cette nature ne pouvait lui être adres
sé, et on ne pouvait en subordonner l’application à
d’autres conditions que celles prévues et réglées par les
statuts. Exiger autre chose c’était faire suspecter la légi
timité de la disposition qu’on consacrait.
�TITRE I, ART.
18,
19, 2 0 .
417
En l'état, ce qui résulte de l’article 19, c’est que la
conversion des sociétés en commandite en sociétés ano
nymes, n ’est permise qu’à celles dont les statuts ont pré
vu et autorisé cette conversion ; que dans ce cas elle
s’opère dans les formes et les conditions réglées par ces
statüts et qu’elle s’impose à tous dès qu’elle a obtenu la
majorité qui y est indiquée.
325.
— L’article 20 prononce l’abrogation pure et
simple de la loi du 17 juillet. Ainsi, cette loi qui devait
être la panacée contre le mal qu’elle voulait guérir, aura
vécu onze ans et de quelle existence ?
En 1863, on la modifiait en introduisant les sociétés
à responsabilité limitée, et deux ans après, en 1865, le
Gouvernement présentait le projet qui est depuis devenu
la loi de 1867.
Ce projet n ’apportait que des modifications nouvelles
et plus importantes à la loi de 1856, aussi n’abrogeailil que les dispositions auxquelles il dérogeait.
Mais la commission du Corps législatif pensa avec rai
son qu’il y avait tout avantage à régler dans une seule
et même loi tout ce qui concernait la matière des com
mandites par aetions. Elle n’hésita donc pas à introduire
dans la loi nouvelle les dipositions de la loi de 1856
qui étaient maintenues et à déclarer abrogée cette loi.
« Il est désirable, disait le rapporteur, au point de
vue pratique, de rencontrer dans une loi ou dans une
série unique de dispositions, les principes régulateurs
d’un certain ordre d’intérêts ou de conventions. Là où
i. — 2 7
�418
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
ces dispositions sont éparses dans des lois d’origine et de
dates différentes, elles offrent aux recherches une diffi
culté relative et une perte de temps fâcheuse toujours ;
et puis , quand une loi , modifiée dans un grand
nombre d’articles, subsiste encore dans ses dispositions
maintenues, il est possible, malgré la prévoyance du lé
gislateur, qu’un certain antagonisme existe entre le mo
nument nouveau et ce qui reste du monument ancien. »
Ces considérations expliquent, motivent et légitiment
la diposition de l’article 20.
F I»
RU
P R E M IE R
VOLUM E
�TABLE DU Ier VOLUME
Pages
D E S SO C IÉ T É S
Avant-propos......................................................
Loi du
241
1
ju ille t 1 8 6 7 .
T itre I". D e s s o c i é t é s e n c o m m a n d i t e p a r a c t i o n s .
Article 4" ...................................................................49
Articles 2, 3 ............................................................86
Article 4
................................................................ 147
Articles 5, 6 .......................................................... 185
Articles 7 , 8 .
Article 9
.
.
............................................222
................................................................ 268
Articles 10, 14, 1 2 ............................................... 289
Articles 13, 14, 15, 1 6 ...............................
334
Article 1 7 ......................................
384
Articles 18, 19, 20 ...........................................
403
�
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/328/RES-22980_Bedarride_Loi-juillet-1867_2.pdf
536918c516fcf6272c9e797bfc2f2aa8
PDF Text
Text
D R O IT COMMERCIAL
COM M ENTAIRE
1 3 JE
JLiA
Tome 2
LES SOCIÉTÉS
En Commandite par Actions, Anonymes et Coopératives
PAR J. BÉDARRIDE
PA R IS
AI X
L. L A R O S E , L I B R A I R E
3 3 , RUE SOUFFEOT, 23
ACHILLE MAKAIRE, LIBRAIRE
j
21, RUE THIERS , 2
1880
e>o ■2-3
�D R O IT COMMERCIAL
COM M ENTAIRE
1 3 JE
JLiA
LES SOCIÉTÉS
En Commandite par Actions, Anonymes et Coopératives
PAR J. BÉDARRIDE
PA R IS
AI X
L. L A R O S E , L I B R A I R E
3 3 , RUE SOUFFEOT, 23
ACHILLE MAKAIRE, LIBRAIRE
j
21, RUE THIERS , 2
1880
e>o ■2-3
��Des
sociétés
anonymes.
A rt, 2 1 .
A l ’av en ir les sociétés a n o n y m es p o u rr o n t se
fo rm e r sans l’a u to risa tio n d u G o u v e rn e m e n t.
E lles p o u rr o n t , q u el q u e so it le n o m b re des
associés , ê tre form ées p a r u n acte sous seing
p riv é fait en d o u b le o rig in al.
E lles s e ro n t soum ises aux d isp o sitio n s des a r
ticles 2 9 , 3 0 , 3 2 , 3 3 , 34 et 36 d u C ode de
c o m m e rc e et aux d isp o sitio n s c o n ten u e s dans le
p ré s e n t titre .
�326.
327.
328.
329.
330.
331.
332.
333.
334.
335.
336.
337.
Suppression de la nécessité de l ’autorisation ; son caractè re
effet qu’elle a produit.
Faculté pour la société anonyme de se former par acte sous
seing privé fait à double original.
La société anonyme n’a ni nom social ni désignation indi
viduelle; elle est qualifiée par l ’objet de ses opérations.
Limite de la responsabilité des administrateurs et des as
sociés.
Division du capital en actions ; elle est prescrite obligatoi
rement.
La transmissibilité des actions est de leur essence. Texte
de la loi.
Son esprit; conséquences.
On ne pourrait stipuler dans les statuts que les actions se
ront incessibles. Opinion contraire de M. Rouher.
Appréciation.
La société dont les actions seraient incessibles ne serait pas
régie par la loi de 1867.
Nomenclature des actions ; effets de leurs divers caractères;
Renvoi.
Application de l ’article 36 du Code de commerce aux socié
tés anonymes.
326.
— Le premier paragraphe de l’article 21 in
troduit une modification capitale dans la constitution de
la société anonyme. Il supprime la nécessité de l’auto
risation du Gouvernement sans laquelle celte société ne
pouvait exister.
Dans notre avant-propos , nous nous sommes expli
qué sur cette suppression , et avons indiqué l’influence
qu’elle doit avoir sur la commandite par actions. Nous
�21.
TITRE I I , ART.
3
ne reviendrons pas sur les observations que nous avons
présentées. Nous constaterons seulement que nos prévi
sions sur l’usage exclusif de la société anonyme se sont
pleinement réalisées. Aujourd’hui et depuis la promul
gation de la loi, c’est à cette forme qu’on a recours. Cha
que jour les journaux publient des projets de sociétés
nouvelles , et nous n’en avons pas rencontré une seule
qui eût adopté la forme de la commandite par actions.
C’est que celle-ci impose au gérant une responsabi
lité indéfinie, et cette charge, quelque légère qu’on eût
su la rendre, n’en pesait pas moins à ces grands faiseurs
toujours à l’affût des moyens d’augmenter leur fortune.
Ce qu’ils ambitionnaient, c’était le moyen de sortir de
la société sans danger d’être recherchés, dès que par la
négociation de leurs actions ils avaient non-seulement
échappé à la perte qui frappait les pauvres dupes qui avaient eu confiance en leur projet, mais encore réalisé
un bénéfice souvent fort considérable.
C’est pour y arriver qu’ils avaient à grands frais or
ganisé cette agitation factice , ces attaques journalières
contre la nécessité de l’autorisation qui ont fini par la
faire supprimer. Ils sont donc libres aujourd’hui d’ex
ploiter la confiance publique sans encourir d ’autre res
ponsabilité que la perte de leur mise qui ne sera à la
charge que de ceux qui auront eu la bonhomie d’ache
ter leurs actions.
Il est possible que la liberté de l’anonymat ne pro
duise pas les abus et les scandales qui ont signalé la
commandite par actions. Mais ce résultat, s’il se réalise,
*
�4
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
on le devra non aux projeteurs dé sociétés, mais au re
froidissement de la confiance. Les actionnaires ont quel
que peu perdu de l’entrain qu’ils apportaient naguères
à verser des fonds dans les sociétés quelles qu’elles fus
sent ; et certes les leçons qu’ils ont reçues sont assez cru
elles pour qu’on s’explique cette retenue. Aujourd’hui le
milliard qui se serait autrefois précipité dans la spécu
lation dort dans les caves de la Banque , et on ne l’en
fera sortir que si, effaçant le souvenir du passé, on par
vient à rappeler la confiance des premiers jours.
Comment y parvenir au milieu des doutes, des incer
titudes de notre état politique. Le capital redoute les a ventures, et tant qu’il appercevra des points noirs soit à
l’intérieur, soit à l’extérieur, il rétrécira le cercle de ses
opérations, et se refusera à courir la chance des évène
ments.
La suppression de l’autorisation devait immédiate
ment imprimer à l’esprit d’association le développement
le plus considérable. En réalité, nous avons vu et nous
voyons se produire une foule de projets. Combien ont
réussi ? Est-on parvenu à vider les coffres de-la Banque?
327.
— En attendant que l’expérience détermine
l’opportunité et démontre les avantages de la suppres
sion, le législateur a, comme conséquence de cette sup
pression, modifié ou accepté purement et simplement
quelques dispositions du Code de commerce, et organisé
dans la loi nouvelle un système de précautions destinées
à suppléer à l’autorisation, ou tout au moins à atténuer
�TITRE II, ART. 2 1 .
5
les effets de sa suppression. Nous avons à nous occuper
des unes et des autres.
Une des dispositions du Code de çommerce que notre
article modifie est celle de l’article 40, aux termes du
quel les sociétés anonymes ne pouvaient être formées
que par des actes publics. A l’avenir et en vertu du deu
xième paragraphe de l’article 21, elles pourront être éta
blies par acte sous seing privé.
L’exigence d’un acte public pour la société anonyme
n’avait aucune raison d’être. On avait allégué la crainte
qu’on ne fit disparaître l’acte , ou qu’on ne le modifiât
après coup. Mais cette crainte était évidemment chimé
rique , puisque le Gouvernement devant approuver cet
acte, en exigeait nécessairement le dépôt à la chancel
lerie, et que cet acte était inséré au Bulletin des lois a vec l'ordonnance d’autorisation. Comment s’y serait-on
pris pour le faire disparaître, ou pour en changer après
coup les dispositions.
L’article 40 du Code de commerce comparé avec l’ar
ticle 39 consacrait donc une anomalie étrange, qui se
rait devenue bien plus étrange s i , comme la société en
nom collectif et la commandite , la société anonyme de
venant entièrement libre et pouvant se formersans auto
risation, on eût continué d’exiger pour elle l’acte public.
C’est pourtant ce que faisait le Gouvernement q u i, par
le silence qu’il avait gardé à cet égard , laissait les cho
ses sous l’empire de l’article 40 du Code de commerce.
Mais la commission du Corps législatif ayant pris l’initia
tive de la modification, sa proposition fut accueillie par
�6
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
le conseil d’E ta t, et devint le paragraphe 2 de l’article 21.
Donc la société anonyme peut être formée par acte
sous seing privé , et dans ce cas il suffît que l’acte soit
fait à double original. L’un de ces doubles devant être
annexé à la déclaration notariée de la souscription en
tière du capital et du versement du quart du montant
des actions, on ne saurait prévoir ni une soustraction de
l’acte, ni une altération quelconque de ses dispositions.
328.
— Les articles du Code de commerce qui con
tinuent de régir les sociétés anonymes sont, d’abord, les
articles 29 et 30 , aux termes desquels la société ano
nyme n’a pas de nom social, n’est désignée par le nom
d’aucun des associés, et n’est qualifiée que par la dési
gnation de l’objet de son entreprise.
Quoique affranchie de la nécessité de se pourvoir de
l’autorisation du Gouvernement, la société anonyme est
restée, sous la loi nouvelle, ce qu’elle était sous le Code,
et n’a perdu aucun de ses caractères essentiels. Elle con
tinue d’être une réunion de capitaux plutôt qu’une as
sociation de personnes. Il ne fallait donc pas qu’un nom
social ou qu’une désignation individuelle vînt inspirer
l’idée d’une société ordinaire, et faire supposer une obli
gation personnelle et une responsabilité qui n’existent
pas.
Nous avons constaté ailleurs que l’observation de ces
prescriptions est obligatoire et forcée. L’administrateur
d’une société anonyme qui agirait soit sous un nom so-
�TITRE I I , ART. 2 1 .
7
cial, soit au nom d’un associé , répondrait de l'erreur
qu’il aurait fait naître sur le caractère de la société , et
serait tenu de réparer personnellement le préjudice que
les tiers auraient pu en éprouver1.
3 2 9 . — Comme conséquence des prescriptions des
articles 29 et 30, les articles 32! et 33 règlent et limitent
la responsabilité des administrateurs et des associés.
Aux termes du premier, les administrateurs ne répon
dent que de l’exécution du mandat qu’ils ont reçu et ne
contractent, à raison de leur gestion, aucune obligation
personnelle et solidaire relativement aux engagements de
la société ; en vertu des dispositions du second, les asso
ciés ne sont passibles que de la perte du montant de leur
intérêt dans la société.
Nous verrons bientôt les nouveau devoirs que la loi
de 1867 a imposés aux administrateurs , et les consé
quences auxquelles elle les soumet en cas d’inobser
vation. Ces conséquences , nous pouvons le dire dès à
présent, loin de déroger à l’article 32 du Code de com
merce, le confirment expressément, car la responsabi
lité qui en découle pour les administrateurs n’a son fon
dement et son principe que dans la violation du mandat.
3 3 0 . — L’article 34 du Code de commerce régit tou
jours les sociétés anonymes. On sait qu’aux termes de
sa disposition, le capital de ces sociétés se divise en ac
tions ou en coupons d’actions d’une valeur égale.
* Notre Commentaire des sociétés, n° 268.
�8
LOI DE
1867
SUE LES SOCIÉTÉS
Quel est le caractère de cette disposition ? Est-ce une
faculté ; est-ce une obligation qu’elle impose ? Ces ques
tions se posèrent au Corps législatif lors de la discussion
de la lo i, et y firent naître une controverse animée. De
leur solution, en effet, on devait induire si la société a nonyme pouvait se créer avec des parts d’intérêt seule
ment, soit avec des actions déclarées incessibles ou bien
transmissibles du consentement de la société seulement;
si la société constituée de cette manière serait régie par
la loi nouvelle.
Nous croyons que l’article 34 est impératif; que les
actions qui doivent représenter le capital ne peuvent
s’entendre que de titres négociables transmissibles de la
main à la main ou par la voie de l’endossement ; qu’il
exclut par conséquent des statuts sociaux toute clause dé
clarant les actions incessibles , ou en subordonnant la
ransmission au consentement de tous les associés.
I.e caractère impératif de l’article 34 résulte , selon
nous, de son texte. Il nous semble qu’en le rapprochant
de l’article 38 , on ne saurait douter de la volonté du
législateur.
Pourquoi, eu effet, s’il n ’a voulu dans le premier que
ce qu’il veut dans le second , pourquoi dire dans l’un :
le capital des sociétés anonymes s e d i v i s e en ac
tions ; et dans l’autre ; le capital des sociétés en com
mandite p o u r r a être aussi divisé en actions. La
différence de ces termes ne permet pas de leur donner
une même et unique acception ; et il est évident que la
division en actions facultative dans l’article 38, estobli-
�TITRE II, ART. 21.
9
gatoire dans l’article 34 , et l’esprit de la loi que nous
allons bientôt examiner confirme cette conclusion. Dans
la pensée du législateur la société anonyme était desti
née à de si grandes choses, qu'il ne la concevait qu’avec
la division en actions pouvant seule procurer les capi
taux suffisants.
331.
— Quelle est maintenant la nature des actions
que l’article 34 impose ? Il nous semble également hors
de doute qu’on ne saurait confondre ces actions-avec les
simples parts d’intérêts à l’aide desquelles les associés
auraient réparti entre eux le capital social, et qu’ils au
raient frappées d’incessibilité.
D’abord l’article exige que les actions ou coupons
d’actions soient d’une valeur égale , ce qui équivaut à
exclure implicitement les parts d’intérêt. Pour celles-ci,
en effet, l’égalité de valeur n’est ni pratiquée ni pos
sible. Au lieu d’être représentées par un chiffre, les parts
d’intérêt le sont par quotités variables, un tiers, un quart,
un sixième, un huitième, etc...........
Le Code voulait donc des actions, et il les voulait né
gociables, transmissibles. C’est ainsi que les articles 35
et 36 s’occupaient du mode de transmission qui s’opère
par la simple tradition du titre s’il est au porteur , ou
par un transfert sur les registres de la société.
332.
— Les inductions sur la nature des actions qui
se tirent du texte reçoivent la plus haute , la plus écla
tante confirmation de l’esprit de la loi.
�LOI DE
il. :
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Quelle que soit l’origine de la société anonyme, à quel
que époque qu’elle remonte , celte société n ’a été codi
fiée que par le Code de commerce. Il faut donc , pour
bien saisir l’idée qu’y attachait le législateur, se référer
aux discussions dans le sein du conseil d’Etat.
Or il n’est pas douteux que, dans celte discussion, la
société anonyme ait été considérée comme un moyen
d’accomplir les opérations exigeant les ressources les
plus vastes que ne pouvait fournir la commandite ellemême. « Les sociétés anonymes ou par actions , disait
» Régnault de S‘-Jean d’Angely, sont un moyen efficace
» de favoriser les grandes entreprises, d’appeler en Fran» ce les fonds étrangers, d’associer la médiocrité même,
» et presque la pauvreté aux avantages des grandes
» spéculations, d’ajouter au crédit public et à la masse
» circulant dans le commerce. »
Est-ce que tout cela sera jamais réalisé par des parts
d’intérêts dont le moindre défaut est de ne pouvoir être
commercialement négociées? Comment ces parts d’intérêt
solliciteront-elles les fonds étrangers ? Comment serontelles accessibles ù la médiocrité et presque à la pauvreté?
Enfin qu’ajouieront-elles au crédit public et à la masse
des valeurs circulant dans le commerce?
Il est évident que les auteurs du Code ont considéré
les actions comme un attribut nécessaire , essentiel des
sociétés anonymes, et c’est ce qui explique cette locution
de M. Régnault de S'-Jean d’Angely: les sociétés ano
nymes ou par actions ; qu’ils n’ont admis ces actions que
comme des titres s’adressant à tous , transmissibles par
�TITRE II, ART. 2 1 .
11
les voies commerciales, car c’est précisément à cause de
ce caractère qu’ils avaient subordonné ces sociétés ü l’au
torisation du Gouvernement.
En effet, dans la séance du conseil d’Etat du 15 jan
vier 1807, M. Treilhard demande pourquoi l’on exige
rait cette autorisation dans une affaire qui est toute d’in
térêt particulier, et fait observer que jamais elle n’a été
nécessaire pour former une société dè commerce.
M. Régnault de S‘-Jean d’Àngely répond que la so
ciété anonyme est très-utile lorsqu’il s’agit d’une grande
exploitation et d’une grande entreprise; qu’elle fait trou
ver des capitaux que l’on n’obtiendrait peut-être pas de
toute autre manière ; mais qu’il ne faut pas se dissimu
ler que, sans une surveillance exacte, ce mode de for
mer une compagnie peut donner lieu à beaucoup de
fraudes ; qu’il ne faut que se rappeler ce qui est arrivé,
à diverses époques, à de grandes associations qui ont eu
une influence plus ou moins grande, plus ou moins fu
neste sur le crédit public, et même sur les fortunes p ar
ticulières, pour sentir l’utilité de la règle qu’on propose'.
Il ne saurait donc y avoir ni hésitation ni doute. La
conclusion nécessaire, forcée qui s’induit de l’esprit de
la lo i, c’est que la division du capital en actions est la
condition sans laquelle il ne saurait exister de sociétés
anonymes proprement dites ; c’est que par actions on a
entendu des titres qui s’adressent à tous les intérêts , à
toutes les fortunes et qui, véritable monnaie commerI Locré, t. 17, page 191.
�12
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ciale, sont transmissibles soit de la main à la main, soit
par endossement.
5 3 3 . — Cette solution résout la question de savoir
si les statuts peuvent stipuler que les actions seront in
cessibles. Cette incessibilité, en effet, enlève aux actions
leur caractère essentiel, les transforme en parts d’intérêt
et méconnaît le -texte et l’esprit de la loi.
C’est cependant en faveur de l’incessibilité que se pro
nonçait M. Rouher, dans la séance du Corps législatif
du 4 juin 1867 :
« A mes yeux, disait-il, aucune stipulation de droit,
» de législation n ’interdirait de stipuler dans les statuts
» l’incessibilité des actions. En conséquence je maintiens
» que dans une société anonyme, à mes yeux du moins,
» car je reconnais que ces questions nous prennent à
» l’improviste, et que les travaux de jurisconsulte n’é» tant pas à l’état normal notre occupation de tous les
» jours, nous pouvons facilement commettre une erreur,
» je maintiens, dis-je, qu’on peut parfaitement stipuler,
» dans les statuts, que les actions seront nominatives et
» incessibles. »
Plus tard et dans la séance du 8 juin, M. Rouher re
venant sur la question et répondant à M. Emile Ollivier,
ajoutait: « J ’inclinerais d’autant plus à penser que les
» actions peuvent être déclarées incessibles, que vous ê» tes les auteurs d’une décision analogue , et que per* sonne n’a réclamé contre cette stipulation. Dans la
» deuxième partie du projet (le lo i, vous avez déclaré
�TITRE II,
»
»
»
»
»
ART.
21
.
13
que les actions des administrateurs seraient inaliénablés , nominatives et ne pourraient être détachées du
registre à souche sous aucun prétexte , et vous avez
bien fait, vous avez voulu que ces actions fussent un
dépôt1. »
3 3 4 . — Nous venons de prouver que M. Rouher
commettait une erreur, et que texte et esprit, tout dans
la législation, proscrivait l’incessibilité des actions, et
que c’est contre les abus que pouvait entraîner leur trans
missibilité qu’on soumettait la société anonyme à l’auto
risation du Gouvernement.
Quant à l’argument tiré de la disposition relative aux
actions des administrateurs, il n’avait évidemment rien
de sérieux. Le caractère exceptionnel de cette disposi
tion n ’a'pas besoin d’être démontré, pas plus que sa
rationnalité. Les fonctions que les administrateurs sont
appelés à exercer justifiaient l’exigence d’un cautionne
ment qui offrit une garantie d’une bonne gestion, et
c’est, à ce titre que les actions qu’ils ont dans la société
ne peuvent être détachées de la souche et restent inalié
nable et incessibles.
Mais le cautionnement cesse avec la fonction qui l’a
vait motivé. Le lendemain de sa démission ou de son
remplacement, l’administrateur rentre dans tous ses
droits d’associés, il reçoit ses actions et il devient libre
d’en disposer à ses plaisir et volonté. 11 n’y a donc au1 Moniteur. S et 9 juin 1867.
�14
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cune assimilation possible entre cette incessibilité essen
tiellement temporaire, et celle qu’il s’agirait d’imprimer
à toutes les actions d’une manière absolue.
Celle-ci aboutirait à ce résultat que le personnel des
associés serait invariable et que chacun de ces associés
ayant souscrit une part plus ou moins forte du capital,
les actions ne seraient plus que des parts d’intérêts, et
que c’est avec ses propres fonds que la société travaille
rait. Or, le Code de 1807 autorise si peu ce résultat que
le prince archichancelier reconnaissait que dans ce cas
la société n’avait nul besoin d’être autorisée. Donc, si
l’on imposa l’auiorisalion c’est parce qu’on supposa que
la société formerait ses fonds par des actions mises sur
la place, et qu’en cet état on crut indispensable de veil
ler à l’intérêt général et d’empêcher que ces actions ne
fussent un piège tendu à la confiance publique.
La loi de 1867 n’a rien changé à cet étal des choses
ni modifié le caractère des actions tout en faisant dis
paraître la nécessité de l’autorisation. Il est vrai que la
question de savoir si ces actions pouvaient être déclarées
incessibles s’est présentée au Corps législatif, mais si elle
y a été agitée elle n’a pas été résolue. On a donc laissé
les choses sur le pied où elles avaient été jusque là.
Comme le Code, on a admis la division du capital en
actions, et on a si bien compris que ces actions seraient
des titres commerciaux essentiellement transmissibles ,
que l’article 2 de la loi fixe le moment où elles pour
ront être négociées ; que l’article 3 règle la responsabi
lité du cédant et du cessionnaire, que les articles 13 et
�TITRE II, ART.
21.
15
14 punissent l’émission, la négociation et la participa
tion à la négociation d’actions irrégulières, et que ces
dispositions relatives aux sociétés en commandite par
actions sont déclarés communes et applicables aux socié
tés annonymes par les articles 24 et 45.
D’ailleurs, est-ce que la loi elle-même n’est pas le té
moignage le plus explicite à l’appui de notre thèse. A
quelle inspiration est-elle due si ce n’est à la pensée de
protéger le public contre les abus et les scandales de la
spéculation dolosive? Quel but s’est-elle proposée sinon
d’assurer cette protection et de la rendre plus effective?
Si elle supprime l’autorisation, ne la remplacè-t-elle pas
par un système de minutieuses précautions de nature à
rendre cette suppression inoffensive?
Or, à quoi bon tout cela, et comment justifier l’inter
vention du législateur si ce n’est par le caractère des ac
tions et par les dangers que leur rapide circulation fait
courir aux fortunes particulières el au crédit public luimême ?
3 5 5 . — Au reste, en admettant qu’on pût, dans les
statuts, déclarer les actions incessibles, on peut facile
ment prévoir que l’usage de cette faculté ne sera qu’u
ne rare et très-rare exception. Cette incessibilité, en effet,
écarterait ceux qui ne souscrivent des actions que pour
les négocier, et par le temps de spéculations qui court,
c’est là l’histoire de tout le monde.
Si pourtant cette exception se réalisait, la société, ain
si organisée, serait-elle soumise aux prescriptions de la
loi nouvelle ?
�16
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Nous venons de le dire, les actions incessibles sont
des parts d ’intérêts. Leurs possesseurs qui constituent
le personnel de la société sont invariables. C’est avec
leurs propres fonds que celle-ci est exploitée, et dès lors
si, dans l’opinion de l’archichancelier Cambacérès, cette
circonstance dispensait de la nécessité de l’autorisation,
elle doit dispenser des formalités et des précautions édic
tées par la loi.
Les unes et les autres sont, sans doute, dans l’intérêt
des associés, mais leur objet, leur but principal est de
sauvegarder le public contre les déceptions et les pièges
auxquels il est exposé, elles sont destinées, en un mot,
à remplacer l’autorisation à laquelle elles ont été subs
tituées.
Dès que le public est à couvert, dès que l’incessibilité
des actions le garantit de toute atteinte, qu’a-t-on à se
préoccuper de lui, et pourquoi essayerait-on de le pro
téger là oh il ne court ni danger ni risque ?
Quant aux associés, on comprend que la loi inter
vienne lorsque les chances de la négociation sont dans le
cas de renouveler à chaque instant le personnel, lorsque
l’associé de la veille n ’étant plus l’associé du lendemain
qui à son tour est remplacé par un autre, chacun d’eux
doit demeurer fort indifférent à l’avenir de la société.
Mais lorsque les associés ne changent pas et ne peu
vent changer, lorsque ceux qui ont contracté demeurent
seuls intéressés à cet avenir, peut-on craindre une né
gligence, une indifférence qui aboutirait pour eux à un
préjudice plus ou moins considérable? Et si contre toute
�TITRE II, ART. 2 i .
17
vraisemblance on avait à leur reprocher l’une ou l’au
tre, pourquoi la loi les en récompenserait-elle en les
protégeant lorsque pouvant se protéger eux-mêmes ils
ont dédaigné de le faire.
Nous croyons donc qu’une société qui, se qualifiant
de société anonyme, se créerait sans diviser son capital
en actions, ou déclarerait ses actions incessibles, échap
perait à l’empire de la loi de 1867 , et serait affranchie
de toutes les conditions que celle loi impose.
3 3 6 . — Ce serait le moment d’indiquer les actions de
diverse nature que la société anonyme comporte et peut
émettre. Nous rappelons qu’elles se distinguent en ac
tions de capital, en actions industrielles, en actions de
jouissance, en actions de prime, en actions de fondation.
Quant au caractère de ces diverses actions et aux ef
fets qu’elles produisent, nous renvoyonsaux observations
que nous avons présenté à ce süjet dans notre com
mentaire du titre dés sociétés1. Nous ferons seulement
remarquer que pour toutes les actions qui sont la re
présentation d’un appel en nature ou d’avantages par
ticuliers, leur délivrance n’est régulière qu’après vérifi
cation de la valeur des apports ou des causes des avan
tages, et leur approbation dans la forme et les conditions
que nous avons exposées sous l’article 4.
3 3 7 . — L’article 35 du Code de commerce, prévo
yant le cas où les actions étaient dès la constitution de
�18
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
la société, sous la forme de titres au porteur, et autori
sant cette émission, réglait, le mode de transmission de
ces titres.
La faculté conférée par cet article n’existe plus. Au
jourd’hui, la forme au porteur est subordonnée aux
conditions édictées par l’article 3, applicable aux socié
tés anojiymes comme aux sociétés en commandite par
actions, on comprend dès lors que l’article 35 ne soit
pas au nombre de ceux auxquels notre article 21 fait
appel.
Mais dans ce nombre figure l’article 36 et c’était na
turel. Sa disposition, qui crée une troisième forme d’ac
tions n’a rien d’antipathique ou de contradictoire avec la
loi nouvelle qui se l’est au contraire appropriée.
Aujourd’hui donc, l’action peut encore ne consister
que dans une inscription sur les registres de la société.
A ce sujet, on nous permettra de faire observer com
bien cette faculté et les effets qu’y attache la loi, confir
ment notre doctrine sur la cessibilité des actions. Certes,
si le législateur avait admis la possibilité de leur refuser
ce caractère, c’était le cas ou jamais d’appliquer ou d’au
toriser ce refus. Bien loin de là, l’article 36 du Code
de commerce déclare que dans ce cas la transmission
s’opère par une déclaration de transfert sur les registres
de la société.
Ainsi, l’action est transmissible même lorsqu'elle n’est
pas constatée par un titre spécial. N’est-ce pas là la preuve
que cette transmissibilité est tellement de son essence ,
que sans elle elle n’existerait pas.
�TITRE II, ART.
21.
19
Inutile de faire observer qu’en s’appropriant cette dis
position du Code de commerce la loi de 1867 n’en a ni
altéré ni modifié le caractère.f Ainsi, la transcription sur
les registres de la déclaration de transfert est obligatoire
et forcée, nul ne serait recevable <i l’empêcher ou à y
faire obstacle. La seule condition exigée est qu’elle soit
signée par le vendeur ou par un fondé de pouvoir.
A rt. 2 2 .
Les sociétés ano n y m es so n t a d m in istrées p a r
u n ou p lu sie u rs m a n d ataires à tem p s , ré v o c a
bles, salariés o u g ra tu its, p ris p a rm i les associés.
Ces m a n d ataires p e u v e n t choisir p a rm i eux
u n d ire c te u r, o u , si les statu ts le p e rm e tte n t, se
s u b stitu e r un m a n d ataire é tra n g e r à la société
et d o n t ils so n t resp o n sab les envers elle.
''
I
A rt. 2 3 .
La société ne p e u t ê tre c o n stitu é e si le n o m
b re des associés est in fé rie u r à sept.
S « H M 1 1 II
338.
Mode d’administration qui convenait à la société anonyme.
Disposition de l’article 31 du Code de commerce.
339. Disposition de la loi nouvelle ; caractère de la limite qu’elle
pose au choix des associés.
340. Amendement inspiré à la commission du Corps législatif;
son adoption.
�20
341.
342.
343.
344.
345.
346.
347.
348.
349.
350.
351.
352.
353.
354.
355.
356.
357.
358.
359.
360.
361.
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Nature du mandat des administrateurs ; sa durée.
Peut-il être révoqué ad nutum ? Opinion de MM. Mathieu
et Bourguignat pour la négative.
Examen et réfutation.
Les administrateurs sont salariés ou gratuits. Utilité de la
disposition ; conséquences.
Origine du deuxième alinéa de l ’article 22 ; motifs qu’en
donnait la commission,
Etrange conséquence de la condition à laquelle il subor
donne la substitution d’un mandataire étranger.
Proposition de le repousser ; son rejet.
Nature de la responsabilité qu’il impose aux administra
teurs ; motifs ; leur caractère de sévérité au point de vue
de l’article 1994 du.Code Napoléon.
Suite.
Suite.
Confusion dans laquelle se jetaient les adversaires de la
responsabilité. Opinion de MM. Josseau et de Bussières.
Appréciation.
Réponse de MM. Marie et Baroche.
Impossibilité d’équivoquer sur le sens et la portée de l ’ar
ticle.
Résumé.
Quid si le mandataire substitué est membre de la société ?
Observations du rapporteur à ce sujet ; leur caractère.
Origine de l ’article 23 ; débat qu’il avait soulevé en 1863.
Modifications introduites en 1867 ; leur raison d’être.
Légitimité de l’interdiction de l ’anonymat à la société qui
compte moins de sept membres dès son origine.
Objection tirée de l'article 38 ; réponse.
3 5 8 . — La nature et le caractère des sociétés ano
nymes, indiquaient le mode d’administration dont elles
étaient susceptibles. Puisque sans communion aucune
�TITRE I I , A.RT.
22, 23.
-21
entre les personnes, elles ne créaient qu’une chose inté
ressant chaque souscripteur dans des proportions dé
terminées, le droit de gérer appartenait évidemment à
tous.
Mais l’exercice du droit dans une pareille limite était
radicalement impossible. On ne pouvait le concevoir et
l’admettre que par une délégation qui, émanant de tous
les intéressés , concentrait l’autorité entre les mains
d’une ou de plusieurs personnes déterminées.
L’article 31 du Code de commerce avait donc accepté
cette nécessité, et poussant le respect du droit d’élire
jusqu’à ses dernières conséquences, il permettait que les
mandataires à temps , révocables , salariés ou gratuits
qu’il appelait à administrer la société, fussent choisis en
dehors des associés.
3 5 9 . — La loi de 1867 ne pouvait sur le principe
raisonner et penser autrement que le Code de commerce.
A son exemple donc elle décide que la société anonyme
sera administrée par des mandataires à temps, révoca
bles, salariés ou gratuits ; mais moins libérale que lui
elle circonscrit le choix et le limite entre les associés.
Cette modification est fâcheuse, les souscripteurs d’ac
tions, surtout dans les sociétés industrielles, ne connais
sent souvent pas le premier mot du caractère de l’objet
de la société et des soins qu’il exige. Les désigner exclu
sivement au choix de l’assemblée générale, c’est donc
exposer la société à perdre les avantages que lui eussent
assurés la capacité spéciale, l’habileté, l’intelligence de
tiers étrangers.
�32
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Le motif donné à cette restriction n’avait , à notre
avis, rien de concluant. Sans doute, on a pu croire que
l’associé, administrant dans son propre intérêt, déploie
rait plus de zèle dans l’accomplissement de sa mission,
mais le zèle ne saurait supléer à l’habileté, à l’intelli
gence, à la capacité spéciale.
D’ailleurs, ce ne sera pas gratuitement qu’un indivi
du étranger à la société acceptera le fardeau plus ou
moins lourd de son administration , lui vouera son
temps et ses soins. Or, le désir de ne pas perdre un
traitement peut-être important, et la crainte de la tâche
morale qui résulterait d’une révocation, ne sont-ils pas
des garanties de dévouement et de zèle? Ne donnentils pas l'assurance qu’on n’oubliera rien de ce qui doit
faire maintenir celui-ci et éviter celui-là ?
5-iO. — La commission du Corps législatif, frappée
des inconvénients qui résulteraient de cette restriction
dans le choix, et ne pouvant y remédier directement,
voulut y arriver d’une manière indirecte. Elle proposa
en conséquence et fit adopter par le conseil d’Etat le pa
ragraphe deux de l’article 22, aux termes duquel les
membres du conseil d’administration peuvent choisir
parmi eux un directeur et, si les statuts le permettent,
se substituer un mandataire étranger à la société et
dont ils sont responsables envers elle. Mais ce que la
commission n’a pas vu, c’est le caractère étrange, en
droit, de cette disposition ; les associés de peuvent in
vestir un tiers étranger de la qualité d’administrateur,
�TITRE I I , ART.
22, 23.
23
mais ils peuvent autoriser à le faire les hommes de leur
choix, c’est-à-dire que le mandant commet à son man
dataire un acte qu’il lui est interdit de faire personnelment. Il eût été plus simple de s’en tenir purement et
simplement à l’article 31 du Code de commerce.
341 . — Quoiqu’il en soit, les administrateurs ne sont
plus désormais des simples mandataires ordinaires puis
qu’ils sont appelés à gérer leur propre chose, mais quel
que considérable que puisse être leur intérêt, il ne sau
rait être mis en parallèle avec celui de la masse, et dès
lors c’est en considération de celui-ci qu’on devait dé
terminer le caractère du mandat et ses conséquences.
L’article 23 déclare ce mandat temporaire, révocable,
salarié ou gratuit. Les articles 42 et suivant détermi
nent la responsabilité qui peut en naître.
Aux termes de l’article 25, les administrateurs ne
peuvent être nommés que pour six ans ; que pour trois
ans s’ils sont désignés par les statuts avec stipulation
formelle que leur nomination ne sera pas soumise à
l’approbation de l’assemblée générale.
Mais ainsi que nous le verrons cette période de trois
ans ne concerne que la désignation faite au moment de
la constitution de la société. Après trois années écoulées
depuis cette constitution, le conseil élu par l’assemblée
générale, soit qu’il ait été renouvelé, soit qu’il ait été
maintenu, conserve ses pouvoirs pour une nouvelle pé
riode de six ans, comme celui qui est originairement
choisi et institué par l’assemblée générale.
�24
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Puis à chaque période il est procédé à une réélection.
L’assemblée générale peut maintenir son mandat précé
dent en confirmant les anciens administrateurs dans leurs
fonctions, mais ce n’est là qu’une faculté dont elle peut
à son gré user ou non.
5 4 2 . — Toutefois , en commerce, une période de
six ans ne pouvait être concédée sans exposer la société
à de graves dangers. C’est surtout en cette matière que
le temps est précieux, et une révocation différée de
vingt-quatre heures pouvait entraîner un préjudice ir
réparable. Le législateur était donc tenu d’y pourvoir,
et il y a pourvu, lorsqu’après avoir déclaré les admi
nistrateurs nommés à temps, il les déclare révocables.
Quel est le sens attaché à ce terme ? Faut-il en con
clure que les actionnaires peuvent à toute époque et ad
nutum révoquer les administrateurs?
11 nous semble que l’affirmative s’induit de l’insertion
dans l’article du mot révocable, quelle nécessité y avaitil de l’employer s’il devait avoir une autre significa
tion ? Est-ce que , s’agissant d’un m andat, quelqu’un
pouvait raisonnablement mettre en doute sa révocabilité?
Donc, si le législaleur a cru devoir formellement s’en
expliquer, ce ne peut être que pour faire entendre qu’il
autorisait la révocation ad nutum sans qu’on ait à la
justifier ni même à en donner les motifs, c’est aussi l’a
vis de M. Va vasseur
' Commentaire de la loi de 1867, n° 334 ; conf. Rivière, n os 186 et
�TITRE II, ART.
22, 23.
25
Mais MM. Mathieu et Bourguignat sont d’un avis con
traire. « Le mandat dont sont investis les administra
teurs des sociétés anonymes, disent-ils, n’esl pas un
mandat absolument ordinaire ; s’ils le tiennent des as
sociés, les devoirs en sont, en partie, déterminées par la
loi ; il en est de ce mandat comme de celui conféré, dans
les sociétés en commandite par actions, aux. membres
du conseil de surveillance ; il est surtout révocable en ce
sens, qu’il n’est pas indéfini ; mais il n’est pas révoca
ble ad nutum au gré et selon les caprices des associés ;
il ne saurait être enlevé aux administrateurs sans cause
légitime, c’est-à-dire sans que ceux-ci aient manqué
aux devoirs qui leur sont imposés par la loi ou par les
statuts ; et dans ce cas même, s’ils résistent à la révoca
tion prononcée par l’assemblée générale, il n’appartient
qu’aux tribunaux de les priver de leur m andatl.
3 4 5 . — Cette dernière proposition méconnaît telle
ment la nature du mandat , qu’elle en est évidemment
inacceptable. S’il est un acte qui soit de son essence vo
lontaire et personnel, c’est incontestablement le mandat.
Or comment admettre que le juge puisse l’imposer dans
aucun cas, malgré la résistance et contre.le gré de l’in
téressé ?
En supposant que le mandataire puisse se plaindre de
sa révocation et en appeler aux tribunaux , tout ce que
ceux-ci pourraient faire s’ils trouvaient celte révocation
1 N» 172.
�26
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
injuste et imméritée, serait de lui allouer la réparation
du préjudice matériel et moral qu’il en éprouverait.
Mais lui conserver la qualité de mandataire, et annuler
de leur autorité la révocation signifiée par le mandant,
serait un excès de pouvoir tel, qu’il n’est pas en France
un juge qui voulût se le permettre.
Mais on ne saurait même admettre que, excepté dans
des circonstances tout exceptionnelles, la révocation du
mandat puisse fonder de la part du mandataire une de
mande en dommages-intérêts ? L’exercice d’un droit ne
saurait jamais entraîner une telle conséquence. Or quel
droit a -t-il été plus expressément reconnu que celui de
révoquer le mandat ? Ne lit-on pas dans l’article 2004
du Code Napoléon : Le mandant 'peut révoquer sa pro
curation quand bon lui semble.
Il faudrait donc, pour que l’opinion de MM. Mathieu
et Bourguignat pût être admise, qu’il fût établi que no
tre article 22 a dérogé à ce principe. Fera-t-on résul
ter cette dérogation de ce qu’il a expressément déclaré le
mandat des administrateurs révocable? Sans doute il
aurait pu s’en référer purement au droit commun; mais
il a craint avec raison que la nature de ce mandat et sa
spécialité ne fissent méconnaître et contester l’applica
bilité de ce droit ; et c’est pour éviter toute possibilité de
controverse à ce sujet qu’il déclare le mandat des ad
ministrateurs révocable, sans condition aucune et de la
manière la plus absolue.
Loin donc de déroger à l’article 2004 du Code Na
poléon, notre article 22 le confirme, condamnant ainsi
�TITRE II, ART.
22, 23.
27
la doctrine de MM. Mathieu et Bourguignat, q u i , du
reste, la condamnent eux-mêmes. Voici en effet l’inter
prétation qu’ils font du mot révocable, inscrit dans l’ar
ticle.
« Les administrateurs sont, dit la loi, toujours révo» cables ; et, à ce point de vue, il n’y a pas de distinc» tion à faire entre ceux qui sont nommés par les ac» tionnaires et ceux qui auront été désignés par les sla» tuts, ainsi que l’article 25 le permet pour les mem» bres du premier conseil d’administration. Dans ce cas
» spécial comme dans l’autre , ils ont uniquement la
» qualité de mandataires des associés ; or aux termes de
» l’article 2004 du Code Napoléon il est toujours permis
» de révoquer un mandataire. »
Comprend - on qu’immédiatement après ces lignes
MM. Mathieu et Bourguignat aient pu émettre la doctrine
que nous combattons et déférer aux tribunaux seuls le
droit de retirer leur mandat aux administrateurs? N’estce pas là se jeter dans la plus flagrante contradiction ?
De quelque nature qu’on le suppose , le mandat des
administrateurs n’en est pas moins un mandat.Comme
tous les mandats, celui-ci peut être retiré par celui qui
l’a donné , à moins que le contraire n’eût été consacré
par une disposition de loi expresse. En l’absence de cette
disposition , la révocation du mandat reste souveraine
ment régie par l’article 2004 du Code Napoléon.
3 4 4 . — Les administrateurs sont salariés où gra
tuits. On a accusé cette disposition d’être inutile, car tout
�28
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
IV
mandataire est de droit commun salarié ou gratuit. Mais
l’opportunité de l’inscrire dans la loi spéciale résultait
de ce que le mandat ne pouvait être donné qu’à un as
socié. On aurait pu prétendre qu’un associé devant con
tribuer autant qu’il était en lui au succès de.la société,
celui qui l’administrait ne faisait que remplir un devoir
pour lequel il ne lui était dû aucune rémunération.
Dans la. pratique, les administrateurs sont salariés, et
c’est justice. Leurs fonctions en effet sont loin d’être une
sinécure. Elles exigent une attention soutenue, des soins
incessants , et prennent un temps que l’administrateur
consacrerait à ses affaires et qu’il doit exclusivement
donner à celles de la société. Or où trouverait - on des
administrateurs, si en échange de leur temps et de leur
industrie ils ne recevaient et ne pouvaient recevoir aucun
traitement ?
Ils peuvent donc être salariés, et cette qualité influera
sur le caractère de la responsabilité que leur gestion leur
impose. Nous allons bientôt voir l’article 45 déclarer que
cette responsabilité est régie par le droit commun. Or,
aux termes de l’article 1992 du Code Napoléon, le man
dataire salarié est plus rigoureusement traité que le
mandataire gratuit.
545.
— Le deuxième paragraphe de l’article 22
n’existait pas dans le projet présenté par le Gouverne
ment. Nous venons de dire qu’il y avait été introduit
par la commission du Corps législatif comme correctif
de la disposition prohibant de choisir les administra
teurs en dehors des associés.
�TITRE II, ART.
22, 23.
29
« Sans doute, disait le rapporteur, lorsqu’il s’agit de
nommer un administrateur pour une société anonyme,
l’on doit attendre un dévouement plus actif et plus de
prudence de la part d’un intéressé ; mais aussi en limi
tant le cercle dans lequel la société peut choisir, on court
le risque de se priver du concours d’une personne étran
gère dont les lumières et les aptitudes spéciales peuvent
être l’instrument de sa fortune. »
5 4 6 . — Il convenait donc de trouver un terme moyen
qui pût concilier toutes les exigences. C’est à ce titre que
la commission proposait et fit admettre l’autorisation
pour les administrateurs de se substituer un mandataire
étranger à la société , mais au cas seulement où une
clause expresse des statuts le permettrait.
Personne, au Corps législatif, ne releva la singularité
de la condition et du résultat auquel la disposition ve
nait aboutir. Dès qu'il était interdit aux associés de pren
dre leurs mandataires ailleurs que dans les rangs des as
sociés , comment concevoir qu’ils pussent autoriser ces
mandataires à se substituer un étranger ? N’élait-ce pas
là déroger indirectement à la prohibition ? admettre que
le mandant pût déléguer à autrui la faculté de faire ce
qu’il n’avait pas lui-même le droit de faire ?
5 4 7 . — A part cette étrange anomalie , la disposi
tion pouvait offrir quelque utilité. Elle rencontra cepen
dant quelque opposition. M. Delebecque notamment pro
posait au Corps législatif de là repousser.
�30
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
« Les administrateurs des compagnies, disait-il, sont
nommés par les actionnaires en assemblée générale. Estil possible que ces administrateurs nommés en assem
blée générale se démettent pour ainsi dire de leurs fonc
tions, les abdiquent de leur propre autorité , et en con
fèrent l’exercice à un individu étranger à la compagnie?
Evidemment ils abuseraient de la confiance dont les ac
tionnaires les ont investis. Les administrateurs ne peu
vent pas transférer leurs droits. S’ils nomment un direc
teur, ce n’est pas une substitution qu’ils font, c’est une
adjonction. Il n’y a pas lieu d’introduire dans la loi
*
quelque chose qui pourrait amener un fait très-regret
table, qui porterait le désordre dans les compagnies. Si
les administrateurs sont responsables dans la limite des
statuts , ils ne peuvent se dessaisir de leur pouvoir en
faveur de qui bon leur semble; ils ne peuvent pas se
faire substituer; ils ne peuvent pas disparaître à vo
lonté. »
Le Gouvernement par l’organe de M. Vuitry, minis
tre présidant le conseil d’Etat, répondait : « Oui, lors
que les statuts sont muets ou lorsqu’ils interdisent, il va
de soi que les administrateurs ne peuvent pas renoncer
au mandat qu’ils ont reçu, et se substituer un étranger
pour l’administration de la société. Mais la chambre re
marquera que le paragraphe ne s’applique qu’au cas
où les statuts le permettent.
» La question serait donc de savoir s’il faut interdire
par la loi à une société qui se constitue, la possibilité de
donner par ses statuts la faculté aux membres du con-
�TITRE II, ART.
22, 23.
31
seil d’administration de se substituer un mandataire étranger. Or je ne vois pas qu’il soit possible d’aller jus
que là »
548.
— D’ailleurs en laissant de côté le point de vue
que nous avons signalé, celui d’un mandant commettant
au mandataire de faire ce qu’il n’a pas lui - même le
droit de faire, il faut convenir que le conseil d’adminis
tration demeurant responsable de celui qu’il s’est subs
titué, les associés étaient suffisamment désintéressés dans
la question de substitution. Mais cette responsabilité de
vint la matière d’une longue controverse, d’une discus
sion animée au sein du Corps législatif.
La substitution d’un mandataire étranger n’est possi
ble que si les statuts l’autorisent formellement. Mais l’ar
ticle 22 fait peser sur les substituants une responsabilité
absolue et sans condition. Il déroge donc à l’article 1994
du Code Napoléon, ainsi qu’on l’a formellement déclaré
soit au nom du Gouvernement, soit au nom de la com
mission.
Nous comprenons fort bien avec le rapporteur de
celle-ci, que « la morale et la justice ne comportent pas
que des hommes eussent le titre d’administrateurs d’une
société , qu’ils en eussent les bénéfices matériels et ho
norifiques, et qu’après s’être déchargés de la partie la
plus considérable des devoirs qui leur incombent sur un
m andataire, ils puissent dire , si le mandataire est en
1 Moniteur, 5 juin <1867.
�32
LOI DS
1867 SUR LÈS SOCIÉTÉS
faute, nous n’en répondons pas; adressez-vous, non aux
mandataires directs de la société, mais à l’homme qu’ils
se sont substitués. »
Oui , accueillir une pareille prétention serait inique,
mais seulement dans le cas où le mandataire non auto
risé à le faire a pris sur lui de se substituer un tiers
quelconque dans l’exécution du mandat.
Alors en effet le substituant n’a suivi que ses propres
inspirations, n’a consulté que ses convenances ; il a dis
posé d’une confiance <qui lui était toute personnelle, et
s’est attribué un droit que son mandant lui aurait refusé
peut-être s’il eût été consulté. Dès lors et par rapport à
ce mandant, la subslitution doit être considérée comme
n’existant p a s , et le substituant répond naturellement
d’une gestion qui lui est présumée personnelle. C’est
d’ailleurs ce que consacre expressément le numéro 1 de
l’article 1994 du Code Napoléon.
Mais il ne saurait en être de même lorsque prévoyant
la nécessité d’une substitution, le mandataire en a pré
venu le m andant, et a obtenu de lui l’autorisation d’y
procéder le cas échéant, on objecterait vainement que le
mandataire n ’av ait, après to u t, qu’une faculté dont il
pouvait s’abstenir et qu’il n’a pu exercer qu’à ses risques
*
et périls; en donnant son autorisation , le mandant a
d’avance consenti à cet exercice , il se l’est en quelque
sorte approprié : quis mandat ipse fecisse videlur.
349.
— Supposez qu’en autorisant la substitution
le mandant eût désigné la personne qui devait en être
�TITRE II, ART.
22, 23.
33
l’objet, est-ce que quelqu’un songerait à rendre le subs
tituant responsable de cette personne? Eh bien 1 est-ce
que le défaut de désignation peut effacer les conséquen
ces de l’autorisation ? Le mandant en a-t-il moins con*
senti la substitution ?
Seulement il s’en est rapporté au mandataire pour le
choix de la personne. Dès lors celui-ci ne peut répon
dre que de l’imprudence, que de la légèreté qui lui se
rait reprochable. Voilà pourquoi , et fort justement, le
numéro 2 de l’article 1994 ne le déclare responsable que
si la personne qu’il a choisie était notoirement incapa
ble ou insolvable. Si de notoriété publique le substitué
était capable et solvable au moment de la substitution,
le substituant s’est comporté en bon père de famille, n’a
commis aucune faute, et le punir dans une limite quel
conque serait un excès de sévérité que, d’accord avec la
loi, la raison repousse et condamne.
350.
— Or, dans l’hypothèse de l’article 22, les ad
ministrateurs ne pouvant se substituer un mandataire
que si les statuts le permettent, se trouveront nécessaire
ment dans le cas prévu par le numéro 2 de l’article 1994
du Code Napoléon , c’est-à-dire que leurs co-associés
leur auront conféré le pouvoir de se substituer sans dé
signation d’une personne. Donc, en réalisant la substi
tution ils ont usé d’une faculté, exercé un droit. Or ex
ercer un droit, user d’une faculté, ne saurait constituer
une faute engageant la responsabilité. Il ne peut y avoir
faute que dans le mode suivi pour cet exercice; et si,
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34
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
sous ce rapport, on n’a à relever et à reprocher ni lé
gèreté ni imprudence, où serait le motif qui légitimerait
une pénalité quelconque ?
En d’autres termes , si, autorisés par les statuts , les
administrateurs se sont substitués un mandataire étran
ger , on ne pouvait, on ne devait les déclarer respon
sables de ce mandataire que dans les termes de l’ar
ticle 19 9 4 du Code Napoléon , c’est-à-dire que s’ils a vaient fait choix d’une personne notoirement incapable
ou insolvable.
351.
— C’était surtout sur ce point de vue que de
vaient insister les membres du Corps législatif qui com
battaient la responsabilité que l’article impose aux ad
ministrateurs. Pas un d’eux cependant ne se plaça sur
ce terrain , le seul rationnel, le seul équitable. Tous se
jetèrent dans une confusion que ni le texte ni l’esprit de
la loi n’autorisaient, qui amena et devait amener le rejet
de leur proposition , et empira ainsi le sort des admi
nistrateurs qu’ils voulaient par trop adoucir.
« Veut-on dire, objectait M. Josseau, que les mem
bres du conseil d’administration , par cela seul qu’ils
auront choisi nn mandataire qui , dans la suite de sa
gestion en dehors d’eux, et alors qu’il leur est impossi
ble de surveiller à tout instant sa gestion, aura commis
des fautes préjudiciables à la société; que les membres
du conseil qui l’auraient chargé de certains pouvoirs, se
ront responsables de ses fautes par lui commises, à eux
étrangères, et qu’ils en supporteront toutes les conséquen-
�TITRE II, ART.
22, 23.
35
ces alors qu’ils ne se seront en rien écartés des règles
ordinaires de la prudence? C’est créer une responsabilité
excessive, injuste, et qui aura pour effet inévitable d’é
loigner des conseils d’administration une foule d’hommes
honorables, sérieux, capables, et dont le concours serait
le plus à rechercher ; c’est priver les sociétés anonymes
des auxiliaires souvent les plus dignes, détournés qu’ils
seront par la crainte de responsabilités éventuelles et in
définies '. »
M.’ de Bussières de son côté rappelle qu’il existe en
France une foule de sociétés anonymes purement indus
trielles qui sont parfaitement administrées par des con
seils d’administration , mais dirigées par des hommes
techniques, par des hommes spéciaux.
« Comment voudriez-vous, continue-t-il, qu’un éta
blissement métallurgique, par exemple, fût dirigé par un
conseil d’administration? Ce serait impossible aussi bien
que ce le serait dans un établissement d’industrie coton
nière, que dans une fabrique de glaces, que dans toute
industrie où il y a un directeur, un homme technique,
un homme spécial. C’est lui seul qui dirige, qui doit di
riger les opérations industrielles de l’établissement. Ce
directeur est ordinairement nommé d’après les disposi
tions des statuts par l’assemblée générale, ou bien si l’as
semblée générale a délégué ses pouvoirs au conseil d’ad
ministration, par ce conseil.
» Le conseil d’administration administre mais ne di* Moniteur, b juin 1867
�36
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
rige pas les travaux. Pour cela il choisit un homme spé
cial. Quant à lui conseil, il administre les biens de la
compagnie.
» La partie industrielle d’un établissement anonyme
est dirigée par un mandataire qu’on appelle directeur.
Ce mandataire peut être actionnaire s’il a acheté des ac
tions ; mais il peut aussi ne l’être pas. C’est un agent
salarié qui est tout-à-fait dans la catégorie de ceux que
vous indiquez dans le second alinéa dans lequel je lis ce
qui suit : ces mandataires peuvent choisir parmi eux
un directeur, ou, si les statuts le permettent, un man
dataire étranger à la société. Cela est très-bien. Mais
voici la partie de l’alinéa contre laquelle je réclame : et
dont ils sont responsables.
» Comment voulez-vous que des administrateurs col
lègues des autres actionnaires prennent sur eux la res
ponsabilité du directeur qui agit dans l’intérêt de la so
ciété ? J’ai une grande expérience de ces sortes d’affai
res. Je pourrais citer des sociétés excessivement honora
bles existant depuis trente ans en France, société? ano
nymes qui sont administrées par des directeurs sous la
surveillance de conseils d’administration. Mais ces con
seils d’administration ne sauraient être responsables. On
ne trouverait plus de conseillers1. »
352.
— Toutes ces considérations étaient fort justes;
mais elles avaient un tort, celui de supposer que l’arii—
i Moniteur, 5 juin 4 867.
�TITRE II, ART.
22, 23.
37
cle les méconnaissait et refusait d’en tenir compte. Il élait évident que, dès que de l’aveu même des opposants,
l’homme technique, l’homme spécial n’était qu’un agent
salarié , il n’avait rien de commun avec le mandataire
que le conseil d’administration pouvait se substituer, et
dont il était déclaré responsable.
Le législateur entendait si peu les confondre , qu’il
n’employait plus le terme de directeur dont il se servait
pour désigner celui d’entre eux à qui les administra
teurs déléguaient l’administration. Il qualifiait de man
dataire l’étranger que ces administrateurs se substitue
raient dans l’administration. Il n’y avait donc pas à équivoquer. Pris dans son acception usuelle, le mot man
dataire signifiait non le préposé à la direction des tra
vaux, non le délégué à telle ou telle partie.de l’exploita
tion , mais l’homme que le mandant mettait à son lieu
et place, auquel il transmettait tous ses pouvoirs, et qui
avait dès lors qualité et droit de faire tout ce qu’il aurait
fait lui-même.
N’était-il pas dès lors naturel que les administrateurs
répondissent de la gestion de celui qu’ils avaient chargé
d’administrer pour e u x , et qui les avait en effet substi
tués en tout et partout ? Or c’est là ce que l’article con
sacrait exclusivement, et c’est en le rappelant qu’on ré
pondait aux reproches dirigés contre sa disposition et
qu’on les repoussait.
353.
— « On a compris, disait M. Marie, que l’in
tervention d’un mandataire étranger pouvait être utile
�38
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
à la société et alors on admet que les statuts pourront
autoriser la substitution de ce mandataire étranger. Mais
en admettant la substitution, il est évident que les vrais
mandataires de l’assemblée générale sont toujours les
administrateurs nommés par elle , et la confiance que
l’assemblée générale a donnée,i elle l’a donnée à ces ad
ministrateurs. Qu’ils puissent nommer un mandataire
étranger, soit ; mais qu’ils restent responsables, qu’ils
administrent par eux-mêmes, c’est le mieux. Mais ils
ne pourront se dégager d’une responsabilité qui se rat
tache aux pouvoirs qui leur ont été donnés par l’assem
blée générale. Je ne peux comprendre que des adminis
trateurs délaissent leurs fonctions, et qu’en se dégageant
de ces fonctions ils prétendent s’affranchir de toute res
ponsabilité1 »
Le ministre de la justice, M. Baroche, signalé la con
fusion dans laquelle se jettent les adversaires de l’article,
et s’étonne qu’elle ait pu durer si longtemps malgré les
explications données sur la sens et. la portée de la loi.
Puis précisant lui-même ce sens et cette portée, il ajoute :
« L’article dit : si les administrateurs veulent délé
guer leurs droits d’administrateurs. — Entendez-vous ?
Non leurs droits de directeurs de l’exploitation, mais
leurs droits d’administrateurs. — S’ils veulent le délé
guer à un tiers même étranger à la société, le contrat
pourra le permettre.
« il le permettra ou il ne le permettra pas. S’il ne le
1 Moniteur, 5 juin 1867.
�TITRE II, ART.
22, 23.
39
permet pas, il n’y a pas de question ; s’il le permet, ils
peuvent déléguer leurs droits d’administrateurs à qui
bon leur semblera, mais sous leur propre responsabilité.
La personne qu’ils auront choisie sera administrateur en
leur lieu et place. Ils devaient administrer, ils ont le
pouvoir de faire administrer par un autre, mais de mê
me qu’ils sont responsables de leur gestion personnelle,
ainsi ils le sont également de celle de leur remplaçant.
Cela me parait tout simple, tout naturel et à l’abri de
toute contradiction1 »
354.
— En principe M. Baroche avait incontesta
blement raison. Il était impossible de confondre la subs
titution dont il est question dans notre article, avec l’ins
titution d’un directeur de travaux, d’un homme techni
que, d’un homme spécial qu’il est dans les nécessités
des établissements industriels d’avoir à leur tête. La
mission de celui-ci se borne à ordonner, à diriger, à
surveiller les travaux à l’exécution desquels il est pré
posé; en dehors de ces travaux, il n’a ni droit ni qualité
pour s’immiscer dans les affaires de la société, à plus
forte raison pour contracter en son nom. Sans doute et
à raison des travaux il est mandataire de la société, mais
dans la pratique on ne lui a jamais donné cette quali
fication, on n’a vu en lui qu’un commis, qu’un agent,
qu’un contre-maître dont le conseil d’administration ne
saurait répondre pas plus que du caissier , pas plus
que des autres employés plus ou moins supérieurs.
Ibidem.
�40
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
La preuve que l’article ne le désignait pas n’entendait
pas le désigner, c’est la condition à laquelle il subor
donnait le choix du mandataire étranger à la société.
Est-ce que quelqu’un n’a jamais dénié au conseil d’ad
ministration le droit d’instituer le directeur des travaux,
l’homme spécial, technique qu’exige l’établissement ?
Est-ce qu’il a besoin d’être autorisé par les statuts pour '
être capable de le choisir ?
Donc, puisque notre article subordonne la substitution
du mandataire à la condition que les statuts l’auront
permise, c’est que ce mandataire était non un directeur
des travaux, mais un administrateur gérant la société
au lieu et place des substituants , ayant la signature so
ciale, traitant au nom de la société, et l’engageant en
vers les tiëi-s.
355.
— Les emprunts que nous venons de faire aux
débats du Corps législatif n’étaient pas inutiles, ils déter
minent avec netteté le véritable sens et la portée réelle
du dernier paragraphe de l’article 22.
Les administrateurs, quel que soit leur nombre, peu
vent toujours déléguer l’un d’entre eux à la direction de
la société. Cette délégation a le grand avantage d’impri
mer à l’administration une direction unique qui la rend
beaucoup plus facile, beaucoup plus profitable. Cette di
rection peut être confiée successivement et pour un temps
déterminé à chacun des membres du conseil d’adminis
tration. Nous verrons, sous l’article 45 , que la gestion
du directeur engage la responsabilité de tous les autres
�TITRE II,
ART.
22, 23.
41
membres intéressés dès lors à la surveiller et à se faire
rendre compte dans les réunions du conseil qui peuvent
être hebdomadaires, mensuelles ou trimestrielles.
De plus, les administrateurs peuvent, mais seulement
si les statuts le leur permettent, se substituer un manda
taire étranger, qui gérera et administrera en leur lieu et
place les affaires de la société et sera le maître de l’en
semble des opérations.
Mais ils demeurent responsables de ce mandataire
d’une manière absolue, car celui-ci n’a fait que ce qu’ils
auraient dû faire eux-mêmes, et si celui sur qui ils se
sont reposés de ce devoir n’a pas été à la hauteur de sa
mission, ils ont le tort d’avoir mal placé leur confiance,
ils doivent donc réparer le préjudice qu’ils ont ainsi
causé.
Ainsi que nous l’avons d i t , il eût été peut-être plus
juste de les placer sous l’empire de la règle édictée par
le numéro deux de l’article 1994 du Code Napoléon ,
aucune raison sérieuse ne justifiait le contraire.
Mais ce serait l’irresponsabilité absolue , objectait le
rapporteur, lorsque le choix n’aurait pas porté sur une
personne notoirement incapable ou insolvable; c’est
possible. Mais ce résultat offrait-il un caractère tel
qu’on dût nécessairement le repousser ?
On ne peut se plaindre d’un fait qu’on a pu empê
cher. Si la société craint que la substitution d’un man
dataire étranger fasse disparaître toute responsabilité,
elle n’a qu’à s’abstenir de l’autoriser dans les statuts, si
au contraire elle la permet, elle a sciemment et volon-
�42
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tairement couru la chance dont elle se plaint fort mal à
propos, car elle est son œuvre comme celle des adminis
trateurs, et qu’il n’y a aucune raison d’en punir ceuxci plutôt qu’elle-même.
a*#1
3 5 6 . — Si le mandataire substitué est membre de
la société, le conseil d’administration en est-il responsa
ble comme de celui qui est étranger à la société ?
L’affirmative, à notre avis, ne saurait être douteuse.
Le principe de la responsabilité réside dans ce fait : que
le conseil d’administration a commis à un tiers ce qu’il
devait faire lui-même. Or, que ce tiers appartienne ou
n’appartienne pas à la société, le fait engendrant la res
ponsabilité, se serait-il moins réalisé, sera-t-il moins
acquis ?
Que si esclaves du texte de l’article on soutenait que
le conseil d’administration ne peut se substituer un as
socié , notre conclusion acquerrait une plus décisive au
torité, car il s’en suivrait que le conseil a substitué son
mandat sans y être autorisé, et sa responsabilité entière,
absolue s’induirait du droit commun lui-même.
3 5 7 . — A ce sujet, le rapporteur de la loi faisait une
distinction qui ne nous parait pas admissible. M. Lanjuinais demandait précisément si le conseil d’adminis
tration répondait du substitué si celui-ci était associé.
Le rapporteur rappelle d’abord la disposition de la loi
qui détermine la proportion d’actions représentant le ca
pital social qui sera affecté d’une façon intégrale à la
�TITRE II, ART.
22, 23.
43
garantie de la gestion. Il continue ensuite : « Ou le di
recteur (lisez mandataire) dont nous nous occupons,
aura en sa possession le nombre d’actions déterminé
par les statuts, ou il ne l’aura pas. S’il ne l’a pas, il
sera étranger à la société ; s’il le possède, au contraire,
il sera dans les conditions des administrateurs, dans les
conditions statutaires, et alors, choisi par ses collègues,
associé lui-même, il n’échappera à aucune responsabi
lité, il sera enveloppé à titre de membre du conseil d’ad
ministration dans la responsabilité collective que les sta
tuts et la loi auront déterminé1 »
Le mandataire que le conseil d’administration se
substitue, administre bien la société, mais il n’est pas
membre de ce conseil, il agit en vertu de la délégation
qu’il a reçue, et le conseil capable de consentir cette dé
légation, n’avait ni droit ni qualité pour se l’adjoindre,
les fonctions de membres du conseil ne pouvant être dé
férées que par l’assemblée générale.
Donc, quel que soit le nombre des actions qu’il pos
sède, il n’est et n’a jamais été l’homme de la société. Il
est possible qu’il fût dans les conditions d’être élu au
conseil, mais il ne l’a pas été, et dès lors il n’est de rien
tenu envers celte société.
Celle-ci ne serait ni recevable ni fondée à exiger de
lui qu’il laissât en dépôt les actions qu’il possède et que
ces actions demeurassent inaliénables pendant la durée
de sa gestion. Ceux-là seuls pourraienl élever cette pré■ Moniteur, 5 juin 1867,
�4
44
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tention,qui l’ont investi de cette gestion en se le substi
tuant comme mandataire, et ce dépôt, s’ils l’obtenaient,
ne serait qu’une garantie du recours qu’ils auraient à
exercer contre lui dans le cas où sa gestion aurait en
gagé leur responsabilité. Sans doute, la société pourrait
se faire attribuer le bénéfice de ce dépôt, mais par l’ac
tion oblique de l’article 1166 du Code Napoléon et com
me exerçant les droits des administrateurs devenus ses
débiteurs par suite de celte resposabilité. Voilà la seule
solution que puissent avouer la loi et les principes.
358.
— L’article 23 a été emprunté à la loi du 23
mai 1863, sur les sociétés à responsabilité limitée. Dans
le projet du Gouvernement cette loi portait : Le nombre
des associés, dans les sociétés à responsabilité lim itée,
ne peut être au dessous de dix.
« Les sociétés à responsabilité limitée, disait l’Expo
sé des motifs, ont un objet sur lequel il ne faut pas se
méprendre, et dont on ne doit pas souffrir qu’elles s’é
cartent, elles sont instituées pour favoriser, dans l’inté
rêt des opérations ordinaires du commerce et de l’in
dustrie, les associations de capitaux. Or, une société en
tre moins de dix associés sera, la plupart du temps,
fondée sur les convenances personnelles de ceux qui
voudront l’établir, et pour les satisfaire, ils pourront
employer la forme de la société en nom collectif ou de
la commandite. »
La commission du Corps législatif s’associa à ces con
sidérations, mais s’inspirant de la législation anglaise,
�TITRE II, ART.
22, 23.
45
elle réduisit à sept le nombre des membres au-dessous
duquel la société ne pouvait exister. Le nombre sept lui
parut suffisant pour l’organisation d’un conseil d’admi
nistration et l’institution de commissaires que la loi
chargeait de la surveillance. Le conseil d’Etat ayant ac
cueilli la proposition, le nombre sept fut inscrit dans
la loi.
5 5 9 . — La loi de 1867 a suivi les mêmes erreipents
et exigé, pour la validité des sociétés anonymes , sept
associés au moins. Cependant elle est moins abso
lue que sa devancière; celle-ci ne faisait aucune distinc
tion, quelle que fût l’époque à laquelle le nombre d’as
sociés descendit à moins de sept, à quelque cause que
fût due cette circonstance, la société n’existait plus et sa
liquidation était forcée.
Le législateur de 1867 limite la nullité de la société
au défaut de sept associés au moment de sa constitution.
La société ne peut être constituée, dit notre article 23,
si le nombre des associés est inférieur à sept. Si après
sa constitution régulière la société, par une circonstance
quelconque, n’a plus ce nombre d’associés, elle ne sera
pas nulle, pas même obligée de se dissoudre. Aux termes
de l’article 38, ce n’est qu’après un an que les tribu
naux pourront en prononcer la dissolution.
La disposition de cet article 38 dictait celle de l’article
23 et rendait impossible la reproduction littérale de l’a r
ticle 2 de la loi de mai 1863. Comme le faisait remar
quer le rapporteur : « Ce dernier était en désaccord
�46
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
avec le premier, qui prévoit le nombre des associés des
cendu au-dessous de sept par la concentration impré
vue dans quelques mains des actions représentant le
capital social. Cet article, il est vrai, fait de cette cir
constance une cause de dissolution facultative pour les
tribunaux, mais il n’en résulte pas moins que la société
pourra subsister avec un nombre d’asscciés inférieur à
sept. L’article 23 veut seulement affirmer la nécessité
d’un nombre d’associés égal au moins à sept au mo
ment de la constitution de la société. »
Cette exigence est légitime. Il est certain que la loi
n’avait pas à se préoccuper de l’intérêt des associés lors
que leur petit nombre les met à même de se protéger
eux-mêmes. Cette possibilité ne saurait être douteuse
non pas seulement lorsque le nombre est inférieur à
sept, mais encore lorsque ce nombre est de dix ou douze.
Comme on le disait en 1863, une société avec un
personnel aussi réduit sera presque toujours fondée sur
des convenances personnelles de ceux qui voudront
l’établir, qui pourront être satisfaites par la forme de la
société en nom collectif ou en commandite.
5 6 0 . — Mais pourquoi leur imposer cette forme qui
entraînera pour tous ou pour quelques-uns d’entre eux
une responsabilité indéfinie. Se soustraire à cette res
ponsabilité n’est-ce pas un intérêt qui vaut la peine d’ê
tre recherché. Pourquoi donc leur interdire la forme de
la société anonyme ?
Pourquoi ? D’abord parce que cette forme ne convient
�TITRE II, ART.
22, 23.
47
qu’aux grandes opérations , qu’à celles qui exigent des
capitaux énormes , que sept à huit personnes ne seront
guères en position de fournir.
Ensuite parce que cinq à six personnes s’associant,
ne recourront à la forme anonyme que pour échapper à
la responsabilité indéfinie, et priver les tiers avec qui ils
vont contracter, de cette garantie. L’intérêt de ces tiers
était évidemment à protéger , et il ne permettait pas
qu’on fit de l’anonyme un piège de nature à le com
promettre.
Certes en ne prohibant la forme de l’anonyme que
lorsque le nombre des associés n’atteint même pas le
chiffre de sept, la loi ne s’est pas montrée fort exigeante.
Prélèvement fait du conseil d’administration et des com
missaires surveillants, de quoi se composerait l’assem
blée générale ? Qui contrôlerait le conseil d’administra
tion, si ce n ’est le conseil lui-même ? On comprend que
la loi ait refusé de prêter les mains à une pareille co
médie.
3 6 1 , — Mais ne se contredit-elle pas en admettant
dans son article 38, que la société réduite à moins de
sept associés peut exister au moins un an encore ? En
autorisant même les tribunaux à refuser dans ce cas de
la dissoudre ?
Nous verrons sous cet article les motifs sérieux qui le
firent consacrer. Mais nous pouvons dès à-présent faire
remarquer qu’autre chose est empêcher une société de
s’établir, autre chose la dissoudre lorsqu’après une con-
�48
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
stitulion régulière, une circonstance imprévue en réduit
le personnel à un chiffre inférieur à sept. La concentra
tion des actions dans quelques mains peut n’être qu’une
spéculation , et l’achat n’avoir été fait qu’en vue de la
revente. Le délai d’un an est de nature à éclaircir ce
point.
Puis en s’en référant à la prudence des magistrats sur
l’opportunité de la dissolution, la loi a concilié tous les
intérêts. Il est évident que, si la continuation de la so
ciété offrait des inconvénients ou des dangers, les tribu- .
naux usant de la faculté qui leur est laissée n’hésite
raient pas à la dissoudre.
A rt . 2 4 .
L es d ispositions des articles 1» 2, 3 e t 4 de
la p ré sen te loi so n t applicables aux sociétés an o
n y m e s.
L a d écla ra tio n im posée au g éran t p a r l’article
1" est faite p a r les fo n d a te u rs d e la société a n o
n y m e et est so u m ise , avec les pièces à l'a p p u i,
à la p re m iè re assem blée générale q u i en vérifie
la sin cérité.
A rt. 2 5 .
U ne assem blée générale e st, dans to u s les cas,
c o n v o q u ée à la diligence des fo n d a te u rs , p o s té
rie u re m e n t à l’acte q u i c o n sta te la so u sc rip tio n
�TITRE I I , ART.
24, 25, 26.
49
du capital social, et le versement du quart du
capital qui consiste en numéraire. Cette assem
blée nomme les premiers administrateurs ; elle
nomme également pour la première année les
commissaires institués par l’article 32 ci-après.
Ces administrateurs ne peuvent être nommés
pour plus de six ans ; ils sont rééligibles, sauf sti
pulation contraire.
Toutefois ils peuvent être désignés par les sta
tuts, avec stipulation formelle que leur nomina
tion ne sera pas soumise â l’approbation de l’as
semblée générale. En ce cas, ils ne peuvent être
nommés pour plus de trois ans.
Le procès-verbal de la séance constate l’ac
ceptation des administrateurs et des commissai
res présents à la séance.
La société est constituée à partir de cette ac
ceptation.
A rt. 2 6 .
Les administrateurs doivent être propriétai
res d’un nombre d’actions déterminé par les sta
tuts.
Ces actions sont affectées en totalité à la ga
rantie de tous les actes de la gestion , même de
�--------- ----
50
------------------ J
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
ceux qui seraient exclusivement personnels à
l’un des administrateurs.
Elles sont nominatives, inaliénables, frappées
d’un timbre indiquant l'inaliénabilité et déposées
dans la caisse sociale.
SO U IH A IK E
362.
363.
364.
365.
366.
367.
368.
369.
370.
371.
372.
373.
374.
375.
Caractère de la disposition de l’article 24.
Conséquences pour la constitution régulière de la société.
Par qui doit être faite la déclaration prescrite par l'arti
cle 1" ?
Ce qu’il faut entendre par fondateurs de la société.
A qui est déférée l ’appréciation de la déclaration et la sin
cérité des pièces.
Conditions exigées par l ’article 25 pour arriver à constituer
définitivement la société.
Les administrateurs ne sont nommés que pour six ans,
mais ils sont rèéligibles.
Peuvent être désignés par les statuts avec stipulation ex
presse qu’ils ne seront pas soumis à l ’approbation de
l ’assemblée générale ; motifs.
Caractère'de cette disposition.
Pour quel temps ils sont élus dans ce cas.
Conditions exigées par l’article 25.
Les administrateurs démissionnaires ou décédés peuvent être remplacés provisoirement par les autres ; légalité de
la clause qui les y autorise.
Modifications que subit l ’article 25 en cas d’apports en na
ture ou de stipulation d’avantages particuliers.
Constatation dans le procès-verbal de l’acceptation des ad
ministrateurs et du commissaire présents. Formes de
l ’acceptation en cas contraire; ses effets.
�TITRE II , ART.
376.
377.
378.
379.
380.
381.
382.
383.
384.
385.
386.
387.
388.
389.
24, 25, 26.
51
Origine de l ’article 26.
Exigences de l ’article 7 de la loi de 1863 sur les sociétés
à responsabilité limitée : leur caractère.
Abrogation par la loi nouvelle de l ’obligation de posséder
par parts égales le fond de garantie ; motifs.
Doute sur le résultat qu’on s’en promettait; son fonde
ment.
Abrogation de la disposition fixant au vingtième du capital
le fond de garantie.
La détermination de la quotité doit résulter des statuts.
Quid si les statuts gardent le silence à ce sujet ?
Débats au Corps législatif. Opinion de M. Bethmont ; ré
ponse du commissaire du Gouvernement.
Caractère de celle-ci; son peu de fondement.
Les administrateurs n ’ayant aucune faute à se reprocher ne
peuvent être responsables.
Affectation des actions de garantie à la réparation des actes
dommageables même d ’un seul administrateur.
Caractère da cette disposition ; sa sévérité.
Motifs invoqués à l ’appui; réfutation.
Les actions de garantie sont inaliénables. Précautions pri
ses pour assurer cette inaliénabilité.
3 6 2 , — La disposition de l’article 24 était la con
séquence logique , nécessaire de la liberté absolue con
cédée à la société anonyme. Tant que cette société ne
pouvait se constituer que par l’autorisation du Gouver
nement , la loi n ’avait à exiger d’elle ni conditions ni
précautions aucunes. Avant de donner son autorisation,
le Gouvernement exigeait qu’il fût pourvu à tout ce qui
pouvait garantir et assurer la sécurité du public appelé
à traiter avec la société.
�52
XOI DE 1 8 6 7 SUR UES SOCIÉTÉS
Le jour où la nécessité d’obtenir cette autorisation dis
paraissait, la société anonyme n’était plus qu’une com
mandite par actions , moins la responsabilité indéfinie
que celle-ci fait peser sur les gérants. Il devenait dès
lors indispensable d’imposer à l’une les formes, les con
ditions que le désir de protéger et de garantir le public
contre les spéculations frauduleuses avait fait imposer à
l’autre. Ce devoir était d’autant plus u rg e n t, que l’ab
sence de responsabilité indéfinie quelconque rendait le
péril plus imminent et plus grave. On a donc sagement déclaré que les dispositions des
articles 1, 2., 3 et 4 relatives aux commandites par ac
tions étaient applicables à la société anonyme, telle que
l’organisait la loi nouvelle. Ainsi, dans l’une comme dans
l’autre, le taux des actions ne peut être inférieur à cent
francs, si le capital social n’excède pas deux cent mille
francs ; à cinq cents francs, s’il est supérieur à ce chiffre.
565.
— De même que la commandite par actions,
la société anonyme ne peut être définitivement consti
tuée qu’après la souscription de la totalité du capital so
cial, et le versement par chaque actionnaire du quart
au moins du montant des actions par lui souscrites.
Cette souscription totale et ce versement doivent être
constatés par une déclaration notariée , à laquelle sont
annexés : la liste des souscripteurs, l’état des versements
effectués , l’un des doubles de l’acte de société s’il est
sous seing privé, ou une expédition s’il est notarié et s’il
a été passé devant un notaire autre que celui qui a reçu
la déclaration.
�TITRE I I , ART.
24, 25, 26.
53
Les actions ou coupons d’actions de la sociétés ano
nyme ne sont négociables qu’a près le versement du quart;
ils sont nécessairement nominatifs jusqu’à complète li
bération ; mais il peut être stipulé, et seulement par les
statuts constitutifs de la société, que les actions ou cou
pons d’actions pourront, après avoir été libérés de moi
tié, être convertis en actions au porteur par délibération
de l’assemblée générale ;
Soit que les actions restent nominatives après cette
délibération, soit qu’elles aient été converties en actions
au porteur, les souscripteurs primitifs qui ont aliéné les
actions et ceux auxquels ils les ont cédées avant le ver
sement de moitié, restent tenus au paiement de leurs ac
tions pendant un délai de deux ans à partir de la délibé
ration de l’assemblée générale.
Enfin lorsqu’un associé anonyme fait un apport en
nature ou stipule à son profit des avantages particuliers,
il est procédé conformément aux prescriptions de l’arti
cle 4 , c’est-à-dire que l’assemblée générale fait appré
cier la valeur de l’apport ou la cause des avantages sti
pulés ; la société n’est définitivement constituée qu’après
l’approbation de l’apport ou des avantages donnés par
une nouvelle et seconde assemblée générale et après une
nouvelle convocation. Cette seconde assemblée ne pourra
statuer sur l’approbation de l’apport ou des avantages
qu’après un rapport qui sera imprimé et tenu à la dis
position des actionnaires, cinq jours au moins avant la
réunion de cette assemblée. Les délibérations sont prises
�54
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
par la majorité des membres présents1. Les associés qui
ont fait l’apport ou stipulé les avantages particuliers
soumis à l’appréciation de l’assemblée , n’ont pas voix
délibérative. À défaut d’approbation la société reste sans
effets à l’égard de toutes les parties.
Tel est l’ensemble des règles auxquelles notre article
24 subordonne désormais la constitution des sociétés a nonymes. Dans notre commentaire des articles 1, 2, 3
et 4 nous nous sommes expliqués sur chacune de ces
règles ; nous en avons déterminé le sens et la portée, in
diqué les difficultés qu’elles pouvaient offrir, et la solu
tion dont ces difficultés étaient susceptibles. Nous n ’a
vons ni à y revenir ni à y insister. L’applicabilité abso
lue de ces articles à la matière des sociétés anonymes,
rendant nécessairement nos observations communes à
celles-ci, nous nous contentons d’y renvoyer nos lec
teurs.
■
.
\
3 6 4 . — Il n’y a à retenir que les modifications que
la nature spéciale de l’anonymat a forcément fait subir
aux dispositions des quatre premiers articles de la loi,
et dont l’article 24 nous offre lui-même des exemples.
Ainsi l’article 1" exige que la déclaration de la sous\
cription de l’entier capital et du versement du quart du
montant de chaque action soit faite par le gérant. Or le
défaut absolu de gérance dans la société anonyme ren
dait impossible l’exécution de cette prescription , et in1 V. article 30 ci-dessous.
�TÎTRE II, ART. 24, 25, 26.
55
dispensable l’indication de ceux à qui incombait le de voir de cette déclaration. Ce seront les fondateurs , dit
notre article 24.
Cette disposition a été empruntée à la loi de 1865 sur
les sociétés à responsabilité limitée. C’est donc à c -Ileci qu’il faut demander le sens précis qui s’attache aux
termes : fondateurs de la société.
»
»
»
»
»
»
»
»
»
3 6 5 . — « Or, suivant l’Exposé des motifs, le sens
du mot fondateur n’est point déterminé par un texte
formel ; mais dans la pratique personne ne se méprendra sur les personnes qu’il désigne. Une société,
surtout une société nombreuse, ne se forme point par
le consentement spontané de tous ses membres ; l’idée
première appartient toujours à une ou à quelques
personnes q u i , après l’avoir mûrie , cherchent à la
propager. Elles sollicitent et obtiennent des adhésions;
elles fondent véritablement la société.
»
»
»
»
»
» Le vœu de la loi est que les fondateurs soient associés. Le premier titre ne peut convenir qu’à ceux
qui ont droit au second. Un individu qui par ses soins
parviendrait à déterminer un certain nombre de capitalistes, de commerçants ou d’industriels à former
une société à laquelle il resterait étranger , ne serait
»
»
»
»
qu’un agent, qu’un intermédiaire ; on ne pourrait lui
donner le titre de fondateur, et considérer comme digne de quelque confiance sa déclaration que le capital est souscrit en entier, et que le quart a été versé.»
La loi de 4867 n’a pas cru qu’il fût nécessaire de
�56
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
reproduire cette explication. Il est évident que nul ne
sera jamais tenté de confondre les intermédiaires qui
peuvent être employés à chercher et à procurer des sous
cripteurs , avec les associés qui ont conçu la pensée de
la société, en ont rédigé les statuts et ont provoqué des
adhésions ; et qu’en parlant des fondateurs, notre article
n’a désigné et entendu ne désigner que ceux-ci. C’est donc
à eux et à eux exclusivement qu’incombe la charge de
déclarer par-devant notaire que le capital est en entier
souscrit, et le quart des actions versé.
La nature même des choses qui imposait cette pre
mière modification, en imposait également une seconde.
La déclaration notariée du gérant et les pièces à l’ap
pui ne doivent pas être soumises à l’assemblée générale.
L’article 1er n’avait aucun motif de le prescrire en l’état
de l’obligation faite au conseil de surveillance , et sous
sa responsabilité , d’en vérifier et d’en contrôler la sin
cérité et l’exactitude.
566.
— La société anonyme n’a pas plus de conseil
de surveillance que de gérant. Fallait-il dès lors affran
chir de tout examen, de tout contrôle la déclaration des
fondateurs et les pièces dont elle est accompagnée ? On
ne pouvait certes l’admettre ainsi , sans s’exposer à de
réels, à de graves inconvénients.
Mais à qui déférer cet examen et ce contrôle ? Au
conseil d’administration ? On ne le pouvait sans courir
la chance d’appeler les fondateurs à se contrôler euxmêmes. Nous allons voir que ceux-ci ont la faculté de
�TITRE I I , ART.
24, 25, 26.
57
s’imposer comme administrateurs à la société. Dans tous
les cas il est probable que devant à leur qualité même
une notoriété qui les signale au choix de leurs co-asso
ciés, ils constitueront du moins en très-grande partie le
conseil d’administration.
Cette double éventualité faisant écarter ce conseil, res
tait l’assemblée générale , et c’est cette assemblée que
l’article 24 charge de vérifier l’exactitude et la sincérité
de la déclaration et des pièces à l’appui. On peut ne pas
mettre en doute le bon vouloir de l’assemblée générale
dans l’accomplissement d’un devoir qui intéresse si vi
vement l’avenir de l’opération ; mais il faut reconnaî
tre et convenir qu’elle est assez dépourvue de moyens
d’y procéder avec quelque efficacité. Comment en effet
s’assurer de la sincérité de la déclaration et des pièces
y annexées , lorsque c’est la masse des actionnaires qui
doit, séance tenante, les vérifier et examiner ? On com
prendrait que la loi eût prescrit ou tout au moins au
torisé la nomination d’une commission chargée de ce
soin et sur le rapport de laquelle il serait ultérieurement
statué ; mais l’article 25, loin de consacrer cette faculté,
l’exclut au contraire formellement en précisant la tâche
que la première assemblée est appelée à remplir.
La loi a elle-même si bien compris la nature du rôle
quelle imposait à ce sujet à l’assemblée générale , qu’à
son égard elle laisse ses prescriptions sans sanction d’au
cune nature. Nous verrons en effet que la nullité de la so
ciété prononcée pour inobservation de l’article 24, rend les
fondateurs auxquels celte nullité est imputable, seuls soli-
�LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
clairement responsables envers les tiers , sans préjudice
des droits des actionnaires
567.
— La déclaration que le capital entier est sous
crit et que le quart des actions est versé n’est qu’un pas
vers la constitution définitive de la société. Cette consti
tution ne résulte et ne peut résulter que de l’accomplis
sement des prescriptions de l’article 25.
A cet effet et pour y parvenir, les fondateurs doivent,
après avoir fait la déclaration que l’article 24 leur im
pose , convoquer une assemblée générale. Cette assem
blée, examen et vérification faits de la déclaration et des
pièces à l’a p p u i, nomme immédiatement les premiers
administrateurs et le commissaire surveillant institué par
l’article 32.
Nous verrons sous l’article 30 quelle doit-être la com
position de cette assemblée, et en quel nombre elle vote
et délibère régulièrement. Quant à la nomination des
administrateurs et du commissaire pour la première an
née , il n’est pas douteux qu’il suffit de la majorité des
votants.
368.
— Si le commissaire surveillant n’est nommé
que pour la première année, les administrateurs le sont
pour six ans, et ne peuvent l’être pour un plus long ter
me ; mais ils sont rééligibles à moins qu’une clause ex
presse des statuts ne le prohibe.
Cette clause, à notre avis, ne saurait être d'aucun a 1 Infra art. 41 et 42
�'/
■
TITRE II, ART.
24, 25, 26.
59
vantage pour la société, car la réélection n ’est, dans tous
les cas, qu’une faculté dont on peut, dont on doit s’abs
tenir dès que son exercice pourrait entraîner le moindre
inconvénient. Elle ne donne donc aux associés qu’un
droit dont ils sont naturellement investis.
Par contre elle peut avoir pour la société les effets les
plus fâcheux. Ce qui intéresse au plus haut degré celleci, c’est l’esprit d’homogénéité et de suite qui préside à
son administration et peut seul en assurer le succès. Or
comment concilier cet esprit avec la nécessité de faire
maison nette à chaque période de six a n s , c’est-à-dire
qu’à peine mis au courant, les administrateurs devront
céder la place à d’autres qui viendront à leur tour con
sommer un temps précieux à faire leur apprentissage.
Il n ’est pas nécessaire d’être commerçant ou indus
triel, pour comprendre le péril d’une pareille situation.
Aussi ne trouverait-on que de fort rares exemples de
statuts prohibant la réélection. Ce qui est moins rare,
c’est la précaution qu’a inspirée le désir de neutraliser
l’effet d’un défaut de réélection toujours possible par cela
même qu’il est facultatif, venant subitement interrompre
l’administration, et substituer une marche nouvelle à
celle suivie jusque là.
En conséquence et par une clause expresse des sta
tuts , il est stipulé que le conseil sera renouvelé par si
xième chaque année. On atteint ainsi le but précieux
de pourvoir à tous les remplacements devenus nécessai
res sans secousses, et surtout sans porter atteinte à l’u
niformité de vue et de suite si indispensable au succès
des opérations commerciales ou industrielles.
, " J'i.‘,4
Kl
m
�60
LOI DE
1867
SU U LES SOCIÉTÉS
369,
— Les administrateurs n’étant que les manda
taires des associés, ne peuvent évidemment être élus que
par ceux-ci. Doit-on considérer comme faisant excep
tion à ce principe la disposition de l’article 25, autori
sant la désignation des administrateurs par les statuts,
avec stipulation formelle que leur nomination ne sera
point soumise à l’approbation de l’assemblée générale ?
C’est là incontestablement une innovation de la loi de
1867, et elle répondait si bien à une pratique constante,
qu’elle ne souleva ni débats ni controverse.
« On comprend , disait l’Exposé des motifs , que les
» fondateurs d’une société, soit qu’ils en aient conçu la
» pensée , soit qu’ils aient fourni la plus grande par» tie de l’apport social, ou même ce qui en est l’élé—
» ment essentiel, ne consentent pas à se voir exclure de
» l’administration par un vote de l’assemblée générale.
» Ils peuvent avoir la volonté arrêtée d’y prendre part,
» non pas seulement en raison des avantages qu’offrent
» ordinairement les fonctions d’administrateurs , mais
» aussi par la conviction que seuls ils sont capables de
» donner l’impulsion convenable à des opérations qu’ils
» ont conçues, et même encore par le désir très-avoua» ble de ne pas laisser passer en des mains étrangères
» l’administration d’une entreprise dont l’idée, les ca» pitaux ou le matériel out été presque en entier four» nis par eux. »
370.
— Que ces prétentions fussent reconnues et
trouvassent place dans la lo i, c’était jusqu’à un certain
�TITRE II, ART. 24, 25, 26.
61
point rationnel et juste. Mais faire de cette disposition
une exception au principe que le mandataire ne peut ê~
tre institué que par le m andant, c’est ce que nous ne
saurions admettre.
En quoi en effet méconnaît-elle ce principe ? Sans
doute la désignation des administrateurs dans les statuts
sociaux sera le fait des fondateurs qui ont rédigé ces sta
tuts. Mais cette désignation n’est que l’expression d’un
désir, qu’une proposition et, si l’on veut, qu’une condi
tion faite à ceux dont on sollicite le concours. Si elle
perd ce caractère, ce ne peut être que par l’adhésion vo
lontaire que lui a donnée chaque souscripteur , qui en
s’appropriant la désignation l’a convertie en véritable
mandat.
371.
— Peut-être qu’ils eussent choisi autrement,
s’ils avaient été libres de le faire. Mais quelque sollicité,
quelque provoqué qu’il ait été , leur consentement n’en
a pas moins été donné en pleine liberté. Cependant la
loi a voulu tenir un certain compte des circonstances
dans lesquelles il s’est produit. Elle a limité à trois ans
la durée du mandat conféré par les statuts ; tandis que
celui directement déféré par l’assemblée générale se con
tinue pendant six ans.
Mais cette restriction se borne à la période qui suit
immédiatement la constitution de la société. Après trois
ans écoulés, rien n ’empêche la réélection des adminis
trateurs primitivement désignés par les statuts, et s’ils le
so n t, leurs nouveaux pouvoirs n’expirent légalement
qu’a près une période de six ans.
�62
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
3 7 2 . — Nous remarquons que pour que la désigna
tion des administrateurs par les statuts ne soit pas sou
mise à l’approbation de l’assemblée générale, il faut qu’
une clause expresse, formelle l’en ait affranchie. En l’ab
sence de cette clause , il importerait peu que des noms
eussent été inscrits dans les statuts. La qualité d’admi
nistrateur ne leur serait acquise que si l’assemblée géné
rale.la leur avait déférée : c’est ce qui s’induit forcément
du texte de l’article 23.
3 7 3 . — La nécessité du remplacement des membres
du conseil d’administration peut se présenter dans le
courant de l’année. On peut prévoir en effet une démis
sion, une mort ou tout autre empêchement rendant dé
sormais impossible l’exercice de ces fonctions.
Ce remplacement, l’assemblée générale annuelle qui
suit immédiatement est naturellement appelée à le réa
liser. Mais il peut être dans les convenances , dans les
exigences même du service de ne pas attendre jusque là.
C’est en vue de cette éventualité que les statuts chargent
le conseil d’administration de se compléter lui-même
provisoirement, sauf à en rendre compte à la plus p ro
chaine assemblée qui ratifiera ou procédera elle-même
au remplacement définitif.
Nous ne comprenons pas que M. Rivière ait pu sup
poser qu’on pouvait mettre en doute la légalité de cette
clause. Le remplacement des membres du conseil d’ad
ministration est une mesure conservatoire, et en la con
fiant provisoirement aux membres survivants de ce con-
�TITRE I I , ART.
24, 25, 26.
'6 3
seil, on ne fait que prévenir une perte de temps plus
ou moins considérable qu’entraînerait fort inutilement,
et quelquefois au détriment de l’administration , la né
cessité de convoquer et de réunir l’assemblée générale.
Au reste les statuts conférassent-ils aux administra
teurs le pouvoir de procéder non pas seulement à un
remplacement provisoire, mais encore au remplacement
définitif, que la légalité de la clause et sa validité ne
pourraient être ni méconnues ni contestées.
Sans doute le droit de choisir des administrateurs ap
partient souverainement aux actionnaires. Mais ce droit,
on en conviendra, n ’est pas dans la catégorie de ceux
tellement attachés à la personne qu’il ne puisse en être
détaché. Aucun obstacle ne saurait s’opposer à ce que
son exercice fût délégué à un tiers.
Or c’est cette délégation qu’opérerait la clause statu
taire que nous supposons , et il ne saurait venir à l’es
prit de personne d’en suspecter le caractère juridique.
374.
— L’article 25 dispose exclusivement pour le.
cas où il n’y a ni apports en nature, ni avantages parti
culiers stipulés. Alors en effet il appartient naturellement
à la première assemblée générale de procéder à la no
mination des administrateurs et du commissaire de sur
veillance , et l’on comprend que , constatation faite de
l’acceptation des uns et de l’autre, la société se trouve
définitivement constituée.
Il ne saurait en être ainsi dans l’hypothèse d’apports
en nature ou d’avantages particuliers stipulés. Dans ce
�64
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cas la première assemblée générale n’a et ne peut avoir
d’autre objet que l’appréciation de la valeur de l’apport
ou de la cause des avantages particuliers. Elle n’a autre
chose qu’à désigner ceux à qui elle confie cette appré
ciation. La nomination des administrateurs et du com
missaire et la constitution définitive de la société se trou
vent nécessairement renvoyées à l’issue de la seconde
assemblée appelée à statuer sur cette appréciation , à
l’admettre ou à la repousser.
A quoi servirait en effet de nommer des administra
teurs et un commissaire surveillant, si en fait il n’y a vait ni société à adm inistrer, ni administration à sur
veiller ? Or c’est là qu’aboutirait fatalement le refus d’ap
prouver l’apport en nature ou les avantages particuliers,
ou le rejet par les parties intéressées des modifications
proposées.
L’article 25 doit donc, dans l’exécution, se combiner
avec les prescriptions de l’article 4. Son observation lit
térale n’est possible que s’il n’y a ni apport en nature,
ni stipulation d’avantages particuliers. Dans le cas con
traire, c’est à la seconde assemblée générale qu’est ex
clusivement dévolu le soin de choisir les administrateurs
et le commissaire, après avoir donné son approbation à
l’apport en nature ou aux avantages particuliers.
575.
— À quelque époque qu’ait lieu la nomina
tion , si ceux qui en sont l’objet assistent à l’assemblée,
ils doivent déclarer s’ils acceptent. Mention de cette ac
ceptation est faite au procès-verbal qui doit être signé
par chacun d’eux.
�TITRE II,
ART. 2 4 , 2 5 , 2 6 .
65
Si les administrateurs et le commissaire élus ne sont
pas présents, ils auront à transmettre plus tard leur ac
ceptation. La loi gardant à ce sujet le plus complet si
lence, admet par cela même tous les modes de nature à
établir cette acceptation. Pour les administrateurs elle
résulterait suffisamment de l’assistance aux réunions du
conseil d’administration et du concours à ses délibéra
tions.
Dès que l’acceptation est acquise, le personnel admi
nistratif se trouvant organisé , la société est définitive
ment constituée. Dès cet instant les administrateurs sont
en mesure et en demeure d’agir. Ils ne pourraient né
gliger de le faire sans engager plus ou moins leur res
ponsabilité.
576.
— L’article 26 est un de ces nombreux em
prunts que le législateur de \ 867 a fait à la loi de 1863
sur les sociétés à responsabilité limitée. Ces emprunts
n ’ont rien qui doive surprendre, lorsqu’on réfléchit que
sous cette qualification cette loi consacrait en réalité la
liberté de l’anonym at, mais seulement pour les sociétés
dont le capital social n’excédait pas vingt millions. On
compred dès lors que les précautions destinées, pour ces
sociétés ainsi réduites, à suppléer aux garanties qu’offrait
l’autorisation du Gouvernement, parussent et devinssent
plus indispensables dès que les sociétés, à quelque chiffre
que s’élevât le capital , étaient dispensées de demander
et d’obtenir cette autorisation , et pouvaient se former
librement et à la volonté des intéressés.
h
. — 5
�66
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
5 7 7 . — A ce titre l’article 7 de la loi de 1863 exi
geait que les administrateurs fussent propriétaires par
parts égales du vingtième du capital social ; que les ac
tions formant ce vingtième fussent affectées à la garantie
de la gestion, et restassent en conséquence nominatives,
inaliénables, frappées d’un timbre indiquant leur ina
liénabilité, et en dépôt dans la caisse sociale.
»‘ Pour la société comme pour les tiers , disait l’Ex
posé des motifs, il est très-important que l’administra
tion de la société ne puisse être confiée qu’à ceux qui
sont personnellement intéressés au succès de l’enlreprisé;
et pour que celte obligation ne soit pas éludée , il faut
fixer non-seulement la part du capital social qui doit
appartenir aux administrateurs réunis, mais aussi celle
dont chacun d’eux doit être individuellement proprié
taire. »
Il était certes tout naturel que dans une société où
tous les intéressés , y compris les administrateurs, ne
sont tenus des pertes que jusqu’à concurrence de leur
mise, on exigeât de ceux-ci une mise plus forte que celle
d’un simple associé, et qui fût de nature à devenir une
garantie et un gage de bonne administration. Mais do
miné par cette pensée fort juste , le législateur de 1863
en avait singulièrement exagéré les conséquences.
5 7 8 . — Le législateur de 1867, en adoptant le prin
cipe voulut en ramener les conséquences à de plus jus
tes proportions. En conséquence il refusa d’inscrire dans
la loi' l’obligation pour les administrateurs de posséder
par parts égales le capital de garantie.
�TITRE
II,
ART.
24, 25, 26.
67
« Cette obligation, disait l’Exposé des motifs, pouvait
avoir pour résultat d’exclure du conseil d’administration
des hommes ayant plus d’expérience et de capacité que
d’argent, ce qui arrive quelquefois.
» Il était facile, il est v ra i, d’échapper à la règle,
en mettant sous le nom des administrateurs moins ri
ches que les autres des actions appartenant à ceux-ci.
» Mais ce serait une singulière manière de justifier
une disposition, légale que de montrer qu’il est facile de
l’éluder et d’exciter par cela même à le faire.
» D’ailleurs celte combinaison placerait plus ou moins
l’administrateur propriétaire simulé sous la dépendance
du propriétaire réel, et l’intérêt de la société pourrait en
souffrir.
» Le projet en supprimant dans le paragraphe pre
mier les mots par paris égales, fait disparailre ces in
convénients ; il rend plus facile l’accès du conseil d’ad
ministration et plus assurée l’exécution de la loi. »
3 7 9 . — Peut-on considérer ce résultat comme at
teint et croire que cette espérance est en effet réalisée ?
Il est permis d’en douter.
La quotité des actions de garantie est aujourd’hui dé
terminée par les statuts , et peut l’être sans attribution
de parts. Mais quel qu’en soit le chiffre et quelle que
soit la personne qui l’aura déposée , elle répond , nous
allons le voir, de l’ensemble de la gestion , et se trouve
engagée par la faute d’un seul des administrateurs.
Il est donc permis de croire qu’on trouvera difficile-
�68
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ment des administrateurs qui consentent à assumer la
responsabilité des actes des collègues que leur donne
l’assemblée générale , et à affecter à cette responsabilité
une partie plus ou moins considérable de leur fortune.
Celte difficulté si évidente pour tous n’échappera pas
aux rédacteurs des statuts sociaux, et ce qu’elle leur ins
pirera sera d’insérer dans ces statuts une clause portant
que , pour être membre du conseil d’administration , il
faudra posséder un nombre d’actions déterminé. C’est
là évidemment ce qui se rencontrera dans les statuts
beaucoup plus souvent que l’indication d’un quantum
d’actions à posséder par le conseil d’administration col
lectivement.
Ainsi l’égalité de parts qui n’est plus exigée par la
lo i, existera en fait de par les statuts, et avec elle tous
les inconvénients qui la faisaient proscrire.
3 8 0 . — La loi de 1867, tout en répudiant cette dis
position de la loi de 1863 , s’était appropriée celle qui
fixait au vingtième du capital la part que devait possé
der le conseil d’administration. Cette exigence n’était
certes pas de nature à faciliter le recrutement de ce con
seil. *
Il est vrai que sous l’empire de la loi de 1863, le ca
pital social ne pouvant être supérieur à vingt millions,
le maximum de ce vingtième ne pouvait dans aucun cas
excéder un million ; mais ce chiffre n’en était pas moins
exagéré. Qu’on juge de ce qu’il en aurait été sous la loi
nouvelle n’imposant aucune limite au capital social qui
/
�TITRE I I , ART.
24, 25, 26.
69
pouvait atteindre au chiffre de c en t, deux cents , cinq
cents millions. Où trouver un conseil de surveillance
pouvant et voulant déposer un gage de cinq, de dix, de
vingt millions.
3 8 1 ..— Aussi le Gouvernement avait-il reculé de
vant l’énormité de celte exigence, et tout en admettant
la quotité du vingtième , le projet disposait que ce
vingtième ne pourrait dans aucun cas excéder quinze cent
mille francs.
La commission du Corps législatif ne crut pas que
cette limite dut faire adopter la détermination du ving
tième. Elle pensa que tout en laissant subsister le prin
cipe, que tout en imposant aux administrateurs l’obliga
tion d’être propriétaire d’actions représentant une par
tie du capital, il fallait laisser aux conventions le soin
de déterminer le chiffre et les conditions de la garantie.
C’est ce que consacre l’article 26.
Sans doute on peut craindre que les rédacteurs des
statuts s’arrêtent à un chiffre dérisoire et en dehors de
toute proportion avec l’importance de la gestion. Mais
ce danger est peu à redouter parce que le choix de l’as
semblée générale pouvant tom bersur d’autres que sur
les rédacteurs des statuts , ceux-ci n ’ont aucun intérêt
réel à amoindrir les charges que ce choix entraîne.
Puis l’importance de la garantie affectée à la gestion
appelle la confiance et est dans le cas de déterminer des
souscriptions qu’on refuserait si la garantie était déri
soire ou seulement par trop insuffisante. Il n’y a donc
�70
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
\
nulle apparence qu’on joue le sort de la société, qu’on
coure la chance de la voir échouer pour le plaisir de
rendre les fondions d’administrateurs plus accessibles et
moins périlleuses.
3 8 2 . — Il est un autre danger dont on se préoc
cupa dans la discussion législative, celui du silence gardé
par les statuts sur la quotité des actions de garantie que
doit déposer le conseil d’administration. Quelle serait la
conséquence de cette inobservation des prescriptions de
l’article 26 pour les administrateurs qui auraient en cet
état géré la société ?
On cherche vainement dans cet article la sanction
destinée à en assurer l’exécution. En l’état de ce silence
pourrait-on prononcer une peine quelconque ? Par qui
serait-elle encourue, des administrateurs, des fondateurs
rédacteurs des statuts, ou des actionnaires ?
3 8 3 . — On entrevoit facilement les difficultés qui
pouvaient et devaient surgir de cet état des choses. Pour
les prévenir M. Paul Bethmont proposait d’ajouter à
l’article le paragraphe suivant : dans le cas où les sta
tuts seront muets sur la quantité d’actions qui doivent
appartenir aux administrateurs, ces actions devront être
dans une proportion déterminée par rapport au chiffre
du capital social '.
M. le commissaire du Gouvernement Cornudet, dé
niait que l’article fut dépourvu de sanction, La sanction.
1 Moniteur, 5 juin 1867.
�TITRE II, ART. 2 4 , 2 5 , 2 6 .
71
disait-il me paraît être dans l’article 44 ; et après avoir
rappelé la disposition de cet article, M. Cornudet ajou
tait : « Je n’hésite pas à penser que si des administra» teurs avaient accepté ces fonctions sans posséder d’ac» tions et avec des statuts où l’article 26 aurait été mé» connu, l’article 44 pourrait être invoqué contre eux,
» et qu’ils pourraient être déclarés responsables sur leur
» fortune personnelle de l’infraction à la disposition de
» l’article 26, si cette infraction avait eu pour effet de
» causer un préjudice à la société l.
384.
— Cette opinion nous parait fort difficile à
justifier. Elle suppose d’abord que des administrateurs
acceptent ces fonctions sans posséder d’actions, ce qui
est impossible, puisque les administrateurs ne peuvent
être pris que parmi les associés, et que cette qualité
suppose la possession d’une ou de quelques actions au
moins.
Or, c’était là un des reproches qu’on faisait à l’article
26. Il introduit dans les statuts, disait-on, une disposi
tion dérisoire d’après laquelle on pourra être adminis
trateur avec deux ou trois actions, et le ministre de l’agri
culture, du commerce et des travaux publics, acceptant
le reproche, se contentait de répondre : « Le point im » portant était d’appeler l’attention sur cette disposi—
» tion. Or, elle y est appelée solennellement par un ar» ticle de loi dans lequel on fait appel à la vigilance
1 Ibidem.
�72
»
»
»
»
LOI DS
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
des actionnaires, à la vigilance de ceux qui rédigent
le contrat de la société, il a paru qu’il y avait là une
garantie suffisante et un hommage rendu à la liberté
des conventions1. »
Or, si les statuts peuvent borner à deux ou trois ac
tions la part que l’administrateur doit posséder dans le
capital, la nomination d’associés réunissant celte condi
tion serait-elle autre chose que la mise en vigueur de
celte clause, et comment contester le droit de la prati
quer à ceux qui ont incontestablement le droit de la
stipuler ?
385o — D’ailleurs, quelle est la faute reprochable
aux administrateurs ? Comment leur appliquer l’article
44 ? Parce qu’ils auraient enfreint une des dispositions
de la loi ? Mais il faudrait pour cela que le silence gar
dé par les statuts, contrairement à l’article 26, fut leur
œuvre. Or, comment leur adresserait-on justement ce
reproche.
Sans doute, au moment où ils acceptent leurs fonc
tions, ils ne doivent et ne peuvent ignorer l’omission
dans les statuts de la détermination prescrite par l’arti
cle 26, mais pourquoi ne croiraient-ils pas à la conven
tion tacite que nous induisions tout à l’heure de la con
duite de l’assemblée générale qui, elle aussi, ne doit et
ne peut ignorer celle omission ?
Puis il suffit que la précaution édictée par l’article 26,
1 Moniteur, 5 juin 1867.
�TITRE II, ART. 2 4 , 2 5 ,
26.
73
soit prise contre eux, pour qu’on ne puisse même leurreprocher ne ne pas l’avoir provoquée. Nema tenetur
edere contra se , dit la raison écrite, et cette règle de
haute justice doit en tout et partout recevoir son appli
cation.
Aussi n’entre-t-il pas dans la pensée du ministre du
commerce que la loi ait à ce sujet imposé un devoir
quelconque aux administrateurs élus. Il n’hésite pas à
reconnaître que l’article 26 fait appel à la vigilance des
actionnaires, à la vigilance de ceux qui rédigent l’acte
de société. Qui donc, excepté les uns et les autres, a
à répondre d’avoir méconnu et négligé cet appel.
Et c’est également ce que pense M. le commissaire du
Gouvernement Cornudet, car avant d’invoquer l’article
44 contre les administrateurs, il déclare que : « Les
» statuts étant à l’avance communiqués aux actionnaires
» qui y ont adhéré, si, par hasard, contrairement à
» l’article 26, on avait omis dans ces statuts de fixer le
» nombre des actions que les administrateurs doivent
» posséder, si de plus l’assemblée générale avait à nom» mer des administrateurs ne possédant pas d’actions,
» les actionnaires auraient à se reprocher à eux-mê» mes leur défaut de vigilance ’. »
Singulière contradiction, ce sont les actionnaires qui
seraient en faute, M. Cornudet le proclame, et c’est à ces
mêmes actionnaires qu’il accorde une action en respon
sabilité contre les administrateurs, à qui on ne peut pas
même reprocher un défaut de vigilance.
I Ibidem
�74
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Nous sommes convaincus que les tribunaux refuse
raient de s’associer à cette doctrine. Nous pensons avec
M. Bethmont que l’article 26 est dépourvu de sanction ;
que si on avait à demander compte à quelqu’un de son
inobservation, ce serait aux actionnaires ou mieux aux
rédacteurs des statuts et non aux administrateurs qui ne
sont après tout que les mandataires de ces associés.
586.
— L’article 26 déclare les actions possédées
par le conseil d’administration en conformité des statuts,
affectées en totalité à la garantie de tous lès actes de la
gestion, même de ceux qui seraient exclusivement per
sonnels à l’un des administrateurs.
L’Exposé des motifs signalait cette disposition comme
la conséquence de l’admission de l’inégalité des parts
dans le fond de garantie. Si une part, disait-il, était ré
duite à de trop faibles proportions, n ’aurait-on pas juste
raison de craindre qu’elle fût insuffisante pour la ga
rantie des actes dont l’administrateur propriétaire de
cette part minime serait seul responsable.
Cette crainte et ce danger pouvaient bien faire repous
ser la proposition d’admettre l’inégalité des parts entre les
administrateurs. Mais cette inégalité admise, où était la
raison pouvant légitimer cette responsabilité des fautes
d’autrui que crée l’article 26.
Ainsi, l’administrateur propriétaire de la plus petite
part a -t-il fait un acte dommageable à la réparation du
quel cette part ne peut suffire, la condamnation qui inter
viendra s’exécutera sur toutes'les autres, c’est-à-dire
�TITRE II , ART.
24, 25, 26.
75
que, punis pour une faute à laquelle ils sont absolument
étrangers, les autres administrateurs devront en réparer
les effets sur leur fortune. Est-ce là de la justice ?
5 8 7 . — C’est donc la solidarité entre administra
teurs que vous établissez, objectait-on, et en réponse
on invoquait à l’appui de la négative l’article 44, qui
exclut cette solidarité. Mais comment concilier cet arti
cle avec la disposition de l’article 26. Que celui-ci éta
blisse une solidarité évidente, certaine, c’est ce qu’on
ne pourrait contester. N’affecte-t-il pas en effet la for
tune des administrateurs à la faute de l’un d’eux ? Or,
en quoi consiste le solidarité si ce n’est dans l’obligation
de payer pour autrui?
Ce n’est pas tout encore, non-seulement cet article
frappe les administrateurs qui sont étrangers au fait
dommageable, mais il atteint encore ceux qui s’y sont
opposés en votant contre. Cette observation de M. Chevandier de Valdrome n’a pas été répondue et ne pouvait
l’être d’une manière satisfaisante.
5 8 8 . — Faut-il dire avec l’Exposé des motifs qu’après tout les administrateurs étrangers au fait domma
geable n’ont pas à se plaindre parce que : c'est l’affai
re de chacun de bien choisir ses collègues afin de ne pas
s'exposer à être compromis par eux et d’avoir au besoin
contre eux un recours efficace.
L’Exposé des motifs n’oublie qu’une chose, à savoir :
que les administrateurs n’ont ni choisi ni pu choisir
�76
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
leurs collègues, c’est l’assemblée générale seule qui les
désigne et son choix n ’est connu que lorsqu’il est fait.
En quoi donc pouvaient-ils influer sur ce choix ceux
qui ignoraient même qu’ils en seraient l’objet.
Les administrateurs qui n’agréeraient pas les collè
gues que l’assemblée générale leur a donnés, n’ont qu’un
droit, qu’une faculté : ne pas accepter les fonctions qui
leur ont été déférées. Comprend-on toutes les difficultés
que l’exercice de ce droit apporterait à l’organisation du
conseil d’administration.
C’est pourtant cet exercice que l’article 26 provoque
et rend en quelque sorte forcé, puisque ce n’est qu’à ce
prix que les administrateurs échapperont aux atteintes
dont menace leur fortune , la responsabilité de faits
auxquels ils sont restés étrangers, et auxquels ils se sont
même opposés.
Les motifs allégués à l’appui de cette responsabilité
loin de la légitimer, n ’en font que mieux ressortir l’é
trangeté. En effet, si le choix des administrateurs est
imputable à quelqu’un, c’est uniquement aux action
naires dont il est l’œuvre, et l’on ne saurait comprendre
qu’au lieu de leur en faire supporter les conséquences
fâcheuses qu’il a eu, on les en récompence en leur per
mettant de faire peser ces conséquences sur ceux qui,
étrangers à ce choix, ont été obligés de le subir.
Cette rigueur, nous le disions tout à l’heure, aura pour
conséquence de maintenir en fait l’égalité de parts que
la loi a voulu proscrire. Il est peu probable que l’asso
cié qui aura cinquante, cent actions, entre dans le con-
�TITRE II, ART. 2 4 , 2 5 , 2 6 .
77
seil d’administration avec celui qui n’en aura que cinq,
que dix, et consente à subir la chance dont le menace la
responsabilité des actes de celui-ci.
389.
— Les actions de garantie devaient à leur af
fectation elle-même, de rester inaliénables pendant toute
la durée de la gestion. La disposition de l’article 26 à
ce sujet ne peut qu’être approuvée.
Mais en décrétant l’inaliénabilité il convenait de l’as
surer et de prévenir toute tentative dans l’objet de s’y
soustraire. Or, on pouvait craindre que malgré le dépôt
dans la caisse sociale, l’administrateur ne parvînt à se
mettre en possession des actions et à les aliéner.
Yoilà pourquoi la loi exige que les actions soient frap
pées d’un timbre indiquant l’inaliénabilité. Celui qui les
aurait acquises en cet état ne saurait arguer de sa bon
ne foi et serait tenu de les restituer purement et sim
plement.
Nous n’avons pas besoin de dire que l’administrateur
qui cesserait ses fonctions ou qui serait remplacé, reti
rerait ses actions, et qu’en échange des anciennes frap
pées du timbre, il en recevrait de nouvelles sans indica
tion aucune d’inaliénabilité.
A rt. 2 7 .
\
Il est tenu chaque année une assemblée géné
rale à l’époque fixée par les statuts.
Les statuts déterminent le nombre d’actions
�\
.
78
"
:; r
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LOI DK 1867 3UÏI LES SOCIÉTÉS
qu’il est nécessaire de posséder soit à titre de
propriétaire, soit à titre de mandataire pour être
admis dans l’assemblée et le nombre de voix ap
partenant à chaque actionnaire , eu égard au
nombre d’actions dont il est porteur.
Néanmoins dans les assemblées générales ap
pelées à vérifier les apports, à nommer les pre
miers administrateurs et à vérifier la sincérité de
la déclaration des fondateurs, prescrite par le
deuxième paragraphe de l’article 24 , tout ac
tionnaire , quel que soit le nombre des actions
dont il est porteur, peut prendre part aux déli
bérations avec le nombre de voix déterminé par
les statuts, sans qu’il puisse être supérieur à dix.
A rt.
28.
Dans toutes les assemblées générales les déli
bérations sont prises à la majorité des voix.
Il est tenu une feuille de présence ; elle con
tient les noms et domiciles des actionnaires et le
nombre d’actions dont chacun d’eux est por
teur.
Cette feuille certifiée par le bureau de l’as
semblée est déposée au siège social et doit être
communiquée à tout requérant.
�TITRE I I , ART.
27, 28.
79
S O M M A IR E
390. But divers des assemblées générales. Distinction.
391. Nécessité et objet de l’assemblée annuelle prescrite par la
loi.
392. Faculté de déterminer dans les statuts le nombre d’actions
donnant le droit de voter, et le nombre de voix apparte
nant aux actionnaires eu égard au nombre d ’actions dont
ils sont porteurs.
393. Caractère de cette faculté ; ses avantages.
394. Débats au Corps législatif ; amendement de M. de Janzé.
395. Appréciation.
396. Reproche qu’on lui avait adressé ; réponse de M. de Janzé.
397. Observations du rapporteur ; véritable caractère de l ’arti
cle 27.
398. Proposition de M. Belhmont ; son caractère.
399. Que devrait-on décider si les statuts avaient omis cette dou
ble détermination ?
400. Les actionnaires peuvent se faire représenter à l’assemblée
générale.
401. Spécialité du premier paragraphe de l ’article 27 ; ne s'ap
plique pas à l’assemblée générale constituante.
402. Tous les actionnaires sans distinction ont droit d’y voter
Les porteurs de plusieurs actions n ’ont que dix voix quel
que soit le nombre de celles-ci.
403. Règles applicables à toutes les assemblées sans distinction.
390.
— Les articles dans l’examen desquels nous
entrons organisent les assemblées générales , indiquent
les actionnaires qui peuvent y prendre part, déterminent
le mode de votation et en règlent la composition.
Le législateur devait tenir et a tenu compte de la dif
férence de but que se proposent ces assemblées. Les unes
�80
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
qu’on pourrait appeler constituantes, apprécient les ap
ports en nature, les avantages particuliers, vérifient la
sincérité de la déclaration imposée aux fondateurs par
le deuxième paragraphe de l’article tk , nomment les
premiers administrateurs ; les autres qui doivent être ré
unies chaque fin d’année, délibèrent sur les comptes de
l’administration , apprécient la situation actuelle de la
société, donnent leur avis sur les propositions de distri
bution de dividendes faites par le conseil d’administra
tion ; les autres enfin sont extraordinairement appelées
à délibérer sur des modifications aux statuts , sur des
propositions de continuation de la société au-delà du
terme fixé pour sa durée , ou de dissolution avant ce
terme. Nous verrons l’influence que cette différence d’ob
jet exerce sur la composition de l’assemblée.
391.
— Les actionnaires des sociétés anonymes ont
le plus incontestable intérêt à être tenus au courant de
la situation de la société , à connaître les résultats de
l’administration , et à apprécier ainsi la capacité et le
mérite des administrateurs.
Cet intérêt toutefois devait se concilier avec l’adminis
tration et la somme de liberté et d’indépendance qu’elle
exige. Il ne fallait pas que l’obligation de rendre compte
devint par sa fréquence un obstacle ou une gêne.
La pratique commerciale était ici un guide à suivre
avec confiance. Il n’est pas de commerçant soigneux de
ses intérêts , qui ne s’empresse de remplir l’obligation
que lui fait la loi de dresser chaque année un inventaire
�TITRE II , ART.
27, 28.
81
de son actif et de son passif. Nul doute que ce devoir
ne soit plus pressant encore pour les administrateurs de
la société anonyme. Les statuts fixeront l’époque à la
quelle ce devoir doit être rempli. Mais il était naturel
que le moment où le conseil d’administration se rend
compte à lui-même des opérations de l’année fût aussi
celui où ils devaient initier les actionnaires aux résultats
de ces opérations.
De là la disposition de l’article §7, exigeant la tenue
d’une assemblée annuelle à l’époque fixée par les statuts
et qui est le plus ordinairement la fin d’année.
"592. — Quels sont les actionnaires qui seront ap
pelés à former cette assemblée générale, et à prendre part
à ses délibérations ?
En thèse ordinaire le droit du communiste de parti
ciper à la gestion de sa copropriété ne saurait être con
testé. Aussi s’exercerait-il librement en notre matière, si
les statuts gardaient le silence sur le nombre d’actions
auquel est subordonné le droit de faire partie de l’assem
blée générale. Mais ce silence , la loi a permis de le
rompre, et il n’est peut-être pas de statuts qui ne déter
minent non - seulement le nombre d’actions donnant
droit à participer à l’assemblée générale, mais encore le '
nombre de voix appartenant à chaque actionnaire eu égard au nombre d’actions dont il est porteur.
5 9 5 . — En concédant cette faculté, le législateur n’a
fait d’ailleurs que se conformer à la pratique constante
�82
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
en celle matière. Ainsi les prescriptions de notre article
27 à ce sujet sont la reproduction des termes de l’arti
cle 12 de la loi de mai \ 863 sur les sociétés à respon
sabilité limitée. Or en présentant celui-ci, l’Exposé des
motifs faisait remarquer qu’il était emprunté aux statuts
des sociétés anonymes et des sociétés en commandite
par actions les mieux constituées ; qu’il devait donc être
considéré bien moins comme imposé par l’autorité du
législateur, que comme l’expression de la volonté pro
bable des parties.
Le rapporteur de la loi de 1867 trouvait fort sages les
dispositions de l’article 27. Sans cela, disait-il, on ar
riverait à des impossibilités matérielles et à de criantes
injustices. Composées de tout porteur d’une seule action,
les assemblées générales pourraient,, dans certains cas,
comporter un personnel que nul local ne pourrait con
tenir.
Si c’était là l’unique difficulté , on n’aurait certes pas
dû s’y arrêter , ni modifier le droit commun en vue de
s’y soustraire. Mais ce qui est plus sérieux, c’est qu’avec
un personnel trop nombreux on ne parviendrait pas tou
jours à réunir une majorité ; que si tout le monde ve
nait à l’assemblée, les délibérations pourraient s’éterni
ser ; qu’il serait difficile de maintenir dans la discussion
l’ordre et le calme indispensables, et d’empêcher la con
fusion dans laquelle pourrait tomber cette masse d’inté
ressés.
3 9 4 . — Cependant l’article 27 ne fut pas admis
�TITRE II, ART.- 2 7 , 2 8 .
83
sans opposition. M. de Janzé notamment demandait que
tout porteur d’actions pût prendre parta la délibération,
et que son vote , quel que fût le nombre de ses actions,
ne pût jamais compter que pour une voix.
« Le Code , disait cet honorable député , fixe les cas
dans lesquels on peut interdire à quelqu’un la gestion et
l’administration de sa co-propriété, et cette interdiction
ne peut résulter que d’un jugement. Les statuts des so
ciétés anonymes peuvent-ils stipuler contre le droit com
mun en excluant des assemblées générales les neuf di
xièmes des actionnaires ? Nous ne le pensons pas.
» Vous savez qu’avec la division toujours croissante
de la propriété , les petits porteurs sont beaucoup plus
nombreux que les g ro s , et si vous les excluez tous
vous arriverez à ce résultat : les sociétés seront obligées
de faire statuer sur des intérêts très - considérables par
des assemblées générales fort peu nombreuses, et c’est ce
qui se produit aujourd’hui. »
Comme exemple, M. de Janzé cite la compagnie de
l’Ouest dont le capital obligations s’élève à neuf cent mil
lions , et dont les statuts portent que les assemblées gé
nérales sont régulièrement constituées lorsque les action
naires sont au nombre de trente au moins et représen
tent sept millions cinq cent mille francs, vingtième du
capital actions. Ainsi sept millions cinq cent mille francs
peuvent engager un capital de neuf cent millions.
395.
— L’exemple n ’était ni heureux ni décisif en
faveur de l’amendement. Celui-ci n’avait et ne pouvait
�84
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
avoir d’autre but que d’ouvrir l’accès des assemblées gé
nérales et de donner le droit de voter à tous les asso
ciés, et cette qualité n’appartenait évidemmemt qu’à ceux
qui avaient souscrit le capital déclaré par les statuts et
qui n’était que de cent cinquante millions. Qu’importait
que des subventions concédées plus tard, que des obliga
tions émises par la société eussent porté les ressources de
celle-ci à neuf cent millions ; elles n’avaient pu ni mo
difier le capital primitif, ni augmenter le nombre des as
sociés , parmi lesquels on ne saurait ranger ni les
obligataires , ni ceux qui avaient promis ou donné des
subventions.
On pouvait bien accuser d’insuffisance l’exigence du
vingtième seulement du capital actions pour la régula
rité de l’assemblée ; mais une quotité plus élevée n’en
eût pas moins laissé un écart considérable, puisque, en
admettant au vote tous les actionnaires indifféremment,
cent cinquante millions en eussent engagé neuf cents.
396.
— On avait reproché à l’amendement de vou
loir l’écrasement du franc par les centimes, en d’autres
termes l’écrasement du pot de fer par le pot de terre.
« Je ne crois pas, répondait M. de Janzé, qu’il y ait
aucune espèce de danger de ce genre à adopter les me
sures que je propose. Je pense au contraire, comme le
disait hier M. le ministre d’Etat, que ce sont les gros
sous qu’il faut protéger et que les louis se protègent
bien assez eux-mêmes »
l Moniteur, 6 juin 4867.
�TITRE II, ART.
27, 28.
85
Oui , à moins qu’on ne les ait réduits à l’impossibi
lité de le faire, et c’est ce résultat que consacrait l’a
mendement, non pas certes dans la disposition qui ac
cordait voix délibérative à tous les souscripteurs sans ex
ception, mais évidemment dans celle qui ne donnait à
l’actionnaire qu’une seule voix quel que fût le nombre
de ses actions.
Que devait-il résulter en effet de cette restriction ?
Voilà dix actionnaires qui possèdent chacun cent ac
tions, en tout mille actions, ils auront dix voix, que fe
ront-ils contre les trente souscripteurs qui n’auront pris
qu’une action chacun ? Ainsi, trente action feront la loi
à mille, n’est-ce pas là en effet l’écrasement du pot de
fer par le pot de terre ?
5 9 7 . — Sans doute, il ne faut pas pour protéger le
fort contre le faible laisser opprimer celui-ci par celuilà. Mais comme le disait le rapporteur du Corps légis
latif : dans les sociétés commerciales, anonymes ou en
commandite par actions, il y a une mesure véritable au
droit d’émettre son opinion et son vote sur les résolu
tions à prendre et qui doivent, soit constituer la société,
soit assurer sa marche, soit la développer, soit suppri
mer les obstacles qu’elle rencontre sur son chemin, et
cette mesure c’est l’intérêt. La vérité, en effet, serait au
sein des assemblées générales la représentation propor
tionnelle de l’intérêt ‘.
1 Moniteur, 6 juin 1867.
�S6
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Or, ce n’est pas cette proportionnalité que l’article 27
consacre. Supposez, en effet, que le nombre d’actions
exigé par les statuts pour être membre des assemblées
générales soit de vingt, la proportionnalité donnerait
cinq voix à celui qui aurait cent actions, dix voix à ce
lui qui en posséderait deux cent, vingt-cinq voix à l’ac
tionnaire qui en aurait cinq cent. Or, ce n’est pas ce
que la loi a entendu et voulu en autorisant d’établir
une limite maximum qui ne peut être dépassée.
Il est vrai qu’en ce qui concerne les assemblées an
nuelles ordinaires, la détermination de ce maximum est
abandonnée souverainement et sans limite aux statuts,
mais il n’est peut-être pas de statuts qui aient omis cette
détermination qui ne saurait dégénérer en proportion
nalité pure précisément parce qu’elle a pour objet de
la limiter.
398.
— En permettant cette limitation, l’article 27
la provoque. Aussi M. Bethmont faisait-il remarquer
que, contrairement au principe invoqué par le rappor
teur, sa disposition n’accordait pas à l’intérêt tout ce
que cet intérêt exigeait. Dans la société anonyme, di
sait-il, les personnes disparaissent derrière l’action. Il
est dès lors très-rationnel, très-juste que chaque porteur
d’actions ait autant de voix qu’il possède’de fois le nom
bre d’actions donnant une voix.
C’était évidemment tomber dans l’inconvénient con
traire de celui que nous signalions tout à l’heure.
M. Bethmont raisonnait dans l’hypothèse d’un action-
�TITRE I I , ART. 2 7 , 2 8 .
87
naire possédant quatre mille actions, n’ayant que dix
ou vingt voix.
Dans son système, le chiffre d’actions donnant droit
à une action étant de vingt, cet actionnaire devait
avoir deux cents voix, c’est-à-dire que dans toutes les
délibérations il ferait à lui seul la majorité à peu près
certaine en tenant compte des nombreux souscripteurs
ayant moins de vingt actions, et qu’il imposerait la loi
aux autres actionnaires fussent-ils mille.
Un pareil résultat ne serait-il pas, nous le demandons,
l’écrasement des centimes par les francs, en d’autres
termes l’écrasement du pot de terre par le pot de fer? En
quoi serait-il moins odieux, moins regrettable que celui
qui permettrait au pot de terre d’écraser le pot de fer ?
Il ne pouvait donc pas s’agir de sacrifier un intérêt
à l’autre, ce qu’il fallait, c’était les concilier l’un avec
l’autre dans une mesure aussi juste que possible. C’est
ce que nous parait faire l’article 27 en laissant aux sta
tuts le soin de déterminer le nombre de voix appartenant
à chaque actionnaire en égard au nombre d’actions
dont il est porteur. Une société qui veut se former a
besoin du public et s’adresse à toutes les fortunes. Le
rédacteur des statuts a tout le monde à ménager, on n’a
donc pas à craindre qu’il éloigne les gros souscripteurs
en ne leur accordant qu’un nombre de voix illusoire, et
les petits en exagérant ce nombre outre mesure, il saura
s’arrêter à un juste milieu de nature à rassurer les uns
et les autres.
�88
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÊsj
399.
— Il est peu probable que les statuts omettent
de déterminer le nombre d’actions donnant droit à une
voix , et le maximum de voix que peuvent réclamer les
porteurs d’actions plus ou moins nombreuses. Si cepen
dant ils avaient omis de le faire, que devrait-on décider?
Evidemment tout actionnaire n’eût-il qu’une seule ac
tion, serait de droit admissible aux assemblées générales
et y aurait voix délibérative. Aucune difficulté ne saurait
se supposer à ce sujet.
Mais si une seule action donne voix délibérative , les
porteurs de plusieurs actions seront-ils fondés à récla
mer un nombre de voix équivalant au nombre de leurs
actions ?
M. Duvergier qui examine cette question la résout
par la négative. Il pense et enseigne qu’en l’absence de
toute stipulation dans les statuts, le principe de l’égalité
devrait l’emporter1.
Sans doute la solution contraire offrirait l’inconvé
nient et le danger de laisser le sort de la délibération à
la merci des gros actionnaires. Mais n’y a-t-il ni incon
vénient ni danger de remettre ce sort à la merci des pe
tits ?
Où est d’ailleurs dans ce cas la véritable égalité?
N’est-ce pas en l’invoquant que les porteurs de plusieurs
actions réclameront un nombre équivalent de voix, et où
est la raison pour asseoir le principe sur les personnes
plutôt que sur l’intérêt ?
1 Des sociétés, n» 288.
�TITRE I I , ART.
27, 28.
89
On voit combien sont sérieuses les difficultés auxquel
les peut donner naissance le silence des statuts. Il est
fort regrettable que la lo i, en prévision de cette hypo
thèse , n’ait pas elle-même tranché la question et dicté
la règle à suivre.
En l’état, ce qui ressort de plus net de cet état des
choses, c’est le devoir ou plutôt l’obligation pour les ré
dacteurs des statuts d’user de la faculté que la loi leur
donne, et de déterminer le nombre d’actions donnant
droit à une voix , et le maximum de voix que chaque
actionnaire pourra réclamer eu égard au nombre de ses
actions.
400.
— Il n’est pas nécessaire que celui qui se pré
sente à l’assemblée avec le nombre d’actions requis, soit
propriétaire de ces actions. Il peut n’être que le repré
sentant des propriétaires : notre article 27 le consacre
expressément.
Il n’était pas possible, en effet, d’interdire aux action
naires le droit de déléguer leur pouvoir. Celui qui par
le nombre de ses actions est appelé à faire partie de
l’assemblée générale et à y voter, s’il se trouve empêché
de le faire , exerce un droit incontestable en se choisis
sant un mandataire'.
La difficulté ne pouvait s’élever qu’à l’endroit de ce
lui qui ne possédant pas le nombre d’actions exigé se
trouve exclu des assemblées générales. On aurait pu
prétendre que n’ayant pas lui-même le droit de voter, il
ne pouvait commettre à un tiers l’exercice de ce droit.
�90
LOI -DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Cette prétention n’aurait aucun fondement. En délé
guant un mandataire, l’actionnaire qui n’a pas voix dé
libérative ne lui concède pas cette voix, et si ce manda
taire ne représentait que cet actionnaire, il ne pourrait
ni assister à l’assemblée générale ni y voter.
Mais si une ou quelques actions isolées n’ont pas une
voix , elles ont au moins une fraction de voix, et c’est
cette fraction qui fait l’objet de la délégation. Donc si
plusieurs actionnaires constituant un même mandataire,
celui-ci se trouve, par la réunion des fractions, attein
dre à l’unité, on ne saurait l’empêcher d’exercer les
droits attachés à celle-ci.
\
401.
— Le premier paragraphe de l’article TI ne
statue que pour les assemblées générales ordinaires, ap
pelées chaque année à recevoir les comptes du conseil
d’administration , à constater la situation de la société,
et à délibérer sur les propositions de distribution de di
videndes.
Lorsque s’agissant de constituer la société , l’assem
blée générale a à vérifier la déclaration que l’article 24
impose aux fondateurs; à nommer les premiers adm i
nistrateurs ; à approuver, rejeter ou modifier les apports
en nature ou les avantages particuliers, tout actionnaire,
même celui qui ne posséderait qu’une action , fait de
droit partie de l’assemblée et y a voix délibérative.
Le moment en effet qui décide si la société existera ou
non , est en réalité le moment critique pour les petits
souscripteurs dont la fortune va se trouver plus ou moins
�TITRE II , ART.
27, 28.
91
engagée. C’est aussi le moment où il convenait de les
armer de tous les moyens de se protéger efficacement.
On n’a pu, on ne pouvait pas vouloir les livrer à la merci
de ces gros capitalistes q u i , le plus souvent, n’entrent
dans la société que par spéculation et pour en sortir dès
qu’ils le pourront avec bénéfice, et qui dès lors se mon
treront d’autant plus ardents, d’autant plus faciles à
constituer la société , que cette constitution peut seule
assurer le succès de leur spéculation.
402.
— L’article %1 dans son deuxième paragraphe
a donc concédé voix délibérative même aux actionnaires
qui n’ont qu’une seule action, ce qui n’était pas rigou
reusement nécessaire. Le contraire en effet ne peut ré
sulter que d’une clause des statuts. Or ceux-ci ne de
viennent la loi obligatoire qu’après la constitution régu
lière de la société. On ne saurait donc ni les invoquer,
ni leur attribuer une autorité quelconque lorsqu’il s’agit
de statuer sur cette constitution.
Ce qui était indispensable, c’était de régler la position
des détenteurs d’un nombre d’actions plus ou moins
considérable et de fixer le nombre de voix qui leur ap
partiendrait, Ici la limite ne se trouve que dans les sta
tuts, et, nous venons de le dire, ne sont pas encore obli
gatoires.
On aurait donc pu prétendre avoir un nombre de voix
équivalant au nombre d’actions qu’on possédait; et
puisqu’il n’était pas dans l’intention du législateur d’au
toriser cette prétention, il fallait bien qu’il s’en expliquât.
�92
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Il le fallait surtout dès qu’il voulait même restreindre la
faculté donnée sans limite aux statuts dans l’hypothèse
du premier paragraphe de l’article 27.
Ce sera donc non en vertu des statuts, mais en force
du paragraphe 2 de cet article que les porteurs de plu
sieurs actions n’auront qu’un nombre restreint de voix,
et ce nombre , quelle que soit la limite arrêtée par les
statuts, ne pourra être supérieur à dix, quel que soit le
chiffre des actions, atteignît-il celui de quatre mille sur
lequel raisonnait M. Bethmont.
403.
— Les prescriptions de l’article 28 régissent
toutes les assemblées générales que comporte la société
anonyme , tant celles dont il est question dans l’article
27, que celle dont l’article 31 va nous indiquer l’objet.
Le caractère de ces prescriptions en effet leur assurait
une inévitable, une incontestable généralité.
Ainsi et sauf la régularité de leur constitution , dans
toutes les assemblées générales les délibérations sont pri
ses à la majorité des voix. C’est là au reste la règle com
mune à toutes les assemblées délibérantes. Cette dispo
sition déroge à l’article 4, en n ’exigeant plus le quart
des actionnaires et le quart du capital social que pres
crit ce dernier. On comprend que, en matière de socié
tés anonymes , la loi se préoccupe moins des personnes
que des voix que chacune d’elles possède. Dès qu’un seul
peut en avoir dix, on pourrait atteindre à une majorité
considérable avec un nombre d’actionnaires relativement
minime.
�TITRE I I , ART. 2 7 , 2 8 .
93
La seconde règle commune à toutes les assemblées,
quel qu’en soit l’objet, est la tenue d’une feuille de pré
sence contenant les noms et domicile des actionnaires
qui ont composé l’assemblée, et le nombre d’actions dont
chacun d’eux est porteur. Le but de cette prescription a
été de donner aux associés et même aux tiers le moyen
de contrôler les indications du procès-verbal, et de s’as
surer de la réalité et de la sincérité de la majorité.
A cet effet cette feuille certifiée par le bureau de l’as
semblée est déposée au siège social, et doit être commu
niquée à tout requérant.
A rt. 2 9 .
Les assemblées générales qui ont à délibérer
dans des cas autres que ceux qui sont prévus
par les deux articles qui suivent doivent être
composées d’un nombre d’actionnaires repré
sentant le quart au moins du capital social.
Si l’assemblée générale ne réunit pas ce nom
bre, une nouvelle assemblée se réunit dans les
formes et avec les délais prescrits par les sta
tuts, et elle délibère valablement quelle que soit
la portion du capital représentée par les action
naires.
A rt. 3 0 .
Les assemblées qui ont à délibérer sur la vé
rification des apports , sur la nomination des
�94
LOI I)E
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
premiers administrateurs , sur la sincérité de la
déclaration faite par les fondateurs aux termes
du paragraphe 2 de l ’article 24 , doivent être
composées d’un nombre d’actionnaires repré
sentant la moitié au moins du capital social.
Le capital social dont la moitié doit être re
présentée pour la vérification de l’apport, se
compose seulement des apports non soumis à
vérification.
Si l’assemblée générale ne réunit pas un nom
bre d’actionnaires représentant la moitié du ca
pital social, elle ne peut prendre qu’une délibé
ration provisoire. Dans ce cas une nouvelle as
semblée générale est convoquée. Deux avis, pu
bliés à huit jours d’intervalle, au moins un mois
à l’avance, dans l’un des journaux désignés pour
recevoir les annonces légales, font connaître aux
actionnaires les résolutions provisoires adoptées
par la première assemblée, et ces résolutions de
viennent définitives si elles sont approuvées par
la nouvelle assemblée , composée d’un nombre
d’actionnaires représentant le cinquième au
moins du capital social.
A rt. 31.
Les assemblées qui ont à délibérer sur les
�T1TKE II, ART. 2 9 , 3 0 , 3 1 .
95
modifications aux statuts, ou sur des proposi
tions de continuation de la société au delà du
terme fixé pour sa durée , ou de dissolution avant ce terme, ne sont régulièrement constituées
et ne délibèrent valablement qu’autant quelles
sont composées d’un nombre d’actionnaires re
présentant la moitié au moins du capital social.
SOIU1UIRE
404.
405.
406.
407.
408.
409.
410.
411.
412.
413.
Caractère de ces trois articles ; rationnalité de la base adoptée pour l’exigence de la quotité du capital que doi
vent représenter les assemblées générales'.
Cette quotité doit être du quart pour les assemblées an
nuelles ou relatives à des actes d’administration . Quid si
cette quotité n ’est pas atteinte ?
Origine de la disposition relative aux assemblées constitu
antes. Termes du projet de loi.
Opinion de la commission du Corps législatif ; système
qu’elle proposait ; son caractère.
Système substitué par le conseil d'Etat ; ses conséquences.
Les assemblées appelées à constituer la société doivent re
présenter la moitié au moins du capital.
Conséquences si cette quotité n ’est pas atteinte. Quotité
que doit représenter la nouvelle et seconde assemblée.
Nature du caractère provisoire attaché aux résolutions de
la première assemblée ; conséquence.
Composition des assemblées appelées à voter les modifica
tions aux statuts, la continuation de la société après son
terme, ou sa dissolution avant.
Le silence gardé sur une nouvelle convocation ne l ’exclut
pas.
�96
LOI DE
414.
415.
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Peut-on recourir à une troisième ou quatrième réunion '!
Comment dans les divers cas se calcule la quotité du ca
pital ?
404.
— Ces trois articles complètent ce qui a rap
port aux assemblées générales, en déterminant la quo
tité d’intérêt qui doit être représentée dans chacune
d’elles pour être régulièrement constituée et pouvoir va
lablement délibérer.
Il est évident que cette quotité devait être plus où
moins forte, selon l’importance de l’objet soumis à l’as
semblée. A ce sujet la distinction que nous faisions tout
à l ’heure se présentait naturellement à l’esprit. On ne
pouvait confondre les assemblées appelées soit en fin
d’année, soit dans le courant de l’année, à statuer sur
le compte du conseil d’administration, sur l’élection de
la majorité de ce conseil nécessitée par démission ou
décès, ou sur tout autre mesure de simple administra
tion, avec celles qui ont pour objet de vérifier les ap
ports, de contrôler la déclaration que l’article 24 exige
des fondateurs, de nommer les premiers administrateurs,
c’est-à-dire de statuer sur la constitution de la société ;
ni les unes et les autres avec celles qui devraient pro
noncer sur des modifications aux statuts, sur des pro
positions de continuation de la société au-delà du ter
me fixé pour sa durée ou de dissolution avant ce terme,
il y avait là une gradation qui devait frapper et qui
avait frappé l’attention du législateur.
405. -
Ainsi, l’article 14 de la loi de mai 1863,
�*
TITRE I I , ART.
29, 30, 31.
97
sur les sociétés à responsabilité limitée, avait admis que
les premières étaient régulièrement constituées par un
nombre d’actionnaires représentant le quart du capital
au maximum.
Puis, si cette quotité n’était pas atteinte, on devait
convoquer une nouvelle assemblée, et celle-ci délibérait
valablement quelle que fût la portion du capital repré
sentée par les actionnaires présents.
On avait avec juste raison reculé devant l’idée que
l’absence, la maladie, l’indifférence pussent interrom
pre et condamner à se dissoudre une société régulière
ment constituée, sagement administrée, au risque des
inconvénients et des dangers qu’une liquidation forcée
imprévue pouvait faire courir à la société elle-même et
aux tiers.
Le législateur de 4867 ne pouvait envisager autre
ment les choses, aussi, dans le projet de la loi nouvelle
s’était'On contenté de copier l’article 14 de la loi de
1863, et nous voyons par l’article 29 que le Corps lé
gislatif s’est contenté d’ajouter que la convocation de la
nouvelle assemblée aurait lieu dans les formes et délais
prescrits par les statuts.
406.
— C’est aussi à l’article 14 de la loi de 1863
que le projet de la loi nouvelle se référait relativement
aux assemblées appelées à statuer sur la constitution de
la société, de même que cet article 14, le projet assimi
lait les délibérations sur la valeur de l’apport en nature,
sur la sincérité de la déclaration des fondateurs, sur le
u. - 7
�98
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
choix des premiers administrateurs, aux délibérations ,
sur les modifications aux statuts, sur la continuation de
la société après son terme ou sa dissolution ayant ce ter
me, pour les unes comme pour les autres on exigeait
une assemblée représentant la moitié au moins du ca
pital social.
L’importance de ces délibérations ne pouvait être ni
contestée ni méconnue. Il ne s’agissait plus, en effet, de
faciliter, de simplifier l’administration, d'apprécier et de
contrôler ses résultats ; il y avait à décider si la société
existerait ou non, à en organiser l’administration, à mo
difier la loi sous l’empire de laquelle on avait contracté,
à prolonger l’effet de cet engagement, ou à le briser
avant l’expiration du terme.
Sans doute ces divers objets ne sont pas aussi impor
tants les uns que les autres, mais tous le sont assez pour
justifier l’exigence de la représentation de la moitié du
capital social, d’autant que la délibération devant être
prise à la simple majorité des voix, c’est en définitive le
quart des actions plus une qui donnera cette majorité et
décidera de toutes les questions.
Aussi la loi de 1863 avait-elle pensé qu’elle ne devait
dans aucun cas se départir de cette exigence. Elle n ’a
vait ni prévu ni réglé le cas où l’assemblée n’aurait réu
ni qu’une quotité du capital inférieure à la moitié, et si
elle n’interdisait pas de recourir à une nouvelle assem
blée, elle n’admettait pas que celle-ci pût valablement
délibérer dans des conditions autres que celles imposées
à la première.
�TITRE II ,
ART.
29, 30, 31.
99
407.
— C’est aussi ce que le projet de loi présenté
par le Gouvernement avait adopté. Mais la commission
du Corps législatif ne partagea pas cet avis, non pas qu’
elle trouvât exagéré le chiffre exigé, mais elle pensa qu’il
ne convenait pas d’admettre qu’il ne dût pas être modi
fié à un second appel. /
« Si faible que soit celte proportion de la moitié, di
sait son rapporteur, il lui arrivera fréquemment, l’ex
périence le prouve , de ne pas répondre à l’appel. Que
faire alors ? Le projet du Gouvernement ne le disait pas
et l’Exposé des motifs lui-même était muet sur ce point.
Youlait-on interpréter l’absence des actionnaires comme
un refus et dire qu’il était interdit de passer outre ? Une
telle solution semblait inadmissible. Comment, en effet,
le capital a été souscrit, le premier quart versé, une pre
mière assemblée générale a organisé la vérification de
la valeur de l’apport ou la cause des avantages particu
liers , et parce qu’il s’en est fallu d’une action que la
seconde assemblée, chargée de l’approbation nécessaire
à la constitution définitive de la société , fût régulière
ment composée, il faudra que l’œuvre avorte, on devra
voir un refus dans ce qui sera une simple négligence ou
une impossibilité ! L’absence d’un seul arrêtera la vo
lonté , compromettra la volonté de tous ! C’est impos
sible.
» II fallait, ajoute le rapporteur, trouver un moyen
de sortir de cette impasse sans blesser la raison et la jus
tice, c’est-à-dire en ouvrant aux absents une voie pour
réparer leur faute et ne pas rendre la société victime de
�une société nombreuse , feront toujours obstacle à ce
qu’on réunisse nécessairement non pas même l’unani-r
mité, mais les éléments déterminés par la loi. »
Ce moyen, la commission croyait l’avoir trouvé dans
la disposition additionnelle suivante qu’elle proposait
d’ajouter à l’article du projet :
« Si dans les cas prévus aux deux paragraphes qui
» précèdent l’assemblée générale ne réunit pas le nom» bre d’actionnaires exigé , une nouvelle assemblée gé» nérale est convoquée. Deux avis publiés à huit jours
» d’intervalle , au moins un mois à l’avance , dans le
» journal désigné conformément à l’article 63, font con» naître les résolutions adoptées par la première assem» blée, et ces résolutions deviennent définitives si la nou» velle assemblée les adopte , quelle que soit l’impor» tance du capital représenté par les actionnaires pré» sents. »
Cette disposition additionnelle ne distinguait pas les
assemblées appelées à constituer la société de celles qui
ont à voter les modifications aux statuts, la continuation
ou la dissolution de la société. Puis, pour éviter un in
convénient elle tombait dans un autre non moins grave,
celui de livrer de si importantes décisions à une poignée
d’actionnaires qui n ’y avaient et ne pouvaient y avoir
qu’un intérêt minime.
408.
— Le conseil d’Etat consentait bien à modifier
la disposition du projet ; mais il lui répugnait avec juste
�TITRE II, ART.
29, 30, 31.
101
raison d’accorder à la seconde assemblée la faculté de
délibérer quelque minime que fût le capital qui y était
représenté , et d’étendre aux assemblées délibérant sur
les modifications aux statuts, la continuation ou la dis
solution de la société, les concessions qu’on pouvait faire
à celles qui avaient à constituer la société.
En conséquence il proposait de faire de l’article uni
que du projet trois articles destinés à édicter les condi
tions et les règles à appliquer aux assemblées générales
suivant l’importance de l’objet sur lequel elles seraient
appelées à délibérer. Cette-proposition accueillie par le
Corps législatif a fait introduire dans la loi les articles
29, 30 et 31.
Le premier , nous l’avons d i t , n’exige que la repré
sentation du quart au moins de l’intérêt social dans les
hypothèses que nous avons indiquées, et si ce quart n’est
pas atteint, la nouvelle assemblée convoquée aux formes
et dans les délais prescrits par les statuts, délibère va
lablement quelle que soit la portion du capital repré
sentée par les membres présents.
4 0 9 . — Lorsqu’il s’agit de l’approbation des ap
ports en nature , de la vérification de la sincérité de la
déclaration des fondateurs, de nommer les premiers ad
ministrateurs, l’assemblée n’est régulièrement constituée
que si les actionnaires présents représentent la moitié au
moins du capital social.
4 1 0 . — Si cette proportion n’est pas atteinte , l’as-
�102
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
semblée ne peut prendre qu’une délibération provisoire.
Dans ce cas une nouvelle assemblée générale est convo
quée. Deux avis publiés à huit jours d’intervalle , au
moins un mois à l’avance, dans l’un des journaux dé
signés pour recevoir les annonces légales , font connaî
tre aux actionnaires les résolutions adoptées par la pre
mière assemblée, et ces résolutions deviennent définitives
si elles sont approuvées par la nouvelle assemblée.
Jusqu’ici l’article 30 s’approprie et consacre la dispo
sition additionnelle proposée par la commission ; mais
où se manifeste le désaccord c’est dans la composition
de la nouvelle assemblée. La disposition additionnelle
voulait qu’elle pût régulièrement et valablement délibé
rer , quelle que fût l’importance du capital représenté
par les actionnaires présents ; l’article 30 au contraire
ne lui reconnaît ce pouvoir que si les membres qui la
composent représentent le cinquième au moins du ca
pital social.
Cette exigence qui différencie la nouvelle assemblée
dans les cas prévus par l’article 30, de celle que l’arti
cle 29 prévoit et autorise , n’a rien d’exagéré : elle se
justifie par l’importance et la gravité des mesures à pren
dre bien plus considérables dans un casque dans l’autre.
411.
— On ne saurait équivoquer sur le caractère
provisoire attribué aux résolutions prises par l’assemblée
générale qui ne représente le capital que dans une pro
portion inférieure à la moitié. La loi a entendu que ces
résolutions ne reçussent aucune exécution et fussent con-
�TITRE II, ART. 2 9 , 3 0 ,
31.
103
sidérés comme non avenues jusqu’après le résultat de la
nouvelle assemblée.
On ne saurait concevoir en effet qu’on commençât les
opérations et qu’on engageât la société, lorsqu’on ignore
encore si cette société existe ou non. Il pourrait se faire
que la nouvelle assemblée ne pût à son tour réunir le
cinquième du capital social, ou que régulièrement con
stituée, elle refusât son approbation aux résolutions pri
ses par la première assemblée. Dans ce cas la société
resterait sans effet à l’égard de toutes les parties.
Il était donc rationnel de subordonner la mise en
mouvement de la société à la délibération de la nouvelle
assemblée. Les administrateurs provisoirement élus ne
doivent pas le perdre de vue. La prudence leur fait un
devoir de ne pas prendre leur nomination trop au sé
rieux et de garder l’inaction la plus complète en atten
dant sa confirmation. Le résultat des opérations qu’ils
tenteraient avant, s’il offrait un préjudice, resterait pour
leur compte personnel.
412.
— Voilà donc réglées les assemblées ordinaires
pendant que la société est en cours d’exécution, et celles
qui doivent décider de sa constitution. Restaient à or
ganiser celles qui peuvent être appelées à délibérer sur
des modifications aux statuts, sur la continuation de la
société au delà du terme fixé pour sa durée, ou sa dis
solution avant ce terme.
La haute gravité de ces mesures ne saurait être ni
méconnue ni contestée. Changer la loi du contrat, en
�104
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
modifier les conditions, prolonger l’engagement au delà
du terme pour lequel il a été souscrit, le rompre avant
l’expiration de ce terme, sont en droit commun des ac
tes considérables qui exigent le concours des intéressés,
et qui ne sauraient leur être imposés malgré leur résis
tance et contre leur volonté.
Donc à ne consulter que ce droit, ces mesures, dans
une société exigeraient l’unanimité des associés, et la ma
jorité serait impuissante à lier la minorité. Tout le monde
au Corps législatif reconnaissait ce principe et lui ren
dait hommage.
Cependant l’article 31 y déroge expressément, et cela
dans l’intérêt du commerce et de l’industrie et pour fa
voriser l’esprit d’association. Il permet donc que la ma
jorité de l’assemblée générale modifie les statuts, vote
obligatoirement la continuation.de la société après l’ex
piration du terme , ou sa dissolution avant. Seulement
il exige , pour que la délibération soit régulièrement et
valablement prise, que l’assemblée soit composée d’ac
tionnaires représentant au moins la moitié du capital
social.
413.
— On remarquera que l’article ne se préoccu
pe en aucune manière du cas où l’assemblée ne réunit
pas cette condition de proportionnalité, et n’autorise pas
une nouvelle et seconde assemblée. Est-ce à dire qu’il
en prohibe la convocation et interdit la faculté de la
consulter ?
Non ; et nous en avons la preuve la plus explicite
J
�TiïRE
II ,
ART. 29, 30, 31.
105
dans la discussion législative qui précéda l’adoption de
l’article 31. Un député, M. Chevandier de Valdrome de
mandait qu’on y ajoutât la disposition additionnelle sui
vante : Lorsque dans ces assemblées générales la moitié
au moins des actions n’aura pas été représentée, les dé
libérations pourront être rendues valables par des adhé
sions postérieures écrites et portant le nombre d’actions
ayant consenti, à la moitié plus une du capital social.
« Il ne faudrait pas , disait cet honorable député,
rendre impossible le fonctionnement de l’assemblée gé
nérale. Or lorsque les actions d’une société ont pris
beaucoup de faveur, qu’elles se sont répandues dans tout
le public , dans tout l’empire , il peut se présenter plus
d’une circonstance où l’absence , la maladie , l’indiffé
rence empêcheront les actionnaires de se présenter à l’as
semblée générale.
» On peut même supposer un cas extrême , celui où
la division des actions dans le public sera telle , que la
totalité des actionnaires ayant d roit, par le nombre des
actions qu’ils possèdent, d’assister à l’assemblée générale,
ne représenteraient pas entre eux tous la moitié du ca
pital1. »
Après avoir signalé les inconvénients et les fraudes
auxquels pourraient donner lieu la faculté d’aller de
maison en maison quêter des adhésions, le rapporteur
ajoutait :
« Sans doute il peut se faire, et cela s’est vu souvent,
I Moniteur, 6 juin 1867,
�106
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
que des actionnaires , par un motif quelconque, négli
gence, indifférence ou impossibilité, ne répondent pas à
l’appel en nombre suffisant pourqu’uue première assem
blée générale réunisse dans son sein le nombre d’actions
nécessaire. Est-ce que la société sera désarmée ? Est-ce
qu’il n’y aura point de ressources? À une première as
semblée, une nouvelle peut succéder plus pressante, plus
instante, qui provoquera alors les négligents, les indiffé
rents, et amènera — le conseil d’Etat pourra vous dire
que cela s’est rencontré dans beaucoup d’occasions —
la majorité voulue , c’est-à-dire une assemblée q u i, si
elle n’est pas l’unanimité des associés, en sera au moins
l’expression la plus considérable que raisonnablement on
puisse espérer. »
,
Mais, objecte M. Marie, vous ne parlez pas de la dé
libération d’une seconde assemblée.
« Elle est de droit, » répond le rapporteur1.
M. Chevandier de Valdrome insistant, le commissaire
du Gouvernement, M. Cornudet, repousse ses nouvelles
observations.
« M. de Valdrome , d it- il, pense que le système de
solliciter des adhésions écrites est très-pratique. Eh bien!
s’il est pratique, il y a un autre procédé qui ne l’est pas
moins et qui aura beaucoup moins d’inconvénients que
le système qu’il propose. La loi telle qu’elle est faite l’au
torise parfaitement, aucune disposition additionnelle
n’est nécessaire à cet effet. Ce procédé consiste à convo1 Moniteur, 6 juin 1867.
�TITRE I I , ART. 2 9 , 3 0 ,
31 .
107
quer une seconde assemblée générale, après avoir pris le
soin de rechercher les actionnaires qui ne sont pas ve
nus à la première et de leur demander un pouvoir pour
les représenter à la seconde s’ils ne peuvent pas y venir.
Cela n’est pas plus difficile que de recueillir des adhé
sions écrites, et cela est beaucoup plus régulier , beau
coup moins sujet à abus1. »
Aucun doute donc ne saurait s’élever sur la légalité de
la convocation d’une nouvelle assemblée générale , si,
dans la première , le capital représenté n’atteint pas la
proportion exigée. Le silence gardé à ce sujet par l’arti
cle 31 n’est ni un refus , ni une interdiction. Tout le
monde l’a unanimement reconnu et admis.
414.
— Au reste il était impossible qu’il en fût au
trement. On n« pouvait en effet empêcher les adminis
trateurs de convoquer l’assemblée générale toutes les fois
qu’ils le jugent utile , et de lui soumettre les mesures
qu’ils croient nécessaires. La loi ne dit nulle part qu’après une ou même deux convocations sans résultat, les
propositions soumises à celles-ci ne pourront être re
nouvelées qu’après un intervalle de temps déterminé, et
une disposition de ce genre serait nécessaire pour faire
prohiber une troisième, une quatrième convocation. Aux
objections qui pourraient leur être faites à ce su jet, les
administrateurs répondraient avec succès qu’ils n’enten
dent rattacher en rien la convocation actuelle aux pré1 Ibidem.
�108
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cédentes restées sans résultat ; qu’ils agissent à nouveau
en exerçant le droit que la loi leur confère.
On peut donc , après avoir échoué une ou deux fois,
tenter de réussir une troisième. Mais à quelque époque
que se tienne l’assemblée appelée à délibérer sur une
des mesures prévues à l’article 31, elle ne sera réguliè
rement constituée et ne délibérera valablement, que si
les actionnaires présents représentent la moitié au moins
du capital social ; et si cette exigence pouvait encourir
un reproche, ce ne pourrait être que celui de ne pas exi
ger comme le droit commun l’unanimité, et de permet
tre au quart plus une des actions d’imposer aux autres
trois quarts des modifications plus ou moins graves aux
statuts, la continuation de la société après son terme, ou
sa dissolution avant.
415.
— Dans chacune des hypothèses des articles
29, 30 et 31 , la quotité du capital se calcule sur le
nombre total des actions en quelques mains qu’elles se
trouvent. Ainsi le possesseur de cent, de deux cents ac
tions pourra bien n ’avoir que cinq , dix ou vingt voix,
mais la totalité de ces actions compteront dans la déter
mination de la quotité du capital exigée pour la régula
rité de la constitution de l’assemblée.
L’article 30 modifie cette règle dans le cas d’apports
en nature. Il exclut ces apports et prescrit de ne calcu
ler la quotité du capital que sur les apports non sujets à
vérification, c’est-à-dire sur le capital numéraire.
Il ne pouvait en être autrement par deux raisons éga-
�TITRE II , ART.
29, 30, 31.
109
lement décisives. D’abord tant que l’apport en nature
n ’est ni vérifié ni admis, sa valeur reste indécise. Pour
quel chiffre la ferait-on figurer dans le capital social ?
Ensuite son importance peut être telle que s’il devait
compter dans la détermination de la quotité du capital
à représenter par l’assemblée, cette quotité serait impos
sible à atteindre. N’oublions pas en effet que l’associé
qui fait l’apport en nature est privé du droit de voter.
Dès lors cet apport reste sans représentant dans l’assem
blée. Pouvait-on donc raisonnablement le comprendre
dans le capital à représenter alors qu’on lui prohibe de
l’être.
Il est vrai que les actionnaires qui n’ont pas le nom
bre d’actions donnant une voix sont également exclus
de l’assemblée, et cependant leurs actions comptent pour
la détermination de la quotité du capital. On pourrait
donc reprocher à la loi de tomber dans une contradic
tion flagrante.
Mais ce reproche serait immérité. La différence entre
ces deux cas s’explique par ce fait que, dans le premier,
l'exclusion est absolue et ne peut être éludée; tandis que
dans le second , les intéressés ont le droit et le moyen
de s’y soustraire en instituant un mandataire commun.
On a donc pu très-rationnellement admettre pour l’un
ce qu’on rejetait pour l’autre.
A ux. 5 2 .
L’assemblée générale désigne un ou plusieurs
commissaires chargés de faire un rapport à l’as-
�110
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
semblée générale de l’année suivante sur la situa
tion de la société, sur le bilan et sur les comptes
présentés par les administrateurs.
La délibération contenant approbation du bip
lan et des comptes est nulle si elle n’a été précé
dée du rapport des commissaires.
A défaut de nomination des commissaires par
l’assemblée générale , ou en cas d’empêchement
ou de refus d’un ou de plusieurs commissaires
nommés , il est procédé à leur nomination ou à
leur remplacement par ordonnance du président
du tribunal de commerce du siège de la société,
à la requête de tout intéressé , les administra
teurs dûment appelés.
A r t . 35.
Pendant le trimestre qui précède l’époque fi
xée par les statuts pour la réunion de l’assemblée
générale, les commissaires ont droit, toutes les
fois qu’ils le jugent convenable dans l’intérêt so
cial , de prendre communication des livres et
d ’examiner les opérations de la société.
Ils peuvent toujours, en cas d’urgence, con
voquer l’assemblée générale.
�TITRE II,
ART. 3 2 , 3 3 ,
34, 35.
111
A rt. 3 4 .
Toute société anonyme doit dresser chaque
semestre un état sommaire de sa situation active
et passive.
Cet état est mis à la disposition des commis
saires.
Il est, en outre, établi chaque année, confor
mément à l’article 9 du Code de commerce, un
inventaire contenant l ’indication des valeurs mo
bilières et immobilières , et de toutes les dettes
actives et passives de la société.
L’inventaire, le bilan et le compte des profits
et pertes sont mis à la disposition des commis
saires le quarantième jour au plus tard avant
l’assemblée générale. Ils sont présentés à cette
assemblée.
A rt. 5 5 .
Quinze jours au moins avant la réunion de
l’assemblée générale, tout actionnaire peut pren
dre, au siège social, communication de l’inven
taire de la liste des actionnaires , et se faire dé
livrer copie du bilan résumant l’inventaire et
du rapport des commissaires.
�112
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
r
416.
417.
418.
419.
420.
421.
422.
423.
424.
425.
426.
427.
428.
429.
430.
431.
432.
433.
434.
435.
436.
SO M M A lR K
.
But et objet de l ’institution des commissaires de surveil
lance.
Objections en 1863 ; réponse du rapporteur de la commis
sion du Corps législatif.
Discussion au Corps législatif.
Par qui sont nommés les commissaires.
Durée de leur mission.
Peuvent ne pas être associés.
Ils sont salariés ou gratuits.
Principale mission des commissaires ; son caractère , son
objet.
Leurs prérogatives, époque à laquelle ils pourront les ex
ercer.
Motifs qui la firent restreindre au dernier trimestre ; appré
ciation ,
Leurs droits et leurs obligations. Leur rapport est prescrit
à peine de nullité de la délibération.
Peuvent convoquer l’assemblée générale, dans quels cas.
L’état sommaire que les administrateurs doivent rédiger
chaque semestre doit être mis à leur disposition.
Inventaire de fin d’année; devoir des commissaires d’en
contrôler l’exactitude.
A quelle époque cet inventaire, le bilan et le compte des
profits et pertes doivent-ils leur être remis ?
Droit des actionnaires de consulter ces documents et de se
faire délivrer copie du bilan et du rapport des commis
saires.
Système de la loi de 1863.
jSa modification par la loi nouvelle.
Aux frais de qui est la délivrance de la copie ?
A quelle époque doit se faire la convocation de l ’assemblée
générale annuelle?
Effets de l’inobservation des articles 34 et 35 ; renvoi.
�titré
il,
a rt .
32, 33, 34, 35.
113
-416. — Lorsque en 1863, sous le nom de sociétés
à responsabilité limitée, on intronisa la société anony
me dispensée d’obtenir l'autorisation du Gouvernement,
on songea à suppléer à cette autorisation par un systè
me de précautions qui pût offrir de sérieuses garanties
à la société elle-même et au public appelé à traiter avec
elle. On considéra comme indispensable un contrôle
éclairé des opérations de l’administration et de sa comp
tabilité.
On y pourvut par ^institution de commissaires de sur
veillance, chargés de présenter chaque année à l’assem
blée générale un rapport sur la situation de la société,
sur le bilan et sur les comptes des administrateurs. Ce
devoir, pour être accompli, exigeait, pour les commis
saires, le droit de vérifier les livres et écritures, les docu
ments sociaux, de contrôler les opérations sociales et les
actes de gestion du conseil d’administration.
L’article 46 de la loi du 23 mai 1863, concédait ce
droit sans restriction et sans limites. Les commissaires
peuvent, disait-il, toutes les fois qu'ils le jugent conve
nable, dans l’intérêt social, prendre communication des
livres, examiner les opérations de la société et convo
quer l’assemblée générale.
417.
— Dans leurs observations sur le projet de loi,
quelques tribunaux et chambres de commerce se mon
traient peu favorables à l’institution qu’on armait d’un
tel pouvoir ; ils y voyaient le germe probable d’un an
tagonisme fâcheux entre les administrateurs et les com-
�114
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
\
missaires ; une atteinte au principe de l’unité de direc
tion qui pouvait seule donner une bonne administration.
Le rapporteur de la commission du Corps législatif,
M. du Mirai, écartait ces reproches et ces craintes en
précisant le rôle que la loi attribuait aux commissaires
et la ligne de démarcation qui séparait leurs attributions
de celles des administrateurs. « La sphère d’action des
uns et des autres est distincte, disait-il, les administra
teurs agissent, les commissaires se bornent à contrôler
et n’ont pas même le droit de veto sur les actes des pre
miers. Il est vrai que les commissaires peuvent convo
quer l’assemblée générale ; mais ce n’est pas là un acte
d’administration proprement dit, et il est difficile d’ad
mettre qu’ils en fassent usage hors des cas exception
nels où il sera impérieusement commandé par l’intérêt
social. L’unité de direction n’est donc pas compromise
par cette création, elle pourra, sans doute, parfois cau
ser une gêne et un ennui aux administrateurs ; mais ce
n’est là qu’un inconvénient secondaire, et il est impos
sible de ne pas reconnaître qu’elle constitue pour les ac
tionnaires non administrateurs et pour les tiers une ga
rantie efficace et presque nécessaire. »
418.
— Dans le cours de la discussion au Corps lé
gislatif, M. Javal critiqua fort vivement ces dispositions.
« L’article 15, dispose ; l’assemblée générale désigne un
ou plusieurs commissaires associés ou non ; ces com
missaires sont chargés de faire un rapport à l’assemblée.
Dans l’article 16, les commissaires ont droit, toutes les
�TITRE II,
ART. 3 2 ,
33,
34, 35,
115
fois qu’il le jugent convenable, de prendre connaissance
des livres, d’examiner les opérations de la société et de
convoquer les assemblées générales, ce sont là des com
missaires de police. On va mettre là un étranger qui
vient examiner les livres, contrôler vos affaires. Dans
tous les cas, c’est une nouvelle fonction qu’on crée et je
demande au moins, puisqu’il est difficile dans ce mo
ment, de faire changer les. articles 15 et 1 6 , qu’il soit
bien établi que des répressions très sévères seront exer
cées contre ces commissaires, s’ils usent de leur mandat
d’une manière qui puisse, d’une façon quelconque, nui
re aux intérêts sociaux. Voilà des hommes investis d’un
pouvoir extraordinaire, et qui peuvent certainement je
ter du trouble dans les affaires delà société s’ils ne sont
pas des hommes parfaitement modérés. Je demande
une explication. »
« L’article 26, répond le rapporteur, donne complè
te satisfaction à l’honorable M. Javal. D’après l’article
26, les commissaires sont responsables, aux termes du
droit commun, de l’exécution de leur mandat. Il est
évident que s’ils commettent, dans l’exécution de leur
mandat, des faptes, des malversations, des abus, ils en
seront responsables, puisque l’article 26 le porte.
» Quant à l’institution elle-même, elle est excellente.
C’est une garantie de la bonne administration des ad
ministrateurs. »
Le législateur de 1867 l’a considérée de la même
manière, et n’a pas hésité à la consacrer à son tour.
�416
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
419,
— Nous avons vu l’article 25 confier la nomi
nation des premiers commissaires à l’assemblée géné
rale. Pour les années subséquentes l’article 32 reproduit
d’une manière littérale la disposition de l’article 15 de
la loi de 1863.
Ainsi, l’assemblée générale annuelle désigne un ou
plusieurs commissaires associés ou non chargés de faire
un rapport à l’assemblée générale de l’année suivante
sur la situation de la société, sur le bilan et sur les
comptes présentés par les commissaires.
A défaut de nomination par l’assemblée générale ou
en cas d’empêchement ou de refus d’un ou de plusieurs
des commissaires nommés, il est procédé à leur nomi
nation ou à leur remplacement par ordonnance du pré
sident du tribunal de commerce du siège de la société ,
à la requête de tout intéressé, les administrateurs duement appelés.
On comprend l’appel fait au président du tribunal de
commerce, la pratique a démontré combien il est diffi
cile de réunir le nombre d’actionnaires requis soit par
les statuts, soit p a rla loi. On a donc sagement reculé
devant la nécessité de multiplier les convocations.
Ce que l’on comprend moins, c’est l’obligation d’ap
peler les administrateurs. A quel titre rend-on partie
dans la nomination des contrôleurs ceux qui doivent
être contrôlés ? Est-ce qu’ils peuvent avoir à s’expliquer
sur le choix, proposer celui-ci, récuser celui-là ? Leur
mise en cause est donc une formalité inutile, bonne tout
au plus à donner lieu à quelques frais.
�titre
ii,
art.
32, 33, 34, 35.
117
4 2 0 . — Les commissaires ne sont jamais nommés
que pour un an, mais ils peuvent être réélus à moins
d’une stipulation contraire dans les statuts. A ce sujet
chaque assemblée générale jouit de la plus entière, de la
plus absolue indépendance, elle n’est en rien liée par les
décisions de l’assemblée précédente et de même qu’elle
peut maintenir ou remplacer les commissaires en exercice, de même elle peut en augmenter ou en réduire le
nombre.
4 2 1 . — A la différence des administrateurs les com
missaires peuvent être pris parmi les non associés. On a
compris que la mission confiée aux commissaires exi
geait des connaissances et une aptitude spéciales qui
pourraient ne pas se rencontrer parmi les actionnaires.
Quant à la crainte que M. Javal exprimait en 1863 ,
qu’un étranger n’abusât , au détriment de la so
ciété, du droit qu’il a de consulter les livres, de contrô
ler les affaires, elle est et était évidemment chimérique.
Sans doute, cet abus serait à redouter de la part de
personnes exerçant la même industrie, faisant le même
commerce que le société, mais il est peu probable que
les actionnaires fassent porter leur choix sur un concur
rent et s’exposent ainsi bénévolement au préjudice qui
pourrait en résulter pour leurs intérêts.
4 2 2 . — De même que les administrateurs, les com
missaires sont salariés et gratuits. La loi ne s’en expli
que pas mais son silence ne saurait être considéré com-
�118
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
me une dérogation au principe que le mandat gratuit,
en droit commun, peut être rendu salarié par la con
vention des parties.
Dans notre matière, il est évident que loin d’être la
règle générale, la gratuité du mandat ne sera qu’une
fort rare exception. Difficilement on obtiendra d’un as
socié qu’il accepte sans rétribution les fonctions de com
missaires, les devoirs qu’elles imposent, la responsabi
lité dont elles peuvent être l’origine.
N’est-il pas permis de croire que cette difficulté de
viendra une impossibilité lorsqu’il s’agira d’investir de
ces fonctions un tiers étranger à la société ?
423.
— La principale mission des commissaires est,
nous venons de le voir, de faire à l’assemblée générale
annuelle qui suivra celle dans laquelle ils ont été élus,
un rapport sur la situation de la société, sur le bilan et
sur les comptes présentés par les administrateurs.
M. Josseau croyait que l’article était à ce sujet équi
voque. Le rapport devra-t-il porter seulement sur la si
tuation le bilan et les comptes, ou contenir l’apprécia
tion des opérations qui ont motivé ces comptes et ame
né cette situation ? En conséquence, il demandait qu’on
s’expliquât à ce sujet.
« Aucun doute ne peut raisonnablement s’élever, ré
pondait le rapporteur. En supposant que le mot situa
tion écrit dans l’article 32 ne fut'pas suffisamment ex
plicite, l’obscurité serait manifestement dissipée par les
termes de l’article 33 qui, en effet, oblige, dans les trois
�TITRE TI, ART.
32; 33, 34, 38.
119
mois qui précèdent l’assemblée générale, les commissai
res à se livrer à toutes les investigations possibles sur les
opérations de la société ; il serait illogique que les com
missaires qui sont armés de ce droit, ou plutôt qui ont
ce devoir à remplir, ne vinssent pas faire à l’assemblée
générale un rapport qui exprime tout ce que, pour être
fidèles à leur devoir, ils ont dû examiner '. »
Le rapport ne doit donc pas seulement constater la
situation matérielle, les comptes et le bilan, ce qui serait,
comme l’observait M. Josseau, s’arrêter aux effets sans
remonter aux causes. Or, c’est la connaissance de cel
les-ci qui importe à la société , et cette connaissance
doit résulter des éclaircissements donnés par le rapport.
424.
— Il était dès lors indispensable que les com
missaires fussent mis en position d’acquérir ces éclair
cissements ; qu’on mit à leur disposition les livres, écri
tures et documents de nature à les initier au secret des
opérations et à les éclairer sur le mobile des actes de
l’administration. L’article 33 pourvoit à cette nécessité
qui avait déjà dicté l’article 16 de la loi de mai 1863.
Mais en consacrant le principe la loi nouvelle lui a
fait subir une importante, une capitale modification.
L’article 16 de la loi de 1863 , assimilant les cornmissaires aux conseils de surveillance de la commandite
par actions, rendait leur contrôle permanent et ne met
tait à son exercice d’autre limite que leur convenance.
i Moniteur, 6 juin 1867.
�120
LOÏ DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Il n’en est plus ainsi. Si notre article 33 concède aux
commissaires le droit, toutes les fois qu’ils le jugent con
venable dans l’intérêt social, de prendre communication
des livres et d’examiner les opérations de la société, il
restreint l’exercice de ce droit au trimestre qui précède
l’époque fixée par les statuts pour la réunion de l’as
semblée générale.
425.
— Il semble que le législateur se soit préoc
cupé des reproches que quelques tribunaux et chambres
de commerce adressaient en 1863 à ce droit des com
missaires, et ait entendu ne leur laisser aucun prétexte.
En effet, si la restriction consacrée par l’article 33 a
été adoptée, c’est, nous dit l’Exposé des motifs :
« Qu’il était à craindre que l’action des commissaires
» pouvant s’exercer chaque jo u r , à chaque instant et
» sur toutes choses, ne devînt pour l’administration une
» gêne insupportable. S’il faut que les administrateurs
» soient contrôlés, il faut aussi qu’ils soient libres. Ce
» n’est pas dans leur intérêt qu’il importe que leurs
» mouvements soient dégagés de toute entrave ; c’est
» dans l’intérêt de la société elle-même. Quand arrive
» le moment de rendre les comptes , alors il est utile
» qu’un examen préparatoire en soit fait par des hom» mes impartiaux et expérimentés, afin que l’assemblée
» générale ayant sous les yeux lés résultats de cet exa» men , puisse voter avec la parfaite connaissance des
y> faits et bien éclairée sur la situation de la société. »
Mais ces hommes expérimentés pourront-ils remplir
�TITRE II, ART. 32, 33, 34, 35.
121
leur mission aussi convenablement qu’elle doit l’être.
Après une abstention et une inaction forcées de neuf
m ois, on leur accorde quatre-vingt-dix jours et encore
pas entiers , puisque l’article 35 accorde à chaque ac
tionnaire le droit de se faire délivrer copie du rapport
quinze jours au moins avant la réunion de l’assemblée.
Faudra-t-il bien dès lors que ce rapport soit prêt et dé
posé avant cette quinzaine.
Les commissaires auront soixante-dix ou soixantequinze jours au'plus pour vérifier la situation de la so
ciété , se mettre au courant des opérations de l’année,
contrôler la sincérité du bilan, l’exactitude des comptes.
Il faut avouer que dans cette limite leurs fonctions ne
seront pas une sinécure , et qu’ils arriveront d’autant
plus difficilement à les remplir, que les administrateurs
auront plus d’intérêt à leur déguiser la vérité.
426.
— Quoi qu’il en s o it, il est incontestable que
dans la période de temps qui lui est assignée, leur con
trôle ne doit rencontrer ni difficulté ni obstacle. Ils sont
libres de l’exercer à tous moments, sans qu’on puisse
refuser la communication des livres., écritures et tous
autres documents de nature à les édifier sur la situation
vraie de la société , sur la nature des opérations et la
sincérité des comptes.
C’est le résultat de ces investigations que le rapport
constate et devra mettre sous les yeux des actionnaires
réunis en assemblée générale. Eux seuls en effet peuvent,
s’il y a lieu , prendre les remèdes que la situation peut
�122
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
exiger. Les commissaires , eux , n’ont ni autorité ni
actions sur les administrateurs. Ils n’ont d’autre préro
gative que celle de faire connaître la vérité vraie , et de
mettre l’assemblée générale en position de prononcer en
pleine connaissance sur les mesures qui peuvent être né
cessaires.
,
Cela explique le prix que la loi attache au rapport.
Elle n’admet pas qu’en son absence l’assemblée ait pu
délibérer convenablement et avec une suffisante connais
sance de la situation de la société. En conséquence elle
annule la délibération qui aurait été prise sans être pré
cédée du rapport.
427.
— Le contrôle des commissaires ne pouvant
jamais aboutir qu’à renseigner les associés sur le carac
tère de l’administration et sur ses résultats , il s’ensui
vait forcément qu’ils devaient être autorisés à convoquer,
s’il y avait lieu , l’assemblée générale. C’est surtout en
commerce qu’il importe de ne pas perdre le temps , et
que le moindre délai peut rendre incurable un mal qui
aurait pu être conjuré si on l’avait arrêté à temps.
Or si l’administration est telle qu’elle met en péril la
société , à quoi bon des commissaires surveillants si on
leur avait refusé le droit de réunir les intéressés , et de
provoquer de leur part les mesures que l’état des choses
peut exiger.
Par la même raison le droit de convoquer l’assemblée
générale ne comportait ni limite ni restriction. Aussi la
loi en prescrit-elle l’exercice non pas seulement pendant
�titr e j i , art .
32, 33, 34, 35.
123
le dernier trimestre, mais à quelque époque que ce soit
dès qu’il y a urgence.
Mais comm ent les commissaires reconnaîtront-ils cette
urgence dans la période où toute recherche leur est in
terdite, où ils ne peuvent ni prendre ni exiger commu
nication des livres et des écritures? Il y a là une diffi
culté sérieuse qui pourrait expliquer l’inaction quron leur
reprocherait et la justifier.
Cependant il est impossible que la gêne, que les em
barras d’un commerçant ne transpirent pas au dehors,
il n’est pas de catastrophe qui ne s’annonce à l’avance
par des signes auxquels les hommes d’expérience ne se
trompent guères.
On peut donc admettre que ces signes précurseurs
éveilleront l’attention des commissaires et les porteront
à se renseigner soit auprès des administrateurs, soit au
près des maisons qui ont des relations avec la société,
et ces démarches pourront les convaincre de l’urgence
d’une convocation de l’assemblée générale.
428.
— Aux termes de l’article 34, les administra
teurs de sociétés anonymes doivent, chaque semestre,
dresser un état sommaire de la situation active et pas
sive de la société. Cette prescription ne se rapporte guè
res qu’au premier semestre. Puisque, en effet, à la fin
du second les administrateurs doivent dresser le bilan,
faire inventaire , présenter leur compte , à quoi bon un
état sommaire.
La rédaction de cet état se réalisera donc nécessaire-
�124
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ment pendant la période où les commissaires sont pri
vés du droit d’agir. Cependantla loi veut que cet état
soit mis à leur disposition.
Il y a là une garantie de sincérité incontestable. Sans
doute ne pouvant en contrôler utilement les indications
au moment où ils le reçoivent, les commissaires sont
sans moyens de reconnaître et de constater les erreurs et
les mensonges qui pourraient s’y être glissés.
Mais ces moyens , l’échéance du dernier trimestre les
leur fournit, et il est certain qu’ils vérifieront l’exactitude
de ces indications, ne fût-ce que pour s’édifier et édifier
l’assemblée générale sur la manière dont la société est
administrée.
Nul doute non plus que si cet état était reconnu in
exact, mensonger, fait à plaisir, l’assemblée générale ne
s’empressât de révoquer les administrateurs qui auraient
essayé de la tromper. Or le désir d’éviter cette révocation
et la défaveur qui en résulterait, retiendra les adminis
trateurs dans le devoir, et leur indiquera l’intérêt qu’ils
ont à ne recourir ni à la ruse ni au mensonge.
429.
— Notre article exige qu’en fin d’année il soit
dressé un inventaire des valeurs mobilières et immobi
lières et de toutes les dettes actives et passives de la so
ciété. La société anonyme est un commerçant; on ne
pouvait dès lors la dispenser de l’obligation que l’article
9 du Code de commerce fait à tous les commerçants.
L’inventaire doit être dressé par les administrateurs
exclusivement ; les commissaires n’ont ni le droit d’y
�titre
H,
art , 3 2 ,
33, 34,
35.
425
concourir, ni celui d’êlre présent. Il en est de même du
bilan qui n’est que le résumé de l’inventaire et la consrtatation de ses résultats.
Mais le droit ou plutôt le devoir des commissaires est
de contrôler l’un et l’autre de ces documents de s’assu
rer de leur exactitude, de rechercher s’il n’y a pas d’o
mission du passif ou des exagérations de l’actif. Tout
cela évidemment exigeait que les commissaires eussent
sans cesse à leur disposition et l’inventaire et le bilan.
Voilà pourquoi notre article prescrit qu’ils soient mis à
leur disposition.
Sur la demande de M. de S* P a u l, le Corps législatif
joignit à ces deux documents le compte des profits et
pertes. Ce compte en effet peut offrir un moyen de con
trôler le bilan, et servir tout au moins à faciliter les re
cherches.
430.
— A ce dernier point de vue, il convenait d’au
tant mieux d’en ordonner la remise aux commissaires,
que le délai qu’on leur accorde pour exercer leur con
trôle se trouve assez réduit. C’est le quarantième jour,
au plus tard, avant l’assemblée générale que l’inventaire,
le .bilan et le compte des profits et pertes doivent être
mis à leur disposition ; mais ils doivent avoir terminé
leur examen assez à temps pour que leur rapport puis
se, quinze jours au moins avant l’assemblée générale,
être consulté par les actionnaires qui peuvent même en
exiger copie.
C’est donc en réalité vingt à vingtr-cinq jours qui leur
�426
LOI DE 1 8 6 7
SUll LES SOCIÉTÉS
sont accordés. Or il est des sociétés pour lesquelles ce
délai suffirait à peine à la vérification du matériel.
Il est vrai que les commissaires peuvent diviser entre
eux les vérifications à opérer ; mais cette division a l’in
convénient de substituer l’examen d’un seul à l’examen
de tous, et d’offrir ainsi moins de garanties contre l’er
reur ou la négligence.
431.
— Le rapport des commissaires est lu à l’as
semblée générale à laquelle sont présentés l’inventaire,
le bilan et le compte des profits et pertes. Mais comment
se flatter d’obtenir une appréciation raisonnée d’une ré
union nombreuse qui verrait ces documents pour la pre
mière fois. Si chacun de ses membres voulait en pren
dre une connaissance approfondie , quel délai n’exige
rait pas la délibération.
Sans doute le rapport des commissaires simplifie cette
appréciation. Mais ce rapport sera-t-il bien saisi, à la
lecture, par tout le monde ; sera-t-il lui-même exempt
d’erreurs et n’aura-t-il jamais besoin d’être contrôlé.
Tout cela devait nécessairement préoccuper le légis
lateur et lui faire sentir la nécessité de mesures propres
à mettre les associés à même de se prononcer avec une
entière connaissance de cause et le plus de certitude pos
sible.
432.
— Dans ce but la loi de 4863 avait prescrit
que quinze jours au moins avant la réunion de l’assem
blée générale, une copie du bilan résumant l’inventaire
et du rapport des commissaires fût adressée à chacun
�TITRE I I , ART.
32, 33, 34, 35.
127
des actionnaires connus et déposée au greffe du tribunal
de commerce.
La mesure était excellente ; mais que de difficultés
dans l’exécution. Comment connaître les actionnaires
autrement qu’en consultant le procès-verbal de la pré
cédente assemblée qui ne donnait d’ailleurs que le nom
des membres qui y avaient assisté.
Parmi ces membres eux-mêmes que de mutations avaient pu et dû s’opérer dans l’espace d’une année ? Dans
combien de-mains avaient passé les actions et comment
connaître les possesseurs actuels.
433.
— Le système adopté était donc mauvais, et
le législateur de 1867 l’a répudié. Celui qui lui a été
substitué est beaucoup plus rationnel et promet d ’être
plus efficace.
L’inventaire, la liste des actionnaires, le bilan, le rap
port des commissaires sont déposés au siège de la so
ciété où tout actionnaire peut venir les consulter quinze
jours au moins avant la réunion de l’assemblée géné
rale. Indépendamment de cette communication, chaque
actionnaire peut se faire délivrer copie du bilan résu
mant l’inventaire et du rapport des commissaires.
Ainsi tous ceux qui voudront s’éclairer avant de vo
ter en auront les moyens. Ils n’ont qu’à se présenter au
siège social qu’ils ne peuvent pas ne pas connaître , et
prendre communication des pièces qui y sont à leur dis
position.
Ceux qui ne se contenteraient pas de cette communi-
�128
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cation se feront délivrer copie du bilan et dü rapport des
commissaires , et les étudieront citez eux , à leur aise,
dans le calme et la réflexion.
Quant à ceux qui ne feraient aucune démarche et ne
se présenteront point au siège social, ils n’auront qu’à
subir, sans pouvoir se plaindre, les conséquences de leur
négligence, de leur indifférence , quelles qu’elles soient.
La loi n’avait ni le moyen, ni le pouvoir de les contrain
dre à user des précautions qui pouvaient sauvegarder
leurs intérêts. Tout ce qu’elle devait faire, c’était de leur
donner les moyens de se protéger, et si dédaignant ces
moyens ils sont restés sans protection , ils ne peuvent
s’en prendre qu’à eux-mêmes.
Plusieurs membres du Corps législatif demandaient
que les actionnaires pussent prendre au siège social com
munication du rapport des administrateurs. Cette de
mande ayant pour résultat de multiplier les moyens
d’investigations, entrait parfaitement dans l’esprit de la
loi. Elle fut cependant repoussée. Ne serait-ce pas par
ce que le rapport des commissaires est, jusqu’à un cer
tain point et sauf les critiques et les appréciations à
faire , le reflet du rapport du conseil d’administration.
En conséquence , disait M. Marie , on trouve déjà dans
le rapport des commissaires, en très-grande partie, ana
lysé le rapport du conseil.
La conclusion qu’en tirait M. Marie c’est qu’on pou
vait sans aucun danger autoriser la communication de
ce dernier rapport. Ce que le Corps législatif en conclut
c’est que, puisque les actionnaires avaient dans le rap-
�titre
il,
art .
32, 33, 34, 35.
129
port des commissaires un reflet, une analyse du rapport
du conseil d’administration , il n’y avait aucune utilité
réelle à leur communiquer ce dernier rapport en ori
ginal.
434.
— Aux frais de qui est la délivrance de la co
pie que notre article permet d’exiger ? De la société ré
pondons nous sans hésiter.
Aucun doute ne pouvait s’élever sous l’empire de la
loi de 1863, qui prescrivait de délivrer la copie non pas
seulement à ceux des actionnaires qui en faisaient la
demande, mais indistinctement à tous ceux qui étaient
connus. Il est évident que cet envoi d’office restait aux
frais de la société, car comment faire payer ceux qui ne
l’avaient ni demandé ni commandé.
La loi de 1867, en subordonnant à la demande la
délivrance de la copie, a laissé les choses ce qu’elles
étaient à l’égard des frais, si elle avait entendu les met
tre à la charge des actionnaires, elle s’en fut expressé
ment expliquée, en disant : tout actionnaire peut se
faire délivrer à. s e s f r a i s copie, etc...
Son silence prouve qu’elle n’a pas voulu qu’il en fut
ainsi, et elle ne pouvait pas le vouloir. La modification
qu’elle fait subir à la loi de 1863, est tout entière dans
l’intérêt des actionnaires et n’a d’autre but que de faire
cesser, pour ceux qui pourraient n ’être pas connus l’ex
ception dans laquelle les plaçait cette loi.
C’est donc une plus large, une plus efficace publicité
qu’elle a recherché. Or, comment concilier ce but et
�130
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cette intention avec une disposition qui n’aurait d’autre
résultat que celui de restreindre cette publicité? Il est
évident, en effet, qu’en mettant les frais de la copie à
la charge des actionnaires, on en aurait détourné un
nombre plus ou moins considérable de la voie qu’on
leur ouvrait, et qu’en les obligeant ainsi en quelque sor
te à renoncer à tout contrôle on perdait les garanties
que la loi attend de ce contrôle.
D’ailleurs, n’était-il pas naturel et juste de laisser au
compte de la société les dépenses faites dans son inté rêt ? Or, telle est évidemment celle qu’entraînera la déliyrance des copies. En effet, n’est-ce pas à son profit
que s’exerce le contrôle de l’inventaire et du bilan. La
rectification des erreurs commises par les administra
teurs et qui auraient échappé aux commissaires, amé
liorera la situation non de tel ou tel associé, mais de
tous. Tous doivent donc contribuer à la dépense comme
ils participeraient au bénéfice.
435.
— L’article 33 laisse aux statuts le soin de
fixer l’époque de la réunion de l’assemblée générale an
nuelle. Il est évident qu’en déterminant cette époque les
statuts indiqueront la forme de la convocation et le dé
lai à observer entre cette convocation et le jour de la
réunion.
Les rédacteurs des statuts ont à cet égard liberté plei
ne et entière. Toutefois cette liberté ne peut aller jusqu’à
retirer aux actionnaires le délai de quinzaine au moins
que l’article 35 leur impartit.
�TITRE I I , ART. 3 2 , 3 3 ,
34, 35.
431
Il faut donc que l’avis de la réunion arrive aux in
téressés de manière à ce qu’ils jouissent de cette quin
zaine et soient à même de l’employer comme ils ont
droit de le faire.
Comme la convocation aura lieu presque toujours par
insertion dans les journaux, il sera facile de s’assurer si
les prescriptions de l’article 35 ont été ou non observées.
436.
— L’inobservation des prescriptions de cet ar
ticle et de celles de l’article 34 entraînerait-elle la nulli
té de l’assemblée et des délibérations prises en l’état de
cette inobservation ?
La négative résulte infailliblement du silence que la
loi garde à ce sujet, silence d’autant plus remarquable
que l’article 32 frappe de cette peine la délibération qui
n ’a pas été précédée du rapport des commissaires.
Toutefois le législateur n’a pas pu laisser et n’a pas
laissé sans sanction les dispositions des articles 34 et 35.
Cette sanction est écrite dans les articles 43, 44 et 45.
Nous renvoyons au moment où nous nous occuperons
de ces articles à nons expliquer sur le caractère de celte
sanction et sur l’étendue des effets qu’elle comporte.
A rt. 3 6 .
Il e st fait a n n u ellem en t s u r les bénéfices nets
un p ré lè v em e n t d ’u n vingtièm e au m oins affecté
à la fo rm a tio n d ’u n fonds de ré serv e .
Ce p ré lè v em e n t cesse d ’ê tre o b lig ato ire lo rs -
�132
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
que le fonds de réserve a atteint le dixième du
capital social.
SO M M A IRE
437.
438.
439.
440.
441.
442.
443.
444.
445.
446.
447.
448.
Caractère de l’institution du fonds de réserve; son utilité.
Sa consécration ne fut en 1863 contestée par personne.
Critiques dont elle fut l'objet en 1867 ; leur caractère.
Réponse du rapporteur.
Le prélèvement du vingtième au moins des bénéfices nets
est obligatoire et forcé. Peut être plus élevé.
Le silence que les statuts garderaient à ce sujet importe
peu. Responsabilité des administrateurs qui se fondant
sur ce silence auraient omis le prélèvement.
Ce silence n ’est pas une cause de nullité de la société. Mis
sion des tribunaux à ce sujet.
Doit-on prélever avant tout le paiement des intérêts ? Doc
trine.
Examen.
Jurisprudence de la cour de Cassation ; son influence sur la
question.
Les sommes mal à propos distribuées avant le prélèvement
ne sont pas sujettes à rapport. Effets de l’irrégularité à
l’endroit des administrateurs.
Limite posée à l ’obligation de prélever le vingtième ; sa na
ture.
437.
— L’exigenêe d’un fonds de réserve ayant pour
objet de maintenir autant que possible l’intégrité du ca
pital social, se justifiait d’elle-même, les avantages
qu’elle procure la signalaient comme un des éléments
appelés à contribuer le plus énergiquement à la forma
tion, au développement et aux succès des sociétés.
�TITRE II , ART.
36.
133
C’est qu’en effet, comme on l’a d’ailleurs fort judi
cieusement remarqué, le fonds de réserve établit une sa
ge et prévoyante compensation entre la bonne et la mau
vaise fortune ; il emprunte au présent au profit de l’a
venir, il est un motif de confiance pour les tiers, une
ressource et un élément de crédit pour la société
Aussi et malgré qu’avant 1819 la loi n ’eût rien pres
crit à ce sujet, on ne trouverait peut-être pas une so
ciété anonyme qui n ’eût stipulé dans ses statuts la créa
tion d’un fonds de réserve à constituer par un prélève
ment annuel sur les bénéfices.
En 1819, pour la première fois, une circulaire mi
nistérielle rendit cette création obligatoire en déclarant
que l’autorisation du Gouvernement ne serait accordée
qu’aux sociétés qui l’auraient stipulée dans leurs statuts.
438.
— Eorsqu’en 1863 on faisait un premier pas
dans le système de liberté absolue de l’anonymat, et que
la loi du 23 mai organisait le système des précautions
devant se substituer à l’autorisation , l’article 19 pres
crivait un prélèvement annuel d’un vingtième sur les
bénéfices nets, affecté à la formation d’un fonds de ré
serve. Pénétrée des motifs qui avaient dicté cet article,
la commission du Corps législatif n’hésitait pas à décla
rer que la création d’un fonds de réserve était d’un inté
rêt supérieur pour les actionnaires, pour les tiers et
même pour la fortune publique, aussi l’adoption de
l’article ne suscita ni opposition ni controverse.
4 Exposé des motifs de la loi du 23 mai 1863.
�<34
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
439.
— En 1867 également l’exigence de la créa
tion d’un fonds de réserve fut admise sans discussion
par le Corps législatif. Mais le rapport de la commission
nous apprend qu’en dehors, elle avait été combattue au
nom de la liberté des conventions ; qu’on soutenait que
sa vraie raison d’être était uniquement dans une vérita
ble manie de réglementation qui, comme en 1856 et en
1863, s’obstinait à substituer la volonté de la loi à la
prudence des individus ; que le prélèvement d’un ving
tième sur les bénéfices nets jusqu’à concurrence du di
xième du capital social, était un palliatif impuissant
pour répondre à une dépréciation sérieuse de ce capi
tal ; que si l’on y voyait un obstacle à la distribution de
dividendes fictifs, le remède n’était pas sérieux puisqu’il
retranchait seulement cinq pour cent des bénéfices;
qu’ênfin l’intérêt des tiers , si souvent invoqué , n’avait
rien à faire dans une telle exigence ; que ce qui devait
le protéger efficacement c’était la disposition qui suivait,
d’après laquelle, en cas de perte des trois quarts du ca
pital social, les administrateurs sont tenus de provoquer
la réunion de l’assemblée générale à l’effet de délibérer
sur la dissolution de la société.
Par une singulière contradiction , les auteurs de ces
objections déclaraient la mesure excellente en elle-même,
lorsqu’elle était librement introduite dans le pacte social.
Ainsi, d’excellente qu’elle était, la mesure devenait
mauvaise par cela seul que, dans l’intérêt des tiers for
cément absents du contrat, la loi en prescrivait l’obser
vation.
�TITRE II , ART.
36.
135
4 4 0 . — Le rapporteur avait raison. L’aveu de la
bonté de la mesure était la meilleure réponse à toutes
ces critiques. On ne pouvait donc ni s’y arrêter ni leur
prêter un caractère sérieux. Il fallait au contraire ap
plaudir à uqe disposition qui avait pour résultat d’en
courager la prévoyance, d’en faire un devoir légal, d’a
mortir partiellement le capital si des sinistres n’obligent
pas la société à toucher à sa réserve, de constituer ainsi
pour les tiers un surcroît de garantie qui appelait natu
rellement un surcroît de confiance et de crédit.
Le Corps législatif n’en pensa pas autrem ent, et en
1867 comme en 1863, l’article fut adopté sans discus
sion.
4 4 1 . — Ainsi dans toute société anonyme il doit être
annuellement prélevé un vingtième au moins sur les bé
néfices nets, à l’effet de constituer un fonds de réserve.
Ce prélèvement, la loi ne se borne pas à en autoriser la
stipulation dans les statuts, elle l’impose obligatoirement,
de sorte qu’il devrait être réalisé alors même que ces
statuts garderaient à ce sujet le plus com plet, le plus
absolu silence. La société n ’est dispensée d’y pourvoir
que lorsque le fonds de réserve a atteint le dixième du
capital social.
Ce qui dans l’article est facultatif, c’est soit la quo
tité du prélèvement, soit la limite jusqu’à laquelle l’obli
gation d’y pourvoir a été imposée. Le vingtième des bé
néfices d’une part, de l’autre le dixième,du capital con
stituent un minimum en deçà duquel on ne saurait res-
�136
LOI DE.
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ter, mais au delà duquel il est toujours loisible d'aller.
Ainsi, au lieu du cinq pour cent seulement, on peut sti
puler qu’on affectera au fonds de réserve le dix, le quin
ze, le vingt pour cent, et que ce prélèvement ne cessera
que lorsque ce fonds de réserve aura atteint le quart, le
tiers, la moitié du capital.
À défaut de stipulation et dans le silence des statuts,
les proportions édictées par l’article. 36 devraient seules
être observées ; mais, nous venons de le dire, elles s’im
poseraient obligatoirement à la société.
442.
— En effet, du texte et de l’esprit de notre ar
ticle 36, il résulte que, pour la création du fonds de ré
serve , le législateur ne s’en est nullement référé aux
clauses du pacte social. Il intervient directement, il com
mande, il exige : i l e s t f a i t annuellement, etc...
Dès lors qu’importe que les statuts aient ou non une
disposition analogue? Evidemment ils ne pourraient va
lablement stipuler qu’il ne sera fait aucun prélèvement
annuel. Comprendrait - on qu’ils vinssent aboutir à ce
résultat, parce qu’il aurait plu à leur rédacteur de gar
der le silence à l’endroit de ce prélèvement.
Aussi n’hésitons-nous pas à penser que les adminis
trateurs qui se fondant sur ce silence auraient omis d’ef
fectuer le prélèvement, auraient gravement engagé leur
responsabilité. Sans doute ils n’auraient pas violé les
statuts , mais bien évidemment ils auraient à se repro
cher une infraction à la disposition de l’article 36. Ils
seraient donc tenus, aux termes de l’article 44, de répa-
�TITRE I I , ART.
36.
137
rer le préjudice qui en serait résulté soit pour les asso
ciés, soit pour les tiers.
443.
— On n’a pu à notre avis sérieusement agiter
la question de savoir si l’omission des statuts détermi
nerait la nullité de la société. En effet on ne peut pas
même soutenir que cette omission viole la lo i, puisque
celle-ci ordonnant elle-même le prélèvement n’exige
nulle part que l’obligation en soit insérée dans les sta
tuts.
Dans tous les cas la nullité ne pouvant être prononcée
que dans les cas où la loi l’a formellement édictée, nous
comprenons fort bien qu’on ait résolu la question par la
négative.
Ce que nous ne saurions admettre avec M. Vavasseur', c’est que les tribunaux puissent, complétant les
statuts, ordonner que l’omission soit réparée au moyen
de prélèvements à opérer sur les bénéfices futurs , assez
élevés pour faire atteindre au fonds de réserve le mini
mum fixé par L’article 36.
Une pareille décision constituerait un excès de pouvoir
et violerait doublement la loi. Elle grèverait l’avenir au
delà de ce que l’article exige , ce qui ne peut résulter
que de la libre volonté des parties intéressées ; en lais
sant à sa charge la réparation du passé , elle amnistie
rait celui-ci contrairement à l’article 44 , enfin elle ad
mettrait que les prescriptions de l’article 36 pour être
exécutées ont besoin d’être consacrées par les statuts.
�138
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Tout ce que peut et doit faire uu tribunal saisi d’une
demande en nullité de société pour inobservation de
l’article 36, c’est de rejeter la demande , de statuer sur
les dommages-intérêts si des conclusions subsidiaires lui
ont déféré la question, sinon renvoyer purement et sim
plement les parties à se pourvoir ainsi que de droit.
444.
— Le prélèvement ordonné par la loi ne doit
être opéré que sur les bénéfices nets , c’est-à-dire sur
l’excédant d’actif après déduction de tous les frais géné
raux et des charges auxquels la société a dû pourvoir
dans l’année. Ce sont là des dépenses qui doivent être
couvertes par les premières rentrées et soldées tout d’a
bord.
Au nombre de ces charges se placent évidemment les
intérêts payés aux créanciers de la société. Qu’en est-il
de ceux dus aux associés pour la mise que chacun d’eux
a versée. Doit-on les prélever tout d’abord sur les béné
fices bruts et ne rien consacrer au fonds de réserve , si
ces bénéfices sont insuffisants pour pourvoir à celui-ci
et à ceux-là ?
Les honorables jurisconsultes qui ont écrit sur la loi
de 1867 se prononcent tous pour l’affirmative1. Ils font
remarquer que la circulaire du 12 juillet 1819, qui fit
de la création d’un fonds de réserve la condition sine
qua non de l’autorisation, déclare expressément que celte
réserve ne préjudicie en rien au ‘p aiement des intérêts
ordinaires.
1 Rivière , n« 244 ; Vavasseur, n° 385 ; Mathieu et B ourguignat, n °
�TITRE II , ART.
36.
139
Or le législateur ayant formellement proclamé, soit en
1863 soit en 1867 , qu’il entendait non innover mais
consacrer la pratique suivie jusqu’alors , avait par cela
même admis que les intérêts ordinaires avaient la préfé
rence sur le fonds de réserve. Le bon sens, ajoutent MM.
Mathieu et Bourguignat, indique qu’il n’y a rien à met
tre en réserve tant que le capital n’a pas reçu une ré
munération au moins égale à celle qu’il trouverait, si,
ayant été prêté, il était ainsi l’objet d’un prêt ordinaire.
44-5. — Nous nous sommes déjà expliqués sur la
différence qui ne permet pas d’assimiler le versement
d’une mise sociale à un prêt ordinaire'. La rémunéra
tion que peut se promettre et à laquelle peut prétendre
la première , c’est une part de bénéfices proportionnée
à son importance ; la somme simplement prêtée devient
bien la propriété de l’emprunteur , mais à la condition
et à la charge de la restituer à une époque déterminée.
La mise versée ou à verser par les associés est définiti
vement acquise à l’être moral qui les personnifie tous ;
son remboursement est nécessairement subordonné aux
résultats de la gestion ; si cette gestion aboutit à la dé
confiture , elle est engloutie dans le désastre et perdue
irrémissiblement.
De pareilles différences excluent toute possibilité d’as
similation. Ce qui est annuellement dû aux associés, c’est
la part des bénéfices afférente à la fraction du capital
�140
LOI ÛE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
qu’ils représentent. Cette part sera inférieure ou supé
rieure aux intérêts dus au simple capitaliste, elle ne les
représentera pas moins et en tiendra nécessairement lieu.
4 4 6 . — La conclusion serait donc qu’aux termes de
notre article 36, les bénéfices nets ne pourraient être
affectés aux intérêts qu’après le prélèvement de la part
attribuée au fonds de réserve ; mais la jurisprudence de
la cour de Cassation dont il est impossible de ne pas te
nir compte, modifie singulièrement cette conclusion.
Le 8 mai 1867 elle jugeait encore que lorsque les
statuts d’une société autorisent le paiement annuel des
intérêts , les sommes distribuées à ce titre aux action
naires leur sont définitivement acquises , alors même
qu’elles auraient été distribuées en l’absence de tout bé
néfice1, c’est-à-dire que les intérêts peuvent être préle
vés sur le capital lui-même.
À plus forte raison pourraient-ils l’être sur le fonds
de réserve qui n’a pour objet que de maintenir l’inté
grité du capital social , en lui rendant tout ce que les
chances du commerce lui ont enlevé.
À quoi bon dès lors prélever la quotité lui afférant de
préférence aux intérêts ? Si ce prélèvement ne laisse plus
de quoi payer intégralement ces intérêts, ceux-ci mor
dront sur le capital, et ce sera au capital de réserve à
rétablir la part qu’ils lui auront empruntée, c’est-à-dire
qu’il n’aura reçu que pour rendre immédiatement. N’est-
�TITRE I I ,
ART.
36.
141
il pas plus naturel et plus simple d’éviter ce circuit d’o
pérations en n’attribuant au fonds de réserve que ce qui
lui sera définitivement acquis , c’est-à-dire la part des
bénéfices nets qui restera après le paiement intégral des
intérêts ?
Il faut donc en se conformant à la jurisprudence de
la cour de Cassation distinguer : si les statuts stipulent le
paiement annuel- d’un intérêt, ce paiement doit être le
premier prélevé sur les bénéfices nets. Le solde seul doit
être attribué au fonds de réserve.
Si les intérêts et leur paiement annuel sont omis dans
les clauses des statuts, c’est le contraire qui doit être
pratiqué. Alors en effet il n’est dû aucun in térêt, et ce
qui est distribué à ce.titre n’est qu’un dividende vérita
ble. Sans doute sa légalité ne saurait être contestée dès
qu’il est pris sur les bénéfices ; mais il n’en constitue
pas moins un avantage , et en principe un avantage,
quelle que soit sa nature, ne peut être acquitté de pré
férence aux charges.
Or la création d’un fonds de réserve est pour la société
une charge que la loi lui impose. En lui affectant la
quotité déterminée, la société acquitte la dette des asso
ciés. Il n’est dès lors pas possible d’admettre qu’elle ne
doit pas être prélevée avant toute distribution à ces mê
mes associés.
44-7. — Quelle serait par rapport à eux la consé
quence de la distribution avant le prélèvement ce ce qui
aurait dû être appliqué au fonds de réserve ? Pourrait-
�142
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
on les obliger à rapporter jusqu’à concurrence de ce
qu’ils auraient reçu en trop ?
La négative ne saurait être douteuse en l’état des con
ditions auxquelles l’article 10 subordonne le rapport des
dividendes fictifs ; elle aurait dû être consacrée même
sous l’empire de la précédente législation. Alors en effet
le rapport ne pouvait être exigé que lorsqu’il s’agissait
de dividendes fictifs , et il n’y avait de dividendes fictifs
que ceux qui étaient pris aux dépens du capital. Dès
que les sommes distribuées représentaient réellement le
bénéfice, l’action en rapport n’était ni recevable ni fon
dée.
Or , dans notre hypothèse , la distribution qui avait
précédé au lieu de suivre le prélèvement du vingtième
n’avait pu modifier le caractère des sommes qui en a vaient fait la matière. Elles provenaient de bénéfices, et
cela suffit pour mettre la distribution à l’abri de tout re
proche.
Les actionnaires garderaient donc ce qu’ils ont reçu,
quelque préjudice que le défaut de prélèvement de la part
afférante au fonds de réserve eût occasionné soit à la so
ciété soit aux tiers , ceux qui répondraient de ce préju
dice ce sont les administrateurs spécialement chargés
d’exécuter les prescriptions de la loi. La violation de
celles de l’article 36 constituerait de leur part une faute
lourde dont ils devraient être tenus, aux termes de l’ar
ticle 44, de réparer les conséquences.
4 4 8 . — Le prélèvement prescrit par l’article 36 cesse
�TITRE I I , ART. 3 6 .
443
d’être obligatoire lorsque le fonds de réserve a atteint
le dixième du capital. On a pensé qu’une limite pouvait
et devait être adoptée , à moins de vouloir à côté d’un
capital productif créer un capital improductif pouvant
atteindre et même dépasser le premier, ce que personne
ne pouvait admettre.
Une limite était donc convenable, et celle du dixième
du capital atteignait le but qu’on se proposait et n’offrait
aucun inconvénient. Il est rare en effet qu’on perde d’un
seul coup plus du dixième de son capital, et les pertes
moindres devraient être couvertes par le fonds de réserve
qu’on aurait ensuite le temps, de reconstituer.
Le législateur en effet n’entend se départir de ses exi
gences relativement au fonds de réserve que si ayant at
teint le dixième il se maintient à ce chiffre. Si des per
tes viennent l’absorber en tout ou en partie, l’obligation
de prélever sur les bénéfices et dans la proportion in
diquée de quoi le ramener à son chiffre normal renaît
immédiatement.
S’il en était autrement, si ayant atteint le dixième et
ayant été absorbé par des pertes on continuait à être
dispensé de tout prélèvement, le fonds de réserve n ’au
rait qu’une existence plus ou moins éphémère, et n ’of
frirait plus cette ressource permanente que sa création a
eu pour objet d’assurer à la société et aux tiers.
Au reste on remarquera que la loi n’a nullement en
tendu empêcher un prélèvement après que le fonds de
réserve a atteint le dixième ; elle se borne à déclarer qu’il
n’est plus obligatoire.
�144
LOI DE
1867
!
SUR LES SOCIÉTÉS
Il peui donc encore être volontaire, la prudence peut
déterminer ce résultat et le légitimerait au besoin. Mais
dans ce cas il ne serait que ce que les intéressés vou
draient qu’il fût : de un, de deux pour cent. On pour
rait même déclarer qu’après un délai déterminé ce qui
excéderait le dixième du capital serait distribué aux as
sociés. On retomberait et d’une manière absolue sous
l’empire du principe de la liberté des conventions.
A rt. 3 7 .
En cas de perte des trois quarts du capital so
cial, les administrateurs sont tenus de provoquer
la réunion de l’assemblée générale de tous les ac
tionnaires, à l'effet de statuer sur la question de
savoir s’il y a lieu de prononcer la dissolution
de la société.
La résolution de l’assemblée est dans tous les
cas rendue publique.
A défaut par les administrateurs de réunir
l’assemblée générale, comme dans le cas où cette
assemblée n’aurait pu se constituer régulière
ment, tout intéressé peut demander la dissolu
tion de la société devant les tribunaux.
A rt. 3 8 .
La dissolution peut être prononcée sur la de-
�t ît r e
i i , art.
37, 38, 39.
145
mande de toute partie intéressée , lorsqu’un an
s’est écoulé depuis l’époque où le nombre des
associés est réduit à moins de sept.
A rt. 5 9 .
L’article 17 est applicable aux sociétés ano
nymes.
SOMMAIRK
449.
450.
451.
452.
453.
454.
455.
456.
457.
458.
459.
460.
Caractère de l’article 37. Devoir qu’il impose de convoquer
l ’assemblée en cas de perte des trois quarts du capital.
Objet sur lequel elle doit délibérer.
Comment doit être composée cette assemblée; dans quelle
proportion elle doit représenter le capital.
De quel capital parle l’article 39. Proposition de la com
mission du Corps législatif ; ses motifs.
La dissolution n’est que facultative. Critique et apprécia
tion.
Motifs donnés par la commission du Corps législatif ; leur
caractère.
Conséquence du système adopté.
La décision de l ’assemblée générale est souveraine et n’ad
met aucun recours.
Dans quels cas on peut déférer la question à la justice.
Pouvoir des tribunaux ; moyens d’instruction dont ils dis
posent.
Publicité que doit recevoir la délibération de l ’assemblée ;
sa forme.
Le délai d’un mois accordé par l’article 55 n’est pas appli
cable ; conséquence.
Le jugement rendu par le tribunal a défaut de l’assemblée
générale doit être publié.
ii. — 10
�446
*5-61.
462 .
463 .
464 .
465 .
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Faculté de demander la dissolution en justice, lorsque le
nombre des associés est descendu au dessous de sept.
La dissolution n ’est que facultative ; motifs qui l’exi
geaient.
L’action n ’est recevable qu’un an après l ’époqueoù le nom
bre des associés est devenu inférieur à sept.
Signification du terme intéressé dans les articles 37 et 38.
Faculté peur les associés anonymes de plaider par commis
saires ; dans quels cas.
4 4 9 . — L’article 37 est l’application d’une pensée
qui domine la matière commerciale et qui a son fonde
ment dans l’intérêt des commerçants eux-mêmës, dans
celui du public.
Il importe à tous, en effet, qu’une entreprise mortel
lement atteinte s’arrête et renonce à des opérations qui
la conduisent en quelque sorte fatalement à la faillite et
deviennent pour les créanciers anciens comme pour les
nouveaux une cause de ruine.
Or, la société anonyme n’est qu’un commerçant or
dinaire, on ne pouvait donc l’excepter de la loi qu’on a
entendu faire à tous les commerçants.
En conséquence, dès qu’elle a perdu les trois quarts
de son capital, les administrateurs sont tenus de provo
quer la réunion de l’assemblée générale et de lui sou
mettre la question de savoir s’il y a lieu ou non à dis
soudre la société.
4 5 0 . — On remarquera que l’article exige la réu
nion de l’assemblée générale de tous les actionnaires,
En conséquence. en font nécessairement partie tous ceux
�TITRE I I , ART. 3 7 ,
38, 39.
147
qui possèdent des actions, soit que celles-ci atteignent ,
soit qu’elles n’atteignent pas le nombre exigé par les
statuts pour avoir droit à une voix.
Dès qu’il s’agit de dissoudre la société avant l’expira
tion du terme qui lui a été assigné, ou d’engager les
débris du capital dans les chances qui en ont dévoré les
trois quarts, il est juste que tous les intéressés sans ex
ception puissent être consultés et donner leur avis.
La délibération est prise à la majorité des membres
présents, mais aux termes de l’article 31 l’assemblée
n ’est régulièrement constituée et ne peut valablement
délibérer que si elle est composée d’actionnaires repré
sentant la moitié au moins du capital social.
451.
— Quel est le capital dont l’article 37 entend
parler ? Est-ce le capital indiqué par les statuts et sous
crit en entier ? Est-celui dont le versement est réalisé ou
réalisable ?
Le doute pouvait naître des termes mêmes de l’arti
cle qui n ’émettaient et n ’excluaient aucune opinion à ce
sujet, mais un incident de la discussion au Corps légis
latif détermine le sens précis et la véritable signification
de l’article 37.
La commission du Corps législatif proposait de le ré
diger en ces termes : en cas de perte des trois quarts du
capital social dont le versement est réalisé ou obliga
toire, les administrateurs, etc...
« En se bornant à parler du capital social, disait le
rapporteur, le projet ne tient pas compte de la faculté
�148
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
accordée par l’article 3, que l’article 214 déclare applica
ble aux sociétés anonymes, de limiter, par les statuts,
l’obligation des souscripteurs primitifs à la moitié du ca
pital nominal de l’action. Il pourrait résulter de là que,
le titre étant déprécié de moitié, par exemple, il fut im
possible de réaliser une obole au delà de la portion du
capital obligatoire. Dans ce cas, cependant, les admi
nistrateurs, si la rédaction du projet était maintenue,
pourraient soutenir que les trois quarts du capital social
n’étaient pas perdus là même où la presque totalité du
capital vraiment réalisable serait dévorée ; la même dif
ficulté peut se présenter dans le cas où, par suite d’in
solvabilité des souscripteurs primitifs, il est impossible
de réaliser intégralement, même le capital obligatoire.
Sans doute, un capital non recouvré n’est pas perdu,
mais quelle est la condition d’un capital irrécouvrable ?
Qu’importe qu’il soit détruit par des sinistres ou par
l’insolvabilité absolue du débiteur ? La loi veut sagement
que les actionnaires ou la justice soient appelés à se pro
noncer sur la dissolution de la société quand elle se
trouve amenée à une situation qui accuse son impuissan
ce, c’est-à-dire quand l’instrument de son activité, la
garantie des tiers, son capital est diminué dans une
proportion menaçante. Or, le seul capital qui puisse
compter, c’est le capital réalisé ; s’il n’a pas été appelé
intégralement, et si les souscripteurs sont solvables, les
administrateurs en provoqueront le versement ; ils le fe
ront surtout quand la société, sans que son existence soit
compromise ou menacée, sera pressée par d’urgents be-
�TITRE I I , ART. 3 7 ,
38, 39.
449
soins, et ils n’attendront pas pour cela que les appa
rences provoquent et légitiment la mesure prescrite par
notre article. »
Cette proposition ne recueillit pas l’adhésion du con
seil d’Etat, et le Corps législatif, auquel la commission
la soumit, ne crut pas devoir la consacrer. Le capital
social dont la perte, lorsqu’elle a atteint les trois quarts,
doit faire mettre en délibération la dissolution de la so
ciété. est donc uniquement le capital déterminé par les
statuts, et dont la souscription totale a été la condition
de la constitution de la société.
452.
— L’article 37 a évidemment pour but de pro
téger les associés et surtout les tiers contre l’entraîne
ment auquel se laissent trop souvent aller ceux dont la
profession est de spéculer sur les chances du commerce.
~Or, les illusions qui engendrent cet entrainement pour
ront dominer les administrateurs des sociétés anonymes
aussi bien que le commerçant agissant sous son nom et
dans son intérêt propre et l’effet ne manquera pas d’ê
tre le même, c’est-à-dire que s’élargissant chaque jour
davantage, le gouffre finira par engloutir toutes les res
sources et les associés et les tiers se trouveront en pré
sence de la plus désastreuse faillite.
Ce résultat déplorable à tous les points de vue, ne
convenait-il pas de le prévenir ? N’était-il pas sage de
tenter de soustraire au naufrage une partie de l’actif
quelque minime qu’elle pût être ? C’est ce qu’on s’est
flatté d’atteindre par l’article 37.
�S
150
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Mais le malheur c’est que cet article donne un con
seil au lieu d’imposer une obligation. En effet, il fait de
la dissolution une faculté qui est souverainement laissée
à l’appréciation des actionnaires.
Dès lors, où est la garantie qu’on écoutera les conseils
de la prudence, et que renonçant à l’espoir de récupérer
ce qu’on a perdu on se prononcera pour la dissolution?
Quels moyens ont d’ailleurs les actionnaires pour ju
ger sainement la situation réelle de la société, et pour
résoudre d’une manière convenable la question de vie
ou de mort qui leur est posée? Ne seront-ils pas natu
rellement portés à s’en rapporter aux administrateurs ?
Or, ceux-ci sont intéressés à prolonger l’existence de la
société qui leur assure un traitement plus ou moins con
sidérable. Ne seront-ils pas d’ailleurs, et de très-bonne
foi, séduits par des apparences, entraînés par des espé
rances qu’ils considéreront comme infaillibles qu’ils ne
manqueront pas de faire miroiter aux yeux des action
naires ?
Que feront ceux-ci ? Ils partageront des illusions aux
quelles ils céderont d’autant plus volontiers qu’elles flat
tent leurs désirs et leurs espérances. Il y a là un danger
réel auquel il fallait remédier et que l’article 37 encou
rage et autorise.
Il fallait donc, en cas de perte des trois quarts du ca
pital social, exiger obligatoirement la dissolution de la
société. C’est ce que le Gouvernement avait compris en
1863 et c’est ce qu’il avait inscrit dans le projet de la
loi du 23 mai, sur les sociétés à responsabilité limitée.
�TITRE II, ART.
37, 38, 39.
151
La dissolution obligée, disait l’Exposé des motifs, empê
chera les gens honnêtes de s’aveugler sur leur situation
et de courir à une ruine complète ; elle empêchera sur
tout de tromper le public par une apparence de vie
lorsque, dans la réalité, la société ne peut plus exister.
453.
— Sans méconnaître la vérité pratique de ces
considérations, la commission du Corps législatif ne crut
devoir admettre ni le principe ni la conséquence. Nous
avons, disait le rapporteur, rendu facultative la pres
cription obligatoire qui existait dans le projet primitif,
parce qu’il y a certaines affaires qui peuvent encore
fonctionner avec un capital réduit, et qu’il serait trop
rigoureux d’anéantir au moment où elles semblent de
voir réparer leurs pertes. Mais dans le plus grand nom
bre des situations il sera sage de s’arrêter et il y aura
avantage à ce que le public soit averti.
Ainsi on sacrifiait la règle générale à l’exception, le
plus grand nombre des situations aux quelques affaires
qui peuvent encore fonctionner avec un capital réduit.
Dans la recherche de ces affaires, la doctrine est parve
nue à en découvrir une seule : les exploitations des mi
nes1, mais la société minière qui a absorbé les trois
quarts de son capital en travaux qui permettront d’ex
ploiter, n’est pas en perte, ces trois quarts étant repré
sentés par ces travaux mêmes qu’il fallait nécessaire
ment exécuter. D’ailleurs, si une exception était à faire
1 Mathieu et Bourguignat, n° 227; Rivière, n°247.
�152
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
elle pouvait trouver place dans la loi et concilier ainsi
toutes les exigences.
Le Corps législatif appelé à statuer sur la loi de 1867
étant le même qui avait en 1863 consacré la dissolution
facultative, on pouvait croire qu’il ne voudrait pas se
déjuger. Aussi, ni le Gouvernement ni aucun de ses
membres ne songea à lui demander de rendre cette
dissolution obligatoire, et notre article 37 fut adopté
sans discussion.
454.
— Ce qui en résulte c’est qu’une société mor
tellement atteinte pourra continuer ses opérations et ve
nir fatalement aboutir à la déconfiture et à la faillite.
Comment y échapperait-elle? Pour faire le commerce
il faut des capitaux ou du crédit. Dans notre hypothèse,
le capital est dévoré , non pas aux trois quarts seule
ment , mais encore en totalité , au dix-neuf vingtièmes
peut être.
En effet, aux pertes résultant de sinistres commer
ciaux, il faut ajouter les non valeurs que l’insolvabilité
des actionnaires ou de leurs cessionnaires, dans le cas
prévu par l’article 3, peut créer. Ces non valeurs qui ne
comptent pas dans le calcul de la perte exigée par l’ar
ticle 37, n’en auront pas moins anéanti le capital au re
couvrement duquel elles opposent un obstacle invincible.
Le crédit ! Mais l’article 37, et c’est là encore un re
proche à lui faire, s’est en quelque sorte appliqué à en
tarir la source. Il exige, en effet, que quelle que soit la
délibération de l’assemblée, elle soit rendue publique.
�TITRE I I , ART.
37, 38, 39.
453
Sans doute, il était indispensable de mettre le public
en garde contre le piège qu’on tendrait à sa confiance.
Mais qu’arrivera-t-il de la publicité si justement or
donnée ? C’est que tous ceux qui en seront touchés se
garderont de traiter avec la société, ou que s’ils traitent,
ils le feront à des conditions tellement onéreuses que
leur concours, au lieu de conjurer ou d’éloigner le pé
ril, le rendra plus imminent, plus inévitable encore.
Nous avons donc raison de le dire, l’article 37 ne
réalisera pas les espérances qu’on s’en était promis. La
continuation de la société ne peut avoir qu’un résultat,
anéantir les quelques ressources qui lui restent encore.
En l’autorisant, l’article semble partager des illusions
et encourager un entraînement qu’il fallait énergique
ment prévenir et combattre.
455.
— La décision que l’assemblée générale adop
te est souveraine et sans recours possible. Ainsi ceux
qui auraient voulu soustraire au danger ce qui reste en
core du capital et qui auraient le plus vif intérêt à le
faire, seront contraint d’accepter la loi que leurs collè
gues plus audacieux et plus riches voudront leur impo
ser, résultat d’autant plus déplorable que l’assemblée
se composant de la moitié du capital, la majorité n’exi
ge que le quart, plus une des actions, et qu’ainsi le
quart liant les autres trois quarts, c’est la minorité qui
pèsera sur la majorité, et lui imposera ses volontés.
Ce résultat nous parait rendre bien plus regrettable
encore que la loi n’ait pas cru devoir réserver l’inter-
�154
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
vention de la justice qui, sans danger pour personne,
pouvait prévenir et empêcher de graves abus. Nous vou
drions bien pouvoir admettre avec M. Rivière que mal
gré la délibération de l’assemblée, l’associé qui pourrait
établir que le capital a souffert un amoindrissement tel
que la société n’est plus en position de suffire à ses
opérations, serait recevable et fondé à poursuivre en jus
tice la dissolution, mais aucun doute ne saurait exister.
Loin d’autoriser , ce système, l’article 37 le condamne et
l’exclut.
D’une part, en effet, la dissolution étant purement fa
cultative, l’assemblée générale, qui refuse de la pronon
cer, use du pouvoir qui lui appartient, exerce un droit.
A quel titre donc et sous quel prétexte les tribunaux
pourraient-ils contrôler et surtout réformer sa dé
cision.
D’autre part, nous allons le voir, la loi permet bien
d’en appeler aux tribunaux, mais uniquement dans le
cas où l’assemblée’ générale n’a ni délibéré ni pu délibé
rer. Par cela même elle le prohibe dans le cas contraire;
celle-ci ayant prononcé, il n’y a plus à la suppléer.
456.
— On pouvait et on devait en effet prévoir soit
que les administrateurs omettraient de provoquer la ré
union de l’assemblée générale, soit que celle-ci dûment
convoquée ne pourrait se constituer régulièrement. Nous
avons dit que, dans ce dernier cas, le silence gardé par
la loi sur une nouvelle assemblée ne faisait point obsta
cle à sa convocation ; mais il faut que la mesure qu’il
�TITRE II , ART.
37, 38, 39.
155
s’agit de prendre soit de nature à permettre de tenter
cette nouvelle convocation , et c’est ce qui se réalisera
pour les modifications aux statuts , c’est ce qui pourra
se réaliser pour les propositions de continuer la société
au delà de son terme.
Mais lorsqu’il s’agit de dissoudre la société, et surtout
de la dissoudre pour perte des trois quarts du capital, il
y a urgence , et le temps qu’on perdrait à convoquer et
à réunir l’assemblée pourrait laisser se réaliser la ruine
complète et causer un préjudice irréparable.
Il fallait donc dans ce cas que chaque intéressé pût
demander aux tribunaux de statuer sur la question’que
Rassemblée n ’a pu résoudre, et c’est ce que notre article
37 ne manque pas d’autoriser.
457.
— Mais transportée de Rassemblée au tribu
nal, la question ne perd rien de son caractère. La disso
lution reste purement facultative. Elle peut être accueil
lie ou rejetée suivant l’appréciation que le juge fera de
son opportunité.
Pour cette appréciation le tribunal dispose de tous les
moyens d’instruction qu’il juge nécessaire. Il peut en
tendre les administrateurs, examiner ou faire examiner
les livres, charger des experts de constater la situation de
la société, de déterminer si les ressources qui lui restent
lui permettent de continuer avec quelques chances de
succès.
La seule chose que le tribunal ne pourrait faire c’est
de renvoyer à Rassemblée générale pour avoir son avis.
�,
156
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Il faudrait pour cela perdre le temps qu’exigerait la con
vocation et la réunion des intéressés sans avoir aucune
certitude de réussir. Or c’est précisément pour éviter cette
perte de temps qu’on a permis de déférer la question
aux tribunaux.
D’ailleurs si l'assemblée générale donnait son avis,
tout serait fini ; le tribunal n’aurait plus rien à faire.
C’est elle et elle seule qui prononce souverainement. Les
tribunaux ne sont appelés qu’à suppléer à l’impossibilité
où elle s’est trouvée de s’expliquer. Où serait donc la
nécessité de la suppléer, si à une époque quelconque
elle avait pu délibérer et avait en effet délibéré réguliè
rement ?
L’appel que le tribunal ferait à son avis aboutirait
donc à l’un de ces résultats : ou tomber à plein dans
l’inconvénient qui a motivé l’intervention de la justice et
qu’on a voulu précisément éviter en recourant à sa ju
ridiction, ou renoncer à la mission qui lui est confiée et
la transférer à l’assemblée générale. Or on ne saurait
accepter ni l’un ni l’autre.
458.
— L’article 37 exige que dans tous les cas la
résolution de l’assemblée soit rendue publique. L’impor
tance de cette publicité ne saurait être méconnue , sur
tout lorsque l’assemblée s’est prononcée pour la conti
nuation de la société. Que pour certaines associations la
perte des trois quarts du capital ne soit pas une cause
de dissolution immédiate, on peut l’admettre. Mais pour
celles-là comme pour toutes les autres, cette perte est un
I
�TITBE II, ART. 37, 38, 39.
157
évènement grave, capital, devant exercer une énorme
influence sur leur crédit. Il est donc de la plus haute
importance que les tiers soient avertis de cette situation
pour qu’ils puissent traiter avec connaissance de cause
et juger sainement de la conduite à tenir envers la so
ciété.
La publicité doit être donnée dans la forme prescrite
par les articles 55 et 56. C’est d’ailleurs ce que prescrit
formellement l’article 61. Nous examinerons sous ces
articles la nature et le caractère des conditions qu’ils
exigent. Nous nous bornons à résoudre ici une difficulté
spéciale que leur application à notre matière soulève.
459.
— Les articles 55 et 56 accordent tout un mois
pour l’accomplissement des formalités qu’ils prescrivent.
Ces formalités sont donc régulièrement remplies le der
nier aussi bien que le premier jour du mois. Doit-il en
être de même pour la publication de la résolution de
l’assemblée générale ?
Cette question n ’offre pas un grand intérêt dans le
cas où l’assemblée a voté la dissolution. Ce vote en effet
amenant la nécessité d’une liquidation immédiate, c’est
entre les mains du liquidateur que passera la gestion
des affaires sociales, et celui-ci traitant en sa qualité, les
tiers ne pourront être induits en erreur sur la véritable
situation de la société.
Mais cet ..intérêt est énorme lorsque malgré la perte
des trois quarts du capital, l’assemblée générale a décidé
la continuation de la société. Nous l’avons déjà d it, la
�connaissance de cette situation peut sinon faire perdre à
la société tout crédit, du moins le faire restreindre dans
d’étroites limites. La société a dès lors le plus évident
intérêt à retarder le plus possible cette connaissance, et
si on lui accorde un mois pour publier la résolution de
l’assemblée générale, on peut être certain qu’elle atten
dra, pour le faire, le dernier jour du délai ; et dans l’in
tervalle combien de dupes n’aura-t-on pas attiré dans
le piège frauduleusement tendu à la confiance publique?
Il ne nous paraît pas possible d’admettre que le lé
gislateur ait entendu autoriser un abus aussi grave,
aussi dangereux pour le public ; c’eût été retirer d’une
main la protection qu’il offrait de l’autre, et pour la ga
rantie de laquelle il prescrivait la publicité de la délibé
ration.
Nous croyons donc que la publication doit être faite,
non dans le mois , mais immédiatement et sans autre
retard que celui qu’exigerait l’opération elle-même. Vai
nement objecterait-on que l’article 61 renvoi! purement
et simplement aux articles 55 et 56 qui doivent dès lors
être appliqués dans toutes leurs dispositions. Nous ré
pondons que ces articles disposent spécialement pour la
publication des actes de sociétés, et que si elles accordent
un délai d’un mois , c’est que par elle-même cette pu
blication n ’a rien d’urgent; que les tiers ne peuvent être
trompés , puisque avant comme après ils ne peuvent
ignorer qu’ils traitent avec une société ; qu’enfin cette
publicité est bien plutôt dans l’intérêt des associés que
dans celui des tiers, puisqu’elle doit rendre obligatoires
�titre
il,
art .
37, 38, 39.
459
les restrictions que l’acte social stipule à la responsabilité
du droit commun.
Aucun de ces motifs ne militait dans le cas de publi
cation de la résolution qui refuse de dissoudre la so
ciété. Ce qui en résulte en quelque sorte forcément, c’est
que l’appel que l’article 61 fait aux articles 55 et 56 se
réfère uniquement aux formalités que ces articles exi
gent; qu’il ne peut s’entendre du délai spécial à la pu
blication des actes de société, et qui, observé dans notre
hypothèse , deviendrait un piège et un danger pour la
confiance publique.
Il est donc du devoir des administrateurs de remplir
sans retard les formalités qui doivent donner aux réso
lutions de l’assemblée la publicité que la loi exige. A dé
faut les tiers trompés par le retard et qui en éprouve
raient un préjudice, seraient recevables et fondés à leur
en demander la réparation.
460.
— Lorsqu’à défaut de l’assemblée générale, la
question a été soumise au tribunal, la décision qui in
tervient doit-elle être également publiée ?
Nous rie voyons pas sur quels motifs sérieux et plau
sibles s’étayerait la négative. Est-ce que , en effet, les
tiers ont moins d’intérêt à être au courant de la situa
tion vraie de la société , par cela que , malgré la perle
des trois quarts du capital, la continuation de la société
a été autorisée par jugement au lieu d’être délibérée par
l’assemblée générale ? Est-ce que cette perte changera
de caractère et aura moins d’influence sur le crédit de
�160
LOI DK
1867
w
SUR LES SOCIÉTÉS
'‘ni*
* , j* .
:
.« i t u , •
te
la société dans un cas que dans l’autre ? Est-ce que les
tiers qu’on laisserait dans l’ignorance seraient moins
exposés à être trompés ?
Donc si le danger est le même, la nécessité de le pré
venir s’affirme également. On ne saurait donc dispen
ser la délibération du tribunal de la publicité, exigée
pour la résolution de l’assemblée générale.
461.
— Nous avons vu que l’article 23 n ’admet pas
qu’une société anonyme puisse se former lorsque le nom
bre des associés est inférieur à sept. Au dessous de ce
nombre , disait fort justement le rapporteur , et en fai
sant la part du conseil d’administration et du commis
saire de surveillance, il n’y a plus qu’un gouvernement;
le peuple, les gouvernés sont absents, et alors la société
a tous les caractères d’une société en nom collectif et non
d’une société anonyme.
Mais une société qui a pu , par le nombre des asso
ciés , régulièrement se constituer en société anonyme,
peut, pendant sa durée , voir ce nombre descendre au
dessous de sept, par la concentration des actions en quel
ques mains. Ce cas venant à se réaliser, l’article 38 per
met à tout intéressé de demander en justice la dissolu
tion de la société.
Cet article reproduit la disposition de l’article 21 de
la loi de mai 1863, mais avec une double modification
quant au caractère de la dissolution et quant au délai qui
rendait l’action recevable.
�TITRE II , ART.
37, 38, 39.
161
462.
— La loi de 1863 rendait la dissolution obli
gatoire, et c’est aussi ce caractère que lui donnait le pro
jet de loi rédigé par le Gouvernement.
Mais la commission du Corps législatif tout en recon
naissant que la dissolution pouvait être la conséquence
légitime de la réduction du nombre des associés, se de
mandait si cette conséquence était nécessaire ? s’il fallait
en faire une loi au juge? s’il n’était pas préférable d’en
abandonner à son appréciation la convenance et l’op
portunité ? C’est à ce dernier parti qu’elle s’arrêtait.
On comprend l’interdiction absolue édictée par l’arti
cle 23. En effet, lorsqu’il s’agissait de la constitution de
la société, le petit nombre d’associés peut faire supposer
que l’anonymat n ’est qu’un manteau abritant une fraude
à la lo i, et destiné à déguiser une société en nom col
lectif pour échapper à la responsabilité que celle-ci en
traîne.
Mais lorsqu’une société anonyme a été régulièrement
constituée et a fonctionné pendant un temps plus ou
moins long, comment croire à une fraude de celte na
ture. La concentration des actions dans quelques mains,
résultat du hasard, n ’a rien que de très-légitime, et au
cune confusion ne saurait exister sur le caractère de la
société. Véritable société anonyme av an t, elle n’a pu
devenir par le fait de cette concentration une société en
nom collectif, et le public pourra d’autant moins s’y
tromper qu’il n’a aucun moyen de connaître les divers
transferts d’actions qui ont pu s’opérer.
Mais à l’égard des associés dont le nombre était ainsi
�162
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
descendu à moins de sep t, beaucoup de raisons pou
vaient nécessiter la rupture du lien qui les unissait. Il
était donc juste d’auloriser chacun d’eux à poursuivre
en justice la dissolution ; mais il était prudent et sage
de laisser les tribunaux arbitres souverains de son op
portunité et de leur reconnaître le droit de rejeter la de
mande. On le devait d’autant mieux qu’on n’avait pas à
craindre ici, comme dans le cas où l’assemblée générale
prononce, que des motifs d’intérêt personnel influent sur
la décision et imposent le maintien et la continuation
de la société.
463.
La loi de 1863 ne permettait d’introduire
l’action que six mois après l’époque où le nombre des
associés avait été réduit à moins de sept. Mais le difficile
était de fixer le point de départ de ce délai, car, sauf le
cas où le transfert des actions doit s’opérer par une in
scription sur les registres, ce transfert ne peut être connu
que des parties entre lesquelles il intervient.
C’est surtout sur cette difficulté que se fondait la com
mission du Corps législatif pour proposer de substituer
le délai d’un an à celui de six mois. Le seul fait, disait
son rapporteur, qui puisse révéler, avec quelque exacti
tude, quand le capital est divisé en actions au porteur,
que le personnel des associés est inférieur à sep t, c’est
l’assemblée générale annuelle. Les mutations intermé
diaires sont des actes privés que rien ne manifeste avec
certitude.
Cette proposition accueillie par le conseil d’E tat, fut
�TITRE II, ART.
37, 38, 39.
163
consacrée par le Corps législatif qui l’inscrivit dans l’ar
ticle 38.
Au reste la faculté que confère cet article a peu de
chances d’être exercée. En effet celui qui a intérêt à la
continuation de la société a toujours le pouvoir d’en em
pêcher la dissolution et d’en porter le personnel au delà
de sep t, soit en vendant réellement quelques actions à
divers acheteurs , soit en simulant ces ventes et en fai
sant paraître comme actionnaires des individus qui n’ont
aucun droit réel à la propriété des actions.
4 6 4 . — Le terme intéressé , dans les articles 37 et
38, a la même signification que celle que nous lui avons
donnée en examinant l’article 7 !. Il désigne donc nonseulement les associés, leurs représentants ou ayants
cause, mais encore leurs créanciers personnels.
4 6 5 . — L’article 39 obéit en quelque sorte à une
nécessité en déclarant applicable aux sociétés anonymes
l’article 17 relatif à la commandite par actions*
Cet article, on le sait, autorise les commanditaires re
présentant le vingtième au moins du capital social à
charger , dans un intérêt commun et à leurs frais , un
ou plusieurs mandataires de soutenir , tant en deman
dant qu’en défendant, une action contre les gérants ou
contre les membres du conseil de surveillance, et de les
représenter, en ce cas, en justice.
Il ne pouvait pas en être autrement pour les action-
�164
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
naires des sociétés anonymes qui ont à plaider soit con
tre les administrateurs, soit contre les commissaires de
surveillance dès qu’ils se trouvaient représenter le ving
tième au moins du capital. Les motifs qui militaient dans
un cas militaient également dans l’autre , et cette iden
tité de raisons devait infailliblement déterminer un ré
sultat identique.
Nous nous sommes déjà expliqué sur le caractère de
cet article , sur la nature de la condition qu’il impose,
sur les difficultés qu’il peut faire surgir , enfin sur son
applicabilité dans le cas d’un litige entre deux groupes
d’associés ; nous ne pourrions que. reproduire nos ob
servations, nous préférons y renvoyer purement et sim
plement *.
A rt. 4 0 .
Il est interdit aux administrateurs de prendre
ou de conserver un intérêt direct ou indirect
dans une entreprise ou un marché fait avec la
société ou pour son compte , à moins qu’ils n’y
soient autorisés par l’assemblée générale.
Il est chaque année rendu à l’assemblée géné
rale un compte spécial de l’exécution des mar
chés ou entreprises par elle autorisées aux termes
du paragraphe précédent.
�TITRE I I ,
ART.
40.
165
SO M M AIRE
466.
467.
468.
469.
470.
471.
472.
473.
But de l ’interdiction consacrée par l'article 40. Discussion
en 1863.
Caractère de la modification que le Corps législatif faisait
subir au projet ; conséquences.
Disposition de la loi nouvelle ; sa nature, ses motifs.
Amendement de M. de Janzé ; son rejet.
Ce que l’article 40 prohibe c’est un intérêt dans les entre
prises et marchés. Signification de ces termes.
Quelles seraient les conséquences de l ’inobservation de l ’ar
ticle 40 ?
L ’article 40 n’est pas applicable aux marchés faits par ad
judication avec publicité et concurrence.
Il doit être tous les ans rendu à l’assemblée générale un com
pte spécial de l ’exécution des marchés par elle autorisés;
but de cette formalité.
466.
— L’interdiction consacrée par l’article 40
avait déjà trouvé place dans la loi du 23 mai 1863. Un
scrupule auquel on ne peut qu’applaudir l’avait dictée
au législateur, il fallait, disait l’Exposé des motifs, éviter
que les administrateurs fussent placés entre leur inté
rêt et celui de la société ; c’eût été une situation délicate
dans laquelle l’intérêt delà société aurait pu souvent être
mal défendu et quelquefois ouvertement sacrifié.
En conséquence, dans le projet de loi qu’il avait ré
digé , le Gouvernement interdisait aux administrateurs
et d’une manière absolue, sans exception, de prendre ou
de conserver un intérêt direct ou indirect dans une opé
ration quelconque faite avec la société ou pour son
compte.
�466
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
-4h
La commission du Corps législatif trouva cette prohi
bition exagérée, et crut nécessaire de la modifier. Elle
demanda donc et obtint qu’on ajoutât : à moins qu'ils
ne soient autorisés par l'assemblée générale pour cer
taines opérations déterminées. Ce tempérament, disait
le rapporteur, fait disparaître les inconvénients qui
avaient été signalés par divers tribunaux de commerce,
notamment par celui de la Seine, en ce qui concerne
cette disposition du projet. Ainsi modifiée, elle consti
tue une innovation des plus morales et des plus heu
reuses. »
467.
— Mais il était facile de voir que l’améliora
tion que la commission avait voulu introduire était plu
tôt apparente que réelle, que la condition à laquelle elle
était subordonnée, était à peu près impossible à remplir.
En effet, l’autorisation de l’assemblée devait être donnée
pour chaque opération, et comment l’obtenir ? On sait
avec quelles difficultés on parvient à réunir l’assemblée
générale une fois l’an. Or, comment parvenir à y réus
sir s’il fallait, suivant le nombre d’opérations à réaliser,
la réunir vingt, trente, cinquante fois dans une année ?
D'ailleurs, le temps nécessaire pour convoquer la
réunion n’aurait-il pas le plus souvent rendu celle-ci
sans objet en enlevant à l’opération toute son opportu
nité, en la rendant désormais impossible ?
En réalité, donc, on n’avait en rien atténué la ri
gueur de la règle, rigueur qui atteignait à ce point que
dans les sociétés de crédit qui composaient leur conseil
�TITRE II, ART. 4 0 .
467
d’administration des banquiers les plus éminents, ces
banquiers ne pouvaient, même aux conditions du jour
et de la place, faire escompter leurs valeurs par la so
ciété ni escompter les siennes, si à chaque négociation
ils n’avaient obtenu l’autorisation de l’assemblée géné
rale. Or, pouvaient-ils sérieusement songer à la deman
der et à l’obtenir ? Le caractère et l’urgence de l’opéra
tion n’excluaient-ils pas toute tentative à ce sujet.
Aussi, qu’était-il arrivé ? Les sociétés de crédit no
tamment éprouvaient de sérieuses difficultés dans la
constitution de leur conseil d’administration, et ne par
venaient pas à y faire entrer les associés qui, par leur
intelligence, promettaient une gestion excellente et lu
crative pour la sociéié, et ce grave inconvénient, c’est le
législateur de 1867 lui-même qui va l’attester.
468.
— En effet, l’article 40 modifie profondément
l’article 23 de la loi de 1863, et cette modification l’Ex
posé des motifs en justifiait l’opportunité et la nécessité
en ces termes :
« Il est bien vrai qu’il faut éviter de placer les admi
nistrateurs entre leur intérêt et celui de la société, dans
la crainte que celui-ci ne soit mal défendu ou quelque
fois volontairement sacrifié.
» Mais la loi de 1863 n’avait-elle pas dépassé le but?
On a vu des sociétés de crédit trouver difficilement des
administrateurs parmi ceux qui auraient été les plus ca
pables de les bien administrer, parce que, en présence
de la prohibition de faire une opération quelconque
�468
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
avec la société, aucun associé n’était disposé à accepter
une mission qui l’empêchait de participer aux avantages
offerts à tous les autres. La faculté de demander et d’ob
tenir l’autorisation de l’assemblée générale, n ’était qu’u
ne ressource inutile ; il fallait, en effet, que l’autorisa
tion fût accordée pour chaque opération spécialement dé
terminée ; or, cela était impossible, par exemple, pour
des opérations d’escompte pouvant se renouveler cha
que jour.
» Ces difficultés signalées à l’attention du Gouverne
ment ont dû être prises en sérieuse considération ; et le
projet, en maintenant le principe, en fait une application
plus modérée.
469.
— La commission du Corps législatif concluait
à l'adoption. Mais un amendement de M. de Janzé pro
posait de retrancher de l’article cette dernière phrase :
à moins qu’ils n’y soient autorisés par l'assemblée gé
nérale, c’est-à-dire d’en revenir non pas à l’article 213
de la loi de 4863, mais au projet présenté à cette épo
que par le Gouvernement.
» Je ne trouve normal, dans aucun cas, disait M. de
Janzé, qu’un administrateur de deux sociétés différentes
fasse une affaire avec lui-même, qu’il traite au nom des
deux sociétés comme acheteur et comme vendeur à la
fois, et accepte ainsi de la main droite ce qu’il livre de
la main gauche. Nous avons eu de nombreux exemples
des graves inconvénients qu’il y a à cette double si
tuation '. »
* Moniteur, 6 ju in 1867.
�TITRE I I , ART.
40.
169
Saisie de l’examen de cet amendement, la commission
l’avait repoussé. Nous persistons à penser, disait son
rapporteur, que l’interdiction absolue s’étendant même
à un intérêt direct, allait au delà de ce que comportent
l’intérêt des sociétés et le droit de limiter leur liberté.
Dans la pratique, une telle disposition créerait ou ren
contrerait les plus grands obstacles, la force des choses
la ferait éluder. Mieux vaut laisser à l’assemblée géné
rale le droit d’autoriser ou de refuser en imposant l’obli
gation de rendre compte de l ’usage qui aura été fait de
l’autorisation. La conscience et la morale y gagneront
sans qu’aucun intérêt légitime soit blessé l.
Le Corps législatif partagea l’avis de sa commission.
Il rejeta l’amendement et adopta l’article 40 tel qu’il fi*
gure aujourd’hui dans la loi.
470.
— Le grand mérite de cet article c’est de s’être
affranchi des inutilités dont se préoccupait la loi de
1863 et des impossibilités auxquelles elle venait aboutir,
et cela sans avantage pour personne. Qu’importait en
effet qu’un administrateur de la société en escomptât
les valeurs ou lui fit escompter les siennes ? Qu’impor
tait qu’il eût acheté ou vendu à la société une partie de
marchandises qui lui convenait à lui ou à elle si l’es
compte avait eu lieu aux conditions de la place et l’achat
ou la vente au prix courant des mercuriales. Exiger
dans l’un ou l’autre cas l’autorisation de l’assemblée
l Prem ier rapport supplémentaire,
�170
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
générale, c’était pousser la pruderie au delà de l’exagé
ration. C’est donc avec raison que notre article a refusé
d’entrer dans celte voie.
Car ce qui est aujourd’hui interdit aux administra
teurs, à moins qu’ils n’y soient autorisés par l’assem
blée générale, c’est non de faire avec la société les opé
rations courantes que la nature de leur commerce ou de
leur industrie réciproque peut comporter, mais de pren
dre ou de conserver un intérêt direct ou indirect dans
une entreprise ou un marché fait avec la société ou pour
son compte.
Or , comme l’observait l’Exposé des motifs, les con
ventions auxquelles s’appliquent ces dénominations ont
ordinairement une importance assez grande et leurs ef
fets une durée assez longue, pour qu’il soit prudent de
les assujettir à la nécessité de l’autorisation par l’assem
blée générale.
Ainsi ce n’est qu’en tant qu’il s’agit d’engager l’ave
nir, de le grever, qu’on appelle l’intervention et le con
cours de l’assemblée générale ; et dans ces termes on
ne saurait contester l’opportunité et la nécessité de cette
intervention et de ce concours.
Outre sa rationnalité, cette exigence a cet autre avan
tage de ne plus faire de l’autorisation une impossibilité,
un leurre irréalisable. Dès qu’il s’agit en effet d’une en
treprise, d’un marché qui se réfère à des fournitures, à
des livraisons successives pour un temps quelquefois
considérable, l’assemblée peut être convoquée et réunie
et exprimer son avis en temps opportun.
�TITRE II, ART.
40.
471
Nous croyons donc que la règle que consacre l’article
40, si elle est moins absolue, est beaucoup plus ration
nelle et infiniment plus pratique que celle que sanction
nait l’article 23 de la loi du 23 mai 1863.
471.
— On remarquera que l’obligation faite aux
administrateurs n’est garantie par aucune sanction ni ci
vile ni pénale spécialement édictée. Quelle sera donc la
conséquence de sa violation. Pourrait-on annuler l’en
treprise ou le marché convenu ?
Le silence gardé par l’article 40 sur l’effet de sa vio
lation s’explique par l’hypothèse même qu’il prévoit et
régit. Ce ne sont pas les administrateurs qui auront, di
rectement et sous leur nom , traité avec la société. Ce
qu’ils ont fait c’est de prendre ou de conserver un inté
rêt quelconque dans l’entreprise ou le marché qu’ils ont
contracté avec des tiers au nom de la société ou pour
son compte.
S’il en était autrement, s’ils avaient obtenu personnel
lement le m arché, sa nullité ne saurait même être mise
en question, et on n’avait pour cela qu’à s’en référer au
droit commun. Cette convention ils n’avaient pas capa
cité pour la consentir, aux termes de l’article 1124 du
Code Napoléon. Dès lors le contrat manquant d’une des
conditions essentielles exigées par l’article 1108 du mê
me code, son invalidité serait de plein droit acquise.
Mais comment pourrait-on en l’absence d’une dispo-,
sition formelle.annuler le marché contracté avec des tiers
et en leur nom exclusif? Objectera-t-on qu’ils se sont
�172
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
en quelque sorte associés à la faute des administrateurs
et qu’on peut et doit les en punir ?
Mais ce qui est pour ceux-ci une faute et même une
fraude, n’est pour les tiers que le légitime exercice d’une
faculté, d’un droit. Il n’est pas de loi qui leur interdise
de donner dans leurs opérations un intérêt à tel ou à tel,
et dans notre hypothèse on ne pourrait les punir que si
cette concession était une rémunération pour le sacrifice
volontaire que les administrateurs auraient fait de l’in
térêt de la société.
Si dans l’origine le marché n ’est entaché ni de dol ni
de fraude, si consenti et accepté dans les conditions géné
rales du commerce, il n’est devenu onéreux que par les
chances aléatoires qui en étaient inséparables, les tiers
sont à l’abri de tout reproche et le marché tient et doit
tenir.
Quel intérêt aurait d’ailleurs la société à la nullité ?
Ce qu’il lui faut, c’est d’être indemnisée du préjudice
qu’elle est dans le cas d’éprouver. Or, cette indemnisa
tion, elle serait recevable et fondée à la poursuivre con
tre les administrateurs qui auraient désobéi à la loi et
fait ce que l’article 40 leur interdisait de faire.
Vainement exciperait-on en leur nom de lfabsence de
toute sanction dans l’article 40. En ce qui les concerne,
cette sanction est formellement écrite dans l’article 44,
aux termes duquel ils sont responsables des infractions
aux dispositions de la loi. Or, en fait, pourraient-ils dé
nier l’infraction commise à l’article 40 ? Dès lors ils ne
pourraient en refuser la responsabilité et se soustraire à
ses conséquences.
�TITRE II, ART.
40.
173
472.
— L’interdiction édictée par l’article 40 est une
précaution contre l’abus que les administrateurs pour
raient faire de leurs pouvoirs, à l’effet de concéder le
marché ou l’entreprise à celui ou à ceux avec lesquels
ils auraient intérêt à le conclure. Or cet abus possible
dans les marchés qui se contractent de gré à gré, n’est
plus à redouter dans ceux qui se donnent à l’adjudica
tion avec publicité et concurrence.
Aussi le ministre du commerce et le rapporteur de la
commission n’hésiiaient-ils pas à reconnaître et à dé
clarer que, dans ce dernier cas , l’article 40 n’était pas
applicable. On n’aurait pu admettre le contraire sans
méconnaître le véritable caractère de l’article et consacrer
un effet sans cause.
Donc, dans cette hypothèse, les administrateurs pour
ront non-seulement prendre ou conserver un intérêt mê
me direct dans le marché ou l’entreprise à adjuger, mais
' même en devenir personnellement adjudicataires.
Pourvu toutefois qu’il se soit agi d’une mise en adju
dication sérieuse et ayant reçu la publicité qui peut seule
attirer la concurrence : si l’adjudication avait eu lieu
pour la forme seulement ; si sa publicité n ’avait été qu’
apparente ; si loin d’appeler la concurrence on avait
tout fait pour l’éviter ; en un mot si on n’avait eu qu’un
but, celui d’éluder la loi et d’échapper à la nécessité de
l’autorisation par l’assemblée générale , il y aurait une
fraude manifeste dont il serait immoral de consacrer les
effets, et qui pourrait avoir pour conséquence non-seu
lement l’annulation du marché pour l’avenir, mais en-
�174
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
core l’obligation de réparer le préjudice déjà éprouvé
par la société.
473.
— Le législateur de 1867 a vu dans l’obliga
tion de tenir l’assemblée générale au courant de l’exé
cution donnée aux marchés par elle autorisés un sur
croît de garanties , et c’est à ce titre qu’il a exigé que
dans l’assemblée tenue annuellement il fut rendu un
compte spécial de cette exécution.
Il est certain que cette obligation préviendra certaines
fraudes qu’on pourrait essayer dans l'exécution des màrchés. La fraude en effet vit d’obscurités et de mystères,
et la crainte que l’assemblée générale , mise sur la voie
par le compte spécial qui doit lui être rendu, ne la dé
couvrît facile, est de nature à en empêcher toute tenta
tive.
Cet effet préventif n’est pas le seul qu’on puisse se
promettre de l’observation de la prescription de l’article
40 à ce sujet. Une répression assurée viendrait réparer
le préjudice dans le passé et en garantir l’avenir.
Sans doute l’assemblée générale n’aurait ni réclama
tion à exercer ni reproches à adresser, si l’exécution du
marché n’était devenue préjudiciable à la société que par
le résultat de la hausse ou de la baisse survenue depuis
sa conclusion. C’est là l’aléa inséparable de toute opéra
tion commerciale et qu’il faut savoir subir.
L’assemblée générale n’y saurait donc trouver un pré
texte pour révoquer son autorisation, ni pour interrom
pre l’exécution du marché qui devrait suivre son cours.
�TITRE II , ART.
4-0.
475
Mais supposez que ce qui a déterminé et occasionné
le préjudice soit la déloyauté ou l’infidélité apportée dans
l’exécution, les administrateurs qui s’en seraient rendus
coupables ou qui l’auraient tolérée auraient commis une
faute lourde sinon une fraude qu’on pourrait présumer
dictée par leur intérêt, puisqu’elle devait leur profiter.
Ils ne sauraient donc en récuser les conséquences, et ces
conséquences seraient évidemment non-seulement leur
révocation , mais encore l’obligation de réparer le pré
judice que la société aurait éprouvé.
Il est de plus évident que la résiliation du marché,
fût-il sous le nom de tiers, pourrait être ordonnée. L’in
fidélité , la déloyauté apportées à l’exécution sont bien
certainement imputables aux titulaires du marché ou de
l’entreprise , et les justes craintes que le passé est dans
le cas d’inspirer pour l’avenir pourraient rendre néces
saires la rupture du contrat.
Dans tous les cas les tribunaux apprécieraient, et l’on
peut être certain q u e , s’ils refusaient de résilier le mar
ché, ils n’omettraient rien de ce qui serait de nature à
assurer dans l’avenir sa fidèle et loyale exécution.
A rt. 4 1 .
Est nulle et de nul effet à l’égard des intéres
sés toute société anonyme pour laquelle n’ont
pas été observées les dispositions des articles
22, 23, 24 et 25 ci-dessus.
�476
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Aivr. 42.
Lorsque la nullité de la société ou des actes
et délibérations a été prononcée aux termes de
l ’article précédent , les fondateurs auxquels la
nullité est imputable et les administrateurs en
fonctions au moment où elle a été encourue,
sont responsables solidairement envers les tiers,
sans préjudice des droits des actionnaires.
La même responsabilité solidaire peut être
prononcée contre ceux des associés dont les ap
ports ou les avantages n’auraient pas été véri
fiés et approuvés conformément à l’article 24.
SOMMAIRE
474.
475.
,476.
477.
478.
479.
480.
481.
482.
<L’inobservation des conditions auxquelles est subordonnée
la constitution de la société en entraîne la nullité.
Quelles sont ces conditions pour les sociétés anonymes ?
Cette nullité n ’existe qu’à l ’égard des associés.
Elle ne peut être opposée aux tiers.
La nullité est absolue et d’ordre public ; conséquences.
La responsabilité de la nullité incombe aux fondateurs et
aux administrateurs solidairement ; motifs.
Quid de la nullité des actes et délibérations non publiés.
La responsabilité pèse uniquement sur les administrateurs.
Ces administrateurs sont-ils affranchis de toute responsa
bilité en cas de nullité pour inobservations des conditions
prescrites. Raisons de MM. Mathieu et Bourguignat pour
l ’affirmative.
�TITRti II, ART.
41, 42.
177
483. Examen et réfutation.
484. La responsabilité des administrateurs est obligatoire.
485. Responsabilité de ceux des associés qui ont fait un apport
en nature ou stipulé des avantages particuliers ; renvoi.
4 7 4 — Les articles 41 et 42 font pour la société
anonyme ce que les articles 7 et 8 ont fait pour la com
mandite par actions. C’est que dans l'un comme dans
l’autre cas les prescriptions de la loi touchant la consti
tution régulière de la société, exigeaient nécessairement
qu’une sanction énergique vint en assurer et en garan
tir l’exécution. L’identité de l’effet était la conséquence
forcée de l’identité de la cause.
L’article 41 déclare donc nulle et de pul effet à l’é
gard des intéressés toute société anonyme pour laquelle
les conditions auxquelles est subordonnée sa constitu
tion, n’ont pas été observées. Dans ce cas, en effet, la
société n’ayant pu se constituer régulièrement n’a ja
mais eu d’existence légale et n’a pu par conséquent pro
duire le moindre effet.
475.
— En ce qui concerne la société anonyme, ces
conditions sont celles qu’édictent les articles 22, 23, 24
et 25. L’article 24, nous l’avons vu, se réfère lui-même
aux articles 1 , 2 , 3 et 4. De cet ensemble de disposi
tions il résulte que la société sera nulle et de nul effet :
1° Si les administrateurs n ’ont pas été pris parmi les
associés ; si les statuts les déclarent irrévocables ; si
sans que les statuts les y autorisent, les administrateurs
se sont substitués un mandataire étranger à la société ;
II. — 42
�178
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
2° Si la société s’est constituée avec un nombre d’as
sociés inférieur à sept ;
3° Si le taux des actions est au-dessous de cent francs
ou de cinq cents, selon que le capital ne dépasse pas
ou dépasse deux cent mille francs ; *si le capital social
n’a pas été souscrit en entier et le quart au moins des
actions versé ; si une déclaration notariée à laquelle doi
vent être annexées les pièces indiquées par l’article 1er,
n’a pas constaté cette souscription et ce versement ;
4° Si les actions ou coupons d’actions sont déclarés
négociables avant le versement du quart ;
5" Si les actions sont créées au porteur, ou si nomi
natives dans l’origine elles ont été converties en actions
au porteur sans qu’une clause expresse des statuts auto
rise cette conversion, ou si elle a été votée avant que les
actions eussent été libérées de moitié ;
6® Lorsque les apports en nature ou les avantages
particuliers n’ont pas été vérifiées et approuvés dans les
formes prescrites par l’article 4 ;
7° Enfin, si les fondateurs n’ont pas réuni l’assem
blée générale, ou si celle-éi n’a pas rempli toutes les
conditions exigées par l’article 25.
476.
— Ces causes de nullité spécialisent en quel
que sorte la nature de la*nullité et justifient la disposi
tion qui ne l’admet qu’à l’égard des intéressés, ce qui
laisse la société produire tous ses effets en faveur des
tiers. On ne peut, en effet, perdre un droit, un avanta
ge quelconque que, si l’on est coupable d’une légèreté,
�TITRE II , ART.
41, 42.
179
d’une négligence, d’une imprudence qui motive et légi
time cette privation.
Or , quel reproche fondé pourrait-on adresser aux
tiers dans notre hypothèse ? Est-ce qu’ils ont pu eux
prévenir ou empêcher l’inobservation de la loi qui en
traîne la nullité de la société ? Est-ce qu’ils étaient lé
galement tenus avant de traiter avec elle, d’exiger la
preuve qu’elle avait été régulièrement constituée ? N’au
ront-ils pas été d’ailleurs le plus souvent dans l’impos
sibilité matérielle de le faire ? A quel titre donc les au
rait-on rendu responsables des irrégularités qui ont pré
sidé à la constitution de la société, et aurait-on modifié
les droits qui leur ont été irrévocablement acquis dès
qu’ils ont pu et dû croire qu’ils traitaient avec une so
ciété régulière ?
La raison et la justice faisaient un devoir de laisser
les tiers absolument en dehors des résultats que peut
avoir l’inobservation de la loi à laquelle ils sont restés
étrangers. C’est pour obéir à ce devoir que notre arti
cle 41 ne prononce la nullité qu’à l’égard des intéressés.
477.
— Ce que celui-ci fait pour les sociétés ano
nymes, l’article 7 l’avait déjà consacré pour la comman
dite par actions, en ajoutant, pour mieux préciser sa
pensée : cette nullité ne peut être opposée aux tiers par
les associés.
Cette disposition ne se retrouve plus dans l’arti
cle 41, et son omission est d’autant plus remarquable
que, dans le projet du Gouvernement, dans lequel cet
�180
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
article avait le numéro 37, l’impossibilité pour les as
sociés d’opposer la nullité aux tiers était expressément
édictée.
Faut-il conclure que, dans ces circonstances, le si
lence de l’article 41 constitue un refus de sanction, et
que par conséquent les associés pourront se prévaloir de
la nullité contre les tiers ?
L’affirmative ne saurait être soutenue, elle serait le
renversement de tous les principes, l’oubli des plus sim
ples notions de la justice et l’interprétation la plus ma
nifestement erronée des termes de l’article 41 lui-même.
Ne dit-il pas, en effet, que la société n’est nulle qu’à
l’égard des intéressés? Donc,pour ce qui concerne les
tiers, la société est valable et n’a pas cessé d’exister ; et
si la nullité ne les concerne pas, comment pourrait-on
la leur opposer? Ne serait-ce pas prétendre qu’elle
existe à leur égard, contrairement à la disposition for
melle de notre article 41.
On ne saurait donc équivoquer sur la pensée, sur
l’intention du législateur. Il n’est pas possible de sup
poser qu’il a permis, dans la société anonyme, ce qu’il
prohibait si expressément danà la commandite par ac
tion au mépris de la raison et de la justice qui ne per
mettent pas de distinguer entre l’une et l’autre.
L’interdiction d’opposer la nullité aux tiers se trouve
donc, sinon explicitement, du moins implicitement dans
l’article 41. Sa lettre et son esprit ne permettent pas
d’en douter, s’il ne reproduit pas à ce sujet la disposi
tion du projet, on ne saurait l’attribuer qu’à un oubli
�TITRE II ,
ART.
4-1, 42.
181
dont nous allons rencontrer un second exemple dans
l’article 42 ; oubli que les nombreux remaniements du
projet peuvent, jusqu’à un certain point expliquer, mais
ne sauraient justifier.
478.
— La nullité de la société édictée par l’article
41 est absolue et d’ordre public. Nous avons déjà indi
qué les conséquences de ce caractère relativement à la
faculté de ratifier ou de transiger , et son influence sur
le mode de liquidation , sur la durée de la prescription,
de l’action. Nous ne reviendrons pas sur nos observa
tions que nous ne pourrions d’ailleurs que répéter'.
Nous insistons seulement sur l’intérêt réel que les ac
tionnaires ont à faire prononcer la nullité de la société,
le cas échéant. Cette nullité en effet remontant à l’ori
gine même de la société lui fait perdre toute existence
dans le passé comme pour l’avenir, et enlève toute for
ce, toute autorité au pacte social. La liquidation doit se
faire dans les conditions identiques à celles qu’elle au
rait eue si elle s’était réalisée la veille de la constitution
de la société, c’est-à-dire, que les actionnaires sont en
droit d’exiger et d’obtenir la restitution de tout ce qu’ils
ont versé quelle que puisse être la perte éprouvée par la
société. Il est évident en effet que mettre cette perte à
la charge des actionnaires dans une proportion quelcon
que, ce serait faire sortir la société à effet contrairement
à la disposition expresse de l’article 41.
�182
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
479.
— L’obligation de réparer le préjudice que la
nullité cause soit aux tiers, soit aux associés eux-mêmes
qui dans la commandite pèse obligatoirement sur le gé
rant , facultativement sur les membres du conseil de
surveillance, incombe, dans l’anonyme, aux fondateurs
et aux administrateurs en fonctions au moment où la
nullité est encourue. L’article 42 en effet les déclare so
lidairement responsables des conséquences de la nullité
envers les tiers et sans préjudice des droits des action
naires.
Il est évident que la nullité résultant de l’inobserva
tion des formalités prescrites pour la constitution régu
lière de la société, est le fait des fondateurs. Il n’est pas
moins évident que seuls les premiers administrateurs
pouvaient et devaient contrôler les affirmations des fon
dateurs, >en vérifier la sincérité et suppléer dans la me
sure du possible à la négligence qui aurait fait omettre
certaines formalités.
Pourquoi donc à l’instar de l’article 8 l’article 42 ne
se borne-t-il pas à déclarer responsables les premiers
administrateurs ? C’est que, outre l’hypothèse de la nul
lité pour inobservation des formalités, l’article 42 pré
voit et règle celle de la nullité des actes et délibérations
qui devant être publiées ne l’auraient pas été. Or cette
nullité peut être encourue à toute époque et longtemps
après le remplacement des premiers administrateurs.
On ne pouvait donc s’occuper exclusivement, de ceux-ci,
et cette prévision rendait indispensable d’imposer la res
ponsabilité aux administrateurs qui étant en fonctions
avaient par leur négligence déterminé la nullité.
�TITRE II , ART.
41, 42.
183
L’expression est donc juste. Ce qui est à relever dans
l’article 42 c’est l’omission inconcevable de Iqjpettreen
rapport avec l’article précédent et de lui faire subir la
modification que commandait celle qu’on avait consa
crée dans les dispositions de celui-ci.
480.
— On remarquera en effet que l’article 42 dis
pose : Lorsque la nullité de la^société ou des actes et
délibérations a été prononcée aux termes de l’article pré
cédent, etc.. . . Or on cherche vainement dans l’article
41 un mot s’appliquant aux actes et délibérations sus
ceptibles d’être annulés. Comment donc l’article 42 sup
pose-t-il le contraire ?
L’explication est bien simple. Dans le projet présenté
par le Gouvernement, l’article 37, aujourd’hui 41, con
tenait la disposition suivante : sont également nul les
actes et délibérations désignés dans l'article 23 , s'ils
n'ont point été déposés et publiés dans les formes pres
crites par les articles 21 et 22. Il était donc naturel que
l’article qui suivait immédiatement réglât à qui incom
berait la responsabilité des actes et délibérations que pro
nonçait l’article précédent.
Mais la préparation de la loi entre la commission et
le conseil d’Etat amena celui-ci à renvoyer à l’article 61
tout ce qui se référait à la publicationjion-seulement
des actes de société , mais encore des actes et délibéra
tions susceptibles d’être publiés. On retrancha donc de
l’article 37 la disposition relative à ces actes et délibé
rations.
�184
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Mais ce retranchement en commandait un autre dans
l’article^8 aujourd'hui 42. Son omission laisse celui-ci
se référer à l’article précédent à l’égard de la nullité des
actes et délibérations, alors que celui-ci„est absolument
muet sur cette nullité et sur ces actes et ces délibéra
tions. Ainsi par la plus singulière des distractions on
oublie d’ajouter à l’article 41 que la nullité ne peut être
opposée aux tiers par les associés, et de retrancher dans
l’article 42 les mots actes et délibérations qui ne figu
rent plus dans le premier.
Quoi qu’il en soit, si la nullité des actes et délibéra
tions susceptibles d’être publiés et qui ne l’ont pas été
n’est plus prononcée par l’article 41, elle l’est expressé
ment par l’article 56 auquel renvoi! l’article 61. Cette
nullité n’engage et ne peut engager la responsabilité que
des administrateurs alors en fonctions et qui ont négligé
la publication qu’ils étaient tenus d’en faire. Les fonda
teurs de la société , quels que soient les termes de l’ar
ticle 42, ne sauraient de près ni de loin être recherchés
à ce sujet.
481.
— Cette nullité atteignant les délibérations re
latives aux modifications des statuts ; à la continuation
de la société au delà du terme assigné à sa durée ou à
sa dissolution avant ce terme, ne sera encourue que dans
le cours de la société et postérieurement à sa constitu
tion.
Or à partir de celle-ci il n ’y a plus de fondateurs. Ils
ont fait place aux administrateurs aux mains de qui est
�TITRE II , ART.
41, 42.
185
exclusivement confiée la direction des intérêts sociaux,
et qui seuls naturellement ont à répondre d’une nullité
qui est leur fait unique.
Les fondateurs n’en répondraient que s’ils faisaient
partie du conseil d’administration ; mais dans ce cas ils
seraient tenus non comme fondateurs , mais en leur
qualité d’administrateurs.
482.
— Si dans l’hypothèse que nous venons de
poser, la nullité est le fait personnel et exclusif des ad
ministrateurs , on ne peut se dissimuler que la nullité
pour inobservation des formalités exigées pour la régu
larité de la constitution de la société ne soit imputable
aux fondateurs. Devra-t-on, dans ce cas et par récipro
cité, faire peser la responsabilité sur eux seuls et en exo
nérer les administrateurs ?
L’affirmative est soutenue par MM. Mathieu et Bourguignat. « Il est certain , disent-ils , q u e , de quelque
manière que l’article soit conçu, les administrateurs ne
sauraient répondre de la nullité de la société , à raison
des infractions à la loi qui vicieraient cette société dans
son essence et son origine. Ceux-là même qui, les pre
miers, seraient entrés en fonctions, ne peuvent encourir
la responsabilité dont s’agit, puisque, lors de leur nomi
nation ou lorsqu’ils ont été désignés par les statuts, leur
acceptation est le dernier acte par lequel se constitue la
société.
» Au surplus la loi, comme elle le fait dans les com
mandites par actions pour les membres du conseil de
�186
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
surveillance, ne leur impose pas le devoir de vérifier si
toutes les conditions légales auxquelles est subordonnée
la constitution de la société ont été régulièrement ac
complies. Le soin de ces vérifications c’est, pour les so
ciétés anonymes, à la première assemblée générale qu’elle
le confie; c’est à celle-ci, non aux administrateurs, que
doit être soumise, avec les pièces à l’appui, la déclara
tion notariée dont sont tenus les fondateurs à la suite de
la souscription totale des actions et du versement du pre
mier quart.
» Lors donc que notre article dispose qu’en cas de
nullité de la société ou des actes et délibérations, les fon
dateurs et les administrateurs sont responsables solidai
rement, il entend à coup sûr parler de la responsabilité
respective des uns ou des autres entre eux. Il ne veüt
pas dire que les administrateurs seraient tenus solidai
rement des dommages-intérêts encourus par les fonda
teurs et réciproquementl. »
483.
— Nous repoussons cette doctrine comme dia
métralement contraire au texte et à l’esprit de l’article
42. Si le législateur n’avait voulu dire que ce que sup
posent nos auteurs, il aurait nettement établi la distinc
tion, tout au moins aurait-il déclaré que les fondateurs
o u . les administrateurs en fonctions, etc___
Loin de là l’article déclare solidairement responsables >
les fondateurs © t les administrateurs. Il suppose donc
�TITRE II, ART;
41, 42.
187
nécessairement l’existence d’une faute commune impu
table aux uns comme aux autres. Or où rencontrer cette
faute commune, si ce n’est à l’origine de la société et
dans les actes qui ont précédé et amené sa constitution,
puisque celle- ci se réalisant, les fondateurs s’évanouis
sent et disparaissent et sont réduits à la qualité de sim
ples associés étrangers à la gestion.
Ce qui résulte pour nous de ce texte de l’article 42,
c’est que loin de les affranchir du devoir de vérifier si
toutes les conditions prescrites ont été rem plies, le lé
gislateur l’impose implicitement aux administrateurs,
puisque ce n ’est qu’en le négligeant qu’ils commettent
la faute qui explique leur responsabilité solidaire avec
les fondateurs.
Il est bien vrai que l’article 24 exige que la déclara
tion des fondateurs avec pièces à l’appui soit soumise à
la première assemblée générale qui en vérifie la sincé
rité. Mais est-ce que le législateur a pu se faire illusion
sur le caractère de cette vérification au point de s’en
contenter dans l’intérêt du public „ et de dispenser les
administrateurs de vérifier cette sincérité à leur tour.
S’il en était ainsi le législateur mériterait le reproche
d’avoir sacrifié la proie pour l’ombre et de n’avoir don
né aux tiers et même aux associés qu’une garantie évi
demment illusoire. En effet les administrateurs ont tout
le temps et tous les moyens désirables pour rendre la
vérification sérieuse et utile, pour la mener à bonne fin,
et ce sont eux qu’on aurait affranchis du devoir de s’y
livrer.
�188
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Et c’est à l’assemblée générale que ce devoir aurait été
imposé, sans se demander si elle était en état de le rem
plir, que dis-je, en la mettant dans l’impossibilité de le
faire. Notons en effet qu’elle doit, séance tenante, nom
mer les administrateurs , choisir les commissaires de
surveillance et constituer ainsi la société. Comment dès
lors contrôlera-t elle les indications de la déclaratioti et
la sincérité des pièces ? Auprès de qui se renseignera-telle ? On ne comprendrait pas , si le législateur s’était
contenté de cette vérification , qu’il n’eût pas donné le
moyen d’y procéder utilement ; qu’il n’eût pas exigé,
comme pour la vérification des apports en nature, la
nomination de commissaires sur le rapport desquels une
nouvelle et seconde assemblée aurait prononcé.
Le défaut absolu de précautions indique bien que le
législateur a fait de la vérification de l’assemblée le cas
qu’il était possible d ’en faire , et qu’il s’est reposé sur
celle que les administrateurs étaient naturellement appe
lés à accomplir. En voici la preuve.
On sait que la loi du 23 mai 1863 sur les sociétés
à responsabilité limitéè a servi de type à la loi nouvelle
qui, sauf les modifications dont l’expérience et la prati
que démontraient la nécessité ou la convenance , en a
littéralement reproduit les dispositions.
Or, dans son article 4, la loi de 1863 exigeait que la
déclaration des fondateurs et les pièces à l’appui fussent
soumises à l’assemblée générale qui en vérifie la sincé
rité ; et par son article 25 elle disait : Lorsque la nullité
de la société ou des actes et délibérations a été pronon-
�TITRE I I , ART.
41, 42.
189
cée aux termes de l’article 24 ci-dessus , les fondateurs
auxquels la nullité est imputable, et les administrateurs
en fonctions au moment où elle a été encourue sont res
ponsables solidairement, etc.. • .
Si la doctrine de MM. Mathieu et Bourguignat était
fondée, il faudrait en conclure que, sous l’empire de la
loi de 1863, les administrateurs étaient dispensés de vé
rifier si toutes les conditions requises avaient été ac
complies. Or c’est le contraire qui avait été admis, et le
législateur ne fondait leur responsabilité solidaire avec
le gérant que sur la violation de ce devoir.
« Cette responsabilité , disait en effet l’Exposé des
motifs, résulte pour les administrateurs de leur qualité
même et des devoirs qu’elle leur impose. Us sont nom
més, aux termes de l’article 8, aussitôt que la souscrip
tion totale du capital social et le versement du quart
sont constatés dans la forme prescrite par le troisième
paragraphe de l’article 4. En entrant en fonctions leur
premier soin doit être de vérifier si les dispositions des
articles 3, 4, 5, 6, 7 et 8 ont été observées. Us doivent
ensuite remplir les formalités de publication conformé
ment aux articles 9 et 10. Ce sont des devoirs dont l’ac
complissement est facile et dont, par conséquent, l’in
exécution n’est point excusable.
•
» Si ceux qui acceptent les fonctions d’administra
teurs ne les remplissent pas ou les remplissent mal, s’ils
compromettent par là les intérêts des tiers ou ceux de
leurs co-associés, il est juste qu’ils réparent le préjudice
qu’a causé leur négligence. »
�190
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Voilà comment le législateur de 1863 avait entendu
dispenser les administrateurs de l’obligation de vérifier
si toutes les conditions auxquelles est subordonnée la
constitution de la société ont été régulièrement accom
plies. Or les articles 24 et 42 ne font que répéter les
dispositions des articles 4 et 25 de la loi de 1863 ; et
comment admettre qu’en les copiant littéralement ils en
aient changé ou modifié le sens et la portée.
Il faudrait pour cela que le législateur s’en fût nette
ment expliqué. Cette explication on la chercherait vai
nement dans l’Exposé des motifs et dans la discussion
au Corps législatif. Le seul document qui n’ait pas gardé
le silence à ce sujet tranche nettement la question dans
le sens que nous soutenons : ce document que M. Ma
thieu ne récusera pas, c’est le rapport qu’il faisait luimême au Corps législatif.
« L’article 42, disait ce rapport, impose la responsa
bilité de la nullité qu’il prononce aux fondateurs aux
quels elle est imputable et aux administrateurs en fonc
tions au moment où elle a été encourue, les uns parce
qu’elle est leur œuvre personnelle et directe , les autres
parce que pouvant l’empêcher ils l’ont laissé commettre;
et par une conséquence légitime de cette f a u t e
c o m m u u e il prononce la solidarité entre tous en
vers les tiers qui peuvent en avoir souffert sans préjudice
du droit des aciionnaires. »
Peut-on imaginer une réfutation plus énergique, plus
péremptoire de la doctrine actuelle de MM. Mathieu et
Bourguignat ? Si comme ils le soutiennent les adminis-
�TITRE II, ART.
4-1, 4-2.
191
trateurs ne répondent jamais que de la nullité des actes
et délibérations, cette nullité est leur fait direct et per
sonnel , et ils en seront punis non pour ne pas l’avoir
empêchée, mais bien pour l’avoir commise. Où serait,
dans le même système, cette faute commune dont parle
le rapport et qui a pour conséquence légitime la solida
rité entre fondateurs et administrateurs ?
En résumé l’article 42 distingue deux nullités, fondées
l’une sur l’inobservation des formalités prescrites pour
la constitution de la société, l’autre sur le défaut de pu
blication des actes et délibérations soumis à cette forma
lité. De la première répondent solidairement les fonda
teurs dont elle est le fait personnel et d irect, et les ad
ministrateurs qui pouvant l’empêcher l’ont laissé com
mettre; la seconde intervenant ..pendant que la société
est en cours d’exécution n’engage et ne peut engager que
les administrateurs auxquels elle est imputable , et les
oblige tous solidairement.
484.
— Dans les sociétés en commandite par action
le gérant est obligatoirement responsable de la nullité
pour inexécution des conditions requises pour sa cons
titution. Cette responsabilité s’étend aux membres du
conseil de surveillance, mais à leur égard elle n’est que
facultative aux termes do l’article 8.
On remarquera qu’au contraire l’article 42 rend obli
gatoire la responsabilité qu’encourent les administrateurs
dans les circonstances qu’il indique. Cette différence s’ex
plique par le caractère de la mission des uns et des au
tres et la nature des droits si divers qui y sont attachés.
�192
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Les membres du conseil de surveillance ont une mis
sion essentiellement passive, à côté d’eux le gérant ab
sorbe toute l’activité ; il gère et dirige à son gré, et c’est
encore lui qui doit suppléer aux formalités omises. Or il
pouvait se faire que les membres du conseil se fussent
livrés au contrôle qui leur est imposé et que ce contrôle
n’eût pas abouti parce qu’une fausse démarche ou des
renseignements inexacts ou incomplets les auraient de
très-bonne foi détourné de la vérité. L’hypothèse toute
rare qu’on la suppose n’était pas impossible , et voilà
pourquoi le législateur a voulu laisser une porte ouverte
à l’indulgence.
Les administrateurs des sociétés anonymes ont une
situation bien différente. Dès leur nomination les fonda
teurs disparaissent, et c’est dans leur main que se con
centre l’autorité : eux seuls dirigent et gèrent l’opéra
tion ; ils ont seuls qualité pour accomplir les faits qui
constituent cette gestion, au nombre desquels se placent
ceux qui ont dû précéder la constitution de la société
aussi bien que ceux qui la suivent. En d’autres termes,
ils sont dans l’anonyme ce qu’est le gérant dans la com
mandite ; il était donc rationnel qu’on ne mît aucune
différence dans le caractère de la responsabilité qu’ils
peuvent avoir encourue.
485.
— De même que l’article 8, l’article 42 per
met de rendre responsables ceux des associés dont les
apports ou les avantages n’auraient pas été vérifiés et
approuvés conformément à l’article 4. Nous renvoyons
�TITRE II, ART. 4 1 , 4 2 ,
193
aux observations que cette disposition nous a suggérées
dans l’examen de l’article 8
A rt. 4 5 .
L’étendue et les effets de la responsabilité des
commissaires envers la société sont déterminés
d’après les règles générales du mandat.
A rt. 4 4 .
Les administrateurs soDt responsables con
formément aux règles du droit commun , indi
viduellement ou solidairement suivant les cas,
envers la société et envers les tiers , soit des in
fractions aux dispositions de la présente loi, soit
des fautes qu’ils auraient commises dans leur
gestion , notamment en distribuant ou en lais
sant distribuer, sans opposition, des dividendes
fictifs.
SOMMAIRE
486.
487.
488.
L’article 43 est une sanction donnée aux dispositions des
articles 32 et 33.
L’étendue et les effets de la responsabilité des commissai
res sont déterminés d ’aprës les règles générales du man
dat; conséquences.
Caractère de la faute reprochable aux commissaires. Ses ef
fets quant à l ’article 1992 du Code Napoléon.
1 Supra n«* \ 86 et suiv.
U. — 13
\
�194
489.
490.
491.
492.
493.
494.
495.
496.
497.
498.
499.
500.
501.
502.
503.
504.
505.
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Les commissaires ne sont responsables qu'envers la société.
Répondent-ils solidairement ? Opinion de M. Rivière pour
la négative.
Réfutation.
Responsabilité des administrateurs ; son caractère.
Existe en faveur des tiers comme à l’égard des associés.
Faits qui engendrent la responsabilité. Infraction aux dis
positions de la loi ; exemples.
Fautes dans la gestion ; obligation d ’exécuter les satuls,
devoir des administrateurs.
De ne pas excéder les pouvoirs qu’ils ont reçus; consé
quences.
Exception tirée de l’article 1997 du Code Napoléon. Peutelle être invoquée par les administrateurs?
Distinction selon qu’il s’agit d’un acte de disposition ou de
simple administration.
Objection tirée de la publication des statuts ; réponse.
Les administrateurs pourraient-ils pour s’excuser d’une
violation des statuts exciper de l’autorisation de l'assem
blée générale? Non, s’il a été dérogé à une disposition
d’ordre public ou d’intérêt général.
Le caractère de la dérogation est souverainement apprécié
par le juge. Arrêt de la cour de Cassation.
Irresponsabilité des administrateurs si la délibération de
l'assemblée porte sur un objet d’intérêt privé.
La distribution de dividendes fictifs serait la faute la plus
lourde.
Quand les dividendes sont-ils fictifs ?
Comment faut - il entendre ces mots de l'article 44 : si les
administrateurs laissent distribuer,etc... .
486.
— Nous avons vu l’article 32 prescrire à cha
que assemblée générale annuelle de nommer un ou plu-
�TITRE II , ART.
43, 44.
195
sieurs commissaires associés ou non, ayant pour fonc
tions de faire à l’assemblée générale de l’année suivante,
un rapport sur la situation de la sociélé, sur le bilan
et sur les comptes présentés par les administrateurs.
L’institution des commissaires n’est pas une innova
tion. De tout temps les sociétés anonymes avaient senti
le besoin, non-seulement de contrôler, mais encore de
surveiller la gestion des administrateurs. Ainsi, plusieurs
sociétés anonymes, outre le commissaire du Gouverne
ment chargé de surveiller l’exécution des statuts et de
rendre compte au ministre des infractions qui y seraient
faites, avaient placé à côté des administrateurs des cenceurs chargés de contrôler la gestion, de vérifier les opé
rations et de rendre compte à l’assemblée générale des
résultats de leur vérification, d’autres enfin avaient été
jusqu’à instituer un conseil appelé à diriger l’adminis
tration à la surveiller, à en conseiller ou à en autoriser
les actes.
Sauf les commissaires du Gouvernement qui n’au
raient plus de raison d’être depuis le retrait de la néces
sité de l’autorisation, toutes ces précautions peuvent en
core être stipulées. Le législateur ne lésa nullement pro
hibées, seulemenldaris sa pensée elles ont ce grave incon
vénient de rendre l’administration difficile, de créer un
antagonisme dangereux et nuisible à la bonne direction
de la société. Aussi, dans son désir de simplifier l’ad
ministration et de lui assurer l’unité de direction qu’elle
exige, s’est-il contenté, non-seulement de déterminer
dans l’article 32 les fonctions restreintes des commissai-
�496
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
res, mais encore de les réduire à un rôle purement pas
sif pendant neuf mois de l’année.
Mais ni l’article 32, ni l’article 33 ne s’étaient pré
occupé de leur inobservation et n’en avaient par consé
quent point réglé les conséquences. Cependant une sanc
tion de nature à garantir les devoirs qu’ils prescrivaient
était indispensable, et cette sanction l’article 43 la con
sacre. Elle consiste dans la responsabilité personnelle
des commissaires.
487.
— L’étendue et les effets de cette responsabilité
sont déterminées d’après le règles générales du mandat.
C’est qu’en effet les commissaires ne sont que des m an
dataires et des mandataires fort restreints. Pour eux, il
ne saurait être question ne gérer les affaires du mandant,
de se mettre en relations et de traiter avec les tiers, l’ob
jet unique de leur mission est le rapport dont les char
ge l’article 42 et qui doit être le contrôle loyal de la si
tuation accusée par les administrateurs, du bilan qu’ils
ont rédigé, des comptes qu’ils présentent.
La faculté pour les commissaires de prendre dans le
dernier trimestre de l’année, toutes les fois qu’ils le ju
gent convenable, communication des livres et d’exami
ner les opérations de la société, n’est que le moyen de
rendre ce contrôle sérieux et utile. Donc les commissai
res qui s’abstiendraient de cette vérification et de cet
examen, qui accepteraient les données fournies par les
administrateurs et en feraient les bases de leur rapport,
manqueraient gravement à leur devoir et s’exposeraient
�TITRE I I , ART.
43, 44.
<97
à subir les conséquences préjudiciables de leur négligen
ce et de leur légèreté.
488.
— À ce sujet, n’oublions pas qu’aux termes
de l’article 1992 la responsabilité de la faute est plus
rigoureusement appliquée au mandataire salarié qu’au
mandataire gratuit, ce qui a fait admettre que la faute,
légère qui ne lierait point celui-ci, engagerait celui-là.
Or, et peut-être sans exception, les commissaires, sur
tout ceux qui ne seraient pas associés, se placeront dans
la catégorie des mandataires salariés ; on ne pourrait
donc les exonérer de la responsabilité de sa faute quel
que légère qu’elle fût.
Au reste, la distinction des fautes fort utile en matière
ordinaire ne répondrait à aucune nécessité dans notre
hypothèse. La responsabilité, en effet, n’a et ne peut
avoir d’autre objet que la réparation du préjudice ré
sultant du fait qui la motive. Or, dans notre espèce, il
n’y aurait préjudice que si l’assemblée générale, trom
pée par le rapport, a pris des résolutions que la con
naissance de la vérité eût empêchées et qui ont occasion
né un dommage à la société. La faute qui aurait en
traîné une pareille conséquence serait évidemment et
dans tous les cas upe faute lourde, des effets de laquelle
les commissaires ne sauraient s’affranchir qu’en prou
vant qu’elle leur a été inspirée par la tenue frauduleuse
des écritures.
Les commissaires doivent donc, avant d’arrêter leur
rapport, y regarder à deux fois, ne rien donner au ha-
�198
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
sard, n’avoir dans l’œuvre des administrateurs qu’une
confiance relative, et procéder avec le plus grand soin
au choix et à l’examen des éléments de nature à former
leur conviction.
489.
— Les commissaires ne répondent qu’envers
la société. Les actionnaires sont donc seuls recevables et
fondés à en poursuivre les effets, s’il y a lieu, les tiers
ne peuvent les actionner dans aucun cas.
C’était là la conséquence logique de la nature des
choses. La mission des commissaires est toute intérieurieure, elle exclut toute relation, tout rapport avec les
tiers. A quel titre donc ces tiers prétendraient-ils agir
contre eux ?
Sans doute, la délibération intervenue sur le rapport
inexact, incomplet, défectueux, a pu leur nuire, par
exemple, si elle a eu pour résultat une distribution de
dividendes non acquis.
Mais dans ce cas la faute est principalement imputa
ble aux administrateurs, et c’est contre eux que les tiers
peuvent et doivent se pourvoir. Les commissaires ne sont
reprochables que parce qu’ils n’ont pu, su ou voulu dé
couvrir la vérité. Cette faute volontaire ou non qui
constitue la violation du mandat, les tiers peuvent d’au
tant moins en demander compte qu’indépefndamment
de ce qu’ils n’ont jamais traité avec les commissaires,
leurs intérêts sont pleinement sauvegardés par leur ac
tion contre les administrateurs.
Cette impuissance des tiers contre les commissaires ne
�TITRE I I , ART.
43, 44.
199
se réfère qu’à l’action directe. Quant à l’action oblique
autorisée par l’article 1166 du Code Napoléon, on ne
saurait la leur contester.
4 9 0 . — Aux termes de l’article 1995 du Code Napo
léon, quand il y a plusieurs fondés de pouvoir ou man
dataires établis par le même acte, il n’y a de solidarité
entre eux qu’autant qu’elle est exprimée. Cette disposi
tion régit-elle les commissaires et les affranchit-elle de
la solidarité entre eux lorsqu’elle n’a pas été exprimée
dans l’acte de leur nomination ?
M. Rivière se prononce pour l’affirmative. Les com
missaires, dit-il, ne sont pas solidairement responsables
des fautes dont ils répondent, car la loi n’a pas pronon
cé la solidarité. Mais ils sont tenus in solidum de la ré
paration des dommages résultant des fautes commises
en commun dans l’exercice de leurs fonctions '.
4 9 1 . — Nous pensons le contraire. A notre avis
l’article 1995 ne prévoit et ne régit qu’une hypothèse,
celle de mandataires qui, tenant leurs pouvoirs du mê
me acte, sont cependant appelés et autorisés à agir diviséraent et séparément ou les uns en l’absence des au
tres. Alors, en effet, le défaut de solidarité se comprend,
car elle aurait nécessairement pour résultat de punir
tous les mandataires de la faute d’un seul.
De plus l’article 1995 a eu en vue et exclusivement
le mandat civil dont la gratuité imprimait un caractère
�200
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
de sévérité plus exorbitant à la responsabilité de la
faute d’autrui. C’est même en considération de cette
gratuité qu’on a exclu la solidarité. En effet, dans son
rapport au tribunat, M. Tarrible expliquait ainsi la rè
gle que l’article 1995 consacre ;
y> Cette règle générale a dû être particulièrement ap
pliquée à plusieurs mandataires constitués par le même
acte, parce que leurs obligations prenant leur source
dans un service officieux, il est juste de les resserrer dans
leurs bornes naturelles1. »
Or, non-seulement le mandat des commissaires est
commercial et salarié, mais de plus son exécution ne
comporte aucune division entre les mandataires, et ex
clut toute action purement personnelle à l’un d’eux,
ils ne peuvent agir qu’en commun, et leur rapport est
nécessairement l’œuvre commune de tous. Les vices dont
ce rapport pourrait être entaché leur sont donc imputa
bles à tous indirectement, et il n’est que juste que l’o
bligation de réparer le préjudice qui en est résulté pèse
sur tous et sur chacun d’eux in solidum.
L’obligation d’agir en commun suffirait à elle seule
pour justifier la solidarité, car, d’après les auteurs des
pandectes françaises, on doit regarder la solidarité com
me exprimée quand le mandant a dit que ses manda
taires doivent agir ensemble , car , alors il a témoigné
l’intention de ne point partager la gestion entre eux et
de les charger chacun pour le tout.
■ Locré, E sprit du Code Napoléon, t. 15, p. 253.
�TITRE II, ART.
43, 44.
201
Enfin, et à un autre point de vue, on arrive à un
même résultat. Les commissaires qui ont omis de rem
plir ou qui n’ont rempli qu’imparfaitement leur mission,
ont évidemment abusé de la confiance que l’assemblée
générale leur avait témoignée. Ils sont donc coupables
envers la société d’un véritable quasi délit, et l’on sait
qu’en pareille matière la solidarité est la conséquence
de l’impossibilité de déterminer la part de chacun dans
le fait reproché.
492.
— De même que les commissaires, les admi
nistrateurs sont des mandataires et cette fois le mandat
se réfère à une gestion importante, à une série d’opéra
tions qui peuvent donner naissance à de nombreux cas
de responsabilité. C’est aussi par le droit commun que
se règle cette responsabilité qui, dit l’article 44, est sui
vant les cas, individuelle ou solidaire, soit envers la so
ciété, soit envers les tiers.
Cette disposition apprécie sainement la nature du
mandat des administrateurs et s’inspire des principes les
plus équitables. Par son étendue ce mandat se prête fort
bien à la divisibilité, tel administrateur aura passé ce
traité, tel autre contracté cet engagement, tel autre pris
cette mesure. Or, avec la possibilité d’actes séparés per
sonnels à tel ou à tel, naissait la nécessité d’une respon
sabilité individuelle. Il n’eût pas été juste, en effet, de
punir d’une faute ceux qui y étaient restés absolument
étrangers.
Mais si le traité, l’engagement, la mesure reprocha-
�202
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ble est le fait commun de tous les administrateurs, la
responsabilité en pèse sur tous, et comme il est impos
sible de déterminer la part que chacun devrait prendre
à la réparation du préjudice, cette réparation est soli
dairement prononcée contre tous.
La loi elle-même n’agit pas autrement. Ainsi, l’arti
cle 22 autorise les administrateurs à choisir parmi eux
un directeur, et si les statuts le permettent, à se substi
tuer un mandataire même étranger à la société. Mais le
fait du directeur les oblige tous, et tous répondent du
mandataire, parce que l’élection de l’un, le choix de
l’autre est leur œuvre commune.
Ainsi encore, nous venons de voir l’article 42 les dé
clarer solidairement responsables de la nullité de la so
ciété pour inobservation des conditions prescrites pour
sa constitution régulière , non-seulement entre eux ,
mais encore avec les fondateurs. Or, cette solidarité n’a
sa raison d’être que dans ce fait que la faute de n’avoir
pas veillé à l’observation des prescriptions de la loi est
imputable, non à tel ou tel, mais à tous indistinctement.
Nous pouvons maintenant apprécier sainement la
portée des termes de l’article 44. La responsabilité sera
individuelle lorsque le fait qui l’engendre émane d’un
des administrateurs personnellement. Elle sera solidaire
lorsque ce fait sera l’œuvre commune de tous.
493.
— De l’étendue et de la nature du mandat des
administrateurs résulte cette autre conséquence que, con
trairement à ce qui se réalise pour les commissaires, ils
\
�TITRE II, ART.
43, 44.
203
sont responsables non-seulement envers la société, mais
encore envers les tiers.
Traitant en effet directement avec les administrateurs,
les tiers peuvent se trouver dans cette position : que la
faute ou le fait de ceux-ci les laisse sans droits et sans
action contre la société. La raison, la morale et la jus
tice exigeaient qu’en cet état ils pussent recourir contre
les auteurs de la faute, et poursuivre contre eux la répa
ration du préjudice qu’ils sont dans le cas d’éprouver.
494.
— Les faits qui engendrent la responsabilité
des administrateurs sont, d’une part, les infractions à une
disposition de la loi, de l’autre, les fautes qu’ils peuvent
commettre dans l’exécution de leur mandat.
Il y a infraction à la loi toutes les fois que les admi
nistrateurs ont omis de faire ce qu’elle ordonne ou fait
ce qu’elle prohibe. Dans l’un et l’autre cas l'obéissance
est un devoir strict. On comprend que pour certaines
dispositions la loi ne soit pas spécialement exprimée sur
les effets de l’inobservation ; mais ce qu’on ne compren
drait pas, c’est que pour l’exécution de ce qu’elle ordon
ne ou de ce qu’elle défend, elle s’en fût rapportée au bon
vouloir, au caprice de ceux qui sont chargés de cette
exécution.
Ainsi comme nous l’avons vu sous les articles précé
dents, elle veut que chaque administrateur soit proprié
taire du nombre d’actions déterminé par les statuts ;
que ces actions restent inaliénables et frappées d’un tim
bre indiquant cette inaliénabilité: elle leur prescrit de
�204
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
dresser, chaque semestre, un élat sommaire de la situa
tion de la société ; elle leur prohibe de prendre ou de
conserver un intérêt dans les marchés ou entreprises
faits au nom de la société ou pour son compte, à moins
d'y être autorisés par l’assemblée générale, etc.. . .
On ne pouvait certes raisonnablement faire dépendre
le sort de la société de ce que un ou plusieurs adminis
trateurs n’auraient pas le nombre d’actions exigé, ou de
ce que omettant de les faire frapper d’un timbre indi
quant leur inaliénabilité , ils les auraient négociées ; de
ce qu’il n’aurait pas été dressé chaque semestre un état
sommaire de la situation ; enfin de ce que , sans y être
autorisés , les administrateurs eussent pris ou conservé
un intérêt dans les entreprises ou marchés faits au nom
de la société ou pour son compte.
Ce qu’il était impossible d’admettre et de tolérer c’est
qu’un tel oubli du devoir restât impuni et sans consé
quences pour ceux qui se le seraient permis, quels qu’en
fussent les effets pour la société ou pour les tiers. La
responsabilité édictée par l’article 44 , qui entraîne la
nécessité de réparer le préjudice que l’infraction aurait
occasionné, est donc rationnelle, approuvée par la mo
rale et la justice.
En réalité notre article 44 édicte une sanction indis
pensable pour toutes les dispositions impératives ou pro
hibitives auxquelles la loi n’en attache spécialement au
cune.
4 9 5 . — Il n’était ni moins juste ni moins convena-
�TITRE II, ART.
43, 44.
205
ble d’imposer aux administrateurs la responsabilité des
fautes qu’ils auraient commises dans leur gestion. L’ap
pel fait par l’article 44 au droit commun en matière de
mandat nous renvoit, pour la détermination de la res
ponsabilité aux articles 4991 et suivants du Code Napo
léon : on sait l’influence qu’exercerait la qualité de sa
larié.
Le premier et principal devoir des administrateurs est
d’accomplir loyalement et fidèlement les obligations qui
leur sont imposées par la loi et lés statuts sociaux. Ceuxci en effet sont ordinairement plus explicites, parce que
la loi se contente de poser des principes généraux qu’il
est même permis d’étendre ou de modifier, en tant ce
pendant qu’ils ne sont relatifs qu’à un intérêt privé. En
cette matière comme en tout autre, les dispositions d’or
dre public ou d’intérêt général s’imposent à tous et ne
permettent ni attermoiements ni modifications. Celles que
les administrateurs se permettraient constitueraient une
faute lourde et engageraient gravement leur responsa
bilité.
4 £ 6 . — Une autre obligation imposée aux adminis
trateurs est de se renfermer dans les limites des pou
voirs qu’ils ont reçu. Ce qu’ils feraient en dehors de ces
limites les engagerait d’autant plus envers les tiers qu’il
ne pourrait être opposé à la société. En effet, aux termes
de l’article 4998 du Code Napoléon , le mandant n’est
tenu de ce qui a été fait au delà du mandat que s’il l’a
expressément ratifié.
�206
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Donc à défaut de ratification les tiers ne seraient ni
recevables ni fondés à recourir contre la société, à pré
tendre obtenir d’elle l’exécution des engagements excé
dant les pouvoirs des administrateurs. Leur unique res
source serait de s’adresser à ceux-ci pour se faire indem
niser du préjudice que leur occasionnerait la nullité de
leurs conventions.
497.
— Mais l’article 1997 déclare que le manda
taire qui a donné à la partie avec laquelle il a contracté
en cette qualité une suffisante connaissance de ses pou
voirs, n ’est tenu d’aucune garantie pour ce qui a été
fait au delà, s’il ne s’y est personnellement soumis. C’est
qu’alors il y a bonne foi de la part du mandataire , et
faute chez celui avec qui il traite qui a pu et dû s’assu
rer s’il pouvait valablement contracter, et qui s’est ainsi
bien volontairement exposé à supporter les conséquences
de sa négligence ou de son imprudence.
Cela est incontestablement juste pour les actes de la
vie ordinaire. Celui qui va traiter avec quelqu’un se di
sant mandataire d’un autre a pour premier devoir d’exi
ger la reproduction du mandat qui doit et peut seul éta
blir et la réalité de la qualité et l’étendue des pouvoirs.
11 lui est donc facile de vérifier si le traité qu’il s’agit de
conclure rentre ou non dans ces pouvoirs.
Mais est-ce que cette pratique est possible pour les
transactions commerciales qui se traitent ordinairement
par intermédiaires ou par correspondance. Faudra-t-il
que celui qui est à cent lieues du siège social suspende
�TITRE II, ART. 43, 44.
207
la conclusion du traité jusqu’à ce qu’il ait fait vérifier
au greffe, ou qu’on lui ait produit les statuts ?
498.
— Nous croyons donc que les administrateurs
ne pourraient se prévaloir de l’article 1997 du Code Na
poléon que s’ils justifiaient avoir réellement exhibé les
statuts à celui avec qui ils ont traité. A défaut de cette
justification , on ne saurait hésiter entre lui et les tiers,
toutefois suivant la nature de l’acte.
Tout le monde sait ou doit Savoir que les mandatai
res sont sans pouvoir pour compromettre, transiger, aliéner ou hypothéquer les immeubles du mandant , s’il
n’y a été expressément autorisé. Celui-là donc qui com
promettrait ou transigerait avec les administrateurs d’u
ne société anonyme , ou qui se serait fait consentir une
vente d’immeubles ou une hypothèque, sans exiger qu’ils
justifiassent qu’ils en ont reçu le pouvoir , non-seule
ment n’aurait acquis aucun droit contre la société, mais
encore ne pourrait recourir contre les administrateurs
si le traité était annulé. Il se serait bien sciemment prêté
à l’excès de pouvoir , et à défaut de l’article 1997, la
raison le condamnerait à en subir les conséquences.
Mais le public est autorisé à croire que les adminis
trateurs d’une société anonyme ont la plénitude de pou
voirs qu’exige la gestion. En pareille occurence les tiers
qui ont traité avec eux pour des actes rentrant dans
cette gestion ont pu et dû croire à la régularité de l’opé
ration. Il n’est ni dans les habitudes, ni dans les con
venances du commerce de se faire représenter l’acte de
�208
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
société et les délibérations de l’assemblée générale qui
ont pu restreindre la mission des administrateurs. On ne
saurait donc rendre les tiers victimes d’un excès de pou
voirs qu’ils ne pouvaient présumer, et leur en imposer
les conséquences préjudiciables plutôt qu’aux auteurs
de cet excès.
499.
— M. Rivière ne repousse pas cette doctrine;
seulement il fait observer qu’en présence de la publicité
étendue que les statuts doivent recevoir d’après les arti
cles 55 et suivants de la loi nouvelle, il sera souvent dif
ficile aux tiers de prétendre qu’ils n’ont pas connu les
limites imposées aux pouvoirs des administrateurs
La publicité crée contre les tiers une présomption
qui n’est souvent que la contre vérité la plus manifeste.
Mais enfin ce n’est pas d’une présomption que se con
tente l’article 1997 ; il exige qu’il ait été donné nonseulement une connaissance, mais encore une connais
sance suffisante des pouvoirs. Or comment faire résulter
cette suffisante connaissance d’une publication qui date
de dix , de vingt ans peut-être , et qui a eu lieu peutêtre encore avant que celui à qui on l’oppose songeât à
devenir commerçant.
D’ailleurs l’effet de la présomption résultant de la pu
blication régulière de l’acte de société, est exclusivement
au profit de la société. Ainsi les tiers devront subir les
exceptions que les statuts publiés ont introduit au droit
�TITRE II , ART.
43, 44.
209
commun, et n’auront dans les cas prévus aucun recours
à exercer contre la société.
Mais ce qui peut être rationnel et juste à l’égard de
la société qui a fait, en publiant ses statuts, tout ce qu’il
était en son pouvoir de faire , constituerait une iniquité
en faveur des administrateurs. Si les tiers sont présumés
connaître, les administrateurs ne peuvent pas ne pas avoir connu. Ils ont eux bien sciemment excédé leurs
pouvoirs, et faire tomber la peine exclusivement sur les
tiers serait préférer la présomption à la certitude , et le
plus souvent le mensonge à la vérité.
En dernière analyse la véritable position serait celleci : les tiers ont pu se tromper, mais les administrateurs
ont bien certainement trompé. II n’y a donc pas à hé
siter, la responsabilité doit atteindre ceux qui ont sciem
ment agi, de préférence à ceux à qui on ne peut repro
cher qu’une erreur ou une négligence.
Nous persistons donc à croire que les administrateurs
ne sont recevables à réclamer l’immunité de l’article
1997 du Code Napoléon, que si avant de traiter ils ont
réellement exhibé et communiqué les statuts, ce qu’ils
devraient faire constater par celui qui recevrait cette
communication.
500.
— Les administrateurs poursuivis pour avoir
souscrit un acte contraire aux statuts, seraient-ils fondés
à récuser toute responsabilité sous prétexte que l’acte a
été autorisé par l’assemblée générale ?
La doctrine et la jurisprudence ont distingué. Si la dé-
�210
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
rogation aux statuts porte sur une disposition d’ordre
public ou d’intérêt général, l’exception des administra
teurs devrait être repousssée. L’assemblée générale, pas
plus que tout autre citoyen ne saurait modifier et à plus
forte raison autoriser à violer les dispositions de cette
nature. Sa délibération dans ce sens serait donc illégale,
incompétemment prise et insusceptible d’exécution. Celle
que lui auraient mal à propos donnée les administra
teurs engagerait leur responsabilité.
501.
— Le caractère de la dérogation est souverai
nement laissé à l’appréciation du juge. Citons pour ex
emple un arrêt delà cour d’Agen du 8 juin 1836.
L’article 50 des statuts de la caisse hypothécaire dis
posait : l’emprunteur qui voudra échanger les obliga
tions de la caisse contre espèces , en recevra le montant
soit de la chambre de garantie, soit de l’administration
moyennant l’escompte de demi pour cent par an du
capital porté dans chaque obligation, ou autrement dix
pour cent par an du capital total du prêt. Cette faculté
sera conservée pendant les trois mois qui suivront la date
de son engagement..
Dans un crédit ouvert à un emprunteur la caisse lui
remet quatre-vingt-quatre'nbligations ayant plus de trois
mois de date et par conséquent insusceptibles d’être es
comptées. Plus tard réclamation de la réparation du pré
judice qui en est résulté. Un litige s’engage et le tribu
nal de Marmande d’abord et la cour d’Agen décident
que l’article 50 des statuts est d’ordre public et d’intérêt
�TITRE II ,
ART.
43, 44.
211
général ; qu’en conséquence on n’avait pu valablement
renoncer à s’en prévaloir , et accordent les dommagesintérêts réclamés.
La caisse se pourvoit vainement en cassation. Par ar
rêt du 16 juillet 1836, la Cour suprême rejette le pour
voi : « Attendu qu’il n’est pas permis aux sociétés ano
nymes de déroger aux stipulations de leurs statuts, qui'
ont pour objet l’ordre public et l’intérêt des tiers; que
l’arrêt attaqué ayant déclaré que l’article 50 des statuts
de la caisse hypothécaire était de cette nature, a fait une
juste application du droit en condamnant cette société
à des dommages-intérêts pour avoir violé les dispositions
de l’article 50 de ses statuts '. »
On remarquera que dans cette espèce c’est la société
qui est condamnée et non les administrateurs. Mais dans
l’hypothèse que nous supposons , celle d’une dérogation
aux statuts exécutée par les administrateurs mais déli
bérée par l’assemblée générale, les tiers ont deux débi
teurs , la société et les administrateurs. Or tant que la
première est in bonis et en état de réparer le préjudice,
il n’y a ni raison ni intérêt réel à agir contre les seconds.
Cet intérêt au contraire existe dès que la société est en
déconfiture ou à la veille de l’être , et l’on comprend
qu’on s’adresse alors aux administrateurs.
502.
Si l’objet sur lequel l’assemblée générale a
statué est d’intérêt privé , les administrateurs qui ont
i D. P , 38, 1, 328 ; voy. Cass , 8 mars 1841 ; D. P., 41, 4, 464.
�212
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
exécuté la délibération sont à l’abri de toute recherche,
quel que soit le préjudice que cette exécution ait occa
sionné aux tiers. Un arrêt de la cour de Paris du 20 dé
cembre 1829 en fournit un remarquable exemple1.
5 0 3 . — De toutes les fautes que les administrateurs
sont dans le cas de commettre , la plus lourde est celle
de distribuer ou de laisser distribuer sans opposition
des dividendes fictifs. Elle doit à sa gravité et à son im
portance l’honneur d’être spécialement et nominalement
indiquée dans l’article 44.
Quant à son caractère essentiellement dommageable,
il ne saurait être ni méconnu ni contesté. Ces distribu
tions attaquent la société dans son élément vital; les pré
lèvements sur le capital qu’elles réalisent absorbent in
sensiblement ce capital, précipitent la chute de la so
ciété, et enlèvent aux tiers une partie notable du gage
sur la foi duquel ils avaient traité.
Au reste nous allons voir que ces distributions peu
vent constituer un délit susceptible d’être corporellement
et pécuniairement puni. A plus forte raison devaientelles engager la responsabilité de ceux qui les ont réa
lisées.
5 0 4 . — Chacun sait ce que sont les dividendes fic
tifs. Cette locution que le projet de loi avait adoptée dans
1 V. pour cet arrêt et pour tout ce qui est relatif aux fautes des admi
nistrateurs des sociétés anonymes, notre Commentaire des sociétés, art.
�TITRE II , ART. 4 3 , 4 4 .
213
son article 7, était ainsi expliquée par l’Exposé des mo
tifs :
« Au lieu de parler de dividendes non justifiés par
des inventaires sincères et réguliers, l’article du projet
se sert de l’expression dividendes fictifs , qui a d’abord
le mérite du laconisme; elle a en outre l’avantage plus
grand de mieux faire ressortir la pensée qui a constam
ment présidé à la rédaction de la disposition ; elle ex
prime très-nettement que les dividendes, dont la distri
bution engage la responsabilité de celui qui y concourt,
sont ceux qui ne représentent point de véritables béné
fices, ceux que le distributeur sait lui-même n’être que
de bénéfices supposés. »
Le législateur de 1863 précisant mieux encore ce qu’il
fallait entendre par dividendes fictifs ou non .réellement
acquis, avait déjà dit : « Il ne suffit pas que des opé
rations engagées fassent concevoir des espérances qui
paraissent presque des certitudes, ni même que des con
ventions faites de marchés conclus constituent des droits
véritables , des créances positives. Le résultat probable
des entreprises , les effets des conventions et des traités
ne sont pas encore des bénéfices qu’on puisse distribuer.
Si l’on en fait la répartiti'on avant qu’ils soient effecti
vement réalisés, avant que la caisse sociale ait reçu les
sommes qui en sont la représentation , c’est sur le ca
pital social qu’est pris ce qui est donné aux actionnaires
sous le nom de dividende. C’est là ce que les adminis
trateurs ne peuvent faire sans se compromettre. »
Ainsi toute distribution qui ne porte pas sur des bé-
�SS1 4
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
néfîces est une distribution de dividendes fictifs, et, sui
vant l’expression du rapporteur de la loi de 1863, il n’y
a de bénéfices réels que ceux qui ne peuvent plus échap
per à la société , qui ne sont plus à l’état de simple éventualité quelle qu’en soit la vraisemblance, dont au
cun coup du s o rt, excepté une insolvabilité imprévue
ou une destruction fortuite , ne peut plus priver la so
ciété,
505.
— L’article 44 déclare les administrateurs en
faute s’ils distribuent ou laissent distribuer des dividen
des fictifs. On peut se demander à quoi ces derniers ter
mes font allusion, comment et dans quels cas les admi
nistrateurs pourront laisser distribuer des dividendes
quelconques. Est-ce qu’ils n’ont pas l’initiative des pro
positions ? Ne rédigent-ils pas l’état de situation, le bi
lan, l’inventaire annuel. Qui pourrait donc sans leur
concours et contre leur volonté réaliser une répartition
entre les associés ?
Nous avons vainement cherché dans les documents
officiels et dans la discussion législative le sens de ces
expressions et l’acception qu’il convient de leur attacher.
Faut-il donc admettre que la loi s’est préoccupée d’une
hypothèse impossible ? Ne serait-ce pas accuser le lé
gislateur de négligence et d’aveuglement ?
Il convient donc de donner un sens, une signification
à ces mots : laissé distribuer , et quant à nous nous ne
saurions en voir aucun en dehors d’une des trois hypo
thèses suivantes ;
�TITRE II, ART. 43, 44.
215
Ou l’assemblée générale a d’office et malgré la pro
position contraire des administrateurs voté la distribu
tion d’un dividende ; ou le rapport des commissaires
concluant à l’existence d’un bénéfice a provoqué ou mo
tivé ce vote ; ou la proposition d’un dividende émane
de la majorité des administrateurs , contre l’avis de la
minorité.
Dans les deux premiers cas , les administrateurs se
raient bien forcés non-seulement de laisser distribuer,
mais d’exécuter eux-mêmes la distribution. Ils doivent
donc, s’ils la jugent irrégulière, s’opposer et faire cons
tater leur opposition : ce n’est qu’à ce prix qu’ils échap
peraient à la responsabilité.
Dans le dernier cas , c’est la minorité qui aurait à
s’opposer et qui devrait le faire à peine de devenir res
ponsable de la mesure quoique prise contre son avis.
'■
/
A rt. 4 5 .
Les dispositions des articles 13, 14, 15 et 16
de la présente loi sont applicables en matière de
sociétés anonymes , sans distinction entre celles
qui sont actuellement existantes et celles qui se
constitueront sous l ’empire de la présente loi.
Les administrateurs qui , en l’absence d’inven
taire ou au moyen d’inventaire frauduleux, au
ront opéré la distribution de dividendes fictifs,
seront punis de la peine qui est prononcée dans
�.
216
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ce cas par le numéro 3 de l’article 15 contre
les gérants des sociétés en commandite.
Sont également applicables en matière de so
ciétés anonymes les dispositions des trois der
niers paragraphes de l’article 10.
« O U « A I R 1<;
506.
Application aux sociétés anonymes des articles 13, 14, 15
et 16. Son opportunité.
507. Comment on doit entendre et appliquer cette disposition.
508. N’encourent aucune peine les administrateurs qui commen
cent les opérations avant la nomination des commis
saires.
509. Utilité de l ’appel que fait la loi pour les faits prévus par les
paragraphes 1, 3 et 4 de l ’article 13.
510. Pour ceux prévus par les articles 14 et 15.
511. Motifs qui ont porté le législateur à renouveler contre les
administrateurs la disposition du paragraphe 3 de l ’arti
cle 15 contre les gérants.
512. Application de l ’article 16 et partant de l'article 463 du
Code pénal.
513. Dans quelle mesure doit-on appliquer ces divers articles
aux sociétés antérieures à la loi ?
514. L’action en répétition de dividendes fictifs et sa durée dans
les sociétés anonymes sont régies par l'article 10.
506.
— Les motifs qui avaient amené dans la com
mandite par actions, la consécration de pénalités devant
concourir avec les sanctions purement civiles à assurer
l’exécution des prescriptions de la loi pour la constitu
tion régulière, et l’exploitation loyale des sociétés, corn-
�TITRE II, ART.
45.
217
mandaient une identité de dispositions relativement
aux sociétés anonymes. La violation de ces prescriptions
ayant le même caractère et offrant les mêmes dangers,
dans un cas comme dans l’a u tre , l’empêcher et
la prévenir, dans tous, atteignaient à la hauteur d’un
devoir.
Ce devoir l’article 45 le remplit. Aux termes de sa
disposition les articles 13, 14, 15 et 1 6 , relativement
aux sociétés en commandite par actions, sont applica
bles en matière de sociétés anonymes. Nous avons déjà
examiné le caractère de ces articles et recherché les di
vers cas qui pouvaient et devaient tomber sous leur em
pire, les conditions dans lesquelles on était admis à les
invoquer et à les appliquer ; y revenir serait donc, nous
livrer à des répétitions non moins fastidieuses qu’inu
tiles.
507.
— Nous nous bornons à rappeler succincte
ment le genre de peines que ces articles prononcent et
les faits qu’elles ont pour but de réprimer. Mais avant
nous devons présenter une observation sur le véritable
caractère de notre article 45.
L’appel qu’il fait aux articles 13, 14, 15 et 16 est
absolu ; mais leur application se trouve nécessairement
dans le cas d’être modifiée par la force des choses, et
subordonnée à la possibilité, à l’existence des contraven
tions ou des délits que chacun d’eux prévoit et punit.
Par exemple, l’émission d’actions ou de coupons d’ac
tions d’une société constituée contrairement aux près-
�218
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
criptions des articles 1, 2 et 3 de la loi que prévoit le
premier paragraphe de l’article 13, peut se réaliser aussi'
bien dans l’anonyme que dans la commandite , et en
courrait l’amende de cinq cents à dix mille francs.
508.
— Mais comment appliquer le paragraphe 2
punissant de la même peine le gérant qui commence les
opérations avant l’entrée en fonctions du conseil de sur
veillance , à la société anonyme qui n’a ni gerant ni
conseil de surveillance ?
Faudra-t-il dire avec M. Rivière, qu’on devra punir
les administrateurs qui auront commencé les opérations
avant la nomination des commissaires du contrôle? Cette
prétention n ’a de fondement ni dans le texte ni dans
l’esprit de la loi.
D’abord en matière pénale toute analogie est impos
sible. On ne saurait dès lors appliquer aux administra
teurs une disposition prise spécialement et nommément
contre les gérants. L’article 45 l’a si bien compris et
admis q u e , pour la distribution de dividendes en l’ab
sence d’inventaire ou en dehors des résultats constatés
par l’inventaire, il ne s’est pas borné à s’en référer à
l’article 15 qui la punit chez le g éran t, mais en a ex
pressément rappelé la disposition contre les administra
teurs nommément. Si, dans ce cas, les administrateurs
n’auraient pu être atteints à défaut de cette disposition,
comment en serait - il autrement dans l’hypothèse de
l’article 13 ?
Ensuite on s’explique très-bien que, dans la comman-
�« TITRE II, ART.
45.
219
dite, la loi ait prohibé de commencer les opérations a vant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance.
Celui-ck, en effet, a pour devoir spécial de vérifier si
toutes les conditions exigées par la loi pour la constitu
tion régulière ont été remplies, de veiller à la réalisation
de celles qui pourraient l’être encore, et de prévenir
ainsi la nullité de la société ou de la constater.
Dans l’anonyme ce devoir est dévolu eiclusivement
aux administrateurs , q u i , nous l’avons vu , répondent
de son inexécution. Les commissaires ne sont appelés /
qu’à faire annuellement le rapport prescrit par l’article
32. Pourquoi attendrait-on leur nomination avant de
commencer les opérations, alors surtout que quelle que
soit l’époque de cette nomination , ils ne peuvent pren
dre communication des livres et vérifier les opérations
de la société que pendant le trimestre qui précède la ré
union de l’assemblée ? C’est-à-dire que pendant neuf
mois ils sont condamnés à ne rien faire, et l’on voudrait
que les administrateurs fussent punis pour avoir com
mencé les opérations dès que par leur acceptation la
société s’est trouvée régulièrement et définitivement con
stituée.
La loi a si peu confondu les commissaires avec le con
seil de surveillance, que l’omission de nommer celui-ci
annulerait absolument la société ; tandis que si l’assem
blée générale n’a pas choisi et élu les commissaires,
l’article 32 en défère la nomination au président du tri
bunal de commerce du siège de la société; et ce qui est
remarquable , c’est qu’il ne fixe aucune époque pour
�220
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
cette nomination. Il se borne à dire que l’ordonnance
sera rendue à la requête de tout intéressé, ce qui peut ne
se réaliser qu’un temps plus ou moins long depuis la
constitution de la société ; faudra-t-il donc qu’en atten
dant les administrateurs restent les bras croisés ?
5 0 9 . — Somme toute, le deuxième paragraphe de
l’article 13 restera sans application possible dans la so
ciété anonyme ; mais l’appel que l’article 45 fait à ses
dispositions n’était pas moins nécessaire, et ne sera pas
moins utile de ce que son application se réduira aux hy
pothèses prévues par les paragraphes 1, 3 et 4.
En effet, dans l’anonyme pourra , comme dans la
commandite, se réaliser non-seulement l’émission d’ac
tions ou de coupons d’actions, malgré que la société ait
été constituée contrairement aux prescriptions des arti
cles 1, 2 et 3, mais encore l’introduction dans les as
semblées de faux actionnaires qui viendront frauduleu
sement créer une majorité factice.
Il n’est pas douteux que celui qui aurait remis les
actions pour un pareil usage, et celui qui se serait per
mis de les y employer ne fussent passibles de l’amende
de cinq cents à dix mille francs et ne pussent être con
damnés à un emprisonnement de quinze jours à six
mois.
5 1 0 . — On pouvait, dans la société anonyme, pré
voir et craindre une négociation ou une participation à
la négociation et à la publication de la valeur d’actions
�TITRE II, ART. 4 5 .
221
ou de coupons d’actions dont la valeur ou la forme serait
contraire aux dispositions des articles 1, 2 et 3 de la
loi, ou pour lesquelles le versement du quart n ’aurait
pas été opéré. L’appel à l’article 14 que fait l’article 45
soumet les auteurs à la peine édictée pour la comman
dite, c’est-à-dire à une amende de cinq cents à dix mille
francs.
Enfin sont passibles des peines édictées par l’article
405 du Code pénal : 1° ceux qui dans la société ano
nyme ont, par simulation de souscriptions ou de verse
ments, ou par publication faite de mauvaise foi de sous
criptions ou de versements qui n’existent p a s , ou de
tous autres faits faux , obtenu ou tenté d’obtenir des
souscriptions ou de versements ;
2° Ceux qui pour provoquer des souscriptions ou des
versements o n t, de mauvaise fo i, publié les noms de
personnes désignées, contrairement à la vérité , comme
étant ou devant être attachées à la société à un titre quel
conque.
511.
— Dans un troisième paragraphe, l’article 15
déclarait la même peine applicable aux gérants qui, en
l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaire fraudu
leux , ont opéré entre les actionnaires la répartition de
dividendes fictifs. Aurait-on pu en vertu de cette dispo
sition atteindre les administrateurs des sociétés anony
mes qui , dans les mêmes circonstances , auraient eux
aussi distribué des dividendes fictifs ? Nous venons d’ex
poser les motifs qui pouvaient faire répondre par la né
gative.
�222
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Dans tous les cas le doute seul faisait un devoir au
législateur d’expliquer nettement son intention et sa vo
lonté. Aussi a-t-il dans l’article 45 renouvelé contre
les administrateurs la disposition que le paragraphe 3
de l’article 15 édictait contre les gérants.
On ne pouvait d’ailleurs faire autrement. La distri
bution de dividendes fictifs en l’absence d’inventaire ou
au moyen d’inventaire frauduleux , ne perdait rien de
sa criminalité , de ce que, au lieu d’être exécutée par le
gérant d’une commandite, elle l’avait été par les admi
nistrateurs d’une société anonyme. Offrait-elle moins de
danger pour la société et surtout pour les tiers dans un
cas que dans l’autre ?
Il était donc nécessaire, convenable et juste de la pré
venir dans l’anonyme comme dans la commandite, en
attachant à sa réalisation une peine de nature à retenir
ceux qui seraient tentés de s’en rendre coupables.
512.
— En faisant appel à l’article 16, l’article 45
porte l’assimilation entre la commandite et l’anonyme
jusqu’à ses dernières limites. On sait que cet article 16
permet d’appliquer l’article 463 du Code pénal aux faits
prévus par les articles 13, 14 et 15. Ici encore il ne
pouvait exister aucune différence, et les raisons de recou
rir à cette application militaient aussi puissamment dans
un cas que dans l’autre. Il était donc à peu près impos
sible en rendant les dispositions des articles 13, 14 et
15 communes aux sociétés anonymes, de répudier et de
laisser de côté l’article 16.
�TITRE II, ART. 4 5 .
223
513.
— Aux termes de notre article 45, les disposi
tions des articles 13, 14, 15 et 16 sont applicables
non-seulement aux sociétés anonymes qui se constitue
ront sous l’empire de la loi nouvelle, mais encore à cel
les qui existaient avant sa promulgation.
Toutefois et quant à ces dernières , l’article 45 ne
doit être en quelque sorte accepté que sous bénéfice d’in
ventaire. Il ne peut s’entendre que relativement aux dé
lits ou contraventions qui, postérieurs à la constitution
de la société et se réalisant pendant le cours de son ex
ploitation, peuvent se rencontrer dans les anciennes com
me dans les nouvelles sociétés.
Ainsi, dans les assemblées générales des sociétés ano
nymes antérieures à la loi nouvelle , peuvent se glisser
de prétendus actionnaires qui n’ont aucun droit à la
possession des actions dont ils sont porteurs, qui ne leur
ont été momentanément confiées que pour qu’ils pussent
s’introduire dans l’assemblée et y créer une majorité fac
tice. Ce fait étant déclaré délit par la loi nouvelle, il
suffit qu’il se commette sous son empire pour qu’il tom
be sous le coup de ses dispositions à quelque époque
que se place d’ailleurs la formation de la société.
Il n’est donc pas douteux que celui qui aurait remis
les actions dans ce but et celui qui en aurait fait usage
seraient atteints des peines édictées par l’article 13 , et
ne pourraient y échapper en prouvant que la société
existait bien avant la promulgation de cet article.
Ainsi encore les administrateurs d’une société anony
me ne pourraient puiser dans l’ancienneté de la société
�224
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
le droit de commettre impunément un acte qui , depuis
1867, a reçu le caractère d’un délit. Donc toute distri
bution de dividendes fictifs, postérieure à la loi nouvelle,
et exécutée dans les circonstances prévues par l’article
45 , entraînerait contre ses auteurs les peines édictées
par l’article 405 du Code pénal.
Les articles 13 et 15 de la loi actuelle pourront être
appliqués , dans les dispositions que nous venons de
rappeler, aux sociétés anonymes anciennes. Ce qu’il n’est
pas possible de supposer et d’admettre, c’est que les con
traventions prévues par les paragraphes 1 et 2 de l’ar
ticle 13, par l’article 14, et les délits punis par les deux
premiers paragraphes de l’article 15 puissent jamais se
rencontrer dans lès sociétés anonymes antérieures à la
loi.
En effet elles n’ont pu se former qu’avec l’autorisa
tion du Gouvernement, et avant de concéder cette auto
risation celui-ci aura nécessairement pris toutes les pré
cautions que l’intérêt public exigeait. De toute certitude
les statuts auront déterminé l’époque de l’émission , la
valeur et la forme des actions ; de toute certitude aussi
on aura justifié de la souscription du capital , ou réglé
de quelle manière il serait procédé à de nouveaux ap
pels de fonds. L’approbation des statuts , condition de
l’autorisation les ayant rendu la loi suprême de la so
ciété, les infractions qui s’y commettraient engageraient
la responsabilité des administrateurs, mais ne sauraient
dans aucun cas être atteintes par les articles 13, 14
et 15.
�TITRE II, ART.
45.
225
514.
— La possibililé d’une distribution de dividen
des fictifs faisait naturellement prévoir l’éventualité d’u
ne action en répétition de ce qui avait été mal payé de
la part des créanciers sociaux , et contraignait en quel
que sorte à déterminer les conditions et la durée de son
exercice.
La disposition des trois derniers paragraphes de l’ar
ticle 10 réglant ces conditions et cette durée dans la
commandite par actions, s’imposait dès lors pour rem
plir ce double objet dans l’anonyme. Aucune raison
spécieuse ne pouvait faire que ce qui était convenable
dans tfn cas ne le fût pas dans l’autre.
Donc, dans la société anonyme comme dans la com
mandite, aucune répétition de dividendes ne peut être
exercée contre les actionnaires , si ce n’est dans le cas
où la distribution en aurait été faite en l’absence de tout
inventaire, ou en dehors des résultats constatés par l’in
ventaire.
L’action, quand elle est ouverte , se prescrit par cinq
ans , à partir : du jour fixé pour la distribution des di
videndes pour les sociétés postérieures à la loi ; du jour
de la promulgation de la loi pour les prescriptions com
mencées avant et pour lesquelles il faudrait encore, se
lon les lois anciennes, un laps de temps plus considé
rable.
On trouvera dans notre commentaire de l’article 10
les motifs qui ont dicté ces dispositions , lpur caractère,
et les critiques qu’elles ont soulevées.
�226
LOI DE
1867
SCR LES SOCIÉTÉS
A rt. 4 6 .
Les sociétés anonymes actuellement existan
tes continueront à être soumises, pendant toute
leur durée, aux dispositions qui les régissent.
Elles pourront se transformer en sociétés anonÿmes dans les termes de la présente loi , en
obtenant l’autorisation du Gouvernement et en
observant les formes prescrites pour la modifi
cation de leurs statuts.
A rt. 4 7 .
Les sociétés à responsabilité limitée pourront
se convertir en sociétés anonymes dans les ter
mes de la présente loi , en se conformant aux
conditions stipulées pour la modification de
leurs statuts.
Sont
ab rogés
le s
a r tic le s 31 , 3 7 e t 4 0 d u
C o d e d e c o m m e r c e , e t la lo i d u 2 3 m a i 1863
s u s le s s o c ié t é s à r e s p o n s a b ilit é lim it é e .
S O ItlM A IIlC I
515.
516.
517.
Législation applicable aux sociétés anonymes existantes avant la loi.
Intérêt qu’elles ont à se transformer en sociétés anonymes
aux termes de la loi nouvelle.
Conditions auxquelles cette transformation est subordon
née ; leurs caractères.
�TITRE II, ART.
518.
519.
520.
521.
522.
46, 47.
227
N’a pas besoin d’êlre stipulée dans les statuts.
Proposition d’en étendre la faculté aux sociétés civiles ; dis
cussion, rejet.
Celte faculté est concédée aux sociétés à responsabilité li
mitée. Intérêt qu’elle présente.
Condition qui lui est imposée. Sens que lui donne M. Ri
vière, réfutation.
Abrogation des articles 31, 37 et 40 du Code de commerce
et de la loi du 23 mai 1863.
53 5. — La non rétroactivité des lois dictait logique
ment la règle consacrée par l’article 46. Les sociétés
anonymes existantes au moment de la loi nouvelle con
tinueront à être soumises pendant toute leur durée aux
dispositions qui les régissent. Ainsi l’exigeaient non-seu
lement le principe de la non rétroactivité , mais encore
le respect des conventions régulièrement et légalement
formées : aussi le résultat aurait-il été le même , alors
même que la loi ne s’en fût pas expressément expliquée.
L’intérêt que les sociétés ordinaires en nom collectif
ou en commandite par actions ont à se transformer en
sociétés anonymes est évident. La responsabilité de la
perte limitée à la mise succédant à la responsabilité in
définie qui grève les associés en nom ou les gérants de
la commandite, est un résultat dont l’importance ne sau
rait être méconnue et qui rend raison du désir de se
transformer chez les uns et chez les autres.
5 1 6 . — Mais pour les sociétés anonymes formées
sous l’empire du Code ce résultat est acquis. On pourrait
donc se demander où se trouve pour elles l’intérêt de la
�228
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
transformation en sociétés anonymes dans les termes de
la loi nouvelle ?
Cet intérêt à notre avis se trouve dans l’extension que
la loi de 1867 donne aux pouvoirs des assemblées gé
nérales, notamment dans la faculté de voter des modi
fications aux statuts, faculté qui sous l’empire du Code
rencontrait un double obstacle.
Les statuts approuvés par leGouvernement devenaient,
pour la société, une loi immuable. Toutes modifications
altérant leur essence ou qui en auraient changé certai
nes dispositions , devaient être soumises au Gouverne
ment et approuvées par lui sous peine de nullité absolue.
D’autre part la majorité de l’assemblée ne pouvait im
poser ces modifications à la minorité, et sa délibération
ne liait qu’elle. Ainsi que nous l’avons établi, les clau
ses fondamentales du pacte ne pouvaient être valable
ment changées ou modifiées que par l’unanimité des as
sociés, chacun d’eux étant recevable et fondé à préten
dre que ces clauses avaient déterminé son engagement,
et que, sans la certitude d’être constamment régi par el
les, il n’eùt pas accédé à la société1.
Or l’afticle 31, nous l’avons vu, permet à la majorité
de l’assemblée générale de modifier les statuts, à la seule
condition qu’elle sera composée de membres représen
tant la moitié au moins du capital social. Cette conces
sion est assez importante pour expliquer et légitimer le
désir de la transformation.
1 Notre
C o m m e n ta ir e
des so c ié té s , n°* 288 et suiv.
�TITRE II, ART.
46, 47.
229
Êiî7. — Mais celte transformation qui pourrait ser
vir l’intérêt des gros actionnaires , pourrait bien nuire
aux petits en anéantissant la garantie qu’ils puisaient
dans la nécessité de l’unanimité. On ne doit donc pas
s’étonner que l’article 46 ait subordonné la transforma
tion à l’autorisation du Gouvernement d’abord , à l’ob
servation des formes prescrites pour la modification des
statuts, ensuite.
Ces deux conditions ont chacune leur importance, et
la première garantit et assure l’exécution de la seconde.
La tutelle de l’Etat, disait le rapporteur au Corps législa
tif , intervient là comme la garantie essentielle que les
parties ont eue en vue, et nul intérêt ne peut, sérieuse
ment se plaindre.
Il est évident d’ailleurs qu’il importe de maintenir la
balance égale pour tous, gros ou petits, et que si la trans
formation faisait redouter la rupture de l’équilibre , le
Gouvernement pourrait et devrait refuser de l’autoriser.
Nous disons que cette première condition garantit et
assure l’exécution de la seconde. En effet l’autorisation
du Gouvernement devra être demandée et ne pourra l’ê
tre qu’après que l’assemblée générale en aura reconnu
et admis l’opportunité. On devra donc produire la déli
bération qui la provoque. Or évidemment il s’agirait là
d’une importante modification aux statuts, et si les con
ditions et les formes auxquelles ces statuts subordonnent
ces modifications n’avaient pas été religieusement ob
servées, le Gouvernement ne manquerait pas de refuser
l’autorisation.
�230
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
518.
— On remarquera que l’article 46 n’exige pas,
comme l’article 19 le fait pour la transformation des
commandites par actions , que cette transformation ait
été prévue et autorisée par les statuts, et qu’elle s’exécuie
dans les conditions y stipulées. Cela s’explique par la
nature même des choses. La commandite , dans beau
coup de cas , n’est qu’une étape vers l’anonyme. Trèsfréquemment la forme même de la commandite n’est,
dans la pensée de ceux-qui l’adoptent, que temporaire
et transitoire. La constitution d’une société anonyme est
le véritable but qu’ils se proposent. Rien donc de plus
naturel que la réserve, dans les statuts, d’une transfor
mation.
D’ailleurs la possibilité de cette réserve dans tous les
cas naissait de l’existence légale, notoire de la société anonyme inscrite dans le Code à côté de la commandite.
Même alors que la société anonyme n’était pas le but
que les fondateurs se proposaient, il était facile de pré
voir qu’on pourrait avoir un jour intérêt à prendre cette
forme , et qu’il était prudent de s’en réserver la faculté.
L’article 19 a donc pu très-rationnellement n’accorder
le droit de se transformer qu’aux sociétés qui l’avaient
expressément stipulé dans leurs statuts.
Mais comment une pareille stipulation se serait-elle
rencontrée dans les sociétés anonymes. En quoi pou
vaient-elles se transformer , depuis la promulgation du
Code jusqu’à celle de la loi nouvelle ? Etait-il possible
aux fondateurs de prévoir qu’en juillet 1867 on organi
serait une société anonyme sur des bases plus larges,
�TITRE II, ART. 4-6, 4 7 .
231
plus libérales que celles du Code ; car cette prévision
pouvait seule inspirer et motiver la réserve d’une trans
formation.
Donc, n’autoriser cette transformation pour les socié
tés anonymes existantes en 1867, qu’autant que les sta
tuts l’auraient prévue et réservée, c’était refuser absolu
ment toute transformation, car la condition ne se serait
jamais rencontrée, ne pouvait pas se rencontrer.
519,
— De même qu’à l’occasion de l’article 19, la
question de savoir si les sociétés civiles pouvaient reven
diquer le bénéfice de l’article 46 fut examinée et discu
tée au Corps législatif à propos de ce dernier article. M.
.laval renouvela l’amendement qu’il avait présenté sous
l’article 19 et qui en concédait la faculté, et le développa
mais sans succès.
De leur côté plusieurs membres du Corps législatif,
entre autres MM. Seydoux et Brame proposaient d’ins
crire dans la loi la disposition additionnelle suivante :
« Les dispositions qui précèdent sont applicables aux
sociétés civiles , charbonnières et autres qui se consti
tueraient dorénavant soit sous la forme de sociétés en
commandite par actions , soit sous la forme de sociétés
anonymes. Les sociétés civiles existant sous l’une et l’au
tre forme seront tenues de se conformer auxdites dispo
sitions, dans le délai de six mois à partir de la présente
loi, sous peine de tous dommages-intérêts pour les ad
ministrateurs ou gérants envers les parties intéressées. »
Ainsi ce que l’amendement Javal réclamait comme
�232
LOI DE
î 867 SUR LES SOCIÉTÉS
une faculté, l’amendement Seydoux et Brame l’imposait
comme une obligation. Il était plus que probable que le
Corps législatif qui venait de rejeter le premier n’adop
terait. pas le second.
Aussi fut-il retiré par ses auteurs sur la promesse faite
par le ministre au nom du Gouvernement de faire étu
dier la question et de présenter un projet de loi de na
ture à concilier tous les intérêts.
De tout cela il faut de plus fort conclure que la loi
de juillet 1867 ne concerne que les sociétés commercia
les exclusivement ; que les sociétés civiles, tant celles qui
existent que celles qui se constitueront dorénavant, res
tent complètement en dehors de ses dispositions.
520.
— La société à responsabilité limitée n’est en
réalité qu’une société anonyme dont la forme et les con
ditions diffèrent peu de celles des sociétés organisées par
la loi actuelle. La preuve la plus décisive s’induit de ce
ait que, sauf quelques modifications plus ou moins in
signifiantes, la loi de 1867 s’est appropriée les disposi
tions de celle du 23 mai 1863.
On pourrait donc également se demander quel intérêt
peuvent avoir les sociétés à responsabilité limitée à se
transformer en sociétés anonymes, comme a cru devoir
les y autoriser l’article 47.
Il est certain que ces sociétés possèdent tous les avan
tages principaux des sociétés anonymes constituées par
la loi nouvelle. Elles n’ont besoin d’aucune autorisation;
elles sont administrées par des administrateurs qui, sau1
�TITRE II, ART.
46, 47.
233
la responsabilité pour violation du mandat, ne sont te
nus, comme les simples associés, que jusqu’à concur
rence de leur mise ; enfin les assemblées générales sont,
quant au mode de leur composition et l’étendue de leurs
pouvoirs, sur la même ligne.
Mais ce qu’elles ont de moins c’est la faculté de por
ter leur capital jusqu’à un chiffre indéterminé. En effet
celui des sociétés à reponsabilité limitée rie peut dépas
ser vingt millions. Sous ce rapport, leur transformation
peut être pour elles d’un grand intérêt, et cet intérêt ex
plique qu’on leur en ait ouvert la faculté qui seule pou
vait le satisfaire. En effet, sans transformation, impos
sibilité de franchir cette limite.
Peu importe que l’article 47 ne dise pas que les so
ciétés à responsabilité limitée existantes continueront
d’être soumises, pendant toute leur durée, aux disposi
tions qui les régissent. C’est là, nous venons de le dire,
une règle qu’imposent impérieusement le principe de la
non rétroactivité des lois et le respect des conventions
régulièrement et légalement intervenues. Sans doute no-r
tre article dans son dernier paragraphe abroge la loi du
23 mai 1863, mais cette abrogation a pour effet unique
de laisser la loi sans autorité et sans force pour l’ave
nir. Elle ne saurait faire qu'elle ne continuât pas de ré
gir de ses dispositions tous les faits réalisés et consom
més sous son empire. Nous avons donc raison : sans
transformation, impossibilité absolue de porter le capital
social à un chiffre supérieur à vingt millions.
Or l’augmentation pouvait répondre à un besoin, à un
�234
loi dl
1867
sur les sociétés
intérêt réel et pressant, outre qu’elle n’offrait aucun in
convénient, aucun danger de nature à la faire prohiber.
On a donc voulu lui laisser la faculté de se produire en
force et au moyen de la transformation.
5 2 | . — Notre article ne subordonne cette transfor
mation qu’à une seule condition, savoir : que la délibé
ration qui en adopte le principe se sera conformée aux
conditions stipulées pour la modification des statuts.
M. Rivière comprend singulièrement celte disposition.
A son avis il en résulte que les sociétés à responsabilité
limitée ne peuvent se convertir en sociétés anonymes
dans les termes de la loi nouvelle, qu’autant que la pos
sibilité de cette transformation a été prévue dans leurs
statuts1.
Si c’était là ce que le législateur a entendu, il s’en se
rait expliqué de manière à prévenir tout doute : témoin
l’article 19. Evidemment si l’article 4 7 exige ce que l’ar
ticle 19 prescrit, nous, rencontrerions dans l’un les ter
mes que nous trouvons dans l’autre.
Ce que le législateur n’a pas fait, il ne pouvait pas le
faire sans rendre impossible la faculté de transformation
qu’il entendait concéder.
La société à responsabilité limitée ne pouvait pas sti
puler la réserve^de se transformer en société anonyme
par l’excellente raison qu’elle n ’est elle - même qu’une
société anonyme et dispensée de la nécessité de se pour-
�TITRE II, ART.
46, 47.
235
voir de l’autorisation du Gouvernement ; elle en avait
tous les avantages, toutes les prérogatives. Il ne pouvait
donc venir dans la pensée de ses fondateurs de se trans
former un jour en société anonyme telle que l’organisait
le Code, transformation qui ne pouvait avoir pour ré
sultat que l’obligation d’obtenir l’autorisation du Gou
vernement.
Le besoin pour elle d’une transformation n’a pu se
faire sentir qu’au moment où la société anonyme dis
pensée de cette autorisation a pu se constituer avec un
capital indéterminé et sans limite, c’est-à-dire depuis la
promulgation de la loi de 1867. Mais de 1863 à 1867
qui pouvait prévoir cette promulgation , et stipuler la
réserve de participer au bénéfice de celte loi par une
transformation? Est-il donc possible d’admettre que la
loi de 1867 eût imposé l’obligation de cette prévision et
en eût fait la condition de la faculté qu’elle confère ?
Interprété comme le fait M. Rivière , l’article 47 a boutit à ce résultat qu’aucune société à responsabilité
limitée ne pourra en invoquer le bénéfice , car aucune
n’aura stipulé dans ses statuts une éventualité qui eût
exigé le don de seconde vue.
A notre avis les termes de l’article 47 ne signifient
(ju’une chose , que , s’agissant d’une modification aux
statuts, la transformation ne pourra être délibérée et
votée que conformément aux conditions imposées par
l’article 14 delà loi de 1863, confirmé par l’article 31
de la loi actuelle. C’est à dire que l’assemblée générale
appelée à statuer ne sera régulièrement constituée et ne
�236
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
délibérera valablement qu’aulant qu’elle sera composée
d’un nombre d’actionnaires représentant la moitié au
moins du capital social ; qu’elle devra en outre se con
former aux prescriptions des statuts , si prévoyant des
modifications à leur teneur , ils ont stipulé la forme et
les conditions qu’on devra remplir.
5 2 2 . — Les articles 31, 37 et 40 du Code de com
merce disposaient : le premier, que les administrateurs
pouvaient n’être pas associés; le second, que les sociétés
anonymes ne pouvaient exister qu’avec l’autorisatipn du
Gouvernement ; le troisième, qu’elles ne pouvaient être
formées que par acte public. Ces dispositions étant in
conciliables avec celles de la loi nouvelle, l’article 47 les
déclare abrogées.
Est aussi abrogée la loi du 23 mai 1863. Elle n’avait
plus sa raison d’être, dès que la loi de 1867 était venue
généraliser son principe et faire la règle de l’exception
qu’elle avait consacrée.
�TITRE III
Dispositions p articu lières aux sociétés à capital
variable.
Aux. 4 8 .
11 peut être stipulé , dans les statuts de toute
société , que le capital social sera susceptible
d’augmentation par des versements successifs
faits par les associés ou l’admission d’associés
nouveaux, et de diminution par la reprise totale
ou partielle des apports effectués.
Les sociétés dont les statuts contiendront la
stipulation ci-dessus seront soumises, indépen
damment des règles générales qui leur sont pro
pres suivant leur forme spéciale , aux disposi
tions des articles suivants.
/
SOM M AIRE
523.
524.
525.
526.
527.
Objet que le projet présenté par le Gouvernement se pro
posait dans le titre iii .
Caractère et développement du mouvement coopératif.
Premier projet du Gouvernemehl. Polémique qu’il souleva;
conséquences.
Second projet ; exposé de «es motifs.
Système de la commission du Corps législatif ; ses motifs,
son adoption.
�2138
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
528.
Son effet sur l ’intitulé du titre iii et sur les dispositions du
projet.
529. Objection contre l ’utilité de la loi ; son caractère.
530. Appréciation et réponse.
531. Conclusion.
532. L’article 48 est général, pour toutes personnes et pour tous
les genres de sociétés.
533. Mais la loi nouvelle ne régit que celles qui ont divisé leur
capital en actions.
534. Origine et motifs de la variabilité du capital.
535. Faculté de la reprise totale ou partielle. Objection de M.
Marie contre celle-ci ; réponse de M. Emile Ollivier.
536. Appréciation.
537. Difficulté sur la division en actions du capital. Renvoi.
525.
— Ce que le Gouvernement avait en vue dans
le titre m de la loi qu’il présentait, c’était la réglemen
tation de ce mouvement coopératif qui répondant à cette
transformation sociale que le progrès développe, cher
chait à faire une place au soleil à ces humbles enfants
du travail, qu’un salaire souvent insuffisant condamnait
à une sorte de servage vis-à-vis des heureux détenteurs
du capital.
Il n’entre ni dans nos intentions ni dans notre rôle
de commentateur de remonter à l’origine de ce mouve
ment , de raconter le développement successif qu’il re
çut, les épreuves qu’il subit, les mécomptes et les revers
qui vinrent en retarder la marche. Nous devons nous
borner à quelques considérations de nature à bien dé
terminer l’intention du législateur et le sens qu’il faut
attacher à ses dispositions.
�TITRE III, ART. 4 8 .
239
5 2 i . — Dégagé des dangereuses utopies qui l’a
vaient fourvoyé et égaré en 1848, le mouvement coopé
ratif avait pris en France, comme en Angleterre, com
me en Allemagne, un essor et un développement consi
dérables. Le travail et l’épargne vivifiés par le principe
d’association avaient produit cet admirable résultat, que,
ainsi que le rappelle l’Exposé des motifs, telle société qui
avait commencé, il y a quelques années avec un capital
de quelques centaines de francs et un très-petit nombre
d’associés , comptait aujourd’hui par milliers les mem
bres qui la composaient et par millions les capitaux dont
elle disposait.
D’aussi nobles , d’aussi honorables efforts qui glori
fiaient le travail et l’épargne en montrant jusqu’où ils
pouvaient atteindre, méritaient d’être encouragés et fa
vorisés. On ne pouvait plus longtemps refuser une place
au soleil et le droit de cité à des associations qui don
naient de pareils exemples et offraient de tels enseigne
ments.
La refonte de la législation sur les commandites par
actions et les sociétés anonymes , offrait l’occasion toute
naturelle de faire à ces nouvelles venues la part qu’elles
étaient en droit de réclamer. Cette occasion saisie par le
Gouvernement lui inspira le titre m qui témoignait des
•préoccupations dans lesquelles il avait été conçu.
5 2 5 . — C’était en effet les sociétés entre ouvriers
que ce titre avait eu pour objectif. Aussi le projet le qua
lifiait-il de dispostilions particulières aux sociétés de co-
�240
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
»
opération, et dans la nomenclature des objets auxquels
elles pouvaient se livrer, l’article 51 tenant compte de la
pratique générale suivie jusque là, restreignait ces objets
à l’achat, pour les revendre aux associés , des choses
nécessaires aux besoins dé jà vie ou aux travaux de leur
industrie ; à ouvrir aux associés des crédits et à leur faire
des prêts ; à établir pour les associés des ateliers de travail en commun, et d’en revendre les produits soit col
lectivement, soit individuellement; c’est à dire que la loi
n ’admettait que les associations de consommation , de
crédit ou de production.'
Le mouvement d’opinion que souleva l’attention qui
se portait sur la matière fut considérable ; chacun vou
lut apporter sa pierre à l’édifice : la presse, les publicis
tes , les ouvriers eux-mêmes se demandèrent tout d’a
bord quelle était l’utilité de restrictions que condam
naient énergiquement les efforts nouvellement tentés
pour étendre la sphère d’actions dans laquelle la coopé
ration s’était retranchée jusque là.
Toutes ces polémiques, tous ces faits nouveaux sollici
taient toute l’attention du Gouvernement, et rendaient
indispensables des modifications au projet déjà présenté.
Mais avant de rien arrêter , il crut prudent de se livrer
à une enquête dans laquelle seraient appelés tous ceux
dont les lumières et l’expérience pouvaient être consul
tées avec fruit.
La commission chargée de recueillir les dépositions
entendit de notables industriels, des jurisconsultes et des
publicistes distingués , des magistrats consulaires , des
�TITRE III, ART.
48 .
241
membres des chambres de commerce , des administra
teurs de grandes compagnies; elle s’attacha à provoquer
les observations des'fonda leurs des sociétés coopératives,
et celles des ouvriers membres ou gérants de ces asso
ciations.
526.
— Sur le rapport de la commission un nouveau projet fut rédigé et présenté au Corps législatif. La
comparaison de ce projet avec le précédent fait compren
dre les modifications dont l’enquête avait signalé la né
cessité.
De même que le premier , le second projet avait adopté la qualification de sociétés de coopération, et consérvé dans son article 51 la nomenclature des objets
auxquels elles pouvaient s’appliquer. Seulement aux as
sociations de consommation, de crédit et de production,
il ajoutait celles pour construire des maisons pour les
associés, celles pour exécuter en commun les traités ou
marchés.
« L’enquête, disait l’Exposé des motifs, a montré que
le cercle dans lequel le principe coopératif doit se mou
voir pouvait être élargi. » L’était-il suffisamment par
le nouveau projet ? Il était permis d’en douter.
L’action de la coopération n’en était pas moins limi
tée dans son objet. Que dans l’intention du Gouverne
ment le bénéfice de la loi ne dût être acquis qu’aux seu
les sociétés entre ouvriers ou travailleurs, on pouvait le
comprendre; mais même pour ces sociétés à quoi bon
une restriction ? Pourquoi les cantonner dans telles ou
�242
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
telles opérations , et poser ainsi des bornes à leur ini
tiative ?
527.
— La commission du Corps législatif fut à ce
sujet d’un avis opposé à celui du Gouvernement et de
mandait la suppression de la nomenclature que renfer
mait l’article 51. A supposer, disait le rapporteur, que
cet article énonçât tous les objets auxquels , dans l’état
actuel des faits économiques , avaient tenté de s’appli
quer les associations ouvrières , qui pouvait affirmer
qu’au lendemain de la promulgation de la loi, leur ac
tivité ne serait pas attirée vers un autre but?
« Sans doute, comme le dit le nouvel Exposé des mo
tifs, le projet n’a d’autre prétention que celle de poser
des bases que l’avenir rectifiera et complétera. Le légis
lateur, en effet, marche avec le tem ps, et il sera tou
jours prêt à saisir par des dispositions nouvelles les faits
qui se produiront.
» Mais cette mobilité de la loi n’est-elle pas un prin
cipe d’affaiblissement de son autorité , et n’est-il pas
préférable de poser des règles auxquelles puissent se
plier les faits de demain aussi bien que ceux d’aujour
d’hui ; des règles générales qui , n’excluant aucun des
objets possibles de l’activité civile , commerciale et in
dustrielle , constitueraient une loi de droit commun,
c’est-à-dire un instrument dont tous les citoyens indis
tinctement pourraient se servir ? »
Quel inconvénient pouvait-il y avoir d ’ailleurs à a baissér toutes les barrières devant les ouvriers et travail-
�TITRE HT, ART.
4-8.
243
leurs comme devant toutes les autres classes de citoyens?
Pouvait-on craindre que ceux qui avaient à peine le
nécessaire vinssent le compromettre en entreprenant étourdiment des opérations au-dessus de leurs moyens et
de leurs forces ; et si en définitive ils ne tentaient que
ce qu’ils étaient capables de mener à bonne fin, était-il
convenable, était-il juste de les en déclarer préventive
ment incapables ?
Rien ne pouvait légitimer un pareil ostracisme. Aussi
l’opinion de la commission recueillit-elle l’adhésion suc
cessive du conseils d’Etat et du Corps législatif.
528.
— La substitution de la liberté à la restriction
ne s’arrêta pas à faire disparaître de la loi la nomen
clature que l’article 51 du projet consacrait, elle s’éten
dit au personnel même des associations. On voulait bien
n’interdire aux ouvriers aucun des objets possibles de
l’activité civile , commerciale et industrielle, mais on
n’entendait pas, on ne pouvait pas entendre leur confé
rer un privilège au détriment de ceux qui exploiteraient
un commerce similaire.
Par exemple, on ne pouvait pas interdire aux socié
tés ouvrières de consommation la faculté de vendre aux
tiers comme aux associés. Tout le monde au contraire
reconnaissait que, sans cette faculté, ces associations étaient à-peu-près impossibles en France. •
Mais alors , disait la commission du Corps législatif
par l’organe de son rapporteur , quelle concurrence ne
feraient-elles pas au commerce ordinaire, à la vente au
�244 \
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
détail ; et comment sans injustice et sans privilège refu
ser les facilités qu’on leur accorde à des sociétés créées
uniquement pour acheter et revendre à des tiers ?
L’article 48 qui remplace l’article 51 du projet sortit
donc de la spécialité que celui-ci avait eu en vue. Il étendit à tout le monde ce que le projet réservait aux ouvries : il peut être stipulé dans les statuts de toute so
ciété, etc.. . . Mais ce changement radical en nécessitait
un dans l’intitulé du titre. On ne pouvait plus lui con
server la dénomination de sociétés coopératives qui n’é
taient plus l’objqt unique de ses dispositions. Emprun
tant le nom au caractère spécial de ces sociétés , on adopta la qualification de sociétés à capital variable.
Il n’en est pas moins certain que si quelqu’un est ap
pelé à profiter de la loi nouvelle , ce sont les ouvriers
qui doivent y puiser des facilités pour atteindre le but
que leurs associations se proposent, celui d’arriver à la
richesse par le travail , c’est-à-dire par la voie la plus
légitime et la plus sainte.
529.
— Il semble dès lors que les efforts tentés en
ce sens par le législateur, n’auraient dû rencontrer que
des encouragements , que des adhésions empressées.
Mais la critique quand même s’en est mêlée ; on a été
jusqu’à dire qu’il n’y avait pas lieu de créer une forme
spéciale, de soumettre les travailleurs à une réglemen
tation particulière, de les enrégimenter en quelque sort0,
de leur donner un gérant, c’est-à-dire un chef qui
prescrira tel ou tel mode de travail ou en réglera le ta-
�rif. Ne serait-ce pas une coalition d’ouvriers en perma
nence, faisant la loi à ceux qui ont besoin de leurs ser
vices? Que des associations de travailleurs puissent se
produire , la liberté qui doit présider aux conventions
civiles ou commerciales le veut ainsi. Mais de là à la
création d’un système spécial il y a loin. Le Code de
commerce tel qu’il est satisfait à toutes les exigences.
L’exagération de l’idée conservatrice peut seule expli
quer de pareilles craintes et inspirer un pareil mépris
pour l’effort des petits et des faibles pour prendre part
au mouvement industriel qui s’est développé dans les
trente dernières années. On ne devrait pas trouver mau
vais que les ouvriers, que les travailleurs vinssent pren
dre quelques miettes de ces plantureux festins auxquels
participent les hauts barons de la finance.
530.
— Quant à l’allégation que le Code de com
merce tel qu’il est satisfait à toutes les exigences , elle
constitue la contre vérité la plus certaine, la plus incon
testable.
A cet égard nous cédons volontiers la parole à un de
nos jeunes confrères, M. Claudio Jannet, qui, le 21 dé
cembre 1866 , dans le discours de rentrée de la confé
rence des avocats, avait pris pour matière : de l’état pré
sent et de l’avenir des associations coopératives.
« Le Code de commerce, disait ce jeune et intelligent
jurisconsulte, a été promulgué à une époque où l’asso
ciation n’était pratiquée que sur une petite échelle, et il
l’a entourée d’une série de dispositions réglementaires
�246
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
qui, aujourd’hui, étouffent les sociétés coopératives. Le
capital composé de modiques apports et consistant sur
tout en la promesse que font les associés d’être écono
mes y est essentiellement variable ; on le crée peu-à-peu
et en attendant on tâche de s’en passer.
» Le personnel n’est pas moins mobile , les groupes
coopératifs ne pouvant subsister qu’à la condition d’être
des cadres toujours ouverts où de faciles admissions com
blent les vides que font incessamment dans leurs rangs
la mort, les départs, quelquefois de simples changements
de quartiers.
» Enfin la responsabilité vis-à-vis des tiers est un
de ces points délicats que les associés doivent pouvoir
résoudre librement dans leurs statuts, pour la propor
tionner équitablement avec la part que chacun a eue
dans l’affaire commune. On voit par là que toute régle
mentation législative, entrant quelque peu dans le détail,
répugne aux sociétés coopératives.
r> O r , la disposition fondamentale de nos lois com
merciales en cette matière est celle q u i , préalablement
à toute constitution de la société, prescrit la publication
au greffe du tribunal de commerce et par extrait dans
les journaux, du nom des associés et du montant des
apports, et quelquefois des deux choses, suivant la for
me de société adoptée (C. de comm., art. 42, 43, 44,
45; loi du 23 mai 1863, art. 8 et 9j. Associés et ca
pital doivent donc être rigoureusement déterminés dès
le premier jour. Poursuivant jusqu’au bout l’application
de son système , le Code exige de semblables publica-
�TITRE III, ART. 4 8 .
247
tions pour toute dissolution de la société avant terme ou
continuation après terme; pour tout changement ou re
traite d’associés ; pour toutes nouvelles stipulations ou
clause (art. 46). De fortes sociétés se plient facilement à
ce régime et, d’ailleurs, la nécessité de nouvelles publi
cations revient rarement pour elles ; mais pour nos pau
vres groupes d’ouvriers il s’agit d’en faire à chaque en
trée, à chaque retraite d’associés.et les frais s’en élèvent
chaque fois de soixante à soixante-dix francs , charge
tout-à-fait en dehors de proportion avec leurs ressour
ces. En vain quelques sociétés conseillées par d’habiles
jurisconsultes ont-elles imaginé de ne recevoir de nou
veaux membres que tous les six mois ,■pour ne faire de
publications qu’à pareil intervalle; c’est une source de
graves complications dans leur régime intérieur ; leur
existence est mise en question à chaque instant ; livrée
à la merci de tout associé mécontent. Ce grave et capi
tal obstacle subsiste donc toujours, comme pour leur fer
mer, dès l’abord, les portes de la légalité.
» Une fois cette première difficulté surmontée ou
tournée plus ou moins sûrement , quelque type de so
ciété que les coopérateurs adoptent, ils y rencontrent des
dispositions fort gênantes et ils n ’ont pas la ressource,
d’emprunter à chaque type ce qui leur convient, car
c’est un principe constant qu’on ne peut mélanger les
dispositions des différents régimes de sociétés.
» Ainsi la forme ennom collectif qui permet de com
biner heureusement les nécessaires prérogatives des ad
ministrateurs avec le contrôle de tous, est généralement
�248
loi de
1867
sur les sociétés
repoussée , parce qu'elle entraîne la solidarité. Si quel
ques associations ont adopté cette forme , c’est presque
toujours parce que leurs fondateurs ne se sont pas rendu
compte de ses conséquences juridiques.
» La commandite qui limite la responsabilité d’une
façon mieux appropriée aux convenances des coopéra
teurs et qui , à cause de cela , est la forme qu’ils em
ploient le plus fréquemment, a le grave inconvénient de
donner au gérant un pouvoir à peu près absolu ; il est
le maiire de l’affaire, et sa révocation n’est possible que
dans les cas prévus par les statuts. En outre , malgré
les modifications apportées par la loi du 9 mai 1863,
aux articles 27 et 28 du Code de commerce, l’interven
tion des associés dans l’affaire commune demeure fort
périlleuse. »
Restaient la société anonyme et l’association en parti
cipation. « Mais, disait M. Claudio Jannet, la nécessité
d’obtenir l’autorisation du Gouvernement rend la pre
mière inabordable pour des associations qui prennent
naissance dans les ateliers et dont les proportions sont
si humbles au début.
» Quant à la participation, quoique quelques sociétés
coopératives aient cru pouvoir se constituer sur cette base
qui les dispense de toute publication et les affranchit de
toute réglementation légale , nous ne voudrions nulle
ment la leur conseiller. La participation ne crée point
de personne morale. Le gérant reçoit des pouvoirs illi
mités, il est maître de la fortune des associés, et comme
la société n’a point d’existence vis-à-vis des tiers , ses
�TITRE III, ART.
48.
249
créanciers personnels peuvent saisir sur lui les fonds
qui, en réalité, appartiennent aux associés. Enfin aucun
lien social n’existe entre ceux-ci, rien ne convient donc
moins à ces sociétés. »
5 5 Î . — Ce tableau que nous avons avec bonheur
emprunté à notre jeune et intelligent confrère, est aussi
exact que complet. Il fait bonne et entière justice de
cette allégation, que le Code de commerce suffit à toutes
les exigences. Que cela soit pour les sociétés ordinaires,
on pourrait le croire, si ce n’étaient les nombreux rema
niements que ses dispositions ont subies à ce sujet; mais
pour les sociétés entré ouvriers, la vérité est que le Code
de commerce les plaçait en présence d’obstacles tels que
c’est merveille que quelques-unes aient pu en triompher
et\ les vaincre.
L’anomalie entre la loi et les mœurs que cet état des
choses accusait, appelait forcément l’intervention du lé
gislateur. Il pouvait et devait s’emparer du mouvement,
et le diriger dans l’intérêt de la sécurité et de l’ordre. Il
ne pouvait s’émouvoir du reproche d’organiser les ou
vriers dans un état de coalition permanente. Heureuse
coalition que celle qui poussant les ouvriers vers l’asso
ciation, les arrachait aux excitations malsaines de la rue,
les excitait au travail et à l’épargne pour conquérir cette
position indépendante qui fait l’objet de leur juste am
bition.
La loi avait donc une légitime raison de se produire.
A—t—elle fait tout ce qu’elle aurait pu faire ? C’est ce que
y
�250
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
nous rechercherons en examinant les divers articles du
titre ni.
532.
— L’article 48, nous l’avons dit, par la géné
ralité de ses termes , rend la société à capital variable
accessible à tout le monde : ouvriers, travailleurs, arti
sans, petits bourgeois, commerçants, tous peuvent y re
courir et donner cette forme à leur association quel qu’en
soit d’ailleurs l’objet.
Il ri’est pas moins certain que cette clause peut et doit
être stipulée , quel que soit le mode de société adopté :
société en nom collectif ou en commandite ordinaire;
commandite par action ou anonyme. La loi n’en exclut
évidemment aucune , puisqu’elle reconnaît et déclare
qu'il peut être stipulé dans les statuts d.e> t o u t e
s o c i é t é que le capital, etc.. . . "
« Nous avons voulu , disait le rapporteur , donner à
la loi un caractère général, en faire une loi de droit
commun, applicable non-seulement aux sociétés de pro
duction , aux sociétés de crédit mutuel, aux sociétés de
consommation , aux sociétés de construction , aux mar
chés ou entreprises ,'mais encore à tout ce qui pourrait
être la matière de l’activité commerciale et industrielle.
Nous avons voulu faire une loi qui ne s’appliquerait pas
à telle ou telle classe de citoyens , aujourd'hui que les
classes ont disparu, mois à tous ceux quelles que fussent
leur condition et leur fortune qui voudraient se servir de
cet instrument nouveau, quand il aurait pris place dans
nos Codes1. »
Moniteur, 8 juin 4867
�TUBE 111, ART.
48.
% 6\
533.
— Mais si toutes les sociétés peuvent stipuler
un capital variable , toutes ne seront pas régies par la
loi actuelle. Celles-là seules lui seront soumises qui se
seront conformées aux conditions prescrites par les arti
cles 49 et suivants. « Le titre iii , disait M. Jules Simon,
ne réglementera que celles de ces sociétés qui acceptent
la division de leur capital en actions. Il laisse en dehors
les autres sociétés à capital variable , c’est-à-dire qu’il
laisse subsister à leur égard les dispositions actuelles de
nos Codes '. »
Plus tard M. Garnier-Pagès ayant émis quelques dou
tes à cé sujet, M. Emile Ollivier se faisant l’organe de
la commission, répondait :
« Accordez-nous , dit l’honorable M. Garnier-Pagès,
que la loi actuelle n’atteindra pas les sociétés qui n ’au
ront pas recours au système des actions et qui resteront
soit en nom collectif, soit en commandite par intérêt.
Sans cela la loi actuelle, au lieu d’être un adoucissement,
serait une aggravation ; au lieu d’accorder une faveur,
elle créerait un obstacle de plus.
» Je réponds que ceci est accordé, et il ne saurait à
cet égard exister aucun doute pour personne.
» Dans la commission, nos investigations ont toujours
été limitées et dirigées par cette idée , qu’il s’agissait de
sociétés en commandite par actions ou de sociétés ano
nymes, c’est même exprimé en termes implicites, sinon
formels, dans l’Exposé des motifs. Je ne l’ai pas sous
1 Ibidem.
�252
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
les yeux , mais je suis sur que M. Duvergier y indique
qu’il ne s’agit rii des sociétés en nom collectif, ni des
sociétés en commandite par intérêt, mais des sociétés par
actions soit anonymes soit en commandite.
» Donc sur cette question , il est inutile d’insérer
quoi que ce soit dans la loi. Elle est claire, et il n’y a
pas lieu de redouter aucune controverse. Il va de soi
que tout ce qui est décidé dans une loi sur les sociétés
anonymes ou sur les sociétés en commandite par actions
ne saurait s’appliquer à la commandite simple ou par
voie d’intérêt. Ainsi toutes les fois qu’à l’avenir, les so
ciétés coopératives se constitueront sans diviser leur ca
pital en actions, elles ne seront pas plus atteintes par la
loi actuelle qu’elles ne l’étaient dans le passé par la loi
de 1856.
» A une condition toutefois , c’est qu’elles réalisent
toutes les prescriptions du droit commun, et notamment
qu’elles satisfassent aux prescriptions de publicité qu’il
impose1. »
C’est qu’en effet la commission et le Corps législatif
avaient bien pu enlever à la loi tout caractère restrictif ;
mais elle ne pouvait pas faire que toutes les dispositions
du projet n’eussent été prises au point de vue spécial
des sociétés coopératives entre ouvriers , pour lesquelles
on ne songeait évidemment qu’à l’une des formes régies
par les titres i et n.
Ainsi si la société en nom collectif ou en commandite
1 Moniteur, 8 juin 4 867.
�I
TITRE III, ART. 4 8 .
253
ordinaire peut stipuler un capital variable , elle reste en
dehors des prescriptions de la loi, qui du reste a entendu
n ’autoriser cette stipulation que dans les associations qui
ne peuvent ni tenter ni réaliser de vastes et considéra
bles opérations. C’est ainsi que* l’article 49 va n’admet
tre pour les sociétés de ce genre qu’un capital ne dé
passant pas deux cent mille francs.
534.
— La variabilité du capital n’a pas été ima
ginée par le législateur. Depuis 1840 , les ouvriers qui
se réunissaient dans des sociétés de coopération en fai
saient la base de leur association , et dans ces termes
cette variabilité était la conséquence logique du person
nel et du caractère de ces sociétés.
Il est en effet de leur essence de commencer modes
tement et de ne s’accroître que peu-à-peu en hommes et
en capitaux. Par cela que c’est l’épargne qui grossit
leurs fonds, si elles doivent fournir apx associés de gran
des facilités pour le versement des sommes par eux sous
crites, elles doivent leur en accorder de non moins gran
des pour le retrait des sommes versées.-Les intéressés
ont besoin dans de certains moments, eu égard à leur
profession , de se déplacer , de changer de domicile ; il
faut qu’ils puissent se retirer de la société ; ils peuvent
traverser des instants de crise et avoir besoin de leur ar
gent. La société coopérative est pour eux , à un certain
point de vue , une caisse d’épargne où ils doivent pou
voir puiser dans de certaines conditions '. >
1 Mathieu et Bourguiguat, n» 268.
�254
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
Ainsi avaient raisonné les ouvriers , ainsi ils avaient
agi dans la pratique. A cet égard il était impossible que
le législateur fût d’un autre avis, et ne sanctionnât pas
cette pratique.
535.
— Donc on pourra dans toute société stipuler
que le capital sera susceptible d’être augmenté ou dimi
nué : augmenté par des versements successifs faits par
les associés ou par l’admission d’associés nouveaux ; di
minué par la reprise totale ou partielle des apports ef
fectués.
Dans la discussion au Corps législatif, M. Marie ac
ceptait l’article relativement aux modes d’augmentation
du capital ; mais en ce qui concernait sa diminution, il
soutenait qu’elle ne devait être autorisée que par le re
trait total de la mise.
« Je comprends très-bien , d isait-il, que, dans une
société à capital variable qui se constitue par des mises
fractionnées, échelonnées , chacun des associés entrant
dans la société avec la pensée de pouvoir se retirer quand
il le voudra et comme il le voudra, puisse, en effet, se
retirer; mais à quelles conditions? A deux conditions :
c’est que , d’une part , il se retirera tout-à—fait avec sa
mise totale et ne restera plus associé; et que , d’autre
part, il sqbira la responsabilité qui se rattacherait à tout
le temps pendant lequel il faisait partie d elà société.
Mais ce que je ne comprends pas, c’est qu’il puisse res
ter associé en retirant non pas la totalité de sa mise,
mais en retirant une partie seulement de sa mise.
�TITRE III, ART. 48.
255
« Anisi s’il a déposé une somme de cinq francs sur
les cinquante pour lesquels il se serait engagé, il retire
rait une partie de la mise qu’il aurait faite , il resterait
associé ; en sorte que l’on aurait de cette façon des asso
ciés voyageurs qui seraient aujourd’hui associés pour un
capital total qu’ils auraient versé, et demain retireraient
leur mise sociale soit par moitié , soit par q u a rt, soit
par tiers, c’est un disposition que je ne comprends pas.
Qu’on entre dans une société, qu’on en sorte, soit ; mais
qu’on y reste capricieusement en maintenant ou en reti
rant son engagement par partie, cela est inintelligible.
» Je réponds à l’honorable M. Marie , dit M. Emile
Ollivier, que de ce chef il ne me paraît pas qu’il y ait
lieu de renvoyer l’article 48 à la commission. Cet arti
cle , en effet, n’impose pas obligatoirement la reprise
partielle des apports. Cette reprise n ’est écrite dans l’ar
ticle qu’à litre de faculté. Si les sociétés coopératives
pensent qu’elle a des inconvénients, elles n’ont qu’à en
exclure la possibilité par une disposition des statuts , et
à décider que la reprise totale seule pourra avoir lieu1.»
5 5 6 . — Cette réponse semble passer condamnation
sur les observations de M. Marie, qui , pour nous , ne
son t ni justes ni fondées.
Ces observations nous en comprendrions la portée et
l’opportunité, s’il.s’agissait de sociétés et d’associés ordi'
naires. Dans ce cas , en effet, la reprise partielle de la
mise serait une anomalie assez difficile à admettre.
Moniteur, 9 juin 1867.
,
�256
LOI DE
1867 SUR LES
s o c ié t é s
Mais dans les sociétés coopératives , la variabilité du
capital amenait logiquement à autoriser cette, reprise
partielle : nous le relevions tout-à-l’heure. Dans la pen
sée du législateur ces sociétés, par leur nature , par les
circonstances dans lesquelles doit se constituer le capital,
doivent être pour les associés de véritables caisses d’é
pargne. Pourquoi donc n’en rempliraient-elles pas l’of
fice ? Pourquoi, dans un moment de crise, dans un be
soin pressant et imprévu, ne restitueraient-elles pas une
partie de ce qu’elles ont reçu, sauf à le recevoir de nou
veau dans un moment plus favorable n Où donc est le
danger de ces retraits partiels ?
M. Marie se place dans l’hypothèse d’un versement
de cinq francs , et raisonne uniquement dans cette hy
pothèse. Nous croyons, nous, que dans ce cas il ne sera
jamais question d’un retrait partiel. L’associé qui après
avoir versé cinq francs aurait besoin de quelques francs,
tâchera de se les procurer ailleurs, et préférera recourir
au mont-de-piété plutôt que de faire à ses associés l’hu
miliant aveu de sa détresse.
S’adressât-il à eux et retirât-il une partie de ce qu’il
a versé, où serait le mal, et quel changement subiraitil dans sa position pour qu’on ne dût plus le considérer
comme associé ? Au lieu de devoir à la société quarantecinq francs, il lui en devrait quarante six, quarante-sept,
quarante-huit, et dans la répartition des bénéfices on ne
lui attribuerait sa part qu’en proportion de.la mise qu’il
resterait avoir faite.
*
A combien plus forte raison l'exclusion de la société
�TITRE II I, ART.
48.
257
serait sans excuse et ne pourrait invoquer une raison
plausible , si l’associé ne venait retirer une partie de ce
qu’il a versé qu’après avoir libéré complètement l’action
ou les quelques actions qu’il aurait souscrites !
Cet homme qui a déjà versé cinquante, cent, cent cin
quante francs , si une nécessité urgente , imprévue l’o
blige à redemander vingt, vingt-cinq, trente francs , ne
pourra les recevoir sans cesser de faire partie de la so
ciété ! sans être obligé de retirer tout son capital ? C’est
cette sévérité qui serait réellement inintelligible et sur
tout inintelligente , car elle pourrait avoir pour résultat
de priver la société d’un membre qui lui est fort utile
par son expérience, par ses connaissances spéciales, par
sa capacité , et cela sans utilité, sans avantage ni pour
les associés, ni pour les tiers qui ne sauraient dans au
cun cas souffrir du retrait partiel de la mise.
Les associés ! car dans la répartition des bénéfices ils
calculeront la part afférante au retrayant, sur la portion
du capital non retirée et dont ils auront la disposition.
Les tiers ! qu’auraient-ils si le retrayant sortait de la
société ? Sa responsabilité personnelle pour les engage
ments contractés pendant qu’il était associé. Mais s’il
continue à en faire partie, ils auront pour gage la par
tie du capital non retirée et la responsabilité personnelle
pour l’excédant. Donc loin d’empirer leur position le re
trait partiel l’améliorera.
M. Marie se prononce contre ce retrait, parce que,
en Allemagne on n’admet que le retrait total. Nous a vouons que cette raison ne nous paraît pas déterminanii. -
17
�258
LOI DE 1867 SUR LES
sociétés
te. Nous voudrions connaître et pouvoir apprécier les
motifs sur lesquels on s’est fondé ; et comme nous n ’en
trouvons aucun qui puisse justifier cette doctrine , on
nous permettra de la repousser.
Sans doute, comme le disait M. Emile Ollivier, la re
prise partielle n’est qu’une faculté, ni plus ni moins que
la reprise totale, car les statuts pourraient bien les ex
clure l’une et l’autre. Mais nous croyons que , comme
celle-ci, celle-là est de l’essence de la société coopéra
tive. Nous ne conseillerons donc pas de l’exclure, d’au
tant moins que cette exclusion pourrait bien devenir un
obstacle à la formation de la société, en éloignant plu
sieurs de ceux que la possibilité d’un retrait partiel au
rait rallié.
/
537.
— Le second paragraphe de l’article 48 donna
lieu à une discussion intéressante sur la question de sa
voir s’il convenait d’abroger ou de maintenir l’article 34
du Code de commerce , dans l’hypothèse d’une société
coopérative prenant la forme de l’anonyme. Mais le
compte-rendu de cette discussion sera à notre avis beau
coup mieux à sa place sous l’article 50. En effet, cet ar
ticle traitant des actions ou coupons d'actions , fournit
naturellement l’occasion d’examiner s’il convenait de
soumettre le capital à la division exigée par cet arti
cle 34.
A rt. 4 9 .
Le capital social ne pourra être porté par les
�F
TITRE II I, ART.
49, 50, 51.
v
259
statuts constitutifs de la société au-dessus de la
somme de deux cent mille francs.
Il pourra être augmenté par des délibérations
de l’assemblée générale , prises d’année en an
née ; chacune des augmentations ne pourra être
supérieure à deux cent mille francs.
A rt.
50.
Les actions ou coupons d’actions seront no
minatifs , même après entière libération ; ils ne
pourront être inférieurs à cinquante francs.
Ils ne seront négociables qu’après la constitu
tion définitive de la société.
La négociation ne pourra avoir lieu que par
voie de transfert sur les registres de la société,
et les statuts pourront donner , soit au conseil
d’administration, soit à l’assemblée générale, le
droit de s’opposer au transfert.
A r t.
51.
Les statuts détermineront une somme audessous de laquelle le capital ne pourra être ré
duit par les reprises des apports autorisées par
l’article 48.
Cette somme ne pourra être inférieure au di
xième du capital social.
�260
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
La société ne sera définitivement constituée
qu’après le versement du dixième.
SU W U A IH E
538.
539.
540.
541.
542.
543.
544.
545.
546.
547.
548.
549.
550.
551.
552.
553.
554.
Limite de deux cent mille francs fixée au capital social ;
comment elle fut introduite dans la loi.
Motifs qui la firent décréter.
Son caractère par rapport aux grandes sociétés ordinaires.
Nouveaux motifs donnés par le commissaire du Gouverne
ment, nécessité de prévenir l ’agiotage.
La limitation ne saurait offrir un inconvénient quelconque
pour les sociétés entre ouvriers.
La loi d ’ailleurs n'a fait que consacrer ce qui se pratiquait
avant.
La faculté d’augmenter le capital d ’année en année rend la
limitation absolument inoffensive.
Fallait-il diviser le capital par actions? Motifs invoqués
pour la négative.
Appréciation.
Pourquoi avant la loi les sociétés coopératives ne s’étaient
pas constituées avec des actions.
L’argument tiré de l’incompatibilité de l ’article 34 est une
interprétation-inexacte de cet article.
Réponse que M. Rouher faisait.
AdmissiDilité des associés qui n ’ont pour tout apport que
leur industrie ; conditions.
Les actions doivent être de cinquante"francs au moins.
Elles ne sont négociables qu’aprês la constitution de la so
ciété. Motifs qui ont fait admettre la négociabilité.
Forme de la négociation ; droit de la société de s’opposer au
transfert.
La loi exclut la cession par la voie civile. Dissentiment avec
M. Rivière.
�TITRE I I I , ART.
49, 50, 51.
261
555.
Les actions restent à cinquante francs, quel que soit le chif
fre auquel les augmentations successives ont porté le ca
pital.
556. Obligation de verser le dixième. Quid de la souscription en
tière du capital ?
557. Secus du chiffre des augmentations.
558. Détermination par les statuts d’une somme au-dessous de
laquelle le capital ne pourra être réduit. Quid en cas
d’omission. Quotité de la somme.
559. Difficultés qui surgiront à cet égard sur la faculté de retrait;
leur caractère.
560. Proposition de permettre l’abaissement de la somme primi
tivement fixée ; rejet.
561. Conséquences.
538.
— Les deux projets successivement présentés
par le Gouvernement ne renfermaient aucune disposi
tion analogue à celle de l’article 49. Dès que la stipula
tion d’un capital variable était l’apanage exclusif des so
ciétés coopératives entre ouvriers ; dès que ces sociétés
ne pouvaient se livrer qu’à l’une des opérations déter
minées par un article formel de la lo i, on avait avec
raison jugé inutile de rien statuer sur le capital qui se
trouvait naturellement limité par la spécialité des ob
jets qui pouvaient devenir la matière de l’association.
Le Corps législatif ayant, sur l’initiative de sa com
mission, étendu à toutes les sociétés, quel qu’en fût le
personnel, la faculté de rendre leur capital variable, il
était à craindre que des sociétés considérables et comp
tant leur capital par millions ne prétendissent user de
cette faculté, se réservant ainsi le moyen de retirer et
�262
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
de faire successivement disparaître le gage en vue du
quel ils auraient obtenu la confiance publique. La spé
culation frauduleuse, pour se présenter avec un autre
caractère et sous une autre forme, n’offrait pas un péril
moindre. Il fallait donc trouver un moyen de nature à
le prévenir.
539.
— Ce moyen, disait le ministre du commerce,
nous a paru résider dans la fixation, mais à l’origine
seulement de la constitution sociale, d’une limite au ca
pital de la société.
« Pourquoi cette limite? pourquoi cette restriction?
Il eût été à désirer quon n’en mit aucune. Je le recon
nais ; mais quel est le danger qu’on a voulu éviter, et
qu’ont voulu éviter toutes les législations sur la matière?
Le voici : si toutes les sociétés en commandite on ano
nymes, quelle que soit l’importance de leur capital, pou
vaient être constituées avec faculté de s’en retirer, tou
tes les garanties stipulées dans les articles de la loi dis
paraissent en même temps. Ainsi, l’âctionnaire ne sera
pas tenu de verser soit la moitié, soit la totalité de son
action.
« La faculté de retrait de la société à capital variable
crée pour toutes les sociétés anonymesou en comman
dite un danger considérable. Or, si cette faculté de re
trait est utile dans les sociétés coopératives, si elle est
essentielle dans ce genre de sociétés, elle serait funeste
dans les autres ; il y aurait le plus grand inconvénient
dans une société anonyme et dans une société en corn-
�TITRE II I, ART.
49. 50, 51.
263
màndite, qui s’appliquent à des capitaux considérables,
de consacrer une faculté de retrait, de la consacrer dans
la proportion où elle existe pour les sociétés à capital
variable. Il y aurait là un danger très-grave, c’est pour
éviter ce danger qu’on a posé la restriction que les so
ciétés coopératives, à leur origine, dans la première an
née de leur établissement, ne pourraient avoir qu’un ca
pital de deux cent mille francs1. »
540.
— Il est évident que la faculté du retrait total
ou partiel offre assez d’avantages pour qu’on ne s’em
presse pas de se la ménager. Mais autant elle est néces
saire et juste pour des ouvriers vivant au jour le jour
et dans l’existence desquels une crise commerciale, une
maladie jette une si grave perturbation, autant elle serait
inique, irrationnelle et sans cause pour ces grands in
dustriels, pour ces riches capitalistes prenant part à des
entreprises importantes qui exigent des capitaux consi
dérables à toutes les phases de l’opération.
Quelles en seraient d’ailleurs les conséquences dans
ce cas? Supposez une société exigeant un capital de cent
millions, et le constituant à ce chiffre. La clause de re
trait peut faire descendre le capital à un dixième. Les
tiers le savent, et de toute certitude c’est sur ce mini
mum qu’ils mesureront le crédit qu’ils doivent accor
der, parce que c’est ce minimum seul en présence du
quel ils peuvent se trouver en fin de compte.
1 Moniteur, 9 juin 1867.
�264
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Donc, en limitant le capital des sociétés coopératives
à deux cent mille francs et en prohibant ainsi aux gran
des sociétés de se constituer à capital variable, le légis
lateur a agi autant dans l’intérêt du crédit de ces socié
tés que dans l’intérêt du public.
541.
—■ Aux motifs donnés par le ministre du com
merce pour justifier cette limite, M. le commissaire du
Gouvernement Bayle-Mouillard en ajoutait un autre, la
nécessité de prévenir les spéculations dolosives auxquel
les pouvait donner lieu la création d’actions à cinquante
francs.
« Les fraudes les plus fréquentes, 'disait-il dans la
séance du 14* juin 1867, celles qui se reproduisent à
toutes les époques où les opérations financières sont su
rabondantes, où le crédit est, en quelque sorte, surex
cité, les fraudes les plus fréquentes sont celles qui con
sistent à émettre un très-grand nombre d’actions de mi
nime valeur, pour lesquelles on a versé des sommes in
signifiantes, à les faire valoir, à gonfler leur valeur réel
le, à séduire, à entraîner les imaginations et à émettre
ainsi, aussi avantageusement que possible, des actions
sans prix ou dont la valeur fictive s’anéantit immédia
tement.
« Ce qui pourra arrêter, bien mieux que le caractère
nominatif des actions, ces mauvaises manœuvres, ce
qui empêchera de tenter des spéculations pareilles, c’est
la limitation du capital à deux cent mille francs. Alors
on n’est plus suffisamment attiré, la spéculation dolosive
�tît r e
m ,
art.
49, 50, 51.
265
n’a plus une base assez large, les bénéfices ne sont pas
suffisants pour couvrir les dépenses inévitables, pour
payer les articles de journaux, les prospectus. Les agio
teurs sont donc arrêtés beaucoup plus par la limitation
du capital que lorsque il y a simplement des actions no
minatives1. »
542.
— Il est incontestable qu’à ce double point de
vue, la limitation du capital à deux cent mille francs
offrait des avantages certains. Mais ces avantages pou
vaient-ils contre-balancer les inconvénients qu’entraî
nait la restriction des moyens d’action des sociétés entre
ouvriers? Nous n’hésiterions pas à répondre négative
ment si ces inconvénients existaient et pouvaient exister.
Mais il est évident qu’à l’origine, qu’au début aucune
société de ce genre n’exigera même deux cent mille
francs, et qu’elle en serait fort embarrassée si elle les
avait immédiatement à sa disposition. On n’avait dans
la discussion cité qu’un seul exemple contraire, celui de
la société des Tisseurs de Lyon. Mais, outre que cette
société comprenait tous les tisseurs de cette cité si im
portante, outre qu’elle ne s’était pas constituée à capital
variable, la vérité officiellement démontrée a prouvé que
les apports ne s’étaient pas élevés au-delà de cent qua
tre-vingt-treize mille francs. Dans tous les cas, il n’y
aurait rien à conclure de ce cas exceptionnellement
spécial à la généralité des sociétés à capital variable.
1 Moniteur, 12 juin <1867.
�266
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Objectera-t-on que si le capital n’est pas limité, on
pourrait doubler, tripler le nombre des actions et mul
tiplier ainsi le versement de cinq francs que chacune
d’elles est tenue de réaliser ?
A cette objection, nous répondrions par la pratique
qui prouve qu’un pareil expédient n’est pas dans les ha
bitudes des sociétés coopératives, Ainsi, d’un état sou
mis ait Corps législatif par le ministre du commerce, il
résulte que sur cent vingt sociétés existant à Paris, soixan
te-huit avaient un capital inférieur à dix mille francs ;
trente, un capital de dix mille à cinquante mille; dou
ze, de cinquante mille à cent mille ; cinq, de cent mille
à deux cent mille; quatre seulement dépassaient deux
cent mille francs, mais pour ces quatre comme pour
les cinq de cent mille à deux cent mille francs, comme
pour les douze de cinquante mille à cent mille, elles n’é
taient arrivées là que successivement et par le dévelop
pement progressif de leurs opérations.
Le ministre avait donc raison de le dire; en étudiant
le mécanisme, le fonctionnement des sociétés coopérati
ves, l’expérience enseignait, et le bon sens indiquait
qu’elles commençaient par des réunions de capitaux peu
considérables et que ce n ’est qu’avec le temps qu’elles
arrivent à se développer. Ainsi, avec la limitation à deux
cent mille francs d’un capital pouvant progresser d’an
née en année d’une manière indéfinie jusqu’à atteindre,
au bout de quinze à vingt ans, à des sommes se chif
frant par inillions, on satisfait aux nécessités des socié
tés coopératives, et on échappe au danger de confondre
�TITRE III, ART.
49, 50, 51.
267
ces sociétés avec celles qui, à l’origine, se constituent
avec des millions, et qui, à la faveur de la clause du ca
pital variable, ne présenteraient aucune garantie vérita
ble, et ne seraient qu’une espèce de fantasmagorie de
richesses qui pourraient disparaître au moyen de la fa
culté de retrait.
543.
— Nous croyons qu’en limitant le capital des
sociétés ouvrières, la loi n’a fait que consacrer un usage
librement accepté, une pratique constamment suivie ;
qu’en fixant celte limite à deux cent mille francs, elle l’a
reculée au delà non-seulement des besoins réels , mais
encore des possibilités.
En effet avec l’action à cinquante francs, le capital de
deux cent mille francs représente quatre mille actions
et exigerait quatre mille souscripteurs. Or imagine-t-on
une société réunissant à son début un pareil nombre
d’adhérants et le dépassant ? Celle qui émettrait une pa
reille prétention et qui tenterait de la réaliser se voue
rait évidemment à la recherche de l’impossible.
Ici encore la pratique est décisive , car ce nombre
de quatre mille souscripteurs ne s’est jamais rencontré
dans les sociétés en formation , et ne se rencontre pas
dans celles qui existent depuis un temps plus ou moins
long.
Ainsi les cent vingt sociétés de Paris, par exemple, se
composent :
Quatre-vingt-cinq de moins de cinquante membres ;
Dix-huit de cinquante à cent membres ;
�268
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Onze de cent à deux cents membres;
Huit de deux cents à mille membres ;
Au dessus de mille il n’y en a pas.
Or, si au lieu de quatre mille actions vous en portez
le nombre à huit mille, à douze mille , que ferez-vous,
sinon rendre la constitution de la société de plus en plus
impossible, car le capital de quatre cent, de six cent mille
francs devra être souscrit en entier pour que cette cons
titution soit possible. A cet égard l’article 48 est précis
et formel. Les sociétés à capital variable ne sont sou
mises aux prescriptions du titre ni qu’outre et indépen
damment des règles générales propres à chaque forme
spéciale de sociétés. Donc , soit que la société à capital
variable se constitue en anonyme , soit qu’elle revête la
forme de la commandite par actions, le capital devra
être en entier souscrit aux termes des titres i et i i . Or,
où trouver ces quatre mille , ces huit mille , ces douze
mille souscripteurs ?
544.
— La limitation du capital à deux cent mille
francs ne serait une gêne, un embarras sérieux, un obs
tacle à la formation et au développement des sociétés
coopératives, que si elle était définitive et immuable, et
qu’elle s’imposât non-seulement au début de la société,
mais encore pendant toute sa durée.
Or la loi s’est bien gardée de donner dans cet excès
qui eût condamné la société à rester stationnaire, et op
posé à tout progrès une infranchissable barrière. Aussi
a-t-elle concédé à l’assemblée générale le pouvoir et le
�TITRE III, ART. 49, 50, 51.
269
droit de voter d’année en année, et par sommes de deux
cent mille francs, l’augmentation du capital. Voilà donc,
dès le début de la seconde année , la société en mesure
de disposer d’un capital de quatre cent mille francs.
Nous sommes de ceux qui souhaitent ardemment qu’
elles soient toutes en position de revendiquer ce béné
fice. Mais une pareille prospérité , un si heureux déve
loppement difficile à supposer est plus difficile encore à
atteindre. On n’en doit pas moins savoir gré au législa
teur de l’avoir prévu , et d’avoir pourvu à ce que cette
prévision exigeait.
545.
— Convenait-il d’imposer la division du capi
tal en actions, si la société se constitue sous la forme de
la société annonyme ?
MM. Jules Simon, Garnier-Pagès, Marie et E. Picard
voyant dans cette division une gêne et un danger pour
les sociétés coopératives, repoussaient cette division. Ils
demandaient en conséquence qu’une disposition expresse
de la loi déclarât l’article 34 du Code de commerce in
applicable aux sociétés à capital variable qui recourraient
à la forme anonyme.
A l’appui de cette proposition , M. Marie disait dans
la séance du 8 juin 1867 :
« Il y a incompatibilité entre la faculté que vous
voulez donner aux sociétés coopératives de se constituer
sous la forme anonyme et l’article 34 du code de com
merce. En effet cet article 34 d i t , que le capital sera
toujours divisible par actions , et que les actions seront
�270
LOI DE
1867 SUR LES
sociétés
de valeur égale. Or, n’est-il pas évident, d’après ce que
nous savons des sociétés coopératives , que les associés
n’ont jamais et ne peuvent jamais avoir que des mises
très—inégales; et par conséquent qu’ils ne peuvent avoir
dans la main, comme représentation de ces mises, que
des titres , actions ou autres très-inégaux. Que devient
alors pour eux la faculté de se constituer en société a nonyme, puisqu’à l’instant même où on la leur donne,
on porte atteinte et une atteinte profonde aux éléments
essentiels et constitutifs de la société coopérative dans
laquelle ils figurent ?
» De deux choses l’une donc : ou bien il faut que
vous retranchiez pour les sociétés coopératives l’article 34
du Code de commerce , et alors il y aura compatibilité,
je l’admets ; que si au contraire vous ne retranchez pas
cet article, l’incompatibilité serait flagrante. Or j’insiste
sur le retranchement, parce que je ne doute pas de vo
tre volonté de concéder sérieusement les facilités que
votre projet contient’. »
A quoi bon disait-on encore exiger des actions, lors
qu’on refuse à ces actions les caractères qui en consti
tuent l’essence ? N’est-ce pas cependant ce que fait la
loi en déclarant que les actions seront nominatives mê
me après leur complète libération ; en n’admettant d’au
tre mode de transmission que le transfert sur les regis
tres de la société ; en concédant soit au conseil d’admi
nistration , soit à l’assemblée générale le droit de s’op
poser au transfert ?
* Moniteur, 9 juin 1867.
�TITRE III, ART.
49, 50, 51.
271
Enfin on ajoutait : les sociétés de coopération , leur
nom l’indique , ont un égal besoin pour se fonder et
prospérer, et des bras et de l’épargne du travailleur, de
ceux-ci non moins que de celle-là. Or l’on conçoit bien
que l’ouvrier qui n’a de ressource que son travail puisse
toujours faire partie de l’association coopérative établie
sous forme de commandite. Mais comment entrera-t-il
dans cette association si elle est constituée sous la forme
anonyme , celle-ci devenant alors une société de capi
taux ?
546.
— Là se décélait surtout l’erreur du système.
Même en revêtant la forme anonyme, la société coopé
rative n ’est pas, ne peut pas être une association de ca
pitaux. Où donc en effet rencontrer le capital, lorsque
les associés ont le droit de retirer leur apport soit en to
talité soit en partie ?
L’essence de la coopération est, dans toutes les hypo
thèses , la personnalité. Le gérant de l’association des
maçons de P a ris , M. Cohadon , disait avec raison dans
l’enquête : La société coopérative ne peut considérer le
capital que comme l'outil de l'associé ; elle ne peut ad
mettre qu'un associé qui lui convienne. La transmission
ne peut avoir lieu que du consentement de la société.
La conclusion qui s’en induisait logiquement c’est que
l’action dont la cessibilité constitue le caractère essentiel
était antipathique à la société coopérative. L’action, oui;
mais non le capital. Même considéré comme l’outil de
l’associé, il en fallait nécessairement un quelconque, car
�272
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
pouvait-on imaginer une société n’offrant ni responsa
bilité personnelle indéfinie,ni capital? Quel eût été le sort
d’une société pareille, et quel crédit eût-elle rencontré.
Or, si la société coopérative devait avoir un capital,
fallait-il bien régler de quelle manière ce capital se di
viserait entre les associés, et la portion que chacun d’eux
devait en fournir. Que cette portion s’appelât part d’in
térêt ou action, c’est ce dont il importait peu, à notre avis, de se préoccuper.
«
547.
— On objectait que les sociétés coopératives
qui s’étaient formées n’avaient pas admis l’action.Com
ment auraient-elles pu agir autrement, celles qui avaient
dû se constituer en nom collectif ou en commandite
simple ?
On n’avait pas usé de l’action 1 Dites au contraire que
jusqu’en 1856, un des plus graves obstacles aux socié
tés coopératives avait été l’abus des actions poussé jus
qu’au plus révoltant scandale. Qui ne se rappelle ces so
ciétés aux actions de cinq francs qui n’étaient, suivant
l’expression du rapporteur, que d’immenses fraudes dans
lesquelles on pipait l’épargne de l’ouvrier, l’épargne du
pauvre, et au moyen desquelles on réduisait à la dé
tresse et à la misère ceux que l’intérêt social commande
de protéger?
Depuis 1856 les sociétés coopératives ne pouvaient
songer aux actions. En en fixant le minimum à cent ou à
cinq cents francs selon que le capital atteignait ou dépas
sait deux cent mille, et en exigeant le versement préalable
�TITRE III, ART. 4 9 , 5 0 ,
81.
273
du quart au moins, la loi de 1856 d’abord, celle du 23
mai 1863 ensuite les leur avaient rendues inabordables.
Ce que la loi de 1867 en imposant ou en permettant
l’action ne devait pas perdre de vue, c’était le caractère
de personnalité des sociétés qu’elle venait réglementer
et qu’elle voulait encourager et favoriser. Or n’a-t-elle
pas rendu le plus éclatant hommage à ce caractère, lors
qu’elle a déclaré que les actions resteraient nominatives
même après entière libération ; lorsqu’elle n’a admis
leur transmission que par un transfert sur les registres
sociaux; lorsque, enfin, elle a armé la société du droit
de s’opposer au transfert.
En réalité on n’avait pas à se tant préoccuper des in
convénients qu’on craignait de la division par actions,
car si l’on avait le mot , on n’avait pas réellement la
chose. Telles que les organise notre titre ih , les actions
sont plutôt des parts d’intérêt que des actions propre
ment dites.
548.
— Quant à la prétendue incompatibilité entre
l’article 34 du Code de commerce et la société coopéra
tive, elle ne repose que sur une confusion dont il est fa
cile de se rendre raison.
Cet article 34 exige non que chaque associé ait le mê
me nombre d ’açtions , ni qu’il se soit libéré dans les
mêmes proportions , mais que chaque action soit d’une
valeur égale. Donc, lorsque la société coopérative a di
visé son capital en autant d’actions que de chiffres de
cinquante francs , elle a littéralement exécuté les pres
criptions de cet article.
il. —
t8
�274
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Il importe peu que l’un ait souscrit pour une action,
l’autre pour deux ou un plus grand nombre; que ceux
qui ont le même nombre d’actions lésaient libérées dans
des proportions égales. Cette inégalité dans la souscrip
tion ou dans les versements ne peut avoir qu’un effet unique, à savoir une inégalité correspondante dans la par
ticipation des bénéfices , car ce partage n’est nullement
réglé par le Code de commerce , et si la valeur de l’ac
tion doit être égale , l’attribution du bénéfice qui est le
but final de l’action ne peut que varier suivant les ver
sements opérés par les souscripteurs.
549.
— « Ne croyez donc pas , disait M. Rouher,
que l’article 34 du Code de commerce gêne l’article 48.
L’article 34 fixe la division du capital en actions égales,
et ces actions ainsi constituées sont la garantie des tiers;
car, si elles n’étaient pas libérées , les tiers pourraient
rechercher les porteurs et les obliger à verser les som
mes nécessaires pour désintéresser les engagements so
ciaux.
» Mais dans cette division par actions n’appercevez
à aucun degré le mode de partage des bénéfices.
» Ainsi un ouvrier aura versé vingt-cinq francs, il
prendra son bénéfice pour la part proportionnelle à son
versement ; un autre aura versé cinq francs , il prendra
une part proportionnelle à ce versement ; un autre enfin
aura versé cinquante francs , il prendra également une
part proportionnelle à ce versement de cinquante francs.
» Vous voyez donc que la division initiale n ’influe
�TITRE III, ART.
49, 50, 51.
275
nullement sur les retraits partiels ; que ces retraits servent
seulement à fixer la répartition des bénéfices sociaux.
» Donc l’article 34 ne gêne point l’article 4S *. »
550.
— M. Rouher n’admet pas que l’ouvrier qui
n’aurait que son industrie ne puisse pas devenir mem
bre d’une société coopérative constituée sous la forme
anonyme. L’industrie est par elle-même aussi précieuse
et quelquefois plus précieuse que l’argent: Pourquoi ne
constituerait-elle pas une mise de fonds dans une société
quelle qu’elle soit.
« Ainsi, disait le ministre d’Etat, il est incontestable
que si un associé se présente venant réclamer une part
des bénéfices pour l’apport de son industrie, l’apport de
cette industrie et sa valeur devront être fixés par les sta
tuts. Les statuts ayant une fois constaté la valeur de cet
apport industriel, il faudra que l’assemblée générale
confirme cette évaluation. La tâche ne sera pas bien com
pliquée, car les statuts auront contradictoirement évalué
la valeur de l’apport et de l’industrie de celui qui n’ap
portera pas de cap ital, et l’assemblée générale ne fera
que vérifier la légitimité de cette évaluation,ce qui, dans
les sociétés coopératives, sera d’autant plus facile qu’elle
sera faite par des ouvriers de la même profession, de la
même industrie , connaissant directement la personne
qui n’apporte que son industrie, et pouvant très-exacte
ment se rendre compte de la légitimité des stipula
tions2. »
i Moniteur, 9 juin 1867
1 Ibidem.
�276
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
En d’autres termes, l’apport de l’industrie est l’ap
port en nature prévu et réglé par les articles 4 et 24 de
la loi, applicables à la société anonyme à capital varia
ble, comme à la commandite par actions, comme à l’a
nonyme ordinaire.
La division par action ne contrariait donc en rien la
société coopérative. Elle ne s’opposait ni à sa fondation
ni à ses développements. Le Corps législatif ne crut pas
devoir la repousser.
551.
— Cette division admise , quel devait être le
taux de l’action ? Ici le législateur avait à prendre en
très-sérieuse considération le personnel des sociétés qu’il
organisait, et on ne peut lui reprocher de ne pas l’avoir
fait. En fixant à cinquante francs le taux de l’action, et
en n’exigeant que le versement préalable du dixième, il
s’est tenu dans des limites assez humbles pour être a bordables par tous.
Mais la modeste pièce de cinq francs, qui n’est rien
envisagée du côté des riches , est beaucoup quand on
l’envisage du côté du pauvre. Pour l’ouvrier elle repré
sente bien du courage , bien des sacrifices, comme le
disait M. Jules Simon.
Aussi faisait-on remarquer que la loi n’en exige le
versement que lorsque la société vient réclamer une place
dans le commerce et se manifester au public. Jusque là
rien n’empêche que des ouvriers , que des travailleurs
s’associent, mettent en commun leur industrie, se cons
tituent pour ainsi dire en caisse d’épargne , et parvien-
�TITRE I I I , ART.
49, 80, S i.
277
nentau moyen de vprsemenls de dix, de quinze, de vingt
centimes plus ou moins répélés, à économiser cette pièce
de cinq francs qui permet à leur société de se produire
enfin à l’égard des tiers, avec quelque chance de succès.
En effet, pour réussir auprès du public, pour obtenir
la confiance et le crédit qu’elle vient solliciter, il est in
dispensable que la société offre une surface et des ga
ranties qui puissent appeler et légitimer celle confiance
et ce crédit. Pour cela il lui faut ou la responsabilité
personnelle solidaire et indéfinie des associés , ou un
capital qui puisse devenir le gage des engagements
sociaux. Se présenter sans l’un de ces deux éléments,
c’est s’exposer à venir aboutir au plus désastreux in
succès.
Or la responsabilité indéfinie ne convenant pas aux
sociétés entre ouvriers, il fallait dans leur intérêt même
exiger un capital souscrit en entier, mais versé seulement
en partie. À ce point de vue on ne sera pas tenté de re
procher à la loi de s’être montrée trop sévère.
En effet la société pouvant se constituer avec sept as
sociés seulement, il résulte du taux des actions à cin
quante francs et du versement réduit au dixième,qu’elle
pourra fonctionner avec un capital souscrit de trois cent
cinquante francs et une somme disponible de trente-cinq
francs.
Le rapporteur pouvait donc sans trop de témérité dire
que bien loin d’être dirigées contre les sociétés coopé
ratives , ces prescriptions de la loi avaient pour but de
les favoriser, d’assurer leur marche, de leur ménager du
�278
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
crédit et de leur permettre de conquérir la confiance qui
pouvait seule les faire utilement aboutir.
552.
— Aux termes de notre article 50 , les actions
ne sont négociables qu’après la constitution de la so
ciété et seront nominatives même après leur entière li
bération.
Il semble que la loi aurait pu se dispenser de recon
naître la négociabilité des actions. Cette négociabilité en
effet ne puise sa raison d’être que dans l’une des deux
hypothèses suivantes : ouda nécessité de sortir de la so
ciété avant sa dissolution ; ou le désir de spéculer sur les
variations que la valeur des actions peut subir.
Or, dans les sociétés à capital variable , l’associé est
libre de sortir de la société à quelque époque qu’il en
éprouve le besoin ou la volonté. L’article 52 est formel
et précis à cet égard. A ce point de vue la faculté de
négocier l’action ne donnait aux associés que ce qu’ils
avaient déjà.
On a cependant compris que le remplacement d’un
associé peut être plus avantageux à la société que sa re
traite. Celle-ci en effet entraînant la restitution d’une
partie du capital, en diminuerait l’importance et pour
rait jeter quelque trouble dans les opérations. Il était
digne de la prévoyance de la loi de ne pas rendre cette
retraite inévitable et forcée.
Contre la spéculation sur la valeur des actions, c’està-dire contre l’agiotage , la loi a imposé aux actions le
caractère nominatif. En excluant la forme au porteur,
�TITRE III, ART.
Æ9, 50, 51.
Î7 9
en rendant la négociation beaucoup plus difficile , elle
opposait un obstacle sérieux à ces manœuvres qui ne
pouvaient que compromettre la société.
•: f i
JÉ||
553.
— Mais ce n’était pas tout, et la nature de ces
sociétés exigeait plus encore. Leur avenir, disait le rap
porteur, dépend en grande partie de leur union, et celleci naîtra surtout de l’harmonie des éléments qui cons
titueront le personnel. Ce qu’il faut souhaiter de voir ré
unis sous le même drapeau, ce sont des ouvriers qui se
connaissent, liés par la pratique des mêmes devoirs, la
borieux , économes , intelligents , quoique à des degrés
divers , et mettant en commun ce capital m o ral, supé
rieur de beaucoup , au point de vue du succès même,
aux faibles ressources industrielles sur lesquelles repose
l’association.
Il fallait donc veiller à ce que les actions se négociant
librement, n’arrivassent pas en des mains de personnes
dont l’introduction dans la société viendrait y semer la
discorde et le trouble, et en compromettre à chaque ins
tant l’existence.
Voilà pourquoi en admettant la négociabilité des ac
tions, l’article 50 a non-seulement exigé que leur trans
mission ne s’opérât que par un transfert sur les regis
tres , mais encore autorisé que les statuts donnassent,
soit au conseil d’administration, soit à l’assemblée géné
rale, le droit de s’opposer au transfert.
Cette dernière disposition n’était au reste que l’appli
cation de la règle consacrée par l’article 1 861 du Code
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LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Napoléon , et jamais celle applicalion ne pouvait être
mieux justifiée. En effet à côté des avantages qu’elle as
surait, elle n’avait aucun inconvénient, pas même celui
de retenir dans la société un associé qui voulait en sor
tir. Si malgré le refus d’agréer son successeur l’associé
persiste à vouloir se retirer , il n’aura qu’à user de la
faculté donnée par l’article 52.
554.
— M. Rivière pense qu’en interdisant la né
gociation par les voies commerciales ordinaires , la loi
n ’a pas entendu prohiber la cession par la voie civile1.
Le texte et l’esprit de la loi repoussent également cette
doctrine. Il est évident qu’en décidant que la négocia
tion ne pourra avoir lieu que par voie de transfert sur
les registres , l’article 50 prohibe sans exception toutes
les autres voies.
Ce que la loi s’est proposée, c’est d’empêcher l’intro
duction dans la société d’associés dont la personnalité,
dont l’inaptitude ou l’incapacité serait pour elle une me
nace et un danger permanents. Or, à ce point de vue,
qu’importe que la transmission s’accomplisse commer
cialement ou civilement? Le danger est le même,et l’on
ne comprendrait pas que la loi armant la société dans
un cas, l’eût laissée désarmée dans l’autre.
Enfin pourquoi une cession par la loi civile ? Où en
était la nécessité , où le motif de l’admettre en présence
du droit concédé par l’article 52 ?
' N* 335.
�TÎTRB III, ART. 49, 50, 51.
281
La doctrine de M. Rivière ne saurait donc être ac
cueillie.
La détermination du taux des actions à cinquante
francs est invariable pendant toute la durée de la so
ciété , alors même que par le résultat d’augmentations
successives le capital eût été porté à six cent, à huit cent
mille francs, à un million.
555.
— L’article 48 soumettant les sociétés à capi
tal variable aux règles générales des sociétés dont elles
prennent la forme, on aurait pu soutenir que, par ap
plication du paragraphe premier de l’article 1er de la loi,
dès que leur capital dépassait deux cent mille francs les
actions devaient être portées à 500 francs.
Que cette prétention fût fondée, qu’elle ne le fût pas,
le silence de la loi lui permettait de se produire et de
devenir ainsi matière à contestation.
Aussi, et dans l’intention de prévenir tout doute, toute
difficulté, M. Jules Simon proposait-il d’ajouter à l’ar
ticle : Les dispositions du paragraphe premier de l’arti
cle 1er de la loi ne sont pas applicables aux sociétés à
capital variable.
La commission d’abord , le Gouvernement ensuite
ayant déclaré que l’amendement était inutile parce que
l’inapplicabilité qu’il avait pour objet de formuler résul
tait implicitement de l’article 51, M. Jules Simon retira
sa proposition.
Ce qui n ’était pas inutile c’est la déclaration du rap
porteur corroborée par celle du ministre du commerce.
�282
LOI DK 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Grâce à i’une et à l’autre , la prétention que nous exa
minons se trouvant formellement condamnée n ’osera se
produire.
5 5 6 . — Les actions resteront donc quoi qu’il arrive
à cinquante francs et chacune d’elles devra verser le
dixième au moins de son montant. L’article 51 déclare
que ce n’est qu’après ce versement que la société pourra
être définitivement constituée.
Bien que l’article soit muet sur la souscription de l’en
tier capital, celte souscription n’en reste pas moins la
condition sine qua non de la constitution de la société.
L’article 48 déclarant les dispositions de l’article 1er ap
plicables aux sociétés à capital variable, il était inutile
de les reproduire.
Il en eût été ainsi du versement si à ce sujet, l’arti
cle 1er n’avait pas été modifié. Mais dès qu’on réduisait
ce versement au dixième, on ne pouvait s’en référer à
l’article 1er qui exigeait qu’il fût du quart au moins et il
devenait indispensable de s’en expliquer.
557.
Qu’en est-il des augmentations que le ca
pital pourra recevoir successivement? Faudra-t-il qu’à
chacune d’elles la somme ajoutée au capital soit souscrite
en entier et que le versement du dixième ait été réalisé?
Nous ne voyons pas sur quel fondement on appuyerait l’affirmative. Pour l’admettre, il faudrait supposer
une obligation que la loi n’a ni créée ni pu créer, et al
ler jusqu’à prétendre que sa violation entraînerait la nul
lité rie la société.
�TITRE III, ART.
4-9 , 50 , 51 .
283
Or on comprend que faute de la souscription totale
du capital et du versement exigé par la loi, la société ne
puisse se constituer. Mais comment admettre que si ayant
satisfait aux conditions de la loi, elle a régulièrement
procédé à sa constitution et légalement fonctionné pen
dant une année au moins, un événement postérieur lui
fasse perdre le bénéfice de cette constitution.
La loi n’a pu autoriser cette énormité, et en gardant
le silence à l’égard des augmentations du capital dont
on pouvait prévoir le besoin dans la commandite par
actions et dans l’anonyme ordinaire, qu’on prévoyait et
qu’on autorisait dans la société à capital variable, elle
a suffisamment indiqué qu’elle s’en remettait à ce sujet
à l’intérêt des associés, qui, s’ils sont dans la nécessité
d’augmenter leur capital pour répondre au développe
ment de leurs opérations, n’oublieront rien de ce qui
pourra leur procurer des souscriptions et des versements.
558.
— Aux termes de l’article 51, les statuts de
vront déterminer une somme au-dessous de laquelle le
capital ne pourra être réduit par les reprises des apports
autorisées par l’article 48. Cette somme ne pourra être
inférieure au dixième du capital social.
Mais elle pourra être supérieure, les associés seuls
sont juges de ce qu’exige l’intérêt réel de la société ; et
c’est cet intérêt qui doit les diriger dans la détermina
tion qu’ils sont appelés à faire. Il est évident que plus
la partie invariable du capital sera importante, plus s’aggrandira le cercle des opérations.
�284
;
loi
de
1867
su r
l e s so c ié t é s
Si les siatuts ont omis de faire celte détermination, la
somme au-dessous de laquelle le capital ne peut être
réduit est de plein droit d’un dixième. L’importance de
la détermination, l’influence qu’elle doit exercer sur l’a
venir de la société commandaient de suppléer à la né
gligence des intérêts.
Le législateur ne pouvait pas se dissimuler combien
serait délicate vis-à-vis des tiers la position des sociétés
à capital variable. Il était facile de comprendre que pour
apprécier le crédit qu’ils doivent accorder à la société,
ces tiers auraient exclusivement égard à la quotité du
capital qui ne pouvait être reprise. Il fallait donc que
cette quotité fût déterminée ou par les statuts ou par la
loi elle-même.
559.
— La discussion des articles 50 et 51 ramena
l’attention sur la faculté de reprise partielle des ap
ports. Nous avons déjà rappelé les observations de M.
Marie à ce sujet. On y revint pour signaler les dangers
qu’elle faisait courir à la société.
Ainsi, M. Martel posait l’hypothèse suivante : une
boulangerie se crée au capital de dix mille francs qui
sont intégralement versés. L’administrateur croit le mo
ment favorable pour acheter des farines qu’il prévoit de
voir augmenter. Il en achète donc pour six mille francs
payables dans quinzaine ; mais dans cette quinzaine, les
retraits partiels s’élèvent à sept mille francs, que fera
l’administrateur, disait M. Martel?
Une société au capital de cent mille francs, disait de
�TITRE II I, ART.
49, 50, 51.
285
son côté M. Josseau, peut être obligée d’avoir un outil
lage de vingt-cinq ou trente mille francs. Les cent mille
francs sont versés et les affaires engagées sur ce pied.
Mais les retraits réduisent le capital à dix mille francs et
l’outillage est de vingt-cinq mille. Comment marchera
la société ?
On faisait là, à notre avis, un procès injuste au re
trait partiel. Il est évident que dans l’un et l’autre cas,
l’embarras tenait non au retrait partiel, mais à la faculté
du retrait en elle-même. En effet, cet embarras eût-il
moins existé si, au lieu d’être partielle , la reprise eût
été totale ?
La conséquence logique eût donc été la suppression
absolue de tout retrait. Mais c’était blesser à mort les so
ciétés coopératives, les rendre impossibles. Dès lors,
fallait-il bien accepter les inconvénients que celte situa
tion entraînait.
Le seul remède possible est l’application intelligente
de l’article 51. Ainsi, dans l’hypothèse sur laquelle rai
sonnait M. Josseau, si la société au capital de cent mille
francs doit avoir un outillage de vingt-cinq mille francs,
les statuts doivent stipuler que le retrait ne pourra dé
passer la moitié, les deux tiers du capital social : ceux
qui créent une société doivent en assurer le fonctionne
ment dans tous les cas.
Dans l’hypothèse de M. M artel, il y aurait gestion
inintelligente. On ne comprendrait pas qu’ayant l’a r
gent en caisse, l’administrateur renvoyât le paiement
des farines à quinzaine, au risque de se voir dans l’im-
�â86
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
possibilité d’y satisfaire par suite de retraits qu’il est
toujours prudent de prévoir.
En l’état de cette épée de Damoclès suspendue sur les
sociétés à capital variable, des administrateurs intelli
gents et sages prendront pour base de leurs engagements
le chiffre du capital qui doit rester invariable et se,gar
deront bien d’engager l’avenir au-delà de cette limite.
Il appartient donc aux intéressés de déterminer jus
qu’à quelle, somme pourront atteindre les retraits. Cette
détermination doit être basée sur la nature de la socié
té, sur ses besoins réels, sur la position et les ressources
des associés. Une fois faite, elle est invariable et ne peut
plus être modifiée ou changée pendant toute la durée
de la société.
560.
— M. Jules Simon, dont les intentions ne pou
vaient être suspectées, demandait qu’il en fût autre
ment. De concert avec quelques-uns de ses collègues,
il demandait qu’on insérât dans la loi la disposition ad
ditionnelle suivante :
« La société, en se conformant de nouveau aux pres
criptions des articles 55, 56 et 57 de la présente loi ,
pourra abaisser le chiffre du capital social, et le chiffre
de la somme au-dessous de laquelle le capital ne pourra
être réduit par la reprise des apports autorisés par l’ar
ticle 48. »
Cette proposition s’étayait sur ce qu’il arrive souvent
qu’une société coopérative a plusieurs branches d’opé
rations, et que, par exemple, une société de consomma-
�TITRE III, ART. 4 9 , 5 0 ,
51.
287
tion comprend le vêtement, la chaussure, les vivres, le
lit. Or, après avoir essayé ces divers genres d’opérations,
elle peut s’apercevoir que l’un deux est nuisible aux af
fairas et y renoncer. Renonçant à une branche d’indus
trie, il est naturel qu’elle renonce à une partie du capital.
La proposition, en accordant la faculté de modifier le
chiffre du capital, ne faisait que concéder ce que l’arti
cle 48 consacrait déjà en autorisant les reprises partiel
les de l’apport. Elle était donc inutile à ce point de vue.
Elle était dangereuse au point de vue de l’abaisse
ment du chiffre au-delà duquel la reprise pourrait avoir
lieu, dangereuse pour les tiers comme pour la société
elle-même.
Sans doute la publicité donnée à la résolution pou
vait sauvegarder l’intérêt de ceux qui viendraient, après
cette publication, contracter avec la société; mais les
tiers qui avaient traité avant, qui n’étaient devenus ses
créanciers qu’en considération du gage que leur offrait
la partie du capital déclarée invariable par les statuts,
était-il juste qu’on vînt après coup leur enlever ce gage,
et leur retirer la garantie sur la foi de laquelle ils avaient
traité ?
Mais tous les associés demeuraient pendant cinq ans
responsables envers ces créanciers I C’était magnifique
en théorie ; mais dans la pratique que pouvait valoir
cette responsabilité avec un personnel aussi ambulatoire,
aussi insaisissable, et qui le plus souvent n’aura d’autres
ressources que son travail.
Ce qui pouvait résulter de là, c’est que les tiers ne
�288
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
I
pouvant plus compter sur rien , menacés sans cesse de
voir le lendemain leur retirer la garantie que leur offrait
la veille, refuseraient tout crédit à la société. Que de
viendrait dès lors celle-ci ; trouverait-elle dans son mo
deste capital l’équivalent de cet élément si utile , si in
dispensable à tout commerçant ?
Exposer la société à une pareille chance c’était, dans
l’intention de la favoriser , lui fermer toutes les issues,
lui interdire tout espoir de succès, la précipiter vers une
ruine inévitable. Les amis les plus dévoués aux intérêts
des ouvriers n’ont qu’à applaudir au rejet de la propo
sition.
561.
— En l’état, un capital minimum dixième au
moins du capital social doit rester à l’abri de tçut retrait,
de toute reprise. Les tiers qui ont fait crédit à la socié
té, en considération précisément de ce minimum , doi
vent le retrouver intact à moins d’une déconfiture com
plète. L’intérêt des tiers est ici l’intérêt de la société ellemême, puisque sans cètte garantie elle ne pourrait ob
tenir le crédit qui peut suppléer à la modestie de son
capital et lui permettre de développer ses opérations.
A rt. 5 2 .
Chaque associé pourra se retirer de la société
lorsqu’il le jugera convenable, à moins de con
ventions contraires et sauf l’application du pa
ragraphe premier de l’article précédent.
�TITRE III , ART.
52, 53, 54.
289
Il pourra être stipulé que l’assemblée générale
aura le droit de décider, à la majorité fixée peur
la modification des statuts, que l’un ou plusieurs
des associés cesseront de faire partie de la so
ciété.
L’associé qui cessera de faire partie de la so
ciété, soit par l’effet de sa volonté soit par suite
de décision de l’assemblée générale, restera tenu,
pendant cinq ans, envers les associés et envers
les tiers , de toutes les obligations existant au
moment de sa retraite.
A rt. 5 3 .
La société, quelle que soit sa forme, sera va
lablement représentée en justice par ses admi
nistrateurs.
A rt.
54.
La société ne sera point dissoute par la mort,
la retraite, l’interdiction, la faillite ou la décon
fiture de l’un des associés ; elle continuera de
plein droit entre les autres associés.
SOMMAIRE
562.
563.
Faculté pour chaque associé de sortir de la société ; son ca
ractère.
Critiques de M. Pouyer-Qnertier.
H. — 19
�290
564.
565.
566.
567.
568.
569.
570.
571.
572.
573.
574.
575.
576.
577.
578.
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
Appréciation.
Droit des associés de stipuler la convention contraire.
La sortie de la société n’est admise que sauf l’application
du paragraphe premier de l ’article 51 ; conséquence.
Faculté pour les associés de la subordonner à telles autres
conditions qu’ils jugeraient utiles.
Dans quels cas les articles 1869 et 1870 du Code Napoléon
pourraient être applicables.
Intérêt pour la société de stipuler un délai pour le rembour
sement.
On peut stipuler que l’assemblée générale aura le droit
d’exclure un membre ; caractère de ce droit.
L’assemblée générale est seule compétente pour l ’exercer.
Majorité requise.
Sa décision n ’est pas-susceptible de recours.
Quid si le capital est descendu à son minimum légal ou st atutaire.
Responsabilité de l’associé qui sort ou qui est exclu de la
société ; son caractère.
Durée de la responsabilité.
Droit pour la société d’être représentée en justice par ses ad
ministrateurs.
La mort d’un associé ne met pas fin à la société.
Continue-t-elle avec les héritiers de l ’associé décédé ?
562.
— La faculté pour un associé de sortir de la
société lorsqu’il le juge convenable est une faculté ex
orbitante réellement inconciliable avec les principes or
dinaires en matière d’associations ; mais on ne doit pas
perdre de vue que la société à capital variable est une
société à part, m i generis, qui pouvait bien emprunter
quelques règles aux sociétés de droit commun, mais qui
avait des principes en dehors de ces règles et des exigen-
�TI TRI! III, ART.
52, 53, 54.
291
ces auxquelles il fallait satisfaire, sous peine d’en rendre
l’existence impossible. Les mêmes raisons qui avaient
fait admettre la variabilité du capital, commandaient la
faculté pour les associés de sortir à leur convenance de
la société. Comment les y retenir, les y enchaîner, en
effet, si par leur état même et les nécessités de leur po
sition ils étaient obligés de s’éloigner du siège social et
de transporter leur domicile à des distances plus ou moins
considérables ?
D’ailleurs et à proprement parler, l’article 52 n’était
que la conséquence logique, que la confirmation de l’ar
ticle 48. Qu’était-ce, en effet, que la reprise totale des
apports, sinon la retraite, la sortie de la société? A quel
titre prétendrait-il lui appartenir encore celui qui n’y a
plus le moindre intérêt ?
565.
— Dans la discussion législative , M. PouyerQuertier attaquait vivement celte disposition :
« Si un associé, disait-il, peut se retirer de la société
le jour où il lui p la ît, il n’y a pas de société possible.
Vous ne voulez pas faire seulement des sociétés de con
sommation vous avez prévu des sociétés de crédit et de
production. Voilà des sociétés qui surgiront avec un
capital prévu ; elles organisent une production, puis vous
autorisez les sociétaires à disparaître quand bon leur
semblera. Des bruits fâcheux courent sur la société : si
la société passe pour avoir fait une mauvaise opération,
que feront les actionnaires intelligents ? Ils se retireront,
et il ne restera que les dupes pour recueillir les résultats
�292
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
de cette organisation. Eh bien I je vous assure que je
ne vois aucune espèce de garantie pour les associés entre
eux, aucune garantie pour les tiers.
» Maintenant vous me dites : nous avons obligé les
associés pour cinq ans. Oui ils resteront obligés. Je vou
drais bien que M. le rapporteur me d it, quand il s’agit
d’associations coopératives , s’il est facile de retrouver,
pendant une durée de cinq a n s , tous les ouvriers qui
auront été associés , pour exercer contre eux le recours
autorisé par la lo i.1 »
5 6 4 . — Le ministre du commerce avait raison de
dire que les critiques de M. Pouyer-Quertier s’adres
saient , non à l’article 52 spécialement, mais au prin
cipe de la loi lui-même. Il est évident, en effet, que s’il
devait en être des sociétés coopératives comme des so
ciétés ordinaires, une loi spéciale était complètement in
utile ; on n’avait qu’à s’en référer soit au Code de com
merce, soit aux titres i et n de la loi nouvelle.
La nécessité d’une loi spéciale reconnue et admise, ses
dispositions étaient en quelque sorte dictées par la na
ture même des sociétés qu’elle venait régir. Puisque leur
personnel était essentiellement incertain et ambulatoire,
le capital devait en être variable ; et, comme tout s’en
chaîne , cette variabilité du capital , nous venons de le
dire, n’était que la faculté indirecte de sortir de la so
ciété en retirant son épingle du jeu. Dès lors il n ’y avait
1 Moniteur, -12 juin <186?;
s
�TITRE III, ART.
52, 53, 54.
293
ni inconvénient ni danger à en concéder la faculté di
recte.
5 6 5 . — Mais il n’est pas exact de dire que la loi a
méconnu et sacrifié l’intérêt des associés. Tout ce qu’elle
pouvait et devait faire , c’était de les mettre à même de
se protéger eux-mêmes, c’était de les rendre les arbitres
suprêmes de l’opportunité et de la convenance de la
mesure, et elle n ’y a pas manqué. L’article 52 , en ef
fet, permet à chaque associé de se retirer de la société à
moins de convention contraire.
Donc si l’intérêt des associés exige qu’on refuse la fa
culté de quitter à son gré la société , ils sont libres d’y
pourvoir en faisant de ce refus la loi statutaire.
D’autre part la reprise totale ou partielle des apports
n’est réalisable qu’autant que les statuts la stipulent ex
pressément. Donc les associés sont en position d’empê
cher toute retraite volontaire tant directe qu’indirecte, et
si s’abstenant de le faire ils compromettent leur intérêt,
à qui peuvent-ils s’en prendre si ce n’est à eux-mêmes
et à eux seuls.
5 6 6 . — Quant aux tiers, nous venons également de
le voir, ils n’ont à compter et ils ne compteront jamais
que sur le capital minimum qui ne peut subir d’atteinte
dans aucun cas, pas plus dans celui d’une retraite vo
lontaire que dans celui d’une reprise totale ou partielle
des apports.
L’article 52 en effet n’autorise la sortie volontaire de
�294
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
l’associé que sauf l'application du paragraphe premier
de l’article précédent, c’est-à-dire que dès que le capi
tal sera descendu au minimum légal ou statutaire, au
cun associé ne pourra plus se retirer de la société quel
que convenance qu’il y eût pour lui à le faire , car on
ne sort de la société que pour recevoir la partie du ca
pital à laquelle on a droit ; et pourquoi cette sortie si
l’on ne peut et ne doit recevoir une obole.
L’intérêt des tiers est donc sauvegardé autant qu’il peut
l’être : on leur assure intact le seul gage sur lequel ils
ont pu compter.
5 6 7 . — Seulement de la combinaison des articles
51 et 52 il résulte que la sortie de la société ou la re
prise totale ou partielle des apports devient en quelque
sorte le prix de la course. L’essentiel, en effet, est d’ar
river avant que le capital soit descendu à son minimum,
puisque cette limite atteinte il n’y a plus de réduction
possible. Il peut donc se faire que l’un ait retiré tout son
apport et que l’autre ne puisse rien en reprendre malgré
le besoin urgent qu’il en éprouverait.
Evidemment la loi ne pouvait remédier à cet état des
choses, mais les associés le peuvent. Les statuts ayant à
autoriser les reprises ou à prohiber les retraites, peuvent
subordonner les unes et les autres à telles conditions qui
pourront maintenir, quant à ce, les associés sur le pied
d’une égalité parfaite.
5 6 8 . — Les articles 1869 et 1870 du Code Napo-
�TITRE III, A.RT.
52, 53, 54.
295
léon ne pourraient incontestablement être invoqués con
tre un associé qui viendrait isolément signifier sa volonté
de sortir de la société. Mais seraient-ils applicables dans
le cas où , après s’être concertés , plusieurs associés se
retireraient de façon à nuire à la société ?
A cette question posée parM.E. Picard, M. le rapporteur
répondait, qu’en présence des termes de l’article 52, on
ne pouvait méconnaître l’intention du législateur de dé
roger aux articles 1869 et 1870. « Mais, ajoutait-il, au
sentiment de la commission, si plusieurs associés par une
sorte de coalition, c’est-à-dire par une fraude véritable,
pour jeter la société dans des embarras, par une fraude,
le mot dit tout, se retiraient dans des conditions inop
portunes, il pourrait y avoir lieu par les tribunaux d’ap
pliquer les principes du droit commun1. »
La fraude, en effet, ne saurait être nulle part tolérée,
et elle fait exception à la règle de l’article 52 comme à
toutes les autres. Mais la fraude, c’est à celui qui l’allè
gue qu’incombe la charge de la prouver ; et cette preuve
comment la faire dans notre espèce. Plus les dissidents
se seront entendus et concertés, plus ils mettront de soins
à le cacher. C’est un à un et même à de certains inter
valles qu’ils viendront annoncer leur retraite, et la plu
part auront déjà retiré leur mise que d’autres ne l’au
ront pas même encore demandée. Comment en cet état
parler de complot et surtout le prouver ?
A ces embarras, à ces difficultés il y aurait un remède
Moniteur, 12 juin 1867,
�296
LOI DE
1867 SUR LES
sociétés
héroïque : ce serait de ne pas autoriser les reprises de
l’apport totales ou partielles, et d’exclure la sortie volon
taire de la société. Mais cela pourrait bien devenir un
obstacle à la formation de la société. C’est à ceux qui
sont appelés à en faire partie, à réfléchir et à voir ce qui
convient le mieux à leur position et à leur intérêt.
569.
— Dans tous les cas, il est une précaution que
nous conseillons de ne pas omettre , à savoir , celle de
stipuler un délai soit pour le remboursement des repri
ses, soit pour la restitution de ce qui peut revenir à l’as
socié qui sort de la société.
On comprend tout le trouble que pourrait occasionner
aux sociétés la nécessité de rembourser immédiatement
et à l’improviste une partie plus ou moins considérable
du capital, surtout à celles de production ou de consom
mation qui ont dû consacrer ce capital à se procurer
leur outillage ou à l’achat de marchandises. Il est donc
prudent et sage de faire en sorte de n’être pas pris au
dépourvu , et de se ménager le moyen de satisfaire aux
remboursements à l’aide des rentrées.
Ce délai, comme le dit M. Vavasseur, suffira bien sou
vent d’ailleurs à tenir en bride le caprice , la mauvaise
humeur d’un moment , et à empêcher des scissions de
nature à amener et à nécessiter la dissolution de la so
ciété.
A tous ces avantages, la réserve d’un délai pour le
remboursement joindra celui de permettre de soupçon
ner les retraites concertées et frauduleuses. Il est en ef-
�TITRE I I I, ART.
52, 53, 54.
297
fet permis de croire que pendant le cours de ce délai les
demandes de sortie s’accumuleront, et l’on pourra ainsi
apprécier leur caractère par leur nombre et par les mo
tifs qui ont pu les inspirer.
570.
— La seconde disposition de l’article 52 n’est
pas moins exorbitante que la première : elle introduit
l’ostracisme dans les sociétés à capital variable. Mais était-il possible d’agir autrement ? Oui veut la fin veut
les moyens. Or, puisqu’on voulait organiser et favoriser
la société coopérative, on devait nécessairement admet
tre et concéder tout ce qui pouvait et devait amener ce
résultat.
I
Rien n’y conduisait plus sûrement qu’un contrôle ac
tif du personnel même de la société. Aucune mesure
n’était aussi indispensable à son existence ; et c’est cette
conviction qui avait déjà fait concéder à la société la fa
culté de s’opposer au transfert des actions, ce qui devait
empêcher l’introduction dans son sein d’éléments de
trouble et de discorde capables de la désorganiser.
Or s’il importe d’empêcher que ces éléments pénètrent
dans la société, il n’importe pas moins de se débarras
ser de ceux qui seraient parvenus à s’y introduire. Les
sentiments essentiels à toute association exigeaient, dans
les sociétés coopératives , qu’on pût exclure ceux qui,
aux yeux de l’ensemble des associés , ne remplissaient
plus les conditions de moralité et de sympathies réci
proques.
Là encore la pratique avait frayé la route. L’exclusion
�298
LOI DE 1867 SUR LES sociétés
était tellement indispensable à la coopération que, mal
gré le silence de la loi, on ne manquait pas de la stipu
ler, et que dans l’enquête les membres et les directeurs
des sociétés ouvrières étaient unanimes pour en récla
mer la consécration.
Il était difficile de négliger ces précédents, de repous
ser ce vœu. L’exemple des principaux intéressés , de
ceux-là même que la mesure pouvait atteindre , était
décisif.
Mais le législateur a reculé devant l’idée de la pres
crire. Il s’est borné à reconnaître et à consacrer la fa
culté de la stipuler dans les statuts sociaux.
5 7 1 . — A l’assemblée générale peut être déféré le
droit de prononcer l’exclusion, et elle ne peut le faire
qu’à la majorité fixée pour la modification des statuts :
ce qui suppose que cette majorité a été déterminée par
le pacte social. S’il n’a rien été prévu et statué à ce su
jet , la majorité des votants suffit. Mais , aux termes de
l’article 31 , l’assemblée générale ne serait régulièrement
constituée et ne délibérerait valablement que si elle était
composée d’actionnaires représentant la moitié au moins
du capital social.
5 7 2 . — L’assemblée générale est souveraine : sa
décision n’a p s besoin d’être motivée, et n’est suscepti
ble d’aucun recours. « Il ne faut pas s’en plaindre, dit
M. Vavasseur ; il vaut mieux encore s’exposer à une sen
tence inexacte , même injuste et passionnée , prononcée
�TITRE III, ART. 52, 53, 54.
299
par le tribunal intérieur des pairs , que de livrer à une
publicité souvent hostile les discussions intestines de la
société, ou les fautes de l’un des associés ’. »
D’ailleurs que ferait la justice? Pourrait-elle condam
ner la société à conserver au nombre de ses membres
celui que la majorité vient d’exclure ? Pourrait-elle faire
revivre ces sentiments de sympathie réciproque sans les
quels il ne peut exister d’association;
Tout se réduirait donc à une allocation de domma
ges-intérêts , si la société persistait dans sa résolution.
Or où serait le fondement juridique de celte allocation,
alors qu’en définitive la société n’aurait fait qu’user
d’un droit, qu’appliquer la loi librement et volon
tairement acceptée et souscrite par le plaignant luimême.
L’absence de tout recours était donc la conséquence
forcée de la nature des choses et de l’adhésion donnée
aux stipulations du pacte social.
573.
— L’exclusion de la société entraîne, de plein
droit, l’obligation de rembourser à celui qui en est l ’ob
jet la part qu’il peut avoir dans l’actif social. Or il n’est
pas douteux qu’il en soit de l’exclusion comme de la re
traite volontaire, c’est-à-dire qu’elle ne peut produire
son effet que sauf l’application du paragraphe 1e! de l’ar
ticle 51.
Donc, si le capital est descendu à son minimum sta-
�300
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
s’opérer , l’exclusion serait impossible , à moins qu’un
nouveau membre consentant à prendre la place de l’ex
clu lui remboursât ce qui lui revient ; ou que l’assemblée
générale votât une cotisation destinée à faire face à ce
remboursement.
574.
— L’associé qui sort de la société , soit par
suite d’une retraite volontaire, soit par l’effet d’une dé
libération de l’assemblée générale , reste tenu pendant
cinq ans envers les associés et envers les tiers de toutes
les obligations existant au moment de sa sortie.
Nous comprenons cette responsabilité envers les tiers.
Ceux-ci en effet ne peuvent voir modifier les garanties
sous la foi desquelles ils ont traité, ni voir leur gage di
minuer par l’attribution d’une partie quelconque du ca
pital à l’associé sortant soit volontairement, soit forcé
ment. Ils doivent donc pouvoir redemander cette partie
à celui qui l’a reprise ou reçue.
Ce qui nous paraît plus difficile à comprendre c’est la
responsabilité vis-à-vis des associés. En effet la retraite
volontaire ou forcée constitue pour l’associé sortant une
véritable dissolution, comme le reconnaissait le rappor
teur : elle doit donc en produire les effets , c’est-à-dire
déterminer une liquidation à l’égard de cet associé.
Il faut en effet le couvrir de ce qui lui revient, et
pour cela établir la position de la société, dresser l’état
de l’actif et du passif, établir la quotité des pertes , le
chiffre des bénéfices.
Or il n’est pas douteux qu’en dressant ce compte on
�TITRE III, ART. 5 2 , 5 3 , 5 4 .
304
comprendra dans le passif toutes les dettes actuellement
contractées; et comme les droits de l’associé ne seront
établis que sur le solde de l’actif, balance faite de celuici avec le passif, il en résultera que la société aura reçu
et gardé en mains de quoi satisfaire au paiement des
dettes ; et si elle ne l’a pas fait elle a commis une faute
lourde, et à quel litre viendrait-elle en rejeter la respon
sabilité sur l’ancien associé?
Nous avons donc raison de le dire , il est difficile de
s’expliquer cette disposition de l’article 52 en ce qui con
cerne les associés. Dans tous les cas il faut reconnaître
que la responsabilité des associés sortant est une garan
tie à peu près illusoire pour ceux , quels qu’ils soient,
qui pourraient en réclamer le bénéfice. Où trouver, en
effet, après quelques années les ouvriers qui ont pu faire
originairement partie de la société, et qu’attendre et
qu’exiger d’eux si pour toute ressource ils n’ont que leur
travail ?
Aussi était-il reconnu par tout le monde, par les mi
nistres , par les commissaires du Gouvernement que le
crédit des sociétés coopératives vis-à-vis des tiers se me
surerait uniquement et principalement sur le minimum
du capital, sur la manière dont seront gérées les affai
res, et sur les résultats que promettrait le travail ou l’in
dustrie des associés. Personne ne parlait d’une respon
sabilité quelconque.
575,
— Le projet de loi présenté par le Gouverne
ment ne fixait aucune durée à la responsabilité. Il se
�302
LOI DE Î 867 SUR LES SOCIÉTÉS
contentait de disposer que l’associé sortant serait tenu
dans les termes des statuts, etc.. . .
La commission du Corps législatif pensa qu’il était
préférable de fixer la durée de la responsabilité, et con
sidérant les sorties des associés comme des dissolutions
véritables au moins par rapport à eux, elle n’hésita pas
à adopter le terme de cinq ans fixé par l’article 64 du
Code de commerce, ce qui fut ‘successivement consacré
par le conseil d’Etat et par le Corps législatif.
M. Jules Simon avait proposé le terme de deux ans,
mais il ne crut pas devoir insister devant les dispositions
de la chambre. Seulement il fit observer que la plupart
des affaires de cette nature sont liquidées au bout de
deux ans ; que d’ailleurs il serait très-difficile de suivre
un ouvrier plus longtemps. Ici encore, ajoutait-il, pour
réglementer à l’excès vous tombez dans l’inutile et dans
l’impossible1. »
C’est cette impossibilité et cette inutilité qui nous em
pêchent de regretter que la proposition de M. J. Simon
n’ait pas été adoptée. Que la responsabilité dure cinq
ans ou deux ans , rien ne saurait faire que par la force
des choses elle ne soit le telum imbelle sine ictu.
Nous verrons sur l’article 6 2 ,que les actes constatant
l’augmentation ou la diminution du capital, conformé
ment à l’article 48, ou les retraites d’associés par appli
cation de l’article 5 2 , sont dispensés de toute publicité.
576.
— La disposition de l’article 53 a été inspirée
1Moniteur, <2 juin 4867.
�TITRE III, ART. 5 2 , 5 3 , 5 4 .
303
par le désir de simplifier la procédure et d’économiser
les frais pour les sociétés coopératives qui , s’étant for
mées avant la loi, avaient pris la forme civile.
« Peut-être , disait l’Exposé des motifs , ces sociétés
n’ont-elles pas eu encore l’occasion de se présenter en
justice pour la défense de leurs intérêts. Il faut désirer
qu’il en soit longtemps ainsi ; mais en formant ce vœu
on peut craindre qu’il ne se réalise pas. Alors les socié
tés civiles se trouveraient en présence de la jurispru
dence qui leur refuse le droit d’ester en justice par leurs
administrateurs , qui exige que tous les membres figu
rent personnellement dans l’instance.
» L’article leur accorde le droit si précieux pour elles
d’être représentées devant les tribunaux par leurs man
dataires légaux. »
Cet article ne comporte d’autre commentaire que l’a
dhésion la plus franche , que l’approbation la plus ex
plicite.
577.
— Une autre difficulté commune aux sociétés
commerciales et aux sociétés civiles se présentait à ré
soudre et sollicitait une solution.
Aux termes de l’article 1865 du Code Napoléon la
société finit par la mort de quelqu’un des associés. On
comprend tout de suite ce qui serait arrivé de l’applica
tion de cette disposition à des sociétés appelées à comp
ter les associés par centaines , par milliers même. Elles
auraient passé leur temps à se dissoudre, à se reconsti
tuer et à se redissoudre.
Cette application ne pouvait donc entrer dans la pen-
�304
LOI DE 1867 SUR LES so c iétés
sée ou dans les prévisions de personne. Notre article 54
répond donc, en l’excluant, à un besoin universellement
reconnu et admis.
Il ne fait au reste que revêtir du caractère législatif,
ce dont les intéressés pouvaient toujours convenir. L’a r
ticle 1865 du Code Napoléon autorisait les dérogations
à la règle qu’il édicte : témoin l’article 1568 qui statue
dans l’hypothèse de cette dérogation.
578.
— En rapprochant ce dernier article de l’article
54, on voit que celui-ci ne dit rien delà continuation de
la société avec les héritiers du défunt. Ce silence était pru
dent et sage : ces héritiers en effet pouvant par leur nom
bre, par leur âge, par leur sexe, par leur profession, se
trouver dans l’impossibilité de revêtir la qualité d’associés.
La loi n’avait donc à ce sujet qu’à s’en remettre aux
intéressés eux-mêmes. Ceux-ci en effet ont la faculté et
le droit de stipuler que la société continuera avec les
héritiers. Mais à défaut de stipulation, la société est finie
pour ces héritiers qui n’ont que le droit de réclamer la
part afférant à leur auteur.
Mais même dans ce cas, aucune atteinte ne pourrait
être portée au minimum du capital légal ou statutaire.
Donc si à l’époque du décès, le capital était réduit à ce
minimum, l’impossibilité d’être remboursé retiendrait
les héritiers dans la société, à moins, comme nous le di
sions tout-à-l’heure, que le remboursement fût opéré
par un associé venant prendre la place du défunt, ou au
moyen d’une cotisation votée par l’assemblée générale.
L’interdiction, la faillite ou la déconfiture de l’un des
associés ne pouvait agir autrement que le cas de mort.
�TITRE IV
D ispositions relatives à la publication
des actes de société.
A rt . 5 5 .
D a n s le m o is d e la c o n s t it u t io n d e t o u t e s o
c ié té c o m m e r c ia le , u n d o u b le d e l ’a c te c o n s t i
t u t if , s ’il e s t s o u s s e i n g - p r i v é , o u u n e e x p é d i
t io n , s ’il e s t n o t a r ié , e s t d é p o s é a u x g r e ffe s d e la
j u s t ic e d e p a ix e t d u tr ib u n a l d e c o m m e r c e d u
lie u d a n s le q u e l e s t é t a b li la s o c i é t é .
A l ’a c te c o n s t i t u t i f d e s s o c ié t é s e n c o m m a n
d ite p a r a c t io n s e t d e s s o c ié t é s a n o n y m e s s o n t
a n n e x é e s : 1° u n e e x p é d it i o n d e l ’a c t e n o ta r ié
c o n s t a t a n t la s o u s c r ip t io n d u c a p it a l s o c ia l e t le
v e r s e m e n t d u q u a r t ; 2 ” u n e c o p ie c e r t if ié e d es
d é lib é r a t io n s
p r is e s
par
l ’a s s e m b lé e
g é n é r a le
d a n s le s c a s p r é v u s p a r le s a r tic le s 4 e t 2 4 .
E n o u t r e , lo r s q u e la s o c i é t é e s t a n o n y m e , o n
d o it a n n e x e r à l ’a c te c o n s t it u t if la lis t e n o m in a
t iv e , d û m e n t c e r t if ié e , d e s s o u s c r ip t e u r s , c o n
t e n a n t le s n o m s , p r é n o m s , q u a lit é s , d e m e u r e e t
le n o m b r e d ’a c t io n s d e c h a c u n d ’e u x .
» .
—
20
�306
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
A rt .
56.
D a n s l e m ê m e d é la i d ’u n m o is , u n e x tr a it d e
l ’a c te c o n s t i t u t i f e t d e s p iè c e s a n n e x é e s e s t p u
b lié d a n s l ’u n d e s j o u r n a u x d é s ig n é s p o u r r e c e
v o ir le s a n n o n c e s lé g a le s .
I l s e r a ju s tifié d e l ’in s e r t io n p a r u n e x e m p la ir e
d u jo u r n a l c e r tifié p a r l'im p r im e u r , lé g a lis é p a r
l e m a ir e e t e n r e g is t r é d a n s le s t r o is m o is d e sa
d a te .
L e s f o r m a lité s p r e s c r it e s p a r l’a r tic le p r é c é
d e n t e t p a r le p r é s e n t a r t ic le s e r o n t o b s e r v é e s à
p e in e d e n u llit é à l ’é g a r d d e s i n t é r e s s é s ; m a is le
d é f a u t d ’a u c u n e d ’e lle s n e p o u r r a ê t r e o p p o s é
a u x tie r s p a r le s a s s o c ié s .
S O M M A IR E
579.
C a r a c t è r e g é n é r a l d e l a d i s p o s i t i o n d e l ’a r t i c l e
5 5 . M otifs
q u i d é t e r m i n è r e n t la c o m m i s s i o n à l ’a d o p t e r .
580.
C o n stitu e u n p ro g rès . G a ra n tira -t-e lle
s u f f i s a m m e n t l ’i n
t é r ê t q u ’e l l e a p o u r b u t d e p r o t é g e r .
581.
D é p ô t d e l ’a c t e c o n s t i t u t i f a u x g r e f f e s d e la j u s t i c e d e p a i x
582.
P ièces q u i d o iv en t y ê tre a n n e x é e s .
583.
I n t é r ê t q u e les t ie rs o n t à c o n n a î t re ces p ièces.
584.
S i la s o c i é t é e s t a n o n y m e c e s a c t e e t p i è c e s d o i v e n t ê t r e a c
585.
F o rm e d u d é p ô t.
e t du trib u n a l de c o m m e rc e .
c o m p a g n é s d ’u n e l i s t e n o m i n a t i v e d e s s o u s c r i p t e u r s .
�TITRE IV, ART.
586.
55, 50.
307
O b l i g a t i o n d e p u o l i e r u n e x t r a i t d e l ’a c t e e t d e s p i è c e s d a n s
u n d e s j o u r n a u x d é s ig n é s p o u r re c e v o ir les a n n o n c e s l é
g a le s.
587.
S y s tè m e de M. Jules S im on.
588.
S y s t è m e d e la c o m m i s s i o n .
589.
R é p o n s e d u m i n i s t r e d u c o m m e r c e ; s e s e f fe t s .
590.
C o m m e n t il e s t j u s t i f i é d e l ’i n s e r t i o n . E f f e t d u d é f a u t d ' e n
591.
D é l a i a c c o r d é p o u r la p u b l i c a t i o n ; s o n p o i n t d e d é p a r t .
re g istre m e n t du n u m éro du journal.
592.
E f f e t d e l ’i n o b s e r v a t i o n d e s a r t i c l e s 5 5 e t 5 6 .
593.
Quid. d u r e t a r d .
579.
— Le projet de loi rédigé par le Gouverne
ment et présenté au Corps législatif, ne contenait aucune
disposition spéciale sur la publicité à donner aux socié
tés commerciales en général. Il laissait les sociétés en
nom collectif, en commandite simple et même par ac
tions, sous l’empire des articles 42 et suivants du Code
de commerce ; les articles 21, 22, 23 et 24 réglaient les
formalités à remplir pour la société anonyme dispensée
d’autorisation ; enfin et quant à ce qui concernait la pu
blication des sociétés à capital variable, il y avait été
pourvu par les articles 38, 39 et 60.
C’étaient donc trois modes de publication différents et
variant suivant la nature et la forme de la société. C’é
tait une complication nouvelle à ajouter à toutes celles
que l’article 42 du Code de commerce avait fait surgir.
La commission du Corps législatif ne crut pas devoir
accueillir un pareil système. Elle crut que la loi nouvelle
offrait naturellement l’occasion d’introduire dans le mode
de publicité organisé par le Code de commerce les mo-
�308
LOT DE
1807
SUR LES SOCIÉTÉS
dificalions dont l’expérience avait démontré la nécessité,
et que sollicitaient les nombreuses et pressantes récla
mations du commerce, et auxquelles il convenait de
faire droit par un système de publicité unique, et s’ap
pliquant à toutes les sociétés commerciales quels que
fussent leur caractère et leur foi me.
Dans celte résolution, la commission était singuliè
rement encouragée par les résultats de l’enquête. Une
foule d’hommes spéciaux avait fortement insisté sur la
nécessité de simplifier la publicité des sociétés, de la ren
dre en même temps plus efficace et moins coûteuse, et
par conséquent de refondre les dispositions du Code de
commerce à ce sujet.
Répondant à ces préoccupations, se rendant à ce vœu,
la commission avait donc arrêté une série de disposi
tions qui, accueillies par le conseil d’Etat, sont devenues
les articles 55 et suivants de la loi.
580.
— Ces prescriptions constituent un progrès
réel, et consacrent quelques nouvelles et excellentes me
sures. Suffiront-elles pour garantir efficacement les in
térêts qu’elles ont pour but de protéger? Il faudrait
pour cela qu’elles eussent modifié ce qui est peu modi
fiable par lui-même : la nature des choses.
L’orateur du Gouvernement, répondant à l’argument
que les tiers étaient suffisamment protégés par la pu
blicité que reçoivent les sociétés, disait dans le second
Exposé des motifs du titre ni :
« Si les formalités prescrites pour la publication des
I
�TITRE IV, ART. 5 5 , 5 6 .
309
actes de société les faisait, en effet, connaître à tous ceux
qui sont intéressés à savoir ce qu’ils contiennent, ou
même s’il était possible à chacun, au moment où il con
tracte avec une société, de s’enquérir des stipulations in
sérées dans les statuts, on devrait moins se préoccuper
de protéger des intérêts qui seraient en mesure de se
protéger eux-mêmes. Mais, d’une part, il y aura tou
jours, quoi qu’on puisse faire, entre la publicité de droit
et la publicité de fait, une différence qu’il ne faut ni
méconnaître ni oublier; d’qn autre côté, au milieu des
transactions si rapides et si nombreuses du commerce,
personne ne peut parvenir à connaître les combinaisons
si variées des actes de société, et à se prémunir contre
leurs effets. »
Oui, quoi qu’on puisse faire, il y aura toujours entre
la publicité de droit et la publicité de fait une énorme,
une immense différence. Comment les précautions prises
au siège de la société pourraient-elles être efficaces pour
ceux qui traiteront avec elle à cinquante, à cent lieues
de distance? Comment un commerçant, lisant aujour
d’hui un journal et y trouvant l’annonce d’une société,
se rappellera-t-il dans trois, dans six mois et cette an
nonce et ses indications? Faudra-t-il qu’avant de con
clure une opération toujours urgente, on aille au greffe
du tribunal de commerce ou à celui de la justice de paix
interroger l’acte qui y aura été déposé ? Reprochera-ton de n’être pas allé dans les bureaux de la société à ce
lui qui a traité avec elle par le ministère de courtiers et
sans que les parties se soient abouchées ?
�310
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
L’efficacité absolue de la publicité des sociétés est en
réalité une chimère, un problème insoluble. Elle exige
rait une circonspection, une prudence inconciliables avec
les exigences commerciales et la rapidité d’opérations
qui, présentant aujourd’hui un profit, se solderont de
main par une perte. En pareille matière, ce qu’il y a à
faire, c’est de prescrire les mesures qui, à moins de frais
possibles, seront de nature à assurer à la société la plus
grande notoriété, et à offrir aux recherches des tiers le
plus de facilités.
581.
— Dans ce but, l’article 55 exige que toute so
ciété commerciale dépose tant au greffe de la justice de
paix qu’à celui du tribunal de commerce, du lieu dans
lequel elle est établie, un double de l’acte constitutif s’il
est sous seing-privé, ou une expédition s’il est notarié.
Première et importante modification à l’article 42
Code de commerce, l’exigence d’nn double dépôt. Celui
qui doit être réalisé au greffe de la justice de paix atté
nue singulièrement l’inconvénient qui pourrait résulter
de la distance entre le siège du tribunal de commerce et
le lieu où est établie la société. On trouvera au chef-lieu
du canton, qui sera toujours à portée, les renseigne
ments qu’on négligerait d’aller demander au tribunal de
commerce si un voyage, quelque court qu’il fût, était
nécessaire. D’ailleurs on pourrait ignorer de quel tribu
nal de commerce ressort la société. Aucun doute ne sau
rait s’élever relativement à la justice de paix.
Une autre modification est le remplacement de l’ex-
�TITRE IV, ART. 5 5 ,
56.
311
trait prescrit par l’article 42, par le double ou l’expédi
tion de l’acte. Ainsi disparaissent toutes les difficultés
qu’avait soulevées la question de savoir si telles ou tel
les clauses devaient ou non être mentionnées dans l’ex
trait. En consultant l’acte lui-même dans son entier, les
tiers seront évidemment mieux à même d’apprécier la
condition de celui avec qui ils vont traiter.
582.
— Le législateur ne s’est pas arrêté à cette pré
caution. La production de l’acte est tout ce qu’il avait à
exiger dans la société en nom collectif et dans la com
mandite simple, parce que dans l’une et dans l’autre,
la société se trouve constituée dès que l’acte est accepté
et signé par les intéressés.
Mais dans la commandite par actions et dans l’ano
nyme, cette constitution est subordonnée à des formali
tés postérieures à l’acte et dont dépend la régularité de
la société, c’est la preuve que ces formalités ont été rem
plies que le législateur a cru devoir exiger.
En conséquence l’article 55 prescrit d’annexer à l’acte
constitutif : 1° une expédition de la déclaration notariée
constatant la souscription du capital social et le verse
ment du quart ; 2° copie certifiée des délibérations pri
ses par l’assemblée générale dans les cas prévus par les
4 et 24, c’est-à-dire : dans la commandite par actions,
les délibérations approuvant les apports en nature ou
les avantages particuliers, et dans l’anonyme, outre les
délibérations sur le même objet, celle qui constate la
sincérité de la déclaration imposée aux fondateurs.
�31 2
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
583.
— On pourrait se demander quel intérêt ont
les tiers à la production de ces délibérations. À suppo
ser que les formalités qu’elles ont pour objet de consta
ter n’aient pas été remplies, la société serait bien nulle,
mais cette nullité ne pouvant leur être opposée, en quoi
pourraient-ils en souffrir ?
Sans doute les associés ne peuvent se prévaloir de la
nullité de la société contre les créanciers sociaux. Mais
leurs créanciers personnels le peuvent, car eux aussi
sont des tiers et ils ont un intérêt évident à faire consa
crer la nullité de la société. En effet, cette nullité acqui
se, ils échappent au privilège des créanciers sociaux, et
viennent en concours avec eux dans la distribution de
la part que leur débiteur a à prétendre dans l’actif
social.
Donc, la régularité de la société intéresse les tiers qui
traitent avec elle. Grâce à elle, l’actif social leur sera
spécialement affecté de préférence aux créanciers person
nels des associés. C’est cet intérêt que l’article 55 pro
tège en exigeant que le public puisse reconnaître si les
formalités qui doivent présider à la constitution de la so
ciété ont été ou non remplies.
5 8 1 . — Enfin dans l’hypothèse d’une société ano
nyme, il est une dernière pièce qu’il faut déposer avec
l’acte constitutif et les documents qui doivent l’accom
pagner, à savoir, la liste nominative dûment certifiée
des souscripteurs, contenant les noms, prénoms, qua
lités, demeure et le nombre d’actions de chacun d’eux.
�TITRE IV, ART. 5 5 , 5 6 .
313
Ici l’intérêt est évident : dans la société anonyme il
n’y a pas de responsabilité personnelle indéfinie. Les
administrateurs eux-mêmes ne sont tenus que jusqu’à
concurrence de leur mise. Il est donc rationnel que le
public, n’ayant d’autre garantie, d’autre gage que le ca
pital déclaré, soit mis à même d’apprécier d’abord si
les débiteurs de ce capital sont sérieux et en état de
remplir leurs engagements; ensuite, le cas échéant, de
n’avoir pas à se livrer à des recherches plus ou moins
faciles pour les contraindre à s’exécuter.
Il est vrai que ce double intérêt existe également dans
la commandite. Mais il est de l’essence de cette société
u
que les commanditaires restent ignorés et inconnus des
tiers. Et le gérant répondant intégralement du capital
entier ne pourrait favoriser l’un d’eux qu’à son propre
détriment, ce qui n’est ni à supposer ni à craindre.
Enfin les commanditaires ne pouvant être poursuivis
qu’en cas de déconfiture de la société, les tiers ne sont
intéressés à les connaître qu’à ce moment. Or la loi y
a pourvu, puisque à la déclaration notariée qu’elle pres
crit au gérant doivent être annexés et la liste des sous
cripteurs et un double de l’acte s’il est sous seing-pri
vé, double qui sera forcément signé de tous ceux qui
l’ont souscrit. Quant aux modifications ou altérations
après coup, elles ne sont pas à craindre dès que ces
pièces sont déposées dans les minutes du notaire.
585.
— Les pièces déposées aux greffes de la justice
de paix et du tribunal de commerce prennent placç
�314
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
dans les archives de l’un et de l’autre. Il n’y a plus ni
transcription sur un registre, ni affiche pendant «rois
mois dans la salle d’audience, comme le prescrivait l’ar
ticle 42.
On comprend que la transcription de l’acte et des piè
ces qui l’accompagnent serait assez coûteuse par la place
qu’elle prendrait sur le registre. Il en coûterait bien da
vantage si toutes ces pièces devaient être rédigées en
placard pour être affichées. Et cela assez inutilement,
car qui fréquente la salle d’audience si ce n’est les plai
deurs qui y sont appelés par leurs procès.
Ceux qui dans le but de s’instruire iront au greffe,
ne liront plus un extrait transcrit sur un registre. Ils
auront à leur disposition l’acte en son entier et les piè
ces à l’appui, ce qui leur sera beaucoup plus avanta
geux et plus utile.
586.
— Le dépôt prescrit par l’article 55 opéré, il
s’agit de le faire connaître. À cet effet, l’article 56 exige
qu’un extrait de l’acte constitutif et des pièces annexées
soit publié dans l’un des journaux désignés pour rece
voir les annonces légales. Cette insertion est la première
manifestation publique que reçoive la société. Jusque
là en effet rien n’est venu en faire supposer l’existence.
Les pièces annexées dont l'extrait doit être donné avec
l’acte constitutif, sont exclusivement la déclaration no
tariée de la souscription du capital et du versement du
quart, et les délibérations prises en exécution des arti
cles 4 et 24.
�'
TITRE IV, ART.
55 , 56 .
315
Quant à la liste nominative supplémentairement exi
gée par l’article 55 lorsque la société est anonyme, elle
n’est pas susceptible d’extrait. Il faut la donner entière
ou ne pas la donner du tout. Quelles seraient d’ailleurs
les signatures à comprendre dans l’extrait, quelles celles
à omettre? En l’état, la loi ne prescrivant qu’un extrait
a par cela même exclu la liste nominative.
587.
— L’exigence d’une insertion au journal, sou
leva une controverse au Corps législatif, non pas sur le
principe en lui-même, mais sur le mode d’exécution
qu’il devait recevoir.
« Est-ce que, disait M. Jules Simon, quand on veut
imposer la publication aux sociétés, c’est afin qu’elles
soient connues du plus grand nombre de personnes, et
qu’elles trouvent un plus grand nombre d’adhérents ?
Est-ce que c’est afin que leurs affaires s’étendent? Ce
n’est pas cela du tout ; c’est afin que personne ne puisse
être trompé, et que ceux qui ont besoin de savoir quels
sont les statuts de la société le sachent parfaitement sans
la moindre difficulté.
« Eh bien ! pour cela que faut-il? Il faut qu’on puisse
trouver ces renseignements dans le même lieu et pour
ainsi dire à la même place. Vous n’avez pas besoin pour
cela d’un journal répandu; tout au contraire, le ren
seignement qu’il vous faut sera noyé dans un pareil
journal. On l’y trouvera difficilement après de longues
et fastidieuses recherches que tout le monde ne peut
pas faire. Il est mille fois préférable d’avoir un réper-
�34 6
LOI DE
1867
SUR LES
so c ié t é s
toire unique, où tout est réuni et méthodiquement classé
et qui rend les recherches et les comparaisons faciles. »
En conséquence, M. Jules Simon proposait la créa
tion d’un bulletin unique destiné à recevoir et à centra
liser l’annonce de toutes les sociétés qui se créeraient
sur tous les points de la France.
5 8 8 . — La commission n’admettait pas le système
et lui préférait la publicité locale , mais elle demandait
que parmi les journaux appelés à recevoir les annonces
légales on en désignât un spécialement et exclusivement
chargé d’insérer toutes les annonces relatives aux so
ciétés. Avec la liberté du choix , disait-elle , il peut se
faire que les insertions pour la même société soient a dressées à différents journaux ; tandis qu’avec un seul
journal devant concentrer toutes les annonces , les re
cherches sont aussi faciles , aussi simples , aussi peu
coûteuses que possible.
Cette proposition que le conseil d’Etat avait repoussée
était combattue par le ministre du commerce comme
créant sans nécessité une dérogation au droit commun.
5 8 9 . — « Remarquez , disait le ministre , que les
publications des sociétés, quelque intéressantes que soient
les sociétés, ne sont pas plus importantes que les pu
blications qui touchent à l’intérêt des mineurs , à l’in
térêt des interdits , aux divers intérêts auxquels s’appli
que la publicité légale. Pourquoi donc vouloir une pu
blicité spéciale pour les sociétés ? Pourquoi vouloir des
�TITRE IV, ART» 55, 56.
317
garanties que le droit commun n’exige pas pour les au
tres sortes de publications? Nous n’en avons pas apperçu
le motif. »
Le motif était cependant assez visible. D’abord la
proposition de la commission ne tendait à créer ni pu
blicité spéciale , ni garanties autres que celles du droit
commun. Son objet unique était de rendre les recher
ches plus faciles et d’économiser le temps. Elle était là
dans les véritables principes , car c’est en commerce
que le temps est une monnaie , et celui qu’on perdrait
à feuilleter divers journaux, qui serait sans inconvénient
aucun lorsqu’il s’agit démineurs, d’interdits ou de purge
d’hypothèques légales, pourrait avoir les conséquences
les plus fâcheuses pour les opérations commerciales.
Quoiqu’il en soit, suivant docilement le ministre , la
majorité du Corps législatif repoussa la proposition de
M. Jules Simon et celle de la commission.
Ainsi dans les localités où plusieurs journaux ont été
désignés pour recevoir les annonces légales , c’est dans
l’un d’eux au choix des parties que doit être inséré l’ex
trait prescrit par l’article 56. Nous allons voir sous les
articles suivants les indications que l’extrait doit con
tenir.
590.
— L’insertion , conformément à l’article 56,
est justifiée par un exemplaire du journal certifiée par
l’imprimeur et légalisé par le maire.
De ces deux formalités la première ne saurait établir
la certitude de la date ; la seconde pourrait la faire pré-
�318
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
sumer mais ne la prouve pas. Pour qui connaît la ma
nière dont la signature se donne dans les mairies , la
supposition d’une pièce intercalée et passant au milieu
de beaucoup d’autres n’a rien d’invraisemblable.
Aussi et pour établir la certitude de la date la loi a t—elle , de tout temps , exigé l’enregistrement , dans les
trois mois , du numéro du journal certifié par l’impri»
meur et légalisé par le maire. Le défaut d’enregistre
ment qui avait été jugé, sous l’empire du Code de com
merce, devoir entraîner la nullité de la société, produi
rait aujourd’hui le même résultat.
591.
— L’article 42 du Code de commerce voulait
que la publication de l’acte de société fût réalisée dans
les quinze jours de la date de l’acte. Cette disposition
n’avait pu créer aucune difficulté, tant que la constitu
tion définitive de la société soit en nom collectif ou en
commandite simple, soit en commandite par actions ré
sultait de l’acceptation et de la souscription du pacte
social.
Mais la loi de 1856 étant venu subordonner la con
stitution définitive de cette dernière à des formalités né
cessairement postérieures à la signature de l’acte, surgit
la question de savoir si le délai de quinzaine courait de
la date de l’acte , ou du jour de la dernière formalité.
Les tribunaux l’avaient résolue en sens inverse.
La loi nouvelle a rendu toute controverse impossible.
Elle élève le délai de quinze jours à un mois, et elle en
fixe le point de départ au jour de la constitution défini-
�TITRE IV, ART.
55, 56.
319
tive : ce qui est rationnel. Jusque là en effet la société
n’est qu’un projet qui peut avorter; à quoi bon dès
lors la publicité, si ce n’est à déterminer une formalité
sans utilité et des frais frustratoires.
Ainsi le délai d’un mois commence à courir : pour
les sociétés en nom collectif ou en commandite simple,
de la date de l’acte ; pour la commandite par actions,
du jour où l’assemblée générale sur le vu des pièces
produites par le gérant déclare la société constituée et
nomme le conseil de surveillance; pour l’anonyme, du
jour où les administrateurs élus ont accepté leurs fonc
tions. Pour l’une et pour l’autre, du jour de la dernière
délibération approuvant les apports en nature ou les avantages particuliers s’il y échet.
592.
— Les formalités prescrites par les articles 55
et 56 sont strictement et absolument obligatoires. Leur
inobservation entraîne la nullité de la société, quelle que
fût d’ailleurs l’exécution de fait qu’elle aurait reçue.
Mais la nullité ne produit son effet qu’entre les asso
ciés. Ceux-ci ne peuvent jamais l’opposer aux tiers. A
quel titre en effet ces derniers pourraient-ils répondre
d’une faute qu’ils n’ont ni commise ni pu commettre,
qu’ils n’étaient pas en position de prévenir et d’empêcher.
Ceux-là donc seuls peuvent et doivent subir les con
séquences de la violation de la loi, qui appelés à en ex
écuter les prescriptions ont volontairement ou involon
tairement omis de le faire1.
1 Voir pour le caractère et les effets de la nullité vis-à-vis des associés
et des tiers, notre Commentaire des sociétés, nos 363 et suiv.
�320
LOI DE
1867
SUR LES
s o c ié t é s
£ 9 5 . — La peine de nullité attachée à l’inobserva
tion des articles 55 et 56 serait-elle encourue par le re
tard apporté à leur exécution ? Spécialement l’expiration
du délai d’un mois ferait-elle obstacle à ce que les for
malités prescrites fussent régulièrement remplies plus
tard ?
La solution de cette question nous a paru devoir être
subordonnée à la conduite des intéressés. Il n’est pas
douteux que l’expiration du délai ouvre à chacun d’eux
l’action en nullité. Si usant de la faculté un seul d’entre
eux poursuit cette action , la nullité est acquise et ne
pourrait être conjurée par une exécution tardive des pres
criptions de la loi.
Au contraire, quelque tardive que soit cette exécution,
si elle a eu lieu avant toute poursuite, elle ferait repous
ser l’action en nullité qu’on serait tenté d’introduire
plus tard '.
En réalité donc le délai des articles 55 et 56 n’a d’au
tre objet que de déterminer le moment où la poursuite
en nullité peut être utilement intentée. Pour qu’elle soit
recevable , il faut qu’elle l’ait été avant l’exécution des
formalités légales. Si elle n’intervient qu’après celte exé
cution , à quelque époque que celle-ci se soit réalisée,
elle doit être repoussée.
A rt. 5 7 .
L’extrait doit contenir les noms des associés
autres que les actionnaires ou commanditaires ;
. 1 Notre Commentaire des
s o c ié té » ,
n» 358.
�TITRE IV, ART. 5 7 , 5 8 .
324
la raison de commerce ou la dénomination adop
tée par la société et l’indication du siège social ;
la désignation des associés autorisés à gérer, ad
ministrer et signer pour la société ; le montant
du capital social et les valeurs fournies ou à four
nir par les actionnaires ou commanditaires ; l’é
poque où la société commence , celle où elle
doit finir, et la date du dépôt fait aux greffes de
la justice de paix et du tribunal de commerce.
A r t. 5 8 .
L’extrait doit énoncer que la société est en
nom collectif ou en commandite simple , ou en
commandite par actions, ou anonyme, ou à ca
pital variable.
Si la société est anonyme , l’extrait doit don
ner le montant du capital social en numéraire et
en autres objets, la quotité à prélever sur les bé
néfices pour composer le fonds de réserve.
Enfin, si la société est à capital variable, l’ex
trait doit contenir l’indication de la somme audessous de laquelle le capital social ne peut être
réduit.
so m m a ir e:
394.
Modifications introduites à l ’article 43 du Code de com
merce; molifs.
�322
595.
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
O u tre les énonciations p re sc rite s p ar c et a rtic le , l ’e x tra it
doit indiquer la dénomination adoptée par la société.
596. Le siège social.
597. Le capital ; en quoi il consiste.
598. Si la faculté de convertir les actions en actions au porteur a
été réservée.
599. La date du dépôt aux greffes de la justice de paix et du
tribunal de commerce.
600. Les associés autorisés à gérer, administrer et à signer pour
la société.
601. Conséquences pour les sociétés anonymes.
602. Doivent être publiés la révocation des administrateurs et
les n om s des nou v eau x .
603.
604.
605.
606.
607.
Nécessité d’indiquer si la société est en nom collectif, en
commandite, anonyme ou à capital variable.
Si la société est anonyme, l ’extrait doit indiquer : 1° le ca
pital en numéraire ou en autres objets. Conséquences
pour les apports en nature.
Quid de l’apport en travail ou en industrie ?
2° La quotité à prélever sur les bénéfices pour le fonds de
réserve.
Dans la société à capital variable, l ’extrait doit indiquer la
somme au-dessous de laquelle le capital ne peut être
réduit.
594-. — L’article 57 est la reproduction à peu près
textuelle de l’article 43 du Code de commerce. Seule
ment la transformation de la société anonyme et les
modifications introduites dans le mode de publication
rendaient indispensables certaines exigences qui ne se
trouvaient pas et ne pouvaient pas se trouver dans l’ar
ticle 43.
Ces exigences sont : l’indication de la dénomination
�TITRE IV, ART.
57, 58.
323
adoptée par la société, et du siège social ; l’indication du
montant du capital ; l’indication de la date du dépôt
fait aux greffes de la justice de paix et du tribunal de
commerce.
5 9 5 . — Une société est une personne morale qui
doit avoir un étal civil qui la désigne au public. L’arti
cle 43 du Code de commerce ne disposant que pour la
société en nom collectif ou en commandite, y avait suf
fisamment pourvu en exigeant l’indication du nom des
associés responsables et solidaires, et de la raison so
ciale.
L’anonyme n’a ni associés solidaires et responsables,
ni raison sociale ; et puisque désormais libre comme les
deux autres elle doit obéir aux mêmes lois, remplir les
mêmes conditions de publicité, fallait-il bien qu’elle in
diquât la dénomination sous laquelle il lui est prescrit,
par l’article 30 du Code de commerce , de se produire
au public. L’exigence de publier celte dénomination est
donc aussi légitime que naturelle.
5 9 6 . — L’indication du siège social répond à une
nécessité telle qu’on ne comprend pas que l’article 43
du Code de commerce eût omis de l’exiger.
C’est en effet au tribunal de ce siège qu’est déférée la
connaissance des actions qui peuvent être dirigées con
tre la société. Donc tous ceux qui nouant des relations
avec celle-ci sont dans le cas d’avoir à l’appeler en jus
tice, ont le plus grand intérêt à être fixés à cet égard.
�3214
LOI DE
1867 SLR LES SOCIÉTÉS
Cet intérêt est surtout évident lorsque la société a
plusieurs maisons établies dans des localités différentes.
On sait toutes les difficultés que peut faire naître la dé
termination du principal établissement. Or ces difficul
tés disparaissent lorsque la société prenant l’initiative a
publiquement déclaré le lieu où elle a son siège.
597.
— L’indication du capital social est d’un fort
mince intérêt dans l’hypothèse d’une société en nom
collectif. Tous les associés étant solidairement et indéfi
niment tenus sur tous leurs biens, il importe peu de sa
voir et de connaître le chiffre que leurs mises peuvent
atteindre.
L’intérêt s’accroît si la société est en commandite.
Sans doute là aussi le public prendra en considération
la responsabilité indéfinie du gérant ; mais il ne saurait
être indifférent pour ce qui concerne le chiffre du ca
pital. On comprend que plus ce capital offrira des res
sources et moins on hésitera à traiter avec la société.
Enfin dans la société anonyme dont l’article 43 du
Code de commerce n’avait ni pu. ni dû s’occuper , l’in
dication du capital est de la dernière importance. Ce ca
pital, en effet, forme le gage unique du public, son uni
que garantie, l’élément sur lequel il mesurera le crédit
et la confiance qu’il doit accorder. L’intérêt même de la
société exigeait, donc qu’on fit connaître le chiffre au
quel il a été porté.
Il est vrai qu’à l’exemple de l’article 43 du Code de
commerce, notre article 57 exige qu’on indique les
�TITRE IV, ART. 5 7 ,
58.
325
valeurs fournies ou à fournir par les actionnaires. Mais
il est évident que ce terme dans l’article 43 ne pouvait
désigner que les souscripteurs de la commandite par ac
tions ; et ce qui prouve qu’il n’a pas d’autre sens dans
l’article 57, c’est que le mol actionnaires y est immé
diatement suivi des mois : ou commanditaires, qui fi
xent la pensée du législateur.
Les apports en nature constituant une part plus ou
moins forte du capital doivent être mentionnés dans
l’extrait. On comprend mieux encore dans quel but la
loi exige le dépôt , avec l’acte de société , d’une copie
certifiée des délibérations qui ont fixé ou approuvé la
valeur de ces apports.
598.
— Il résulte de la discussion que l’extrait en
ce qui concerne le capital doit faire mention de la clause
de conversion des actions en actions au porteur après
libération de moitié , si elle a été stipulée dans les sta
tuts. En effet M. Bethmont ayant demandé pourquoi
aux mentions que doit contenir l’extrait dont parle l’ar
ticle 58, on n’avait pas ajouté celle relative à l’article 3,
le ministre du commerce répondait : l’explication de
mandée par l’honorable M. Bethmont se trouve non pas
dans l’article 58 , mais dans l’article 57 qui me parait
résoudre complètement la difficulté. En effet on lit dans
l’article 57 : l’extrait doit contenir le montant du capital
social et le montant des valeurs fournies ou à fournir
par les actionnaires ou commanditaires. Il est évident
qu’en indiquant le capital social on doit indiquer aussi
�326
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
les conditions auxquelles est soumis le versement de ce
capital social
Or, de toutes les conditions celle touchant la conver
sion des actions en actions au porteur est la plus im
portante. Cette conversion, en effet, peut avoir pour ré
sultat de libérer les souscripteurs de l’obligation de payer
la seconde moitié de l’action, et dans le cas d’insolvabi
lité du porteur actuel, de réduire à la moitié le capital
annoncé. On ne saurait donc contester l’intérêt que les
tiers ont à être prévenus d’une éventualité pareille.
599.
— L’indication de la date du dépôt aux greffes
de la justice de paix et du tribunal de commerce est in
dispensable pour faciliter aux intéressés la communica
tion qu’ils seraient tentés d’aller demander à l’un ou à
l’autre. Tant que le dépôt au greffe du tribunal de com
merce ne consistait qu’en un extraikde l’acte social,
cet extrait ne disant ni plus ni moins que celui que le
journal publiait , l’indication de la date était inutile.
Personne ne pouvait éprouver le besoin d’aller au greffe
où il était assuré de ne trouver que ce qu’il avait sous
la main dans le journal.
Aujourd’hui ce qui est déposé étant le double de l’acte
de société et une copie de pièces importantes, fort utiles
à connaître, l’idée d’aller les consulter pouvait facilement
se supposer. Or ne convenait-il pas dès lors d’éviter
qu’on ne perdît un temps précieux à feuilleter des re1 Moniteur, 14 juin 1867.
�TITRE IV, ART. 5 7 , 5 8 .
327
gistres, à chercher dans les archives ? C’est dans cet ob
jet que la loi a prescrit et dû prescrire d’indiquer la
date du dépôt.
6 0 0 . — L’indication des associés autorisés à gérer,
administrer et signer pour la société, aurait pu paraître
inutile dans les sociétés en nom collectif ou en com
mandite. Dans la première , en effet , tous les associés
sont présumés les mandataires les uns des autres, et
comme tels autorisés à gérer , administrer et à signer
pour la société ; dans la seconde ce pouvoir se concentre
dans la personne du ou des gérants , puisque les com
manditaires doivent sous peine de responsabilité s’abste
nir de tout acte de gestion et d’administration.
Mais bien souvent, malgré que tous les associés en
nom et tous les gérants soient aptes à gérer et à admi
nistrer, tous peuvent ne pas être autorisés à signer pour
la société, le pacte social peut n’avoir confié la signatu
re sociale qu’à certains d’entre eux.
Il n’est pas douteux dans ce cas que l’emploi de cette
signature par d’autres que ceux qui en ont reçu la dis
position, n’engagerait pas la société. Mais pour cela il
faut que les tiers aient été légalement prévenus , et ils
ne sont présumées l’être que si l’extrait publié désigne
les associés autorisés à gérer, administrer, à signer pour
la société.
601. — Dans la société anonyme il n’y a que des
actionnaires tous également aptes à gérer , administrer
�328
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
la société. Mais celle action collective étant impossible,
force était bien de déléguer ce pouvoir à ceux des asso
ciés que choisirait l’assemblée générale. C’est la désigna
tion de ces élus que doit contenir l’extrait publié au
journal.
M. Vavasseur pense que la désignation des premiers
administrateurs est tout ce que la loi exige ; qu’on n’a
donc pas besoin de publier le nom des administrateurs
élus pendant le cours de la société '.
602.
Nous l’admettons en tant que les nouvelles
élections confirmant les précédentes maintiennent les
administrateurs déjà en fonctions. Dans le cas contraire
l’opinion de M. Vavasseur ne nous parait pas pouvoir
être accueillie.
Voyez, en effet, quelles en seraient les conséquences.
Les administrateurs quoique révoqués n’en resteraient
pas moins , aux yeux du public , chargés de gérer et
d’administrer.
Qu’opposerait - on au tiers qui aurait traité avec
eux? Leur révocation? Mais répondrait-il avec raison et
succès , cette révocation est un fait intérieur que je n’ai
pu connaître , que je n’ai pas connu , dont vous ne
pourriez vous prévaloir que si vous lui aviez donné une
publicité de nature à m’empêcher de tomber dans le
piège qui m’était tendu , et si j’y suis tombé par votre
faute c’est vous et non pas moi qui devez en être puni.
�TITRE IV, ART.
57’ 58.
329
Il est donc évident que la révocation doit être pu
bliée. Dès lors avec qui traiteront les tiers , si en reti
rant le pouvoir aux uns on n’indique pas ceux qui leur
ont été substitués ? L’iniérêt de la société exige donc
cette indication dont l’omission serait d’autant plus im
pardonnable qu’elle se confond avec la révocation ,
qu’elle participe à la publicité que doit recevoir celle-ci
et qu’il n’en coûte pas une obole de plus.
Nous ne dirons rien des autres indications de l’arti
cle 57. Nous avons eu à les examiner en commentant
l’article 43 du Code de commerce. Comme nous ne
pourrions que répéter les observations qu’elles nous ont
suggérées, nous nous contenterons d’y renvoyer '.
605.
— Indépendamment des indications prescrites
par l’article 57, l’extrait doit aux termes de l'article 58
désigner la nature de la société : si elle est en nom col
lectif, ou en commandite simple, ou par actions, ou a nonyme, ou à capital variable.
Si la société est en nom collectif ou en commandite
soit simple, soit par actions, il n’y a rien à ajouter aux
énonciations de l’extrait. Celles prescrites par l’article 57
suffisent, excepté toutefois que la société ait été déclarée
à capital variable. Dans ce cas en effet on devrait rem
plir la condition exigée par le dernier paragraphe de
l’article 58.
6 0 4 . — Si la société est anonyme, l’extrait doit ini V. notre Commentaire des sociétés, n os 371 et suiv.
�330
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cliquer le montant du capital en numéraire et en autres
objets ; la quotité à prélever sur les bénéfices pour com
poser le fonds de réserve.
On ne saurait méconnaître ni contester l’intérêt du
public à être fixé sur la consistance réelle de l’actif. On
sait le peu de ressources qu’offre le capital mobilier ou
immobilier dont la réalisation future enlèverait tout ali
ment à l’exploitation de la société , et la dépréciation
qu’il est dans le cas d’éprouver par l’insolvabilité des
débiteurs ou par l’effet de cette réalisation.
Il faut donc que le public sache à quoi s’en tenir et
qu’il ne puisse croire à un capital numéraire disponible
alors que des apports en nature contribueraient à le
constituer dans une proportion plus ou moins considé
rable. Au reste l’indication des apports en nature est,
comme nous l’avons dit, exigée dans la société par ac
tions , à plus forte raison devait-elle l’être dans l’ano
nyme , et si l’article 58 l’exige spécialement , c’est que
les termes : valeurs fournies ou à fournir par les action
naires ou commanditaires, empruntés par l’article 57 à
l’article 43 du Code de commerce, ne se rapportent dans
l’un comme dans l’autre qu’à la commandite.
6 0 5 . — De tout temps il a été admis qu’un associé
pouvait valablement n’apporter dans la société que son
travail, que son industrie ; et nous venons de voir qu’il
en est ainsi pour la société à capital variable.
Faut-il d^s lors que ce cas se réalisant, l’extrait men
tionne cet apport à côté du capital en numéraire ?
�TITRK IV, ART.
57, 58.
•*31
L’affirmative, à notre avis, ne saurait être douteuse.
Elle résulte des termes de l’article 5S : le capital en nu
méraire et en autres objets. Le législateur n’a pu par
ces derniers mots entendre que les apports en nature,
et comment refuser ce caractère à l’apport du travail ou
de l’industrie.
Vainement on objecte qu’il faudrait chiffrer ab initia
la valeur des travaux à exécuter pendant la durée en
tière de la société , ce qui offrirait une difficulté à peu
près insurmontable. Nous répondons qu’une pareille
manière de procéder ne viendra jamais à la pensée de
personne. Ce qu’on considérera en cette matière c’est la
nature de l’industrie, son importance et le profit que la
société est dans le cas d'en retirer. Or nous ne voyons
pas ce qu’une évaluation en argent sur ces bases aurait
de si difficile.
Toutefois ce qui ressort de l’article 38 , c’est que les
objets à mentionner en l’extrait sont exclusivement ceux
qui concourent à former le capital social, et participent
à la répartition des actions représentant ce capital.
Or l’apport en travail ou en industrie né réunira ce
caractère, que si évaluation faite, l’associé reçoit des ac
tions à concurrence du montant de cette évaluation.
Alors en effet ces actions qui seraient payées en argent
si elles étaient délivrées à un souscripteur ordinaire, l’é
tant en nature, influeront sur le capital numéraire qu’
elles réduiront d’autant. L’extrait devra donc mention
ner l’apport en nature et la valeur que lui aura donné
l’assemblée générale.
�332
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Si au lieu d’actions on n’attribue à l’associé qui ap
porte son travail ou son industrie qu’une part dans les
bénéfices, il n’y a rien à mentionner dans l’extrait. Dans
ce cas en effet le capital ne subit d’atteinte d’aucun gen
re. Il n’est ni augmenté ni diminué, et la société maitresse de disposer de ses bénéfices n’a pas à mettre le
public dans la confidence de la destination qu’elle leur
affectera.
»
'
6 0 6 . — Toutefois la part de bénéfices attribuée à
l’apport du travail et de l’industrie , ne viendrait qu’a près le prélèvement, sur ces bénéfices, de la part desti
née à composer le fonds de réserve.
Nous avons vu les motifs qui ont amené la création
de ce fonds de réserve ; le législateur l’a considéré com
me un surcroît de garantie pour les tiers, et pour la so
ciété comme un surcroît de confiance et de crédit
Dès lors la connaissance de la quotité de bénéfices
qui lui est réservée ne saurait être indifférente ; aussi
l’article 58 exige-t-il que l’extrait en fasse mention.
6 0 7 . — Dans les sociétés à capital variable, ce qui
importe au public c’est la connaissance de la somme
au-dessous de laquelle le capital social ne peut être ré
duit. 11 est évident en effet que c’est cette somme qui
forme le capital réel. Insensés seraient ceux qui comp
teraient sur la partie du capital que les associés peuvent
retirer et reprendre.
I Supra n0* 436 et suiv.
�TITRE IV, ART.
57, 58.
333
L’obligation que fait l’ariicle 58 de publier cette som
me en l’indiquant dans l’extrait à insérer au journal est
donc toute naturelle.
Mais la société à capital variable n’est pas une so
ciété nouvelle et indépendante. Elle empruntera néces
sairement la forme de la société en nom collectif, ou de
la commandite soit simple soit par action, ou de l’ano
nyme , et selon qu’elle aura pris l’une ou l’autre, l’ex
trait devra se conformer aux prescriptions des articles
57 et 58 et renfermer les indications qu’ils exigent. Seu
lement on y ajoutera celle de la somme au-dessous de
laquelle le capital ne peut être réduit.
A r t.
59.
S i la s o c ié t é a p lu s ie u r s m a is o n s d e c o m m e r c e
s it u é e s d a n s d iv e r s
a r r o n d is s e m e n t s , le d é p ô t
p r e s c r it p a r l ’a r tic le 5 5
e t la p u b lic a t io n p r e s
c r it e p a r l ’a r t ic le 5 6 o n t l i e u d a n s c h a c u n
des
a r r o n d is s e m e n t s o ù e x is t e n t le s m a is o n s d e c o m
m erce.
D a n s le s v ille s d iv is é e s e n p lu s ie u r s a r r o n d is
s e m e n t s , le d e p o t s e r a fa it s e u le m e n t au g reffe
d e la j u s t ic e d e p a ix d u p r in c ip a l é t a b lis s e m e n t .
A r t.
60.
L ’e x tr a it d e s a c te s e t p iè c e s d é p o s é s e s t s ig n é ,
p o u r le s a c te s p u b l i c s , p a r le n o t a ir e , e t , p o u r
�334
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES
le s a c te s s o u s s e in g
so c ié t é s
p r i v é , p a r le s a s s o c ié s e n
n o m c o l l e c t i f , p a r le s g é r a n ts d e s s o c ié t é s e u
c o m m a n d it e o u p a r le s a d m in is tr a te u r s d e s s o
c ié t é s a n o n y m e s .
SO M M A IR E
608.
O b l i g a t i o n s p o u r la s o c ié té q u i a
p lu s ie u rs m a iso n s d a n s
d e s l o c a l it é s d i f f é r e n t e s . C e q u ’il f a u t e n t e n d r e p a r m a i
so n s d e c o m m e rc e .
609.
S i g n i f ic a ti o n d u t e r m e a r r o n d i s s e m e n t d a n s l e p r e m i e r p a
610.
N é c e s s ité d e p u b l i e r la s o c ié té d a n s c h a q u e a r r o n d i s s e m e n t .
611.
D a n s le d e u x i è m e p a r a g r a p h e d e l ’a r t i c l e 5 9 , le m o t a r r o n
r a g r a p h e d e l ’a r t i c l e 5 9 .
d is s e m e n t e s t p ris p o u r c a n to n ; c o n sé q u e n c e s .
612.
C a r a c t è r e d e l ’a r t i c l e 6 0 ; sa n é c e s s i t é .
613.
N a t u r e d u r ô le q u ’il r é s e r v e a u n o t a i r e .
614.
P a r q u i d o it ê t r e s i g n é l ’e x t r a i t i n s é r é a u j o u r n a l .
615.
Q u id s i l ’u n d e s a s s o c ié s r e f u s a i t d e s i g n e r ?
608.
— Les articles 59 et 60 ne sont pas suscepti
bles de longs développements. 11 n’est guères possible,
en effet, d’équivoquer sur le sens et la portée de leurs
dispositions.
Le premier reproduit les prescriptions de l’article 42
du Code de commerce. Lui aussi exigeait, lorsque la
société avait plusieurs maisons de commerce situées dans
divers arrondissements , que le d ép ô t, la transcription
et l’affiche de l’extrait fussent opérés au greffe du tribu
nal de commerce de chaque arrondissement.
Sous l’empire du Code de commerce, la jurisprudence
et la doctrine avaient eu à déterminer ce qu’il fallait
�TITRE IV, ART.
59, 60.
335
entendre par maison de commerce différentes. « Ce se
rait pousser les choses à l’excès , disait notamment M.
Delangle , que d’imposer la nécessité de publications
partout où la société a des rapports avec les tiers et
se livrer aux travaux qui doivent la conduire à son but.
Il faut encore pour que la loi soit applicable qu’il y ait
un domicile social , une maison de commerce. M. De
langle invoque un arrêt de Paris du 24 décembre 1842
qui le juge dans ce sens1. »
Nous sommes de l’avis de M. Delangle , e t , comme
lui, nous donnons à l’arrêt de Paris la plus entière ap
probation. Or rien n’a été modifié ou changé par la loi
nouvelle, et ce qui était vrai sous le Code est resté vrai
sous son empire. L’article 59 suppose, non pas de rap
ports plus ou moins fréquents avec les tiers, pas même
des opérations plus ou moins nombreuses, mais des établissements permanents, tenant magasins ouverts,
s’annonçant au public par l’enseigne portant la raison
sociale ; en d’autres term es, des succursales régulière
ment organisées et faisant dans les localités où elles sont
situées tout ce que la maison mère fait au siège de la
société.
On comprend dès lors que les raisons d’utilité publi
que qui prescrivaient la publication de la société à ce
siège, exigeaient cette publicité dans les localités où les
succursales fonctionnaient, et l’on se rend facilement
compte des motifs qui ont porté le législateur à la pres
crire dans chacune de ces localités.
1 Des sociétés, n° 529.
�336
LOI DE
1867 su it LES SOCIÉTÉS
6 0 9 . — Le premier paragraphe de l’article 59 don
ne au mot : arrondissement, l’acception qu’on lui re
connaît dans la langue judiciaire. Il désigne donc le res
sort assigné aux divers tribunaux de première instance.
Le département des Bouches-du-Rhône , par exemple,
se divise en trois arrodissements : Marseille, Aix, Arles.
La société qui aurait des maisons de commerce dans des
localités ressortissants de ces trois arrondissements de
vrait opérer le dépôt prescrit par l’article 55 aux greffes
de la justice de paix et du tribunal de commerce de cha
cune des localités où existeraient les maisons de com
merce de la société.
6 1 0 . — L’article 59 ne se borne pas à exiger le dé
pôt prescrit par l’article 55 ; il veut de plus que dans
chacun des arrondissements différents ait lieu la publi
cation ordonnée par l’article 56. Donc dans l’hypothèse
que nous supposons, la société serait tenue de faire in
sérer l’extrait prescrit par les articles 5 7 .et 58 dans un
des journaux qui auraient été dans chaque localité dé
signés pour recevoir les annonces légales.
6 1 1 . — Le second paragraphe de l’article 59 re
produit le terme : arrondissement ; mais il lui assigne
une acception complètement différente de celle que lui
donne le premier paragraphe. La division d’une même
ville en plusieurs arrondissements ne se rencontre guères
qu’à Paris et à Lyon. Partout ailleurs les villes , quelle
que soit leur importance, sont divisées par cantons dont
�TITRE IV, ART.
59, 60.
337
chacun est desservi par une justice de paix spéciale.
C’est celte division à laquelle fait allusion le dernier pa
ragraphe de l’article 50.
Fallait-il dès qu’une société avait des maisons dans
les divers quartiers de la même ville l’obliger à déposer
l’acte de société et les pièces à l’appui au greffe de cha
cune des justices de paix d’où ressortissaient ces divers
quartiers? On ne l’a pas cru et avec raison , car rien
n’était plus problématique que l’utilité qu’aurait pu pro
duire cette multiplicité de dépôts dans une même ville.
Il suffit donc , dans ce cas , d’un dépôt au greffe de la
justice de paix du principal établissement. Ce principal
établissement sera nécessairement celui qui sera indiqué
dans l’extrait comme le siège social.
612.
— L’article 60 n’est lui-même que la répéti
tion de l’article 44 du Code de commerce, répétition que
rendait indispensable la nécessité de compléter ses dis
positions.
L’article 44 en effet ne régissait que les sociétés en
nom collectif ou en commandite : il ne disait rien et ne
pouvait rien dire des sociétés anonymes auxquelles les
articles 42 et suivants du Code de commerce étaient ab
solument inapplicables.
La loi nouvelle étant venu soumettre celles-ci aux mê
mes formalités de publication que celles-là , il devenait
nécessaire de déterminer par qui devaient être signés
les actes et pièces à déposer et à insérer dans les jour
naux.
22
�338
LOI DE
1867
SUK LES SOCIÉTÉS
613.
— Mais ce à quoi on n’a pas assez réfléchi,
c’est que cette formalité qui avait une légitime raison
d’êire sous l’empire du Code , n’en avait plus aucune
depuis les modifications introduites dans les dispositions
de l'article 42.
Ainsi lorsque le dépôt au greffe ne comprenait qu’un
extrait de l’acte constitutif, nul autre que le notaire, si
cet acte était authentique,ne pouvait en rédiger et en dé
poser l’extrait de l’exactitude duquel il devenait respon
sable1. On s’explique donc et l’obligation qui lui était
faite de le signer, et le but que cette obligation se pro
posait.
Aujourd’hui ce qu’il faut dépqser c’est non plus un
extrait de l’acte, mais l’acte en entier , mais une expé
dition s’il est authentique. Or il est évident que ces ex
péditions seront signées par le notaire. Mais leur déli
vrance épuise le rôle qu’il a à jouer dans la publication?
A quel titre lui imposerait-on l’obligation d’effectuer le
dépôt, lui qui n’a peut-être pas en mains les pièces qui
doivent accompagner l’expédition de l’acte? A quel titre
exigerait-on de lui qu’il rédigeât l’extrait à insérer dans
les journaux ?
Tout cela est l’affaire des intéressés et non la sienne.
La rédaction de l’extrait comme son insertion au jour
nal, appartient donc exclusivement et dans tous les cas
aux associés en nom dans les sociétés en nom collectif ;
aux gérants dans.la commandite simple ou par actions;
aux administrateurs dans les sociétés anonymes.
i V. Douai, 21 novembre 1840; D.P., 41, 2, 67.
�614.
— Il est dans les intentions de l’article 60 que
l’extrait soit revêtu des signatures de tous les associés
en nom , de tous les gérants, de tous les administra
teurs. Aussi le corps législatif avait-il refusé de s’asso
cier à la proposition que la commission faisait de dé
clarer que , pour ce qui concerne la société anonyme,
l’extrait serait signé par les administrateurs de la so
ciété , ou par celui d’entre eux ou par toute autre per
sonne désignée à cet effet.
De plus si conformément à l’article 22 les admi
nistrateurs ont choisi parmi eux un directeur, ou si dû
ment autorisés par les statuts ils se sont substitués un
mandataire même étranger à la société, la signature de
ce directeur ou de ce mandataire au pied de l’extrait
suffit à sa régularité, et sans qu’il sojt besoin d’autres
pouvoirs ni de mandat spécial.
6 f 5 . — A u nautre point de vue, si rien ne pouvait
suppléer à la signature collective exigée par la lo i, on
pourrait aboutir à ce résultat qu’un des associés qui
doivent celte signature pourrait, en refusant obstinément
de la donner, rendre la société nulle pour défaut de pu
blication.
Nous ne croyons pas qu’une pareille éventualité soit
entrée dans les prévisions du législateur. Aussi n ’hési
tons-nous pas à admettre que ce refus se réalisant, l’ex
trait signé par les autres associés après mise en demeure
du récalcitrant remplirait toutes les exigences de l’arti
cle 60 , et donnerait à la société une publicité régulière
et suffisante.
�340
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉ*
A r t.
61.
S o n t s o u m is a u x fo r m a lité s e t a u x p é n a lité s
p r e s c r it e s p a r le s a r tic le s 5 5 e t 5 6 :
T o u s a c te s e t d é lib é r a t io n s a y a n t p o u r o b j e t
la m o d if ic a tio n d e s s t a t u t s , la c o n t in u a t io n d e la
s o c ié t é au d e là d u te r m e fix é p o u r sa d u r é e , la
d is s o lu t io n a v a n t c e t e r m e e t le m o d e d e l i q u i
d a tio n , t o u t c h a n g e m e n t o u r e tr a ite d ’a s s o c ié s
e t t o u t c h a n g e m e n t à la r a is o n s o c ia le .
S o n t é g a le m e n t s o u m is e s a u x d is p o s it io n s d e s
a r tic le s 5 5 e t 5 6 le s d é lib é r a t io n s p r is e s d a n s
le s c a s p r é v u s p a r le s a r tic le s 1 9 , 3 7 , 4 6 , 47 e t
49 c i - d e s s u s .
A rt.
62.
N e s o n t p a s a s su je ttis a u x f o r m a lité s d e d é p ô t
e t d e p u b lic a t io n le s a c t e s c o n s t a t a n t la s a u g
m e n t a t io n s o u le s d im in u t io n s d u c a p ita l s o c ia l
o p é r é e s d a n s le s t e r m e s d e l ’a r tic le 4 8 , o u
le s
r e tr a ite s d ’a s s o c ié s , a u tr e s q u e le s g é r a n ts o u a d
m in is t r a t e u r s , q u i a u r a ie n t li e u c o n f o r m é m e n t
à l ’a r tic le 5 2 .
l
, .
SOMMAI BE
616.
C a r a c t è r e d e l ’a r t i c l e 61 ; m o ti f s d e s e s p r e s c r i p t i o n s .
617.
D i s t i n c t i o n e n t r e la c o n t i n u a t i o n o u la d i s s o l u t i o n d e la s o
c ié t é e t l e s m o d if i c a t io n s a u x s t a t u t s ; c o n s é q u e n c e s .
ï
�TITBE IV, ART. 6 1 , 6 2 .
344
618.
C o m m e n t d o i t s e r é s o u d r e la q u e s t i o n d e s a v o i r s 'i l y a o u
619.
O b l i g a t i o n d e p u b l i e r l e m o d e d e l iq u i d a ti o n ; c e q u ’il f a u t
620.
P u b l i c a t i o n s s p é c ia le s e x ig é e s p a r la l o i . C o n v e r s io n d e s
n o n l ie u à p u b l i c a t i o n .
e n te n d re p a r là .
s o c ié té s e n c o m m a n d i t e , a n o n y m e s
ou à re s p o n s a b ilité
l i m i t é e e n a n o n y m e , d a n s l e s t e r m e s d e la lo i n o u v e ll e .
621.
D é l ib é r a t i o n q u i c o n t i n u e la s o c i é t é m a l g r é
la p e r t e d e s
t r o i s q u a r t s d u c a p i t a l s o c ia l.
622.
D e c e lle q u i e n v e r t u d e l ’a r t i c l e
49 a u g m e n te le c a p ita l
d ’a n n é e e n a n n é e .
623.
F o r m a l i t é s à r e m p l i r . C o m m e n t il e n e s t j u s t if i é .
624.
E f f e t s d e l ’in o b s e r v a t i o n .
625.
Quid, d u r e t a r d ?
626.
E x c e p tio n e n fa v e u r d e s s o c ié té s à c a p ita l v a ria b le . S e s m o
tif s ; s o n é t e n d u e .
627.
C a r a c t è r e d e la r e s t r i c t i o n e n c e q u i c o n c e r n e
le s g é r a n ts
o u le s a d m in is tra te u rs .
616.
— L’article 61 ne fait que déduire les consé
quences logiques du principe qui, dans l’intérêt du pu
blic, faisait prescrire la publicité des sociétés. Le systè
me de précautions que le caractère exceptionnel du con
trat de société rendait indispensable , voulait être suivi
jusqu’au bout sous peine de demeurer complètement il
lusoire. À quoi bon, en effet, prescrire à l’origine de la
société la pullication du pacte social et des pièces qui
en établissent ou en complètent les conditions, si, pen
dant sa durée, des conventions affranchies de toute pu
blicité pouvaient en modifier, en altérer, en changer les
clauses même les plus essentielles, et retirer ainsi une à
une les garanties que l’acte semblait promettre.
�342
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Si le public doit être à même de connaître et d’ap
précier la loi que s’est donnée la société qui en appelle
à sa confiance, il n ’a pas un intérêt moindre à être tenu
au courant de toutes les modifications qu’on ferait su
bir à cette loi , et qui seraient de nature à exercer une
influence plus ou moins directe sur ses relations.
Or ce caractère ne saurait être contesté aux délibéra
tions ayant pour objet la modification des statuts; la
continuation de la société au delà du terme fixé pour sa
durée; sa dissolution avant ce terme; les changements
ou retraite d’associés; les changements à la raison so
ciale.
A cet égard* l’article 61 n’est que la reproduction de
l’article 46 du Code de commerce , et comme dans no
tre Commentaire des sociétés nous avons examiné cha
cun de ces faits, recherché leur caractère, déterminé les
conséquences du défaut de leur publication , nous nous
bornons à renvoyer à nos observations pour ne pas
nous livrer à une répétition inutile '.
617.
— Il est pourtant une distinction que nous
ne' devons pas omettre de rappeler. La continuation de
la société après son terme ou sa dissolution avant ce
terme, les changements ou retraites d’associés, les chan
gements à la raison sociale, ne peuvent pas ne pas inté
resser le public. Leur publication est donc de rigueur
dans tous les cas.
i Notre Commentaire des sociétés, n°s 398 et suiv.
�TITRE IV, ART.
61, 62.
343
Il n ’en est pas ainsi des modifications aux statuts.
Celles-là seules ont besoin d’être publiées qui restrei
gnant les obligations ou étendant les droits des associés
viendraient par cela même porter à l’intérêt des tiers une
atteinte plus ou moins considérable.
Donc.si les modifications ne se réfèrent qu’à l’admi
nistration intérieure, qu’aux rapports entre associés; si
par exemple elles se bornent à régler à nouveau le sa
laire des gérants, le mode de leur paiement, l’époque de
la répartition des bénéfices, et la proportion dans laquelle
chaque associé y prendra part, leur publication n’inté
resserait en rien les tiers et serait par conséquent assez
inutile.
618.
— Au reste la question de savoir s’il y a ou
non lieu à publicité ne saurait à notre avis offrir de bien
graves difficultés. On doit la résoudre par les disposi
tions des articles 57 et 58
Ainsi toutes les fois que les modifications s’applique
ront à un des faits dont l’extrait doit donner l’indica
tion, la publication sera indispensable. On pourra déci
der le contraire lorsque la convention nouvelle se rap
portera à un fait dont la mention dans l’extrait n’est pas
exigée. Alors en effet on devra dire avec la cour de Cas
sation qu’il n’y a aucnn motif de penser que L’article 61
ait voulu prescrire ce dont on est dispensé par l’arti
cle 57 '.
1 Cass., 21 févriflf 1832: D. P., 32, 1, 110.
�344
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
6 t 9 , — En comparant l’article 61 à l’article 46 du
Code de commerce, on voit que le premier ajoute aux
obligations imposées par le second celle de publier le
mode de liquidation. Nous avouons ne pas saisir le mo
tif qui pouvait le faire exiger ainsi.
Publier que ia société est ou sera dissoute à partir de
telle époque, c’est annoncer en même temps sa liquida
tion ; et en général Celle-ci ne comporte qu’un mode, la
réalisation de l’actif, l’extinction du passif, le partage de
ce qui reste du premier, prélèvement fait du second.
Le public d’ailleurs ne saurait dans aucun cas s’y
trom per, non-seulement parce que la liquidation est la
conséquence forcée de la dissolution, mais encore parce
que cette liquidation se manifeste par chacun des actes
auxquels elle donne lieu. Ainsi celui qui y est préposé
ne manquera pas de signer ces actes de sa qualité de li
quidateur , ou , s’il use de la raison sociale , de la faire
suivre des mots : en liquidation. Il n’est donc pas pos
sible d’admettre qu’ûn seul de ceux qui auront traité avec lui puisse prétendre avoir cru traiter avec une so
ciété en cours d’exercice.
Le public est intéressé à connaître non pas tant le
mode de liquidation, que les personnes à qui le soin en
est confié , que le nom de celui ou de ceux des associés
qui en sont chargés. Aussi croyons-nous que la loi n’ex
ige pas autre chose, et que le mode de liquidation qu’elle
prescrit de publier ne peut s’entendre que de la manière
dont la liquidation s’accomplira et aux mains de qui
elle est confiée. Il est certain qu’à défaut d’indication à
�TITRE IV, ART.
61, 62.
345
ce su jet, le public pourrait et devrait croire que cette
mission a été confiée à tous les associés, et bien certai
nement lés opérations que les tiers feraient avec celui
de ces associés qui prendrait faussement la qualité de
liquidateur engageraient la société.
620.
— A côté des règles générales applicables à
toutes les sociétés, la loi nouvelle avait à déterminer cel
les que nécessitaient les modifications qu’elle introdui
sait dans la commandite par actions et la société ano
nyme, et la reconnaissance des sociétés à capital varia
ble. C’est à quoi pourvoit le second paragraphe de l’ar
ticle 61.
Sont donc soumises à être publiées les délibérations
qui ont pour objet la conversion en sociétés anonymes
dans les termes de la loi nouvelle : 1° des sociétés en
commandite par actions ; 2° des sociétés anonymes or
ganisées sous l ’empire du Code de commerce ; 3° des
sociétés à responsabilité limitée.
La conversion de la commandite par actions en so
ciété anonyme affranchit le gérant de la responsabilité
indéfinie qui résultait de sa qualité. Sans doute l’effet de
cette responsabilité est définitivement acquis pour tout
le passé et jusqu’au jour de la conversion. Mais la pu
blication sauvegarde l’avenir et met à même de cesser
toute relation ceux qui n’auraient traité avec la société
qu’en considération et en vue de la responsabilité des
gérants.
La conversion des anciennes sociétés anonymes et des
�346
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
sociétés à responsabilité limitée n’a pas pour le public
un intérêt aussi considérable. Il lui importe cependant
de la connaître pour juger et apprécier sainement s’il
convient de continuer ou de rompre avec la société, avec
celles notamment qui, par la conversion, se trouve dé
gagée des entraves que lui imposait l’ordonnance d’au
torisation.
6 2 1 . — En exigeant la publication de la résolution
de l’assemblée générale qui refuse de dissoudre la so
ciété malgré la perte des trois quarts du capital social,
l’article 61 ne fait que confirmer les prescriptions de
l’article 37 à ce sujet. Comme nous l’avons fait alors
remarquer le fait de la perte des trois quarts du capital
social doit exercer la plus énorme influence sur les re
lations des tiers avec la société. Leur intérêt à le con
naître se justifie donc de lui-même.
6 2 2 . — Enfin l’article 61 soumet à la publication
les délibérations qui aux termes de l’article 49 peuvent,
d’année en année, augmenter le capital social.
Ces augmentations certes intéressent avant tout la so
ciété qui, par la publication de ce surcroît de garanties,
obtiendra un surcroît de confiance et de crédit.
Mais il ne faudrait pas que la mauvaise fortune arri
vant, ces augmentations du capital pussent disparaître,
et qu’il fût loisible aux intéressés d’en effacer toute tra
ce. Or à ce point de vue la publicité des délibérations
sera décisive, et les associés seront bien obligés de lais-
�TITRE IV, ART.
61, 62.
347
ser le capital tel que les diverses augmentations l’a
vaient constitué, ou de rendre compte des circonstances
qui l’auraient absorbé.
6 2 5 . — L’article 61 soumet les délibérations sur les
♦
sujets qu’il indique aux formalités et aux pénalités des
articles 55 et 56.
Il en résulte que dans le mois de la date une copie
certifiée de la délibération doit être déposée aux greffes
de la justice de paix et du tribunal de commerce du lieu
dans lequel est établie la société ; que dans le même dé
lai un extrait doit être inséré dans un des journaux de
la localité désignés pour recevoir les annonces légales.
Si la société a plusieurs maisons situées dans des arron
dissements divers, les dépôts et insertion ont lieu con
formément aux prescriptions de l’article 59.
L’extrait à publier dans les journaux n’a à mention
ner que le dispositif de la délibération constatant le vote
de la conversion de la société dans les cas des articles
19, 46 et 47 ; la continuation de la société malgré la
perle des trois quarts du capital social ; le chiffre jus
qu’à concurrence duquel le capital a été augmenté.
Il est justifié du dépôt par l’acte dressé à ce sujet par
les greffiers de la justice de paix et du tribunal de com- '
merce; de l’insertion, par un exemplaire du journal
certifié par l’imprimeur , légalisé par le maire et enre
gistré dans les trois mois de sa date.
6 2 4 . — L’inobservation ou l’omission d’une seule
�348
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
de ces formalités entraînerait la nullité , non pas bien
entendu la nullité de la société, mais celle de la délibé
ration qui aurait dû être publiée et qui ne l’aurait pas
été. Les droits des tiers que cette délibération aurait eu
pour objet de modifier n’en aurait subi aucune atteinte
pas plus dans l’avenir que pour le passé.
-i
Ces mêmes tiers auxquels les délibérations non pu
bliées ne sont pas opposables , peuvent toujours , s’ils y
ont avantage, les opposer aux associés. En effet la nul
lité n’existant qu’à l’égard des associés entre eux, ceuxci peuvent bien s’en prévaloir les uns contre les autres,
mais ils ne seraient ni recevables ni fondés à en exciper contre les tiers.
Ainsi les associés ne peuvent acquérir le droit d’op
poser les délibérations aux tiers qu’en leur donnant toute
la publicité que la loi exige. À défaut de celte publicité,
ils ne peuvent en exciper contre personne , et tout le
monde est recevable à s’en prévaloir contre eux. Ce ré
sultat est la plus énergique sanction pour l’observation
exacte des formalités prescrites à ce sujet.
6 2 5 . — Nous avons déjà dit que le retard dans
l’accomplissement de ces formalités ne saurait être con
fondu avec l’omission, ni produire les mêmes effets. Ici
comme dans l’hypothèse des articles 55 et 56, l’expira
tion du délai d’un mois ouvre bien aux intéressés l’ac
tion en nullité , mais ne fait pas obstacle à une exécu
tion ultérieure tant que cette action n’a pas été réali
sée. A quelque époque que les formalités prescrites aient
�TITRE IV, ART.
61, 62.
349
été remplies, il suffit que leur accomplissement ail pré
cédé la demande en nullité pour que cette demande ne
soit plus recevable.
626.
— La publicité telle que l’organisent les arti
cles qui précèdent, appliquée aux sociétés à capital va
riable , ont été pour ces sociétés un écueil et un obsta
cle. Il est évident que si à chaque augmentation ou di
minution du capital, que si à chaque retraite d’associés
elles eussent été obligées de recourir au dépôt et à la
publication, elles auraient dû passer la plus grande par
tie de leur temps à courir du greffe de la justice de paix
et du tribunal de commerce au bureau du jo u rn al, et
dévorer en frais frustratoires une notable partie de leurs
ressources.
Où était d’ailleurs l’utilité qui aurait pu seule faire
fermer les yeux sur la gravité de ces inconvénients ?
Nous l’avons déjà dit, ce qui dans les sociétés à capital
variable importe réellement au public , c’est d’être fixé
sur le minimum au dessous duquel le capital social ne
pourra être réduit. Car c’est ce minimum que les tiers
prendront pour base de la confiance et du crédit qu’ils
doivent accorder à la société , et considéreront comme
l’unique garantie qui leur soit offerte.
Or ce minimum connu, et il le sera puisque l’article
38 en ordonne la publication, les mouvements que su
bit le capital social deviennent assez indifférents. Les
augmentations qu’il recevra par les versements suc
cessifs des associés ou par l’admission d’associés nou-
�350
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
veaux profiteront au public dont elles auront accru le
gage , en supposant qu’elles n’aient pas été absorbées
par les reprises totales ou partielles autorisés par l’artilicle 48. Ces reprises elles-mêmes devant s’arrêter dès
que le minimum statutaire ou légal est atteint, ne sau
raient nuire au public ni affecter le gage qu’il a pu et
dû se promettre.
Il en est de même de la retraite des associés autori
sée par l’article 52. Sans doute en se retirant l’associé
emportera la part qui peut lui revenir dans l’actif social.
Mais ainsi que nous l’avons vu , si le mininum est at. .
.
.
.
.
^
teint il ne peut rien exiger , et sa retraite en supposant
qu’il persiste à vouloir l’opérer ne peut ni nuire aux
tiers, ni leur enlever une obole du capital sur bquel ils
ont compté.
C’est donc avec raison que par exception en faveur
des sociétés à capital variable, l’article 62 dispense de
toute publicité les augmentations ou les diminutions du
capital social opérées dans les termes de l’article 48, ou
les retraites d’associés autres que les gérants ou admi
nistrateurs qui auraient lieu conformément à l’article 52.
627.
— La restriction en ce qui concerne les gé
rants ou les administrateurs était naturelle et était com
mandée par l’intérêt de la société elle-même.
Les tiers qui ont toujours traité avec ceux que la so
ciété avait placé à sa tête continueront nécessairement à
le faire et à le faire régulièrement tant qu’ils n’auront
pas été légalement avisés qu’ils doivent s’en abstenir
désormais.
�TITRE IV, A.RT.
61, 62.
351
Cet avis c’est à la société à le donner en publiant la
retraite ou la révocation de ses gérants ou administra
teurs. A défaut elle sérait légalement tenue des engage
ments abusivement souscrits par eux.
Nous avons donc raison de dire que la restriction de
l’article 62 était impérieusement dictée par l’intérêt de
la société.
A rt.
65.
Lorsqu’il s’agit d’hne société en commandite
par actions ou d’une société anonym e, toute
personne a le droit de prendre communication
des pièces déposées aux greffes de la justice de
paix et du tribunal de commerce , ou môme de
s’en faire délivrer à ses frais expédition ou e x
trait par le greffier ou par le notaire détenteur
de la minute.
Toute personne peut également exiger qu’il
lui soit délivré au siège de la société une copie
certifiée des statuts, moyennant paiement d’une
somme qui ne pourra excéder un franc.
Enfin les pièces déposées doivent être affi
chées d’une manière apparente dans les bureaux
de la société.
A rt. 6 4 .
Dans tous les actes, factures, annonces, publi-
�352
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cations et autres documents im p r i m é s ou a u to g r a p h ié s , émanés des sociétés anonyme ou des
sociétés en commandite par actions, la dénomi
nation sociale doit toujours être précédée ou
suivie immédiatement de ces mots écrits lisi
blement en toutes lettres : s o c ié té a n o n y m e ou
s o c ié té e n c o m m a n d ite p a r a c tio n s , et de l’énon
ciation du montant du capital social.
Si la société a usé de la faculté accordée par
l’article 48, cette circonstance doit être men
tionnée par l’addition de ces mots : a c a p i t a l
v a r ia b le .
,
Toute contravention aux dispositions qui
précèdent est punie d’une amende de cinquante
francs à mille francs.
A u t . tîô.
Sont abrogées les dispositions des articles 42,
43, 44, 45 et 46 du Code de commerce.
S O M M A IR E
628.
Nécessité d'une publicité spéciale pour les sociétés anony
mes ou en commandile par actions.
629. Droit de prendre communication des pièces déposées.
630. De s’en faire délivrer une expédition. Caractère de ce droit.
631. Droit de se faire délivrer au siège de la société une copie
certifiée des statuts moyennant un franc.
632. Obligation d'afficher dans les bureaux et d’une manière
apparente une copie des pièces déposées.
�TITRE IV, ATIT.
633.
03. 64, 65.
353
Nature de la sanction garantissant l ’observation de ces
p re scrip tio n s.
634.
Obligation imposée d’annoncer la nature de la socié:é et
d ’i n d i q u e r l e c a p i t a l d a n s l e s a c t e s , f a c t u r e s e t a u t r e s
d o c u m e n ts i m p r im é s ou a u io g ra p h ié s . R e p ro c h e a d r e s s é
à l ’a r t i c l e .
635.
636.
637.
638.
Appréciation.
Indication exigée si la société est à capital variable.
Amende encourue en cas de contravention.
Abrogation des articles 42, 43, 44, 45 et 46 du Code de
co m m erce.
•
,
628.
— La disposition des articles 63 et 64 est em
pruntée à la loi de 1863 sur les sociétés à responsabi
lité limitée. En appliquant aux commandites par actions
et aux sociétés anonymes les précautions édictées par le
législateur de 1863 , la loi actuelle les a complétées et
réellement amélioré le système de publicité destiné à
sauvegarder l’intérêt des tiers auxquels ces sociétés fônt
appel.
Le caractère spécial de l’anonyme et de la comman
dite par actions exigeait un mode de .publicité particu
lier. I)e même que le législateur de 1863, celui de 1867
n’a pas jugé suffisant que ces sociétés s’annonçassent au
public à leur origine; il a pensé qu’il convenait de les
soumettre à une publicité en quelque sorte permanente
pendant toute leur durée. Les prescriptions des articles
63 et 64 , disait le rapporteur de ld loi , ont pour but
d’éviter aux tiers des surprises en mettant' constamment
sous leurs yeux la nature de l’être moral avec leqpel ils
traitent et l’étendue des garanties qu’il présente.
ii. — 23
�354
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
6 2 9 . — Ainsi toutes les fois qu’il s’agira d’une so
ciété anonyme, ou d'une commandite par actions, toute
personne a le droit de prendre communication des piè
ces déposées aux greffes de la justice de paix et du tri
bunal de commerce, c’est-à-dire, de l’acte de société,
de la déclaration notariée constatant la souscription du
capital social et le versement du quart. Enfin des déli
bérations de l’assemblée, approuvant les apports en na
ture ou les avantages particuliers, et si la société est a nonyme, de la liste nominative des souscripteurs.
6 3 0 . — Au droit de prendre communication des
pièces déposées, l’article 63 en joint un autre , celui de
se faire délivrer une expédition soit par le greffier, soit,
pour celles qui sont authentiques, par le notaire déten
teur de la minute.
Cette expédition est naturellement aux frais de celui
qui l’exige, et ces frais peuvent s’élever à un chiffre as
sez fo rt, vu l’étendue des pièces. 11 est donc permis de
croire qu’on ne sera pas souvent tenté d’user du droit
que l’article 63 confère.
La loi l’a elle-même compris et y a pourvu. Ce qui
importe surtout aux tiers c’est l’acte de société qui dé
termine la nature de l’opération, en fixe les conditions,
indique le capital et sa division. Les autres pièces peu
vent être bonnes à consulter , et le droit d’en prendre
communication est d’autant plus suffisant que rien n’in
terdit à celui qui use de ce droit de prendre les notes
qu’il juge convenables ou utiles.
�titre
ni,
art.
63, 64, 65.
3SS
631.
Or aux termes du deuxième paragraphe de
l’article 63, toute personne peut exiger qu’il lui soit dé
livré, au siège de la société, une copie certifiée des sta
tuts moyennant paiement d’une somme qui ne pourra
excéder un franc. Comment dès lors supposer qu’on
préfère s’adresser soit au greffier , soit au notaire , au
risque de payer une somme dix à douze fois plus forte?
On ne saurait reprocher à cette disposition d’imposer
à la société une obligation de nature à lui occasionner
une perte de temps ou d’argent. Dans la commandite
par actions comme dans l’anonyme on fait ordinaire
ment imprimer les statuts sociaux pour pouvoir en re
mettre un exemplaire aux nombreux souscripteurs dont
on sollicite le concours. Or jusqu’à présent le tirage ex
cédait plus ou moins le nombre des actions. Depuis la
loi nouvelle on fera un tirage plus considérable , et la
vente des exemplaires à un franc produira non une
perte mais un bénéfice , et la société ne doit souhaiter
qu’une chose, en vendre beaucoup.
632.
— Enfin et comme dernière précaution, notre
article 63 veut qu’une copie des pièces déposées soit af
fichée d ’une manière apparente dans les bureaux de la
société.
Le but que se propose cette formalité ne permet pas
d’équivoquer sur le sens des termes de l’article. Afficher
d’une manière apparente ne peut s’entendre que d’une
affiche apposée de telle sorte que les personnes péné
trant dans les bureaux puissent la lire facilement toutes
les fois qu’elles en éprouveront le besoin ou le désir.
�356
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Toute autre manière d’afficher ne procurerait pas
cette publicité permanente que la loi a voulu imposer,
et ne mettrait pas constamment sous les yeux des tiers
la nature de l’être moral avec lequel ils traitent, et l’é
tendue des garanties qu’il présente.
•
-
633.
— Aucune sanction pénale spéciale ne garan
tit l’observation des prescriptions de l’article 63. L’a
mende de cinquante francs à mille francs prononcée par
l’article 64 n’est encourue qu’en cas de contravention à
cet article 64 lui-même. Aussi un membre du Corps lé
gislatif faisait-il remarquer que si on ne l’appliquait pas
aux cas prévus par l’article 63 , celui-ci se trouverait
dénué de toute sanction.
Cette observation à laquelle il ne fut pas même ré
pondu constate bien le caractère exclusif de la disposi
tion de l’article 64. On n’a pas voulu prévoir qu’en ce
qui concerne le greffier ou le notaire, l’article 63 pût
rester inobservé, et qu’il fût nécessaire d’en assurer l’ex
écution même par une peine pécuniaire.
Quant aux obligations imposées aux gérants ou ad
ministrateurs , elles avaient leur sanction dans la res
ponsabilité des uns et des autres. Il est certain que
cette responsabilité serait gravement engagée par le re
fus qu’ils feraient de se conformer à ce qui leur est si
expressément prescrit.
D’ailleurs le droit commun permettrait aux intéressés
d’avoir raison de la résistance illegale qu’on leur oppo
serait. Ainsi ils pourraient s’adresser à la justice , et en
�TITRE IV, ÀRT.t 6 3 , 6 4 , 6 5 .
357
cas d’urgence demander en référé que le gérant ou l’ad
ministrateur fût tenu de remplir ses obligations sous
contrainte d’une somme déterminée par chaque jour de
retard.
Il est également hors de doute que si l’inexécution ou
le retard avait occasionné un préjudice , une allocation
de dommages-intérêts ne dût condamner les auteurs à
le réparer.
Dans l’un et dans l’autre cas, c’est évidemment la so
ciété qui serait poursuivie et condamnée en la personne
des gérants ou des administrateurs. Mais comme en dé
finitive le fait donnant lieu à la poursuite et à la con
damnation serait purement personnel aux uns ou aux
autres, la société aurait un recours pour se faire garan
tir de toutes les adjudications qui auraient été pronon
cées contre elle.
634.
— Des prescriptions de l’article 64 sont la ré
alisation énergique de l’intention de mettre constam
ment sous les yeux des tiers la nature de la société et
l’étendue des ressources qu’elle présente. Ainsi tous les
actes, factures, annonces, publications et autres docu
ments, émanés des sociétés anonymes ou des sociétés en
commandite par actions, doivent faire précéder ou sui
vre la dénomination de la société de ces mots, écrits li
siblement en toutes lettres : société anonyme ou société
en commandite par actions, et indiquer le montant du
capital social.
L’article ne parlant que des actes , factures ou autres
�358
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
documents imprimés ou authographiés, il s’en suit q u
elle excepte de la nécessité de donner ces indications
dans les actes, factures et autres documents simplement
manuscrit.
On a reproché à la loi cette distinction dans laquelle
on a vu un moyen d’en éluder les prescriptions. Il suf
firait donc à une société , dit M. Vavasseur, quand elle
ne voudrait pas se faire connaître , d’écrire à la main
ses actes, factures, billets, etc.
635.
— Il ne faut pas perdre de vue que la loi se
préoccupe exclusivement des sociétés anonymes et des
commandites par actions, entreprenant de grandes cho
ses , ayant un capital considérable. Or des sociétés de
cette nature, si elles sont sérieuses, n’ont aucun intérêt
à dissimuler leur caractère, et ne fusse que pour facili
ter la gestion et économiser un temps toujours précieux,
elles feront imprimer ou aulographier leurs actes, fac
tures, billets, lettres de change, chèques et autres docu
ments. La loi qui ne doit jamais se préoccuper que de
eo quod plerumque fit, devait donc se placer dans cette
prévision et en faire la base de ses dispositions.
Mais d’autres motifs non moins sérieux dictaient la
distinction que la loi consacre. La commission du corps
législatif faisait avec raison remarquer qu’en attachant
la peine à tous actes, factures et autres documents même
manuscrits on frappait les agents pour une négligence
�TITRE IV, ART. 63, 64, 65.
359
très-vénielle , au lieu d’atteindre la société. Quel devait
être le but de la loi ? ajoutait le rapporteur. D’éviter
aux tiers des surprises , en mettant constamment sous
leurs yeux la nature de l’être moral avec lequel ils trai
tent et l’étendue des garanties qu’il présente. Or ces sur
prises calculées sont à craindre surtout dans les i m p r i
m és, annonces, publications, factures ou autres par les
quels un commerçant, société ou autre manifeste son
existence au dehors. En limitant la pénalité aux impri
més, on atteignait le mal dans sa source véritable. La
répression, au lieu de s’égarer un peu au hasard, frap
pait le vrai coupable, la société, et l’amende limitée en
tre un minimum de cinquante francs et un maximum
de mille francs, permettait de tenir compte des nuances
et de mesurer exactement la peine à la gravité de l’in
fraction.
Il n’y a donc pas à hésiter. La société qui n’emploie
rait que des actes, factures, billets ou autres documents
écrits à la main serait dispensée de se conformer aux
prescriptions de l’article 64. L’intention de celui-ci de
ne s’imposer que pour les documents imprimés ou autographiés est évidente , et les considérations invoquées
par le rapport expliquent et justifient cette intention.
6 5 6 . — Nous l’avons dit bien des fois , la société h
capital variable constitué non un genre de société nou
veau , mais une modalité qui sera nécessairement et le
plus ordinairement ou une société en commandite par
actions ou une société anonyme.
�360
LOI DK
1867
SU K LES SOCIÉTÉS'
L’intérêt du public à être fixé à ce sujet ne saurait
être méconnu. Dès qu’on lui aura annoncé qu’il se trouve
en présence d’une société à capital variable , il saura
qu’il ne doit compter que sur le minimum au dessous
duquel le capital ne peut être réduit, et il agira en con
séquence.
11 faut donc qu’il soit informé. En conséquence si la
société s’est constituée dans les termes de l’article 48,
après les mots : société anonyme ou société en com
mandite par actions, on devra immédiatement ajouter :
à capital variable.
Én prescrivant cette addition l’article 64 ne parle ni
du capital, ni du minimum au dessous duquel on ne
peut le réduire. Peut-être n’eût-il pas été inutile d’en
ordonner l’indication.
r.
*.
En l’état les tiers qui voudront le connaître devront
recourir à l’acte de société, et l’article 63 leur en facilite
les moyens.
0 5 7 . — Toute contravention aux dispositions de l’article64est punied’uueamende decinquante francs à mille
francs. On reprochait à cette peine de n’être ni nécessaire
ni juste, puisqu'un lieu de frapper la société elle attein
drait les employés, les agents inférieurs coupables de la
contravention. Mais ce reproche la commission en avait
fait justice par le système qu’elle avait substitué à celui
du Gouvernement. L’omission des indications exigées
dans les documents imprimés était imputable non plus
aux employés ou aux agents inférieurs , mais bien à la
�TITRE IV, ART.
63, 64, 65.
361
société. La contraindre à obéir à la loi était nécessaire;
la punir de ne pas l’avoir fait était juste.
638.
— La substitution du nouveau système de pu
blicité avait pour conséquence forcée l’abrogation des
articles 42, 43, 44, 45 et 46 du Code de commerce.
C’est cette abrogation que l’article 65 consacre.
TITRE Y
Ke» Tontine» et «3c» Société» d’A»»ui*ancc».
A r t . 66.
L es a sso c ia tio n s d e
la n a t u r e d e s t o n t i n e s e t
le s s o c i é t é s d ’a s s u r a n c e s s u r la v i e , m u t u e l l e s o u
à p r i m e s , r e s t e n t s o u m i s e s à l ’a u t o r i s a t i o n e t à
la s u r v e i l l a n c e d u G o u v e r n e m e n t .
L e s a u t r e s s o c i é t é s d ’a& surances p o u r r o n t se
f o r m e r s a n s a u t o r i s a t i o n . U n r è g l e m e n t d ’a d m i
n is t r a t io n p u b l i q u e d é t e r m i n e r a le s c o n d i t i o n s
s o u s l e s q u e l l e s e lle s p o u r r o n t ê t r e c o n s t i t u é e s .
A r t.
67.
L e s s o c i é t é s d ’a s s u r a n c e s
d ésig n ées
d an s le
�362
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
paragraphe 2 de l’article précédent, qui exis
tent actuellement, pourront se placer sous le
régime qui sera établi par le règlement d ’admi
nistration publique, sans l’autorisation du Gou
vernement, en observant les formes et les con
ditions prescrites pour la modification de leurs
statuts.
S O M M A I R E
639.
640.
641.
642.
643.
644.
645.
646.
647.
648.
649.
650.
651.
652.
'
Nécessité d’introduire ces deux articles dans la loi.
Motifs qui l’exigeaient pour les tontines et agences tontinières.
Pour les compagnies d’assurances en général.
Sont placées sur la même ligne les tontines et les assuran
ces sur la vie mutuelles ou à prime.
Diverses combinaisons de celles-ci ; leur caractère.
Objections touchant les sociétés universelles de l’article
1836 du Code Napoléon ; réponse.
Dans quelle catégorie se placent les associations entre p è
res de famille pour le remplacement de leurs fils.
Jurisprudence de la cour de Cassation.
Résumé.
Restriction apportée au régime de liberté par le deuxième
paragraphe de l’article 66.
Nécessité de cette restriction.
Faculté pour les compagnies d’assurance de se placer sous
l ’empire de la loi nouvelle.
Ne peuvent jouir de cette faculté que celles qui sont régu
lièrement constituées.
Et qui ont pris la forme de la commandite par actions ou
de la société à responsabilité limitée.
6 3 9 . — Dans un rapport fait au conseil d’Etat en
�TITRE V, ART. 6 6 , 6 7 .
363
novembre 1808 , M. d’Haulerive , après avoir indiqué
les caractères constitutifs des tontines, disait : Il est dif
ficile de comprendre comment l’existence de ces asso
ciations pourrait être rapportée à la législation commer
ciale qui a pour objet de soumettre l’industrie à des
lois particulières , de favoriser ses accroissements , de
déterminer ses droits et de régler ses concurrences.
A cet égard les choses sont aujourd’hui ce qu’elles étaient en 1808 , et nous ne croyons pas que personne
veuille confondre les associations tontinières avec les so
ciétés commerciales. D’où vient donc que le législateur
a cru devoir s’occuper des premières dans une loi des
tinée à régler spécialement les secondes ? D’où vient que
cette excursion de la loi dans une matière qui lui était
si essentiellement étrangère n’a soulevé aucune contro
verse, rencontré aucun blâme ?
640.
— C’est qu’en l’état de la jurisprudence l’a
brogation de l’article 37 du Code de commerce pouvait
mettre en question les conditions sous l’empire desquel
les devaient se constituer, sinon les tontines proprement
dites, du moins les sociétés d’assurances sur la vie soit
mutuelles soit à primes.
En effet de tout temps les tontines ont été subordon
nées à l’autorisation du Gouvernement et soumises à sa
surveillance. Sans remonter aux temps antérieurs à la
révolution de 1789, nous rappellerons l’avis du conseil
d’Etat du %% mars 1809, approuvé le 1er avril suivant
et inséré au Bulletin des lois, qui impose la nécessité de
l’une et de l’autre.
�364
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
641.
— Quant aux assurances mutuelles, un second
avis du conseil d’Etat , du 15 octobre de la même an
née, les soumettait bien au même régime; mais ce sev
cond avis non inséré au Bulletin des lois ne fut publié
que par une ordonnance royale du 14 novembre 1821,
Aussi sa constitutionnalité avait été contestée ; on lui
avait refusé toute force obligatoire, tout lien légal, et
ces prétentions avaient été consacrées par la jurispru
dence.
Mais en même temps qu’ils déclaraient ces sociétés af
franchies de la nécessité de l’autorisation préalable au
point de vue de l’avis du conseil d’E ta t, les tribunaux,
par application de l’article 37 du Code de commerce,
leur imposaient cette nécessité dès qu elles avaient re
vêtu la forme de la société anonyme.
L’abrogation de l’article 37 était donc appelée à exer
cer une certaine influence sur la constitution de ces so
ciétés. Et puisqu’on ne voulait pas que toutes pussent en
profiter, il devenait indispensable de déclarer celles qui
resteraient soumises au régime de l’autorisation et celles
qui en seraient dispensées.
642.
— La loi place dans la première catégorie les
associations de la nature des tontines et les sociétés d’as
surances sur la vie mutuelle ou à prime exclusivement.
La nécessité du concours et de l’intervention du Gouver
nement pour les tontines n’a jamais été contestée. Elle
«
reposait d’ailleurs sur des motifs dont il était impossible
de méconnaître l’autorité.
�TITRfi V, ART. 6 6 , 6 7 .
365
« Le privilège du Gouvernement, disait M. d’Hauterive dans son rapport au conseil d’E ta t, ri’est pas dans
la faculté de combiner d’entreprendre et de gérer , mais
dans le droit vraiment exclusif de connaître de la léga
lité des combinaisons, des entreprises et des gestions qui
embrassent un grand ensemble d’intérêts privés, d’inté
rêts épars, de petits intérêts ; et ce droit est surtout lé
gitime à l’égard des tontines particulières ; car, dans ces
sortes d’établissements , les intéressés sont plus faibles
contre l’administration , la société leur offre moins de
garanties. Il est plus facile à la direction d’abuser, il est
presque impossible aux associés de se défendre contre
les fraudes; et l’intervention d’une autorité tutélaire,
non seulement pour légitimer l’existence de l’établisse
ment, mais encore pour assqrer l’exécution des engage
ments mutuels , y devient plus indispensable et plus
juste
»
Les mêmes raisons devaient faire aboutir à un résul
tat identique en ce qui concerne les assurances sur la
vie qui ne sont après tout que des associations tontiniè—
reS. « La tontine, dit Merlin, est une société de rentes
perpétuelles ou viagères formée sous la condition que
les rentes des prédécédés accroîtront aux survivants soit
en totalité, soit jusqu’à une certaine concurrence2. »
Aussi lorsque le décret du 18 novembre 1810 recherchait le caractère des associations de la nature des ton1 Merlin, Rép ., v° Tontine, § 2.
2 Ibidem.
�366
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
tines, il les définissait : les établissements qui, sous l’ad
ministration d’un ou de plusieurs administrateurs ou
directeurs, ont pour but de réunir des fonds fournis par
des actionnaires, de les placer en rentes sur l’Etat, en
immeubles, en prêts ou autres opérations, et de répartir
entre les actionnaires ou associés des revenus fixes et
annuels , des prim es, des accroissements et bénéfices
extraordinaires , et des remboursements à des époques
fixes ou indéterminées d’après les chances de décès et
autres combinaisons aléatoires.
645.
— Or en interrogeant les combinaisons diver
ses des sociétés d’assurances sur la vie, le doute est im
possible. Elles se placent dans la catégorie du décret de
1810, soit qu’elles constituent des sociétés d’accroisse
ment du capital avec aliénation totale ou partielle du
revenu ; ou des sociétés d’accroissement du capital sans
aliénation du revenu ; ou des sociétés d’accroissement
du revenu sans aliénation du capital ; ou des sociétés
d’accroissement du revenu avec aliénation du capital ;
ou enfin des sociétés de formation d’un capital par Uaccumulation d’un revenu sans aliénation du capital des
mises.
Dans tous les cas l’époque assignée à la durée de la
société expirant, la répartition du capital, de quelque
manière qu’il ait été constitué, se fera entre les associés
survivants, et la part de chacun d’eux sera d’autant plus
considérable que les décès auront été plus nombreux.
Il y a donc là et à un haut degré cet élément aléatoire,
�TITRE V, ART. 6 6 , 6 7 .
367
ces chances de décès qui caractérisent les associations
tontinières. Conséquemment les précautions à prendre
dans celles-ci sont aussi indispensables aussi urgentes
dans celles-là.
Eh 1 cela évidemment abstraction faite du mode a dopté par les sociétés. Que l’assurance sur la vie soit
mutuelle ou à prim e, la société n’en sera pas moins de
la nature des tontines, et dès lors soumise à l’autorisa
tion et à la surveillance du Gouvernement '. L’article 66
ne pouvait donc distinguer.
— Dans la discussion au Corps législatif, M.
E. Picard s’éleva contre la généralité des expressions :
les associations de la nature des tontines. Vous ne
pouvez les maintenir, disait-il, car elles embrasseraient
les sociétés universelles de tous biens autorisées par l’ar
ticle 1836 du Code Napoléon, et pourraient même s’é
tendre aux associations entre pères de famille mettant
en commun une certaine somme pour le remplacement
de leurs enfants.
En ce qui concerne les sociétés autorisées par l’article
1836 du Code Napoléon, nous ne croyons pas que per
sonne puisse être jamais tenté de les considérer comme
régies par l’article 66. Ces sociétés ne sont ni des ton
tines , ni des sociétés de la nature des tontines. Outre
qu’elles ne comportent pas de droit l’attribution aux
644.
1 V. quant à, la surveillance des sociélés et agences tontinières , l’or
donnance des 5 juin et 42 juillet 1842, et l’arrêté des 26 décembre 1848
et 16 janvier 1849.
�368
1.01 DE 1867 SUR LES
sociétés
survivants d elà totalité de l’actif, elles" présentent avec
les associations tontinières cette différence que , dans
celles-ci, la personnalité n’est rien, et chaque associé
doit désirer la mort des autres, puisque son bénéfice est
subordonné à cette chance.
Dans la société universelle du Code Napoléon la per
sonnalité au contraire est to u t, car elle n’existe et ne
peut exister qu’entre individus qui se connaissent, s’ap
précient et s’agréent réciproquement.
Sans doute on peut exceptionnellement stipuler dans
cette société que l’actif appartiendra aux survivants. Elle
emprunte alors à la tontine, non son caractère, mais un
de ses effets , et cela ne suffit pas pour qu’on puisse les
assimiler ou les confondre. Cette clause d’ailleurs n’a
pas ici le même mobile que dans la tontine. Son but
unique est d'empêcher que le décès de l’un des associés
n’amêne soit la dissolution de la société, soit l’introduc
tion dans son sein des représentants du décédé , étran
gers à l’esprit de l’association , à la pensée qui l’a dé
terminée, aux sentiments qu’elle exige. Ce qui le prouve,
c’est que la clause qui attribue aux survivants l’actif de
la société ne se rencontre presque exclusivement que
chez les maisons religieuses qui, à tort ou à raison, ont
cru se soustraire ainsi à l’incapacité dont les frappe le
défaut de reconnaissance et d’autorisation.
Enfin donner à l’article 66 le sens indiqué par M.
Picard , ce serait lui reconnaître l’effet d’abroger , au
moins implicitement et dans certains cas, l'article 1836
du Code Napoléon. Or il est impossible d’admettre qu’u-
�TITRE V, ART. 66, 67.
369
ne loi exclusivement relative aux sociétés commerciales
par actions puisse aboutir à ce résultat d'abroger impli
citement une nature de société autorisée formellement
par un texte exprès du Code Napoléon1.
6 4 5 . — Les associations entre pères de famille pour
l’exonération de leurs enfants du service militaire , se
rapprochent beaucoup plus des associations tontinières,
puisque le fonds constitué par les mises de tous appar
tiendra à ceux qui seront appelés au service à l’exclu
sion de ceux qui en auront été libérés soit par le résul
tat du tirage au sort, soit par la décision du conseil de
révision.
Mais si ces simples associations se rapprochent en ce
point des tontines, elles en diffèrent non-seulement par
leur objet mais encore par leur étendue, par leur durée
et le mode de leur gestion , et surtout par cette circons
tance que loin d’accroître aux survivants les sommes
versées pour ceux qui décéderaient avant le tirage, se
raient purement et simplement restituées à la famille.
Enfin où serait. l’utilité de l’autorisation et de la surveillance du Gouvernement dans l’association mutuelle
des familles formées d’assurés nés dans le cours de la
même année , devant participer au même tirage et qui
prenant naissance dans l’approche des formalités du
recrutement annuel, a sa fin marquée à l’issue des opé
rations du conseil de révision ?
-
1 V. Mathieu et Bourguignat, rt° 333.
■
\
�370
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
On comprend dès lors que la question de savoir si une association pour le remplacement militaire doit être
ou non autorisée , doit se résoudre par les conditions
qui lui ont été imposées , et suivant que ces conditions
se rapprocheront ou s’éloigneront plus ou moins de cel
les qui constituent les agences tontinières.
646.
— Ainsi par deux arrêts du 16 avril 1836, la
cour de Cassation juge : qu’une association entre divers
pères de famille , qui s’engagent à verser chacun une
somme déterminée dans une caisse commune ou dans
les mains d’un dépositaire quelconque , pour assurer
mutuellement leur fils contre les chances du recrutement
de la même classe, en procurant, par la répartition du
fonds commun , à ceux que le sort appellerait à faire
partie du contingent, les moyens de pourvoir en tout ou
en partie aux frais d’un remplacement, diffère essentiel
lement des associations connues sous le nom de tonti
nes par son objet et par sa nature , ainsi que par les
conditions d’existence , d’administration et de durée ;
qu’elle n’est donc pas soumise à la nécessité de l’auto
risation administrative exigée par l’avis du conseil d’E
tat du 1er avril 1809 et par le décret du 18 novembre
1810 pour l’établissement de toute association de la na
ture des tontines1.
Mais par arrêt du 27 mai de la même année la Cour
régulatrice se prononce pour la nécessité de l’autorisa-
�TITRE V, ART. 6 0 , 6 7 .
374
lion, parce que dans sa constitution, dans ses conditions
d’administration , de durée et de dispositions du fonds
commun, l’association affectait toutes les allures d’une
agence tontinière.
L’arrêt, en effet, relève que dans le but d’assurer les
jeunes gens appelés au service militaire contre les chan
ces du tirage au sort, les directeurs de la société faisaient
appel à des capitaux dont ils conservaient l’administra
tion pendant un temps qui pouvait s’étendre à un grand
nombre d’années; que ces capitaux s’accroissaient,aux
termes des articles 10 et 44 des statuts, soit des intérêts
produits jusqu’au jour du tirage, soit des sommes ver
sées par les souscripteurs qui n’auraient pu fournir,
dans le délai prescrit, les pièces exigées pour établir leur
droit à la répartition , soit, enfin, des déchéances pro
noncées dans certains cas par ces mêmes statuts; que
ces capitaux s’accroissaient, de plus, par l’attribution à
la masse commune des versements faits par les associés
prédécédés dans l’intervalle qui séparait le tirage des opéralions du conseil de révision , et même, en certains
cas, antérieurement à ce tirage; qu’enfin la répartition
de cette masse commune, grossie des bénéfices ci-des
sus , se faisait entre les associés appelés par le sort à
faire partie de l’armée active ou de la réserve à l’exclu
sion des associés libérés, réformés ou exemptés ; que de
pareilles opérations à raison de leur étendue , de leur
durée et de leur gestion , différaient essentiellement de
celles qui ont pour objet un but restreint et se renfer
ment dans des limites déterminées , telles qu’une asso-
�372
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
dation de divers pères de famille qui , à l’approche et
en vue des opérations du recrutement, s’engagent à ver
ser chacun une somme convenue dans une caisse com
mune, ou dans les mains d’un dépositaire désigné, pour
assurer mutuellement leurs fils contre les chances du
s o rt, en procurant, par la répartition du fonds com
mun, à ceux que le sort appellera à faire partie du con
tingent , les moyens de pourvoir en tout ou en partie
aux frais d’un remplaçant
647.
— Le rapprochement de ces arrêts indique
beaucoup mieux que tous les raisonnements la solution
que les tribunaux doivent donner à la question , et que
le ministre du commerce résumait en ces termes :
« S’il s’agit de sociétés constituées au moment du
tirage au sort par un certain nombre de pères de famille,
ces sociétés n’ont pas le caractère lontinier , ce sont des
sociétés d’une nature particulière ; le Gouvernement ne
considère pas qu’il faille les soumettre à la nécessité de
l’autorisation; elles rentrent dans les conditions géné
rales des sociétés libres.
» Mais s’il s’agit de sociétés constituées par des pères
de famille en prévision du tirage au sort, à une époque
plus ou moins éloignée de la naissance de leurs enfants
et en vue de régler une situation future qui ne doit se
produire qu’au moment du tirage au sort ; si à cette époque les chances de l’opération peuvent se trouver mo-
�66, 67.
TITRE V, ART.
373
difiées par la mortalité, alors le caractère tontinier ap
paraît , et ces sociétés rentrent dans les dispositions de
la loi qui exigent l’autorisation1. »
6 1 8 . — Il est évident que par cela seul que l’arti
cle 66 ne soumettait à l’autorisation et à la surveillance
du Gouvernement que les sociétés lontinières et les com
pagnies d’assurances sur la vie. Il en dispensait toutes
les autres compagnies d’assurances de quelque espèce
que fût le risque qui pouvait en être l’objet, et qu’elles
fussent mutuelles ou à prime. Donc si le paragraphe
deux de l’article 66 n’avait pour but que de concéder
cette dispense, il était à peu près inutile.
En réalité ce second paragraphe tout en proclamant
le principe de liberté y apporte une restriction notable.
Il est vrai que les sociétés d’assurances autres que les
assurances sur la vie pourront se créer sans avoir à ob
tenir l’autorisation du Gouvernement, sans être soumi
ses à sa surveillance. Mais elles ne sauraient se consti
tuer dans des conditions autres que celles que leur im
pose le règlement d’administration publique qui, promis
par l’ariicle 66, a été décrété le 22 janvier 1868 et pro
mulgué le 18 février suivant2: ce qui faisait dire au rap
porteur de la loi que c’était là un moyen terme entre la
liberté et le régime de l’autorisation ei de la surveillance.
*
6 4 9 . — Le seul reproche adressé à cette disposition
I Moniteur, 44 juin 4867.
* V. l’appendice.
�374
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
a été d’abandonner à un règlement d’administration
publique ce qui était en réalité du domaine de la loi, ce
qui est quelque peu vrai. Mais d’une manière ou d’au
tre l’intervention du Gouvernement, dans les Conditions
constitutives de ces sociétés, était acceptée et reconnue
utile et nécessaire.
Pouvait-il en être autrement, et les motifs qui justi
fiaient cette intervention dans les sociétés par actions ne
militaient-ils pas avec une égale autorité dans notre
matière ? N’est-ce pas au public que s’adressent les as
surances ? Est-on libre de discuter les polices qu’on fait
signer ? N’était-il pas d’intérêt général et public de veil
ler à ce que , en cas de sinistre , la société fût à même
de remplir ses engagements ?
Une liberté entière , une indépendance absolue pou
vait facilement dégénérer en abus. Il était donc pru
dent et sage de contenir l’une et l’autre dans une limite
raisonnable et juste.
650.
— Aux termes de l’article 67 les sociétés d’as
surances désignées dans le paragraphe deux de l’article
66, qui existent actuellement, pourront se placer sous le
régime qui sera établi par le règlement d’administration
publique, sans l’autorisation du Gouvernement, en ob
servant les formes et les conditions prescrites pour la
modification des statuts.
La faculté de se placer sous l’empire de la loi nou
velle déjà concédée aux sociétés en commandite par ac
tions, anonymes ou à responsabilité limitée, ne pouvait
�titre
v,
art.
66, 67.
375
être refusée aux sociétés d’assurances régulièrement con
stitués avant sa promulgation, qui demanderaient è se
placer sous le nouveau régime. Cette faculté l’article 67
la concède sans autre condition que celle de se confor
mer à ce que les statuts prescriront pour les modifica
tions à y apporter. C’est-à-dire que la conversion devra
être votée par une assemblée générale composée de la
manière déterminée et à la majorité requise.
651.
— Ce qui résulte des termes restrictifs de l’ar
ticle 67, c’est que la régularité de la constitution de la
société est la condition sine qua non de la possibilité de
la conversion. Ainsi les agences tontinières et les socié
tés d’assurances sur la vie qui, se fondant sur la loi de
1863 sur les sociétés à responsabilité limitée, se seraient
constituées sans l’autorisation du Gouvernement, ne
pourraient invoquer le bénéfice de l’article 67.
« La loi de 1863, disait le commissaire du Gouver
nement , a été abolie pour l’avenir , mais elle régit le
passé , c’est-à-dire les associations qui se sont formées
sous son empire. Si , en se constituant sous la forme
d’une société à responsabilité limitée, la compagnie d’as
surances a commis une infraction à la loi de son insti
tution, la loi actuelle ne peut pas y pourvoir : c’est une
question à régler entre les tiers et elle, et que les tribu
naux décideront ’. »
Seconde observation. En supposant l’association ré4 Moniteur, 14 juin 4867
�376
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
gulièrement constituée, cela ne suffira pas pour lui per
mettre de se placer sous l’empire de l’article 66 , sans
l’autorisation du Gouvernement.
652.
— L’article 67, en effet, n ’a nullement enten
du déroger aux dispositions précédentes de la loi. Or,
aux termes de l’article 46, les sociétés anonymes exis
tant au moment de la loi nouvelle pourront se transfor
me rdans les termes de la loi en obtenant l’autorisation
du Gouvernement. Donc si les compagnies d’assurances
antérieures à la loi ont pris la forme anonyme , elles
resteront régies par cet article 46. Celles-là seules pro
fiteront de l’article 67 qui se seront constituées en com
mandite par actions ou en sociétés à responsabilité li
mitée.
C’est au reste ce que proclamait le Gouvernement.
Les cas dans lesquels il y aura lieu d’appliquer l’article
50, (art. 67 de la loi), disait YExposè des motifs, seront
au surplus fort rares. II n’est fait que pour l’hypothèse
où une société d’assurances n’aurait pas été constituée
sous la forme de société anonyme, ce dont, nous le ré
pétons , il y a bien peu d’exemples. Lorsqu’il s’agira
d’une société d’assurances établie en société anonyme,
l’article 45 (art. 46 de la loi) devra servir de règle.
F IN
�A P P E N D IC E
TW ®
DECRET
dL
IMPÉRIAL
P ortan t règlem ent d’adm in istration publique
pour la constitu tion des Sociétés d’assu
rances.
D u 3 2 J a n v i e r 1 8 6 8 . — Promulgué le 18 février.
N apoléon , etc.
Sur le rapport de notre ministre secrétaire d’Etat au
département de l’agriculture , du commerce et des tra
vaux publics ;
Yu l’article 66 de la loi du 24 juillet 1867, sur les
sociétés, ledit article ainsi conçu :
« Les associations de la nature des tontines et lesso» ciétés d’assurances sur la vie, mutuelles ou à primes,
» restent soumises à l’autorisation et à la surveillance
» du Gouvernement.
» Les autres sociétés d’assurances pourront se former
» sans autorisation. Un règlement d’administration pu-
�'378
LOI DK
1867
SUR LËS SOCIÉTÉS
» blique déterminera les conditions sous lesquelles elles
f> pourront être constituées. »
Notre conseil d’Etat entendu.
Avons décrété et décrétons ce qui suit :
'1' « v ■ , ' ;
;
• v• ■' •; '
TITRE I"
DES SOCIÉTÉS ANONYMES d ’à SSURÀNCES A PRIMES.
A r t . 1er. Les sociétés anonymes d’assurances à
primes sont soumises aux dispositions des lois relatives
à cette forme de société et, en outre, aux conditions ciaprès déterminées.
Elles ne peuvent user des dispositions du titre m de
la loi du 24 juillet 1867, particulières aux sociétés à ca
pital variable.
2 . La société n’est valablement constituée qu’après
le versement d’un capital de garantie qui ne pourra, en
aucun cas et alors même que le capital social est moin
dre de deux cent mille francs, être inférieur à cinquante
mille francs.
3. L’article 3 de la loi du 24 juillet 1867, relatif à
la conversion des actions au porteur , n’est applicable
aux sociétés d’assurances à primes que si le fonds de
réserve est égal au moins à la partie du capital social
non encore versée, et s’il a été intégralement constitué.
4 . La société est tenue de faire annuellement un pré
lèvement d’au moins vingt pour cent sur les bénéfices
nets pour former un fonds de réserve. Ce prélèvement
�379
APPENDICE.
devient facultatif lorsque le fonds de réserve est égal au
cinquième du capital.
5 . Les fonds de la société, à l’exception des sommes
nécessaires aux besoins du service courant, doivent être
employés en acquisitions d’immeubles , en rentes sur
l’Etat, bons du Trésor ou autres valeurs créées ou garan
ties par l’Etat, en actions de la banque de France, en
obligations des départements et des communes, du cré
dit foncier de France ou des .compagnies françaises de
chemins de fer qui ont un minimum d’intérêt garanti
par l’Etat.
r *,
fr
\
i
''
6. Toute police doit faire connaître :
1* Le montant du capital social ;
2° La portion de ce capital déjà versée ou appelées t
s’il y a lieu, la délibération par laquelle les actions au
raient été converties en actions au porteur ;
3* Le maximum que la compagnie peut , aux termes
de ses statuts, assurer sur un seul risque , sans réassu
rance ;
4° E t , dans le cas où un même capital couvrirait,
aux termes des statuts, des risques de nature différente,
le montant de ce capital et l’énumération de tous ces
risques.
7. Tout assuré peut, par lui ou par un fondé de pou
voir , prendre à toute époque , soit au siège social, soit
dans les agences établies par la société, communication
du dernier inventaire.
Il peut également exiger qu’il lui en soit délivré une
�380
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
copie certifiée , moyennant le paiement d’une somme
qui ne peut excéder un franc.
TITRE II
lï i
DES SOCIÉTÉS D’ASSURANCES MUTUELLES.
S E C T IO N I r'
De la constitution des sociétés et de leur objet.
8 . Les sociétés d’assurances mutuelles peuvent se
former soit par un acte authentique , soit par un acte
sous seing privé fait en double original, quel que soit le
nombre des signataires de l’acte.
9. Les projets de statuts doivent :
m
10 Indiquer l’objet, la durée, le siège, la dénomina
tion de la société et la circonscription territoriale de ses
opérations ;
2° Comprendre le tableau de classification des ris
ques, les tarifs applicables à chacun d’eux , et détermi
ner les formes suivant lesquelles ce tableau et ces tarifs
peuvent être modifiés ;
3° Fixer le nombre d’adhérents et le mihimum des
valeurs assurées au-dessous desquels la société ne peut
être valablement constituée, ainsi que la somme à valoir
sur la contribution de la première année, qui devra être
versée avant la constitution de la société.
10.
Le texte entier des projets de statuts doit être
inscrit sur toute liste destinée à recevoir les adhésions.
�APPENDICE.
381
H . Lorsque les conditions ci-dessus ont été rem
plies, les signataires de l’acte primitif ou leurs fondés
de pouvoir le constatent par une déclaration devant no
taire.
A cette déclaration sont annexés :
1 ” La liste nominative dûment certifiée des adhérents,
contenant leurs noms , prénoms , qualités et domiciles,
et le montant des valeurs assurées par chacun d’eux ;
2° L’un des doubles de l’acte de société, s’il est sous
seing privé , ou une expédition, s’il est notarié et s’il a
été passé devant un notaire autre que celui qui reçoit la
déclaration ;
3° L’éiat des versements effectués.
1 2.
La première assemblée générale, qui est convo
quée à la diligence des signataires de l’acte primitif, vé
rifie la sincérité de la déclaration mentionnée aux arti
cles précédents; elle nomme les membres du premier
conseil d’administration ; elle nomme également, pour
la première année , les commissaires institués par l’ar
ticle 24 ci-après.
Les membres du conseil d’administration ne peuvent
être nommés pour plus de six ans ; ils sont rééligibles,
sauf stipulation contraire. Toutefois, ils peuvent être
désignés par les statuts , avec stipulation formelle que
leur nomination ne sera pas soumise à’ l’assemblée gé
nérale; en ce cas, ils ne peuvent être nommés pour plus
de trois ans.
Le procès-verbal de la séance constate l’acceptation
�382
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
des membres du conseil d’administration et des com
missaires présents à la réunion.
La société n’est définitivement constituée qu’à partir de
cette acceptation.
13. Le compte des frais de premier établissement est
apuré par le conseil d’administration et soumis à l’as
semblée générale, qui l’arrête définitivement et détermi
ne le mode et l’époque du remboursement.
S E C T IO N I I
Administration des sociétés.
1 4. L’administration peut être confiée à un conseil
d’administration dont les statuts déterminent les pou
voirs. Les membres de ce conseil peuvent choisir parmi
eux un directeur, ou, si les statuts le permettent, se sub
stituer un mandataire étranger à la société et dont ils
sont responsables envers elle.
L’administration peut également être confiée par les
statuts à un directeur nommé par l’assemblée générale
et assisté d’un conseil d’administration. Ses statuts dé
terminent , dans ce cas , les attributions respectives du
directeur et du conseil.
15. Les membres du conseil d’administration doi
vent être pris parmi les sociétaires ayant la somme de
valeurs assurées déterminée par les statuts.
1 6. Il est tenu chaque année au moins une assem
blée générale, à l’époque fixée par les statuts.
�APPENDICE.
383
Les statuts déterminent soit le minimum de valeurs
assurées nécessaire pour être admis à l’assemblée, soit
le nombre des plus forts assurés qui doivent la compo
ser ; ils règlent également le mode suivant lequel les so
ciétaires peuvent s’y faire représenter.
17. Dans toutes les assemblées générales, il est tenu
une feuille de présence. Elle contient les noms et domi
ciles des membres présents.
Cette feuille, certifiée par le bureau de l’assemblée et
déposée au siège social, doit être communiquée à tout
requérant.
1 8. L’assemblée générale ne peut délibérer valable
ment que si elle réunit le quart au moins des membres
ayant le droit d’y assister ; si elle ne réunit pas ce nom
bre, une nouvelle assemblée est convoquée dans les for
mes et avec les délais prescrits- par les statuts , et elle
délibère valablement, quel que soit le nombre des mem
bres présents ou représentés.
1 9. L’assemblée générale qui doit délibérer sur la
nomination des membres du premier conseil d’adminis
tration et sur la sincérité de la déclaration faite , aux
termes de l'article 11, par les signataires de l’acte pri
mitif , doit être composée de la moitié au moins des
membres ayant le droit d’y assister.
Si l’assemblée générale ne réunit pas le nombre cidessus, elle ne peut prendre qu’une délibération provi
soire ; dans ce cas, une nouvelle assemblée générale est
convoquée. Deux avis, publiés à huit jours d’intervalle,
�384
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
au moins un mois à l’avance , dans l’un des journaux
désignés pour recevoir les annonces légales , font con
naître aux sociélaires les résolutions provisoires adop
tées par la première assemblée, et ces résolutions devien
nent définitives si elles sont approuvées par la nouvelle
assemblée, composée du cinquième au moins des socié
taires ayant le droit d’y assister.
2 0 . Les assemblées qui ont à délibérer sur des mo
difications aux statuts ou sur des propositions de conti
nuation de la société au delà du terme fixé pour sa du
rée, ou de dissolution avant ce terme, ne sont réguliè
rement constitués et ne délibèrent valablement qu’autant
qu’elles sont composées de la moitié au moins des so
ciétaires ayant le droit d’y assister.
Toute modification de statuts est portée à la connais
sance des sociétaires dans le premier récépissé de coti
sation qui leur est délivré.
2 1 . L’assemblée générale annuelle désigne un ou
plusieurs commissaires , sociétaires ou non , chargés de
faire un rapport à l’assemblée générale de Tannée sui
vante sur la situation de la société , sur le bilan et sur
les comptes présentés par l’administration.
La délibération contenant approbation du bilan et
des comptes est nulle si elle n’a été précédée du rapport
des commissaires.
À défaut de nomination des commissaires par l’as
semblée générale , ou en cas d’empêchement ou de re
fus d’un ou de plusieurs d’entre eux , il est procédé à
�APPENDICE.
385
leur nomination ou à leur remplacement par ordon
nance du président du tribunal de première instance du
siège de la société , à la requête de tout intéressé , les
membres du conseil d’administration dûment appelés.
2 2 . Pendant le trimestre qui précède l’époque fixée
par les statuts pour la réunion de l’assemblée générale,
les commissaires ont d ro it, toutes les fois qu’ils le ju
gent convenable dans l’intérêt de la société , de prendre
communication des livres et d’examiner, les opérations
de la société. Ils peuvent toujours , en cas d’urgence,
convoquer l’assemblée générale.
2 3 . Toute société doit dresser chaque semestre un
étal sommaire de sa situation active et passive.
Cet état est mis à la disposition des commissaires.
Il e s t, en outre , établi chaque année un inventaire
ainsi qu’un compte détaillé des recettes et dépenses de
l’année précédente et du montant des sinistres.
Ces divers documents sont mis à la disposition des
commissaires le quatrième jour au plus tard avant l’as
semblée générale. Ils sont présentés à celte assemblée.
L’inventaire et le compte détaillé sont également a dressés au ministre de l’agriculture , du commerce et
des travaux publics.
2 4 . Quinze jours au moins avant la réunion de l’as
semblée générale , tout sociétaire peut prendre, par lui
ou par un fondé de pouvoir, au siège social, communi
cation de l’inventaire et de la liste des membres compo-
�386
LOI DE
1867 SUR LES
sociétés
sant l’assemblée générale , et se faire délivrer copie de
ces documents.
S E C T IO N I I I
De la formation de /’engagement social.
2 5 . Les statuts déterminent le mode et les conditions
générales suivant lesquels sont contractés les engage
ments entre la société et les sociétaires. Toutefois , les
sociétaires auront indépendamment de toute disposition
statutaire ,.le droit de se retirer tous les cinq ans , en
prévenant la société six mois d’avance dans la forme in
diquée ci-après. Ce droit sera réciproque au profit de
la société.
Dans tous les cas où un sociétaire a le droit de de
mander la résiliation , il peut le faire soit par une dé
claration au siège social ou chez l’agent local , dont il
lui sera donné récépissé , soit par acte extrajudiciaire,
soit par tout autre moyen indiqué dans les statuts.
Les statuts indiquent spécialement le mode suivant
lequel se fait l’estimation des valeurs assurées, les con
ditions réciproques de prorogation ou de résiliation des
contrats et les circonstances qui font cesser les effets des
dits contrats.
2 6 . Toute modification des statuts relative à la na
ture des risques garantis et au périmètre de la circon
scription territoriale donne de plein droit à chaque so
ciétaire la faculté de rési lier son engagement.
Cette faculté doit être exercée par lui dans un délai
�APPENDICE.
387
de trois mois, à dater de la notification qui lui aura été
faite, conformément à l’article 20.
2 7. Les statuts ne peuvent défendre aux sociétaires
de se faire réassurer ou assurer par une autre compa
gnie. Ils peuvent seulement stipuler que la société sera
immédiatement informée et aura le droit de notifier la
résiliation du contrat.
2 8 . Les polices remises aux assurés doivent contenir
les conditions spéciales de l’engagement, sa durée, ainsi
que les clauses de résiliation et de tacite réconduction,
s’il en existe dans les statuts.
La police constate , en outre , la remise d’un exem
plaire contenant le texte entier des statuts.
S E C T IO N IV
Des charges sociales.
*
2 9 . Les tarifs annexés aux statuts fixent, par degrés
de risques , le maximum de la contribution annuelle
dont chaque sociétaire est passible pour le paiement des
sinistres.
Ce maximum constitue le fonds de garantie.
Les statuts peuvent décider que chaque sociétaire sera
tenu de verser d’avance une portion de la contribution
sociale pour former un fonds de prévoyance. Le mon
tant de ce versement, dont. le maximum est fixé dans
les statuts, sera déterminé chaque année par l’assemblée
générale.
�388
lof d e
1867
sur
les
sociétés
30.
Si les statuts le stipulent ain si, les indications
du tableau de classification ne font pas obstacle à ce
que le conseil d’administration demeure juge soit de
l’application de la classification à tout risque proposé à
l’assurance, soit même de l’admissibilité de ce risque.
5 1 . Les statuts déterminent également le maximum
de la contribution annuelle qui peut être exigée de cha
que sociétaire pour frais de gestion de la société.
La quotité de cette contribution est fixée tous les cinq
ans au moins par l’assemblée générale.
Il peut être décidé, soit par les statuts, soit par l’as
semblée générale , qu’une somme fixe ou proportion
nelle est allouée par traité à forfait à la direction. Ce
traité est révisé tous les cinq ans au moins.
L’acte qui l’autorise ou l’approuve détermine en mê
me temps , d’une manière précise , quels sont les frais
auxquels la somme allouée a pour objet de pourvoir.
3 2 . Il peut être formé , dans chaque société d’assu
rances mutuelles, un fonds de réserve ayant pour objet
de donner à la société les moyens de suppléer à l’in
suffisance de la cotisation annuelle pour le paiement des
sinistres.
Le montant du fonds de réserve est fixé tous les cinq
ans par l’assemblée générale , nonobstant toute stipula
tion contraire insérée dans les statuts.
Le mode de transformation et l’emploi de ce fonds
sont déterminés par les statuts, sauf application des dis
positions suivantes :
�APPENDICE.
389
Dans aucun cas , le prélèvement sur le fonds de ré
serve ne peut excéder la moitié de ce fonds pour un seul
exercice.
En cas de dissolution de la société, l’emploi du reli
quat du fonds de réserve est réglé par l’assemblée géné
rale, sur la proposition des membres du conseil d’ad
ministration , et soumis à l’approbation du ministre de
l’agriculture, du commerce et des travaux publics.
3 3. Les fonds de la société doivent être placés en
rentes sur l’Etat, bons du Trésor ou autres valeurs créées
ou garanties par l’Etat, en actions de la banque de Fran
ce , en obligations des départements et des communes,
du crédit foncier de France ou des compagnies françai
ses de chemins de fer qui ont un minimum d’intérêt
garanti par l’Etat.
Ces valeurs sont immatriculées au nom de la société.
S E C T IO N V
Déclaration, estimation et paiement des sinistres.
5 4 . Les statuts déterminent le mode et les conditions
de la déclaration à faire en cas de sinistre par les so
ciétaires pour le règlement des indemnités qui peuvent
leur être dues.
35.
L’estimation des sinistres est faite par un agent
de la société ou tout autre expert désigné par elle, con
tradictoirement avec le sociétaire ou avec un expert choisi
par lui ; en cas de dissidence, il en est référé à un tiers
expert désigné , à défaut d’accord entre les parties, par
�390
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
le président du tribunal de première instance de l’ar
rondissement , ou, si les statuts l’ont ainsi décidé , par
le juge de paix du canton où le sinistre a eu lieu.
3 6 . Dans les trois mois qui suivent l’expiration de
chaque année , il est fait un règlement général des si
nistres à la charge de l’année, et chaque ayant droit
reçoit, s’il y a lieu, le solde de l’indemnité réglée à son
profit.
37. En cas d’insuffisance du fonds de garantie et de
la part du fonds de réserve déterminée par les statuts,
l’indemnité de chaque ayant droit est diminuée au cen
time le franc.
S E C T IO N VI
Dispositions relatives à la publication des actes de
société.
3 8 . Dans le mois de la constitution de toute société
d’assurances mutuelles, une expédition de l’acte notarié
et de ses annexes est déposée au greffe de la justice de
paix et, s’il en existe, du tribunal civil du lieu où est établie la société.
A cette expédition est annexée une copie certifiée des
délibérations prises par l’assemblée générale , dans les
cas prévus par l’article 12.
3 9 . Dans le même délai d’un m ois, un extrait de
l’acte constitutif et des pièces annexées est publié dans
l’un des journaux désignés pour recevoir les annonces
légales. Il sera justifié de l’insertion par un exemplaire
�,
APPENDICE.
391
du journal certifié par l'imprimeur, légalisé par le maire
et enregistré dans les trois mois de sa date.
4 0 . L’extrait doit contenir la dénomination adoptée
par la société et l’indication du siège social, la désigna
tion des personnes autorisées à gérer, administrer et si
gner pour la société, le nombre d’adhérents et le mini
mum de valeurs assurées au-dessous desquels la société
ne pouvait être valablement constituée, l’époque où la
société a commencé, celle où elle doit finir et la date du
dépôt fait au greffe de la justice de paix et du tribunal
de première instance. Il indique également si la société
doit ou non constituer un fonds de réserve.
L’extrait des actes et pièces déposées est signé , pour
les actes publics, par le notaire, et, pour les actes sous
seing privé , par les membres du conseil d’administra
tion.
4 1 . Sont soumis aux formalités ci-dessus prescrites
tous actes et délibérations ayant pour objet la modifica
tion des statuts , la continuation de la société au delà
du terme fixé par les statuts, la dissolution avant ce ter
me et tout changement à la dénomination, ainsi que la
transformation de la société dans les conditions indi
quées par l’article 67 de la loi du 24 juillet 1867.
4 2 . Toute personne a le droit de prendre commu
nication des pièces déposées au greffe de la justice de
paix et du tribunal , ou même de s’en faire délivrer à
ses frais expédition ou extrait par le greffier ou par le
notaire détenteur de la minute.
�LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
Toute personne peut également exiger qu’il lui soit
délivré , au siège de la société , une copie certifiée des
statuts, moyennant paiement d’une somme qui ne pour
ra excéder un franc.
Enfin les pièces déposées doivent être affichées d’une
manière apparente dans les bureaux de la société.
4 5 . Notre ministre, etc.
Il*
If
> Wj t K
m
■
■i
Nous avons aux numéros 208 et suivants indiqué et
discuté un arrêt de la cour de Douai du 10 août 1868,
jugeant que les syndics de la faillite d’une société en
commandite par actions, sont irrecevables à intenter et
à poursuivre l’action en responsabilité contre les mem
bres du conseil de surveillance, au nom et dans l’intérêt
de la masse.
Il nous a paru que cette doctrine méconnaissait et
violait la loi. Nous sommes heureux de voir que la Cour
suprême a partagé et consacré cette opinion.
En effet la cour de Douai avait déjà adopté la même
solution par un arrêt du 11 février de la même année
1868. Cet arrêt ayant été déféré à la Cour régulatrice,
avait encouru sa censure. La chambre civile en pronon
çait la cassation le 16 mars 1870.
�APPENDICE.
393
Attendu, dit l'arrêt, que les articles 7 et 10 de la
loi du 17 juillet 1856, qui statuent sur la responsabi
lité encourue , dans certains cas , par des membres du
conseil de surveillance, assimilent cette responsabilité à
celle du gérant de la société avec qui les membres du
conseil sont ou peuvent être tenus des dettes sociales so
lidairement et pâr corps ; que cette assimilation ne per
met pas de douter que cette action fondée sur les articles
7 et 10 précités , telle qu’était celle du syndic Ducros
et Cie, ne puisse intéresser la masse des créanciers , et
que , conséquemment , l’exercice n’en appartienne au
syndic; qu’en décidant de contraire l’arrêt attaqué a
violé les articles çi-dessus visés1. »
La loi nouvelle n’a modifié en rien le caractère de la
responsabilité des membres du conseil de surveillance.
Sous son empire ces membres peuvent être tenus soli
dairement avec le gérant, dans le cas prévu par les ar
ticles 7 et 8.
Quant à la responsabilité personnelle des membres du
conseil indépendante du g é ra n t, l’article 9 ne l’admet
que s’il y a eu violation du mandat.
Dans le premier cas , on doit dire avec la cour de
Cassation que l’identité du principe de la responsabilité
donne au syndic, contre les membres du conseil, les mê
mes droits et par conséquent les mêmes actions que
contre le gérant.
Dans le second cas, le mandat des membres du con1
du P.,
1870, SSM,
�394
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
seil existe, non pour tel ou tel créancier , mais pour la
masse qui les comprend tous. Sa violation intéresse donc
cette masse, et l’on ne saurait contester au syndic le
droit d’en demander compte et de poursuivre la répa
ration du préjudice qui peut en être résulté.
La société qui n’a pas été publiée conformément aux
prescriptions de la loi est frappée de nullité. Quel est
l’effet juridique de cette nullité ?
Un arrêt de la cour de Paris du 3 mars 1870 juge
qu’une société commerciale qui n’a pas été publiée con
formément à la loi constitue , non une personne civile,
propriétaire de l’actif social et tenue du passif social,
mais une simple société de fait non susceptible d’être
mise en faillite ; que dès lors les créanciers peuvent seu
lement faire déclarer en faillite chacun des associés in
dividuellement.
« Considérant, dit l’arrêt, que la matière de la fail
lite est du ressort de l’ordre public ; que la faillite n’est
aucunement un effet de la société de fait ; qu’elle est au
contraire la sanction de l’inexécution par les associés
de leurs engagements; qu’à ce titre chacun d’eux serait
bien exposé à être mis en faillite individuellement dans
�APPENDICE.
395
les conditions ordinaires de tout commerçant cessant
ses paiements ; mais que la mise en faillite collective
d’une simple association répugnerait à la nature d’une
telle société qui, procédant du fait et non du d ro it, ne
saurait participer à la fiction purement légale en vertu
de laquelle une société , pour constituer un être moral
distinct de l’individualité des associés, une personne ci
vile propriétaire de l’actif social et tenue du passif so
cial , est essentiellement soumise à la condition de la
y
publicité réglée par la loi '. »
Toutes les conséquences que la Cour tire de la nul
lité de la société sont juridiquement incontestables lors
que le litige s’agite entre associés. Mais on ne saurait
ni les invoquer , ni moins encore les admettre lorsque
les parties en présence so n t, d’une p a r t, ces associés,
de l’autre, les créanciers sociaux.
La raison péremptoire se puise dans cette règle de
l’article 56 , que le défaut des formalités prescrites par
l’article 55 ne peut être opposé aux tiers par les asso
ciés.
Donc pour les tiers la société n’est pas nulle : elle
existe non pas seulement en fait, mais encore en droit.
On ne saurait donc , en ce qui les concerne , refuser de
lui faire produire toutes ses conséquences , la mise en
faillite notamment.
La doctrine de la cour de Paris méconnaît et viole
positivement la disposition de l’article 56. Si des créanJ, du P., -1870, 576,
Y
�396
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES
c ie rs s o c ia u x
so c ié t é s
p o u r s u iv a n t c o n tr e les a sso c ié s la fa illite
d e la so c ié té p e u v e n t ê tr e é c a r té s p a r l ’e x c e p tio n d e n u l
lité d e
la
s o c i é t é , r / e s t - c e p a s a u to r is e r le s
a s s o c ié s ,
c o n tr a ir e m e n t a u x te r m e s f o r m e ls d e l ’a r tic le 5 6 , à o p
p o s e r a u x tie rs le d é f a u t d e s f o r m a lité s
p re s c r ite s p a r
l ’a r tic le 5 5 ?
M . l ’a v o c a t g é n é r a l H é m a r n e s ’y é ta it p a s tr o m p é .
L e d é f a u t d e p u b lic a tio n , d i s a i t - i l , n e p e u t p r é ju d ic ie r
a u x tie r s . C e u x -c i p e u v e n t , à l e u r g r é e t d a n s la m e
s u r e d e le u r s in té r ê ts , i n v o q u e r o u n é g lig e r la n u llité ,
a d m e ttr e o u r e p o u s s e r l ’e x is te n c e d e l a so c ié té , et d é d u i
r e , s o it d u fa it d e l ’a s s o c ia tio n q u ’ils r e c o n n a is s e n t, s o it
d e l ’e x is te n c e d e l a s o c ié té , to u te s le s c o n s é q u e n c e s q u i
e n d é c o u le n t. L a lo i le u r d it : v o u s tr a ite r e z c e tte s o c ié té
n o n p u b lié e c o m m e il v o u s p la ir a . S i v o tr e in té r ê t ex ig e
q u ’e lle s o it c o n s id é r é e c o m m e v iv a n te , la v ie lé g a le l ’a
n im e r a ; si n o n , e lie s e ra m o r te
e t v o u s n ’a u r e z p lu s
d e v a n t v o u s , e n la p e r s o n n e d e s a s s o c ié s , q u e d e s i n d i
v id u a lité s d is tin c te s q u e le lie n so c ia l n e r a t t a c h e r a p lu s
e n t r e e lle s. T e l e st é v id e m m e n t le s e n s d e ce tte rè g le :
q u e la n u llité p e u t ê tr e o p p o s é e p a r le s in té r e s s é s , e t n e
p e u t ê tr e o p p o s é e a u x tie r s p a r le s a s s o c ié s .
Ceci p o s é , a jo u te M . l ’a v o c a t g é n é r a l , e s t - i l p e r m i s
d e d ir e , a v e c le tr ib u n a l d e c o m m e r c e , q u e
la s o c ié té
n o n p u b lié e n e p e u t ê tr e d é c la r é e e n f a illite ? I l e st é v i
d e n t q u e la th è s e o p p o s é e e s t s e u le v r a ie . C o m m e n t, e n
effet , le s a ss o c ié s p o u r r a i e n t - i l s se d é f e n d r e c o n tr e l a
d e m a n d e e n d é c la r a tio n d e fa illite p o r té e p a r le s tie rs '
Les tie rs p a r t a n t d e c e lte id é e q u e la so c ié té ex iste et n e
�APPENDICE.
397
paie plus , demandent sa mise en faillite. Les associés
impuissants à contester la suspension des paiements
pourront-ils se prévaloir de l’inexistence de la société?
Non, car ce serait invoquer, à l’égard des tiers, la nul
lité qui vicie la société. Or la loi porte textuellement que
cette nullité ne peut être opposée aux tiers par les as
sociés.
M. l’avocat général avait cent fois raison , et son in
terprétation de l’article 56 était incontestablement la
seule que comportaient le texte et l’esprit de cet article.
On ne peut que s’étonner que la cour de Paris en ait
pensé autrement.
Tenons donc pour certain , contrairement à l’arrêt,
que dès qu’une société commerciale s’est publiquement
produite , rien ne saurait faire obstacle à ce que les
tiers qui ont traité avec elle et qui ne peuvent être dé
sintéressés par elle , poursuivent contre les associés sa
mise en faillite et la fassent déclarer.
Il ne pourrait en être autrement que si le conflit ex
istait entre les créanciers sociaux et les créanciers per
sonnels des associés. Ceux-ci , en effet , sont des tiers1.
Ils peuvent donc, en cette qualité, agir à leur gré et sui
vant les exigences de leurs intérêts. Il s’agit en effet pour
eux de subir le privilège que les créanciers sociaux ré
clament sur l’actif social. Ils sont donc recevables et fon
dés à discuter ce privilège et à le repousser si l’inobser1 Y. notre Commentaire des sociétés , nu 370 ; notamment Cass., 24
août 4863; J. du P., 1864, 95.
�398
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
vation de la loi a vicié la société dans son origine. Dans
ce cas le privilège n’a plus de base et ne saurait sortir
à effet.
Maintenant comment procèdera-t-on , si avant l’in—
terveniion des créanciers personnels la société a été mise
en faillite? Faudra-t-il rétracter ce jugement et décré
ter autant de faillites distinctes qu’il y aura d’associés
en nom et solidaires ?
Les longueurs et les frais qu’un pareil état des choses
entraînerait doivent le faire rejeter. La faillite d’une so
ciété atteint tous les associés solidaires personnellement.
Dans tous les cas on pourrait demander que le jugement
fût commun à chaque associé individuellement.il n’y au
rait qu’une seule faillite , qu’un seul syndicat ; seule
ment dans la vérification des créances on établirait au
tant de masses qu’il y aurait d’associés. Les créanciers
sociaux seraient admis dans chacune d’elle en concours
des créanciers personnels qui ne fîgureraientchacun qu’au
passif de leur débiteur.
Cette manière de procéder , qui ne saurait offrir le
moindre inconvénient , a le grand avantage de ne créer
qu’une administration , qu’une liquidation unique , et
d’économiser ainsi les longueurs et les frais de dix ou
vingt liquidations. Elle doit donc être préférée et suivie.
H *
D K Di lAIMIi: E T
DEWVIER VOM'ME
�TABLE DD II” VOLUME
T itre II. Des sociétés anonymes.
Article 2 1 ............................................................
I
Articles 22, 23
.............................................
19
Articles 24, 25, 26 ..........................................
48
Articles 27, 28
.............................................
77
Articles 29, 30, 31 ..........................................
93
Articles 32, 33, 34, 35
109
Article 3 6 ................................................................ 131
Articles 37, 38, 39 ........................................... 144
- Article 4 0 ...........................
164
Articles 41, 4 2 ...........................
175
Articles 43, 44
............................................ 193
Article 4 5 ............................................................. 2 1 5
Articles 46, 47
................................................. 526
T itre III Dispositions particulières a u x sociétés
à capital variable.
Article 48 .................................................
Articles 49, 50, 51 .............................................
Articles 52, 53, 54 ............................................
237
258
288
T itre IV. Dispositions relatives à la publication
Articles
Articles
Articles
Articles
Articles
55,
57,
59,
61,
63,
dés actes de société.
56 .................................................
58 .................................................
60 ................................., . . .
62 ................................................
64, 65 ...........................................
305
320
333
340
351
Titre V. Des tontines et des sociétés d ’assurances.
Articles 66, 67 ................................................
361
Appendice............................................................ 377
��TABLE ALPHABÉTIQUE
■/>
A
Abrogation. Sont abrogés la loi de 1856, 325 ; les articles 31,
37 et 40 du Code de commerce , et la loi du 23 mai 1863, 522 ; les arti—
ticles 42, 43, 44, 45 et 46 du Code de commerce, 638.
Acte de société. S’il est sous seing privé il suffit d’un double
original quel que soit le nombre des associés, 32.
A
■
Action. Taux des actions dans la société en commandite par ac
tions,'4 et suiv. — La limite de cent ou de cinq cents francs est appli
cable au coupon comme à l’action, 6. — L’action de jouissance ne peut
être fractionnée ; effets de la vente ou de la cession, 7. — Comment et
sur quoi se calcule le taux à donner à l’action, 8. — Chaque action doit
verser le quart de son montant, 10 et suiv. — La clause de créer de
nouvelles actions au cours de la société est illicite, 12 et suiv. — A
quel moment doit être effectué le versement du quart ,14. — Peut-il
être fait autrement qu’en espèces, 15 et suiv. — Ne peut être fait en
factures ou mémoires de fournitures ou travaux, 18 et suiv. — Le ver
sement est dû par chaque action , 20. — Modifications à la loi de 1856
sur le caractère des actions, plaintes que cette loi avait suscitées , 33 et
suiv. — Les actions ou coupons d’actions sont négociables après le ver
sement du quart, 51 et Suiv. — Ils ne peuvent être négociés qu’après la
constitution de la société , 56 et suiv. — Peuvent être aliénés en tout
temps par la voie civile, 58. — Faut-il que toutes les actions aient
versé le quart, 59 et suiv. — Forme des actions au porteur, ses abus,
dispositions de la loi nouvelle , 62 et suiv. — Les actions sont de droit
nominatives jusqu’à complète lib é ra tio n , quand et comment peuvent-elles
II.
26
�402
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES sociétés
être converties en actions au porteur , 65 et suiv. — La conversion ne
peut être autorisée qu’après libération de moitié, 67 et suiv. — Il n’est
pas nécessaire que toutes aient été libérées dans cette proportion, 69 et
suiv. — Assemblée qui peut être appelée à voter la conversion , 71. —
Droit de poursuivre l’entier versement de l’action ; forme et effet de la
vente, 89. — Caractère de la faculté de provoquer cette vente , 90 et
suiv. — V. S o c ié té a n o n y m e . — Taux des actions dans la société à
capital variable ,551. — Epoque et forme de leur négociation , 552 et
suiv. — Droit conféré à la société de s’opposer au transfert, 553. —
Le taux de cinquante francs est invariable , 555. — V. A d m in is tr a
teu rs.
A c tio n n a ire s .
V.
A c ti o n , A p p o r ts en n a tu r e , A ssem b lée g é
— Ont droit de prendre communica
tion qu siège social de l’inventaire et de se faire délivrer copie du bilan
et du rappôrt des commissaires, 431 et suiv. — Aux frais de qui est
cette copie, 434.
n é r a le , A v a n ta g e s p a r tic u lie r s .
' A d m i n i s t r a t e u r s . Les administrateurs des sociétés anonymos ne peuvent être choisis que parmi les associés, 339 et suiv. — Na
ture de leur mandat, sa, durée, 341. — Peut-il être révoqué a d n u tu m ,
342 et suiv. — Us sont salariés ou gratuits ; conséquence quant à la
responsabilité, 344. — Peuvent nommer un directeur, ou se substituer
un mandataire étranger à-la société, dans quel cas, 345 et suiv — Sont
responsables de ce mandataire ; étendue de cette responsabilité , 348 et
suiv. — Q u id si le mandataire est associé, 356 et suiv. — Ne sont
nommés que pour six ans, mais peuvent être réélus à moins de stipula
tion contraire, 368. — Peuvent être désignés par les statuts et affran
chis de l’approbation de l’assemblée générale ; durée de leur mandat dans
ce cas , 369 et suiv. — Peuvent être autorisés à remplacer provisoire
ment ceux d’entre eux qui seraient morts ou démissionnaires, 373. —
Quand sont-ils nommés , s’il y a des apports en nature ou des avantages
particuliers stipulés, 374. — Constatation de leur acceptation, ses effets,
375. — Nombre d’actions dont ils doivent être propriétaires, 376 et
suiv. — Les statuts doivent le déterminer ; q u i d en cas d’omission, 381.
— Affectation spéciale de ces actions , 386 et suiv. — Elles sont ina
liénables; précautions pour assurer cette inaliénabihté, 389. — Doivent
chaque semestre rédiger un état sommaire de la situation de la société et
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
403
le mettre à la disposition des commissaires. 429 et suiv. — Ne peuvent
prendre ou conserver un intérêt direct ou indirect dans les entreprises
ou marchés faits avec la société s’ils n’y sont autorisés, 466 et suiv. —
Nature et caractère de leur responsabilité en cas d’annulation de la so
ciété , 479 et suiv. — Leur responsabilité en cas d’infraction à la loi,
493 et suiv. — Répondent des fautes dans la gestion^ 495 • — De l’ex
cès de pouvoirs, 496. — Peuvent-ils invoquer l’article 4997 du Code
Napoléon, 497 et suiv. — Q u id de la dérogation aux statuts autorisée
par l’assemblée générale, 500. — Répondent de la distribution de divi
dendes fictifs ; en quoi consistent ceux-ci, 503 et suiv. — N’encourent
aucune peine s’ils commencent les opérations avant la nomination des
commissaires, 508. — Cas dans lesquels ils sont punis de la peine de
l’article 505 du Code pénal, 511.
A gence to n tin iè r e .
V.
T o n tin es.
A p p o r t s e n n a t u r e . Caractère de l’exagération des apports
en nature ou des avantages particuliers, ses conséquences, 92. — Pré
cautions prises en 1856 et en 1863 , 93 et suiv. — Système de la loi
nouvelle, 100. — Quels sont les apports soumis à la vérification ; en
quoi consistent les avantages particuliers , 101 et suiv. — Faut-il véri
fier et apprécier si les apports en nature ou les avantages particuliers
sont faits ou stipulés par celui qui est en même temps gérant de la so
ciété, 103 et suiv. — Délai qui doit séparer les deux assemblées, point
de départ des cinq jo u rs, forme de la convocation , 106 et suiv. — Si
la seconde assemblée n’est pas en nombre ou si l’approbation ne réunit
pas la double majorité exigée , peut-on renvoyer à une nouvelle assem
blée, 108 et suiv. — Faut-il que l’assemblée qui nomme les experts
réunisse cette double majorité, 110. — Forme de la délibération, droit
des actionnaires, 111. — Sur quoi se calcule le quart du capital numé
raire, 112. — Conséquence du défaut de l’une des deux majorités , 113.
— Les actionnaires ne sont pas liés par le rapport des experts, consé
quence, 115. — Peuvent-ils modifier l’évaluation, et la majorité sur ce
point lierait-elle la minorité, 116 et suiv. — Ceux qui ont fait l’apport
en nature ou stipulé les avantages particuliers n’ont pas voix délibéra
tive, 123. — Exception aux règles qui précèdent, 124. — Réserve de
l’action pour dol ou fraude, 125. — V. R e s p o n s a b ilité — L’apport
par un ouvrier de son industrie dans la société à capital variable est un
apport en nature, conséquence, 550.
�LOI DE
■
m
i
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Assemblée générale. Comment doit être composée celle
appelée à voter la conversion des actions en actions au porteur, 71. —
Ne peut délibérer que si les statuts lui en donnent expressément le pou
voir, 85. — Q u id si les statuts sont muets, 86 et suiv. — V. A p p o r ts
en n a tu r e , C o n s e il de s u r v e illa n c e . — L’assemblée générale peut ac
cepter les opérations antérieures à la constitution de la société , 182 et
suiv. — But divers des assemblées générales dans les sociétés anony
mes, distinction, 390. — Nécessité d’une assemblée générale annuelle,
son objet, 391. — Faculté de subordonner , par les statuts, la faculté
d’en faire par,tie à la possession d’un certain nombre d’actions et dé ré
gler le maximum de voix que pourront réclamer les porteurs de nom
breuses actions, 392 et suiv. — Débats au Corps législatif, 394 et suiv.
— Q u id si les statuts omettent cette double détermination, 399. — Les
actionnaires peuvent se faire représenter à. l’assemblée générale, 400. —
Droit de voter aux assemblées constituantes, à qui il appartient ; nom
bre de voix accordées aux porteurs d’actions plus ou moins nombreu
ses, 401 et suiv. — Règles applicables à toutes les assemblées, 403. —
Dans quelle proportion les assemblées générales doivent représenter le
capital social, distinction, 404. — Majorité requise pour les assemblées
annuelles, 405 ; — Pour celles appelées à constituer la société, 406 et
suiv.; — Pour celles qui ont à délibérer sur les modifications aux sta
tuts, la continuation ou la dissolution de la société ,412. — On peut
en appeler à une seconde assemblée si la première ne réunit pas le nom
bre d’actions exigé, 413. — Peut-on également recourir à une troisième
ou à une quatrième, 414. — Comment dans tous les cas se calcule le
capital, 415. — A quelle époque doit être convoquée l’assemblée géné
rale annuelle, 435. — Sa mission en cas de perte des trois quarts du
capital, sa. composition dans ce cas , 449 et suiv. —
D is s o lu tio n ,
P u b lic ité , S o c ié té à c a p it a l v a r ia b le .
A s s o c ia tio n t o n t i n i c r e .
V.
T o n tin e
A s s u r a n c e s (Compagnie d’). Les compagnies d’assurances
autres que celles sur la vie peuvent se former sans autre condition que
d’observer le règlement d’administration publique, 648 et suiv. — A
quelles conditions et quelles sont les compagnies antérieures qui pour
ront se placer sous l’empire de ce règlement, 650 et suiv.; Appendice
n« 1,
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
405
Assurances su r la vie (Compagnie d’). Restent sou
mises à l’autorisation et à la surveillance du Gouvernement, 639 et suiv.
Avantages particu liers.
V.
A p p o r ts en n a tu r e .
V
Caisse,
y.
V é rific a tio n .
Capital. La commandite par action né peut se constituer qu’après la souscription de l’entier capital, 40. — La clause divisant le ca
pital et réservant la faculté d’en émettre une partie au cours de la société
serait illicite , 42 et suiv. — Les souscripteurs peuvent-ils réduire le
capital à la partie souscrite, 24 et suiv. — La clause des statuts autori
sant la majorité à faire cette réduction ne serait pas légale, 28. — V.
A c tio n s , A ssem b lée g é n é r a l e , S o c ié té a n o n y m e , S o ciété à c a p it a l v a
r ia b le . — Quand y a-t-il lieu de publier l’augmentation du capital,
622, 626. — V. P u b lic ité .
Cession «factions,
Cessionnaire,
y.
y.
A c tio n s, R e sp o n sa b ilité .
R e s p o n s a b ilité .
Com m issaires. Les actionnaires représentant le vingtième
du capital social peuvent charger des commissaires de les représenter,
304 et suiv. — Comment ils sont nommés, 308. — Nature de leurs
pouvoirs, 306. — Ces pouvoirs expirent-ils avec le jugement ou l’ar
rêt? distinction, 307 et suiv. — Les restrictions au mandat sont op
posables aux tiers, 34 0 et suiv. :— La représentation par commissaires
est-elle permise dans les procès entre actionnaires, 34 2 et suiv. — Les
mêmes règles doivent être suivies dans la société anonyme, 466.
Com m issaires su rveillan ts. But et objet de leur ins
titution, 446 et suiv. — Par qui ils sont nommés et pour quel temps,
44 9 et suiv. — Peuvent ne pas être associés, 424. — Ils sont salariés
ou gratuits, 422. — Mission principale qu’ils ont Uremplir; à quel mo
ment ils doivent l’exercer, 423 et suiv. — Nature et étendue de cette
mission, 426. — Peuvent convoquer l’assemblée générale, 427. —
L’état sommaire sémestriel, l’inventaire de fin d’année et le compte des
profits et pertes doivent être mis à leur disposition , à quelle époque,
428 et suiv. — Comment se règlent l’étendue et les effets de la respon-
�406
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
sabilité des commissaires surveillants , 486 et suiv. — Cette responsa
bilité n’existe qu’à l’égard'de la société , 489. — Les oblige-t-elle soli
dairement, 490 et suiv.
Com m im icatioii.
Faculté pour les actionnaires de prendre
au siège de la société communication, quinze jours avant l’assemblée, de
l’inventaire , du bilan et du rapport du conseil de surveillance , 247 et
suiv — Conséquences quant à l’action en répétition des dividendes fic
tifs , 250. — Comment le gérant prouvera-t-il qu’il a observé le délai
exigé, 251. — Toute personne a droit de prendre communication des
pièces déposées, 628. — V. A c tio n n a ir e s , P u b lic ité .
Conseil d'adm inistration,
y.
A d m in is tr a te u r s .
Conseil de surveillance. Ancienneté de l’institution, mo
tifs qui la recommandaient, 126. — Abus qu’on en faisait avant 1856,
précautions édictées par la loi de cette époque et depuis parcelle de 1867,
127 et suiv. — Le conseil ne peut être pris que parmi les actionnaires,
129. — Le nombre de cinq est réduit à trois, conséquence, 130. — En
cas de démission ou de décès d’un des membres le gérant n’est pas tenu
d’interrompre ou de suspendre les opérations, 131. — Le choix du
conseil appartient à l’assemblée générale ; limite à la liberté du choix,
135 et suiv. — Nécessité de remplacer le mpmbre qui aurait vendu ses
actions, 137. — Légalité de la clause qui rend ces actions inaliénables,
138. — Quiÿ de celle qui exige la possession d’un certain nombre d’ac
tions pour être élu au conseil ,139. — Effet de l’acceptation des fonc
tions si cette clause est obligatoire, 140. — Epoque à laquelle le con
seil doit être nommé en cas d’apports en nature ou d’avantages particùliers, 141. — S’il n’en existe point à qui' appartient le droit de convo
quer l’assemblée générale , 142- — Caractère de la mission ,du conseil,
143 — ,Sa durée, comment elle est déterminée , 144 et suiv. — Les
membres sont toujours rééligibles , mais ne peuvent déléguer leurs fonc
tions, 146 et suiv. — Devoir imposé au premier conseil, 148 et suiv.
— Peut-il suppléer à la négligence du gérant et prévenir ainsi la nullité
de la société, 153 et suiv. — Répond de la nullité pour inobservation
des articles 1, 2, 3, 4 et 5 , 170 et suiv, — Ses membres ne sont pas
solidaires avec le gérant, 172. — Modification à la responsabilité , con
séquence, 173 et suiv. — Droit des associés et des -tiers de poursuivre
les membres du conseil, son fondement à l’égard des tiers, 175 et suiv
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
407
— Quand peut-il être exercé , 477 et suiv. — Le conseil ne peut être
poursuivi qu’après que la nullité a été prononcée, 479. — Caractère de
la responsabilité du conseil, 480 et suiv. — V. Responsabilité. — Ca
ractère et étendue de sa mission, 240 et suiv. — A droit de vérifier
tous les livres ,242. — Objet de la vérification de la caisse et du porte
feuille, 213. — V. Vérification — Doit faire annuellement un rap
port à l’assemblée, objet de ce rapport. 247. — Ses devoirs et ses droits
pour l’inventaire , 24 8 et suiv. — Peut proposer le rejet ou la suppres
sion du dividende fixé par le gérant, 223. — Ce qu'il doit faire si sa
proposition à ce sujet est repoussée, 224. — Peut convoquer l’assem
blée générale et conformément à son avis provoquer la dissolution de la
société, 238 et suiv. — Sa responsabilité s’il ne le fait pas, 243 et suiv.
Continuation de société.
V. Assemblée générale , Pu
blicité.
Conversion,
Coopération.
Coupons.
y. Action, Assemblée générale, Responsabilité
V. Société à capital variable..
V. Actions.
a
Déclaration.
Délibération.
V. Fondateurs, Gérants.
V, Assemblée générale, Publicité.
Dépôt. Nécessité du dépôt de l’acte de société, où doit-il être ef
fectué, 884. — Pièces qui doivent être jointes, 882 et suiv. — Formes
du dépôt, 588. — Toute personne a droit de prendre communication
des pièces déposées ou de s’en faire délivrer une expédition, 629 et suiv.
— Obligation d’en afficher une copié dans les bureaux de la société,
632 et suix.
D issolution. Qui peut demander la dissolution de la société en
commandite par actions, 238 et suiv. — Etendue du pouvoir exclusif
de la justice pour la prononcer , 237. — Son opportunité et son utilité
sont appréciées souverainement par l’assemblée générale, 238 — Le re
fus qu’elle ferait d’en autoriser la poursuite empêcherait-il un actionnaire
de la demander en son nom, 239 et suiv. — V. Assemblée générale.—
La dissolution des sociétés anonymes pour perte des trois quarts du ea-
�408
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
pital social est facultative ; par qui doit être résolue la question, 454 et
suiv. — Peut être demandée en justice lorsque le nombre des associés
est descendu au-dessous de sept ; son caractère dans ce cas, 461 et suiv.
— V. Publieité. — A quelle époque l’action est-elle recevable, 463.
Dividendes fictifs. Controverse sur la question de savoir
s’ils étaient répétibles, 225. — Solution de la loi nouvelle , ses motifs,
226 et suiv. — Dans quels cas l’action pourra être intentée, 228. — Se
prescit par cinq ans ; point de départ de ce délai. 229 et suiv. — Com
ment se règlent les prescriptions commencées avant la loi nouvelle, 231
et suiv. — Ne seraient pas répétibles quoique distribués sans inven
taire s’ils représentaient des bénéfices, 234. — Ce que sont les dividen
des fictifs, 504.
JE
Em ission. Peine encourue pour l’émission d’actions d’une so
ciété irrégulièrement constituée. — V. Peine.
E tat som m aire. Devoirs des administrateurs des sociétés anonymes de rédiger chaque semestre un état sommaire de la situation de
la société, 428. — y . Administrateurs, Commissaires surveillants.
E xtrait. Ce que doit contenir l’extrait à insérer au journal. —
V. Insertion, •publicité.
Exclusion. Dans les sociétés à capital variable l’assemblée gé
nérale peut être autorisée à exclure un des associés ,570. — A quelle
majorité doit être prise la décision , 571. — N’est susceptible d’aucun
recours, 572. — Obstacle que l’état du capital pourrait opposer à l'ex
clusion, 573.
E
Factures. Indications que doivent contenir les factures, actes
et autres documents imprimés ou autographiés, 634 et suiv.
Faute. Les membres du conseil de surveillance répondent de la
faute légère; envers qui , 203 et suiv. — V. Administrateurs , Com
missaires surveillants, Mandataires, Responsabilité.
Feuille de présence.
niquer à tout requérant, 403.
Son objet; obligation de la commu
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
409
Fondateurs. Les fondateurs dans la société anonyme doivent
faire la déclaration exigée par l’article ! er ; ce qu’il faut entendre par
fondateurs , 364 et suiv. — A qui est déférée l’appréciation de sa sin
cérité et de l’exactitude des pièces annexées , 366. — Nature et carac
tère de leur responsabilité en cas d’annulation de la société, 479 et suiv.
Fonds de réserve. Son objet, ses avantages, 437 et suiv.
— Critiques qu’il souleva; réponse du rapporteur, 439 et suiv. — Pro
portion et caractère du prélèvement qui lui est affecté, 441. — Effets du
silence que les statuts garderaient à ce sujet, 442 et suiv. — V. I n té
r ê ts , N u llité .
G
Gérant. Déclaration notariée qu’il doit faire, 26 et suiv. —
Pièces qui doivent y être annexées, 28 et suiv. — Est punissable s’il émet des actions avant la constitution régulière de la société, 264 ; — Ou
s’il commence les opérations avant l’entrée en fonctions du conseil de
surveillance, 269 et suiv. — V. N u l l i t é , P e in e , R e s p o n s a b ilité , S o
ciété en co m m a n d ite.
I
Insertion. L’extrait des actes de société doit être inséré dans
un des journaux désignés pour recevoir les annonces légales ; pièces qui
doivent l’accompagner, 586 et suiv. — Comment il est justifié de l’in
sertion, 580. — Indications que l’extrait doit contenir, 594 et suiv.
Intéressés. Signification de ce terme dans l’article 7, 163 ; —
Dans les articles 37 et 38, 464.
Intérêts. Les intérêts distribués annuellement en l’absence d’une
clause expresse dans les statuts sont assimilés aux dividendes fictifs et
répétibles comme eux , 233. — S ecu s si distribués en l’absence d’in
ventaire ils sont pris sur les bénéfices , 234. — V. D iv id e n d e s fic tif s .
— L’intérêt des actions de la société anonyme peut - il être, prélevé sur
les bénéfices avant la part destinée à constituer le fonds de réserve ? 444
et suiv.
Intervention. Est-elle possible dans l’instance engagée ou sou
tenue par les commissaires nommés par un groupe d’actionnaires ,315,
— Doit-elle rester encore aux frais de l’intervenant, 316.
II. — 27
�410
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Inventaire. Rôle du conseil de surveillance dans l'inventaire2-18 et suiv — A quel prix, doivent y être cotées les marchandises, 220.
— Compte à tenir des sommes en caisse et des valeurs de portefeuille,
221. — Qwiddes résultats d’opérations non encore liquidées, 222. —
Obligation pour les administrateurs des sociétés anonymes de faire in
ventaire chaque fin d’année ; ses indications, 429.
JL
Liquidation.
Publicité que doit recevoir le mode de liquida
tion, 619.
Livres.
V.
Vérification.
Loi. La loi de 1856 est abrogée, 325 ; — Il en est de même de
la loi du 23 mai 1863, 522.
NI
Obligations quant à la publicité;
de la société qui a plusieurs maisons de commerce dans divers arron
dissements ; ce qu’on doit entendre par maisons de commerce, 608 et
suiv. — Quid si les diverses maisons sont dans la même ville, 611.
Maisons de com m erce.
M ajorité. Dans toutes les assemblées générales les délibéra
tions sont prises à la majorité des voix , 403 — V. Assemblées géné
rales.
M andat,
y.
Administrateurs, Commissaires surveillants.
M andataire» m l f i l e n t .
Marchandise».
V.
Commissaires
V. Inventaire. Vérification.
X
Nullité. L’inobservation des articles 1, 2. 3, 4 et 5 entraîne la
nullité de la société; eflets de cette nullité contre le gérant, 155 et suiv.
— La nullité est d’ordre public, conséquence, 157 et suiv. — L’action
en nullité peut être exercée même après la dissolution de la société, et
ne se prescrit que par trente ans , 159 et suiv. — Le droit de la pour
suivre appartient à tous les intéressés, y compris les créanciers person
nels des associés, 163. — La nullité ne peut être opposé aux tiers, mais
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
411
ils peuvent en exciper contre les associés, 164 et suiv.— Les créanciers
personnels des associés peuvent-ils l’opposer aux tiers ,166. — Quels
sont les tiers auxquels la nullité ne peut être opposée, 167. — Caractère
de la nullité ; obligation pour le gérant de réparer le préjudice qu’elle a
causé, 168 et suiv. — Fin de non recevoir que pourrait rencontrer l’ac
tion en nullité, 185. — L’omission du prélèvement du vingtième destiné
au fonds de réserve n’est pas une cause de nullité, 443. — Nullité des
sociétés anonymes, 474 et suiv. — L’inobservation des articles 55 et
56 annulle la société; q u i d du retard dans l’observation, 592 et suiv.—
Le défaut de publication des délibérations dont la loi exige la publicité
les frappe de nullité , conséquence, 624. — Q u id du retard , 625. —
Conséquences et effets de la nullité quant à la faillite, appendice n° 3.
JP
Petne. Nécessité d’une peine comme sanction aux devoirs et obli
gations prescrits ; nature de celle édictée par la loi nouvelle , 252. —
Débats au corps législatif, 253 et suiv. — Ensemble des faits punissablés , 257 et suiv. — Leur caractère, 259 et suiv. — La peine est en
courue par l’émission d’action d’une société irrégulièrement constituée,
262. — La délivrance de titres provisoires n’est pas punissable, 263. —
L’émission d’actions avant l’accomplissement de l’article 4 est punissa
ble, 264 et suiv. — Quid de l’émission d’actions d’une société étran
gère , 266 et suiv. — Contre qui la peine serait-elle prononcée dans ce
cas, 268. — La peine est encourue si les opérations sont commencées
avant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance , 269 et suiv.; —
Par ceux qui se présentant comme actionnaires sans l’être ont créé une
majorité factice ; sa nature dans ce cas , 272. — La loi ne punit que le
délit consommé, non la tentative, 273. — Difficultés que peu! soulever
la constatation du délit; sens des mots : « ont frauduleusement créé, »
274 et suiv. — Il n'y a pas délit si les actions avaient droit de voter,
276. — La peine prononcée contre les faux actionnaires est encourue
par ceux qui ont remis les actions , 277. — Le remettant et l’acceptant
peuvent être tenus à des dommages - intérêts envers les associés et les
tiers, 278 et suiv. — Est punissable la négociation d’actions dont la
valeur ou la forme serait contraire aux articles 1, 2 et 3 ou qui n’au
raient pas versé le quart, 280 et suiv. — La loi ne punit que le fait ac
compli ; conséquence pour le cessionnaire ,282. — Sont punissables
�4121
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
tous ceux qui ont participé à la négociation, agents de change, courtiers
ou autres intermédiaires, 283 et suiv. — Est punissable toute publica
tion de la valeur des actions irrégulières, 285. — Qui doit être puni de
l’auteur de l’annonce ou du gérant du journal qui l’a insérée, 286 et suiv.
— Le fait matériel de la publication détermine la condamnation, 289.—
Peine encourue par ceux qui par simulation de souscriptions ou de ver
sements, ou par publication de souscriptions ou de versements qui n’ex
istent pas ou de tous autres faits faux ont obtenu ou tenté d’obtenir des
souscriptions ou des versements, 291. — La tentative est punie comme
le fait lui-même, 292. — Dans quel sens il est exigé que la publication
ait été faite de mauvaise foi, 293. — La même peine est encourue par
ceux qui ont de mauvaise foi publié le nom de personnes désignées con
trairement à la vérité comme appartenant ou devant appartenir à la so
ciété à un titre quelconque, 294 et suiv. — Est passible de la peine la
distribution de dividendes fictifs en l’absence de tout inventaire ou sur
un inventaire frauduleux, 296 — C’est le caractère fictif qui constitue
seul le délit, conséquence, 297. — Ces peines sont indépendantes"de
celles que pourraient faire encourir les délits de droit commun dont se
rendraient coupables le gérant ou les fondateurs, 298. — L’article 463
du Code pénal est applicable dans tous les cas, 300. — Les peines pro
noncées dans l’hypothèse d’une commandite par actions s’appliquent à
celle d’une société anonyme , 506 et suiv. — Peine encourue pour ab- '
sence , dans les actes , factures et autres documents imprimés ou autographiés, des indications exigées par la loi, 637.
Perte,
v . Dissolution.
Portefeuille.
Prélèvem ent.
V. Inventaire, Vérification.
V.
Fonds de réserve, Intérêts, Nullité.
P r e s c r i p t i o n . Par quel laps de temps se prescrit l’action en
nullité de la société, 159 et suiv. — L’action en répétition des dividen
des fictifs se prescrit par cinq ans, 228. — Point de départ du délai,
230. — Comment se règlent les prescriptions commencées avant la loi
et non encore acquises, 231 et suiv.
.
P ublication. La publication de la valeur d’actions irrégulières
quant à leur valeur ou à leur forme constitue un fait punissable, 280.—
Est également punissable la publication de la valeur d’actions d’une so
ciété non régulièrement constituée, 285. — Qui doit être puni de l’au-
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
413
teur de l’annonce ou du gérant du journal qui l’a insérée , 286. — La
publication entraîne la condamnation, 289. — Publication de souscrip
tions ou de versements qui n’existent pas ou de tous autres faits faux ;
son caractère, 291 et suiv. — Du nom de personnes désignées contraire
ment à la vérité comme appartenant à la société à un titre quelconque,
294. — V. Peine.
Pu blicité. Publicité que doit recevoir la résolution de rassem
blée ou le jugement du tribunal statuant sur la dissolution, 458 et suiv.
— Forme de la publicité à donner aux actes de "société, 579 et suiv. —
Délai dans lequel elle doit être réalisée, son point de départ ,591. —
V. Insertion. — Doivent être publiées lés délibérations modifiant les
statuts ,616; — Continuant la société après l’expiration du terme ou
la dissolvant avant, 617 et suiv.; — Ou votant la conversion de la so
ciété en société anonyme dans les termes de la loi, 620 ; — Ou repous. sant la dissolution malgré la perte des trois quarts du capital, 621 ; —
Ou qui augmentent le capital en vertu de l’article 49 , 622 — Dans
quelle forme se réalise cette publicité, 623. — Effet de l’inobservation
ou du retard, 624 et suiv. — Publicité spéciale pour la société ano
nyme ou en commandite par actions, 628 et suiv.
se
R apport à la masse. Conditions auxquelles est subordon
née l’action en rapport, 225. — Par quel laps de temps elle se prescrit,
229. — Dans quels cas les intérêts sont assimilés aux dividendes fictifs
quant au rapport, 233. — Les dividendes et les intérêts ne sont pas su
jets à rapport s’ils sont pris sur les bénéfices, 234. — Ne sont pas su
jettes à rapport les sommes distribuées aux actionnaires des sociétés anonymes sans qu’on eût prélevé la part destinée à constituer le fonds de
réserve, 447.
Rem placem ent. Associations des pères de famille pour le'
remplacement.de leurs fils, V. Tontines.
R eprise «le l ’apport. L’apport dans les sociétés à capital
variable peut être repris en tout ou en partie, 534 et suiv. •— Les sta
tuts doivent fixer un minimum au-dessous duquel le capital ne pourra
être réduit, 558 et suiv. r - V. Société à capital variable. — Intérêt
pour la société à se ménager un délai pour opérer la restitution, 569
�414
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
R esponsabilité. Le projet de loi réduisait à la moitié du
montant de l’action la responsabilité des premiers sorscripteurs, motifs,
34 et suiv. — La clause des statuts qui autoriserait l’actionnaire à ne
payer que la moitié serait nulle, 39 et suiv. — Conditions du projet,
débats au Corps législatif 44 et suiv. — Responsabilité des souscrip
teurs qui ont aliéné leurs actions et des cessionnaires qui les ont acqui
ses , 72. — Durée en cas de transformation des actions , 73. — Dans
quels cas cette responsabilité devient un surcroît de garantie, 74. — La
responsabilité n’existe que s’il y a eu cession, 75 et suiv. — L’article 3
est inapplicable au cas de cession postérieure à la délibération , 77 et
suiv. — Si la conversion n’est pas admise la cession postérieure à la
délibération laisse les souscripteurs et les cessionnaires indéfiniment res
ponsables; quid si elle est admise? 79 et suiv. — Motifs qui ont fait
admettre la responsabilité des cessionnaires ; caractère de cette respon
sabilité , 81 et suiv. — Quels sont les cessionnaires qui répondent en
core deux ans du jour de la délibération , 83 et suiv. — V. Conseil de
surveillance , Nullité. — Caractère et étendue de la responsabilité des
associés qui ont fait des apports en nature ou stipulé des avantages par
ticuliers, 186 et suiv. — Substitution du mot associé à celui de fonda
teur, ses effets, 190. — Caractère de la responsabilité que peuvent en
courir ceux qui ont fait un apport en nature ou stipulé des avantages
particuliers dans le cas de nullité de là société pour inobservation des
articles 1, 2, 3, 4 et 5, 190bisj 485. — Caractère de la responsabilité
des membres du conseil de surveillance sous l’empire de la loi de 1856.
conséquence, 191 et suiv. — Système de la loi actuelle, applicabilité
absolue du droit commun, 196. — Le conseil n’est pas responsable des
actes de gestion ; la responsabilité de ses membres est toute personnelle,
197 et suiv. — Dans quels cas ils répondraient solidairement entre eux
et avec le gérant, 199. — L’absence d’un membre aux délibérations du
conseil l’exonèrerait-elle de la responsabilité? 200 et suiv. — Les mem
bres du conseil répondent de la faute légère vis-à-vis des actionnaires ;
quid à l’égard des tiers? 203 et suiv. — Etendue de cette responsabi
lité, 205. — Action en responsabilité; par qui et quand peut-elle être
exercée, 206 et suiv. — Les syndics peuvent-ils l’exercer au nom de la
masse, 208 et suiv.; appendice n° 2. — Responsabilité du conseil qui
n’a ni convoqué l’assemblée générale ni provoqué la dissolution ; son étendue, 243 et suiv. _ Quid si le refus de convoquer émanait de la
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
415
majorité; droits et devoirs de la minorité dans ce cas, 245 et suiv. —
Responsabilité des administrateurs des sociétés anonymes qui n’ont pas
prélevé la part afférente au fonds de réserve , 442. — V Administra
teurs, Commissaires, Commissaires surveillants, Fondateurs. — Res
ponsabilité des membres des sociétés à capital variable qui sont sortis
de la société ; son caractère, sa durée, 574 et suiv.
Responsabilité civile. Les membres du conseil de sur
veillance ne sont pas civilement responsables des délits du gérant, 299.
R etraite d’associés. Dans la société à capital variable les
associés peuvent se retirer de la société quand ils le jugent convenable,
562 et suiv — Restriction que ce droit comporte, 565 et suiv.— Pour
rait-on exciper des articles 1869 et 1870 du Code Napoléon , 568. —
Temps pendant lequel les membres sortis de la société sont tenus des
dettes antérieures à leur sortie, 574 et suiv. — Les retraites d’associés
autres que les gérants on administrateurs n’ont pas besoin <}’être pu
bliées, 626 et suiv.
*
Signature. Par qui doivent être signés les pièces et extrait dé
posés et publiés, 612.
Société à capital variab le. Motifs qui l’ont fait admet
tre dans la loi, 523 et suiv. — Personnes qui peuvent la former ; nature
et forme de la société, 532. — La loi ne régit que celles qui ont divisé
leur capital en actions , 533. — Origine et motifs de la variabilité du
capital ; discussion sur la reprise partielle, 534 et suiv. — Le capital ne
peut dépasser deux cent mille francs, 538 et suiv. — Peut être augmen
tée d’année en année , 544. — Doit-être divisé eh actions , 545 et suiv.
— Peuvent faire partie de la société ceux qui n’apportent que leur in
dustrie; condition, 550. — Les actions sont de cinquante francs au
moins ; forme de leur négociation, 551 et suiv. — L’assemblée générale
peut être autorisée à s’opposer au transfert, 553. — Chaque action doit
préalablement verser le dixième, 556. —= La société ne peut être consti
tuée qu’après le versement et la souscription de l’entier capital, 557. —
Elle est valablement représentée en justice, quelle que soit sa forme, par
ses administrateurs, 576. — N’èst pas dissoute par la mort d’un ou de
plusieurs des associés, 577 et suiv. — V. Reprise de l’apport, Retraite
d'auociét.
�seing privé à double original, 327. — Elle n’a ni nom social, ni désigna
tion individuelle ; comment elle est dénommée, 328. — Responsabilité
qu’elle impose aux actionnaires et aux administrateurs, 329. — Son ca
pital doit être divisé en actions ; cette division est obligatoire , 330. —
Les actions sont essentiellement cessibles ; nullité de la clause qui sti
pulerait le contraire, 331 et suiv. — Dans tous les cas la société dont
les actions auraient été déclarées incessibles ne serait pas régie parla loi,
335 et suiv. — Nomenclature des actions que comporte la société ano
nyme, 336 — L’article 36 du Code de commerce est applicable, 337.—
Elle est administrée par un ou plusieurs mandataires, 338. — V A d m i
n is tr a te u r s . — Ne peut exister si le nombre des associés est inférieur à
sept ; caractère de cette interdiction , 358 et suiv. — Est soumise pour
sa constitution aux mêmes formalités que la commandite par actions,
362. — N’est constituée que par l’acceptation des membres élus pour
l’administrer ; comment est constatée cette acceptation, 367. — Dans
quels cas elle est frappée de nullité, 474 et suiv. — Les sociétés anony
mes antérieures à la loi peuvent se transformer en sociétés anonymes
dans les termes de la loi ; à quelles conditions, 516 et suiv.
S o c i é t é à r e s p o n s a b i l i t é l i m i t é e . A quelles con
ditions elle peut se transformer en société anonyme dans les termes de
la loi nouvelle, 521 et suiv.
S o c i é t é c i v i l e . La société civile quelle qu’en soit la forme
n’est pas régie par la loi de 1867, 321, 519.
S o c ié té c o o p é r a tiv e .
V.
S o e ié lé à c a p it a l v a r ia b le .
S o c i é t é e n c o m m a n d i t e p a r a c t i o n s . Effets de la
loi de 1867 sur la commandite par actions , 1. — Nécessité pour bien
saisir l’esprit de cette loi de s’en référer à celle de 1856, 2. — Nature
du mal à cette époque ; remède qu’il appelait, 3 — Conditions impo
sées, 4 et suiv — Fraudes dont sa constitution était l’objet sous le Co
de ; dispositions de la loi nouvelle, 9. — Peut-il exister de commandite
par actions s’il y a moins de trois actionnaires outre le gérant, 132 et
suiv. — Les sociétés antérieures à la loi de 1856 qui n’auraient pas en
core nommé un conseil ds surveillance sont tenues d’y procéder dans les
■ •
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
417
six mois de la loi nouvelle ; caractère de ce délai, 317 et suiv. — Sont
exceptées les sociétés civiles quelle qu’en soit la forme, 321. — Condi
tions et forme de la conversion de la commandite par actions en société
anonyme, 322 et suiv. — V. A cte de s o c ié té , A c tio n s, C o n seil d e s u r
v e illa n c e . G é ra n t, V ersem en t.
S o c ié té t o n t i n i c r c .
v.
T o n tin e.
S o c i é t é u n i v e r s e l l e . La société universelle autorisée par
l’article 1836 du Code Napoléon est absolument en dehors de la loi de
1867, 644.
S o lid a rité .
V.
R e s p o n s a b ilité .
S o u s c r i p t e u r s . Les souscripteurs d’actions peuvent-ils ré
duire le capital à la partie souscrite , 21 et suiv. — Caractère réel de
l’engagement contracté par les souscripteurs du pacte social ,114. —
V. A c tio n s , R e s p o n s a b ilité .
S o u s c rip tio n s ,
v.
C a p ita l.
S t a t u t s , v. A ssem b lée g é n é r a le , P u b lic ité . — Droit de se faire
délivrer une copie des statuts moyennant une somme qui ne peut excé
der un franc, 631.
T
T o n t i n e . Les tontines, agences et sociétés tontinières restent
soumises à l’autorisation et à la surveillance du Gouvernement, 639 et
suiv. — Quel est le caractère des associations entre pères de famille
pour le remplacement de leurs enfants, 645 et suiv.
F
V e n t e . Poursuite de la vente de l’action en cas de non paiement ;
forme et effets de la vente , 89 et suiv. — Contre qui peut être pour
suivi le paiement du solde que peut laisser le prix de la vente, 91.
V é r i f i c a t i o n . Nature et étendue de la vérification des livres,
212. — Objet de celle de la caisse et du portefeuille; difficultés que
peut présenter celle-ci, 213 et suiv. — Nature et étendue de celle des
marchandises, 215. — A quelles époques peuvent avoir lieu ces vérifi
cations, 216 — V. A p p o r t en n a tu r e , A v a n ta g e s p a r tic u lie r s .
�418
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Versem ent. Obligation pour les souscripteurs de verser le
quart au moins du montant de leurs actions , <1. — A quel moment
doit être effectué ce versement, 14. — Peut-il être fait autrement qu’en
espèces, 15 et suiv. — C’est le quart non du capital mais de chaque ac
tion qui doit être versé, 20. — Les membres des sociétés ê capital va
riable sont tenus de verser le dixième de l’action, 556.
FIN DE LA TABLE ALPHABÉTIQUE
��
Dublin Core
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Title
A name given to the resource
Monographie imprimée
Description
An account of the resource
Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce)
Dublin Core
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Title
A name given to the resource
Droit commercial. Commentaire de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés en commandite par actions, anonymes et coopératives, 2e tirage
Subject
The topic of the resource
Droit commercial
Description
An account of the resource
2ème tirage de l'exposé et de l'analyse approfondie et critique de la loi de 1867 réformant le code de commerce en matière d'organisation des sociétés par actions, des sociétés anonymes et des coopératives
Creator
An entity primarily responsible for making the resource
Bédarride, Jassuda (1804-1882)
Source
A related resource from which the described resource is derived
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES 22980/1-2
Publisher
An entity responsible for making the resource available
L. Larose (Paris)
A. Makaire (Aix)
Date
A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource
1880
Rights
Information about rights held in and over the resource
domaine public
Relation
A related resource
Notice du catalogue : <br /><a href="http://www.sudoc.fr/234480270">http://www.sudoc.fr/234480270</a>
Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-22980_Bedarride_Loi-juillet-1867_vignette.jpg
Format
The file format, physical medium, or dimensions of the resource
application/pdf
2 vol.
418-[1], 418 p.
21 cm
Language
A language of the resource
fre
Type
The nature or genre of the resource
monographie imprimée
Identifier
An unambiguous reference to the resource within a given context
https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/328
Coverage
The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant
France. 18..
Alternative Title
An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific.
Commentaire de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés en commandite par actions, anonymes et coopératives
Abstract
A summary of the resource.
Cet ouvrage est un commentaire de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés en commandite par actions, anonymes et coopératives.
Jassuda Bédarride, jurisconsulte provençal et avocat au barreau de la Cour-en-Provence commente dans ces deux tomes la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés. Cette loi permet la création d’une société anonyme et oblige pour la première fois, les sociétés à la publication des comptes annuels. Elle deviendra l’une des principales formes de société utilisée par les entreprises. La loi de 1867 a également abrogé les deux précédentes sur les sociétés en commandite du 17 juillet 1856 et la loi du 23 mai 1863 sur les sociétés à responsabilité limitée pour l’avenir.
Après un bref historique sur la législation des sociétés, le premier tome traite du premier Titre de la loi sur les sociétés en commandite et le tome deux des quatre autres titres sur les sociétés anonymes, les sociétés à capital variable et la publication des actes de société.
Le premier tome se concentre sur la société en commandite, plus intéressante à l’époque pour la collecte de capitaux. Les sociétés anonymes étaient soumises à une procédure de création reposant sur l’autorisation de l’Etat ce qui bridait leur création.
Résumé Morgane Dutertre
Provenance
A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource.
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence)
Droit commercial -- France -- 19e siècle
Sociétés -- Droit -- France -- 19e siècle
-
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/330/RES-208891_Bedarride_Chemins-fer-1.pdf
1c0a7e8ff956309b82bd881352296d12
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/330/RES-208891_Bedarride_Chemins-fer-2.pdf
092d806282e2e50d61805ea9d75ac815
Dublin Core
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Title
A name given to the resource
Monographie imprimée
Description
An account of the resource
Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce)
Dublin Core
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Title
A name given to the resource
Droit commercial. Des chemins de fer au point de vue du transport des voyageurs et des marchandises
Subject
The topic of the resource
Droit commercial
Description
An account of the resource
Panorama des législations en matière de chemin de fer, nouveau moyen de transport et moteur de l'industrialisation de la France au cours du 19e siècle
Creator
An entity primarily responsible for making the resource
Bédarride, Jassuda (1804-1882)
Source
A related resource from which the described resource is derived
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES 20891/1-2
Publisher
An entity responsible for making the resource available
Durand et Pedone-Lauriel (Paris)
A. Makaire (Aix)
Date
A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource
1876
Rights
Information about rights held in and over the resource
domaine public
Relation
A related resource
Notice du catalogue : http://www.sudoc.fr/136700144
Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-208891_Bedarride_Chemins-fer_vignette.jpg
Format
The file format, physical medium, or dimensions of the resource
application/pdf
2 vol.
468-[1], 461 p.
22 cm
Language
A language of the resource
fre
Type
The nature or genre of the resource
monographie imprimée
Identifier
An unambiguous reference to the resource within a given context
https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/330
Coverage
The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant
France. 18..
Alternative Title
An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific.
Des chemins de fer au point de vue du transport des voyageurs et des marchandises
Abstract
A summary of the resource.
Cet ouvrage dresse un panorama des législations en matière de chemin de fer de 1876.
Suite à l’industrialisation de la France, l’industrie du chemin de fer a connu un essor important. Jassuda Bédarride, jurisconsulte provençal et avocat au barreau de la Cour d’Aix-en-Provence, dresse dans cet ouvrage un tableau de la législation sur les chemins de fer (tarifs, imposition des taxes, transports des voyageurs et marchandises).
Résumé Morgane Dutertre
Provenance
A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource.
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence)
Compagnies de chemin de fer -- France -- 19e siècle
Droit commercial -- France -- 19e siècle
Transports ferroviaires -- Législation -- France -- 19e siècle
Transports ferroviaires -- Marchandises -- France -- 19e siècle
-
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/581/RES-AIX-T-201_Eymin_Ventes.pdf
1b70fb347fd4778a50aa95c6b831d0e3
Dublin Core
The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/.
Title
A name given to the resource
Monographie imprimée
Description
An account of the resource
Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce)
Dublin Core
The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/.
Title
A name given to the resource
Des ventes à livrer : thèse présentée et soutenue devant la faculté de droit d'Aix
Subject
The topic of the resource
Droit commercial
Droit maritime
Creator
An entity primarily responsible for making the resource
Eymin, Alexandre. Auteur
Université d'Aix-Marseille. Faculté de droit et des sciences économiques (1896-1973). Organisme de soutenance
Source
A related resource from which the described resource is derived
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES AIX T 201
Publisher
An entity responsible for making the resource available
Imprimerie Marseillaise (Marseille)
Date
A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource
1898
Rights
Information about rights held in and over the resource
domaine public
Relation
A related resource
Notice du catalogue : <br /><a href="http://www.sudoc.fr/249952300">http://www.sudoc.fr/249952300</a>
Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-AIX-T-201_Eymin_Ventes_vignette.jpg
Format
The file format, physical medium, or dimensions of the resource
application/pdf
1 vol.
II-350 p. + 2 f. d'errata
25 cm
Language
A language of the resource
fre
Type
The nature or genre of the resource
monographie imprimée
Identifier
An unambiguous reference to the resource within a given context
https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/581
Abstract
A summary of the resource.
Thèse : Thèse de doctorat : Droit : Aix-Marseille : 1898
Cette étude s’intéresse à la vente à livrer, qui désigne l’une des deux stipulations possibles quant à l’époque où la délivrance doit être faite : alors que la vente en disponible s’effectue sur-le-champ, il est possible de convenir que la délivrance de la chose vendue s’effectuera à une date plus ou moins éloignée que l’on fixe – c’est la vente ou marché à livrer.
Résumé Luc Bouchinet
Provenance
A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource.
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence)
Description
An account of the resource
La vente à livrer repose sur une espèce d'assurance : l'acheteur contracte à terme, parce qu’il craint une augmentation du prix actuel de la chose, et le vendeur, une diminution. Le premier se garantit contre la hausse et le vendeur contre la baisse
Coverage
The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant
France. 18..
Contrats maritimes -- France -- Ouvrages avant 1800
Droit commercial -- France -- 19e siècle
Transports maritimes -- France -- 19e siècle